Carbonell, Miguel. en Busca de Las Normas Ausentes (2003) 309 PP

MIGUEL CARBONELL
Coordinador
En busca de las normas ausentes

Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin
universidad@nacional@autnoma@de@mxico
EN BUSCA DE LAS NORMAS AUSENTES Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 135

Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Celia Carren Trujillo
EN BUSCA DE LAS NORMAS AUSENTES

Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin
MIGUEL CARBONELL Coordinador
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2003
Primera edicin: 2003 DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO

DE
INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-0464-3
CONTENIDO Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel CARBONELL Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin . Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ La inconstitucionalidad por omisin. Un nuevo reto para la justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ignacio VILLAVERDE Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visin de derecho comparado . . . . . Vctor BAZN La inconstitucionalidad por omisin y los derechos sociales Javier TAJADURA TEJADA . . 9
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En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 14 de febrero de 2003 en los talleres de J. L. Servicios Grficos, S. A. de C. V. En la edicin se utiliz papel cultural de 70 X 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couch de 162 kgs. para los forros. Tiraje: 1,000 ejemplares.
PRESENTACIN LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN Y LOS RETOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Los ensayos que integran este volumen tienen por objetivo comn suministrar las bases para actuar frente a las omisiones de las autoridades que producen una violacin de los textos constitucionales. La pregunta central que intentan responder es: cmo hacer frente a las omisiones de los legisladores o de la administracin que vulneran la Constitucin al no crear las leyes, los reglamentos o las disposiciones administrativas que las propias normas supremas exigen?1 La doctrina tradicional en materia de control constitucional parece no estar en condiciones de aportar respuestas a esta interrogante. Tanto los postulados bsicos de la importante sentencia Marbury versus Madison (1803), como los ms recientes planteamientos de Hans Kelsen2 parecen dar por supuesto que el control de constitucionalidad
1 Jos Julio Fernndez Rodrguez, en su ensayo Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin , incluido en este libro, entiende que la inconstitucionalidad por omisin se refiere nicamente al legislador, es decir, a la ausencia de normas de rango legislativo que la Constitucin ordena que sean dictadas. Si bien en lnea de principio estoy de acuerdo con esa limitacin, creo que en sistemas presidenciales como el mexicano, en el que el Poder Ejecutivo tiene unas muy amplias facultades constitucionales, puede extenderse el concepto de la inconstitucionalidad por omisin al mbito de responsabilidades del presidente de la Repblica o, de forma ms general, de la administracin pblica (y lo mismo puede operar en el nivel de las entidades federativas respecto al gobernador y a la administracin pblica estatal); vase tambin, en el mismo ensayo de Fernndez Rodrguez, el concepto que aporta de la omisin de normacin . 2 La garanta jurisdiccional de la Constitucin (1928), trad. de Rolando Tamayo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001 (reimpr.). Hay un prrafo dentro de su Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Maynez, Mxico, UNAM, 1988 (4a. reimpr.), que parece resumir la postura de Kelsen sobre la inconstitucionalidad por omisin; es el siguiente: Hay una notable diferencia tcnica entre los preceptos de la Constitucin que prohben cierto contenido y los que prescriben
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puede operar frente a acciones, pero no frente a omisiones. Sin embargo, el constitucionalismo contemporneo demanda una visin distinta del papel de los tribunales constitucionales. Por varias razones. La primera de ellas, quiz la ms importante, es que bajo el modelo del Estado social, los textos constitucionales contienen una serie de mandatos de actuacin que requieren por parte de los rganos pblicos actuaciones concretas de muchos tipos (medidas legislativas, administrativas, promocionales, jurisdiccionales, de prestacin, etctera);3 si esas actuaciones, por los motivos que sean, no existen, la Constitucin se ver irremediablemente vulnerada. Una segunda consiste en el hecho de que las Constituciones de la segunda posguerra aspiran con toda claridad a someter al legislador a los mandatos constitucionales (de cualquier tipo, ya sea que ordenen un no hacer o que demanden una actuacin positiva por parte de los poderes pblicos); como seala Luigi Ferrajoli, al menos por lo que hace a los derechos fundamentales, las Constituciones determinan la esfera de lo no decidible: lo no decidible que s principalmente en materia de derechos de libertad o lo no decidible que no principalmente en materia de derechos sociales.4 Jos Julio Fernndez Rodrguez, Ignacio Villaverde, Vctor Bazn y Javier Tajadura Tejada son cuatro autores que han estudiado desde hace aos la institucin de la inconstitucionalidad por omisin; lo han hecho con el rigor y la seriedad que les caracteriza y conducidos por una preocupacin fundamental: cmo lograr que las normas constitucionales desplieguen en la prctica su mxima eficacia garantista. Desde sus respec-
un determinado contenido en relacin con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurdicos, no as los segundos. Si el rgano legislativo expide una ley cuyos contenidos estn prohibidos por la Constitucin, se producen todas las consecuencias que de acuerdo con la Constitucin van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el rgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitucin, resulta prcticamente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas , p. 310. 3 Villaverde, Ignacio, seala que son los cometidos que el tipo del Estado social constitucionalizado impone al legislador los que vuelven relevante el tema de los silencios legislativos, los cuales se asocian, hasta la identificacin, con el incumplimiento de los mandatos propios de ese tipo de Estado; La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 1. 4 Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 50 y 51; las ideas de Ferrajoli se encuentran ms ampliamente expuestas en Ferrajoli, Luigi et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, edic. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001.
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tivas adscripciones acadmicas y profesionales, han escrito varios de los ms importantes estudios sobre la materia que nos ocupa. Por eso es un orgullo para quienes laboramos en la UNAM que hoy renan su talento en una obra editada con el sello de su Instituto de Investigaciones Jurdicas. En Mxico es importante reflexionar sobre el tema de la inconstitucionalidad por omisin por razones tericas (la mejor defensa de la Constitucin, la optimizacin de sus mandatos, el mejoramiento de la efectividad de los derechos fundamentales, etctera), pero tambin por razones de coyuntura poltica. La experiencia de los denominados gobiernos divididos 5 y la escasa tradicin en materia de rendicin de cuentas han generado un pavoroso bloqueo de las actividades legislativas y una consecuente falta de legislacin sobre muchos supuestos en los que la intermediacin legislativa viene exigida de manera clara y contundente por el texto constitucional. Un ejemplo nada ms: por medio de una reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 31 de diciembre de 1994 se incorpor como prrafo cuarto del artculo 21 constitucional la siguiente disposicin: Las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio y desistimiento de la accin penal, podrn ser impugnadas por va jurisdiccional en los trminos que establezca la ley ; dicha determinacin legislativa tard casi seis aos en detallarse dentro de la legislacin federal y todava en el momento de escribir estas lneas (abril de 2002) no existe en muchos ordenamientos de las entidades federativas. La negligencia legislativa, los bloqueos tanto de la oposicin como del partido en el gobierno, el entorpecimiento de los dictmenes, la ausencia de responsabilidad y otras patologas parecen ser el pan de cada da en las Cmaras del Poder Legislativo mexicano. De ah la importancia de que, desde la teora constitucional, se aporten los conceptos y las experiencias de otros pases para intentar destrabar una situacin que parece haber llegado para tomar carta de residencia. No hay que olvidar que, como seala Luigi Ferrajoli, una de las tareas fundamentales de la teora jurdica dentro de un Estado constitucional es el de denunciar la ausencia de las normas que vienen exigidas por la Constitucin;6 sin embargo,
5 Lujambio, Alonso, Adis a la excepcionalidad. Rgimen presidencial y gobierno dividido en Mxico , Este Pas. Encuestas y opiniones, Mxico, nm. 107, febrero de 2000; Lujambio, Alonso (ed.), Gobiernos divididos en la Federacin mexicana, Mxico, Colegio Nacional de Ciencias Polticas y Administracin Pblica-IFE-UAM, 1996. 6 Derechos y garantas. La ley del ms dbil..., op. cit., p. 68.
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dicha denuncia, si se quiere que sea algo ms que simple palabrera, debe encontrar cauces institucionales que la hagan efectiva: la inconstitucionalidad por omisin es uno de ellos. Por otro lado, si es que es verdad, como apunta Ignacio Villaverde, que el silencio del legislador es tambin una forma de hacer poltica, y concretamente de hacerla en favor del status quo,7 el escenario poltico y social mexicano suministra muchas razones para ir pensando en un control constitucional sobre dichos silencios. Ante unos muy elevados ndices de pobreza y frente a una clase poltica acostumbrada a mantener relaciones de mutua conveniencia con los poderes fcticos (econmicos, comunicativos, corporativos, etctera), hace falta crear mecanismos para que esas leyes del ms dbil que son los derechos fundamentales, segn Ferrajoli, no puedan ser vulneradas por la complicidad y el silencio de quienes tienen la responsabilidad de crear el marco jurdico necesario para su proteccin. Pese a lo anterior, en Mxico la reflexin terica sobre la inconstitucionalidad por omisin ha sido prcticamente nula y el desarrollo prctico es todava en la actualidad muy escaso. Habra que destacar quiz la excepcin importante que se encuentra en lo establecido no sin algunos defectos, ciertamente en la Constitucin del Estado de Veracruz, que contempla la posibilidad de instituir juicios por omisin legislativa ante el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado (artculo 65); las acciones por omisin legislativa podrn ser interpuestas por el gobernador del estado o por cuando menos una tercera parte de los ayuntamientos. Si el Tribunal declara fundada la accin por omisin legislativa, el Congreso del estado contar con dos periodos de sesiones ordinarias para expedir la ley o decreto por cuya ausencia se interpuso la accin; si transcurrido dicho plazo el Congreso no ha atendido la resolucin, ser el propio Tribunal Superior el que dicte las bases a las que se debern sujetar las autoridades hasta en tanto se expiden la ley o el decreto que exige la Constitucin. La consecuencia jurdica establecida en la Constitucin de Veracruz, es decir, la posibilidad de que sea el Poder Judicial quien dicte las medidas necesarias para paliar temporalmente la omisin, si bien tiene antecedentes en otros ordenamientos, tal vez pasa por alto algunas dificultades. En primer lugar, conceptuales y de ingeniera constitucional, pues
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La inconstitucionalidad por omisin..., op. cit., p. 1.
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la inconstitucionalidad por omisin no puede dar lugar a la sustitucin del Poder Legislativo por otro rgano del Estado; su objetivo es simplemente verificar que ha habido una vulneracin constitucional y, en su caso, eliminar la norma implcita que se crea con dicha vulneracin.8 La solucin veracruzana no atiende, por ejemplo, a la dificultad que tendra que enfrentar el Tribunal Superior de aquella entidad para regular las materias sometidas a reserva de ley (pensemos en la materia penal o en la tributaria);9 tampoco repara en la dimensin temporal que acompaa a la inconstitucionalidad por omisin.10 Una solucin distinta a la de Veracruz se tom en Portugal, cuya Constitucin dispone que, verificada por el Tribunal Constitucional una inconstitucionalidad por omisin legislativa, se dar conocimiento al rgano legislativo correspondiente (artculo 283.2). Tambin distintos a los previstos en la Constitucin veracruzana son los efectos que se asignan en la Constitucin brasilea a la declaratoria de inconstitucionalidad por omisin.11 Como quiera que sea, lo cierto es que la Constitucin de Veracruz ha sido la pionera en el establecimiento de este tipo de controles de constitucionalidad, lo cual es sumamente encomiable. Es cierto que no todos los silencios legislativos vulneran el texto constitucional; es tambin verdad que las Constituciones no pueden tener tantos mandatos al legislador como para llegar a sofocar la poltica del da a da (generando lo que Gustavo Zagrebelsky ha calificado como la asfixia del proceso poltico por saturacin jurdica),12 pero no es aceptable que ante las omisiones que violan una disposicin constitucional la nica
8 Villaverde, La inconstitucionalidad por omisin, pp. 4 y ss. Vase, del mismo autor, La inconstitucionalidad por omisin. Un nuevo reto para la justicia constitucional, incluido en este libro, en el que aporta un examen renovado sobre este punto. 9 Vanse las observaciones de Villaverde, La inconstitucionalidad por omisin, op. cit., p. 185; sobre el tema de la reserva de ley en el ordenamiento jurdico mexicano, Carbonell, Miguel, Reserva de ley , Diccionario de derecho constitucional, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002. 10 Sobre el punto de la temporalidad abunda Fernndez Rodrguez en su ensayo Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin , incluido en este libro. 11 Sobre el caso de Brasil vase el anlisis que hace Vctor Bazn en su ensayo Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visin de derecho comparado , incluido en este libro; vase tambin Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin en Brasil , Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 42, 1995, pp. 207 y ss. 12 El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascn, Madrid, Trotta, 1995, p. 152.
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alternativa sea la resignacin.13 Si existe una violacin constitucional, sea por accin o sea por omisin, el ordenamiento jurdico debe tener mecanismos y vas de defensa, porque de otra forma estaramos permitiendo la violacin sin consecuencias de la carta magna, lo cual sera tanto como aceptar que la Constitucin es cualquier cosa menos una norma jurdica, pues como seala Ignacio de Otto: si la infraccin de la Constitucin es lcita, los preceptos de esa Constitucin sern constitucionales slo en el sentido de que estn incluidos en ella, pero en realidad no sern ni siquiera normas, pues una norma que puede ser infringida lcitamente no es una norma .14 Pese a todo, creo que no hay que caer en la ingenuidad de pensar que las respuestas frente a la inconstitucionalidad por omisin son fciles. Pensemos, por ejemplo, en aquellos casos en los que la declaracin de una inconstitucionalidad por omisin puede tener el efecto al remover una norma implcita de aadir cargas econmicas importantes para el gasto pblico,15 lo cual puede suponer algn desajuste en las previsiones presupuestales que suelen determinarse por los parlamentos al inicio de cada ao fiscal.16 Pensemos tambin en la imposibilidad, jurdica y poltica, de aplicar las tradicionales medidas para la ejecucin de sentencias en los casos de inconstitucionalidad por omisin legislativa (no puede decretarse el arresto de todos los integrantes de un parlamento o destituirlos por negarse a cumplir una orden judicial, entre otras cosas, porque
Villaverde, La inconstitucionalidad por omisin, op. cit., pp. 35 y ss. Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, p. 18. Vase la aproximacin que, desde la perspectiva de la prohibicin de discriminar, realiza Gonzlez Bielfuss, Markus, Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin positiva, Madrid, CEPC, 2000. 16 Lo que sucede, por ejemplo, cuando la jurisdiccin constitucional dicta sentencias en las que declara que se ha violado el principio de igualdad por falta de regulacin de un supuesto que es, de hecho, igual a otro parecido; este tipo de sentencias puede, por ejemplo, extender la cobertura sanitaria sobre un grupo de personas que no estaban contempladas en la correspondiente regulacin legislativa, con lo cual se aaden cargas econmicas importantes en el presupuesto sanitario. Sobre este tipo de decisiones, que en algunas de sus vertientes la doctrina italiana llama aditive , Guastini, Riccardo, La Constitucin como lmite a la legislacin , en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 235 y ss., as como Parodi, Gianpaolo, Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale , en Bessone, Mario (ed.), Interpretazione e diritto giudiziale. II. Questioni di giurisprudenza costituzionale, civile e processuale, Turn, Giappichelli, 1999, pp. 43 y ss., entre otros.
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la responsabilidad de las omisiones inconstitucionales es del rgano y no de sus integrantes en lo individual). Como en tantos otros temas, en el que nos ocupa no deben emprenderse anlisis basados en la ingenuidad, ni terica ni poltica. Los cuatro ensayos que siguen, cubren una buena parte de la temtica referida a la inconstitucionalidad por omisin; Fernndez Rodrguez se centra en las cuestiones conceptuales; Villaverde aborda las posibilidades de desarrollo de la justicia constitucional frente a las omisiones; Bazn nos suministra, en su muy extenso y documentado ensayo, la perspectiva de derecho comparado, rica en sugerencias y ejemplos para una futura regulacin en Mxico; finalmente, Tajadura Tejada nos pone frente al que quiz sea el mayor reto en el orden prctico de la inconstitucionalidad por omisin: qu hacer cuando las omisiones vulneran derechos sociales. Como podr ver el lector, todos los ensayos estn acompaados por una amplia y actualizada bibliografa por lo cual son tambin, adems de relevantes aportaciones, guas de lectura para seguir profundizando en este importante tema. No me resta sino agradecer a los autores el esfuerzo y el entusiasmo que han demostrado para sacar adelante este proyecto, que se enmarca en una estrategia de ms amplios alcances por poner al da al derecho constitucional mexicano, por un lado, y por integrar en el catlogo de publicaciones del Instituto a los ms prestigiosos autores del constitucionalismo contemporneo, por otro. Los cuatro autores que escriben en esta compilacin son ya reconocidos constitucionalistas; su talento y juventud hace suponer, con fundadas esperanzas, que en los aos por venir veremos aparecer importantes textos de su autora. Esperemos que ese mismo talento, generosidad y dedicacin acompaen tambin a los legisladores mexicanos en la tarea compartida de hacer que nuestra Constitucin sea por fin un texto completamente normativo, es decir, realizable y realizado en la prctica. Miguel CARBONELL
APROXIMACIN AL CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. III. Tipologa.
I. INTRODUCCIN En la actualidad resulta innegable la trascendencia que ha adquirido el instituto de la inconstitucionalidad por omisin en el campo cientfico del derecho constitucional. En unos pocos aos, desde mediados de los aos noventa del pasado siglo, la doctrina le ha prestado una atencin desconocida hasta ese momento, por lo que la situacin que denuncibamos en un trabajo anterior de nuestra autora, acerca de la escasez de literatura sobre esta figura, ya no podra hoy sostenerse en idnticos trminos.1 Ello lo considerbamos como una dificultad para el estudio del instituto, dificultad a la que sumbamos otras como las oscuridades conceptuales. Esta ltima, por el contrario, s mantiene plena vigencia puesto que, por un lado, profundizar en su concepto sigue siendo una labor que reclama una elevada exigencia y precisin y, por otro, las posiciones doctrinales y positivas continan mostrando una elevada discrepancia entre ellas. Estos desacuerdos dificultan la elaboracin y aceptacin de una teora general del instituto que pretendamos en aquel trabajo y que seguimos defendiendo. Incluso, se conservan voces que rechazan la institucin.2
* Profesor de derecho constitucional en la Universidad de Santiago de Compostela. 1 Aludimos a la monografa publicada en 1998 por la editorial madrilea Civitas, La inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol. 2 Es el caso, por ejemplo, del trabajo de Carlos Ruiz Miguel, Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin , Revista de las Cortes Generales, nm. 51, septiembre-diciembre de 2000. 17
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JOS JULIO FERNNDEZ RODRGUEZ
Recogemos en este trabajo lo fundamental de la postura que venimos defendiendo de omisin inconstitucional. Para ello, previa reflexin terminolgica y exposicin crtica de los diversos conceptos utilizados por la doctrina, vamos a precisar el instituto de forma positiva, es decir, indicando el contenido y la extensin que encierra, y de manera negativa, o sea, sealando la diferenciacin existente con otras instituciones que se muestran con ciertos perfiles coincidentes a la que ahora nos atae. Tres elementos parece que coadyuvan a menguar la claridad en la definicin pretendida: en primer lugar, la propia naturaleza de este tipo de omisin; en segundo, la habitual ausencia de legislacin positiva en la materia; en tercero, las indicadas conexiones con otras categoras jurdicas de lmites hasta cierto punto difusos en algn caso. Mencionar y tratar de diferenciar las clases y tipos de esta omisin resulta tambin imprescindible habida cuenta las diversas consecuencias que forzosamente hay que atribuirle a unas y a otras. Una definicin puede ser general en exceso, pese a su apariencia de minuciosidad, y no discriminar situaciones que tienen que ser objeto de tratamiento no igualitario. Tal riesgo debe solventarse plasmando los tipos de esta posible inconstitucionalidad, punto que cobra as destacada importancia y que es uno de los aspectos que abordan casi de manera repetitiva los diversos autores estudiosos del instituto. Los presupuestos que nos sirven de partida en esta labor se cimentan en la consideracin de la Constitucin como autntica norma jurdica superior y no como una mera suma de principios programticos. Ello es perfectamente compatible con el reconocimiento de que no todos los artculos de la carta magna poseen igual significacin y protagonismo, al margen de exigir distinta intensidad de desarrollo. Esta polmica la entendemos superada, tanto a nivel doctrinal, jurisprudencial y, sobre todo, positivo. A pesar de ello, se hace necesario recordar que varios de los autores que analizaron la figura no comparten tales postulados, por lo que sus conclusiones y consecuencias son, forzosamente, muy diferentes.
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
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II. CONCEPTO 1. La expresin inconstitucionalidad por omisin Antes de ofrecer el concepto por nosotros propuesto es necesario detenerse en la terminologa que estamos empleando para referirnos a la institucin considerada. Dicha terminologa ( inconstitucionalidad por omisin ) es comnmente aceptada por los distintos tratadistas. Nos sern tiles algunas reflexiones en torno a la misma, especialmente para la omisin (omisso en portugus, omissione en italiano, omission en francs, Unterlassung en alemn).3 Por lo que respecta al vocablo inconstitucionalidad , no resulta problemtico el uso que hacemos de l ya que estamos haciendo referencia a una conducta vulneradora de la carta magna.4 Estas vulneraciones tienen diversas causas y se presentan con matices diferentes. Asimismo, las consecuencias de tales infracciones pueden ser muy distintas. Pero todas ellas suponen un ataque a los preceptos bsicos del ordenamiento jurdico y una agresin a los valores vitales emanados de las decisiones polticas fundamentales recogidas en el texto constitucional. Mucho ms problemtico nos resulta el vocablo omisin , que alude a una inactividad, a una inaccin, a un dejar de hacer o de decir algo. La conducta humana puede estructurarse en dos grandes formas: la positiva ( facere ) y la negativa ( non facere ). Tanto una como otra son, en condiciones normales, manifestaciones de voluntad que se exteriorizan de diferente manera. La primera provocar un elemento fsico nacido de dicha accin; la segunda carecer de tal elemento fsico, lo cual no es bice para que pueda tener reflejo y repercusin en el mundo exterior. Ambas procedern del ser humano dirigido por su voluntad o por las circunstancias que a sta dominan. Y como formas de comportamiento que son, fueron asimiladas y son utilizadas para la construccin y definicin de los diversos modos de regulacin de la vida del hombre en
3 El verbo alemn unterlassen est compuesto de la preposicin unter y del verbo lassen , cuyo origen hay que buscarlo en el gtico ltan (das Herkun- ftswrterbuch, Duden, Mannheim, 1989). 4 Inconstitucionalidade verifica-se desde que os rgos do poder, por aco ou omisso, deixam de respeitar os imperativos da Constituio a que estn adstritos (Miranda, Jorge, Inconstitucionalidade por omisso , en Estudos sobre a Constituio, Lisboa, Livraria Petrony, 1977, vol. I, p. 334).
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sociedad, en relacin y trato con sus semejantes. En efecto, la moral, la tica, las reglas del trato social y tambin, por supuesto, el derecho tendrn en cuenta estos diferentes aspectos y manifestaciones del complejo acontecer humano, cuyo origen se halla en la misma realidad. Estas diversas modalidades de dirigir la vida en sociedad darn relevancia a algunas inactividades del hombre cuando esta inaccin altere el orden de valores establecido y protegido por los diferentes sistemas de regulacin. La relevancia de tales inactividades se conectar estrechamente con el incumplimiento de una obligacin que sujeta al ser humano y que le exige determinada conducta para la proteccin del orden defendido.5 El empleo de omisin en sentido jurdico parece tener su origen en el derecho romano, en el cual podemos detectar su uso en sentido privado y pblico, aunque en todo caso parece de poca relevancia. En la esfera de lo privado haca referencia, por ejemplo, a aquellos casos en los que el juez se abstena de dictar sentencia o a la figura de la pretericin. En efecto, segn algunos autores,6 con omisin se aluda al olvido del testador respecto al heredero legtimo, que ni es instituido heredero ni es excluido de la herencia. Tal olvido era la idea central de la pretericin y tena unas claras e importantes consecuencias, llegando incluso a provocar la nulidad del testamento. Otros autores,7 en cambio, slo utilizan
5 Un punto de partida diferente, aunque unas consecuencias similares, lo encontramos en Alfonso Tesauro cuando, al referirse a los eventos jurdicos, indica que lomissione non il modo di comportarsi di un soggetto e, per ci stesso, una manifestazione di volont negativa che si contrappone a quella positiva in cui si concreta lazione. Lomissione lopposto dellazione, la sua negazione, cio una non-azione, un non-comportamento: pi propriamente, la mancanza dellazione che un soggetto ha lobbligo di porre inessere e, per ci stesso, la mancanza del comportamento che un soggetto ha lobbligo di tenere... Lomissione, pertanto, se non il modo di comportarsi di un soggetto non , nemmeno, il nulla. Lomissione... un avvenimento che ha rilevanza giuridica in quanto si concreta nel non porre in essere un determinato comportamento, una determinata azione, una determinata situazione ovvero nel non impedire il verificarsi di un determinanto evento. Lomissione, per, pur concretandosi in un avvenimento diverso e distinto dallazione, di regola, ha valore in quanto trova la causa del suo verificarsi nellazione del soggetto che pone in essere lomissione e non , invece, dovuta ad altra causa a lui estranea , Tesauro, Alfonso, Istituzioni di Diritto pubblico, Turn, UTET, 1973, pp. 75 y 76. 6 Garca Garrido, Manuel Jess, Diccionario de Jurisprudencia Romana, 2a. ed., Madrid, Dykinson, 1986, p. 259. 7 DOrs, lvaro, Derecho privado romano, Pamplona, EUNSA, 1986, pp. 314 y ss. Tambin Arias Ramos, Jos, Derecho Romano, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, pp. 551 y ss.
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para estos casos la palabra pretericin, que es la que parece existir con exclusividad en el Digesto8 y no omissio , vocablo que s se encuentra en textos literarios latinos.9 Sea como fuere, en este posible empleo nos estamos moviendo nicamente en el terreno del derecho privado sin conexin con las ideas que nos interesan, salvo la presencia de una obligacin que sujeta al testador y cuya vulneracin por un dejar de hacer tiene consecuencias jurdicas. En el campo del derecho pblico se emplea, por ejemplo, cuando un magistrado omite exigir una caucin como la tutelar.10 Lo que s se utiliza, aunque en muy pocas ocasiones, en un sentido que podramos denominar jurdico-pblico, es el verbo omitto ,11 en donde se halla la raz de omissio-onis . De entre estos escasos usos cabe destacar que algunos de ellos hacen referencia a neglegere .12 Aunque, insisto, los supuestos no tienen demasiada importancia. Adems, nos movemos por terreno de personas fsicas, no de rganos. De mayor relevancia para nosotros es la utilizacin jurdica de la idea de omisin en la ciencia del derecho cannico. Aqu se tendr en cuenta la omisin de obispos y sacerdotes que supone incumplimiento de sus obligaciones, adems de ciertas inactividades en el derecho sancionador de la Iglesia que tipificarn conductas o las agravarn. Ya aparece con nitidez, en la misma conformacin de esta gran parte del ius commune, la sancin a la autoridad que incumple sus deberes por omisin. Pero creemos que fue el sentido jurdico-penal de omisin el que se tuvo en cuenta y se traslad al derecho constitucional para aludir a la institucin que estamos considerando. En el mbito del derecho penal los
D. 28, 2; 28, 3. Segn el ya clsico diccionario etimolgico latino de Raimundo de Miguel y del Marqus de Morante (editado por A. Jubera en Madrid en 1889) el origen del empleo escrito de la palabra hay que buscarlo en L. Aurelio Symmachus, uno de los oradores ms eminentes de su poca, ltimo defensor del paganismo y hbil poltico , cuyo cursus honorum, iniciado en poca de Valentiniano I, fue el de cuestor, pretor, pontfice, intendente de la Lucania, procnsul de frica, prefecto de Roma y, en tiempos de Teodosio I, cnsul. 10 Quiz sea interesante citar las palabras de Mommsen, en otro tiempo autorizadas, hoy un tanto superadas: el funcionario pblico no era ms ni menos responsable por los actos ejecutados como tal funcionario, ni casi de otra manera, que lo era cada particular individuo por sus acciones y omisiones , Mommsen, Theodor, Derecho pblico romano, Madrid, La Espaa Moderna, 1893, p. 228. Sin duda, la alusin a funcionarios es un grave anacronismo. 11 Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (VIR), Berln, Walter de Gruyter, 1983. 12 D. 10, 2, 27.
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delitos y las faltas pueden provenir tanto de acciones como de omisiones de carcter doloso y culposo, siempre que estn previstas, claro est, por la ley. Ambas constituyen las dos formas de conducta humana y ambas son, tambin, manifestaciones de voluntad. El correcionalista espaol Silvela afirmaba a principios del siglo XX que la omisin era la inactividad de la voluntad que deja de traducir la idea de la ley en hechos reales .13 De esta forma, entenda la omisin como la no realizacin de la ley, a diferencia de la accin que era la realizacin de la voluntad del sujeto actuante. La doctrina penal ha considerado que la omisin relevante para esta rama del derecho posee una naturaleza normativa y no prejurdica, es decir, la omisin que origina la reaccin del ordenamiento penal es la omisin del actuar a que obliga la ley. La existencia de un deber de hacer proveniente de una norma es, por tanto, imprescindible. Este deber de hacer que impone la norma encuentra su razn de ser en la defensa de determinado bien jurdico digno de proteccin. En los delitos de omisin, el peligro para el bien jurdico existe previamente y es, precisamente, ese peligro previo el que origina, en el seno del ordenamiento jurdico, la espera de una conducta que lo conjure .14 En unos casos el tipo delictual slo exige la infraccin de una norma preceptiva que impone hacer algo; en otros supuestos, sin embargo, es preciso que la inactividad provoque un resultado; y en los delitos de comisin por omisin, se exige una vulneracin de una norma preceptiva que suponga la infraccin de una norma prohibitiva, encontrndose el sujeto activo en posicin de garante. Como hemos dicho ms arriba, entendemos que esta idea de omisin penal fue la que se traslad al seno del derecho constitucional para denominar a la institucin que estamos tratando. La expresin penal tiene acuada una carga de antijuridicidad y de reprochabilidad que est forzosamente presente en una inactividad inconstitucional. El trasfondo, haciendo quiz una simplificacin excesiva, es el mismo: vulneracin del ordenamiento jurdico a causa de un dejar de hacer por parte de quien est obligado a actuar, obligacin que tiene su origen en una norma vigente en el momento de acontecer la infraccin. Pese a ello, no cabe duda que el derecho penal y la omisin penal se dirigen a personas fsicas, nicas que pueden ser sujetos pasivos de la responsabilidad criminal. Por
13 Silvela, L., El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigentes en Espaa, Madrid, 1903, vol. I, p. 179. 14 Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, 2a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1987, p. 291.
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contra, el que incurre en inconstitucionalidad por omisin es, en principio, el Poder Legislativo, dejando ahora al margen las responsabilidades del Ejecutivo. De ah que resulte hasta cierto punto criticable la terminologa empleada. Dejacin o inactividad quiz hubieran sido ms convenientes para el derecho constitucional al estar dotadas de una generalidad trasplantable sin traumatismo de ningn tipo a los poderes pblicos. Mas seguimos utilizando la expresin comnmente aceptada para la institucin ahora estudiada por estar ya asumida con ese sentido en distintas lenguas. Hoy en da la presencia de omisiones con relevancia jurdica en diversos sectores del ordenamiento jurdico es un hecho incontestable. Omisiones de normas jurdicas, omisiones de disposiciones no normativas, omisiones de actuaciones necesarias, de actos polticos, etctera. Ello ha dado lugar a que se hayan intentado anlisis generales de la problemtica, aunque sin entrar en cuestiones constitucionales, de los que el ms conocido es, sin duda, el presentado en la obra de Montan de la Roque,15 a pesar de centrarse principalmente en cuestiones administrativas. 2. Diversas propuestas en la doctrina Haciendo un esfuerzo de sistematizacin podemos dividir las distintas conceptualizaciones en dos grandes grupos: el primero, integrado por aqullos que conciben el instituto con un carcter extenso, el segundo, por los que lo entienden de dimensin ms reducida. En el primer caso, la vulneracin de las normas constitucionales puede producirse por la inactividad de los poderes pblicos en un sentido general, con lo que se incluiran la no emisin de determinados actos polticos, actos administrativos e, incluso, la no emisin de decisiones judiciales. As, el instituto se conecta al genrico incumplimiento de una obligacin de desarrollo o de una obligacin de actuar de origen constitucional sin ulteriores precisiones. En el segundo grupo, la inconstitucionalidad por omisin se limitara a la inercia del Poder Legislativo. En estos casos tal idea suele ser desglosada y se le aaden otra serie de variables que tienen necesariamente que concurrir para que efectivamente se produzca una autntica vulneracin de la carta magna.16 Veamos algunos autores que representen
Montan de la Roque, Pierre, Linertie des pouvoirs publics, Pars, Dalloz, 1950. El autor peruano Eto Cruz recoge ambas posturas en sus reflexiones al afirmar que se pueden vislumbrar dos tipos de manifestaciones de la figura: la que denomina lato
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concretamente las dos tendencias, que no se basan en meras formalidades sino que poseen una virtualidad significante al incidir en el fondo y en el sentido de la institucin. No se procede, insisto, con nimo exhaustivo sino que se han buscado casos que ejemplifiquen las dos tendencias por entenderlo ms operativo a nuestros efectos. Entre los conceptos del primer grupo (concepcin amplia) tenemos a Trocker que, tras indicar que el concepto de omisin se distingue sin duda (sic) del de inercia y del de inactividad, apunta que lomissione consiste in un non-fare che costituisce violazione di un obbligo di attivit discendente da una norma costituzionale .17 Al margen de la generalidad, la falta de un mnimo referente temporal, que parece subsumir en la idea de violazione , la ausencia de una alusin a la responsabilidad y la consideracin en trminos globales de todas las normas del texto fundamental, resultan criticables y contrarios a un esfuerzo de precisin que lo consideramos forzoso en este instituto. El autor luso Miranda tambin estara en este grupo al estimar que a inconstitucionalidade por omisso a inconstitucionalidade negativa, a que resulta da inrcia ou do silncio de qualquer rgo de poder, o qual deixa de praticar em certo tempo o acto exigido pela Constituio .18 La referencia a cualquier rgano de poder denota claramente que Miranda sostiene un concepto amplio de la institucin, concepto que trata de acotarse con un referente temporal (no realizar el acto en cierto tiempo) que parece que habr que esclarecer en cada caso concreto. De idntica manera, en el mbito de Amrica Latina hay concepciones amplias de la figura. Es el caso de Sages, que aunque no entra de forma especfica en el aspecto conceptual, indica que aludimos a la inconstitucionalidad por omisin cuando el comportamiento inconstitucional no
sensu y la stricto sensu. sta la refiere al rgano legislativo y es la que asume. En aqulla ve dos aspectos : la inconstitucionalidad por omisin de actos polticos y la indirecta ilegalidad por omisin, omisiones de actos administrativos, omisiones de la funcin jurisdiccional y omisiones de reformas constitucionales. Eto Cruz, Gerardo, La inconstitucionalidad por omisin , Doctrina constitucional, Trujillo (Per), Instituto de divulgacin y Estudios jurdico constitucionales (INDEJUC), 1992, pp. 246 y ss. 17 Trocker, Nicol, Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert (Studio comparativo sul diritto tedesco) , Archivio giuridico, 1970, pp. 88 y ss. 18 Miranda, Joge, Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, vol. II, p. 338.
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se traduce por actos, sino por abstinencia de conducta .19 El tambin argentino Bidart Campos afirma que la inconstitucionalidad por omisin sobreviene cuando el rgano que conforme a la Constitucin debe hacer algo, se abstiene de cumplirlo .20 En Brasil Rodrigues Machado habla de omisiones en la funcin legislativa, en la funcin poltica o de gobierno, en la funcin administrativa y en la funcin jurisdiccional.21 La propuesta del maestro italiano Mortati, plasmada en uno de los ms importantes trabajos que existen22 sobre la materia alude, genricamente, a ogni specie dastensione dal disporre quanto sarebbe prescritto, a termini di Costituzione . La generalidad con la que est trazada nos impulsara a incluirla en el primer grupo, pero en realidad ello sera un error ya que de todo el trabajo se deduce que hace referencia tan slo al legislador. Por ello lo situamos en un lugar intermedio entre ambas posiciones. Pasando al segundo grupo (concepcin reducida), puede mencionarse a Silvestri que, al tratar un determinado tipo de sentencias de la Corte Constitucional italiana,23 escribe: In un primo senso generale e approssimativo si pu dire che costituisce omissione legislativa la mancata emanazione de leggi ordinarie in funzione attuativa de istituti o principi contenuti nella carta costituzionale . Observamos que la vulneracin, en su opinin, se produce por la falta de emanacin de ley ordinaria. A pesar de que ello ya supone una concrecin respecto a posiciones anteriores, estimamos criticable por su vaguedad y exagerada amplitud la segunda parte de la definicin. En efecto, no resulta correcto referirse a institutos o principios constitucionales sin explicacin ulterior. Es ms, la omisin inconstitucional slo puede referirse a normas concretas y determinadas,
19 Sages, Nstor Pedro, Inconstitucionalidad por omisin de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial , Ius et Veritas. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, nm. 5, pp. 39 y ss. 20 Bidart Campos, Germn J., La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisin , Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, nm. VI, 1979, pp. 9 y ss. Tambin en El derecho, Buenos Aires, t. 78, pp. 785 y ss. 21 Rodrigues Machado, Marcia, Inconstitucionalidade por omisso , Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, nm. 30, diciembre de 1988, p. 42. 22 Mortati, Costantino, Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamento omissivi del legislatore , en Problema di Diritto pubblico nellattuale experienza costituzionale repubblicana. Raccolta di scritti, Miln, Giuffr, vol. III, 1972. 23 Silvestri, Gaetano, Le sentenze normative della Corte Costituzionale , Giurisprudenza costituzionale, 1981, pp. 1684 y ss.
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no a principios de corte general extrados del sentido global de las prescripciones constitucionales con un mtodo inductivo. En trminos semejantes, aunque quiz ms suscribibles, tenemos a Picardi, el cual, en un famoso homenaje al profesor Mortati,24 seal que:
per omissione del legislatore si intende una situazione caratterizzata, per un verso, da un precetto costituzionale che descrive un determinato comportamento del legislatore (emanare norme legislative di attuazione), per altro verso, un comportamento concreto del legislatore che contrasta, in tutto o in parte, con quello descritto dal precetto costituzionale.
Las alusiones al legislador y a la norma legislativa lo sitan con claridad en este segundo grupo. Asimismo, vemos como altamente plausible la estructura interna de esta definicin, presidida por una rigurosa lgica de causa a efecto. El profesor de Coimbra Gomes Canotilho es todava ms meridiano en su conceptualizacion. As, en una importante obra,25 hoy superada en algunos de sus aspectos dado lo apegada que est a su tiempo, afirma:
A omisso legislativa significa que o legislador no faz algo que positivamente lhe era imposto pela constituio. No se trata, pois, apenas de um simples negativo no fazer; trata-se, sim, de no fazer aquilo a que, de forma concreta e explcita, estava constitucionalmente obrigado. J por esta definio restritiva de omisso se pode verificar que a inconstitucionalidade por omisso, no seu estrito e rigoroso sentido, deve conexionarse com uma exigncia concreta constitucional de aco (verfassungsrechtliche Handlungsgebote).
En otro trabajo26 dice que: entender-se-, principalmente, mas no exclusivamente, como omisso legislativa inconstitucional, o no cumprimento de imposies constitucionais permanentes e concretas . Ms abajo completa lo dicho: A omisso legislativa existe quando o legislador no cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar
24 Picardi, Nicola, Le sentenze integrative de la Corte costituzionale , en Aspetti e tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di C. Mortati., Roma, 1977, vol. IV, pp. 599 y ss. 25 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Constituio dirigente e vinculao do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, p. 331. 26 Ibidem, Direito constitucional, 6a. ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1993, pp. 1089 y ss.
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normas destinadas a actuar as imposies constitucionais permanentes e concretas . Asimismo, entiende que existe esta omisin en caso de no cumplimiento de las que denomina ordens de legislar , es decir, imposies concretas mas no permanentes . Observamos que el concepto, uno de los ms rigurosos que nos ofrece la doctrina y recogido por diversos autores brasileos, gira en torno a las imposiciones constitucionales concretas, sean permanentes o no, que se traducen en una exigencia de accin. Aun as entendemos que pueden recogerse otros datos tambin necesarios en la definicin, tal y como reflejaremos en nuestra propuesta. En la doctrina espaola nos encontramos a Aguiar de Luque,27 el cual habla de violacin constitucional provocada por la inactividad del rgano legislativo pese a la existencia de un mandato constitucional explcito al respecto . Las crticas que hemos hecho a una excesiva inconcrecin pueden ser reproducidas completndolas con ciertos elementos que deshacen un tanto la excesiva indeterminacin de la propuesta. Nos referimos a la alusin al rgano legislativo y a un mandato constitucional explcito al respecto. Un talante similar hallamos en varias sentencias del Tribunal Constitucional espaol, como la 24/1982, en cuyo fundamento jurdico 3o. se lee: la inconstitucionalidad por omisin slo existe cuando la Constitucin impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace . Por su parte, Villaverde Menndez alude a un silencio legislativo que suponga la creacin de una situacin jurdica contraria a la Constitucin, medie o no una obligacin constitucional de legislar ,28 lo cual hay que completarlo con la idea de que ese silencio altera el contenido normativo de la Constitucin ,29 trayendo como consecuencia jurdica la existencia de una norma implcita que regula una materia, y semejante norma es contraria a la Constitucin .30 Con un concepto as se desconocen la mayor parte de situaciones de ineficacia del texto constitucional por no desarrollo, puesto que stas no suelen modificar la Constitucin sino privarla de plena eficacia. De esta forma, parece separarse de la idea de que la necesidad de
27 Aguiar de Luque, Luis, El Tribunal Constitucional y la funcin legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisin , Revista de Derecho Poltico, 1987, nm. 24, p. 25. 28 Villaverde Menndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 7. 29 Ibidem, p. 3. 30 Ibidem, p. 73.
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desarrollo proviene de la misma vinculacin de la Constitucin, dado que esa necesidad queda reducida a los escasos supuestos de mutacin constitucional. Adems, el desvincularse de la obligacin constitucional de legislar y, por lo tanto, de las que podemos denominar tesis obligacionistas, aporta esas dosis de inconcrecin que venimos censurando. En la doctrina peruana Morn Urbina la concepta como la inaccin legislativa en la reglamentacin de los principios contenidos en el texto constitucional .31 Al margen de cierta imprecisin con la que disentimos nos resulta poco acorde con la institucin, tal y como sealamos anteriormente, la referencia a los principios constitucionales. Tambin nos parece censurable el empleo del vocablo reglamentacin, que lo entendemos con un concreto significado tcnico-jurdico no circunscribible al campo de la inaccin legislativa inconstitucional, aunque dicho empleo puede responder a una formacin jurdica de diferente base y con precisiones terminolgicas distintas. En el fondo de estas dos maneras, una amplia y otra ms reducida, de concebir la naturaleza de la omisin inconstitucional quiz est una postura diferente en cuanto a cmo y a quin debe llevar a cabo el programa y el proyecto de la norma bsica y en cuanto al grado de responsabilidad que se adquiere en este elevado cometido. Sea como fuere, la generalidad que se observa en la postura extensa de la institucin no la creemos de recibo dado que puede dar lugar a referirse a situaciones que en el fondo no son anticonstitucionales. Adems, estimamos necesaria una concrecin que a veces no se observa. En efecto, la falta de alusiones temporales y la no discriminacin entre las prescripciones constitucionales son elementos que generan una inseguridad en una materia que, por mor de sus implicaciones y conexiones, tendra que ser tratada con una mayor precisin. Aunque, desde otro punto de vista, es posible pensar que la relatividad que envuelve al instituto es la que no slo obliga sino la que tambin requiere un estudio de carcter no excesivamente preciso y concreto. Mas sta no es nuestra opinin, tal y como mostramos a continuacin.
31 Moron Urbina, Juan Carlos, La omisin legislativa como un caso de inconstitucionalidad , Revista Jurdica del Per, nm. III-IV, julio-diciembre de 1988, pp. 349 y ss.
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3. Propuesta Expuesto lo anterior estimamos como lo ms acertado, habida cuenta la complicada penetrabilidad del tema, una definicin que conduzca el instituto a la inactividad legislativa y que recoja los diversos elementos cuya concurrencia se muestra absolutamente necesaria para poder hablar de una autntica vulneracin de la norma bsica, y no de una mera falta de proceder que se quede en el terreno de la simple omisin sin entrar en el campo de la inconstitucionalidad. La presencia de ambas ideas se torna, por lo tanto, irrenunciable. En este orden de cosas la inconstitucionalidad por omisin la conceptualizamos como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin. Afirmado esto, procede un desglose de los trminos de la definicin propuesta para efectuar un insoslayable comentario de la misma que arroje luz sobre el contenido que le damos al instituto. Dos son, grosso modo, los elementos a destacar en la definicin: la primera idea (falta de desarrollo) hace referencia a la omisin; el resto, haciendo una inicial visin global, alude a la inconstitucionalidad. Vemoslo.
A. La falta de desarrollo La falta de desarrollo la concebimos en un sentido un tanto amplio ya que abarca no slo la total ausencia de legislacin en ese punto conflictivo, sino tambin la presencia de una normativa parcial. Tal normativa parcial la entendemos con un doble cariz ya que puede hacer alusin a una realidad dual: a una regulacin que se olvida de alguna parte inescindible de esa materia o a una que trata parcialmente a sus destinatarios, con la consiguiente vulneracin del principio de igualdad. En todos estos supuestos estamos ante un no actuar que, siendo una decisin poltica, tiene consecuencias jurdicas (la inconstitucionalidad).32
32 Creemos irrelevante hacer distinciones terminolgicas en este momento ya que silencio, abstencin, inactividad, no hacer o inaccin no son trminos que en derecho constitucional tengan un sentido jurdico diferenciado. Una opinin contraria parece encontrarse en Villaverde Menndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin, op. cit., p. 40, nota 6.
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B. La inconstitucionalidad a. Inactividad del Poder Legislativo Pasando ya a lo que supone inconstitucionalidad hay que indicar, en primer lugar, que la antedicha falta de desarrollo la predicamos del Poder Legislativo que debe ser, en la distribucin de funciones del Estado democrtico de derecho, el encargado de emanar normas con rango de ley que desenvuelvan los preceptos constitucionales que requieran tal proceder. Parafraseando a Gomes Canotilho cabe indicar que si se toma como punto de partida el postulado democrtico y el postulado del Estado de derecho la actualizao de las imposiciones constitucionales presupone una reserva total de ley, en el sentido de que toda la conformacin concretizadora tiene que ser una ley del Parlamento.33 En otro orden de consideraciones, no tiene sentido, como se ha hecho en alguna ocasin, tratar de determinar si la inercia del Poder Legislativo es consciente o inconsciente, es decir, voluntaria o no. Creemos que cuestiones de conciencia de un rgano constitucional no son reconducibles al fenmeno jurdico, ni casi a ningn otro, aunque s pueden influir en las dimensiones de la responsabilidad poltica, eso s, tras un proceso de individualizacin. Ir ms lejos en este sentido excede de las finalidades de este trabajo. El Poder Legislativo posee, en el Estado democrtico, total legitimidad para llevar a cabo el desarrollo de las disposiciones constitucionales dado que es elegido directamente por el pueblo cuando ste se encuentr ejerciendo su soberana a la hora de votar. En Espaa se ha dicho, y de forma acertada, que si las Cortes Generales representan al pueblo espaol y ste es, de acuerdo con el apartado segundo del artculo 1o. de la propia Constitucin, el titular de la soberana nacional, la conclusin evidente es que las Cortes Generales, como institucin, encarnan esa misma soberana nacional, son el rgano en el que esta soberana se concreta y expresa .34 Los otros poderes estatales ostentan una legitimidad que po33 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Constituio dirigente e vinculao do legislador, op. cit., p. 26. 34 Sol Tura, Jordi y Aparicio Prez, Miguel A., Las Cortes Generales en el sistema constitucional, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1988, p. 177. Esto habra que matizarlo indicando que la verdadera expresin de la titularidad de la soberana popular se halla en el momento constituyente. La Constitucin, as, objetivar la soberana. Durante la vigencia
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dramos denominar indirecta, por contraponerla a la directa que pertenece al Legislativo.35 El sistema parlamentario no slo engloba los esquemas formales del tradicional Estado de derecho, sino que tambin posee una carga material proveniente de sus mismos orgenes anglosajones (idea del rule of law, en la que se construye el proceso poltico de legislacin a imitacin del proceso judicial y en la que el derecho parte del derecho judicial, de la experiencia de injusticia que tiene el pueblo, en contraposicin a la imposicin unilateral del soberano en la inicial teora del Estado de derecho alemana). El Parlamento es, segn deca Fischbach en el tormentoso periodo de entreguerras, el crisol donde se funden y armonizan los intereses y aspiraciones de las diferentes clases del pueblo .36 Al genuino producto del Parlamento, la ley, norma que todo lo puede respetando los lmites constitucionales, le corresponde ser el vehculo que lleve a cabo el desarrollo constitucional, el recipiente que lo contenga, adems de ser expresin de la voluntad popular y fuente privilegiada e insustituible. En un sistema en el que impere la democracia y el Estado de derecho resultan desfasadas las palabras de Kirchmann, tributarias de otra poca: La ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a la sabidura del legislador y a la pasin del dspota .37 Asimismo, la visin de Leibholz, menos radical pero igualmente crtica con la ley, creemos que no incide en nuestra particular problemtica, aunque s es una verdad desde otra perspectiva.38 Por lo tanto, a los efectos de la inconstituciona-
de la Constitucin la soberana se ejercer en las elecciones, pero no habr manifestaciones de la titularidad de dicha soberana. 35 Otto Bachof no es de esta opinin al estimar, hablando del presunto carcter antidemocrtico del Poder Judicial, que el juez no es menos rgano del pueblo que todos los dems rganos del Estado . Y aade: La alusin a la falta de inmediatez de su comisin por el pueblo no constituye un argumento convincente ante el hecho de que tambin el gobierno, el presidente, los funcionarios, cuentan solamente con un mandato indirecto del pueblo; el mismo Parlamento no puede ser considerado como directamente comisionado ms que bajo un aspecto muy relativo, ya que su composicin est de hecho mucho ms ampliamente mediatizada por los partidos , Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, Madrid, Civitas, 1985, p. 59. 36 Fischbach, Oskar Georg, Derecho poltico general y constitucional comparado, 2a. ed., Barcelona, Labor, 1934, p. 77. 37 Kirchmann, Julius Hermann von, La jurisprudencia no es ciencia, 3a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 27. 38 Este autor considera que la ley es una amenaza para la libertad en el moderno Estado
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lidad por omisin, parece imponerse la visin clsica de la norma legal dentro del Estado constitucional, lo que nos hace dirigir la mirada en exclusiva hacia el Poder Legislativo. A pesar de ello, a nadie se le escapa la actual distorsin del clsico reparto de funciones y competencias entre los poderes constituidos. La creciente complejidad de la realidad y el dominio de una slida mayora parlamentaria gubernamental, respaldada por un partido o coalicin, son dos importantes razones explicativas de la expansin del Ejecutivo a costa del Parlamento. Dicho estado de cosas puede menguar la legitimidad racional-democrtica de actuacin de los rganos estatales. Pero no cabe duda de que la realidad se nos presenta as, por lo que habr que considerar nuevas responsabilidades del Ejecutivo en el desenvolvimiento constitucional, aunque estas responsabilidades, a nuestro juicio, no resultan articulables, jurdicamente hablando, de manera suficiente para ser exigidas por los hipotticos mecanismos que controlan la inconstitucionalidad por omisin. Por lo tanto, y como el Parlamento conserva su fuerza para reaccionar ante el reproche que el rgano de justicia constitucional le haga a causa de una situacin de omisin vulneradora de la carta magna, circunscribimos el mbito de la inconstitucionalidad por omisin al campo de actuacin, o, mejor dicho, de inactuacin del Poder Legislativo. Un supuesto discutible se plantea cuando al encontrarse en marcha un procedimiento legislativo al mismo tiempo, se produce una fiscalizacin de una inactividad vulneradora de la norma bsica a causa del no desarrollo del precepto que intenta desarrollarse en ese procedimiento legislativo abierto y todava no finalizado. Nuestra opinin es que la fiscalizacin de la inconstitucionalidad por omisin debe continuar en la medida en que no se sabe cmo acabar el susodicho procedimiento y si al trmino del mismo va a tener posibilidad de eficacia plena la disposi-
democrtico de partidos, Leibholz, Gerhard, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1971, pp. 15 y ss. Tambin Bachof incidir en la cuestin al sealar que la ley, en otro tiempo escudo de la libertad y del derecho, se ha convertido hoy precisamente en una amenaza para estos bienes , por mor de la transformacin de su funcin en la medida en que la ley se convirti en un medio para la realizacin de cambiantes fines polticos , Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, op. cit., pp. 48, 49 y 51.
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cin constitucional de que se trate porque la legislacin emanada puede resultar altamente defectuosa en ese sentido. b. Periodo temporal excesivo En segundo lugar, la inactividad debe conectarse a un periodo excesivamente prolongado. Aqu se encuentra la gran relatividad de la institucin y la necesidad de un proceder casustico que analice individualmente las circunstancias de cada supuesto, lo cual puede traducirse en diferentes posiciones en funcin del caso, aunque en apariencia haya similitud desde el punto de vista tcnico. Los preceptos constitucionales que necesitan desarrollo no contemplan, salvo casos especiales como el artculo 117.1 de la Bonner Grundgesetz (y an ste con un carcter indirecto), perentorios plazos en los que deban actuar los poderes constituidos, sino que conceden libertad a stos para llevar a cabo su proyecto jurdico-poltico. Ello no parece que pueda ser de otro modo habida cuenta la necesaria libertad de conformacin que debe tener la mayora parlamentaria nacida de las elecciones para dar efectividad a su programa de actuacin. Mas esto no puede retrasar sine die la realizacin del texto constitucional. Por eso, con el objeto de tener presente y compatibilizar ambas verdades, nos expresamos de forma abierta en la definicin respecto al tiempo que debe transcurrir para dar efectividad a aquellas partes de la Constitucin que lo necesitan. Durante un tiempo excesivamente largo es una expresin que permite modulaciones, que puede entenderse como un tiempo irrazonablemente largo, y que a priori carece de concrecin, por lo que queda en manos del rgano competente determinar si ha transcurrido o no ese tiempo teniendo presente las diversas circunstancias que existan, circunstancias de variada naturaleza.39 No se nos escapan las altas dificultades de esta labor, que va no slo a frisar sino tambin a traspasar el terreno de lo jurdico, recibiendo las influencias de los fenmenos polticos. Pero por ello no estamos admitiendo la presencia de inseguridad jurdica en la definicin. El decurso histrico y el contexto reinante en el momento de efectuar la fiscalizacin
39 Seala Morn Urbina que la inconstitucionalidad no se produce a partir del da inmediato posterior a la vigencia constitucional sino slo a partir del transcurso de tiempo que hace incurrir al legislador en una inaccin reprochable , Morn Urbina, Juan Carlos, La omisin legislativa inconstitucional y su tratamiento jurdico , Revista Peruana de Derecho Constitucional, 1999, nm. 1, p. 462.
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determinarn, junto a la propia naturaleza de las cosas, su mismo resultado. La transcendencia del instituto no desarrollado tambin incidir en la modulacin del plazo. Semejantes obstculos tienen que ser asumidos por la hermenutica constitucional, en la que, adems de los principios generales de interpretacin, se requieren conocimientos tcnicos muy elevados, y de un alto grado de sensibilidad jurdica, poltica y social .40 Pese a introducir estas dosis de moderacin, que quiz sean de realismo, no hay que olvidar que la necesidad de desarrollo y las circunstancias que lo retardan no son intereses equivalentes que tengan que ser ponderados como en una situacin exclusivamente poltica, sino que en virtud de las exigencias del derecho uno es el principio (necesidad de desarrollo) y otro es la excepcin (retraso en ese desarrollo). Por lo tanto, la excepcin si quiere imponerse necesita justificacin. c. Preceptos de obligatorio y concreto desarrollo: los encargos al legislador En tercer lugar, la aludida falta de desarrollo la referimos a los preceptos constitucionales que requieren tal proceder de una forma concreta. No todas las normas constitucionales poseen el mismo carcter jurdicamente hablando, de manera que pueden establecerse distintas tipologas en funcin de diferentes criterios. De este modo, unas normas, dada su formulacin, se nos presentan como una suerte de encargos constitucionales o encargos al legislador, esto es, como exigencias constitucionales de desarrollo ulterior. El concepto de encargo al legislador que proponemos es el siguiente: norma constitucional de eficacia limitada que, dada la previsin explcita o implcita en ella contenida, resulta de obligatorio y concreto desarrollo para que cobre eficacia plena. Son normas, como acabamos de decir, de eficacia limitada que requieren una actividad para completar esa eficacia a la que est destinada toda norma. Con estas expresiones queremos referirnos a una articulacin tcnica respecto al modo de presentarse el precepto, articulacin que no aporta connotaciones materiales y que produce que nazca una obligacin que pesa sobre el legislador. Dicha exigencia de desarrollo posterior puede ser tanto explcita como implcita, pero siempre tiene que ser evidente su carcter impera40 Fix-Zamudio, Hctor y Carpizo, Jorge, Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano , La interpretacin constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 21.
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tivo, que habr que presumir si la disposicin no presenta el carcter facultativo de manera expresa. Evidentemente, hay otro tipo de normas constitucionales que dada su incomplitud puedan ser desarrolladas, lo cual puede resultar muy conveniente. Incluso no resulta descabellado decir que toda norma constitucional es susceptible de ser desarrollada. Pero en este momento hablamos de aqullas cuyo desarrollo es obligatorio en virtud de su misma formulacin. Por ello, se recoge en la definicin ofrecida de omisin inconstitucional esta idea de obligatoriedad con el objeto de subrayar la vinculacin que pesa sobre los poderes constituidos respecto a dotar de eficacia a tales normas. Asimismo, introducimos la nota de la concrecin para aclarar que no se est ante principios constitucionales de carcter general, los cuales no pretenden tener determinada legislacin de desarrollo sino que lo que realmente buscan es conseguir vigencia en todo el ordenamiento y ser cumplidos en las distintas aplicaciones de la ley fundamental. Estos encargos al legislador son preceptos calificados por parte de la doctrina como un gnero de normas incompletas y que requieren para su eficacia la interpositio legislatoris. Gracias a ello se concretar su sentido general, se les dar complitud y se realizarn las previsiones de los constituyentes. No en vano la Constitucin es una norma, pero con unas funciones y finalidades que la caracterizan y especifican. Por tal motivo, no agota la regulacin de las materias que aborda sino que abre un puente a los poderes constituidos para el cumplimiento del programa constitucional y su ajuste a la concreta situacin del tiempo histrico que est transcurriendo. La Constitucin debe ser, en este sentido, abierta merced a las denominadas clusulas openended. Hemos dicho que este tipo de normas constitucionales son ante todo una articulacin tcnica. Por lo tanto, normas constitucionales de diverso tipo, en funcin de una perspectiva material, pueden presentarse con esta forma de encargo al legislador. Importantes son los casos, citados ahora como un mero ejemplo, de un derecho fundamental que no sea de primera generacin y de una norma de organizacin esencial que no consume la regulacin. Consideramos ms completo el anlisis que hemos hecho con base en la existencia de normas de eficacia limitada que otro, realizado por algn autor, que gire en torno a normas constitucionales exigibles y no exigibles, cuyo elemento de diferenciacin estriba en la posibilidad de aplicacin directa por mor del contenido de la misma norma. De esta forma,
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la omisin inconstitucional se producira con carcter exclusivo respecto a los preceptos no directamente exigibles. Frente a ello creemos que a pesar de que el contenido de una norma sea lo suficientemente denso como para posibilitar su aplicacin directa ello no tiene que significar, en todo caso, que posea una eficacia total y una plenitud acorde con la voluntad de los constituyentes. Por ello, puede tambin requerir y no slo posibilitar un desarrollo ulterior. Es el caso de un derecho fundamental que ser tomado en cuenta por un rgano aplicador para la resolucin de un caso concreto pero que necesitar una ley posterior para una plena efectividad y una mayor proteccin. La presencia de un encargo al legislador para que se produzca una omisin inconstitucional es esencial porque una omisin tendr relevancia jurdica slo cuando exista un precepto jurdico que establezca una conducta y precisamente dicha omisin lesione tal precepto. La omisin pasa as, como seala Stahler, de un no hacer nada a un no hacer algo , siendo ese algo lo que espera el orden jurdico.41 No se fundamenta en la no realizacin de una accin arbitraria sino en la no realizacin esperada, debida,42 de manera que el centro de toda discusin acerca del problema de la omisin del legislador es el encargo constitucional, que resulta vinculante.43 Hasta ahora hemos visto, al margen de la inactividad del Poder Legislativo, dos de los elementos esenciales de la definicin: el encargo al legislador, contenido en una norma constitucional que es de eficacia limitada, y el paso del tiempo que determina el fraude constitucional. Los dos son imprescindibles. Uno sin el otro deja sin sentido a la inconstitucionalidad por omisin. d. Ineficacia de la norma constitucional En cuarto y ltimo lugar, tenemos la parte final de la definicin propuesta ms arriba, que alude a la ausencia de eficaz aplicacin de las
41 Das Unterlassen wird dadurch vom nichts tun zum etwas (das die Rechtsordnung erwartet) nicht tun , Stahler, Konrad, Verfassungsgerichtliche Nachprfung gesetzgeberischen Unterlassens, tesis doctoral, Munich, 1966, p. 1. 42 Seufert, Leo, Die nicht erfllten Gesetzgebungsgebote des Grundgesetzes und ihre verfassungsgerichtliche Durchsetzung. Ein Beitrag zum Problem des gesetzgeberischen Unterlassens, tesis doctoral, Wrzburg, 1969, pp. 38 y 39. 43 Ibidem, p. 106.
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normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo a causa de la inactividad del Poder Legislativo. Estamos aqu ante la consecuencia de todo lo anterior: la existencia de unas normas del texto fundamental que requieren interpositio legislatoris unida a la dejacin del rgano encargado de tal interpositio trae como resultado la falta de eficacia de aquellas normas o una eficacia minorada. Esta caracterstica de la eficacia es uno de los fundamentos de la lgica jurdica de las normas, las cuales no nacen para cumplir un mero requisito de existencia en el seno del ordenamiento sino que se originan con la slida intencin de tener reflejo aplicativo en la sociedad y, de esta forma, cumplir su ratio essendi principal al regular de modo real la convivencia. Como afirma Morn Urbina el valor eficacia constitucional exige incorporar al sistema el control a las omisiones constitucionales de las autoridades, y en particular las del legislador .44 Concebimos como rasgos de una norma totalmente diferentes el de la validez y el de la eficacia,45 los que, aunque se influyen de manera recproca, no son interdependientes y poseen vida propia (una norma puede ser vlida y no eficaz, y viceversa). Spagna Musso apunta que una norma giuridica se costantemente disapplicata, e quindi inoperante, no per questo giuridicamente inesistente .46 Quien niega la eficacia de un precepto jurdico incumplindolo no tiene por qu rechazar su validez, aunque es forzoso reconocer que una norma dotada de la ms absoluta ineficacia acaba siendo un sinsentido que influir sobre la validez y que hay que desterrar,47 salvo que poderosas razones extrajurdicas muevan a lo contrario. ste es uno de los razonamientos que nos hacen pensar en un
44 Morn Urbina, Juan Carlos, La omisin legislativa inconstitucional y su tratamiento jurdico , op. cit., p. 460. 45 Sobre la problemtica general de la relacin entre validez y eficacia puede verse Spadaro, Antonino, Limiti del giudizio costituzionale in via incidentale e ruolo dei giudici, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1990, pp. 45 y ss. 46 Spagna Musso, Enrico, Appunti per una teoria giuridica dellanomia costituzionale , en Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Miln, Giuffr, 1977, vol. I, p. 284. 47 De ah lo criticable que resulta afirmar que hay normas (las programticas, que nosotros no aceptamos) cuya validez es plena, pero que mientras no se desarrollen no producen efecto alguno y los rganos de aplicacin del derecho no las pueden aplicar, v. gr., Quiroga Lavi, Humberto, Derecho constitucional, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1978, pp. 140 y 142.
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autntico fraude constitucional en algunos de los posibles supuestos de inconstitucionalidad por omisin. Una postura fctica en este tema, como la sostenida por Ross,48 llevara a una identificacin entre validez y eficacia, constatndose aqulla despus del nacimiento de la norma. Ello no lo consideramos de recibo, puesto que la validez, como queda dicho, es independiente de la eficacia, dado que est en funcin de la competencia del rgano que la dicta, el procedimiento que se sigue y la materia regulada. En cambio, la eficacia de las normas se refiere exclusivamente al cumplimiento real de derecho en el seno de la sociedad... Bsicamente la eficacia consiste en la conformidad o adecuacin de la conducta de los destinatarios con lo que la norma prescribe .49 Falta de desarrollo imposibilitar a los ciudadanos cumplir con el precepto constitucional, y no precisamente por un hipottico desacuerdo con su contenido sino por la carencia de regulacin. Esta ltima parte de la definicin que ahora estamos comentando tambin busca una finalidad delimitadora. En efecto, cuando decimos que la inactividad del Legislativo respecto a normas constitucionales que exigen tal actuacin provoca la ineficacia de estas ltimas queremos excluir aquellos casos en los que, pese a la ausencia de un adecuado desarrollo, el precepto constitucional tiene una vigencia tan efectiva que cumple las previsiones constitucionales en cuanto a su aplicabilidad. Se podra decir que realmente goza de complitud, esto es, posee eficacia plena. Las razones pueden ser diversas: su misma formulacin, la dimensin aplicativa que le den los tribunales, mayor aceptabilidad social, etctera. Por lo tanto, no habr en este tipo de supuestos omisin inconstitucional, aunque no se nos escapa la dificultad de encontrar en la prctica una situacin de este tipo sin el apropiado desarrollo posconstitucional. Incluso si se encuentra tal situacin, la ausencia de base legal posibilitara la alteracin de estos criterios aplicativos con lo que retornara el fraude de la Constitucin y la omisin inconstitucional. Lo dicho deja de nuevo patente la necesidad de actuar de modo casustico en la solucin prctica de los hipotticos supuestos de omisin inconstitucional. Esta ltima idea se refuerza an ms si se piensa que todo precepto constitucional por el hecho
48 Ross, A., El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural , El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de Amrica Latina, 1969. 49 Segura Ortega, Manuel, Teora del derecho, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1991, p. 143.
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de serlo ostenta cierta eficacia, como la que viene producida por ayudar al aplicador del derecho a la hora de interpretar ste de conformidad con la Constitucin. En definitiva, como idea recopilatoria final, la inactividad del legislador, el paso del tiempo generador de fraude constitucional, la exigencia constitucional de actuar y la ineficacia, centro de nuestra propuesta, son las claves de bveda de la vulneracin de la carta magna por omisin. 4. Delimitacin negativa Puede decirse que la configuracin negativa de un concepto, esto es, fijar en qu se diferencia de otros de posibles rasgos similares, es exigencia del raciocinio humano, mxime cuando tal concepto entra en el dominio de lo abstracto, incluso de lo arcano. En la figura que analizamos semejante forma de actuar nos ser de utilidad. Procedamos a ello. A. Omisin legislativa simple La primera diferenciacin la podemos establecer respecto a aquella ausencia de desarrollo legislativo de un precepto constitucional que todava no presenta los rasgos necesarios para reputarse inconstitucional. Nos referimos a situaciones en las que la falta de paso de tiempo, medido, tal y como se indic, en funcin de las circunstancias y del contexto sociopoltico, da lugar a que el retardo del rgano legislativo entre dentro de la legtima libertad de conformacin del proyecto constitucional por parte de los poderes constituidos, con especial peso especfico del partido(s) vencedor(es) en las correspondientes elecciones, cosa absolutamente defendible si se respetan los lmites constitucionales y legales.50 Claro est que una situacin as puede llegar a convertirse en inconstitucional con el paso del tiempo, que es un elemento que habr que valorar, como sabemos, caso por caso en funcin de las diversas circunstancias que rodeen el supuesto de que se trate. Asimismo, y desde otro punto de vista, una omisin legislativa hace referencia a una realidad ms amplia que la comprendida en la omisin inconstitucional, la cual es uno de los casos que integran aqulla y cuya
50 Recordemos que la democracia, especialmente la de tipo parlamentario, es por naturaleza un Estado de partidos , Kelsen, Hans, Teora general del Estado, 15a. ed., Mxico, Editora Nacional, 1979, p. 464.
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rasgo ms sobresaliente es la nota de la inconstitucionalidad, que viene determinada por la concurrencia de los elementos analizados con anterioridad. Por lo tanto, habr omisiones legislativas que no sean omisiones inconstitucionales. En cambio, stas siempre estarn incluidas en la categora de omisiones legislativas. B. Omisin de normacin A pesar de que nos encontramos en el epgrafe correspondiente a la delimitacin negativa de la inconstitucionalidad por omisin, esto es, de aquello que no es omisin vulneradora de la ley fundamental, hemos optado por introducir aqu este subapartado que alude a algo que no es propiamente contrario a la omisin inconstitucional, pero en la medida en que tambin ayuda a la pretensin buscada en el presente ensayo (el esclarecimiento del concepto), resulta procedente en este lugar. Con la expresin omisin de normacin se alude a una situacin de amplios perfiles, que hay que caracterizar, asimismo, con amplitud. Una aproximacin a su concepto sera el no desarrollo normativo cuando ste resulta obligatorio, sin ulteriores especificaciones. As las cosas, los supuestos que engloba dicho fenmeno son de lo ms diversos. Uno de ellos es la omisin legislativa o ausencia del obligatorio dictado de normas con rango de ley, a la que acabamos de aludir. Y un tipo de omisin legislativa es la omisin inconstitucional, que se produce, como queda dicho dos prrafos atrs, cuando a aqulla se le suman las notas vistas en la definicin propuesta de inconstitucionalidad por omisin. Por lo tanto, sta se presenta como uno de los casos que entran en el mbito de la omisin de normacin. Las dos nicas conexiones entre ambas inactividades vendran por la obligacin de desarrollo normativo y por el incumplimiento de dicha obligacin. La llamada ilegalidad por omisin sera un supuesto de omisin de normacin diferente a la omisin inconstitucional. En Espaa ha querido verse en algn momento que el incumplimiento de una obligacin de desarrollo legislativo contenida en una ley orgnica es una omisin inconstitucional. Esto no es, ni mucho menos, una inconstitucionalidad por omisin sino una ilegalidad por omisin, siempre y cuando se acepte una superioridad jerrquica de la ley orgnica sobre la ley ordinaria, pues de lo contrario (diferencia entre ley orgnica y ordinaria con base slo en el principio de competencia) parece que tampoco podra hablarse de ile-
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galidad por omisin (al no haber superioridad no surgira la obligacin de desarrollo), sino de simple laguna. C. La idea de laguna La figura de la laguna, vocablo trasplantado al mundo del derecho por el recurso a una metfora, ha sido objeto de un tratamiento abundante en la ciencia jurdica desde perspectivas diferentes y teniendo en mente los diversos procedimientos de integracin da las mismas.51 Quiz la concepcin predominante sea aquella que refiere las lagunas a la ley o a las normas en concreto y no al ordenamiento jurdico en su conjunto, del cual se predica una plenitud que sumada a las hoy ms que discutibles unidad y coherencia forman las caractersticas de ese ordenamiento. La plenitud se ha argumentado desde posiciones varias. As, segn unos autores, lo no regulado no entra dentro del campo del derecho sino que es indiferente para l y pertenece a los dominios de lo extrajurdico (Bergbohm, espacio jurdicamente vaco ).52 Para otros, partiendo de que las normas prohben u obligan a determinado comportamiento, lo no regulado significa que est permitido o que no es obligatorio, en una lgica argumentacin a sensu contrario ( teora de la norma general exclusiva ).53 Finalmente, se dice que la plenitud significa que el derecho es capaz de colmar las lagunas existentes aportando una solucin al hecho no regulado (es el caso de P. Virga en su Diritto costituzionale).54 Este ltimo planteamiento, que es el ms extendido, nos lleva a la autointegracin y a la heterointegracin, y se encuentra reforzado por el deber inexcusable de resolver que sujeta a los jueces. Asimismo, su51 Arce y Florez-Valds, Joaqun, Los principios generales del derecho y su formulacin constitucional, Madrid, Civitas, 1990, p. 27. 52 Bergbohm, Karl, Jurispridenz und Rechtsphilosophie, 1892; Romano, Santi, Osservazione sulla completezza dellordinamento statale, Mdena, 1925. Citados ambos por Norberto Bobbio en su Teora general del derecho, Debate, 1991, p. 230. 53 Zitelmann, E., Lcken im Recht, Leipzig, 1903; Donati, Donato, Il problema delle lacune dellordinamento giuridico, Miln, 1910. Mortati recoge esta postura e indica que el ordenamiento jurdico es completo, estando excluida la posibilidad de lagunas. l habla de norma di chiusura , Mortati, Costantino, Istituzioni di diritto pubblico, Padua, CEDAM, 1969, vol. I, p. 338. 54 Pertanto potr, se mai, parlarsi di lacune della legge, como imperfezione o insoddisfazione del diritto positivo rispetto alla disciplina dei rapporti sociali, no gi di lacune dellordinamento, perch non esistono ipotessi per le quali una regolamentazione occorra e non si possa trovare , Virga, Pietro, Diritto costituzionale, 3a. ed., Palermo, Edizioni Universitarie, 1955, p. 407.
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pone una superacin de la idea de plenitud del positivismo estatalista, visto en otras pocas como panacea de los males o de los defectos del derecho. Desde este punto de vista, una laguna sera una ausencia de regulacin en un supuesto de hecho que es merecedor de ser disciplinado jurdicamente. De ello se colige la existencia de situaciones integradas en las relaciones sociales que no son relevantes para el derecho, por lo que no deben ser objeto de su consideracin. En este sentido se expresa Larenz cuando afirma que la expresin laguna alude a un estado incompleto, una cuestin que, conforme a la concepcin de la comunidad jurdica y cultural de cada momento, necesita tal regulacin.55 Al lado de esta especie de lagunas, denominadas por Zitelmann propias , tenemos aquellas consistentes en la incompleta regulacin de una materia considerada en su conjunto y que son calificadas por el autor anterior como impropias . Este esquema puede ser trasladado al mbito de la Constitucin, aunque con las necesarias y pertinentes matizaciones dada la trascendencia jurdica y poltica de la norma fundamental. Con esto presente, Wrblewski estima que las lagunas constitucionales se individualizan por la misma peculiaridad de las funciones de interpretacin constitucional: la funcin de orientacin, la funcin de aplicacin y la funcin de control.56 En principio, para aceptar las lagunas propias en la Constitucin hay que partir de un concepto material de la carta magna, que exija determinados contenidos mnimos. Sera el concepto ideal de Constitucin del que hablaba Schmitt en su Teora de la Constitucin57 y que es hoy perfectamente suscribible desde los postulados de la democracia.58 Con relacin a la integracin de las lagunas constitucionales, sta debe hacerse sin recurrir a normas de la legislacin ordinaria, en el caso de utilizar la analoga,59 o acudiendo a los principios constitucionales, en el supuesto de
55 Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1994, p. 363. 56 Wrblewski, Jerzr, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Madrid, Civitas, 1985, pp. 93 y ss. Ello no significa que la interpretacin constitucional no forme parte del gnero de la interpretacin jurdica, Carbone, Carmelo, Linterpretazione delle norme costituzionali, Padua, 1951, pp. 10-12. 57 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza, 1982, pp. 58 y ss. 58 Aragn, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 25 y ss. 59 La tcnica de la analoga se resume perfectamente en el aforismo latino in casibus omissis deducenda est legis ratio a similibus , o sea, en caso de omisin de ley, se deduce la disposicin de leyes semejantes .
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emplear el recurso a los principios generales del derecho. Asimismo, y al margen de lo anterior, el rgano de control de la constitucionalidad tambin puede originar lagunas con su actuacin y con sus declaraciones de nulidad. Esto ha sido estudiado por la doctrina alemana con relacin a las llamadas lagunas de colisin (Kollisionslcke).60 Realizada esta visin general de la institucin de la laguna parecen evidentes diversos rasgos diferenciadores y tambin similares respecto a la omisin inconstitucional. Evidentemente, respecto a la laguna propia , ninguna conexin puede establecerse dado el concepto que hemos ofrecido. En efecto, dicho concepto parte de la falta de desarrollo de un precepto existente en la Constitucin y la laguna propia supone la inexistencia en la norma suprema de determinado contenido exigido por una perspectiva material, el cual, al no existir, no puede ser desarrollado. En este sentido se expresa el profesor Miranda cuando dice que as lacunas so situaes constitucionalmente relevantes no previstas y as omisses legislativas reportamse a situaes previstas .61 Los problemas, por tanto, se plantean con las lagunas impropias . Las conexiones estn en la ausencia de una regulacin completa que causa distorsiones o imposibilita la aplicacin o la plena eficacia de una figura. Nos movemos en los predios de la inactividad y de la inercia de los poderes pblicos, que dan lugar a que materias que requieren ser disciplinadas jurdicamente, cuando menos de una forma suficiente, carezcan de tal regulacin. Mas estas similitudes no deben oscurecer las divergencias que es posible encontrar. En este sentido es forzoso traer a colacin las tres diferencias que seala Mortati: en primer lugar, la omisin, a diferencia de la laguna, es producto del incumplimiento de una obligacin; en segundo lugar, las omisiones son siempre el resultado de un acto de voluntad, mentre le lacune potrebbero verificarsi in modo involontario ; finalmente, y como diferencia esencial, la sentencia que aborda una laguna cumple una funcin de complemento del ordenamiento jurdico, frente a la que declara la inconstitucionalidad de una omisin, que puede dar lugar a su vez a una laguna.62 Consideramos acertadas en lneas generales las referidas consideraciones del profesor italiano, aunque entendemos que el acento habra que ponerlo en la
60 Knittel, Die verfassungsgerichtliche Normenkontrolle als Ursache von Gesetzeslcken , Juristenzeitung, 1967, pp. 79 y ss. 61 Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, op. cit., vol. II, p. 270. 62 Mortati, Constantino, Appunti per uno studio... , op. cit., p. 927.
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primera y no en la ltima ya que aqulla, es decir, que la omisin es producto del incumplimiento de una obligacin y la laguna no, nos parece la diferencia bsica al no poder admitirse la existencia de una obligacin del legislador de regular todos los supuestos merecedores de consideracin jurdica y respecto a los cuales se produce la laguna de la ley. Por contra, como ya hemos visto, s existe la obligacin de desarrollar las normas constitucionales que as lo exijan. Asimismo, no vemos muy clara la ltima distincin que gira en torno a los diferentes efectos de las sentencias que tratan una y otra institucin, de tal manera que la que declara la inconstitucionalidad de una omisin puede dar lugar a una laguna. No creemos que una laguna tenga su origen en una declaracin judicial de inconstitucionalidad sino que es algo anterior a ella y cuya existencia es independiente de la labor de la judicatura, aunque sta, con su actuacin, la haga ms evidente. En este sentido, una omisin inconstitucional no se traduce necesariamente en una laguna, puesto que el incumplimiento de una obligacin de desarrollo de la norma fundamental no supone un vaco en la legislacin al existir la posibilidad de que la normativa preconstitucional en la materia siga en vigor al ser acorde con el contenido de la carta magna. A mayor abundamiento, cabe entender que una laguna impropia constitucional no impide la plena eficacia aplicativa de una norma del texto fundamental porque la praxis, en un sentido lato, colma dicho vaco aportando la debida efectividad al precepto. Frente a esto tenemos a la omisin inconstitucional que, tal y como la hemos definido anteriormente, supone la ineficacia de la disposicin constitucional. Si sta realmente fuera eficaz pese a la ausencia de desarrollo adecuado no estaramos ante una inconstitucionalidad por omisin, tal y como se indic ms arriba. Pese a lo dicho, existen autores que no diferencian ambos institutos al entender que no son fenmenos diversos. Es el caso del jurista italiano Silvestri,63 del costarricense Hernndez Valle,64 de la espaola Ahumada Ruiz65 o de su compatriota Ezquiaga que, al analizar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, identifica diversas situaciones en las que
Silvestri, Gaetano, Le sentenze normative della Corte Costituzionale , op. cit. Hernndez Valle, Rubn, Derecho procesal constitucional, San Jos, Juricentro, 1995, p. 348. 65 Ahumada Ruiz, Ma. ngeles, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 8, enero-abril de 1991, pp. 178 y ss.
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dicho Tribunal reconoce la existencia de una laguna, entre las cuales se halla, sin ms especificaciones, el no desarrollo por el legislador de una previsin constitucional.66 D. Inactividad de la administracin Tambin resulta de inters en una conceptualizacin negativa de nuestro instituto abordar, aunque sea someramente, la distincin con el no actuar de la administracin, base del estudiado tema del silencio administrativo. El derecho administrativo recoge diversas obligaciones de actuar de la administracin, que van desde la genrica prestacin de servicios pblicos hasta la necesidad de dictar el acto administrativo requerido por un particular. Al mismo tiempo, y en ocasiones, prev consecuencias a la omisin de esas obligaciones, que tambin van desde la no menos genrica responsabilidad de la administracin hasta el tema del silencio administrativo, ya positivo, ya negativo. Mas esto no lo consideramos conectado con la figura de la inconstitucionalidad por omisin, salvo la idea general de incumplimiento por parte de un rgano pblico de un deber positivo de actuar que tiene consecuencias jurdicas. Esta falta de conexin la afirmamos no slo porque las concretas imposiciones de actuar de la administracin no son de origen constitucional, al que se reserva el enunciado de los principios generales de actuacin administrativa, sino tambin por la radical diferencia entre los principios globales rectores del proceder del Ejecutivo y del Legislativo. El punto de partida para ver esta diferencia de principios rectores es el mismsimo principio de legalidad, clave de bveda del llamado Estado de derecho, principio que en su ms primigenio sentido apareca referido a la administracin. sta, gracias a semejante principio y a diferencia de lo que ocurra en pocas pasadas, surge en virtud del derecho y no por obra de ningn soberano personal. En tal sentido se expresa Merkl al afirmar que el derecho administrativo no es condicio sine qua non para la existencia de la administracin, sino ms precisamente condicio per quam .67
66 Una fuente clsica de lagunas en el ordenamiento es la falta de desarrollo legislativo de previsiones formuladas en textos legales jerrquicamente superiores que imposibilitan su ejercicio efectivo. Es el tpico caso de laguna tcnica (Ezquiaga Ganuzas, F., La argumentacin en la justicia constitucional espaola, Oati, IVAP, 1987, p. 40). 67 Merkl, Adolf, Teora general del derecho administrativo, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1953.
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La administracin, en virtud de semejante esquema, y dejando de lado construcciones ya superadas, como las de Stahl y de Meyer, va a estar vinculada positivamente a la legalidad. Ello significa que solamente podr actuar cuando el ordenamiento jurdico se lo posibilite o, por utilizar terminologa de Hauriou, cuando est amparada por el bloque de la legalidad , el cual se corresponde al principio de juridicidad del citado Merkl, verdadero promotor de esta doctrina tal y como la hemos recibido. De esta forma, ser necesaria para una actuacin una norma que as lo establezca expresamente. As tambin lo concibe Garca de Enterra: El derecho condiciona y determina, de manera positiva, la accin administrativa, la cual no es vlida si no responde a una previsin normativa .68 En suma, slo podr hacer aquello que le est permitido. Frente a este esquema tenemos al Poder Legislativo, poseedor, en un Estado democrtico de derecho, de una legitimidad directa, producto de ese papel de representante de un pueblo que detenta la soberana. La teora de la representacin, por medio de la cual lo hecho por el representante se imputa al representado, encuentra aqu su ms elevado ejemplo en el derecho pblico y su consagracin ms transcendental. El Parlamento, respetando los lmites constitucionales, todo lo puede y su producto, la ley, tiene una fuerza incontestable, adems de aparecer como expresin de la voluntad popular, palabras stas que tienen su origen en la construccin de Rousseau de la ley como expresin de la voluntad general. Como ya hemos apuntado en otro lugar del presente trabajo, el sistema parlamentario no es una simple suma de esquemas formales sino que tambin ostenta una importantsima carga material que encuentra su mismo origen en las races anglosajonas. De esta manera, el Parlamento, adecuadamente elegido, no despierta los recelos de las clases democrticas y se presenta como adalid de la libertad y enemigo del autoritarismo, al que difcilmente parece que pueda tender el Poder Legislativo tal y como est configurado en la experiencia y teora poltica occidental. En cambio, el Poder Ejecutivo s que es capaz de crear susceptibilidades en crculos democrticos y caminar con mayor facilidad hacia el autoritarismo. Por lo tanto, y para decirlo de algn modo, el Legislativo est vinculado negativamente al ordenamiento, puede hacer todo aquello que no
68 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, 4a. ed., Madrid, Civitas, 1988, vol. I, p. 418.
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est prohibido y, prcticamente, todo lo que no est prohibido a nivel constitucional. Incidiendo en esta problemtica Stern se expresa del siguiente modo:
La legislacin no es simple ejecucin de la Constitucin. La relacin entre Constitucin y legislacin es distinta que la relacin entre legislacin y administracin, aunque tampoco sta sea ejecucin de la ley a secas... Sera una comprensin errnea de la Constitucin imputarle a sta un contenido en base al cual el contenido de las leyes podra ser deducido inmediatamente de la Constitucin. El legislador tiene un margen de actuacin poltica propio. Es un rgano autnticamente poltico que tiene la plena responsabilidad de sus actos.69 Como veremos en el captulo siguiente, el legislador est vinculado por la Constitucin y la desarrolla, no la ejecuta.
De todo lo expuesto deducimos la falta de utilidad a nuestros efectos de las diversas construcciones y medios de solucin para el no actuar de la administracin, como el ya aludido caso del silencio administrativo. E. Los conflictos negativos de competencia De nuevo estamos ante una cuestin que en su origen concierne a un rgano administrativo y no al Poder Legislativo, por lo cual lo que acabamos de decir en el epgrafe precedente tambin resultara aplicable en este momento. El susodicho conflicto no surge por el incumplimiento de un concreto encargo al legislador que genera la ineficacia del precepto constitucional, sino por algo muy diferente. En efecto, el marco de delimitacin competencial entre los rganos estatales o entre el estado central y las dems entidades territoriales con autonoma poltica ya se encuentra ms o menos delimitado. Con base en semejante distribucin de funciones se solicita la actuacin de un rgano administrativo que rehusa la solicitud al entender que tal actividad le corresponde a otro rgano. Entonces, si este segundo rgano tambin se niega a actuar surge el conflicto negativo que, en teora, deber resolver el rgano de justicia constitucional, siempre, claro est, que se solicite por parte de un legitimado su actuacin. En ningn momento se produce un problema de ausencia de desarrollo legislativo.
69 Stern, Klaus, Derecho de Estado de la Repblica Federal Alemana, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 224.
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Refirindose al ordenamiento espaol, Prez Royo indica que el conflicto negativo de competencia es una inconstitucionalidad que no afecta a la ley sino a normas o actos de rango inferior a la ley y cuya inconstitucionalidad proviene de la no asuncin por ninguna administracin ni la central ni la autonmica de la competencia resultante del juego conjunto de la Constitucin espaola y el Estatuto de Autonoma correspondiente . Tras lo cual seala que no se trata, por tanto, de inconstitucionalidad de ley, sino de algo completamente diferente .70 F. Inejecucin de leyes existentes Aqu estamos ante una situacin en la que ya se ha producido el correspondiente desarrollo de la carta magna en aras de la consecucin de una eficacia mayor de la misma. Pero esa legislacin existente no encuentra ejecucin por parte del Poder Ejecutivo, competente para ello. De esta forma, podra pensarse que, por va indirecta, se producira una inejecucin de la Constitucin. Ello resulta incorrecto porque, primero, la Constitucin no se ejecuta sino que se desarrolla; segundo, es el Poder Legislativo el encargado de tal desarrollo, no el Ejecutivo, y tercero, el desarrollo ya se ha producido y con l la consecucin de un ms elevado grado de eficacia. La responsabilidad por la inejecucin de leyes existentes se encuentra fuera del terreno del derecho constitucional. Estaramos ante una figura diferente a la de la inconstitucionalidad por omisin que podra denominarse ilegalidad por omisin, cuya solucin, si es que la tiene, habra que buscarla en el derecho administrativo. Algo ya clsico en esta cuestin es la posicin mantenida por Kelsen, que reconduca los problemas de inconstitucionalidad mediata a problemas de legalidad. De esta forma, cuando la ley prev la emisin de un reglamento o de un acto estamos ante un problema de legalidad, competencia de la justicia administrativa y no de la justicia constitucional.71
70 Prez Royo, Javier, Inconstitucionalidad por omisin , Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Civitas, 1995, vol. II, p. 3501. 71 Kelsen, Hans, La garantie jurisdictionnelle de la Constitution , Revue de Droit Publique, 1928, pp. 206 y ss.
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G. El no desarrollo del derecho supranacional Los ordenamientos nacionales de los distintos estados miembros de la Unin Europea y el ordenamiento comunitario son, en principio, dos ordenamientos diferentes. Las vas que abrieron en su da los distintos sistemas nacionales posibilitaron la entrada del derecho propio de esa organizacin supranacional. Un derecho que no slo se dirige a los estados sino tambin a los particulares. La coexistencia entre ambos ordenamientos ha originado, y seguir originando, colisiones y problemas que tienen que ser abordados por la jurisprudencia. Pero esta puerta de incorporacin de la que estamos hablando no significa ni puede llegar a significar confusin entre los sistemas. Por ello no hay que calificar a los tratados fundamentales por los que hoy se rigen la Unin Europea y las comunidades europeas como pertenecientes al nivel constitucional de los estados miembros. De ah que la conexin con el tema de la omisin inconstitucional desaparezca o, mejor dicho, nunca surja. A pesar de lo dicho, resulta de inters recordar que el derecho comunitario recoge como elemento de singular importancia el incumplimiento de deberes jurdicos por omisin.72 Y tambin prev algn cauce procesal para enfrentarse a situaciones de ese tipo. Es el caso del recurso por incumplimiento del actual artculo 228 (antes 171) del Tratado de Roma: Si el Tribunal de Justicia declarare que un estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, dicho estado estar obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecucin de la sentencia del Tribunal de Justicia . Este precepto se completa por el artculo 227, que establece la legitimacin activa para dicho recurso y un necesario trmite previo consistente en someter el asunto a la Comisin. Como vemos, tal regulacin, al remitirse a una genrica obligacin de adoptar las medidas necesarias, no parece presentar los mecanismos de coaccin jurdica suficientes para asegurar la debida efectividad de la misma. Pese a ello, tales previsiones no han quedado en letra muerta sino que han encontrado verdadera aplicacin en el proceder del Tribunal de Justicia de las comunidades euro72 La literatura sobre el tema del incumplimiento del derecho comunitario es abundante. Como ejemplo puede citarse a Cobreros Mendazona, Eduardo, Incumplimiento del derecho comunitario y responsabilidad del Estado, Madrid, Civitas, 1994; Gmez Puente, Marcos, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. 141 y ss.
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peas. Por citar slo un conocido ejemplo mencionaremos la sentencia del 19 de noviembre de 1991, caso Francovich y caso Bonifaci. Aunque, a decir verdad, la ejecucin de la sentencia s ha presentado grosso modo importantes problemas. El Tratado de Maastricht incidi en su momento en esta regulacin aadiendo un apartado segundo al citado artculo 228 del Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea con el objeto de asegurar la efectividad de la norma. Asimismo, existe, en los dos primeros prrafos del actual artculo 232 (antiguo 175) de este Tratado, un recurso por inactividad u omisin para los casos en que la violacin del Tratado no encuentra respuesta en el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisin. H. El no cumplimiento de principios constitucionales Frente a la inconstitucionalidad por omisin, que parte de la vulneracin de una concreta obligacin de desarrollo nacida de una no menos concreta norma constitucional, tenemos el no cumplimiento de los principios constitucionales, que forzosamente llevan a la abstraccin en cuanto a la exigencia de actividad ulterior. No estamos aludiendo a la existencia en la ley fundamental de principios programticos que no sean normas jurdicas sino a normas de asignacin de fines, esto es, normas constitucionales con un alcance de principio rector o directriz de actuacin basada en un proyecto de futuro. Tales preceptos no buscan desarrollo ad hoc, concreto, sino que tratan de ser tenidos en cuenta en toda la legislacin. No se puede basar la omisin del legislador, como dice Seufert, en una coaccin general constitucional hacia la legislacin o en un deber general de accin del legislador .73 A ellos hace alusin Fernndez Segado al distinguir entre mandatos constitucionales concretos y mandatos constitucionales abstractos o, lo que es igual, mandatos que contienen deberes de legislacin abstractos .74 Tambin Gomes Canotilho alude a ellos dndoles el nombre de normas-fim y de normas-tarefa,75 separando las omisiones legislativas reSeufert, Leo, Die nicht erfllten Gesetzgebungsgebote..., op. cit., pp. 38 y 39. Fernndez Segado, Francisco, Los nuevos desafos de nuestro tiempo para la proteccin jurisdiccional de los derechos , Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 39, mayo-agosto de 1994, p. 70. 75 Aqueles preceitos constitucionais que, de uma forma global e abstracta, fixam
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sultantes de la violacin de preceptos constitucionales concretamente impositivos del no cumplimiento de estas normas, abstractamente impositivas.76 Incluso no est fuera de lugar citar a los que Heller llama principios ticos del derecho,77 si bien no hay que perder de vista su concepcin constitucional cercana a la idea de Constitucin real . Como acabamos de decir, el no cumplimiento con esta serie de normas de principios es ajeno a la inconstitucionalidad por omisin, que se anuda a la necesidad del concreto desarrollo posterior que reclaman los encargos al legislador. La realizacin de los principios de corte general no viene determinada, en cambio, por una concreta actuacin posterior sino tanto por una situacin global de respeto en el momento de elaborar los distintos sectores del ordenamiento como a la hora de la aplicacin de las diferentes normas jurdicas a la realidad, siendo necesario que en ambas ocasiones sean tenidos en cuenta. I. Omisin aplicativa Una cuestin diferente a la que estamos estudiando es la no aplicacin de los preceptos constitucionales por aquellas instancias que les compete hacerlo. Aqu no se produce un problema de ausencia de desarrollo normativo que traiga como corolario la ineficacia de las disposiciones de la ley fundamental, sino que esa ineficacia se produce por la actitud de los poderes pblicos que rehusan aplicar cierta normativa constitucional a pesar de que se dan las condiciones necesarias para ello y que esa normativa es de aplicacin preceptiva. Vemos como la ineficacia est pre-
essencialmente os fins e as tarefas prioritrias do Estado , Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito constitucional, op. cit., pp. 178 y 179. 76 Ibidem, p. 1089. 77 Los principios ticos del derecho, legitimados por la sociedad, a veces no autorizados por el Estado e incluso expresamente condenados, en ocasiones, por l, tienen, para la existencia de la Constitucin del Estado, la mxima importancia, en parte por s mismos y en parte en cuanto complemento. Estos principios se caracterizan porque, careciendo de una concrecin suficiente, no pueden encontrar aplicacin en normas inmediatas para la decisin judicial, a pesar de lo cual, sin embargo, son imprescindibles en la Constitucin jurdica del Estado como normas sociales de ordenacin, as como tambin en cuanto reglas interpretativas para la decisin judicia , Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987, p. 275.
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sente en ambos casos, pero responde, en uno y otro supuesto, a motivaciones que no tienen ningn punto en comn. Ante esta situacin que hemos denominado omisin aplicativa no parece que existan mecanismos jurdicos adecuados para removerla, al margen de la responsabilidad jurdica o poltica que pueda articularse. Fuera de ello, la opinin pblica tiene que reclamar que se aplique la carta magna y su legislacin de desarrollo, aplicacin que exige, en principio, toda norma jurdica en vigor. Un asunto diferente ser el desuso en el que llegan a caer algunas normas por variados motivos, que van desde su progresivo distanciamiento de la realidad hasta la falta de voluntad poltica para proceder a su aplicacin. En ciertas ocasiones tales motivos podran justificar el olvido de esa normativa, producindose una especie de costumbre contraria o, al menos, ajena a la previsin de la ley bsica. En semejante contexto puede resultar necesaria emprender una actualizacin, a travs de las diferentes posibilidades de reforma, de las normas desfasadas.78 En todo caso, estamos ante cuestiones que se alejan del concepto que hemos mostrado de inconstitucionalidad por omisin. J. El no cumplimiento de la genrica necesidad de actuacin de los poderes constituidos Tambin forma parte de esta delimitacin negativa de la omisin inconstitucional la posible pasividad en la necesaria actividad genrica que tienen que llevar a cabo los poderes pblicos para aplicar el proyecto constitucional en la realidad. En efecto, al lado del cumplimiento de las concretas obligaciones de desarrollo que prescribe una carta magna, cuya vulneracin por inactividad puede ocasionar una inconstitucionalidad por omisin, resultan imprescindibles un elevado nmero de actuaciones de distinto signo y un tanto indeterminadas, que van desde la misma informacin institucional hasta la produccin de una serie de actos de ndole legislativa. Dentro de ellos se encontraran el desarrollo de preceptos que no lo necesitan, o bien porque presentan la caracterstica de la complitud y, por tanto, son de eficacia plena, o bien porque tal desarrollo no hay que considerarlo implcita o explcitamente obligatorio, lo cual se nos
78 En este sentido tenemos que traer a colacin cierta doctrina que ve omisin legislativa por el no cumplimiento de la obligacin del legislador de mejorar o corregir las normas de prognosis, Badura, Stettner, doctrina que recoge Gomes Canotilho, Direito constitucional, op. cit., p. 1091.
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antoja ms comn que lo anterior. La inaccin en estos supuestos no sera una forma de vulnerar la Constitucin. De nuevo, al igual que ocurra con el no cumplimiento de los principios constitucionales, la nota de la generalidad sirve para diferenciar de manera clara estos supuestos de la problemtica anudada a la omisin inconstitucional. Una Constitucin busca regir y presidir la vida de la comunidad para la que ha sido dada. Conseguir ser el centro y el punto de referencia de todo el ordenamiento jurdico y de su elaboracin sistemtica exige un sinfn de actuaciones de lo ms dispar, que no slo forman parte del mundo del derecho, aunque sea ste el ncleo primordial. Evidentemente, el adecuado cumplimiento de las obligaciones de desarrollo que contienen determinados preceptos de la ley bsica es una pieza esencial en este cometido. Pero no es por s sola suficiente puesto que se requieren otros muchos comportamientos y actividades, ya sean de particulares o de poderes pblicos. Esta exigencia genrica que pesa sobre el Estado es ajena a los presupuestos que pueden originar la idea que queremos transmitir de omisin inconstitucional. K. Anomia79 constitucional Con esta expresin se alude a la existencia de una omisin en la propia Constitucin. Spagna Musso se expresa del siguiente modo para su conceptualizacin:
Mancanza nellambito di una comunit statale, quale che sia il suo regime politico, di disciplina giuridico-costituzionale per specifici rapporti sociali operanti in ordine a materia costituzionale, il vuoto normativo-costituzionale incolmabile anche mediante il ricorso allapplicazione, in via analogica, o di disposti normativi regolanti rapporti sociali similari oppure di principi generali dellordinamento giuridico statale.80
Resulta evidente que esta idea se conecta de forma ineluctable con la Constitucin en sentido material. En efecto, estamos reiterando lo ya expuesto cuando nos referamos a las lagunas propias de la carta magna. Para aceptar lo dicho hay que partir de un concepto material de Consti79 La palabra la tomamos del italiano, en concreto del trabajo de Spagna Musso, Enrico, Appunti per una teoria giuridica dellanomia costituzionale , op. cit., pp. 281 y ss. 80 Ibidem, p. 281.
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tucin, esto es, de un concepto que anude a la idea de Constitucin determinado contenido. La ausencia de alguno de los contenidos que materialmente deber tener un texto bsico producira esta situacin de anomia constitucional. La distincin con el instituto de la inconstitucionalidad por omisin es, por lo tanto, sencilla, como qued reflejado ms arriba al aludir a las lagunas propias en la Constitucin, aunque no sea correcto identificar anomia con laguna.81 El problema puede venir por una confusin terminolgica ya que el instituto por nosotros estudiado es la omisin inconstitucional y la anomia en la Constitucin es una omisin constitucional, si bien este ltimo adjetivo en ese uso no tiene el sentido que comnmente se le da al mismo (algo acorde con la carta magna) sino que significa otra cosa (perteneciente a la Constitucin, o sea, omisin en la propia Constitucin). L. Omisin de acto poltico El origen de la doctrina de los actos polticos o de gobierno hay que buscarlo en la labor del Consejo de Estado francs en la poca de la restauracin de la dinasta borbnica a causa de la crisis en que se haba sumido dicho rgano con el derrumbamiento del imperio de Napolen.82 Esta primera construccin se realiz siguiendo la teora del mvil poltico, de forma tal que cuando los poderes pblicos emanaban un acto basado en una finalidad poltica, ese acto quedaba fuera del control contencioso-administrativo. La evolucin determinar el abandono de esta primera doctrina de los actos polticos o de gobierno, imponindose la teora de la naturaleza del acto, en la que se defiende la existencia de una naturaleza diferente entre los actos polticos y los administrativos. Dicha postura dar lugar a la introduccin de un listado de materias determinadas exentas de control, listado que poco a poco fue reducindose. En cambio, en Italia se mantuvieron posiciones basadas en la causa del acto o en el grado de libertad ostentado por el rgano poltico. Tampoco faltan opiniones que niegan la existencia cientfica de esta figura y que achacan su introduccin a razones de oportunidad poltica. En Espaa tal tema se incluir en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1956, en concreto en el artculo 2.b, ser objeto
Para las relaciones entre ambos conceptos, ibidem, pp. 287 y ss. Vase Carro Fernndez-Valmayor, Jos Luis, La doctrina del acto poltico , RAP, nm. 53, mayo-agosto de 1967, pp. 73 y ss.
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de una interpretacin restringida por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que va a entender que la funcin poltica slo se manifiesta en las grandes decisiones que toma el Consejo de Ministros y no en los tpicos actos administrativos ni en los reglamentos, que sern justiciables. Hoy, a la luz de la regulacin constitucional (artculos 24.1, 103.1 y 106.1), se niega la virtualidad de la doctrina del acto poltico, siendo innecesaria cuando no se trata de actuaciones que se originen en la administracin.83 Al margen de la polmica acerca de la existencia o no en los actuales ordenamientos jurdicos de este tipo de actos y de su misma conveniencia, lo que ahora nos interesa es precisar, an a sabiendas de no ser demasiado rigurosos en el particular, que un acto poltico aparece como una decisin del Ejecutivo dada a su arbitrio, por lo que no resulta fiscalizable judicialmente quedando restringida al campo de la responsabilidad poltica. No hay un encargo al legislador que genere una obligacin jurdica de desarrollo concreto sino que es una actuacin basada en una obligacin poltica o, a veces, ni siquiera en eso. Por lo tanto, la omisin del dictado de ese acto poltico no ser nunca una omisin inconstitucional con la caracterizacin que le damos. M. Omisin de la legislacin bsica en el Estado autonmico Dejamos ahora de referirnos a ideas abstractas, desvinculadas de un ordenamiento concreto, para aludir a las leyes bsicas relacionadas con el sistema de distribucin territorial del poder en Espaa, en concreto con las relaciones entre los ordenamientos estatal y autonmico. Como es sabido, existen, tanto en la Constitucin espaola como en los Estatutos de Autonoma, una serie de materias cuya regulacin jurdica bsica debe ser hecha por el Estado, mientras que el desarrollo normativo y la ejecucin corresponden a las comunidades autnomas. La determinacin de qu es lo bsico ha sido hecha por el Tribunal Constitucional de Espaa, a partir de las sentencias 32/1981, del 28 de julio, y 1/1982, del 28 de enero, desde un punto de vista material, o sea, que lo bsico se corresponde con las normas que deben ser aplicadas a todo el territorio estatal dado que esta uniformidad legislativa en los puntos esen83 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, op. cit., vol. I.
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ciales viene exigida por el inters general. Por lo tanto, lo que define al concepto de bases es su contenido y no la inclusin en una ley calificada como bsica. Las bases son as los criterios generales de regulacin de un sector del ordenamiento jurdico o de una materia jurdica, que deben ser comunes a todo el Estado (sentencia 25/1983, del 7 de abril, fundamento jurdico 4o.) y su objetivo crear un marco normativo unitario, de aplicacin a todo el territorio nacional, dentro del cual las comunidades autnomas dispongan de un margen de actuacin que les permita, mediante la competencia de desarrollo legislativo, establecer los ordenamientos complementarios que satisfagan sus peculiares intereses (sentencia 147/1991, del 4 de julio, fundamento jurdico 4o.). La omisin de la legislacin bsica por parte del Estado, a pesar de que puede interpretarse que existe un verdadero encargo al legislador en ese sentido, no constituye una omisin inconstitucional porque no se va a producir una ineficacia de la norma constitucional. En efecto, ante la ausencia de ley de bases en una materia regira la normativa preconstitucional, lo cual permitira a las comunidades autnomas, que son, a salvo de la intervencin ltima del Tribunal Constitucional, las que interpretan qu es lo bsico en esa normativa preconstitucional, llevar a cabo el desarrollo y la ejecucin que la carta magna les concede. Quiz fuera sta la razn principal para optar por una definicin material de legislacin bsica, ya que de lo contrario se hubiera paralizado la potestad autonmica de desarrollo legislativo.84 As, adems de rechazar cualquier idea de delegacin legislativa, extraa a este fenmeno, se salva la competencia atribuida directamente a las comunidades autnomas por la Constitucin y los estatutos de autonoma, y se asegura la eficacia de los preceptos constitucionales, eficacia que excluye de plano la posibilidad de una inactividad vulneradora de la ley fundamental.
84 En su momento Nieto apunt que poda evitarse el peligro de que la pasividad del legislador del Estado bloquease la produccin legislativa de las comunidades autnomas por medio de la frmula de dar un contenido material a las normas bsicas , Nieto, Alejandro, Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional , Revista de Administracin Pblica, nm. 100-102, vol. I, p. 393. Recogen esta postura tanto Aguiar de Luque ( El Tribunal Constitucional y la funcin legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisin , op. cit., p. 29) como Ahumada Ruiz ( El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas , op. cit., p. 179).
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Aunque el progresivo dictado de la legislacin bsica maximiza, por decirlo de algn modo, el proyecto constitucional y da mayor seguridad al sistema, la ausencia de normativa postconstitucional sera una situacin de imperfeccin o, mejor dicho, de no perfeccin, que no de violacin de la ley bsica. La doctrina, en la medida en que el paso del tiempo transforma la situacin, ha reclamado la sustitucin del concepto material de legislacin bsica por uno formal, fundamentalmente por pragmatismo y seguridad jurdica, pero tales objetivos no se cumpliran en la medida en que el Estado legisle sin distincin lo bsico y su desarrollo, que se aplicara supletoriamente a la normativa autonmica. La adopcin en su momento de un concepto formal s hubiera podido dar juego a la inconstitucionalidad por omisin dado que impedira la aplicacin de la normativa preconstitucional con el consiguiente riesgo de ineficacia del texto fundamental. Pero la adopcin de este concepto formal, como queda sealado, no se ha producido, razn por la cual las reflexiones de este subapartado engrosan lo relativo a la delimitacin negativa de la institucin investigada. III. TIPOLOGA La institucin de la inconstitucionalidad por omisin da pie a establecer una clasificacin de las diversas formas que puede presentar. Esta cuestin no resulta balad ni de inters simplemente terico o dogmtico sino que posee una gran trascendencia a nivel prctico ya que, por citar un ejemplo, la difcil fiscalizacin del instituto es mucho ms factible en relacin a algunas clases y no respecto a otras. No obstante, y para no caer en prolongaciones innecesarias, slo vamos a detenernos brevemente en cuatro de las clasificaciones que permiten las muchas variables que se podran traer a colacin. 1. Omisin absoluta y omisin relativa (omisin total y parcial) La divisin que ha tenido ms xito, repitindose como un autntico topos en la mayor parte de los trabajos sobre la materia, fue obra del magistrado del Tribunal Constitucional alemn Wessel en un artculo sobre el recurso
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de amparo (Verfassungsbeschwerde) en la jurisprudencia de ese Alto Tribunal sito en Karlsruhe.85 En este trabajo dicho autor, que es considerado el pionero del estudio de la omisin del legislador ( Unterlassung des Gesetzgebers ), diferencia entre la omisin absoluta y la relativa al hilo del estudio de la vulneracin de derechos fundamentales por parte del poder pblico. Aunque no aporta definiciones es fcil colegir de sus palabras que la absoluta alude a la ausencia total de desarrollo de un precepto constitucional, de ah que otros autores al abordar esta especie hablen tambin de omisin total, y la relativa hace referencia a la vulneracin del principio de igualdad por olvido de ciertos grupos en la legislacin, por lo que es posible catalogarla como omisin parcial. Wessel ve una consecuencia clara en esta diferenciacin: la vulneracin de un derecho fundamental por omisin absoluta del legislador se niega por principio ( Wenn die ffentliche Gewalt Grundrechte auch durch Unterlassung verletzen kann, so wird doch eine Grundrechtsverletzung durch ein absolutes Unterlassen des Gesetzgebers grundstzlich verneint ), lo que trae como consecuencia en el caso que cita (legislacin que d efectividad al derecho al libre desarrollo de la personalidad) la inadmisin de una demanda constitucional que se basa en semejante inactividad. Frente a ello, las relativas s son fiscalizables ya que suponen una vulneracin inmediata de derecho fundamental por el legislador ( In derartigen Fllen lge stets eine unmittelbare Grundrechtsverletzung durch den Gesetzgeber vor ), por lo que procede interponer una demanda constitucional, aunque sta se fundara en un actuar positivo del legislador contrario al principio de igualdad, que es a lo que se reconduce en ltimo trmino, segn su opinin, la omisin relativa. Por ello, no estara legitimado activamente para la interposicin de la mencionada demanda en estos casos un individuo perteneciente a uno de los grupos omitidos. Esta clasificacin ser recogida posteriormente por parte de la literatura dedicada al tema, aunque en ocasiones no con demasiada fortuna al generalizarse fuera del contexto en que fue establecida (la vulneracin de los derechos fundamentales por parte del poder pblico) y olvidarse que para el autor la omisin relativa no tiene en el fondo entidad propia, sino que se reconduce a una inconstitucionalidad positiva factible de fis85 Wessel, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde , Deutsches Verwaltungsblatt, cuaderno 6, 15 de marzo de 1952, p. 164.
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calizar. Pero no slo se recoge sino que tambin se ampla buscndose subdivisiones dentro de ella. Es el caso de Trocker,86 que distingue dentro de las absolutas, las omisiones puras, si no existe regulacin anterior en la materia, y las impuras, si existe tal normativa. La distincin tiene inters para nosotros porque el concepto que hemos dado de inconstitucionalidad por omisin gira en torno a la ineficacia de la norma del texto fundamental, y la regulacin preconstitucional puede terciar, al menos en un principio, de forma favorable a esa eficacia. Otros, en cambio, han negado la virtualidad de la distincin. En este sentido tenemos a Mortati, que estima tal clasificacin pobre desde dos puntos de vista: uno, la falta de toda regulacin no es suficiente para impedir una accin que trata de reparar esa situacin; dos, las omisiones relativas son perseguibles cuando vulneran una disposicin constitucional y no slo cuando atacan al principio de igualdad.87 En Espaa el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a supuestos de omisiones relativas en varias ocasiones (por ejemplo, sentencias 24/1982, 72/1984, 98/1985 y 45/1989). Con base en ello, Prez Royo afirma:
la nica inconstitucionalidad por omisin que el Tribunal Constitucional admite es la que se deriva de una actividad incompleta, de una actividad omisiva por parte del legislador... cuando el legislador por mandato constitucional tendra que extender el alcance de una determinada ley a determinadas materias y no lo hace, o cuando al omitir la regulacin de determinadas materias produce vulneracin de derechos fundamentales, entonces es cuando nos encontramos, segn el Tribunal Constitucional, ante una inconstitucionalidad por omisin.88
Nosotros consideramos til y aceptable esta diferenciacin general entre omisiones absolutas y relativas, es decir, totales y parciales. Mas creemos que estas ltimas s poseen una entidad autnoma que les impide ser simplemente reconducidas a la inconstitucionalidad positiva, aunque ello pueda ser conveniente en ocasiones para facilitar su anlisis jurisprudencial. Asimismo, y reforzando lo que acabamos de decir, entendemos que las omisiones parciales no se restringen a la vulneracin del principio de igualdad sino que tambin abarcan una incompleta regulacin de un
86 Trocker, Nicol, Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert (Studio comparativo sui diritto tedesco) , op. cit., pp. 88 y ss. 87 Mortati, Constantino, Appunti per uno studio... , op. cit., p. 928. 88 Prez Royo, Javier, Inconstitucionalidad por omisin , op. cit., p. 3503.
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instituto que origine la ineficacia de la norma constitucional y el consiguiente fraude al texto bsico. Por lo tanto, a nuestro juicio, en las omisiones relativas o parciales se distinguen estas dos especies: las que infringen el principio de igualdad y las que suponen una deficiente regulacin por la ausencia de complitud en la normativa. 2. Omisin formal y material Para aportar mayor claridad a lo dicho sobre las omisiones absolutas y relativas, que es la tipologa bsica, vamos a conectarlas con otra hipottica distincin: omisiones de carcter formal y de carcter material. Las primeras suponen que el legislador ha adoptado una posicin total o parcialmente inactiva respecto a un encargo al legislador que por definicin necesita regulacin de desarrollo. En las segundas la inactividad vulnera el principio de igualdad en tanto que olvida a quien debera igualar a los grupos regulados en la normativa existente. Relacionemos ahora las dos clasificaciones que llevamos vistas en este apartado. De tal modo, las omisiones absolutas o totales son siempre, en la construccin terica, de ndole formal. En cambio, en las parciales no sucede lo mismo, siendo necesario discriminar entre las que suponen una agresin al principio de igualdad, que son omisiones de carcter material, y las que desarrollan de forma incompleta un precepto constitucional, que son omisiones de naturaleza formal. La posicin de Stahler sobre este punto de las omisiones formales y materiales es un tanto diferente a la que acabamos de exponer puesto que considera que la omisin formal se produce respecto a una materia que en opinin del que censura la omisin necesita regulacin y la material se da cuando el legislador no ha efectuado, desde el punto de vista material, la regulacin deseada por aqullos que censuren la existencia de omisin de una determinada materia. Si el legislador simplemente ha quedado inactivo con respecto a un asunto, existir omisin formal, al mismo tiempo tambin material, segn la opinin del que censura la omisin, si materialmente fuese necesario un acto legislativo en un sentido determinado. De esta manera, toda omisin formal lo es tambin material. Sin embargo, toda omisin material no es siempre una omisin formal.89 En nuestra opinin, hacer depender esta tipologa de la implicacin en la
89 Stahler, Konrad, Verfassungsgerichtliche Nachprfung gesetzgeberischen Unterlassens, op. cit., pp. 2 y ss.
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omisin de personas interesadas en que se dicte la normativa omitida, o, incluso, de la perspectiva que tengan acerca de la necesariedad material de que se dicte una normativa, es cuando menos eliminar la virtualidad de la misma. 3. Omisin que afecta a derechos fundamentales y omisin que no les afectan Otra distincin que puede entenderse relevante es la que diferencia las omisiones segn su incidencia en los derechos fundamentales, lo cual lleva a confrontar las omisiones que afectan a derechos fundamentales y las omisiones que no afectan a tales derechos. La trascendencia de las primeras es necesariamente mayor por el peso especfico que los derechos fundamentales tienen en el concepto de Constitucin impuesto hoy en la doctrina. En efecto, una Constitucin no es un mero texto que lleva ese nombre, una simple hoja de papel subordinada a la voluntad de los gobernantes de turno tal y como reprochaba Lasalle a sus coetneos,90 sino que posee un contenido axiolgico determinado, enlazando as con las races revolucionarias del trmino y con el artculo 16 de la Dclaration de Droits de lHomme et du Citoyen de 1789 ( Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine na point de Constitution ). A mayor abundamiento a la hora de subrayar el papel determinante de los derechos fundamentales en la actualidad, cabe decir que la doctrina acerca de los mismos se muestra como base funcional de la democracia.91 Por imperativo de las condiciones socioeconmicas seala Gmez Puente, la mayor parte de los derechos fundamentales y libertades pblicas requieren, para su efectividad, de la intervencin de los poderes pblicos, habiendo perdido ni90 Las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social , Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, 3a. ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 119. 91 Hberle, Peter, Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 abs. 2 Grundgesetz, C. F. Mller, 3a. ed., Heidelberg, 1983, pp. 355 y ss. En un trabajo posterior este mismo autor seala que todos los derechos fundamentales tienen un ligamen ms o menos estrecho con la democracia, inclusive la libertad a la propiedad: la libertad econmica es el presupuesto de la libertad poltica, como nos ha sido enseado por el contraejemplo del marxismo-leninismo , Hberle, Peter, Recientes aportes sobre los derechos fundamentales en Alemania , Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1994, p. 50.
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tidez la vieja distincin entre derechos de libertad y derechos de prestacin , dado que casi todos los derechos y libertades tienen una dimensin prestacional o institucional difcilmente desvinculable de su ejercicio individual .92 La importancia de esa parte dogmtica crece en aquellas situaciones en las que la implantacin de un texto constitucional choca con una situacin anterior regida por valores de diferente signo. Entonces, la aplicacin directa de los derechos fundamentales por la prctica jurisprudencial se impone como medio de defensa de los ciudadanos y de efectividad de los citados derechos. Pero esta efectividad, para ser plena, exige algo ms, principalmente legislacin de desarrollo a nivel sustantivo y, sobre todo, a nivel adjetivo. De ah que, pese a que el articulado constitucional que recoge los derechos fundamentales sea inmediatamente exigible puede producirse omisin inconstitucional por no llevar a cabo estas necesarias medidas que podemos denominar complementarias. La gravedad de este tipo de omisin queda subrayada en los denominados derechos de segunda y tercera generacin que requieren como condicin sine qua non para su eficacia la interposicin del legislador. El fraude constitucional puede alcanzar en estos casos cotas verdaderamente inaceptables, lo que chocara con la acertada afirmacin de Hans Peter Schneider: Difcilmente un Estado constitucional o cualquier otro orden social puede renunciar hoy a garantizar los derechos fundamentales .93 De ah que, como indica Pestalozza, los derechos fundamentales vinculan al poder pblico en todo su comportamiento, en su hacer y dejar de hacer.94 Esta distincin se basa, como vemos, en la discriminacin o diferenciacin dentro de las previsiones constitucionales, todas normas jurdicas, si bien de distinto talante y peso poltico-jurdico. Los rganos aplicadores del derecho constitucional, que vienen a ser todos los rganos aplicadores del derecho, deben ser sensibles a esta realidad y traducirla en
92 Gmez Puente, Marcos, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, op. cit., p. 264. El contenido esencial de los derechos es fuente de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una medida legislativa institucional (ibidem, pp. 54 y ss.). 93 Schneider, Hans Peter, Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico , Revista de Estudios Polticos, nm. 7, enerofebrero de 1979. 94 Pestalozza, Christian, Grundrechte binden die ffentliche Gewalt in ihrem ganzen Verhalten, inihrem Tun und Lassen , Verfassungsprozessrecht, 3a. ed., Munich, C. H. Beck, 1991, p. 173.
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una jurisprudencia necesariamente perceptible con lo que son y suponen los derechos fundamentales positivizados en la norma suprema. Esta sensibilidad se ha manifestado en diversas ocasiones y en distintos lugares del mundo. As, a ttulo de ejemplo, en 1959, la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso Buosi (fallos 244:68) ya sealaba que cuando una provincia no ha dictado las normas procesales destinadas a proteger un determinado derecho constitucional, en caso de ser ste transgredido o alzarse contra el mismo una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente, tal derecho no puede quedar indefenso, porque es inconcebible un poder constituido que pueda por desidia o inercia, dejar sin efecto lo preceptuado por el poder constituyente . Es evidente que la exigencia de actuaciones positivas por parte de los poderes constituidos resulta ms clara, si cabe, en el terreno de los derechos fundamentales. Un problema diferente, pero tambin relativo a los derechos fundamentales, es el no cumplimiento de las obligaciones de desarrollo que impone la normativa internacional de los derechos humanos. Es el caso, respecto a Espaa, de las exigencias procesales que recoge el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.95 En ello no vamos a entrar en este momento ya que precisa de un anlisis un tanto minucioso dada la peculiar entrada que tienen en cada ordenamiento los tratados internacionales de derechos humanos, que en Espaa gira en torno al artculo 10.2 de la Constitucin. Sea como fuere, no parece que la virtualidad hermenutica de estos textos internacionales respecto a las normas constitucionales relativas a los derechos y libertades fundamentales pueda originar un encargo al legislador. Por lo tanto, no cabe en este tema la omisin inconstitucional. En este orden de cosas, cabe recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 42/1982, del 5 de julio, estableci que el aludido artculo 14.5 del Pacto mencionado no es bastante para crear por s mismo recursos inexistentes en el ordenamiento interno.
95 Vase Gimeno Sendra, Vicente et al., Derecho procesal. Proceso penal, Valencia, Tirant lo blanch, 1993, p. 82.
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4. Influencias extrajurdicas: omisin evitable y omisin inevitable Desde un punto de vista que casi se escapa del mundo jurdico, podemos hablar, por decidirnos por una terminologa difcil de encontrar en este punto, de omisiones evitables y aquellas inevitables. Con las primeras queremos aludir a las situaciones en las que el legislador no desarrolla los preceptos constitucionales a pesar de que las condiciones , en lneas generales, lo permiten. No estamos hablando de supuestos en los que al legislador le basta con dictar una ley y no lo hace pese a ser posible reunir la mayora suficiente sin ulteriores problemas, sino que nos referimos en este momento a casos en los que la eficacia de tal norma legal queda en entredicho por carecer de dotaciones presupuestarias y otras actuaciones paralelas que podan haberse llevado a cabo en el contexto socioeconmico en el que se produce. Con las segundas, las inevitables, se indican situaciones en las que los factores de corte extrajurdico sobre los que descansa la efectividad del derecho sumen al legislador en la tesitura de no poder desarrollar los preceptos constitucionales. En este sentido, parece que ciertos derechos sociales entraran en el supuesto dadas las exigencias monetarias y organizativas que pueden suponer, quizs excesivas e inviables en pocas en que el ciclo econmico no discurre por una de sus zonas altas. Realmente el tema de los derechos sociales adquiere una complejidad que en este momento nos desborda. El inters de esta distincin se diluye en imponderables que disculpan o justifican un no actuar que debe tener de todos modos un anlisis jurdico. Por otro lado, no dudamos que el grado de responsabilidad poltica estar supeditado a cuestiones de este tipo, reflexin que nos llevara directamente al terreno de la ciencia poltica, lo cual, pese a su indudable inters, se escapa del enfoque que queremos dar al presente trabajo.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN UN NUEVO RETO PARA LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Ignacio VILLAVERDE*
Omitir puede ser en ocasiones tanto como contradecir1
SUMARIO: I. Un fenmeno insoslayable: la inconstitucionalidad por omisin. II. La teora del control constitucional de los silencios legislativos. III. La prctica del control de constitucionalidad de los si-
lencios legislativos. I. UN FENMENO INSOSLAYABLE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN La Constitucin democrtica y social de derecho coloca al legislador en una peculiar posicin poltica y jurdica. Sin lugar a dudas se trata del rgano constitucional dotado del mayor grado de legitimidad democrtica en el seno del Estado fruto de su representatividad articulada a travs del sistema electoral. Sin embargo, y pese a esa especial posicin, es un rgano sujeto a control ya que, y con todo, est sometido a la Constitucin que lo crea y que, adems, le dota de plena legitimidad democrtica. Ese sometimiento es el fundamento del control de sus actos por la justicia constitucional, quien, no estando dotada de ese mayor valor democrtico que la Constitucin otorga al legislador, debe ceir ese su control a trminos estrictamente jurdicos, por cuanto aquel mayor valor democrtico del Legis* Profesor titular de derecho constitucional en la Universidad de Oviedo, Espaa.
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lativo le habilita justamente para ser ste quien pueda tomar decisiones basadas exclusivamente en criterios de oportunidad. Dentro de esa libertad de decisin, el legislador puede optar por permanecer pasivo, por estar callado, lo que en rigor supone no legislar. Ese silencio legislativo puede tener consecuencias contrarias a la Constitucin cuando de l cabe derivar una norma implcita que crea o mantiene situaciones jurdicas no queridas por la Constitucin. El legislador no es libre de decidir no legislar sin ms. Sin embargo, no todo silencio sobre el particular constituye un silencio contrario a la Constitucin, es decir, una omisin inconstitucional. En mi opinin, slo aquellos silencios, bien de la ley (silencios relativos, esto es, cuando una norma legal contiene omisiones), bien del legislador (silencios absolutos, que son aquellos en los que hay ausencia total de ley),2 que provoquen situaciones jurdicas contrarias a la Constitucin pueden y deben ser declarados omisiones inconstitucionales.
2 Esta nocin de silencio del legislador u omisin absoluta requiere de una breve aclaracin. Esta nocin no se refiere a la anomas o lagunas legales en sentido no tcnico, es decir, a aquellos casos en los que sobre cierta realidad no recae deber ser jurdico alguno. Esto es, el silencio absoluto que aqu se menciona no se identifica con la completa ausencia de una proposicin normativa con forma y rango legales que sea aplicable a cierto hecho de la realidad. El silencio del legislador u omisin absoluta se refiere a aquellos supuestos en los que lo que falta es el enunciado legal que contenga aquella proposicin normativa especfica sobre esa realidad, con independencia de que otras dimensiones de esa misma realidad estn reguladas en un enunciado normativo legal o no. Por tanto es posible que exista una Ley sobre cierta materia, por ejemplo, la Ley que regula en Espaa el Tribunal de Cuentas (artculo 136, CE), pero que esa forma jurdica no contenga un enunciado legal que regule, valga el caso, la existencia de un recurso de apelacin para ciertos casos (STC 215/2000), o una Ley sobre los procesos penales seguidos contra menores que no regule aspectos como el lugar en el que deben realizarse las audiencias y vistas en estos peculiares procesos criminales (ATC 148/1999), o si la Ley que regula las elecciones sindicales no establece si la frmula electoral es la mayoritaria o la proporcional (ATC 98/2000). En todos estos casos hay una forma jurdica que regula la materia (Tribunal de Cuentes, procesos penales contra menores, elecciones sindicales), pero entre sus enunciados faltan aquellos que debieran haber regulado cierto aspecto de esa materia. Hay para esa materia una omisin absoluta . La diferencia con los silencios de la ley u omisiones relativas radica en que en estas ltimas s hay un enunciado legal especfico que regula la materia, pero lo hace de forma tal que omite extender esa regulacin a ciertas dimensiones o porciones de esa materia generando una omisin relativa, es decir, en relacin con la norma expresa establecida en el enunciado legal en cuestin. Sobre las categoras absoluta y relativa de la quiescencia legislativa vase Villaverde Menndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, McGrawHill, 1997, pp. 40 y ss.
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En esto consiste, a mi juicio y en sntesis muy apretada, el fenmeno de la inconstitucionalidad por omisin. En muchas ocasiones es la inercia de los preconceptos y las ideas tradicionales lo que ofusca y cierra el paso a nuevas perspectivas en el derecho, olvidando ms de lo que la prudencia exige que, al menos el derecho, es una ciencia de perspectivas , o para ser ms precisos, una simple, pero no por ello menos capital, tcnica de perspectivas . Al jurista no le corresponde buscar verdades o esencias contrastables con los hechos reales. El acto administrativo, el recurso de casacin, la servidumbre de paso o la divisin de poderes no tienen realidad alguna que contrastar, ni responden en rigor al canon cientfico de la verdad . No hay un acto administrativo, un recurso de casacin, una servidumbre de paso, una divisin de poderes verdaderos o falsos o falsables . Ninguno de estos tpicos institutos o tcnicas jurdicas gozan de esencia alguna. Son lo que los juristas queremos que sean, sin perjuicio, claro est, que para definir lo que son, los juristas no somos, ni debemos ser libres en la perspectiva desde la cual construir y explicar aquellos fenmenos del derecho. Como una tcnica de perspectivas que es la ciencia jurdica, ofrecer una nueva perspectiva est sujeta a reglas de mtodo porque de otro modo no sera posible la objetividad de ese conocimiento; y en el caso del derecho, la objetividad en la proposicin de perspectivas constituye una condicin indispensable de la adecuada consecucin de su fin conjurando la pura arbitrariedad del voluntarismo. Este excursus metodolgico viene a cuento para detenernos un instante en la enorme resistencia que en ciertas culturas jurdicas se da frente a fenmenos como la inconstitucionalidad por omisin. Una categora jurdica que no es ms que una nueva perspectiva de la justicia constitucional.3 En efecto, sigue existiendo una profunda incomprensin frente a este fenmeno con el que, sin embargo, trabajan sin mayores aspavientos prcticamente todas las justicias constitucionales conocidas. No deja de ser curiosa la naturalidad con la que muchos tribunales constitucionales,
3 En realidad no es nada novedosa. Por poner un solo ejemplo, la ciencia jurdica alemana ya abord esta categora a finales del siglo XIX (Jellinek) y principios del XX (Kelsen), y la someti a intenso estudio en los aos cincuenta y sesenta de ese mismo siglo (Seufert, Seiwerth, Stahler, Wessel, Jlicher). Respecto del acercamiento al fenmeno por Jellinek y Kelsen, vase, Villaverde Menndez, Ignacio, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 23 y ss.
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entre ellos el espaol, resuelven controversias constitucionales en las que el objeto del debate procesal no es otro que el silencio del legislador o de la ley respecto de cierta cuestin y la compatibilidad con la Constitucin de dicha quiescencia.4 Aunque, para ser justos, la ciencia jurdica europea ha ido asumiendo esta categora de forma callada y paulatina, hasta el punto de que en este siglo XXI no se debate tanto sobre su existencia y oportunidad, como sobre los mecanismos adecuados para el control eficaz de ese silencio por parte de los rganos de la justicia constitucional.5
4 Y si no, represe en las SSTC 49/1999, en la que la actuacin integradora de la jurisdiccin ordinaria, al tiempo que suple los silencios de la ley procesal criminal que regula las intervenciones de comunicaciones privadas en el seno de una instruccin penal, salva la inconstitucionalidad de esa misma norma legal justo por sus omisiones en la regulacin de dichas intervenciones que el TC reconduce a la falta de certidumbre en las reglas que la Ley ha fijado sobre ese particular o la 47/2001 respecto de los silencios del legislador procesal al regular la prisin provisional o la 230/2001 y lo que la hoy derogada Ley Orgnica de Tratamiento Automatizado de los Datos Personales debi decir sobre las competencias de las comunidades autnomas en la materia; o la 235/1999 que pone un punto y final a la cuestin abierta en la STC 96/1996, que encomendaba al legislador la reparacin de cierta situacin contraria a la Constitucin creada por cierta omisin en una de sus normas sobre entidades crediticias, haciendo una declaracin de mera inconstitucionalidad de esa misma norma cuya omisin pese al tiempo transcurrido no fue atajada oportunamente por el legislador. 5 Buen ejemplo de ello son algunas de las ltimas publicaciones habidas sobre este asunto. En Espaa se ha incrementado grandemente el nmero de importantes publicaciones en la materia. Vanse las aportaciones de los trabajos de Mara ngeles Ahumada Ruz, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 8, 1991, pp. 169 y ss.; Villaverde Menndez, Ignacio, op. cit.; a los que siguieron el magnfico libro de Marcos Gmez Puente, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, Madrid, McGraw-Hill, 1997, y el no menos reseable de Jos Julio Fernndez Rodrguez, Inconstitucionalidad por omisin, Madrid, Civitas, 1998. Tras estas publicaciones parece zanjada ya la discusin sobre el estatuto de la inconstitucionalidad por omisin, para dar paso a la discusin sobre su tratamiento por el Tribunal Constitucional espaol, caso del trabajo de Francisco Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001, en particular pp. 256 y ss., y su artculo, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeo , Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 61, 2001, pp. 81 y ss. Al margen de alguna aproximacin al asunto un tanto desorientada, fruto sin duda del desconocimiento de las fuentes doctrinales y jurisprudenciales ms elementales sobre el tema, como es el caso del opsculo de Carlos Ruiz Miguel, Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin , Revista de las Cortes Generales, nm. 51, 2000, pp. 117 y ss.; aunque la cita parcial de esas fuentes en su otro trabajo publicado junto con Fernando Adolfo de Abel
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Pues bien, de esta ltima cuestin es de la que me voy a ocupar en este trabajo. En esta bsqueda, aunque resulte de urgencia y con la brevedad propia de un artculo, retomar ideas plasmadas ya con mayor detenimiento en mis otros trabajos sobre la materia.6 De igual modo revisar otras de aquellas ideas y reformular alguna de mis tesis, porque los aos no pasan vanamente. Pero antes de abordar el meollo de este trabajo, la propuesta de una frmula eficaz de control constitucional de las omisiones legislativas, no queda ms remedio que definir y describir sintticamente el fenmeno y examinar la prctica constitucional ms comn, extremos de los que me ocupar a continuacin. II. LA TEORA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL
DE LOS SILENCIOS LEGISLATIVOS
La reciente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo espaol segn la cual la inconstitucionalidad declarada de una ley puede abocar a la declaracin de responsabilidad pa-
Vilela, La inactividad del legislador y activismo tardo del Tribunal Constitucional en materia televisiva. Acerca de la eficacia de los derechos fundamentales , Revista Andaluza de Administracin Pblica, nm. 33, 1999, pp. 51 y ss., no mejora el resultado. En Italia tambin parece seguirse esta senda, donde preocupa ms el tipo de control y la decisin que debe adoptar la Corte Constitucional italiana en estos casos que la existencia misma del fenmeno, as Carmela Salazar, Guerra e Pace nel rapporto Corte-Parlamento: riflessioni su pecche e virt delle additive di principio quali decisioni atte a rimediare alle omissioni incostituzionali del Legislatore , en Corte Costituzionale e Parlamento. Profili problematici e ricostruttivi, Ruggeri-Silvestri (a cura), Miln, Giuffr, 2000, pp. 253 y ss.; Giusi Sorrenti, Il seguito rovesciato: le decisioni interpretative di rigetto e lattivit del Legislatore, en el mismo libro colectivo, pp. 289 y ss. Y no digamos ya la naturalidad con la que abordan la cuestin pases como Portugal o Brasil, de los que da sobrada cuenta el libro de Julio Fernndez antes citado y el ms reciente trabajo de Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitutional e Teoria da Constituao, 3a. ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 985, y vase tambin el trabajo de Juan Carlos Morn Urbina, La omisin legislativa inconstitucional y su tratamiento jurdico , Revista Peruana de Derecho Constitucional, nm. 1, pp. 447 y ss. 6 La inconstitucionalidad por omisin de los silencios legislativos , Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, nm. 8, 1996, pp. 117-152; publicado luego, con algn aadido bajo el ttulo Le omissione del legislatore e il suo controllo giuridico, Giurisprudenza Costitzionale, 1996, fasc. 2, pp. 3961-3999.
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trimonial del Estado-legislador,7 ha puesto de nuevo sobre la mesa el asunto del alcance y efectos jurdicos de las declaraciones de inconstitucionalidad dictadas por los tribunales constitucionales, y ha movido a retomar la reflexin sobre el preciso objeto de control en la jurisdiccin constitucional. Esa aludida jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo incita a pensar que tras la inconstitucionalidad de una norma legislativa hay un responsable. Esta idea, ms que discutible como ha puesto de relieve Ahumada Ruiz,8 contiene, aunque sea inconscientemente, una, a mi juicio no menos equivocada percepcin de la funcin que le cumple desempear a la jurisdiccin constitucional (sea ejercida sta por uno o varios rganos del sistema jurisdiccional del ordenamiento jurdico en cuestin o tenga por objeto examinar en abstracto o en concreto la norma legal impugnada) y del control jurdico de los actos de los rganos del Estado como elemento inseparable del concepto de Constitucin.9 La jurisdiccin constitucional no enjuicia al legislador sino a la ley. Quiz el trabar una pretendida similitud entre la jurisdiccin contencioso-administrativa y la constitucional,10 es el que ha podido llevar a pensar que los tribunales constitucionales, o aqullos que tengan atribuida la competencia sobre el control de constitucionalidad de las normas con rango de ley, no slo ejercen control sobre los actos del Poder Legislativo, sino que, adems, pueden declarar responsable de los efectos perjudiciales que dichos actos provoquen a su autor, el legislador. Sucede, entonces, que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley lo es al tiempo de la responsabilidad del legislador por haberla promulgado.
7 Sobre esta jurisprudencia y sus implicaciones, vase el trabajo de Mara ngeles Ahumada Ruiz, El control..., op. cit., passim. Sobre esta cuestin tambin se pronunci Marcos Gmez Puente, La inactividad..., op. cit., pp. 8 y ss. y 35 y ss. 8 Ahumada Ruiz, Mara ngeles, Responsabilidad patrimonial del Estado por las leyes inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional) , Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 62, 2001, pp. 301 y ss. 9 As, y por todos, Manuel Aragn Reyes, Constitucin y control del poder. Introduccin a una teora constitucional del control, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995; del que hago un apretado resumen en mi libro La inconstitucionalidad..., pp. 119 y ss. 10 Acaso movida esa similitud por la creencia de que ambos rdenes no son sino jurisdicciones sobre el ejercicio del poder pblico, lo que es cierto, pero no razn suficiente para establecer esa mayor o menor identidad.
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Es ms, de forma sutil y latente, los rechazos a cualquier forma de control de los silencios legislativos no estn fundados tanto en la defensa de la legitimidad democrtica del legislador como en la comprensible censura a cualquier forma de control por un tribunal del hacer legislativo. En efecto, dicen quienes as piensan, si la inconstitucionalidad por omisin presupone la inexistencia de una norma legal, ya que su objeto es un silencio legislativo contrario a la Constitucin, lo que se impugna en el proceso constitucional y lo que es el objeto de examen ser justamente la inexistencia de ley, y, por tanto, el silencio del legislador; esto es, la decisin del legislador de no legislar. Del mismo modo, quin insta ese control no estar sino reclamando su derecho a que se promulgue la norma legal omitida, so pena de conculcar la Constitucin.11 No debe extraarnos, pues, y acaso con mayor razn, que para quienes as piensen, una declaracin de inconstitucionalidad por omisin no sea ms que la declaracin de responsabilidad del legislador, quien debiendo promulgar la norma legal en cuestin no lo hizo, incumpliendo con un mandato constitucional de legislar, y debiendo atender por ello a las responsabilidades derivadas de los perjuicios que su silencio haya podido ocasionar. Sin embargo, cabe una va distinta, que no contraria, y de alcance ms amplio, segn la cual, la supremaca de la norma constitucional, imperativo jurdico ligado al principio democrtico (que no al Estado social), presupone la existencia de un control jurdico (que no poltico) sobre la actividad (en sentido amplio) del legislador que, en su condicin de jurdico, y por imposicin del propio principio democrtico, slo puede tener por objeto los actos (otra vez en sentido amplio) de ese poder pblico. Actos, que en lo que nos interesa ahora, son los actos normativos, que bien pueden ser normas explcitas contenidas en formas jurdicas determinadas como la ley, cuanto implcitas derivadas de sus silencios.12
11 Sobre esto vase Villaverde, Ignacio, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 94 y ss. ste es el fermento de las he denominado tesis obligacionistas , segn las cuales slo cabe el control del silencio del legislador cuando ste incumpla un mandato expreso y concluyente establecido en una norma constitucional; y de aqullos que defienden que tras el control de las omisiones legislativas no se esconde sino un derecho a la norma no promulgada. De ambas cuestiones nos ocuparemos, siquiera brevemente, ms abajo. Consltese tambin, por sus tesis contrarias en principio a la inconstitucionalidad por omisin en el mbito, justamente, del desarrollo de los derechos fundamentales por el legislador, Medina Guerrero, Manuel, en su libro La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid, McGraw Hill, 1996. 12 Debe tenerse en cuenta que tras esa norma implcita no hay o no tiene por qu existir
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Por ello la funcin de la jurisdiccin constitucional no es controlar la actividad del legislador (o precisamente su inactividad), sino las normas que el legislador crea mediante sus actos legislativos o mediante su inactividad. Si es as, lo que es objeto de su funcin, porque as lo exige el principio democrtico (que no el de divisin de poderes), es asegurar la supremaca jurdica de la Constitucin mediante el control de constitucionalidad de las normas que emanan del Legislativo (y no el control del Legislativo mismo). As pues, si de la inactividad legislativa, se trate de un silencio del legislador (silencio u omisin absoluta) o de un silencio de la ley (silencio u omisin relativos), se desprende una norma que regula cierta situacin jurdica, norma que obviamente estar implcita (por oposicin a la explcita que es la recogida en el texto de la ley) en ese silencio, no hay inconveniente tcnico alguno para que la jurisdiccin constitucional pueda examinar la constitucionalidad de esa norma emanada de la inactividad del legislador, como lo hace de las que emanan de su actividad. En un caso u otro lo que controla la jurisdiccin constitucional no es ms que la constitucionalidad de las normas que emanan del Poder Legislativo, lo que se corresponde con su funcin en un sistema constitucional democrtico. El punto de partida, como ya se ha indicado, es la supremaca de la Constitucin y el indispensable control jurdico sobre la constitucionalidad de los actos de los poderes pblicos como mecanismo irrenunciable para hacer valer aquella supremaca impuesta por el principio democrtico. Ese control debe extenderse tambin a las consecuencias jurdicas de la inactividad legislativa, esto es, a la norma implcita en los silencios de la ley o del legislador para comprobar si crean situaciones jurdicas no queridas por la Constitucin haciendo valer la supremaca constitucional y declarando inconstitucional ese silencio, de ser el caso, expulsando del ordenamiento la norma implcita inconstitucional que dicho silencio ha creado. Un mecanismo que en nada se distingue del control de constitucionalidad de la ley, salvo, a la vista est, en su objeto (y ya veremos
una voluntad legislativa de no legislar. De hecho, y esta sugerencia debo agradecrsela a Marcos Gmez Puente, el efecto normativo de su inactividad puede pasarle inadvertido al legislador; lo que abunda en esa idea de que lo controlable son las normas implcitas derivadas de su quiescencia y que se manifiestan en los efectos jurdicos de su silencio y no la voluntad legislativa de no legislar.
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que tampoco en esto, si el control recae en el silencio de la ley u omisiones relativas). Por tanto, la resistencia a admitir como posible este tipo de control de constitucionalidad sobre los silencios legislativos deriva de las caractersticas del objeto mismo de control y de la posicin constitucional que se le atribuye al legislador, precisamente, por imperativo del principio democrtico. Cmo va a contrariar la Constitucin un legislador que se limita, consciente o inconscientemente, a guardar silencio? Acaso no constituye una manifestacin de esa su posicin constitucional en los sistemas jurdicos democrticos la inmunidad de su quiescencia? La respuesta en ambos casos es negativa. En primer lugar, lo que se controla no es la inactividad del legislador, sino las consecuencias jurdicas de su inactividad; del mismo modo que el control constitucional ejercido sobre su ley lo es sobre el producto normativo de la actividad del Legislativo y no sobre esa misma actividad o sobre el rgano constitucional propiamente dicho.13 En segundo lugar, la posicin constitucional del Legislativo e incluso su plus democrtico no le hacen inmune cuando conculca la Constitucin, y de hecho pueden infringirla simplemente guardando silencio. Y para que ese silencio sea lesivo de la Constitucin no es necesario que afecte a aquellos deberes, explcitos o no, de legislar que la Constitucin pueda imponerle (sin perjuicio de que as pueda ser y sea ste el caso ms evidente y sencillo de omisin inconstitucional), ya que basta con que su silencio constituya una indebida forma de cierre de la apertura constitucional propia de las Constituciones democrticas, o, ms simplemente, su silencio mantenga o cree situaciones jurdicas contrarias a la Constitucin. La jurisdiccin constitucional har valer la supremaca constitucional expulsando del ordenamiento la norma implcita en el silencio legislativo que mantenga o cree esa situacin jurdica que le es contraria, con independencia de que el legislador haya provocado cons13 Esto no quiere decir que no pueda establecerse un control sobre el Legislativo y su actividad. Pero, a mi juicio, dicho control dejara de ser un control jurdico y pasara a ser un control poltico, haciendo obligada la pregunta, cuya respuesta no es nada sencilla en un sistema jurdico democrtico, acerca de si un juez constitucional puede tener atribuida esa funcin sin mutar su posicin y funcin dentro de ese mismo sistema. Sobre este particular es muy ilustrativa la lectura del artculo de Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Verfassungsgerichtsbarkeit: Strukturfragen, Organisation, Legitimation, Neue Juristische Wochenschrift, Hft. 1, 1999, pp. 9 y ss. Respecto de aquel interrogante, con ms detenimiento, vase mi libro, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 115 y ss.
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cientemente o no esa situacin, o que sobre el mismo pese un deber especfico de legislar.14 La posicin democrtica del legislador no le otorga ninguna patente de corso para menoscabar el propio principio democrtico, positivizado en la Constitucin a la que est jurdicamente sometido, manteniendo o creando situaciones jurdicas inconstitucionales con ocasin de su silencio. Sin embargo, s que esa misma posicin, a mi juicio, impone ciertas reglas de juego entre la jurisdiccin constitucional y el legislador que no permiten que cualquier sistema de control de esas omisiones y de declaracin de su inconstitucionalidad sea factible tcnicamente. De esta segunda cuestin algo dir en el siguiente epgrafe de este trabajo. De la primera algo debe decirse ahora. En efecto, la exigencia constitucional de control de los silencios del legislador no tiene su fuente en un principio constitucional distinto al democrtico, ni es necesario ligar esa exigencia a Constitucin dirigente alguna, simplemente porque dicho inexorable control deriva de la supremaca de la forma jurdica Constitucin que impone el propio principio democrtico. Por tanto, el control de constitucionalidad de las normas que componen un ordenamiento jurdico (que no slo de los preceptos que las contienen) resulta ser ineludible, y su objeto no es el control de la activi14 Deber que es distinto claro est del deber genrico de someter su actuacin a la Constitucin, en el sentido del genrico deber de sujecin del artculo 9.1 de la CE, que, en todo caso, le impone precisamente el deber de reparar esas situaciones jurdicas contrarias a la Constitucin que se mantienen o crea con su propia inactividad. Quede dicho tambin (y es otro malentendido generado por la segura oscuridad de los argumentos expuestos en mis trabajos) que no se excluye del fenmeno los incumplimientos de esos deberes especficos de legislar, ni debe incluirse sin ms dentro de las denominadas tesis obligacionistas a quienes consideran que slo a esos casos debe ceirse la inconstitucionalidad por omisin. La nica diferencia entre la tesis aqu defendida y la de estos autores (caso de Marcos Gmez Puente o Julio Fernndez Rodrguez, por citar slo a dos autores espaoles y sin eludir las diferencias que hay entre sus propias tesis) es la mayor amplitud de la defendida por el autor de este artculo al admitir otros casos de inconstitucionalidad por omisin distintos a ese incumplimiento de deberes constitucionales de legislar. Aunque en rigor la diferencia entre las tesis obligacionistas y la defendida por mi estriba en el motivo de inconstitucionalidad por omisin. Para los obligacionistas el silencio legislativo respecto de deberes constitucionales de legislar es de suyo contrario a la Constitucin pasado o no un tiempo razonable en el que el legislador pudo cumplir con ese deber. Sin embargo, para mi, la inconstitucionalidad de la omisin slo se produce cuando el silencio es la causa de la existencia de una norma implcita que crea o mantiene situaciones jurdicas contrarias a la Constitucin.
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dad o inactividad de los rganos del Estado, sino del producto normativo de su actividad o inactividad, puesto que es ese producto, en lo que ahora importa,15 el que debe su validez a su no contradiccin con la Constitucin. Pues bien, si convenimos en que la inactividad del legislador puede crear normas implcitas contrarias a la Constitucin, la supremaca de sta impone expulsar esas normas inconstitucionales del ordenamiento jurdico. As pues, lo relevante, a mi juicio, en el control de las omisiones inconstitucionales no es tanto si el legislador incumpli o no una obligacin constitucional con su silencio, cuanto si la norma implcita que cupiera derivar de ese su silencio crea o mantiene situaciones jurdicas contrarias a la Constitucin. Es aqu donde dicha tesis se separa de las que he denominado obligacionistas ,16 pues a diferencia de ellas, no considero necesario comprobar que existe un incumplimiento de una obligacin constitucional contenida en un mandato constitucional para tener ese silencio por una omisin inconstitucional. Para los obligacionistas, y en trminos de la STC 24/1982 (FJ 3), la inconstitucionalidad por omisin slo existe cuando la Constitucin impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace ;17 o dicho con las palabras, de quien defiende con mayor energa este planteamiento en la doctrina espaola ms reciente, Fernndez Rodrguez, la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin .18
15 Claro est que tambin la actividad de un poder pblico puede contrariar la Constitucin, caso de que su actividad no respete el procedimiento establecido para llevarla a cabo, o si ella misma, la actividad, es contraria a alguna norma constitucional (un ley aprobada al margen del procedimiento legislativo, o una accin administrativa discriminatoria, respectivamente). Pero el caso es que, o se trata de un va de hecho, que jurdicamente no es ms que una forma espuria de formulacin de reglas jurdicas concretas o siempre esa actividad se traduce en un producto normativo de la clase que sea, que sufrir su invalidacin por inconstitucional como consecuencia de la inconstitucionalidad de la actividad que lo ha creado. 16 Sobre este particular vanse las pp. 96 y ss. de mi libro La inconstitucionalidad..., op. cit. 17 En este sentido la sentencia 317/1994, FJ 4. 18 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad..., op. cit., p. 81. Este autor ha puesto de manifiesto con que poca claridad expuse mis argumentos en contra de esta tesis
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Pero no slo son esas notas (norma constitucional de obligatorio y concreto desarrollo, falta de ese desarrollo en un tiempo excesivo e ineficacia de la norma constitucional por esa falta de desarrollo) las que definen el obligacionismo, sino, y esto es lo importante, que para quien lo defiende todo silencio legislativo respecto de una precepto constitucional que contenga una reserva de ley imperativa es, por definicin, inconstitucional,
en mi libro La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 96 y ss. Sin embargo, discrepo en los resultados que extrae de la misma, ya que segn dice en su texto mi tesis desconocera la mayor parte de situaciones de ineficacia del texto constitucional por no desarrollo, puesto que stos no suelen modificar la Constitucin, sino privarla de plena eficacia ; esto es, que segn mi tesis las normas implcitas en el silencio legislativo se trocan en omisiones inconstitucionales porque, y slo cuando, modifican la Constitucin al margen de los procedimientos de reforma constitucional. Probablemente mi desconocimiento de las categoras jurdicas empleadas por el citado autor, como eficacia , desarrollo y aplicabilidad (que, por cierto, no se explican en su libro) me impiden comprender el alcance de la crtica. Pero lo que me deja perplejo es esa aparente asociacin que me imputa entre inconstitucionalidad por omisin y mutacin constitucional, ya que, segn l, la primera slo se dara en el caso de que se diese tambin la segunda. Cierto es que autores como Kelsen, o el propio Jellinek, han identificado toda norma contraria a la Constitucin con una reforma constitucional efectuada al margen de los procesos dispuestos a tal fin (vase un desarrollo de esta cuestin y las oportunas referencias en mi libro, op. cit., pp. 23 y ss.). Pero mi afirmacin en cuanto a que una omisin inconstitucional se da cuando la norma implcita en el silencio legislativo contradice la Constitucin al crear o mantener una situacin jurdica que le es contraria nada tiene que ver con las mutaciones constitucionales, o con las reformas inapropiadas de la Constitucin o con el control de dichas prcticas por los tribunales constitucionales. Tan slo se dice que si la consecuencia del silencio legislativo es una norma contraria a la Constitucin, se torna en una omisin inconstitucional; igual que le ley contraria a la Constitucin es una ley inconstitucional. Obviamente, cuando as lo declare quien tenga la competencia de hacerlo. De la misma manera que este autor no piensa que la inconstitucionalidad de la ley slo se da cuando la norma legal entraa una mutacin constitucional, una omisin legislativa tampoco es inconstitucional slo cuando es expresin de una mutacin constitucional, salvo claro est, que adoptemos las tesis de Jellinek o Kelsen. O el autor de la crtica desconoce el sentido y las diferencias de nociones tcnicas como mutacin o reforma constitucional e inconstitucionalidad o, como ya he dicho, mis argumentos han distado mucho de ser todo lo claros que debieran haber sido. Por otro lado, lo que s plantea serias dudas, que la doctrina clsica sobre el control de constitucionalidad (que excusa toda cita) ya ha puesto de manifiesto hace aos, es esa oscura identificacin entre inconstitucionalidad e ineficacia de las normas constitucionales. Afirmar que una norma es inconstitucional porque hace ineficaz en su aplicacin a una norma constitucional requiere cuando menos una explicacin del uso de ambas nociones: eficacia y aplicacin, lo que no se hace en el texto de Fernndez; que, por cierto, tampoco explica qu incidencia tiene esa aseveracin respecto de la funcin que le compete desempear a los rganos jurisdiccionales encargados del control de constitucionalidad, ni, desde luego, sobre los lmites que deben encontrar en su ejercicio.
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con independencia de que resulte o no de ese silencio una situacin jurdica contraria a la Constitucin, o de que esa situacin pueda ser atajada por los jueces y tribunales mediante las herramientas tcnicas de integracin de los vacos legislativos provocados por el silencio en cuestin favoreciendo la existencia de una situacin jurdica conforme con la Constitucin. Es decir, lo relevante para el obligacionismo no es que la consecuencia de ese silencio sea una norma implcita que crea o mantiene una situacin contraria a la Constitucin, sino que con ese silencio el legislador ha vulnerado cierto tipo de reservas de ley: aqullas que no slo reservan a la ley cierta materia, sino que adems imponen al legislador la obligacin de crear esa ley. En suma, para el obligacionismo la inconstitucionalidad de la omisin deriva nicamente de la infraccin de ciertas reservas de ley habidas en una Constitucin.19 No slo lo exiguo del mbito propio del fenmeno, sino, y sobre todo, la distorsin que semejante tesis produce en la posicin de la jurisdiccin constitucional en el examen de los silencios legislativos imponen, en mi opinin, una cierta reserva respecto de su bondad terica. En efecto, si la jurisdiccin constitucional controla el silencio legislativo mismo al margen de sus reales consecuencias jurdicas, y, adems, para ello, debe concederle al legislador un plazo razonable para cumplir con su obligacin de legislar, deja al albur de la jurisdiccin constitucional cuando realizar ese control y su resultado. Y si, adems, el silencio es de la ley, esto es, se trata de examinar una omisin relativa, entonces se pronunciar sobre la opcin legislativa misma indagando si ha sido o no adecuada para el desarrollo eficaz de la norma constitucional que contiene la reserva de ley en cuestin. Decisin ms propia de un juicio de oportunidad poltica que no de un control jurdico sobre la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales. Control, este ltimo que constituye en rigor la funcin prstina de la jurisdiccin constitucional.20
19 De ah que la tesis de Gmez Puente pese a ligar las omisiones inconstitucionales con incumplimientos de deberes constitucionales de legislar no pueda considerarse en puridad obligacionista , como s pueden calificarse de este modo las de autores como Seufert, Seiwrth o Jlicher, que han sido la causa de esta taxonoma. Vase Villaverde Mendez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 97 y ss. 20 Parece que en este sentido crtico se pronunci la STC 45/1989, FJ 4, justamente sobre las omisiones en el desarrollo de los principios rectores de la poltica social y econmica.
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III. LA PRCTICA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

DE LOS SILENCIOS LEGISLATIVOS
La prctica de ese control de los silencios legislativos. ste es el meollo del asunto en la actualidad. La dificultad estriba en encontrar la manera ms eficiente de controlar y, en su caso, atajar las consecuencias negativas del silencio legislativo. A este fin, son dos los caminos seguidos por la doctrina y la jurisprudencia. De un lado, estn quienes siguen concibiendo la inconstitucionalidad por omisin como un mecanismo que ha de servir al control de la actividad misma del legislador cuyo propsito es evitar que con su pasividad se quiebre la normatividad superior de la Constitucin desoyendo sus mandatos de legislar. Desde tal perspectiva, los mecanismos de la jurisdiccin constitucional (control abstracto y concreto de normas, amparo de derechos fundamentales y resolucin de conflictos de competencias entre entes territoriales) resultan de todo punto insuficientes para hacer efectivo ese control del silencio del legislador. Por ello, quienes defienden este enfoque, superponen a aquellos mecanismos clsicos de la jurisdiccin constitucional otros adecuados a las peculiaridades del objeto de examen. De otro lado, estn quienes sostienen que esos mecanismos tradicionales de control de constitucionalidad de la actividad normativa del legislador tambin sirven para el control de su silencio, pues, a la postre, en ambos se trata de controlar normas de origen legislativo, explcitas o implcitas, que pueden resultar contrarias a la Constitucin. Cualquier otro mecanismo de control de constitucionalidad de los silencios legislativos, al igual que de las leyes, alterara sustancialmente las respectivas posiciones del legislador y de la justicia constitucional en un sistema jurdico democrtico, sin que los escasos frutos que parece ofrecer aquel otro control de los silencios legislativos justifique el alto costo polticojurdico de esa alteracin de posiciones. Comencemos con esta ltima propuesta.
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1. El control de los silencios legislativos a travs de los mecanismos ordinarios de la justicia constitucional Debe distinguirse entre los silencios absolutos y los relativos para poder llevar a cabo un examen cabal de esta cuestin, ya que ambas figuras se sujetan a distinta solucin. A mi juicio, no existe realmente un control de constitucionalidad de las normas implcitas en omisiones absolutas, ni el juez constitucional examina la constitucionalidad de esas omisiones. Simplemente, donde el legislador calla al juez ordinario le es obligado no deducir de ese silencio norma implcita alguna contraria a la Constitucin.21 Los silencios del legislador u omisiones absolutas, que implican la inexistencia de enunciado legal que regule cierta situacin jurdica, suponen, en primer lugar la posible existencia de una laguna legal, o al menos de un vaco normativo, que permite la aplicacin de otras normas jurdicas a esa situacin jurdica; y en segundo lugar, que la norma implcita en ese silencio carece de rango jurdico (al no poseer forma jurdica alguna).22 Esta ltima circunstancia posibilita en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad, que el juez o tribunal ordinario que se encuentre con semejante omisin pueda someter a control de constitucionalidad la norma implcita y acordar por s mismo la expulsin de la misma de ese concreto ordenamiento. El juez ordinario integrar la supuesta laguna normativa mediante la interpretacin conforme a la Constitucin de la situacin jurdica concreta que se somete a su examen haciendo uso de los instrumentos tcnicos de la interpretacin extensiva y analgica. En realidad, en estos casos, se identifique o no el silencio legislativo con una laguna jurdica,23 lo cierto es que tras la inconstitucionalidad por omisin absoluta no se esconde ms que una interpretacin judicial de una situacin jurdica respecto de la que no hay norma legal alguna especfica sobre la materia, incluso es posible que no haya norma alguna
21 En este extremo debo matizar mi tesis desarrollada en el libro La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 126 y ss. y 176 y ss. 22 Sobre esta cuestin, Villaverde Menndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 129 y ss. 23 Sobre la relacin entre silencios legislativos y lagunas jurdicas consltese Villaverde Menndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 69 y ss. y Gmez Puente, La inactividad..., op. cit., pp. 27 y ss.
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sobre el particular, y sin embargo, deba fijar la regla concreta que la rija. De este modo, tras los silencios del legislador no hay ms que un problema de interpretacin-integracin judicial del ordenamiento jurdico. Por ello, el posible recurso de amparo que quepa interponer contra la correspondiente resolucin judicial no servir tanto para controlar por el juez constitucional la constitucionalidad de la omisin legislativa absoluta, cuanto la integracin que de la misma haya hecho el juez ordinario, y si la integracin se hizo excluyendo efectivamente la norma implcita contraria a la Constitucin derivada de ese silencio, y rellenando ese espacio jurdicamente vaco mediante una interpretacin conforme con la Constitucin.24 Pongamos por caso la inexistencia en las leyes procesales militares espaolas de la accin popular (STC 64/1999). El artculo 125 de la CE establece que los espaoles podrn ejercer la accin popular en aquellos procesos penales que el legislador determine. Pues bien, la omisin de esa accin popular, que bien puede tenerse por una omisin absoluta, le plantea al juez ordinario la admisibilidad de la accin popular ejercitada en el mbito procesal penal militar con el nico fundamento del artculo 125 de la CE. En realidad el Juez no examinar la constitucionalidad de esa omisin del legislador, sino que interpretar el artculo 125 de la CE conjuntamente con el artculo 24.1 de la CE (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) y las leyes procesales penales generales que s regulan la accin popular, con el propsito de integrar ese vaco legal y poder decidir si la regla en ese caso es la de inexistencia de la accin popular penal militar, rechazando su ejercicio y archivando la querella, o su existencia, dndole el oportuno curso a la ejercitada. La exigencia que la Constitucin le impone a este juez es la de rechazar toda regla para el caso que presuponga una norma que cree o mantenga una situacin contraria a la Constitucin. Como as podra ser si el artculo 125 de la CE estableciese como regla general la pertinencia de la accin popular en cualquier proceso penal en la forma que disponga el legislador, y el juez acordase el archivo de la ejercitada en el proceso penal militar
24 En este sentido tambin Javier Jimnez Campo para quien le corresponde al juez ordinario integrar la laguna o el vaco legal provocado por el silencio del legislador, as en su artculo La declaracin de inconstitucionalidad de la ley , Estudios sobre jurisdiccin constitucional, Rubio Llorente-Jimnez Campo, Madrid, McGraw-Hill, 1998, pp. 136-138. En este sentido pueden leerse las SSTC 36/1991, FJ 6, y 172/1996, FJ 2 o la ya aludida 49/1999.
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porque su ley procesal no la prev, pese a que pudiere aplicar por analoga las reglas que sobre la accin popular fija la ley procesal penal civil. Otra cosa sucede con los silencios u omisiones relativas o de la ley. En estos casos hay enunciado legal que regula una determinada situacin jurdica, pero lo hace defectuosamente, omitiendo en su regulacin alguna de sus dimensiones. Olvido que puede acarrear la inconstitucionalidad de esa norma legal. En estos supuestos no existe propiamente una laguna, aunque s un vaco normativo, y, adems, vara el objeto del control de constitucionalidad. En efecto, en los silencios de la ley lo que es objeto de control es la norma legal explcita, aunque el motivo de su impugnacin no sea su texto (el precepto), sino lo que justamente no dice su texto: la norma implcita que de su silencio quepa derivar. Aqu s que lo examinado es la constitucionalidad de la norma implcita que se ve contagiada del rango y forma de la ley cuya omisin la contiene, provocando que no pueda ser el juez ordinario en los sistemas de jurisdiccin constitucional concentrada quien pueda declarar su inconstitucionalidad y acordar su expulsin del ordenamiento jurdico (al margen claro del caso de las derogaciones de las normas legales preconstitucionales), sino el correspondiente juez constitucional.25 Es aqu, pues, donde emerge con toda pujanza la utilidad de los procedimientos ordinarios de control de constitucionalidad por el juez constitucional como vas de control jurdico de las omisiones de la ley. Pero lo ms interesante de esta cuestin es lo relativo a la tipologa ms idnea de pronunciamientos de los jueces constitucionales sobre el particular. En esto existe un cierto acuerdo sobre la idoneidad de las denominadas sentencias interpretativas, ya que, en definitiva, la existencia o no de la norma implcita contraria a la Constitucin que muta el silencio de la ley en una omisin inconstitucional es, precisamente, una cuestin de interpretacin. El juicio de constitucionalidad sobre lo que omite un enunciado legal, no sobre lo que dice, presupone una interpretacin tal de ese enunciado que haya puesto de manifiesto la existencia al lado de la norma explcita deducible de la literalidad del enunciado legal en cuestin otra implcita en lo que justamente ese enunciado omite y que puede ser contraria a la Constitucin. Represe, por ejemplo, en aquellos enunciados que otorgan
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Sobre esto, Villaverde Menndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 190 y ss.
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slo a los viudos el derecho a percibir cierta pensin, guardando silencio sobre las viudas. Es claro que el motivo de impugnacin de ese enunciado es el silencio sobre las viudas, lo que puede incurrir en un trato discriminatorio por razn de sexo lesivo del principio de igualdad (artculo 14 en el caso de la CE). Lo que sucede es que la norma explcita en el enunciado legal impugnado en sede constitucional, aqulla que reconoce la pensin a los viudos, no es contraria a la Constitucin, slo lo es la implcita que excluye de ese beneficio a las viudas. No dejara de ser un exceso de la jurisdiccin constitucional, al menos en esos casos en los que la norma implcita no va aparejada indefectiblemente al tenor del enunciado legal de cuyos silencios se induce, declarar inconstitucional el enunciado legal por lo que calla. Parece ms adecuado limitar la declaracin de inconstitucionalidad, esto es, la expulsin del ordenamiento jurdico, a las normas deducibles de ese enunciado legal que sean contrarias a la Constitucin. Obrar as implica necesariamente una labor interpretativa del precepto legal impugnado, y una resolucin de la impugnacin dirigida a excluir las normas implcitas inconstitucionales de la prctica judicial (y administrativa) en la seleccin del derecho aplicable. De ah que sean las sentencias interpretativas o las que declaren la mera inconstitucionalidad del enunciado legal impugnado las formas que se muestran ms idneas de resolver la cuestin.26 Son muy diversas las facturas que puede adoptar una sentencia interpretativa. Cuando menos, por el mero hecho de que esas Sentencias pueden ser estimatorias o desestimatorias de la inconstitucionalidad del enunciado legal impugnado; y, a su vez, pueden declarar una u otra cosa fijando cul haya de ser la interpretacin correcta de ese enunciado legal para salvar su constitucionalidad o cul la interpretacin que del mismo debe quedar proscrita al ser contraria a la Constitucin. A partir de estas elementales distinciones, la variedad de pronunciamientos es casi infinita.27 Por lo que aqu interesa, la solucin tcnica ajustada al sentido y
26 En este sentido, recientemente, Jimnez Campo, La declaracin..., op. cit., pp. 129 y ss.; Daz Revorio Las sentencias interpretativas..., op. cit., pp. 268 y ss., y tambin en su El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas..., op. cit., passim; Markus Gonzlez Beilfuss, Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, pp. 40 y ss.; Didier Ribes, Existe-t-il un droit la norme? Contrle de constitutionalit et omission lgislative , Revue Belge de Droit Constitutionnel, nm. 3, 1999, p. 237 y ss., pp. 261 y ss. 27 De ello da buena cuenta Carmela Salazar en su artculo ya citado Guerra e Pace nel rapporto Corte-Parlamento..., pp. 253 y ss. Interesante tambin las reflexiones que
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alcance del control de constitucionalidad de las omisiones relativas es, a mi juicio, las sentencias interpretativas que se limitan a establecer qu norma implcita del silencio debe ser expulsada del ordenamiento jurdico por ser contraria a la Constitucin, dejando inclume el enunciado legal; siempre, claro est, que la expulsin de aquella norma implcita no implique necesariamente la del enunciado legal que la contiene en, justamente, lo que no dice. En este ltimo caso, la frmula ms adecuada es la declaracin de mera inconstitucionalidad del enunciado legal, ya que el motivo de su inconstitucionalidad debe buscarse en su indisoluble anudamiento a una omisin relativa inconstitucional, y no en la norma explcita que el enunciado tambin contiene y que, por el contrario, puede ser perfectamente adecuado a la Constitucin, resultando de todo punto infundada la extensin de la tacha de inconstitucionalidad a las situaciones jurdicas reguladas por esa norma explcita libre de toda duda constitucional. Volviendo al ejemplo de las pensiones de viudedad, ningn sentido tendra anular con efecto retroactivo el enunciado legal que reconoce la pensin a los viudos, que de suyo no es contrario a la Constitucin, por el hecho de que no se la haya reconocido a las viudas, silencio que es el motivo nico de la inconstitucionalidad del enunciado legal. Efectivamente, en los casos de omisiones relativas es el enunciado legal lo que se impugna, y lo que incurre en inconstitucionalidad, y no su omisin, que opera como motivo de su impugnacin ante el juez constitucional nicamente. De lo que se trata, entonces, es de ajustar la declaracin de inconstitucionalidad y sus efectos a las causas de la inconstitucionalidad. Si la causa de la inconstitucionalidad de una norma legal est en lo que calla y no en lo que dice, parece conveniente ceir los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de ese enunciado legal omisivo, esto es, la expulsin de la norma contraria a la constitucin y la reparacin de las situaciones antijurdicas creadas por ella con tal motivo, a la norma implcita en ese silencio. Desde esta perspectiva, al margen de la regulacin jurdica que haga cada ordenamiento del tipo y efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad que pueden emitir sus jueces constitucionales, y atendiendo a las
sobre este particular hace Sorrenti en su trabajo ya citado Il seguito rovesciato: le decisioni interpretative di rigetto..., op. cit.
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razones que sobre este particular expuso Jimnez Campo,28 tambin parece de suma importancia, al menos en aras de la seguridad jurdica, que en el fallo de la resolucin del juez constitucional que declare una inconstitucionalidad por omisin de la ley, se fije con claridad qu norma implcita se expulsa del ordenamiento, e incluso qu efectos retroactivos deba tener esa declaracin, lo que es especialmente pertinente en los casos en los que esa declaracin y expulsin alcancen necesariamente al enunciado legal impugnado. As, la forma de resolucin judicial idnea sera una sentencia interpretativa que se limite, en palabras del citado autor, estrictamente a declarar la inconstitucionalidad de aquellas interpretaciones del enunciado legal que deduzcan de su omisin normas implcitas contrarias a la Constitucin. Estimacin material de la inconstitucionalidad que debe llevarse formalmente al fallo. 2. Cuando el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas va ms all de las sentencias interpretativas o de declaracin de la mera inconstitucionalidad Pero tambin se han odo voces, y hay ordenamientos jurdicos (muy sealadamente el portugus y el brasileo, y en cierto sentido el norteamericano), en los que la reaccin jurisdiccional ante los silencios legislativos han ido ms all de lo ya expuesto. En algunos casos estableciendo procedimientos especficos de control de la constitucionalidad del silencio legislativo en cualquiera de sus dos modalidades. En otros casos sumando a los controles ordinarios de constitucionalidad antes mencionados nuevas dimensiones en sus pronunciamientos y nuevos poderes para el juez constitucional que los emite. Quienes reclaman ese ir ms all creando vas peculiares y propias de control de los silencios legislativos es si, adems, de la expulsin de la norma implcita contraria a la Constitucin el juez o tribunal que as lo aprecia puede hacer algo ms que la integracin de la laguna o vaco
28 Los argumentos de Javier Jimnez Campo en este extremo me han llevado a matizar mi propia propuesta de sentencias interpretativas desestimatorias de la inconstitucionalidad del enunciado legal omisivo, sin perjuicio de que materialmente fuesen estimatorias al contener en los fundamentos jurdicos de la sentencia el juicio negativo y la expulsin del ordenamientos de aquellas normas implcitas en la omisin contrarias a la Constitucin. En puridad, la propuesta de Jimnez Campo es la que formalmente puede denominarse sentencia declarativa de la inconstitucionalidad por omisin de una ley . Vase de este autor, La declaracin..., op. cit., pp. 130 y ss.
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legal mediante una interpretacin conforme de la situacin jurdica concreta a la que debe dar una respuesta normativa, as, fijando por s reglas concretas para el caso, aun en materias sujetas a reserva de ley29 (incluso con la imposicin de prestaciones patrimoniales y obligaciones pecuniarias a cargo del poder pblico en cuestin) o, simplemente, ordenando al legislador que legisle en esa materia so pena de incurrir en responsabilidad, al modo de las legislative injunctions de los jueces norteamericanos o de los mandados de injunao de los jueces brasileos.30 Las razones de que se hayan tratado de articular sistemas de control y sancin de las omisiones inconstitucionales ha sido la aparente impunidad con la que actuara el legislador cuando a la vista de que en el caso de sus silencios absolutos lo que es objeto de aquel control y aquella sancin es la seleccin que del derecho aplicable hace el juez ordinario. En rigor, la funcin de esos mecanismos es la de buscar una frmula eficaz para afrontar las consecuencias de ese silencio del legislador mediante la atribucin al juez ordinario del poder jurdico de crear una norma ex novo para ese caso, habitualmente deducida directamente de los preceptos constitucionales en
29 Sobre el lmite que la reserva de ley puede imponer a la labor integradora de jueces y tribunales, en particular al empleo de la analoga, vase Villaverde Menndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 148 y ss. ste pudiera ser el caso de la STC 74/1997 y la imposibilidad de que el juez pueda corregir una desigualdad en un tipo penal (en ese caso se trataba del delito de incumplimiento del pago de las pensiones de alimentos o compensatoria fijadas judicialmente en los casos de crisis matrimonial que contemplaba nicamente el impago de las pensiones de los hijos matrimoniales, artculo 487 bis del Cdigo Penal espaol de 1973), acudiendo a la analoga o a la interpretacin extensiva in malam partem, so pena de infringir el principio constitucional de legalidad penal (artculo 25, CE), ya que est reservado al legislador la definicin de los tipos penales. Con esa bien intencionada integracin extensiva o analgica del artculo 487 bis, citado a los hijos naturales el juez penal no estara sino creando un nuevo tipo penal, lo que le veda el artculo 25 de la CE. Vase el comentario de esta sentencia de Francisco Caamao Domnguez en la seccin de jurisprudencia constitucional de la Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 50, 1998, pp. 183 y ss. 30 Sobre las primeras, adems del conocido artculo de Robert Schapiro, The Legislative Injunction: A Remedy for Unconstitutional Legislative Inaction, The Yale Law Journal, Vl. 99, nm. 1, 1989, pp. 231 y ss., vase en general la obra de Owen Fiss, Injunctions, Mineola, Foundation Press, 1984 (2a. ed. con Doug Rendleman), sobre los modelos brasileo y portugus realiza un magnfico estudio Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 273 y ss.; sin perjuicio, claro est, de la consulta de los trabajos especficos dedicados al asunto en cada pas de los que da sobrada cuenta el mencionado y autor.
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aquellos casos, desde luego, en los que la norma constitucional no es aplicable directamente (caso en el que no existira en puridad una omisin legislativa). Estos mecanismos, y muchas de las soluciones alternativas al empleo de las vas ordinarias del control de contitucionalidad de la ley para reparar las omisiones inconstitucionales estn ligados al reconocimiento de un supuesto derecho a la legislacin o a la emanacin de normas legales reconocido al individuo que ve su esfera jurdica menoscabada fruto del silencio del legislador.31 Ese derecho a la norma, que sera la consecuencia necesaria del control de constitucionalidad de las omisiones (de las absolutas y tambin de las relativas), en realidad no supone ninguna efectiva imposicin al legislador de un deber real de legislar. O dicho en otras palabras, cuando se habla de un derecho a la norma derivado de la omisin inconstitucional, incluso derivado sin ms de la obligacin de legislar cuya inobservancia funda la declaracin de inconstitucionalidad por omisin y lesiona ese derecho, en realidad no se est imponiendo ningn deber efectivo de crear normas ya que no hay manera coercitiva alguna de imponer ese deber, a menos que quebremos la inviolabilidad del legislativo y su autonoma poltica. Aspectos de muy difcil renuncia mientras el legislador siga siendo el rgano democrticamente legitimado por excelencia. As pues, aquel derecho, aun pudiendo hacerse valer ante los tribunales, como parece ser el caso de las aludidas legislative injuctions y mandados de injunao, se agota en la declaracin de la inconstitucionalidad de la omisin fruto de la inobservancia de la obligacin de legislar que pesa sobre el legislador, quien incurre en responsabilidad mientras no legisle, y la declaracin tambin del deber de reparar el dao sufrido por el particular, que no tiene obligacin legal alguna de soportar las consecuencias perjudiciales que conlleva ese silencio. En realidad el derecho
31 Sobre el denominado derecho a la norma vanse Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6a. ed., Coimbra, Almedina, 1995, pp. 1092 y 1093, y tambin sus trabajos, Tomemos a serio o silncio dos poderes pblicos. O direito emanaao de normas juridicas e a protecao judicial contra os omissoes normativas , As garantias do cidado na justia, pp. 309 y ss., Sao Paulo, Saraiva, 1993, y Direito constitutional e teoria da constituao, 3a. ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 985. Vase tambin Rechtsschutz gegen das Unterlassen von Rechtsnormen, Verwaltungs Archiv, Hf. 3, 1991, pp. 308 y ss. y pp. 318 y ss.; Villaverde Menndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 97, 131 y ss. y Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 215 y ss.
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a la norma no es ms que el derecho a ser reparado por la omisin inconstitucional, bien con una aplicacin directa del precepto constitucional cuyo mandato de legislar ha sido infringido o a travs de una interpretacin judicial integradora del silencio que puede desbordar los lmites de la reserva de ley, fijando para el caso una regla jurdica concreta (tcnicas de cierta utilidad en el caso de procesos de amparo de derechos fundamentales, y as se han concebido las vas de control de omisiones legislativas en Brasil), o bien declarando la obligacin del legislador de reparar el dao ocasionado por su quiescencia. Esto ltimo puede dar pbulo a las reclamaciones individuales contra el Estado-legislador por sus omisiones inconstitucionales, al igual que parece abrirse paso en la actualidad, al menos en Espaa, el reconocimiento de esa responsabilidad en el caso de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley.32 De este modo, obviamente se sanciona de veras al responsable de ese silencio vulnerador de la Constitucin, y se podra reparar el perjuicio sufrido a consecuencia de la norma implcita en esa omisin. Ahora bien, y as lo apunt ya en otro lugar,33 difcilmente puede exigirse otra responsabilidad al legislador que no sea la patrimonial, ya que no parece posible que a los miembros del cuerpo legislativo se les pueda imponer responsabilidad individual alguna por una conducta que en rigor slo es imputable al rgano constitucional y no a sus miembros.34 Otra de las vas es el recurso directo de inconstitucionalidad contra silencios del legislador, tambin previstos en el ordenamiento jurdico portugus y brasileo. En estos procesos constitucionales, confeccionados a imagen y semejanza de los recursos directos de inconstitucionalidad contra la ley, el meollo del asunto estriba en la forma y efectos del fallo del juez constitucional que declare la inconstitucionalidad por omisin.35 Pero aqu, y en lo que ahora interesa, el reproche que cabe hacer a dicha vas recursales es su relativa ineficacia jurdica, por muy eficaces que puedan ser polticamente. Desde luego, ese proceso constitucional
Sobre esta cuestin Ahumada Ruiz, Responsabilidad patrimonial del Estado..., op. cit. La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 181 y ss. ste es el gran escollo que impide la extensin de la Legislative Injunctions norteamericanas, que han dado frutos en el mbito administrativo, y en particular, en el de la administracin, por as decirlo, local , al mbito del legislador (estatal o federal). En ese mbito las Injunctions apenas son algo ms que recomendaciones o apelaciones al legislador. 35 Sobre esos mecanismos en Portugal y en Brasil vase la nota 30.
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podr concluir con una sentencia estimatoria y declarativa de la omisin inconstitucional. Pero poco ms. La cuestin, como ya se ha apuntado antes es saber si el sutil y complejo entramado orgnico funcional trabado entre las posiciones que les cumple ocupar en un Estado democrtico y de derecho al legislador y al juez constitucional, permite que ste sea capaz de integrar por s solo el vaco legal causado por la expulsin del ordenamiento de la norma implcita declarada inconstitucional. De hecho, algn juez constitucional como el Tribunal Constitucional Federal de Alemania puede dictar medidas provisionales en tanto el legislador hace lo propio. Esa sentencia que declara la inconstitucionalidad por omisin de un silencio del legislador o de la ley no deja de ser una apelacin al legislador reforzada por la posibilidad de que el juez constitucional emita normas provisionales dirigidas a paliar los efectos perjudiciales del silencio legislativo.36 La provisionalidad de la norma as creada intenta paliar la manifiesta ruptura de aquel complejo y sutil entramado institucional. Pero con todo, el legislador puede insistir en su silencio, y no parece muy de recibo que aquella ordenacin provisional de origen judicial se torne en definitiva. Y a mi juicio, y con ello concluyo este trabajo, las declaraciones de inconstitucionalidad por omisin obtenidas en procesos especficos de control de silencios legislativos como el aludido, slo alcanza plena eficacia si, ms all de ser una simple apelacin al legislador contenida en los fundamentos de la sentencia, se fija en el fallo mismo las reglas aplicables al caso, sustituyendo en esto al legislador y pudiendo sortear el lmite de la reserva de ley a esa labor integradora de lagunas y vacos legales. Sin perjuicio de que el legislador puede derogar en cualquier momento esa regulacin sin incurrir por ese slo motivo en gnero alguno de infraccin constitucional. El juez constitucional ocupara as una posicin subsidiaria respecto del legislador, que encontrara fundamento
36 Sobre la cierta inutilidad de esas apelaciones puede verse el caso de las SSTC 96/1996 y 235/1999. En la primera se apel al legislador cuando se dijo que no se declaraba inconstitucional cierto precepto legal por sus omisiones ya que era cosa del legislador corregir esa situacin. Finalmente, en la segunda de las sentencias el TC consider que ya haba transcurrido suficiente tiempo desde esa advertencia sin que el legislador hubiese reparado aquella tacha de inconstitucionalidad. Por ese motivo en esta STC 235/1999 se declara la mera inconstitucionalidad del enunciado legal por lo que omite, tras unas interesantes reflexiones sobre el alcance del artculo 39 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol (que parece aparejar la declaracin de inconstitucionalidad con una inexorable nulidad retroactiva de la norma impugnada).
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en su tambin legitimacin democrtica y en su funcin de garante y protector de los individuos frente a la pasividad de su legislador.37 A mi entender no parece haber otra forma de lograr que los procesos de impugnacin directa de silencios legislativos, como el contemplado en el artculo 283 de la Constitucin portuguesa, alcancen una eficacia jurdica mayor que el de la simple denuncia de una inconstitucionalidad y su comunicacin al Legislativo.
37 Consltense los trabajos de Gomes Canotilho, Revisar la/o romper con la Constitucin dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo , Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 43, 1995, pp. 9 y ss. y 19; Ribes, Existe-t-il un droit la norme?..., op. cit., pp. 273 y 274; Morn Urbina, La omisin legislativa inconstitucional..., op. cit., pp. 477 y ss.
RESPUESTAS NORMATIVAS Y JURISDICCIONALES FRENTE A LAS OMISIONES INCONSTITUCIONALES UNA VISIN DE DERECHO COMPARADO* Vctor BAZN**
SUMARIO: I. Precisiones preliminares y plan del trabajo. II. Hacia la correccin por va jurisdiccional de la inconstitucionalidad por omisin. III. Anlisis de las experiencias en el derecho comparado. IV. Anlisis de las experiencias en la Repblica argentina. V. Remedios o tcnicas de fuente internacional, constitucional, subconstitucional o jurisprudencial para superar las omisiones inconstitucionales. VI. Observaciones finales.
I. PRECISIONES PRELIMINARES Y PLAN DEL TRABAJO La Corte Suprema de Justicia argentina sostuvo, en uno de los prrafos ms clebres de su doctrina judicial, que las garantas individuales existen y protegen por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin Nacional (en adelante CN) e independientemente de las leyes reglamentarias; aadiendo que las declaraciones, los derechos y las garantas no son
* Desde aqu, brindamos testimonio de gratitud a nuestro querido amigo, el doctor Miguel Carbonell, por la amable invitacin que nos cursara para participar de esta prestigiosa obra. ** Profesor titular de derecho constitucional y de derecho internacional pblico y comunitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, Repblica Argentina. Profesor de posgrado e investigador de la misma Universidad. Miembro titular e integrante del Comit Ejecutivo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Miembro titular y secretario de la Seccin de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional. Miembro titular de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal.
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simples frmulas tericas, porque cada uno de los artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, las autoridades y toda la nacin.1 La contundencia lxica de aquel mensaje de la Corte argentina no siempre ha recibido un acompaamiento anlogamente firme en el sendero fctico. Ello nos ha movido a desempolvar ideas, remozarlas y ensayar algunas reflexiones en torno de las herramientas procesales que podran utilizarse para superar las reiteradas omisiones inconstitucionales que corrientemente se verifican, y promover, precisamente a travs de la actuacin judicial, que el rgano estatal remiso cumpla con los dictados de la ley fundamental y de los tratados internacionales sobre derechos humanos recipiendarios de idntica jerarqua,2 o visualizar de qu posibles maneras la solucin o la correccin de las omisiones podran venir deparadas directamente por la propia magistratura judicial. Es que, como subraya Sags, el principio de supremaca constitucional requiere, adems de sustento normativo (que, en el caso argentino le viene adjudicado por medio del artculo 31 de la CN vase la nota 2 a pie de pgina, parte in fine), requiere sustento conductista, es decir, el comportamiento de los operadores de la Constitucin y su voluntad de cumplirla, como de castigar las infracciones a tal supremaca,3 que naturalmente pueden llegar por va de accin o de omisin. Entre otras cuestiones, y en el contexto de la indagacin que nos hemos propuesto, abordaremos sucesivamente: la brecha entre las declamaciones constitucionales atinentes a los derechos y la carencia de concreciones prcticas que, en reiteradas ocasiones, demuestra la realidad vivencial de sIn re: Siri (fallos 239:459), caso sobre el que retornaremos. Valga recordar que el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin argentina, reforma de 1994 mediante, ha adjudicado jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos que figuran enumerados en tal norma (vid. infra) y a los que en el futuro recepten tal carcter. Ilustrativamente, evocamos que, por su parte, el artculo 31, ibidem, enumera los instrumentos considerados ley suprema de la nacin. Al respecto, dice en su parte pertinente: Esta Constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales... . 3 Sags, Nstor P., en el prlogo al libro de Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, baco, Repblica Argentina, 1992, pp. 13 y 14.
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tos; y la necesidad de implementar mecanismos que posibiliten el acceso a la jurisdiccin para salvar las omisiones inconstitucionales, pasando revista a ciertos parmetros que permiten diagnosticar la existencia de stas. A continuacin, emprenderemos un recorrido por el derecho comparado mas no persiguiendo una mera yuxtaposicin de datos, sino para detectar la existencia de algunas soluciones dispensadas desde la preceptiva constitucional (ya nacional, ya local o provincial), la subconstitucional o legal, y la vertiente jurisprudencial (en algn caso, ciertamente impregnada de una percepcin audaz y creativa) en materia de fiscalizacin de las omisiones inconstitucionales. Tal observacin de las experiencias ajenas siempre resulta de utilidad para, en general, aportar en favor de la tarea de mejoramiento de los sistemas jurdicos propios; y, particularmente en el caso que nos ocupa, como elemento coadyuvante de la bsqueda de alternativas idneas y compatibles con las respectivas idiosincrasias jurdicas para la correccin de la inconstitucionalidad por omisin. Seguidamente, nos detendremos en el contexto jurdico argentino, mbito en el que, partiendo de la inexistencia de norma expresa que institucionalice el examen de la inconstitucionalidad omisiva en el orden federal, exploraremos algunos precedentes del repertorio de fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, escindiendo distintivamente tres perfiles casusticos: la jurisprudencia negatoria; la admisoria; y un plexo de casos con aristas curiosas u originales en el que, directa o tangencialmente, se vieron involucradas ciertas cuestiones tocantes al control de las omisiones anticonstitucionales de las autoridades pblicas. A su tiempo, posaremos nuestra atencin sobre el derecho pblico provincial comparado y el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que ofrecen determinadas clusulas que desnudan interesante materia prima para abordar a su respecto un anlisis desde la perspectiva que constituye temtica central de este ensayo, sin excluir claro est un tratamiento ms detenido de la normativa y la jurisprudencia de la Provincia de Ro Negro, cuya Constitucin ha literalizado la accin directa de inconstitucionalidad por omisin ante el Superior Tribunal de Justicia local. Por ltimo, y previo a dar paso a las observaciones finales, intentaremos elaborar una sistematizacin bien que preliminar y aproximativa de las respuestas y herramientas proporcionadas y empleadas por la praxis del derecho comparado para superar las omisiones inconstitucionales.
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II. HACIA LA CORRECCIN POR VA JURISDICCIONAL

DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
1. Comenzamos este anlisis con un interrogante: es suficiente la mera declamacin de derechos en los textos constitucionales? Pareciera que la respuesta negativa debera imponerse. La dimensin normolgica debe complementarse con vigencia sociolgica y, ambas, con la perspectiva dikelgica, pues si la sociolgica se desvanece, concluye por obturar el vigor normativo de la Constitucin y su efectividad aplicativa, al tiempo de recrear inicuas frustraciones. Parafraseando a Prez Luo, una visin integral del problema residira en la tentativa de captar al derecho en su entero desenvolvimiento tridimensional, desde su gnesis en las conductas sociales hasta su formalizacin normativa y su legitimacin axiolgica, conjugando una perspectiva iusnaturalista con la teora de la experiencia jurdica.4 El citado autor espaol adscribe a la tesis del iusnaturalismo crtico y deontolgico, que segn su explicacin no niega juridicidad al derecho positivo injusto, mas establece los criterios para comprobar su disvalor y, por lo tanto, para fundamentar su crtica y su sustitucin por un orden jurdico justo. Subraya el catedrtico aludido que la razn de ser del iusnaturalismo deontolgico reside en ofrecer un concepto de juridicidad general y comprensivo no slo del derecho existente sino de las pautas axiolgicas que deben informar al derecho positivo y que, cuando no lo hacen, legitiman su denuncia. Aade que ambos planos no se confunden, pero tampoco pueden ser concebidos como compartimientos estancos separados por una fractura epistemolgica insalvable, desgranando a partir de tal percepcin la conjugacin del iusnaturalismo con la teora de la experiencia jurdica. Advierte Ferrajoli sobre la convergencia de dos principios que, con las pertinentes adaptaciones de acuerdo con los diversos derechos de que se trate, se encuentran dotados de un alcance garantista de carcter general. En primer trmino, el principio de legalidad, sosteniendo a su respecto que, para que las prestaciones que satisfacen los derechos sociales sean impuestas como obligaciones a los poderes pblicos y no abandonadas al arbitrio administrativo, es necesario que legislativamente se prevean
4 Prez Luo, Antonio-Enrique: En torno a la fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos , separata de la Revista de Ciencias Sociales, Chile, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso, nm. 41, primer y segundo semestres de 1996, pp. 241 y 242.
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en forma unvoca sus presupuestos vinculantes y se identifiquen con claridad sus rganos y procedimientos.5 Por su parte, el que entiende como segundo principio garantista de carcter general es el de jurisdiccionalidad. Sobre el particular, y en orden a que las lesiones de los derechos fundamentales sean sancionadas y eliminadas, estima necesario que stos sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de su violacin, sea por comisin o por omisin. Apunta que semejante garanta, establecida en va de principio por el artculo 24 de la Constitucin italiana, debera tener por campo privilegiado no el derecho penal, sino el derecho privado y el derecho administrativo y exigira una reforma de los modelos tradicionales de legalidad civil y administrativa idnea para transformar en derechos perfectos aquellos que actualmente son slo concesiones, expectativas, intereses legtimos (nfasis propio).6 Con toda nitidez agrega el citado profesor italiano que, para transformar a estos ltimos en derechos perfectos, sera necesario que las leyes7 no slo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen tambin a los sujetos de derecho pblico investidos de las correlativas obligaciones funcionales, en cuyo contexto, toda omisin o violacin de tales obligaciones, al comportar la lesin no ya de meros deberes o a la sumo de intereses legtimos sino directamente de derechos subjetivos, diera lugar a una accin judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado (nfasis aadido). Por ltimo, y previo a postular la necesidad de ampliar la legitimacin activa en materia de derechos sociales de naturaleza colectiva (involucrando a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurdica, que se hacen portadores de aqullos), concluye que, junto a la participacin pol5 Aade que para algunos derechos sociales, como el derecho a la subsistencia, la cuestin es relativamente simple, dado que basta la previsin legal de subsidios o salarios mnimos para todas las personas que no cuenten con los mnimos vitales y la atribucin a stas de un derecho de crdito correlativo. Considera que son menos simples, mas igualmente practicables, las garantas legales de los derechos a la educacin y a la salud. Por el contrario, juzga que, para otros derechos como el derecho al trabajo o a la vivienda, es mucho ms difcil una legislacin social, aunque slo sea por el carcter irrealizable de su satisfaccin igual, ni siquiera mnima, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn (teora del garantismo penal), 2a. ed., trad. de Perfecto Andrs Ibez et al., Madrid, Trotta, 1997, p. 917. 6 Idem. 7 Cie su ejemplo a las leyes en materia de servicios pblicos, idem.
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tica en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayora, se desarrolle una no menos importante y generalizada participacin judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfaccin de sus derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control con relacin a los poderes pblicos.8 Por ltimo, rememoramos que hace varias dcadas Biscaretti di Ruffia sostena, al referirse a las normas que el legislador ordinario deba emanar para dar plena ejecucin a la Constitucin, que quedaba claro que cuando ste se abstiene de estatuir, por ese camino viene a violar gravemente la Constitucin.9 2. Tangencialmente, aprovechamos la ocasin para reiterar nuestra posicin personal respecto de la vinculacin entre los derechos civiles y polticos, por una parte, y los econmicos, sociales y culturales, por la otra. En primer lugar, juzgamos indispensable superar la suerte de brecha dicotmica que artificialmente se supone los separa, la que quizs haya sido facilitada por la fantasa de las generaciones de derechos .10 No es sta la ocasin propicia para desarrollar el tema; slo adelantaremos que no nos parece adecuada la escisin generacional de los derechos humanos, salvo si se lo hace exclusivamente con fines didcticos. Algunas de las caractersticas esenciales del derecho internacional de los derechos humanos nos hacen dudar acerca de si tal terminologa resulta tcnicamente adecuada. En efecto, la universalidad, la interdependencia y, sobre todo, la indivisibilidad, la irreversibilidad y la naturaleza complementaria de ellos parecieran conspirar contra la pulcritud semntica de la expresin generaciones de derechos humanos . Tampoco debera soslayarse la circunstancia de que, bajo el pretexto de una divisin de los derechos humanos en generaciones, se han justificado y tolerado graves incumplimientos estatales en el marco de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales , escudndose en la mentada progresividad de los mismos y en la falta de disponibilidad de medios materiales para operativizarlos, cuanIbidem, pp. 917 y 918. Biscaretti di Ruffia, Paolo, Derecho constitucional, Coleccin de Ciencias Sociales, nm. 48, trad. de Pablo Lucas Verd, Madrid, Tecnos, 1965, p. 269. 10 As la denomina Canado Trindade, Antnio A., Derechos de solidaridad , en Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loayza, Rafael (comps.): Estudios bsicos de derechos humanos, I, Serie Estudios de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, p. 64.
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do sabido es que el cumplimiento o la observancia de ciertos derechos humanos civiles y polticos no justifica la denegacin de otros econmicos, sociales y culturales, vase, v. gr., la Declaracin de la ONU sobre el derecho al desarrollo 1986). Sobre el punto, Canado Trindade ha enseado que:
la perspectiva atomizada de los derechos humanos, con sus distorsiones, se hace posible por la teora de las generaciones de derechos: no importa cmo se clasifiquen, los derechos humanos presentan una naturaleza esencialmente complementaria, existe una interaccin entre ellos; no se sustituyen unos a otros, a diferencia de lo que pareciera indicar la desacertada invocacin de la imagen del paso de las generaciones. Adems, la analoga de la sucesin generacional de los derechos, desde el punto de vista de la evolucin del derecho internacional en este campo, no parece ser correcta en trminos histricos: los progresos logrados en este sentido dentro de los derechos interno e internacional no parecen haber ocurrido pari passu. As es que, si bien en el derecho interno (constitucional) el reconocimiento de los derechos sociales en muchos pases fue posterior al de los derechos civiles y polticos, no ocurri lo mismo en el plano internacional, como queda demostrado por las diferentes convenciones laborales internacionales (a partir del establecimiento de la OIT en 1919), algunas de las cuales precedieron a la adopcin de convenciones internacionales ms recientes dedicadas a los derechos civiles y polticos la bastardilla es del original.11
Aade el catedrtico brasileo que, mientras en relacin con los seres humanos se verifica la sucesin generacional, en punto a los derechos se desarrolla un proceso de acumulacin. Concluye aseverando grficamente que los seres humanos se suceden, los derechos se acumulan y se sedimentan12 (nfasis agregado). Retomando la consideracin con la que nos introducamos en este apartado, evocamos que los derechos econmicos, sociales y culturales no son menos derechos que los civiles y polticos. La necesidad de corregir la presunta imperfeccin de aqullos resulta un desafo para la imaginacin de los juristas y un embate contra la comodidad o falta de creatividad de los jueces. Sobre el punto, y con todo acierto, se ha enseado
11 Canado Trindade, Antnio A., Para ONG, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, nm. 8, 1993, pp. 42 y 43. 12 Op. cit., nota 10, pp. 64 y 65.
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que el derecho a la proteccin judicial previsto en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante: CADH) (que comprende el acceso a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la mencionada Convencin) concreta adems de la mentada remisin al derecho interno estatal un reenvo a los instrumentos internacionales que consagran derechos econmicos, sociales y culturales (por ejemplo, el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en lo sucesivo: PIDESC), de tal modo que dicho artculo 25 de la Convencin consagra un mecanismo de tutela de los precitados derechos.13 Por ltimo, dado que ideolgicamente concebimos a la democracia como un sistema de inclusiones, no de exclusiones,14 y porque compartimos con Scheinin la idea de que los derechos econmicos, sociales y culturales son una parte esencial del cdigo normativo internacional de los derechos humanos15 (adems de que as ha sido inequvocamente establecido en los Principios de Limburgo de 1986 para la implementacin del PIDESC), juzgamos de real vala que se concrete el pasaje de la progresividad simblica a la progresividad efectiva y real de tal tipologa de derechos.16 Es que progresividad no implica letargo, inocuidad ni impunidad sine die para el Estado. Sobre el particular, creemos que la Corte argentina en fallos recientes ( Asociacin Benghalensis y Campodnico de Be-
13 Abramovich Cosarin, Vctor, Los derechos econmicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos , Presente y futuro de los derechos humanos (ensayos en honor a Fernando Volio Jimnez), San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, p. 167. 14 Cfr. Valads, Diego, Constitucin y poltica, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, pp. 23 y 24. 15 Scheinin, Martin, Economic and Social Rights as Legal Rights , Asbjorn Eide et al., Economic, Social and Cultural Rights, Boston, Londres, Dordrecht, 1995; cit. en Rodrguez Pinzn, Diego et al., La dimensin internacional de los derechos humanos, Washington D. C., BID-American University, 1999, p. 362. 16 En sentido anlogo se ha manifestado Rolando E. Gialdino, en su completo trabajo: Los derechos econmicos, sociales y culturales. Su respeto, proteccin y realizacin en el plano internacional, regional y nacional , Investigaciones, Buenos Aires, Secretara de Investigacin de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, nm. 2, 1999, p. 394.
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viacqua , a los que nos referiremos infra)17 ha brindado una interesante pauta axiolgica, haciendo operar la obligacin estatal de garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales (a travs de acciones positivas) dentro de una dimensin razonable de la progresividad necesaria para lograr la plena efectividad de los mismos. En lnea con ello, y para finalizar este punto, estimamos conveniente y necesario que se habiliten adecuadas vas procesales para cuestionar jurisdiccionalmente las recurrentes omisiones inconstitucionales que se cometen respecto de tales derechos. 3. Los preceptos constitucionales deben ser aplicables y exigibles judicialmente, en tanto receptores de normatividad jurdica. Slo as podr garantizarse la pervivencia de la Constitucin como norma suprema o fuente de fuentes . Advirtase, como aclaracin, que nuestra posicin no postula una sinonimia entre validez y eficacia,18 pues las normas constitucionales valen por s mismas con independencia de su eficacia, y es, precisamente, aquel anclaje axiolgico la fuente de la que dimanan la vinculatoriedad y la vocacin de eficacia de las mismas. Mutatis mutandi, y como verifica Requejo Pags, si se entendiera que las prescripciones constitucionales slo son respetadas en tanto el deber ser efectivamente sea, se erige a la eficacia en criterio de verificacin de la validez, lo que conducira a que se diluyera el lmite entre el ordenamiento jurdico y la realidad sobre la que ste intenta incidir.19 Por su parte, sabido es que la Constitucin puede ser vulnerada no slo por accin, sino, tambin, por omisin; concretamente, en este ltimo caso, cuando no se acta a pesar de la expresa previsin constitucional dirigida a que se lo haga o cuando se legisla deficientemente, esto es, plasmando v. gr. una reglamentacin insuficiente o discriminaVase, respectivamente, los puntos k y l del subapartado IV.1.B. de este trabajo. Tangencialmente, permtasenos sealar que no se nos escapa que Kelsen sostuviera que la eficacia es slo una condicin de validez de las normas, acerca de lo cual de Pramo ha apuntado que si para aquel autor la validez de las normas inferiores es el criterio de eficacia de la Constitucin y la eficacia de sta es la condicin necesaria de la validez, entonces la Constitucin no puede fundamentar, sin caer en circularidad, la validez de las normas inferiores, Pramo, Juan Ramn, Sistema jurdico , en Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 164. 19 Requejo Pags, Juan Luis, Constitucin y remisin normativa. Perspectivas esttica y dinmica en la identificacin de las normas constitucionales , Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ao 13, nm. 39, septiembre-diciembre de 1993, p. 155, nota 64.
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toria. Ello sentado, sera lcito (y, sobre todo, legtimo) permitir que los rganos del poder constituido, mediante su inercia, inhiban la vigencia de la Constitucin o paralicen el ejercicio de algn derecho contenido en un mandato constitucional y sujeto a desarrollo normativo ulterior? Es obvio que no, ya que la supremaca de la Constitucin determina que sta sea indisponible para aqullos. El ejercicio del control sobre las omisiones inconstitucionales persigue inter alia recomponer el imperio de la ley fundamental, cuya supremaca habra quedado momentneamente bloqueada por la agresin negativa del rgano omitente. Bstenos, por ahora, con guarecernos bajo el refugio de la remanida pero acertada concepcin que marca que el control de constitucionalidad como nocin jurdica es inseparable de la de Constitucin como norma suprema de un ordenamiento jurdico dado.20 En tal lnea de ideas, estimamos importante la habilitacin de adecuadas vas procesales para que el afectado por las omisiones inconstitucionales tenga allanado el acceso a la justicia, en orden a perseguir la descalificacin de la conducta omisiva y lesiva desplegada por los rganos encargados del cumplimiento positivo del mandato constitucional, pero no para que el cuerpo jurisdiccional reemplace al legisferante emitiendo decisiones de carcter genrico, sino para dar solucin a un caso concreto en el que v. gr. el rgano legislativo omite actuar conforme el mandato constitucional, producindose a partir de tal desidia un perjuicio acreditable en detrimento del peticionante, o lo hace de tal modo que produce una significativa discriminacin normativa. Paralelamente a tales finalidades, el concebir una va instrumental que ensanche el horizonte garantista podr entraar tambin, un mix ejemplificador y moralizante sobre todo en el marco de nuestras Constituciones iberoamericanas, algunas de ellas tan propensas a dispensar voluminosas declaraciones de derechos: por una parte, sortear la tentacin de algunos de instaurar un trasfondo de indemnidad o irresponsabilidad en favor del Estado entendindolo inimputable por la incumplida mejora de situaciones vivenciales que promete, Constitucin mediante y, por la otra, erigir un valladar contra las nfulas quimricas de los constituyentes al elaborar las normas constitucionales.21
20 Villaverde Menndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 3. 21 Vase Sags, Nstor P., Inconstitucionalidad por omisin de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial , El derecho, Buenos Aires, 1987, t. 124, p. 959.
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4. Permtasenos una digresin. Habremos de ser sinceros: en el marco federal argentino, propiciamos un control de constitucionalidad amplio (sin detracciones injustificadas) y nuestro esquema mental ofrece cada vez menos espacio para alojar intelectivamente las excepciones a aquel examen de constitucionalidad que verifique si un derecho ha sido lesionado. Es que, posibilidad de control es garanta de acceso a la jurisdiccin y no de xito en la postulacin. Obviamente, no por ello favoreceremos que el juez se filtre invasivamente en rbitas regidas por el margen de discrecionalidad poltica del legislador (o, como la denomina el Tribunal Constitucional alemn: libertad de configuracin del legislador), aunque tampoco resulta lcito que ste margine arbitrariamente la vigencia de la supremaca constitucional al omitir sine die el cumplimiento de las imposiciones que le fueran dirigidas por la propia ley fundamental o, ya en tarea de desarrollo constitucional, excluya ilegtimamente a algunos de los que concede a otros en igualdad de circunstancias. Por ende, el problema a dilucidar reconduce a la bsqueda del equilibrio justo entre el margen de accin (o de inaccin) del legislador y la necesidad de otorgar adecuada proteccin a los derechos que se encuentran adormecidos a causa del incumplimiento (o el cumplimiento deficiente o insuficiente) en que aqul incurre no obstante la imposicin constitucional. La cuestin recepta un plus axiolgico si involucra a derechos fundamentales, pues como ha dicho Mortati la discrecionalidad del legislador debe ceder frente a prescripciones constitucionales que le impongan la obligacin de proveer a la tutela de tales derechos, lo que no excluye la determinacin de cmo cumplirlas, de tal forma que de la eleccin del modo considerado como el ms adecuado para satisfacerlos no se derive la reduccin del contenido mnimo necesario para no tornar puramente ilusoria la satisfaccin del inters protegido.22 Vemos all la legtima probabilidad de que acte la judicatura declarando que la omisin es inconstitucional, en tanto discrecionalidad no es sinnimo de arbitrariedad, y dicha esfera decisional del rgano legislativo no debe entenderse
22 Mortati, Costantino, Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore , Problemi di Diritto Pubblico nellattuale esperienza costituzionale reppublicana. Raccolta di scritti, Miln, Giuffr, 1972, vol. III, p. 992.
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como inmunidad para hacer, no hacer, o hacer de cualquier manera 23 aquello que la Constitucin le impone. Conectado con ello, Fernndez Segado24 ha afirmado que los derechos fundamentales no requieren la previa interpositio legislatoris, ya que vinculan de modo inmediato, aun cuando no deba ignorarse que, como ha significado el Tribunal Constitucional espaol, en aquellos supuestos en que la Constitucin reconozca un derecho, pero realice a su respecto una reserva de configuracin legal, aquel mandato constitucional tiene (hasta que se suministre la regulacin legal), un contenido mnimo que siempre debe ser protegido, pues la dilacin en el cumplimiento del deber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella (vase la sentencia 15/1982, del 23 de abril, sobre objecin de conciencia, especficamente FJ8o.).25 Dicha problemtica nos vincula con la difundida distincin entre clusulas programticas y operativas, categorizacin que nos parece harto discutible mas cuyo intento de elucidacin en profundidad nos alejara del propsito del presente estudio. Slo recordemos que si, a travs de la alegacin de existencia de una norma programtica , se pretendiera justificar el incumplimiento legislativo, generar un pretexto para evitar conferir proteccin a un derecho o sustraer a la norma de la posibilidad de ejercer control constitucional a su respecto (ante la inaccin legisferante), se vulnerara la primaca constitucional y se bloqueara una funcin jurisdiccional especfica transfirindosela al Legislativo.26 Lo ponemos de manifiesto una vez ms: las normas de la Constitucin en mayor o
23 Grfica expresin de Germn J. Bidart Campos, quien la completa afirmando: Verificar que lo que hace, lo que deja de hacer, el fin y el medio por los que opta, y el modo como acta o como se inhibe estn de acuerdo con la Constitucin, no es sujetarlo a una fiscalizacin lesiva de su zona competencial y de su capacidad de criterio y decisin. Es otra cosa: es plasmar la exigencia de asegurar y efectivizar la fuerza normativa de la Constitucin all donde el rgano controlado no le dio aplicabilidad operatoria, o se la dio inconstitucionalmente , El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 167 y 168. 24 Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 71 y 72. 25 Jurisprudencia constitucional, Madrid, BOE, t. III-1982, octubre de 1983, p. 208. 26 Cfr. Pina, Rolando E., Clusulas constitucionales operativas y programticas. Ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania, Buenos Aires, Astrea, 1973, p. 109. El libro citado constituye, a nuestro juicio, un excelente y premonitorio aporte para el estudio de la problemtica de las omisiones inconstitucionales y de la crtica a la distincin entre normas programticas y operativas.
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menor medida, y vis vis la heterogeneidad del material constitucional vinculan, adems de oficiar como til gua hermenutica; en consecuencia, los derechos en ellas contenidos incluyendo, naturalmente, a los implcitos ostentan vocacin de operatividad, aun cuando desde el modo de su formulacin algunos estn abordados constitucionalmente, y otros, slo enunciados.27 En otro orden, Fernndez Segado28 apunta que para la determinacin de la existencia de la omisin inconstitucional, los extremos a ponderar sern la trascendencia de la mediacin legislativa conectada con el elemento temporal, parmetros ambos decisivos para precisar la razonabilidad del tiempo por el que se prolonga la inaccin legislativa. Aprecia que de ese modo es como puede entender que la mera no realizacin normativa de un mandato constitucional abstracto engendra simplemente un incumplimiento de las exigencias constitucionales , que, no obstante ser criticable, no es suficiente para convertirla en omisin legislativa inconstitucional calidad a la que arribar, cuando deje de ser razonable la inercia admitida hasta ese momento como discrecional del legislador. El citado catedrtico espaol contina manifestando29 que dicho problema ha recibido una nueva dimensin al distinguir el Tribunal Constitucional Federal alemn entre omisiones todava constitucionales y omisiones inconstitucionales (tpico sobre el que regresaremos), mediante las sentencias apelativas , que son el resultado de la constatacin de situaciones todava constitucionales, donde, simultneamente, se hace una apelacin al legislador para alterar la situacin, eventualmente dentro de un plazo expresamente determinado por el Tribunal, con la consecuencia adicional, caso de que ello fuera posible, de aplicar directamente el mandato constitucional .
27 En idntico sentido, mutatis mutandi, Fernndez Segado, Francisco, Dogmtica de los derechos humanos , conferencia pronunciada en la Primera Jornada Iberoamericana de Derecho, Universidad Antenor Orrego, Trujillo, Per, 8 de noviembre de 1996. 28 Fernndez Segado, Francisco, Los nuevos retos del Estado social para la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales (conclusin), El derecho, Buenos Aires, 25 de julio de 1994, p. 4. 29 Apoyndose en Zeidler, Wolfgang: A Justia Constitucional no quadro das funes do Estado. Em especial tipos, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas jurdicas , Boletim de Documentao e Direito Comparado do Ministrio de Justia de Portugal, Lisboa, Portugal, nms. 29 y 30, pp. 61 y 64-69, Fernndez Segado, op. cit., Los nuevos retos... , idem., nota 113.
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Segn Schneider, aquellas omisiones todava conformes con la Constitucin a las que referamos supra son as calificadas por el mencionado Tribunal germano a travs de las denominadas resoluciones de aviso (Warn oder Signalentscheidung); a su turno, una ley puede ser transitoriamente mantenida en vigencia por el Tribunal si, por ejemplo, la inconstitucionalidad que ostenta no es evidente, o bien, sobreviene con el transcurso del tiempo (por un cambio de circunstancias y/o por omisin del legislador), caso en el que emite una resolucin de recomendacin (Apellentscheidung), por la que pese a rechazar la demanda en sus considerandos encarga al legislador con o sin fijacin de plazos que encare una nueva redaccin de la norma de acuerdo con la concepcin jurdica trasuntada por el Tribunal.30 Por su parte, Gomes Canotilho31 distingue entre las imposiciones constitucionales abstractas (cuya no realizacin normativa conducira al no cumplimiento de las exigencias constitucionales y, eventualmente, al campo de los comportamientos todava constitucionales pero con tendencia a devenir en situaciones inconstitucionales , en el supuesto de que el no actuar legislativo fuera sistemtico) y las imposiciones constitucionales concretas . De la vulneracin de aquellas imposiciones, no se desprendera omisin inconstitucional; en cambio, s de las concretas , ya que en este presupuesto el legislador viola, por omisin, el deber de actuar que concretamente le impusieron las normas constitucionales (converge una precisa exigencia constitucional de actuar verfassungsrechtliche Handlungsgebote). Reenva a Seufert,32 de quien sostiene que tambin distingue entre Allgemeine Verfassungsgebote y Handlungsgebote, para pasar a citarlo: Las exigencias de accin prescriben al legislador el objeto de su actuacin; las rdenes constitucionales generales prescriben apenas el modus. En el caso de violacin de las primeras, l acta omisivamente (unterlsst); si violara las segundas, actuara slo ilcita30 Schneider, Hans-Peter, Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes , Revista Espaola de Derecho Constitucional, trad. de Joaqun Abelln, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, ao 2, nm. 5, mayo-agosto de 1982, p. 59. 31 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, pp. 332. 32 Seufert, L., Die nicht erfllten Gesetzgebungsgebote des Grundgesetzes und ihre verfassungsgerichtliche Durchsetzung. Ein Beitrag zum Problem gesetzgeberischen Unterlassens, Wrzburg, 1969, p. 35; mencionado por Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Constituio..., op. cit., pp. 332 y 333, nota 9.
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mente . El autor portugus citado concluye manifestando que del texto surge la preferencia de situar la problemtica de las rdenes constitucionales generales en el terreno fronterizo de lo todava constitucional pero con tendencia hacia lo inconstitucional para realzar la dimensin poltica del asunto y evitar caer en la lgica imperativstica de lo lcito y de lo ilcito. 5. La cuestin del alcance del potencial control respecto de las omisiones inconstitucionales nos conduce a la ya clsica tipologa de Wessel,33 quien distingue entre omisiones absolutas y relativas, categoras que utilizaremos como materia prima para ensayar una provisional aproximacin conceptual a su respecto. Antes de ingresar en el abordaje de cada una de ellas, permtasenos recordar que Fernndez Rodrguez precisa que la distincin wesseliana se refiri estrictamente a la violacin de derechos fundamentales por parte del poder pblico. Mientras que la omisin absoluta se niega por principio, trayendo aparejada la no admisin de una demanda constitucional que se sustente en tal tenor de inactividad (refiere a la legislacin que efectivice el derecho al libre desarrollo de la personalidad), la omisin relativa s sera fiscalizable en tanto implica la vulneracin inmediata por el legislador de un derecho fundamental.34 Volvamos a la categorizacin ofrecida por Wessel: en las absolutas hay ausencia total de la norma que debera regular una determinada situacin jurdica fijada constitucionalmente. En las relativas, el legislador, al propulsar la norma para obedecer el mandato constitucional, favorece a ciertos grupos y olvida a otros o acuerda ventajas a unos que no son dispensadas a otros, pudiendo, tentativamente, las hiptesis ser refundidas en la siguiente frmula: habr omisin relativa toda vez que en el cumplimiento del mandato constitucional (o del tratado internacional sobre derechos humanos con jerarqua constitucional en los sistemas jurdicos que les acuerden jerarqua constitucional), el rgano legislativo encargado de efectivizarlo quiebre en forma no intencional, pero produciendo un resultado discriminatorio y/o arbitrario el principio de igualdad,35 o tal como afirma Fernndez Rodrguez cuando se pro33 Wessel, W., Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde , Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), c. 6, 1952, p. 164. 34 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol, Madrid, Civitas, 1998, pp. 115 y 114. 35 Si la concretizacin incompleta de la imposici n legisferante responde a una
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duzca una regulacin deficiente a causa de la falta de complitud (sic) de la norma.36 En tal supuesto (omisin relativa), el control judicial de constitucionalidad -excitado por la omisin en perjuicio de algunos sale al rescate de la supremaca constitucional, que ha sido momentneamente neutralizada. Obviamente y en sintona con lo que hemos venido sosteniendo, no cualquier omisin viabilizar el control; slo aqulla cuya textura y efectos sean constitucionalmente relevantes y no concreten en forma completa una determinada imposicin constitucional (o de un tratado internacional que recepte la valencia expuesta supra). Una de las opciones que tendra a su alcance el rgano jurisdiccional sera la complementacin de la norma despareja , para calibrarla equitativamente a fin de restablecer la igualdad quebrada y proporcionar, de ese modo, satisfaccin a la pretensin de los perjudicados. Podra prevalerse del recurso a las sentencias aditivas (cuestin en torno de la cual retornaremos). Guastini brinda una explicacin acerca del modo como tales sentencias de la Corte Constitucional operan, desarrollo expositivo que aun cuando ceido al contexto italiano reproducimos por la notable claridad y simplicidad con que grafica el funcionamiento de aqullas. As, refiere el citado autor que dichas decisiones son a menudo el resultado de la aplicacin del principio de igualdad, por ejemplo, cuando una disposicin legislativa atribuye un derecho de seguridad social a una clase de sujetos S1 y no a otra clase S2 .37 Si, segn la Corte, las dos clases de sujetos son iguales deben ser tratadas del mismo modo, razn por la cual la norma en cuestin es inconstitucional porque viola el principio de igualdad, por lo que el Tribunal declara que ella es constitucionalmente ile-
intencin del rgano competente de conceder ventajas slo a determinados grupos, la inconstitucionalidad ser por accin y no por omisin. cfr. Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito constitucional, 6a. ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 1091. 36 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin..., op. cit., p. 116. 37 Guastini, Riccardo: Estudios de teora constitucional, nm. 8, Coleccin Doctrina Jurdica Contempornea , ed. y presentacin de Miguel Carbonell, trad. de Jos Mara Lujambio, Mxico, Distribuidora Fontamara-UNAM, pp. 172 y 173.
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gtima en la parte en la que no confiere (nfasis del original) el mismo derecho a los sujetos S2 .38 Retomando la referencia precedente en torno del principio de igualdad, juzgamos de vala formular algunas precisiones: nos hacemos cargo de la dificultad que plantea la tesis que sustentamos (control de las inconstitucionalidades omisivas) en un pas como la Repblica Argentina en el que el control de constitucionalidad es jurisdiccional difuso y con jurisprudencia no vinculante. Efectuada dicha prevencin acerca de las caractersticas del sistema de contralor constitucional imperante en el orden federal, sin demasiado esfuerzo comienzan a aparecen algunos cuestionamientos: qu sucedera si un juez admitiera la solicitud de declaracin de la inconstitucionalidad por la omisin relativa que ha producido un quiebre del principio de igualdad, mientras otro magistrado fallara en forma diversa?, no brotara all una violacin al principio de igualdad dado que el fallo del primero de los jueces (el que acoge la peticin) slo tiene efectos inter partes y para el caso concreto en que se plantea? Sean cuales fueren las respuestas escogidas, en estos supuestos el riesgo no sera mayor que el que normalmente se corre ante cualquier pretensin de inconstitucionalidad (ya por accin) en la que se pueden obtener respuestas intercadentes. Son los bemoles del control de constitucionalidad desconcentrado. Frente a aquellos peligros latentes de corrosin del principio de igualdad, ofrecemos escuetas fundamentaciones a modo de potenciales pautas morigeradoras: a) como paliativo, y para producir una nivelacin de la jurisprudencia, podra acudirse a mecanismos unificatorios (v. gr., fallos plenarios);39 b) por su parte, es importante recalcar que, as como nadie po38 Idem., complementa la exposicin precisando que este tipo de decisiones es susceptible de dos reconstrucciones distintas: a) algunos sostienen que, en rigor, no se trata de una decisin de anulacin porque la disposicin en cuestin no es efectivamente anulada por la Corte, dado que si lo fuera, los sujetos perderan el derecho subjetivo que la disposicin les confera, mientras que al contrario, lo conservan. En realidad lo que la Corte hace es agregar (nfasis del original) una nueva norma al ordenamiento: la que confiere el mismo derecho subjetivo a los sujetos S2; b) por su parte, otros opinan que en casos similares el Tribunal no declara la ilegitimidad constitucional de la norma de que se trata (que confiere un derecho a los sujetos S1), sino de otra norma, no expresa, extrada del texto mediante el argumento a contrario: la norma que niega el mismo derecho a los sujetos S2 (ibidem, p. 173). 39 Vase Sags, Nstor P., Inconstitucionalidad por omisin de los... , op. cit., p. 959.
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see un derecho subjetivo a obtener una legislacin determinada en abstracto,40 se ha sealado que es constante la jurisprudencia de la Corte en el sentido de que no son impugnables ni la desigualdad derivada de la interpretacin que del texto de la norma hagan los jueces al aplicarla conforme las particulares circunstancias del caso concreto, ni la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos en relacin con situaciones jurdicas similares, aplicando idnticas normas legales.41 6. Para no deslizarnos hacia superfluas generalizaciones que restaran vigor a la tesis del control sobre las omisiones inconstitucionales, pareciera que la clave de la cuestin debera tener como objetivo axial lograr el equilibrio de las diversas pautas en juego: normatividad y supremaca de la Constitucin; importancia axilogica del derecho alegado o de la situacin jurdica contraria a la Constitucin que la omisin genera; margen de accin (o de inaccin) del legislador, y ejercicio del control de constitucionalidad por todos los jueces (en la hiptesis de contralor jurisdiccional difuso) o por el Tribunal Constitucional (en el supuesto del modelo concentrado), lo que requerir en cada caso puntual un ejercicio de ponderacin para mantener una armnica coexistencia de las diversas variables convergentes en la cuestin. Mutatis mutandi, Prieto Sanchs quien ha defendido las bondades del mtodo ponderativo42 identifica como ras40 Argumento sostenido por la Corte Nacional. De cualquier modo, y aun cuando nadie tenga derecho a que se dicte una legislacin determinada, s existe derecho a que se sancione alguna normativa para motorizar el designio constitucional y, para ello, sera menester contar con una va jurisdiccional determinada que resulte idnea para impeler al rgano renuente a que acte o, al menos, para que el juez interviniente supla la omisin legisferante incurrida, expidiendo una resolucin con efectos ceidos al caso concreto y a las partes del mismo, cfr. Bidart Campos, Germn J., Sobre derechos humanos, obligaciones y otros temas afines , Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas, t. I: Derecho constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988, p. 83. 41 Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin reformada, Buenos Aires, Ediar, 1996, t. I, p. 534. 42 Asimismo, Prieto Sanchs pone de manifiesto que el gran hallazgo de la jurisprudencia constitucional espaola es lo que suele conocerse con el nombre de juicio de razonabilidad y que representa el mtodo caracterstico para la aplicacin de las genuinas normas constitucionales, y muy particularmente para la aplicacin del principio de igualdad. Aade que una versin ms depurada de la genrica razonabilidad nos la ofrece el principio o mxima de la proporcionalidad, que es el mtodo habitualmente utilizado por los tribunales, constitucionales o no, para resolver la colisin circunstancial entre derechos fundamentales o, ya en general, el conflicto entre derechos y otros bienes constitucionales.
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go caracterstico de ste el que con l no se logra respuesta vlida para todo supuesto, sino slo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solucin diferente en otro supuesto.43 III. ANLISIS DE LAS EXPERIENCIAS
EN EL DERECHO COMPARADO
Tal como anuncibamos, y siempre tomando en consideracin que el derecho propio no es el nico posible,44 en el presente sector del trabajo emprenderemos un recorrido por el derecho comparado para detectar la existencia de algunas soluciones dispensadas desde la normativa constitucional (ya nacional, ya local o provincial), la subconstitucional o legal, y la vertiente jurisprudencial, conectada con la posibilidad de corregir las omisiones inconstitucionales. 1. Prescripciones constitucionales A. Nacionales a. La ex Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia Un antecedente el primero desde una Constitucin formal del sistema de inconstitucionalidad por omisin, puede encontrarse en la Constitucin de la ex Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia, del 21 de febrero de 1974.
Ms adelante, advierte que en muchas ocasiones se utilizan las expresiones proporcionalidad y ponderacin como sinnimas; sin embargo, aclara que, en realidad, parece que la ponderacin representa la ltima fase del principio de proporcionalidad, esto es, lo que denomina como proporcionalidad en sentido estricto , Prieto Sanchs, Luis, Tribunal Constitucional y Positivismo Jurdico , Doxa, Alicante, nm. 23, 2000, pp. 178-180 y nota a pie de p. 56. 43 Ibidem, pp. 27 y 28. 44 Parfrasis de la afirmacin de Gorla, G., en el libro colectivo dirigido por Cassese, S., Guida alla Facolt di Giurisprudenza, 3a. ed., Bologna, 1984, pp. 91 y 92; citado por Cascajo Castro, Jos L. y Garca lvarez, Manuel B., en el Estudio introductorio a la obra: Constituciones extranjeras contemporneas, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1994, p. 12.
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En efecto, su artculo 377 estableca:

Si el Tribunal de Garantas Constitucionales de Yugoslavia constatare que un rgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para la ejecucin de las disposiciones de esta Constitucin, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, estando obligado a dictarlas, dar conocimiento de ello a la Asamblea de la Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia.
En sntesis, la labor del Tribunal de Garantas Constitucionales se circunscriba a constatar que un rgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para poner en ejecucin las disposiciones de la Constitucin, no obstante estar obligado a ello y, posteriormente, a dar conocimiento de tal situacin a la Asamblea, es decir, el rgano legislativo. Quaresma apunta que el Tribunal de Garantas Constitucionales receptaba tambin competencia para presentar propuestas al Poder Legislativo para revocar, alterar o crear las leyes necesarias para la plena eficacia de los preceptos constitucionales establecidos,45 por lo que por esa va y como indica Fernndez Rodrguez podra entenderse complementada pragmtica y jurdicamente la labor de mera recomendacin sin coaccin jurdica 46 que pareciera haber otorgado al Tribunal el artculo constitucional 377. b. Portugal 1) La previsin constitucional. La Constitucin portuguesa, promulgada el 2 de abril de 1976, institucionaliz la figura de la inconstitucionalidad por omisin,47 mantenindola y remozndola en la primera revisin de la ley fundamental, operada en 1982; adems, la norma slo ha sufrido una leve modificacin vehiculada por la reforma producida en 1989.
45 Quaresma, Regina, O mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso. Teora e prtica, Ro de Janeiro, Editora Forense, 1995, p. 54. 46 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin..., op. cit., p. 246. 47 Primigeniamente fue consagrada en el artculo 279, el que por conducto de la enmienda constitucional de 1982 pas a ser el artculo 283.
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En definitiva, el artculo constitucional 283 que rige actualmente la cuestin, dispone que:
1. A requerimiento del presidente de la Repblica, del defensor del pueblo o, con fundamento en una violacin de los derechos de las regiones autnomas o de los presidentes de las asambleas legislativas regionales, el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitucin por omisin de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales. 2. En el supuesto de que el Tribunal Constitucional verificase la existencia de inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento al rgano legislativo competente.
2) Algunas particularidades de la figura. De la prescripcin constitucional y de la praxis lusitanas en torno de la institucin, pueden apuntarse las siguientes consideraciones: A) La legitimacin activa para incoar la accin, viene dispensada al presidente de la Repblica y al defensor del pueblo y, con fundamento en la violacin de los derechos de las regiones autnomas, a los presidentes de las asambleas legislativas regionales.48 B) El destinatario de la orden que puede emanar del Tribunal Constitucional, es el legislador. Al respecto, ntese que el citado artculo 283, apartado 1, se refiere a la omisin de las medidas legislativas necesarias ; lo que se refuerza en la parte in fine de la misma norma, cuando prev que una vez verificada la inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento al rgano legislativo competente (nfasis nuestro). C) El carcter del control de la inconstitucionalidad omisiva es a posteriori (y no, preventivo); excitndose la fiscalizacin del Tribunal, a consecuencia de una omisin jurdicamente relevante o trascendente.49 D) Los presupuestos para la procedencia de la accin, son a grandes rasgos: a) que el incumplimiento constitucional deCfr. Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1093. Cfr. Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, 3a.. ed., Portugal, Coimbra, 1991, vol. II, p. 517.
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rive de la violacin de una cierta y determinada norma constitucional (no autoaplicativa) y b) que no se hayan dictado las providencias (medidas) legislativas necesarias para operativizarla. E) En relacin con los efectos del pronunciamiento, verificada que fuese la omisin inconstitucional, el Tribunal dar conocimiento al rgano legislativo competente (cfr. artculo constitucional 283, apartado 2, y artculo 68 de la Ley del Tribunal Constitucional). Cabe recordar que en la redaccin primigenia del texto constitucional (artculo 279),50 se prevea que el Consejo de la Revolucin (recipiendario de la competencia que hoy ostenta el Tribunal Constitucional) poda hacer recomendaciones a los rganos legislativos democrticamente legitimados, para que emitieran dentro de un periodo de tiempo razonable (?) las medidas legislativas necesarias para la ejecutoriedad de las normas constitucionales. Sobre la comparacin de la intensidad de la fuerza directiva entre dar conocimiento (texto actual) y hacer recomendaciones (texto original), Gomes Canotilho ha dicho:
La frmula del actual artculo 283/2 dar conocimiento al rgano legislativo competente es menos directiva de la que se traduca en la posibilidad de recomendaciones, pero puede interpretarse como una apelacin del Tribunal Constitucional, con significado poltico y jurdico a los rganos legisferantes competentes en el sentido de que stos acten y emitan
50 Que evidencia cierta influencia del sistema previsto por el artculo 377 de la Constitucin de la desaparecida Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia (vase, supra). Refuerza esta idea la coincidencia del sesgo ideolgico de ambos cuerpos normativos constitucionales (el ex yugoslavo y el portugus). De hecho, se ha afirmado que, en Portugal, la constitucionalizacin de una ideologa socialista fue consecuencia de la Revolucin incruenta de 1974, tanto que el texto de 1976 fue definido por Snchez Agesta como de transicin hacia un rgimen socialista ; as, por ejemplo, en su artculo 2o. se estableci como objetivo asegurar la transicin hacia el socialismo mediante la creacin de condiciones para el ejercicio democrtico del poder por las clases trabajadoras , cfr. lvarez Vlez, Mara Isabel y Alcn Yustas, Mara Fuencisla, Las Constituciones de los quince estados de la Unin Europea, Madrid, Dykinson, 1996, p. 501; la cita formulada por las autoras a Snchez Agesta, L., corresponde a su Curso de derecho constitucional comparado, p. 414.
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los actos legislativos necesarios para la exequibilidad de las leyes constitucionales.51
3) Breve balance de la institucin. En cuanto a los resultados prcticos de la figura, puede afirmarse que la misma ha sido poco empleada. As, el Consejo de la Revolucin (bajo el imperio del artculo constitucional 279) utiliz escasamente la competencia que le vena discernida, apenas en dos resoluciones de recomendacin a la Asamblea Legislativa: una, sobre las organizaciones de ideologa fascista (resolucin nm. 105, del 16 de mayo de 1977) y, la restante, con relacin a los trabajadores de servicio domstico (resolucin nm. 56, del 18 de abril de 1978). Ya con la delineacin competencial actual, el Tribunal Constitucional, en un importante acuerdo nm. 423, del 26 de noviembre de 1987, respecto de la enseanza de la disciplina de religin y moral catlicas en las escuelas pblicas dijo (en referencia a las omisiones legislativas parciales):
Dirase que el Estado no puede abstenerse, en lo tocante a las dems confesiones, de concederles un tratamiento afn, teniendo en cuenta, es cierto, las circunstancias propias de cada una de ellas (dimensin cuantitativa, espacio geogrfico ocupado, divulgacin entre la poblacin escolar, etctera), bajo pena de no respetar el principio de igualdad y, por va omisiva, violar el texto constitucional.52
Asimismo, los siguientes antecedentes son dignos de mencin: a) en un importante caso, relativo a la defensa contra el tratamiento informatizado de datos personales (habeas data), el Tribunal (en acuerdo nm. 182, del 2 de marzo de 1989), tuvo por verificado el no cumplimiento de la Constitucin por omisin de la medida legislativa prevista en el nm. 4 de su artculo 35, necesaria para tornar exequible la garanta que consta en el nm. 2 del mismo artculo ;53 b) en el acuerdo nm. 276, del 28 de febrero de 1989, acerca de los delitos de responsabilidad de los titulares de cargos pblicos, si bien verific una imposicin constitu51 52 53
Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1095. Ibidem, p. 1092. Ibidem, p. 1095.
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cional en el artculo 120, apartado 3, de la Constitucin (en tanto establece que la ley determinar los delitos de responsabilidad de los titulares de cargos polticos, as como las sanciones aplicables a estos efectos, que podr n incluir la destituci n del cargo o la p rdida del mandato ), al haber sido ya dictada la Ley nm. 34, del 16 de julio de 1987, desestim la existencia de omisin legislativa al respecto, y c) el acuerdo nm. 36, del 14 de febrero de 1990, relativo a las consultas directas a los ciudadanos en el mbito local, establecidas en el artculo constitucional 241, apartado 3, que defiere en una ley futura la reglamentacin de tales consultas (dicha ley deba especificar los supuestos, los trminos y los efectos de las mismas); en este caso, el Tribunal rechaz la alegada inconstitucionalidad por omisin, dado que, al momento de expedirse, existan diversos proyectos de ley enderezados a disear la sealada reglamentacin. Por su parte, y como refiere Nunes de Almeida, en 1997 slo se solicit del Tribunal la verificacin de la existencia de inconstitucionalidad por omisin en seis supuestos, de los cuales, solamente en uno dicho rgano se pronunci favorablemente.54 En otro orden, Daz Revorio afirma que el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a leyes incompletas en vas distintas de la del control de constitucionalidad por omisin, en las cuales es dable encontrar decisiones que resultan conocidas en otros sistemas; y, as, junto a las sentencias simples o extremas , sostiene el citado autor que se han empleado como tipos intermedios las sentencias interpretativas, las de inconstitucionalidad parcial y las aditivas, al tiempo que no se han utilizado o no han sido tan frecuentes las decisiones de mera inconstitucionalidad o las apelativas.55 Ya para finalizar el tratamiento de este acpite, conviene recordar que, frente a algunas propuestas de ciertos sectores que pugnaban por derogar en Portugal la institucin de la inconstitucionalidad por omisin, Gomes Ca-
54 Nunes de Almeida, L., Portugal , Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, en E. Aja (ed.), Barcelona, Ariel, 1998, p. 222; citado por Daz Revorio, Francisco J., El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeo , Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ao 21, nm. 61, enero-abril de 2001, p. 107, nota 76. 55 Daz Revorio, Francisco J., El control de constitucionalidad..., op. cit., p. 108.
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notilho afirm contundentemente que la figura deba mantenerse, no para deslegitimar gobiernos y asambleas inertes, sino para asegurar una va de publicidad crtica y procesal contra la Constitucin no cumplida .56 c. Repblica Federativa del Brasil 1) El sistema de control de constitucionalidad vigente. La Constitucin brasilea de 1988 produjo dentro de un cmulo de modificaciones en el marco de la normativa constitucional hasta entonces vigente una innovacin interesante en materia de control de constitucionalidad. Nos referimos al caso de la posibilidad de la fiscalizacin de las omisiones reputadas inconstitucionales. Promulgada que fuera la mencionada Constitucin federal, comenz el proceso de adecuacin de las respectivas cartas constitucionales estatales a la ley suprema (por aplicacin del principio bsico de la forma estadual federativa). Y as, pueden mencionarse en relacin con la previsin de la inconstitucionalidad por omisin, las siguientes Constituciones: de Ro Grande do Sul (artculo 95, inciso XII, letra d); de Ro de Janeiro (artculo 162, 2); de San Pablo (artculos 74, inciso VI y 90, 4); y de Santa Catarina (artculo 85, 3) volveremos sobre el tema. Previo a ocuparnos directamente de analizar tal figura en el orden federal de Brasil, recordamos que actualmente rige en dicho pas una suerte de sistema de control constitucional de caractersticas eclcticas,57 a saber: a) el control incidental, que es difuso y, por tanto, viene dispensado a todos los rganos judiciales en el contexto de sus respectivas competencias, y b) el control directo, deferido concentradamente al Supremo Tribunal Federal en el mbito federal y al Superior Tribunal estadual en el marco de los estados miembros de la Federacin.
56 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Revisar la/o romper con la Constitucin dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo , Revista Espaola de Derecho Constitucional, trad. de Francisco Caamao, Madrid, ao 15, nm. 43, enero-abril de 1995, p. 19. 57 Cfr. Barbosa Moreira, Jos Carlos, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el Brasil: un bosquejo , en Bazn, Vctor (coord.), Desafos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, 1996, p. 272.
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La segunda de las modalidades reseadas puede, a su vez, destinarse a fiscalizar dos tipos de hiptesis: a) una de ellas se da cuando el control se encarga, simplemente, de declarar la certeza sobre la constitucionalidad58 o inconstitucionalidad de una ley59 (control abstracto), y b) la restante, cuando se dirige a constatar la probable infraccin causada por una entidad poltica menor60 a alguno de los principios constitucionales fundamentales.61 Es importante recalcar que la accin directa de inconstitucionalidad comprende tres modalidades:62 a) la interventiva:63 que puede ser federal, a propuesta exclusiva del procurador general de la Repblica y de competencia del Supremo Tribunal Federal o estadual, a propuesta del procurador general de justicia del Estado; b) la genrica: destinada a obtener la declaracin de inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo, federal o estatal (por ser contrarios a la Constitucin federal), de competencia del Supremo Tribunal Federal; o bien, tendente a la declaracin de inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo estatal o municipal en relacin con la Constitucin estadual, de competencia del Tri58 Recordamos que por conducto de la enmienda constitucional nm. 3/93, se introdujo la accin declarativa de constitucionalidad de una ley o de un acto normativo federal (pargrafo a del inciso I del artculo 102). Se trata de una accin que acta como medio paralizante de los debates en torno de cuestiones jurdicas fundamentales de inters colectivo. Tendr como presupuesto fctico la existencia de decisiones de constitucionalidad, en procesos concretos, contrarias a la posicin gubernamental... (tal accin) presupone una controversia respecto de la constitucionalidad de la ley, lo que surge de la existencia de un gran nmero de acciones donde la constitucionalidad de la ley ha sido impugnada, y su finalidad inmediata consiste en la rpida solucin de esas pendencias , Da Silva, Jos Afonso, Curso de direito constitucional positivo, 10a. ed., San Pablo, Malheiros Editores, 1995, pp. 59 y 60. Cabe recordar que, si el Supremo Tribunal Federal acoge estimatoriamente la accin, su sentencia producir efectos vinculantes y erga omnes, declarando la constitucionalidad de la ley o del acto normativo federal, que valdr(n) para el futuro sin posibilidad de declaracin en contrario. Puede suceder que el Tribunal los declare inconstitucionales, con lo cual se extingue su eficacia en el ordenamiento jurdico. 59 La palabra ley es utilizada en su sentido material, quedando englobadas en su seno: las leyes, los decretos, las ordenanzas, las acordadas, etctera. 60 Barbosa Moreira cita como ejemplos el de la infraccin de un Estado miembro frente a la Unin; o el de un municipio ante un estado miembro, El control judicial de la..., op. cit., idem. 61 La ltima de las opciones individualizadas no es muy comn en la prctica. 62 Cfr. Da Silva, Jos Afonso, op. cit., Curso de direito..., p. 55. 63 As denominada porque se dirige a promover la intervencin federal en un estado, o de un estado en un municipio.
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bunal de Justicia de cada Estado, y c) la suplidora de la omisin: del legislador, del rgano administrativo, etctera. 2) Contornos de la figura A) La previsin constitucional. El artculo 103, pargrafo 2o., de la Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil (de 1988), incluy como adelantramos, la accin de inconstitucionalidad por omisin, diciendo: Declarada la inconstitucionalidad por omisin de una medida para tornar efectiva la norma constitucional, se dar conocimiento al poder competente para la adopcin de las medidas necesarias y, tratndose de un rgano administrativo, para que lo haga en treinta das . Da Silva proporciona algunos ejemplos de hiptesis que viabilizaran la procedencia de la accin:64 a) la Constitucin prev el derecho de participacin de los trabajadores en las ganancias y en la gestin de las empresas conforme lo definido en la ley , pero, si ese derecho no se concreta por omisin del legislador en dictar la ley necesaria para la aplicacin de la norma, tal omisin se caracterizar como inconstitucional. All concurriran los presupuestos para la viabilidad de la accin, y b) la ley fundamental reconoce que la salud y la educacin son derechos de todos y deber del Estado garantizarlos, pero si no se emiten las normas (legislativas y administrativas) indispensables para la efectivizacin de tales derechos en favor de los interesados, all se configurara tambin un caso de inconstitucionalidad omisiva, susceptible de ser atacado mediante la accin sub discussio. Por otra parte, se discute en doctrina la posibilidad de que se plantee la inconstitucionalidad por omisin tambin por excepcin (va incidental). Lima da Fonseca se opone abiertamente a la aludida hiptesis, sosteniendo que el argumento favorable a tal tesis no es convincente, pues no vemos cmo puede alguien alegar el incumplimiento de una ley inexistente .65 En todo caso, la omisin debe provenir de un rgano pblico, que, siguiendo a Ferraz da Cunha, puede ser tanto el Poder Legislativo o el
Da Silva, Jos Afonso, Curso de direito..., op. cit., p. 51. Lima da Fonseca, Antnio Cezar, Declarao de inconstitucionalidade , Revista Trimestral de Direito Pblico (rgao do IDEPE IDAP), San Pablo, Malheiros Editores, nm. 5, 1994, p. 199.
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Poder Ejecutivo: aqul, cuando recibe competencia para integrar o complementar una norma constitucional y aun as no legisla; el Ejecutivo, cuando recepta directamente de la Constitucin competencia para expedir reglamentos teniendo en vista la ejecucin de las leyes integrativas, mas no los expide.66 En este caso, por va refleja, la ausencia de reglamentacin impide la ejecucin de la ley que, no aplicada, torna en letra muerta al texto constitucional. B) Algunas particularidades de la accin a) Legitimacin. Cabe recordar que la ley fundamental de 1988 ensanch la legitimacin activa para la instauracin de la accin directa de inconstitucionalidad. Por qu hemos empleado el vocablo ensanch ? Por una razn fundamental: es que en el sistema de control de constitucionalidad de la Constitucin de 1967-1969,67 se confera el monopolio del ejercicio de la accin al procurador general de la Repblica (en el orden federal) y a los procuradores generales de los estados (en el nivel local).68 La actual previsin acuerda legitimatio ad causam al presidente de la Repblica, a la Mesa del Senado federal, a la Mesa de la Cmara de Diputados, a la Mesa de la Asamblea Legislativa, al gobernador estatal, al procurador general de la Repblica, al Consejo Federal de la Orden de Abogados de Brasil (OAB), a los partidos polticos con representacin parlamentaria nacional, a las confederaciones sindicales y a las entidades de clase con alcance nacional (cfr. artculo 103, primera parte, idem.). Se ha aclarado que la citacin al abogado gral de la Unin, obligatoria en las acciones directas de inconstitucionalidad, no lo es en las por omisin, dado que en stas no existe acto impugnado que deba ser defendido por aqul,69 salvo en las hiptesis de omisin parcial (o relativa), en las
66 Ferraz da Cunha, Ana Cndida: Processos informais de mudana da Constituio, San Pablo, Max Limonad, 1986, p. 51. 67 Para ampliar respecto de la evolucin histrica del control de constitucionalidad en Brasil, vase Bazn, Vctor, Inconstitucionalidad por omisin: la experiencia brasilea y un ejemplo a tener en cuenta por el derecho argentino , en Entre Abogados, San Juan, Foro de Abogados, ao IV, nm. 8, 1996, pp. 18-30, en especial 21 y 22. 68 Cfr. Ferreira Mendes, Gilmar, Evoluo do Direito Constitucional brasileiro e o controle de constitucionalidade da lei , Revista de Informao Legislativa, Brasilia, ao 32, nm. 126, abril-junio de 1995, pp. 87-102.
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que deber producir defensa para desvirtuar la alegada deficiencia de la norma.70 b) Objeto. La accin no se dirige a la proteccin de un derecho subjetivo, sino a la defensa de la Constitucin, o sea, a la plena realizacin de la voluntad del Constituyente. Se est ante la presencia del procedimiento adecuado para perseguir la declaracin de mora del legislador (o del rgano encargado de viabilizar la norma constitucional),71 con el consiguiente desencadenamiento del proceso de suplencia de tal omisin inconstitucional.72 Es una accin directa, in abstracto y a posteriori. Se ha dicho no sin razn que con la aludida forma de control se busca pasar de la abstraccin a la concrecin; de la inaccin a la accin; de lo descripto a lo realizado .73 Por otra parte, se ha puesto de resalto que es improcedente la concesin de una medida liminar en la accin de inconstitucionalidad por omisin, en primer lugar, porque el artculo 102, pargrafo I, p, de la carta magna dispone esa decisin (en punto al pedido de tal medida) slo en relacin con la accin directa de inconstitucionalidad; por otro lado, si la propia decisin de mrito se limita a dar conocimiento de la omisin a los rganos polticos competentes para remediarla, la liminar no podra
69 Cfr. STF Pleno ADIN nm. 480-8, Rel. Min. Paulo Brossard, Dirio da Justia, seccin I, 25 de noviembre de 1994 y RT 659/205; cit. por de Moraes, Alexandre, Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais; garantia suprema da Constituio, San Pablo, Atlas, 2000, p. 242, nota 1. 70 Moraes, Alexandre de, idem. 71 Se ha afirmado que las omisiones potencialmente corregibles a travs de la accin de inconstitucionalidad por omisin, pueden provenir: del legislador federal (o estadual) o del administrador, que puede estar junto a los poderes Ejecutivo, Legislativo y hasta Judicial , cfr. Lima da Fonseca, Antnio Cezar, op. cit., p. 200. 72 Cfr. Merlin Clve, Clmerson, A fiscalizao abstracta de constitucionalidade no Direito Brasileiro, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 230. 73 Temer, Michel, Elementos de direito constitucional, 11a. ed., San Pablo, Ed. revisada y ampliada, 2a. ed., Brasil, 1995, p. 50.
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tener efecto alguno.74 Se ha afirmado que tal es el criterio del Supremo Tribunal Federal.75 c) Naturaleza jurdica de la resolucin. En cuanto a la naturaleza jurdica de la sentencia que recaer con motivo del ejercicio de la accin de inconstitucionalidad por omisin, aqulla ser declarativa y tendr carcter erga omnes. Con posterioridad a su dictado, deber ser notificada al poder incumplidor . Si se tratara del Poder Legislativo no habr fijacin de un plazo para la adopcin de las medidas pertinentes; se concreta solamente con la constatacin del incumplimiento de una obligacin preexistente. Se ha dicho que la decisin del Tribunal declarativa de la inconstitucionalidad omisiva no crea obligacin jurdica ni tiene carcter sancionador; se trata de la mera constatacin de una obligacin preexistente.76 Desde nuestro punto de vista, tal perspectiva (de consolidarse) condenara a la accin a una absoluta esterilidad, pues como ha afirmado Barbosa Moreira en un voto contundente en su funcin como magistrado (refirindose al Poder Legislativo), dar conocimiento de la omisin al rgano omitente es una providencia totalmente inocua, hasta porque presumiblemente nadie mejor que l sabe que est omitiendo77 realzado propio. Si, por el contrario, el remiso es un rgano administrativo (alojado en la estructura de cualquiera de los poderes), la orden judicial le acordar un plazo de treinta das para el cumplimiento de las providencias necesarias.
74 Lopes Loureno, Rodrigo, Controle da constitucionalidade luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Ro de Janeiro, Forense, 1999, p. 148. 75 Revista Trimestral de Jurisprudncia, 133/569, 146/424, 161/739, 162/877 y 164/903, citada por Lopes Loureno, Rodrigo, idem., nota 3, Tambin, RT 668/212. 76 Cfr. Rodrgues Machado, Mrcia, Inconstitucionalidade por omisso , Revista da Procuradora Geral do Estado de So Paulo, San Pablo, nm. 30, 1988, p. 55; aludida por Fernndez Rodrguez, Jos Julio, A inconstitucionalidade por omisin no Brasil , Dereito, Revista Xurdica da Universidade de Santiago de Compostela, Espaa, vol. IV, nm. 1, 1995, p. 147. 77 Barbosa Moreira, Jos Carlos, en MI 6/90, IV Grupo de Cmaras Civiles del TJRJ, RDT/RJ, 10/88, enero-marzo de 1992; citado por Hammes, Elia Denise, Aa direta de inconstitucionalidade por omisso no Brasil: a dupla face do sentido da omisso , Revista Direito, Brasil, Editora da UNISC, nm. 16, julio-diciembre de 2001, p. 51, nota 11.
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3) Distincin entre la inconstitucionalidad por omisin y el mandado de injuno. En principio convendra evocar el artculo 5o., inciso LXXI, de la Constitucin brasilea, que dispone: Se concede el mandado de injuno siempre que la falta de norma reglamentaria torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberana y a la ciudadana . El mandado de injuno es una accin particular tendiente a la defensa de derechos y garantas personales. Se destina a la solucin de casos concretos, en los que la omisin impugnada es suplida por orden judicial, produciendo efectos estrictamente inter partes.78 A efectos de despejar dudas, hemos juzgado importante emprender una rpida distincin entre la accin de inconstitucionalidad por omisin y el mandado; garantas ambas que fueron incorporadas por la Constitucin de 1988, como nuevos writs o formas directas de control de las omisiones de las autoridades pblicas. A) Competencia. En la accin de inconstitucionalidad por omisin, viene discernida exclusivamente al Supremo Tribunal Federal. Por su parte, en el mandado, la competencia se desgrana casusticamente de la siguiente manera: son competentes para juzgarlo originariamente, el Supremo Tribunal Federal (cuando la elaboracin de la norma reglamentaria fuera atribucin del presidente de la Repblica, del Congreso Nacional, de la Cmara de Diputados, del Senado federal, de las Mesas de una de esas cmaras legislativas, del Tribunal de Cuentas de la Unin, de uno de los tribunales superiores o del propio Supremo Tribunal Federal),79 y el Superior Tribunal de Justicia (cuando la elaboracin normativa fuera atribucin de un rgano, entidad o autoridad federal, de la administracin directa o indirecta, exceptuados los casos de competencia del Supremo Tribunal Federal y de los rganos de la justicia militar, de la justicia electoral, de la justicia del trabajo y de la justicia federal).80
78 Cfr. Barroso, Lus Roberto, O direito constitucional e a efectividade de suas normas, 2a. ed. ampliada y actualizada, Ro de Janeiro, Renovar,1993, p. 169. 79 Artculo 102, I, q de la Constitucin. 80 Artculo 105, I, h constitucional.
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En los dems casos, la competencia residual corresponde a todo el Poder Judicial. B) Legitimacin a) Activa. La accin de inconstitucionalidad por omisin podr ser interpuesta por: el presidente de la Repblica, la Mesa del Senado federal, la Mesa de la Cmara de Diputados, la Mesa de la Asamblea Legislativa, el gobernador de estado, el procurador general de la Repblica, el Consejo Federal de la OAB, un partido poltico con representacin en el Congreso nacional y una confederacin sindical o entidad de clase con alcance nacional.81 El mandado, por su parte, podr ser incoado por cualquier persona (individualmente o en grupo) que tenga un inters jurdico personal en el dictado de la norma (persona fsica o jurdica).82 b) Pasiva. La accin podr ser propiciada contra la persona o entidad competentes para la elaboracin de la norma en cuestin, el poder pblico (Legislativo y Ejecutivo). De su parte, el mandado deber dirigirse contra el sujeto que inhibe o impide el ejercicio de un derecho. c) Objeto. Como anticipramos, la accin de inconstitucionalidad por omisin es una modalidad de fiscalizacin abstracta, que persigue la defensa de la Constitucin cuya efectividad ha quedado bloqueada por la ausencia de norma reglamentaria.83
Numerus clausus establecido en el artculo 103, primera parte de la Constitucin. Inclusive, puede ser despersonalizada (sic), v. gr., una herencia vacante, una masa fallida, etctera. Cfr. Lima da Fonseca, Antnio Cezar, op. cit., p. 204. 83 Para graficar el objeto de la accin (y, concomitantemente, en orden a despejar toda posibilidad de equiparacin con el propsito del mandado de injuno), en una sentencia se ha dicho: La accin directa de inconstitucionalidad por omisin, de que trata el 2o. del artculo 103 de la nueva Constitucin federal, no ha de ser propuesta para que sea practicado determinado acto administrativo en un caso concreto, mas s apunta a que sea expedido un acto normativo que se torne necesario para el cumplimiento del precepto constitucional
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El mandado es una accin particular modalidad de fiscalizacin concreta, dirigida a garantizar la satisfaccin del derecho o de la libertad cuyo ejercicio ha sido enervado por la inexistencia de la norma reglamentaria. Se trata, entonces, de un remedio para superar la inviabilidad del ejercicio de un derecho o libertad constitucionales o de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberana y la ciudadana, causada por la carencia normativa reglamentaria. Se ha expresado que resulta menos dificultoso enumerar aquellos casos en que el mandado de injuno no resulta aplicable, que una diagramacin positiva de las hiptesis casusticas en las que procede. As, se ha dicho que no puede utilizarse en los siguientes casos: a) cuando la norma constitucional es autoaplicable; b) cuando an no se ha agotado el plazo impuesto judicialmente al rgano competente, para que dicte la norma reglamentaria; c) cuando la laguna legal puede ser suplida por los procesos de integracin dispuestos por el artculo 4o. de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil (analoga, costumbres y principios generales del derecho); d) cuando la disposicin cuya aplicacin se requiere, se encuentra en su fase aprobatoria final, es decir, cuando est concluyendo el iter constitucional establecido para el proceso de sancin legislativa o promulgacin, y e) cuando aun existiendo la norma cuestionada, sta no satisface los intereses de determinada persona o grupo de personas (por el contrario, s sera procedente, en el supuesto de que tal norma fuese inconstitucional), etctera.84 D) Naturaleza y efectos de la sentencia. En la accin de inconstitucionalidad por omisin, el Tribunal no se subroga en el accionar del rgano legislativo, slo declara la existencia de la inconstitucionalidad. Tiene efectos erga omnes. A su turno, la resolucin que recae en el de injuno es mandamental (constitutiva o condenatoria) y con efectos incidenter tantum e inter partes.85
que, sin l, no podra ser aplicado , ADInconst. 19, STF, rel. Min. Aldir Passarinho, RDA 175/81-84, enero-marzo de 1989; cit. por Lima da Fonseca, Antnio Cezar, op. cit., idem. 84 Cfr. Barbosa Moreira, Jos Carlos, Mandado de injuno , Livro de estudos jurdicos, 2a. ed., nm. 1, pp. 37-57; aludido por Quaresma, Regina, op. cit., pp. 88 y 89. 85 Cfr. Quaresma, Regina, op. cit., p. 97.
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4) Diferencias entre la accin de inconstitucionalidad por omisin de los derechos brasileo y portugus.86 Como aclaracin liminar, cabe recordar que la introduccin de la figura en el ordenamiento jurdico brasileo reconoce inspiracin portuguesa; sin embargo, existen algunas diferencias entre las previsiones constitucionales de ambas naciones, que a continuacin sealaremos sucintamente. A) Competencia. En Brasil, la competencia corresponde como expusiramos al Supremo Tribunal Federal; mientras que en Portugal, viene dispensada al Tribunal Constitucional.87 B) Tipologa de omisiones cuestionables. En el ordenamiento del pas sudamericano, la accin abarca un espectro ms amplio que en el ordenamiento lusitano, pues en ste refiere a la omisin de las medidas legislativas necesarias para tornar exequibles las normas constitucionales (artculo constitucional 283,1); al tiempo que en el brasileo est prevista para la omisin de una medida para tornar efectiva la norma constitucional (artculo constitucional 103,2). Del cotejo de las previsiones normativas, se infiere una mayor elasticidad en el dispositivo de Brasil, desde que no se califica qu tipo de medida debe estar ausente para viabilizar la accin; mientras que el portugus focaliza la hiptesis de ausencia de las medidas legislativas necesarias.
86 Respecto del ordenamiento portugus, Miranda explica que todas las Constituciones prevean que tanto las normas programticas cuanto las operativas (preceptivas) eran susceptibles de ser infringidas por omisiones del legislador, mas es slo con la Constitucin vigente, que se concibi un medio destinado ex professo a garantirlas; pasando a citar los casos de las Constituciones de 1822 (artculos 28, 237, 238, 240); de 1838 (artculo 13.1, artculo 123.1); de 1911 (artculo 3o., nm. 31); de 1933 (artculo 8o., 2); de 1976 (artculo 293, nm. 3 inicial; artculo 63, nm. 2; etctera) mantenindose con las dos revisiones constitucionales de 1982 y 1989, Miranda, Jorge, op. cit., pp. 514 y 515). 87 En el texto de 1976, cabe recordar que la fiscalizacin era competencia del Consejo de la Revolucin como garante del cumplimiento de la Constitucin; rgano que decida previo dictamen de la Comisin Constitucional, cfr. Miranda, Jorge, ibidem, p. 516.
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Por tanto, la inconstitucionalidad omisiva en Brasil se verificara en los supuestos en que no se realicen los actos legislativos o ejecutivos necesarios para operativizar las normas constitucionales.88 C) Legitimacin activa. Es tambin ms estrecha en Portugal que en Brasil. En efecto, en la previsin constitucional portuguesa la accin puede ser propiciada por el presidente de la Repblica, el defensor del pueblo y, en algunos casos, por los presidentes de las asambleas legislativas regionales. En Brasil, por su parte, la previsin es ms amplia, siendo dispensada a todas las personas enumeradas taxativamente en la primera parte de artculo constitucional 103. D) Naturaleza y efectos de la sentencia. En ambos casos la naturaleza de la sentencia es idntica: meramente declarativa. En cuanto al alcance preceptivo, la de Brasil establece una vez corroborada la omisin inconstitucional un plazo de cumplimiento de treinta das (siempre que se trate de un rgano administrativo); alusin temporal que no aparece en la norma lusitana, limitndose el Tribunal Constitucional a comunicarla a o ponerla en conocimiento del rgano legislativo. Es importante recordar que en el texto primigenio de la Constitucin portuguesa de 1976, cuando se verificaba la existencia de una inconstitucionalidad por omisin, el Consejo de la Revolucin poda dirigir una recomendacin a los rganos legislativos competentes, para que emitieran dentro de un periodo de tiempo razonable las medidas legislativas necesarias para la ejecutoriedad de las normas constitucionales; en cambio, con la revisin de 1982, el Tribunal Constitucional se limita a dar conocimiento al rgano legislativo competente, actitud que le viene impuesta obligatoriamente.
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Vase Da Silva, Jos Afonso, Curso de direito..., op. cit., p. 51.
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5) Consideraciones finales A) El Constituyente brasileo de 1988 aprendi de los errores o falencias, pues para la incorporacin de la accin de inconstitucionalidad por omisin tuvo en cuenta la propia praxis constitucional anterior, en la que muchas normas contenidas en la ley suprema fueron virtualmente congeladas (y, por ende, devenidas ineficaces) por la inactividad del legislador ordinario, quien omiti dictar la reglamentacin pertinente.89 B) Del anlisis de la figura, surge segn la visin de Merlin Clve que el Constituyente no pretendi instituir, en el marco de la fiscalizacin abstracta, un tipo especial de accin distinto del de la accin directa para el control de la omisin inconstitucional.90 C) Es importante destacar que la Constitucin de 1988 entra una disminucin de la importancia del sistema de control de constitucionalidad incidental o difuso, al ampliar la legitimacin activa para incoar la accin de inconstitucionalidad directa. En efecto, de tal modo viabiliz una mayor injerencia en la dilucidacin de las controversias constitucionales trascendentes del Supremo Tribunal Federal, mediante la fiscalizacin abstracta de las normas a cuyo respecto, recordamos, tiene competencia originaria.91 D) Quiz, y como crtica en cuanto a la redaccin constitucional (o en el debe ) podra colocarse que no existe al menos desde la literalidad de la norma, previsin para responsabilizar al funcionario del Poder Legislativo que incumpla la orden judicial que declar la inconstitucionalidad por omisin, con lo que si falta la buena voluntad interna del rgano legislativo podran llegar a esterilizarse el sentido y el efecto de la resolucin judicial que acoja estimatoriamente la accin de inconstitucionalidad por omisin.
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Cfr. Temer, Michel, op. cit., pp. 50 y 51. Al respecto, coincidimos con Merlin Clve, Clmerson, op. cit., p. 229. Cfr. Ferreira Mendes, Gilmar, op. cit., p. 98.
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Al respecto, y coincidiendo con Dantas, pensamos que la sentencia que declare la inconstitucionalidad omisiva y la consecuente intimacin al rgano de carcter administrativo para que cumpla en el plazo de treinta das, tiene potencialidad suficiente para emplazar en el marco de las prescripciones del derecho penal al funcionario renuente en el supuesto de incumplimiento de la orden judicial; concretamente, su conducta quedara subsumida en la figura del delito de desobediencia (o incumplimiento de los deberes de funcionario pblico), sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudieren corresponderle.92 Adems, y en cuanto a los resultados prcticos de la accin, entendemos que dar conocimiento a o poner en conocimiento del rgano remiso acerca de la declaracin de la inconstitucionalidad por omisin, no ha resuelto los casos de silencio legislativo. Es interesante intercalar aqu las reflexiones de Da Silva acerca de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad por omisin. Al respecto, seala que la sentencia que reconoce la inconstitucionalidad por omisin es declarativa en cuanto a aquel reconocimiento, mas aclara que no es meramente declarativa, por cuanto de ella se desprende un efecto ulterior de naturaleza mandamental en el sentido de exigir al poder competente la adopcin de las providencias necesarias para suplir la omisin.93 Advierte que si bien ese sentido mandamental es ms acentuado con relacin al rgano administrativo, tambin existe en lo referente al Poder Legislativo porque no ha de limitarse a dar conocimiento a ste sin consecuencia alguna, puesto que si el mismo no responde al mandamiento judicial incurrir en una omisin an ms grave, por lo que al menos deber dar alguna satisfaccin al Poder Judicial.94 No obstante ello, Da Silva reconoce que si no lo cumple, prcticamente nada se podr hacer dado que no hay forma de obligar al legislador a que legisle, y fue por eso que, en el caso de la inconstitucionalidad por omisin, el autor pugn por la institucionalizacin de una decisin judicial normativa que valiera como ley si despus de cierto plazo el legislador no supliese la
92 Cfr. Dantas, Ivo, Mandado de injuno, 2a. ed., Ro de Janeiro, Brasil, Aide, 1994, p. 65; mencionado por Fernndez Rodrguez, Jos Julio, A inconstitucionalidade por... , op. cit., p. 148. 93 Da Silva, Jos Afonso, O controle de constitucionalidade das leis no Brasil , en Garca Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, p. 404. 94 Idem.
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omisin, pero admite que el legislador Constituyente de 1988 no quiso dar ese paso al frente.95 E) Juzgamos necesario que la jurisprudencia proceda a delinear con nitidez las lneas fronterizas que separan al mandado de injuno de la accin de inconstitucionalidad por omisin, siguiendo el prolijo trazado demarcatorio que, desde un calificado sector de la doctrina brasilea, se ha efectuado para distinguir ambos institutos. Ello, para evitar los rechazos in lmine de las acciones intentadas, por carecer de los requisitos mnimos que garanticen su procedencia formal y, tambin, en mrito a la seguridad jurdica; y, asimismo y ya respecto del mandado de injuno, para sortear lo que constituira una errnea interpretacin judicial en el sentido de que, para que el ciudadano pueda remediar las inconstitucionalidades emanadas de la omisin del poder pblico concretando, en la prctica, sus derechos debe aguardar que una de las personas enumeradas en la parte final del artculo 103 de la Constitucin federal de 1988 ingrese con una accin de inconstitucionalidad por omisin y, slo despus, podr impetrar el mandado de injuno ,96 es decir, deber evitarse considerarlo subsidiario97 de la accin de inconstitucionalidad por omisin. F) Queda en un cono de dudas determinar si los estados de la Unin estn habilitados para incoar una accin de inconstituIdem. Quaresma, Regina, op. cit., p. 99. Cabe recordar que una parte de la doctrina brasilea, se expide en favor de la tesis que sostiene que el mandado de injuno es una accin de inconstitucionalidad subsidiaria . En favor de tal subsidiariedad se expiden ejemplificativamente, Calmon de Passos y Lopes Meirelles. En la corriente inversa, se sitan Barbosa Moreira, Barroso, Quaresma, Siqueira Castro con quienes coincidimos, en cuanto a que aquella posicin no resulta sustentable, en virtud de varias razones: v. gr., qu sentido tendra que el Constituyente hubiera creado dos institutos diversos, si pueden ambos ser mimetizados?; adems, emergen ntidas diferencias entre las dos figuras (que hemos reseado supra), de los cuales recordamos ilustrativamente que el mandado de injuno procura la satisfaccin de derechos particulares, mientras que la accin de inconstitucionalidad por omisin busca garantizar la supremaca de la Constitucin. Para ampliar respecto de las discrepancias doctrinarias, conviene ver Quaresma, Regina, op. cit., pp. 64-66.
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cionalidad contra las presuntas omisiones incurridas por aqulla, que resulten violatorias de sus respectivos estatutos institucionales. Desde nuestro punto de vista, s podran instarla en la medida en que se verifiquen los supuestos establecidos constitucionalmente para la procedencia de la accin. Ello, como forma de asegurar y mantener una sana pervivencia del esquema estadual federal establecido en el Brasil, adems de garantizar el imperio de la Constitucin. Sobre el punto, se ha dicho que:98
Como la Constitucin federal es el nico fundamento de validez del rgimen federativo, los comportamientos omisivos de la Unin que infringen el Estatuto jurdico de los Estados miembros... (pueden atacarse por va) de la inconstitucionalidad por omisin, forma de control de constitucionalidad que pretende asegurar la supremaca constitucional, especficamente a travs de la verificacin del cumplimiento, por accin, de las prescripciones de la Constitucin.
G) Por ltimo, y para superar a la accin de inconstitucionalidad por omisin de una segura inocuidad, coincidimos con quienes condenan la posicin del Supremo Tribunal Federal, que plasma una interpretacin meramente procedimentalista en el juzgamiento de tales acciones, pues sera ms conveniente que dicho rgano adoptase medidas interpretativas de orden prctico, por ejemplo, la posibilidad de que, al declarar inconstitucional la omisin, fije un plazo para que el legislador omitente la supliese confiriendo efectividad a la norma constitucional, y si el plazo se agotara sin que se concrete el dictado de alguna providencia en el sentido expuesto, podra el propio Tribunal quedar facultado a disponer normativamente de la materia, a ttulo pro-
98 Barreto e Silva Filho, Derly, As omisses inconstitucionais e suas implicaes no regime federativo brasileiro , Revista dos Tribunais, vol. 713, fascculo 1o. (Doctrina), San Pablo, marzo de 1995, p. 20.
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visorio y hasta que el legislador (o poder pblico involucrado) procediese a elaborar la norma faltante.99 d. Venezuela Por imperio del artculo 336, apartado 7, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (publicada en la Gaceta Oficial, nm. 36.860, del 30 de diciembre de 1999), se atribuy a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia competencia para: 7. Declarar la inconstitucionalidad del Poder Legislativo municipal, estatal o nacional, cuando haya dejado de dictar normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitucin, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin nfasis propio. Al respecto, Brewer-Caras seala que se trata del denominado control de la constitucionalidad de las leyes por omisin , y que la norma consagra una amplsima potestad a la Sala Constitucional, no establecindose condicionamiento alguno a la legitimacin, por lo que, en el caso de omisiones normativas, el mecanismo para impulsar su control podra recibir el mismo tratamiento de una accin popular.100 e. Ecuador y Paraguay 1) Las Constituciones de estos pases presentan normas que, con textura similar, exhiben interesantes perfiles para desarrollar a su respecto alguna aproximacin a travs de la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin. En funcin de ello, analizaremos sucesivamente en lo pertinente las prescripciones constitucionales de cada uno de esos estados, para pa-
99 Vase, en tal sentido, Piovesan, Flvia: Proteo judicial contra omisses legislativas. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, San Pablo, Editorial Revista dos Tribunais, 1995 y Hammes, Elia Denise, op. cit., pp. 51 y 52, de quien hemos tomado la referencia a Piovesan. 100 Brewer-Caras, Allan R., La justicia constitucional en la Constitucin venezolana de 1999 , en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Mxico, Porra, 2001, pp. 953 y 954.
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sar luego a elaborar algunas reflexiones que resultan comunes para ambos sistemas constitucionales. 2) En Ecuador, nos encontramos con una norma que ofrece til materia prima para el anlisis. Nos referimos al artculo 18 prrafo 1o. de la Constitucin (aprobada el 5 de junio de 1998 y que entr en vigor el 11 de agosto de ese ao), que expresa claramente: Los derechos y garantas determinados en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, sern directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad nfasis propio. Es importante destacar que, en rigor de verdad, el precepto transcripto fue introducido en el texto constitucional por conducto de las reformas de 1996. Por su parte, los prrafos 2o.-4o. del mencionado artculo 18 disponen, respectivamente:
En materia de derechos y garantas constitucionales, se estar a la interpretacin que ms favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podr exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitucin o la ley, para el ejercicio de estos derechos. No podr alegarse falta de ley para justificar la violacin o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitucin, para desechar la accin por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos. Las leyes no podrn restringir el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.
Sin nimo de excedernos en esta presentacin meramente enunciativa de la cuestin, valga recordar que el artculo 18 de la Constitucin debe interpretarse y conjugarse homogneamente con otras reglas constitucionales que dejan al desnudo los cimientos garantistas que, al menos desde el plano normolgico, ofrece dicha ley fundamental. Nos referimos al Prembulo e, inter alia, a los artculos 3o., incisos 2o. y 5o. (en cuanto a los deberes primordiales del Estado con relacin, el primero de los incisos nombrados, a asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social; y, el segundo de ellos, a la erradicacin de la pobreza y la promocin del progreso econmico, social y cultural de los habitantes); 16 (en punto a
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que el ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitucin ); 19 (derechos y garantas implcitos) y 272 (supremaca constitucional). 3) Por su parte, en una frmula dispositiva generosa y bajo el siguiente rtulo: De los derechos y garantas no enunciados , el artculo 45 de la Constitucin del Paraguay (1992) reza: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni para menoscabar algn derecho o garanta (nfasis propio). La parte in fine de dicho precepto excede, a nuestro criterio, el mero mbito de los derechos y garantas no enunciados , institucionalizando una vocacin de operatividad (que en este contexto debe ser entendida como alegabilidad directa ante los tribunales) que involucra tambin a los explcitos. Conduce a tal interpretacin extensiva, la propia calificacin que de tal precepto se diera en la Convencin Constituyente que diera luz a la ley fundamental de 1992, en la que se hizo referencia al mismo diciendo que se peda su aprobacin porque implica una garanta fundamental para la persona humana .101 4) Pareciera existir en los preceptos sealados de ambos plexos constitucionales una declaracin apriorstica de operatividad (y, por tanto, de justiciabilidad) de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y, especficamente en el caso ecuatoriano, tambin de los instrumentos internacionales vigentes, que no consentir la mediatizacin de aqullos so pretexto de carencia o insuficiencia reglamentarias. Es decir que, ante clusulas constitucionales que defieran en una ley (en el supuesto de Ecuador, ya orgnica, ya ordinaria cfr. artculos constitucionales 142 y 143) u otra norma el desarrollo de ciertos as101 Diario de Sesiones, Plenaria nm. 15, p. 9, Convencional Eusebio Ramn Ayala, cfr. La Constitucin de la Repblica del Paraguay, Asuncin, Edit. Latindata, 1993, p. 67.
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pectos de, v. gr., un derecho reconocido en la ley fundamental, y frente a un planteo concreto de aplicacin operativa de ste, no cabra alegar (para obturarlo) el no dictado de la ley reglamentaria o de desarrollo constitucional. Ello conduce a pensar, siempre en forma preliminar y al solo efecto de instalar el debate al respecto, acerca de la probable existencia de, al menos, dos supuestos que hipotticamente podran oficiar a modo de solucin jurisdiccional: Si no existiera reglamentacin alguna, podra solicitarse que frente a tal omisin y en el caso particular se asegurara jurisdiccionalmente el contenido mnimo del derecho plasmado en la norma constitucional en cuestin. Si existiera reglamentacin, mas sta fuera insuficiente, discriminatoria o adoleciera de cualquier otra deficiencia que configurara violacin del principio de igualdad, podra requerirse judicialmente que se salvara la omisin inconstitucional relativa incurrida, por ejemplo, a travs del dictado de una sentencia aditiva o con efectos aditivos. 5) Pareciera que, cada uno con sus respectivas particularidades de configuracin lxica, tanto el artculo 18 prrafo 1o. de la Constitucin ecuatoriana cuanto el 45 de la paraguaya, figurativamente presentaran una suerte de declaracin de inconstitucionalidad premonitoria o calificacin preventiva de arbitrariedad de toda reglamentacin que incurriera en limitacin, insuficiencia o cercenamiento de los derechos y garantas deparados constitucionalmente. En ello se percibe una clara restriccin a la discrecionalidad del legislador. En ese sentido, y tal como subraya Bidart Campos, el principio formal de legalidad cede ante el principio sustancial de razonabilidad, entendido ste como una valoracin axiolgica de la justicia, que muestra lo que se ajusta o es conforme a sta, lo que tiene razn suficiente.102
102 Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, nueva ed. ampliada y actualizada a 1999-2000, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. I-A, pp. 803 y 805.
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Para determinar en la prctica si existe limitacin reglamentaria irrazonable o arbitraria de un derecho, podra emplearse como gua el anlisis de la cuestin a partir de la potencial vulneracin (o no) del ncleo esencial de aqul. Dicho ncleo no puede ser extinguido, alterado, daado o frustrado, por lo que, cuando el mencionado componente nuclear queda preservado, la limitacin es razonable; por el contrario, si ste resulta afectado converge arbitrariedad e inconstitucionalidad.103 De cualquier modo, debemos reconocer que no siempre es tarea sencilla discernir en qu consiste el ncleo o el contenido esenciales de un derecho104 como lmite infranqueable para el legislador105 vase, cuanto dijramos en el subapartado II.4. de este ensayo. B. Estaduales o provinciales Como advertencia liminar, consignamos que dejaremos fuera del sealamiento a las previsiones constitucionales de las provincias argentinas y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, dado que sern objeto de un anlisis particular al momento de abordar el estado de la cuestin en la Repblica argentina. a. En Brasil Constituciones de los Estados de Ro Grande do Sul, San Pablo, Ro de Janeiro y Santa Catarina.
Cfr. Bidart Campos, Germn J., op. cit., nota anterior, p. 809. La Constitucin de la Repblica Federal de Alemania dispone que (e)n ningn caso la esencia de un derecho fundamental podr ser traspasada nfasis aadido, artculo 19.2). Por su parte, la Constitucin Espaola, refirindose a los derechos y libertades reconocidos en el captulo segundo del ttulo I, y luego de afirmar que ellos vinculan a todos los poderes pblicos, establece que (s)lo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial podr regularse su ejercicio el realzado ha sido agregado, artculo 53.1. Un interesante estudio sobre la cuestin (tanto del artculo 19.2 de la ley fundamental de Bonn, cuanto el artculo 53.1 de la Constitucin espaola), puede verse en Gavara de Cara, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994. 105 Es interesante la advertencia que en tal sentido formula Rubio Llorente, Francisco: La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 56.
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Analizaremos sucesivamente algunas previsiones de las Constituciones de los Estados de Ro Grande do Sul, San Pablo, Ro de Janeiro y Santa Catarina. 1) Constitucin del Estado de Ro Grande do Sul: A) La Constitucin estadual fue sancionada el 3 de octubre de 1989.106 En su ttulo III ( De la organizacin de los poderes ), captulo III ( Del Poder Judicial ), seccin II ( Del Tribunal de Justicia ) se encuentra contenida la facultad dispensada al Tribunal de Justicia para conocer y juzgar la accin directa de inconstitucionalidad de una ley o un acto normativo estadual frente a la Constitucin local o bien municipales frente a las Constituciones local y federal,107 inclusive por omisin nfasis aadido, especficamente, en el artculo 95, inciso XII, letra d. La ley fundamental del Estado tambin dispone que el procurador general de justicia deber ser previamente odo en las acciones de inconstitucionalidad (artculo 95, inciso XIV, 3). En cuanto a la legitimacin activa para articular la accin de inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo estadual, o por omisin, aqulla viene concedida, de acuerdo con el artculo 95, inciso XIV, 1, a:
I. El gobernador del Estado. II. La Mesa de la Asamblea Legislativa. III. El procurador general de justicia. IV. El titular de la Defensora Pblica. V. El Consejo Seccional de la Orden de los Abogados de Brasil (OAB). VI. Un partido poltico con representacin en la Asamblea Legislativa. VII. Una entidad sindical o de clase de mbito nacional o estadual.
106 Es posible consultar el texto de dicha Constitucin en http://www.al.rs.gov.br/legis/ constituicao.htm. 107 Cabe aclarar que por medio de la ADIn nm. 409-3, Actor, gobernador del Estado, Medida preliminar: concedida por el plenario del 6 de diciembre de 1990, se suspendi hasta la decisin final de la accin la eficacia de la expresin y la Constitucin federal ( e a Constituio federal ), contenida en la letra d del inciso XII del artculo constitucional 95.
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VIII. Las entidades de defensa del medio ambiente, de los derechos hu manos y de los consumidores, de mbito nacional o estadual, legalmente constituidas. IX. El prefecto municipal, y X. la Mesa de la Cmara municipal.
Por su parte, en funcin del artculo 95, inciso XIV, 2o., la legitimacin para deducir la accin de inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo municipal, o por omisin, se acuerda a:
I. El gobernador del Estado. II. Al procurador general de justicia. III. Al prefecto municipal. IV. A la Mesa de la Cmara municipal. V. A un partido poltico con representacin en el Concejo Deliberante. VI. A una entidad sindical. VII. Al Consejo Seccional de la de los Abogados de Brasil (OAB). VIII. Al titular de la Defensora Pblica. IX. A las entidades de defensa del medio ambiente, de los derechos humanos y de los consumidores legalmente constituidas, y X. A asociaciones barriales y entidades de defensa de los intereses comunitarios que estn legalmente constituidas desde ms de un ao antes de la fecha de la promocin de la demanda.
El mencionado Tribunal tambin recepta competencia para conocer de los amparos, habeas data y mandados de injuno contra actos u omisiones del gobernador del estado, de la Asamblea Legislativa y sus rganos, de los secretarios de Estado, del Tribunal de Cuentas del Estado y sus rganos, de los jueces de primera instancia, de los miembros del Ministerio Pblico y del procurador general del Estado (artculo 95, inciso XII, letra b, idem.). Asimismo, est facultado para resolver los amparos contra actos u omisiones de los prefectos municipales y de los Concejos Deliberantes (artculo 95, inciso XII, letra e, idem.). B) A continuacin ofrecemos un breve elenco ilustrativo de algunas decisiones expedidas por el Tribunal de Justicia estadual en relacin con el tema en cuestin. Veamos: a) Accin directa de inconstitucionalidad por omisin nm. 5910 59431.
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Comarca de origen: Porto Alegre. Fecha de juzgamiento: 19 de octubre de 1992. Relator: Cacildo de Andrade Xavier. Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno. El Tribunal juzg improcedente la accin directa de inconstitucionalidad por omisin al considerar que la Ley Orgnica del Municipio de Panamb no estaba obligada a reproducir todos los dispositivos relativos a la iniciativa privada prevista en la Constitucin estadual. b) Accin directa de inconstitucionalidad nm. 592091003. Comarca de origen: Porto Alegre. Fecha de juzgamiento: 21 de diciembre de 1992. Relator: Jos Mara Rosa Tesheiner. Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno. El Tribunal reivindic su competencia constitucional para apreciar la inconstitucionalidad por omisin relativa a la inexistencia de la ley ordinaria prevista en el mandamiento constitucional estadual (artculo 95, inciso XII, letra d, y artculo 93, inciso IX, de la Constitucin estatal). Asimismo, dej sentado que la inexistencia del Plan Nacional de Educacin no impeda la creacin de un Plan Estadual de Educacin (artculo 208 de la Constitucin estadual), dadas las competencias concurrentes del Estado y de la Unin para legislar sobre educacin, cultura y deporte. c) Accin directa de inconstitucionalidad por omisin nm. 593002934. Comarca de origen: Porto Alegre. Fecha de juzgamiento: 28 de febrero de 1994. Relator: Adroaldo Furtado Fabrcio. Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno. El Tribunal dej sentada la admisibilidad de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin en el mbito estadual y precis que no era inconstitucional frente a la carta poltica federal, la norma de la local que, en simetra con aqulla, instituy en la esfera de sta dicho remedio procesal constitucional. Aadi que la accin declarativa de inconstitu-
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cionalidad tiene el mismo diseo en ambos planos: federal y estadual, a pesar de la economa de palabras con que el artculo 125, 2, de la Constitucin federal autoriza su institucin por parte de los estados federados. d) Accin directa de inconstitucionalidad por omisin nm. 596165993. Comarca de origen: Porto Alegre. Fecha de juzgamiento: 15 de marzo de 1999. Relator: Antnio Janyr Dallagnol Jnior. Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno. Se expidi por la inviabilidad de la accin (vinculada con la exoneracin de funcionarios pblicos en cargos en comisin). Sostuvo el Tribunal que en el sistema patrio no se encuentra prevista la accin directa de inconstitucionalidad por omisin sino para aquellos casos en que la autoridad pblica renuncia al deber constitucional de disponer genrica y abstractamente, ya por ley, ya por reglamento. El proceso qued extinguido, sin examen de mrito. e) Accin directa de inconstitucionalidad por omisin nm. 70001533900. Comarca de origen: Porto Alegre. Fecha de juzgamiento: 5 de marzo de 2001. Relator: Alfredo Guilherme Englert. Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno. Accin directa de inconstitucionalidad por omisin que, refirindose a la Constitucin federal, su juzgamiento no corresponda al Tribunal de Justicia. Por tanto, ante el conflicto con la carta magna federal, el proceso qued extinguido sin juicio de mrito. 2) Constitucin del Estado de San Pablo
La Constitucin local fue sancionada el 5 de octubre de 1989.108

108 El texto constitucional puede ser consultado en: http://www.adusp.org.br/ arquivo/ConsEst/ConstEstad.htm.
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En el ttulo II ( De la organizacin de los poderes ), captulo IV ( Del Poder Judicial ), seccin III ( Del Tribunal de Justicia ), especficamente en el artculo constitucional 74, inciso VI, se confiere al Tribunal de Justicia (rgano superior del Poder Judicial del Estado, con jurisdiccin en todo su territorio y con sede en la capital cfr. artculo 73, idem.) la atribucin de procesar y juzgar originariamente la accin de inconstitucionalidad de una ley o acto normativos estaduales o municipales a los que se considere contrarios a la Constitucin local, y la accin de inconstitucionalidad por omisin (vinculada a un precepto de la mencionada Constitucin estadual). Ya en la seccin XI ( De la Declaracin de Inconstitucionalidad y de la Accin Directa de Inconstitucionalidad) de idnticos ttulo y captulo constitucionales, concretamente en el artculo 90, parte inicial, se establecen los legitimados activos para proponer (en el mbito de sus respectivos intereses), la accin de inconstitucionalidad de una ley o un acto normativo estaduales o municipales contrarios a la Constitucin local, o por omisin de una medida necesaria para tornar efectivos una norma o un principio de aqulla. Ellos son:
I. El gobernador del Estado y la Mesa de la Asamblea Legislativa. II. El prefecto y la Mesa de la Cmara municipal. III. El procurador general de justicia. IV. El Consejo de la Seccin Estadual de la Orden de Abogados de Brasil (OAB). V. Las entidades sindicales o de clase, de actuacin estadual o municipal, demostrando su inters jurdico en el caso, y VI. los partidos polticos con representacin en la Asamblea Legislativa, o, tratndose de una ley o de un acto normativo municipales, en la respectiva Cmara.
Por lo dems, concretamente en el 4 del mencionado artculo 90 se dispone que, declarada por el Tribunal de Justicia la inconstitucionalidad por omisin de una medida para tornar efectiva una norma de la Constitucin local, la decisin ser comunicada al poder competente para la adopcin de las providencias necesarias en orden a poner en prctica el acto que le compete o la iniciacin del proceso legislativo, y, tratndose de un rgano administrativo, para que acte en el plazo de treinta das, bajo pena de incurrir en responsabilidad.
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Estado de Ro de Janeiro
La Constitucin de tal Estado fue sancionada el 5 de octubre de 1989.109 En el ttulo IV ( De los poderes del Estado ), captulo III ( Del Poder Judicial ), seccin III ( Del Tribunal de Justicia ), concretamente en el artculo 162, 2, se estipula la competencia del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad por omisin de una medida para tornar efectiva una norma constitucional, supuesto en el cual dar conocimiento al poder competente para la adopcin de las providencias necesarias y, si se tratara de un rgano administrativo, para que lo haga en treinta das. 4) Estado de Santa Catarina La Constitucin estadual fue sancionada en 1989.110 En el ttulo IV ( De la organizacin de los poderes ), captulo IV ( Del Poder Judicial ), seccin III ( De la declaracin de inconstitucionalidad y de la accin directa de inconstitucionalidad), especficamente en el artculo 85, 3, se establece (en sintona con la previsin de la Constitucin del Estado de Ro de Janeiro recientemente reseada) la competencia del Tribunal de Justicia (rgano del Poder Judicial, en funcin de lo dispuesto por el artculo 77, inciso I, idem.) para declarar la inconstitucionalidad por omisin. Concretamente, se dispone que, reconocida la inconstitucionalidad por omisin de una medida para tornar efectiva una norma de la Constitucin local, la decisin ser comunicada al poder competente para la adopcin de las providencias necesarias en orden a la realizacin del acto o la iniciacin del proceso legislativo, y, si se tratara de un rgano administrativo, para que lo cumpla en el plazo de treinta das. b. En Mxico: Constitucin del Estado de Veracruz 1) Es interesante resear, al menos brevemente, algunas previsiones que, sobre el control de las omisiones legislativas, se encuentran contenidas en la Constitucin del Estado de Veracruz.
109 Puede consultarse el texto de la misma en: http://www.alerj.rj.gov.br/top_ const_estadual.htm. 110 Su texto puede ser consultado en: http://www.sc.gov.br/constituicao.htm.
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2) Comencemos recordando que en el ttulo segundo, captulo IV ( Del Poder Judicial ), seccin primera ( Del control constitucional ), especficamente en el artculo 64, parte inicial, se establece que para el cumplimiento de las atribuciones contenidas en las fracciones I y II del artculo 56 (esto es, garantizar la supremaca y control de esta Constitucin mediante su interpretacin y anular las leyes o decretos contrarios a ella y proteger y salvaguardar los derechos humanos que el pueblo de Veracruz se reserve, mediante el juicio de proteccin correspondiente ) el Tribunal Superior de Justicia111 contar con una Sala Constitucional, integrada por tres magistrados. 3) En el mismo artculo, mas en la fraccin III, se acuerda a la Sala Constitucional competencia para sustanciar los procedimientos en materia de controversias constitucionales, las acciones de inconstitucionalidad y las acciones por omisin legislativa y formular los proyectos de resolucin definitiva que se sometan al Pleno del Tribunal Superior de Justicia. 4) Concatenado con tal preceptiva, el artculo 65, idem., determina que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia conocer, en los trminos que establezca la ley, de las acciones por omisin legislativa cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de la Constitucin local112 (fraccin III), que interpongan el gobernador del estado y, cuando menos, la tercera parte de los ayuntamientos. Por lo dems, se establece que la omisin legislativa surtir sus efectos a partir de su publicacin en la Gaceta Oficial del Estado, determinndose en dicha resolucin un plazo que comprenda dos periodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado, para que ste expida la ley o el decreto de que se trate la omisin. Por ltimo, se dispone que si transcurrido el mencionado plazo no se atendiere la resolucin, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases
111 rgano en el que, conjuntamente con el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal de Conciliacin y Arbitraje y los Juzgados que seale la Ley Orgnica de la materia, se deposita el Poder Judicial, cfr. artculo 55 constitucional. 112 Recurdese que, por virtud del artculo constitucional 80, en el estado de Veracruz, la Constitucin y leyes federales, los tratados internacionales y esta Constitucin ser la ley suprema .
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a que deban sujetarse las autoridades, hasta tanto se expidan la ley o el decreto correspondientes. 5) Cabe aclarar que, con arreglo a lo dispuesto en el artculo transitorio cuarto de la Constitucin, las disposiciones contenidas en el artculo 65, fraccin III, cobraron vigencia el da 1o. de enero de 2001. 2. Prescripciones legales A. Costa Rica Por medio de la reforma constitucional 7.128, del 18 de agosto de 1989 (Gaceta nm. 166, del 1o. de setiembre de 1989) se cre la jurisdiccin constitucional en Costa Rica, incluyndose en el artculo 10 de la Constitucin de 1949 que corresponder a una sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayora absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al derecho pblico . Asimismo, se reformaron los artculos constitucionales 48, 105 y 128. El aspecto de la reforma constitucional de 1989 mencionado en primer trmino (jurisdiccin constitucional), fue desarrollado por la Ley nm. 7.135 (del 11 de octubre de 1989).113 En palabras de Piza Escalante, dicha Ley coloca a la Constitucin Poltica como verdadera norma superior del ordenamiento jurdico costarricense, de aplicacin normal y positiva y no como criterio negativo de interpretacin y validez de dicho ordenamiento; ello, en virtud de la apertura respecto de los motivos de interposicin de los recursos y acciones y de las nuevas posibilidades de anlisis constitucional que crea.114 Por imperio del artculo 4o. de tal Ley se dispone en cuanto a lo que aqu interesa que la jurisdiccin constitucional se ejerce por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia establecida en el artculo 10 de la Constitucin Poltica .
La ley puede ser consultada en: /cesdepu/nbdp.htm/cesdepu/nbdp.htm. Piza Escalante, Rodolfo: La Jurisdiccin Constitucional costarricense , Justicia Constitucional comparada, Mxico, Centro de Estudios Constitucionales Mxico-Centroamrica-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, p. 142.
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Especficamente, el artculo 73 de la mencionada Ley detalla los casos en que corresponde la articulacin de la accin de inconstitucionalidad, incluyendo ya en relacin con el control de las omisiones inconstitucionales los siguientes:
a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio constitucional. b) Contra los actos subjetivos de las autoridades pblicas, cuando infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de habeas corpus o de amparo. ... f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades pblicas (nfasis nuestro).
3. Aportes desde la doctrina judicial A. La labor de la Corte Constitucional de Colombia a. Presentacin Hasta donde llega nuestra informacin, en Colombia no existe norma constitucional alguna que expresamente se refiera a la inconstitucionalidad por omisin; sin embargo, la Corte Constitucional ha generado una interesante lnea jurisprudencial acerca del punto en cuestin. De los diversos precedentes existentes, slo analizaremos algunos (no obstante efectuar breves alusiones y remisiones a otros pronunciamientos del Tribunal sobre la temtica sub discussio), pues un examen exhaustivo de todos ellos excedera abiertamente el propsito de la presente resea ilustrativa de las experiencias del derecho comparado en relacin con el control de las omisiones inconstitucionales. Slo nos permitimos recordar, en tanto til para ubicarnos en el tema, que el artculo constitucional 241 confa a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y la supremaca de la Constitucin, estableciendo en el numeral 4o. que aqulla es competente para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento
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en su formacin. Por su parte, el nm. 5o. de dicho artculo faculta al Tribunal para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artculos 150, nm. 10, y 341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formacin. A su tiempo, el artculo 243, idem., dispone que (l)os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional , aadiendo que (n)inguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin . Asimismo, y a los efectos del despliegue competencial de la Corte, cabe computar las disposiciones de la Ley nm. 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia; del decreto nm. 2.067 de 1991,115 por el cual se dicta el rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional , y del Reglamento interno de la Corte Constitucional, adoptado por el acuerdo nm. 1 de 1992, adicionado por los acuerdos nms. 3 y 4 de 1992 y de nuevo codificado por el acuerdo nm. 5 de 1992, y posteriormente adicionado por los acuerdos nms. 1 de 1995, 1 de 1996, 1 de 1997 y 1 de 1999. Por otra parte, no se nos escapa la existencia del artculo constitucional 87, que consagra la accin de cumplimiento,116 en los siguientes trmi115 Ilustrativamente mencionamos que el artculo 24 de dicho decreto establece: La declaracin de constitucionalidad de una norma no obsta para que proceda la accin de tutela respecto de acciones y omisiones de las autoridades o de los particulares derivadas de ella. Tampoco impide que un juez no aplique la norma cuando por las circunstancias particulares del caso sea necesario proteger algn derecho constitucional que no fue considerado en la sentencia de la Corte Constitucional. En estos casos, el juez podr, de oficio, elevar consulta a la Corte para que sta aclare los alcances de su fallo. La Corte podr resolver la consulta dentro de los diez das siguientes a la recepcin del escrito donde se formule la consulta y comunicar inmediatamente al juez correspondiente la absolucin de la consulta . Debe quedar claro que tal norma (y otras del mismo decreto) fue declarada inexequible por la sentencia nm. C-113 de 1993, magistrado ponente Jorge Arango Meja. 116 La incluimos expresamente en la presente referencia preliminar por cuanto a ella hace referencia, tambin explcita, uno de los pronunciamientos de la Corte Constitucional que infra ser examinado. Nos referimos a la sentencia nm. C-1.064 de 2001, en cuyo subap. 3.1.2.4. del voto mayoritario
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nos: Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo ; aadiendo tal precepto que (e)n caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido . Desde el plano infraconstitucional la accin de cumplimiento tuvo desarrollo normativo con la Ley nm. 393 de 1997, aunque no corresponde soslayar un importante antecedente vinculado con la mencionada accin: nos referimos a la Ley nm. 99 de 1993, por la que entre otras cuestiones y adems de crear el Ministerio del Medio Ambiente se fij el procedimiento para el efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativos que tuvieran relacin directa con la proteccin y defensa del medio ambiente (concretamente, en los artculos 77117 y ss. de dicha legislacin). Pasemos, sin ms prembulos, a la breve revista de los antecedentes jurisprudenciales que anuncibamos. b. Recorrido por algunos precedentes jurisprudenciales118 1) Sentencia nm. C-543/96 A) En la sentencia nm. C-543 del 16 de octubre de 1996 (magistrado ponente: Carlos Gaviria Daz), se fijan algunas pautas
puede leerse que no es dable recurrir a la creacin de una analoga entre la omisin legislativa y la figura del silencio administrativo, pues ste parte de la existencia de un acto administrativo presunto (positivo o negativo) que en el caso de la omisin del legislador no se presenta. Por otra parte, tampoco hay trmino de comparacin entre el acto administrativo que expide una autoridad de la rama ejecutiva y la ley creada por la rama legislativa. Los actos administrativos son sustancialmente diferentes a las leyes. Tanto es as que contra las omisiones absolutas del Ejecutivo cabe la accin de cumplimiento, mientras que contra las omisiones absolutas del legislador no cabe la accin de inconstitucionalidad . 117 Precisamente en el artculo 77 de la ley se plasm el siguiente rtulo: Del procedimiento de la accin de cumplimiento . Dicho precepto queda inserto en el ttulo XI de la ley, cuyo epgrafe es: De la accin de cumplimiento en asuntos ambientales . 118 En principio, seguiremos un orden cronolgico en la exposicin de la lnea jurisprudencial seleccionada. Cuando ello no sea as, el abandono de tal sucesin cronolgica obedecer a que la vinculacin temtica o la conexidad entre algunas sentencias aconseja metodolgicamente su tratamiento conjunto, ms all de las fechas en que las mismas hayan sido expedidas.
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relativas a la omisin legislativa , en cuanto a su concepto, naturaleza y clases. Ello, en el marco del expediente D-1.286, en el que se ventilaba una demanda de inconstitucionalidad articulada por el ciudadano HAMH (concretamente, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad), quien peticionaba a la Corte la declaracin de inconstitucionalidad por omisin del Congreso al no haber cumplido con la obligacin de reglamentar los artculos 87 y 88 constitucionales, que consagran las acciones de cumplimiento y las acciones populares, respectivamente . B) La Corte afirm que existe una omisin legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de accin expresamente sealado por el Constituyente. Asimismo, y en punto a las clases de omisin legislativa, puso de manifiesto que el legislador puede violar los deberes que le impone la Constitucin de las siguientes maneras: Cuando no produce ningn precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitucin. Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitucin, favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros. Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma expresa o tcita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto. Cuando el legislador al regular o construir una institucin omite una condicin o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitucin, seran exigencias esenciales para armonizar con ella, por ejemplo, si al regular un procedimiento, se predetermina el derecho de defensa. Adems, el Tribunal advirti que en pronunciamientos anteriores haba sido uniforme en admitir su competencia para conocer de las demandas de inconstitucionalidad por omisin legislativa relativa, concretamente para proteger el derecho a la igualdad o el derecho de defensa, citando las sentencias nms. 555/94, 545/94, 473/94, 108/94, 247/95, 70/96, entre otras. Igualmente, record que en los casos en que haba encontrado vacos legislativos hizo exhortaciones al Congreso para que expidiera la ley
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que desarrolle un determinado canon constitucional, las que a criterio de la Corte obviamente no constituan imposiciones sino admoniciones para que aquel rgano cumpliera la directiva constitucional, contexto en el cual evoca lo dispuesto en las sentencias nms. 90/92, 24/94, 473/94, 285/96, inter alia. Ya en punto a la especfica cuestin sometida a su juzgamiento, estim que la accin pblica de inconstitucionalidad, si bien permite realizar un control ms o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalizacin de lo que el legislador genricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales. Aadi que las actuaciones penalmente encuadrables o constitutivas de faltas disciplinarias estn sujetas a un control que escapa de la competencia de la Corte. Por ltimo, seal que lo que se pretenda mediante la accin de inconstitucionalidad, era evaluar si el legislador al actuar haba vulnerado o no los distintos cnones que conforman la Constitucin.119 Por esta razn, detall que haba que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas, pues si no hay actuacin, no hay acto que comparar con las normas superiores ni acto que pueda ser sujeto a control. De ello desprendi como conclusin (en el voto que podramos calificar de mayoritario ) que carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisin legislativa absoluta. C) Para evitar la parcializacin del enfoque, debemos poner de manifiesto que existi una aclaracin de voto por parte de los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y Alejandro Martnez Caballero120 en la que, si bien stos coincidieron con la conclusin mayoritaria en cuanto a la procedencia de la decisin
119 Tngase presente que el actor consideraba que el legislador haba incurrido en inconstitucionalidad por omisin al no expedir las leyes que regulan las acciones de cumplimiento y las populares, consagradas en los artculos 87 y 88 de la carta; en consecuencia, solicitaba a la Corte sealar un plazo razonable al legislador para reglamentar las normas constitucionales cuya efectividad solicitamos por va de la presente accin pblica de inconstitucionalidad, o en su defecto, si al cabo de dicho trmino el legislador formal no cumple con lo mandado, disponer que el Ejecutivo solicite facultades legislativas extraordinarias al Congreso, para que dentro del plazo establecido por el numeral 10 del artculo 150 de la Constitucin, regule la materia respectiva . 120 Existi, asimismo, una aclaracin de voto por parte del magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo.
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inhibitoria desde que no exista en el particular una manifiesta omisin legislativa, dejaron sentadas sustanciales pautas diferenciales en las que siendo agudamente expuestas y con las que no podemos sino coincidir desnudaron el criterio contrario a la percepcin de la mayora que postul la incompetencia de la Corte para expedirse acerca de las llamadas omisiones legislativas absolutas. En efecto, entre otras interesantes reflexiones, dejaron sentado que no es vlida la afirmacin esencial de la sentencia, de acuerdo con la cual la Constitucin slo prev control sobre las actuaciones del legislador y no sobre sus omisiones absolutas pues, en determinados casos, stas pueden implicar una violacin de la carta, que no podra la Corte dejar de controlar, puesto que le corresponde la guarda de la integridad y supremaca constitucionales (nm. 8o.). Sintticamente, y para no continuar agotando la paciencia del lector, slo transcribiremos (por su contundencia lxica y semntica) uno de los tramos conclusivos del voto aclaratorio de los citados magistrados. stos dijeron que:
...la Corte es competente para conocer de las omisiones legislativas absolutas, por lo cual no compartimos la motivacin de la presente sentencia. Precisamos que nuestra argumentacin no es de lege ferenda, pues no estamos afirmado simplemente que sera conveniente que se atribuyera a la Corte esa competencia. Lo que estamos diciendo es que la Corte tiene actualmente la facultad de pronunciarse sobre las omisiones legislativas absolutas, la cual se desprende de la fuerza normativa de la Constitucin como norma de normas (CP, artculo 4o.), la definicin de Colombia como Estado social de derecho (CP, artculo 1o.) y la competencia de la corporacin para conocer de la constitucionalidad de las normas legales, con el fin de garantizar la integridad y supremaca de la carta (CP, artculo 241, ord. 4) (nm. 13).
2) Sentencia nm. C-843/99. En tal pronunciamiento, del 27 de octubre de 1999 (actor: MARG; ministro ponente: Alejandro Martnez Caballero), emitida en el marco del expediente D-2.348, la Corte declar la inexequibilidad del artculo 26 de la Ley nm. 491/1999 (normativa por la que se estableca el seguro ecolgico e inter alia se modificaba el Cdigo Penal), y decidi hacer un llama-
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do al legislador para que si, dentro de su libertad de configuracin poltica, considera necesaria la penalizacin de conductas que afectan el medio ambiente, debe otorgar todas las garantas constitucionales a los posibles sujetos activos, pues el principio de legalidad de la conducta, de la pena y del procedimiento se convierte en un imperativo de obligatorio cumplimiento . La resolucin mereci un salvamento de voto por parte de los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y Vladimiro Naranjo Mesa, quienes consideraban equivocada la decisin de la mayora en el sentido de retirar del ordenamiento jurdico el artculo 26 de la Ley nm. 491/1999, desconociendo su verdadero alcance e ignorando lo dicho en las sentencias nms. C-320 y C-674 de 1998 de la Corte, que previamente haban estudiado la norma encontrndola ajustada al texto Superior. 3) Sentencia nm. C-867/99. En la sentencia en cuestin, proferida el 3 de noviembre de 1999, en el expediente D-2.336 (actor: RBM; magistrado ponente: Fabio Morn Daz), puede verificarse la reivindicacin de la facultad de la Corte de exhortar al Congreso, afirmando el Tribunal que poda recurrir a tal exhorto para que aquel cuerpo legislativo dentro de su autonoma legislativa regule, si lo considera conveniente, las conductas especficas citadas por el demandante y la consecuencia que se deriva cuando se incurre en ellas. Recurdese, ilustrativamente, que el accionante entenda que el Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, en cuanto no tipifica como gravsimas los crmenes de lea humanidad cometidos por miembros de las fuerzas militares, viola los artculos 2o., 4o., 13, 14, 22, 93, 214.2 y 228 de la Constitucin Poltica; los artculos 1o., 12 y 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; los artculos 4o., 8o., 11 y 25 de la CADH; los artculos 2.1, 9o., 14 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP); el artculo 16 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales I y II.
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Ante ello, la Corte se declar inhibida para emitir pronunciamiento de fondo sobre dicho asunto, por falta de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisin legislativa absoluta.121 4) Sentencia nm. C-956/99. En el expediente D-2.344 tramitaba la demanda de inconstitucionalidad deducida por JLPA contra el artculo 151, parcial, de la Ley nm. 200 de 1995, por la cual se adopta el Cdigo Disciplinario nico y el artculo 327, parcial, del decreto nm. 2.700 de 1991, por el cual se expiden normas de procedimiento penal . Al respecto, la Corte pronunci la sentencia nm. C-956, el 1o. de diciembre de 1999 (magistrado ponente: lvaro Tafur Glvis), en la que, luego de recordar que la omisin legislativa puede determinar la procedencia del control constitucional abstracto por la va de la accin pblica de inconstitucionalidad (al modo como lo indicara en la sentencia nm. C-132/99),122 reiter que ello era as cuando el cargo consista en la omisin de carcter relativo en que habra podido incurrir el legislador en un determinado precepto o regulacin (de acuerdo con lo establecido en las sentencias nms. C-108 y C-555 de 1994; C-188, C-543 y C-690 de 1996 y C-405 y C-540 de 1997, entre otras). Pero adems, advirti que no haba sido as respecto de las omisiones de carcter absoluto, pues la tesis mayoritaria considera que el juez constitucional carece de competencia para conocer y decidir sobre la existencia de stas, ante la ausencia de un texto normativo susceptible de control, razn por la cual se dictaron sentencias inhibitorias, como la reseada sentencia nm. C-543 de 1996.123 En concreto, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvi declarar exequible el inciso 2o. del artculo 151 de la Ley nm. 200 de 1995, por la cual se adopta el Cdigo Disciplinario nico , en lo referente al cargo por violacin al ordenamiento superior analizado; y hacer lo propio con el inciso 2o. del artculo 327 del decreto nm. 2.700 de 1991, por el cual se expiden las normas de procedimiento penal , exclusivamente, en
121 Medi una aclaracin de voto por parte del magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo. 122 Ministro ponente: Alfredo Beltrn Sierra. 123 Conceptos que, segn la propia Corte refiere, fueron reiterados en la sentencia C-675 de 1999, ministro ponente: Carlos Gaviria Daz.
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lo relacionado con la acusacin constitucional examinada en la sentencia en cuestin. 5) Sentencia nm. C-080/99 Tal resolucin fue emitida el 17 de febrero de 1999, en el expediente D-2.133 (actor: GDL) y cuyo magistrado ponente fue Alejandro Martnez Caballero. Puede ser considerada como un ejemplo de sentencia aditiva (el Tribunal la rotul como sentencia integradora ). Veamos: Los artculos 174 del decreto nm. 1.212 de 1990 y 125 del decreto nm. 1.214 del mismo ao, establecen que las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un oficial o suboficial de la polica nacional, o de un empleado del Ministerio de Defensa o de la polica nacional, se extinguen cuando los hijos lleguen a la edad de veintin aos, pero en el caso de que stos sigan estudiando, el trmino se prolonga hasta la edad de veinticuatro aos. En cambio, en relacin con los agentes de la polica nacional, el artculo 131 del decreto nm. 1.213 de 1990 no prev la hiptesis del hijo que estudia, por lo cual se entiende que la pensin se extingue para los hijos cuando stos lleguen a los veintin aos, incluso si se encuentran adelantando una formacin acadmica. El ncleo de la cuestin a resolver, consista en dilucidar si exista un trato discriminatorio por parte de la normativa en cuestin en detrimento de los hijos de los agentes; temtica a la que la Corte respondi afirmativamente pues en relacin con la pensin de sobrevivientes, los hijos de los agentes se encuentran en la misma situacin que los hijos de los oficiales, los suboficiales y el personal civil de la polica, por lo cual no existe ninguna razn que justifique que, en un caso, las disposiciones sealen que la pensin se prolonga hasta los veinticuatro aos, si el descendiente estudia y depende del causante, mientras que esa posibilidad no se encuentra prevista para los hijos de los agentes. En tales circunstancias, estim estar ante la presencia de una tpica omisin legislativa relativa, que desconoce el principio de igualdad , por lo que merit necesario extender la regulacin ms benfica prevista para los otros miembros de la polica nacional, a travs de una sentencia integradora , cuya legitimidad haba ya explicado segn sostuvo en otro precedente (refirindose a la sentencia nm. C-109/95) fundamento jurdico 15.
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En sntesis, declar exequible la expresin y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) aos del inciso 1o. del artculo 174 del decreto nm. 1.212/90 y del inciso 1o. del artculo 125 del decreto nm. 1.214/90. Asimismo, hizo lo propio con el artculo 131 del decreto nm. 1.213/90, condicionando su exequibilidad a que el derecho a la pensin de sobreviviente de los hijos de los agentes que estudien y dependan econmicamente de la persona fallecida se extingan a la edad de los veinticuatro aos. Ello, en virtud del principio de igualdad establecido en el artculo constitucional 13, en funcin de cuya aplicabilidad inmediata (sustentada en la fuerza normativa de la Constitucin), decidi que la sentencia tuviera efectos retroactivos a partir del 7 de julio de 1991, fecha en que entr a regir la actual ley fundamental. En consecuencia, los hijos mayores de veintin aos, y menores de veinticuatro, que con posterioridad a dicha fecha no hubieran podido gozar de la pensin de sobreviviente, debido a la diferencia de trato establecida por las normas sealadas, podran a los efectos de que se repararan sus respectivos derechos constitucionales desconocidos reclamar de las autoridades competentes el reconocimiento de su sustitucin pensional, siempre que no hubiere operado la prescripcin con arreglo a las disposiciones vigentes. 6) Sentencia nm. C-007 de 2001. En la sentencia de mencin, plasmada en el expediente D-3.032 (actor: JEPP) y emitida el 17 de enero de 2001 (magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett), se planteaba inter alia la inconstitucionalidad del numeral 6 del artculo 140 del Cdigo Civil, que establece que el matrimonio es nulo y sin efecto cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer por haber sido sta robada violentamente, a menos que consienta en l, estando fuera del poder del raptor . Al respecto, la Corte concluy (en una resolucin que quizs pueda ser considerada manipulativa ) que exista un vaco legal en tal norma, negndose al hombre la posibilidad de convalidar el vicio del consentimiento derivado del secuestro, lo que resultaba discriminatorio y, por ende, inconstitucional, contradiccin con la norma superior que no surga simplemente de lo que la disposicin dice, sino de lo que deja de expresar, pues se trata de un caso de inconstitucionalidad por omisin relativa. Pero razon que si retiraba del ordenamiento jurdico la expresin de la mujer , la disposicin quedara sin el sujeto titular del derecho a pedir la nu-
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lidad del matrimonio o de convalidar el vicio del consentimiento, por lo que juzg ms conveniente no decidir la inexequibilidad pura y simple de la norma, sino un fallo de constitucionalidad condicionada, dejando en el ordenamiento jurdico la expresin mujer , pero en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad de sexos, la causal de nulidad del matrimonio y la convalidacin de la misma, pudiera predicarse de cualquiera de los contrayentes (idem., subapartado). 7) Sentencia nm. C-1.433 de 2000 A) En los expedientes D-2.780 y D-2.804, en los que tramitaban sendas demandas de inconstitucionalidad contra la Ley nm. 547 de 1999 y cuyos actores eran, en cada caso, RIJM y OMN acciones independientes acumuladas al efecto mediante decisin del 26 de enero de 2000, la Corte profiri la sentencia del epgrafe el 23 de octubre de 2000 (magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell). B) El nudo del problema a dilucidar por la Corte giraba en torno a si resultaba viable o no la pretensin dirigida a que se declarara inexequible el artculo 2o. de la Ley nm. 547/99, en cuanto el legislador, al expedir el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal de 2000, violando la Constitucin, no previ el aumento salarial para todos los servidores pblicos, sino a favor de quienes devengaran menos de dos salarios mnimos. C) Mayoritariamente, el Tribunal entendi que en el particular el Congreso incurri en el incumplimiento de un deber jurdico, emanado de las normas de la Constitucin y, especficamente, de los artculos 53124 y 150, numeral 19 literal e),125 as como del artculo 4o. de la Ley 4a. de 1992.126
124 En referencia al estatuto del trabajo a expedir por el Congreso y los principios mnimos fundamentales que la ley deber tener en cuenta. 125 Relativo a la funcin del Congreso de dictar leyes (y sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno) para fijar el rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pblica. 126 Se trata de la ley que contiene los objetivos y criterios conforme a los cuales el gobierno debe determinar el rgimen salarial y prestacional de los servidores pblicos.
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Al especificar el cuadro normativo constitucional en juego, la Corte puso de resalto el deber constitucional del Estado de conservar no slo el poder adquisitivo del salario, sino de garantizar su incremento para asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan tener un mnimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia. Asimismo, sostuvo que la exigencia de dicho deber surge:
i) De la necesidad de asegurar un orden social y econmico justo (prembulo); ii) de la filosofa que inspira el Estado social de derecho, fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad y de la consagracin del trabajo como valor, derecho subjetivo y deber social (artculo 1o.); iii) del fin que se atribuye al Estado de promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (artculos 2o., 334 y 366); iv) del principio de igualdad en la formulacin y aplicacin de la ley (artculo 13); v) de la necesidad de asegurar la igualdad de oportunidades para todas las personas y la remuneracin mnima, vital y mvil (artculo 53); vi) del reconocimiento de un tratamiento remuneratorio igual tanto para los trabajadores activos como para los pasivos o pensionados (artculos 48, inciso final y 53, inciso 2); vii) del deber del Estado de intervenir de manera especial para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos (artculo 334) y viii) de la prohibicin al gobierno de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, entre los cuales se encuentra naturalmente el salario, durante el estado de emergencia econmica, lo cual indica que en tiempo de normalidad mucho menos puede(n) disminuir los referidos derechos (cfr. apartado VI: Consideraciones y fundamentos , subapartado 2.7).
D) En sntesis, el Tribunal decidi en el voto mayoritario: Que en el artculo 2o. de la Ley nm. 547 el Congreso incurri en el incumplimiento de un deber jurdico, emanado de las normas constitucionales sealadas anteriormente y, especficamente, de los artculos 53 y 150, numeral 19, literal e), as como del artculo 4o. de la Ley 4a. de 1992. Declarar la exequibilidad del mencionado artculo 2o. de la Ley nm. 547, salvo en cuanto se omiti el mencionado deber jurdico,
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en lo relativo al ajuste salarial de los servidores pblicos del 2000, en lo cual es inexequible, y Poner en conocimiento del presidente de la Repblica y del Congreso la decisin adoptada, para que dentro de la rbita de sus competencias constitucionales, cumplan con el deber jurdico omitido, antes de la expiracin de la presente vigencia fiscal ; asimismo, y a sus efectos, decidi que el pronunciamiento le fuera comunicado, tambin, al ministro de Hacienda y Crdito Pblico. E) Corresponde destacar que el fallo mereci los salvamentos de votos individuales por parte de los magistrados lvaro Tafur Glvis y Cristina Pardo Schlesinger. Brevemente presentada la cuestin, el primero de ellos observ en el voto mayoritario un exceso en las orientaciones de la Corte en cuanto a la incompetencia de controlar las omisiones legislativas absolutas, ya que la interpretacin extensiva que concreta (en el considerando 2.11), cuando expresa que las disposiciones de la Ley 4 de 1992 en cuanto desarrollo concreto de los mandatos de la Constitucin y, especficamente, del contenido en el artculo 150, numeral 19-e, atan al Gobierno y al Congreso, y les imponen el deber jurdico de aumentar anualmente el salario de los servidores pblicos , ya que (siempre en la percepcin de Tafur Glvis) cabra inquirir si el incumplimiento de ese deber, concretado en el acto de formulacin del proyecto de presupuesto conduce fatalmente a un vicio de inconstitucionalidad de la ley que lo adopte, o debe corregirse mediante otro tipo de sancin jurdica (apartado 1, prrafo 5o. del voto). Por su parte, Pardo Schlesinger entendi que, en lo que tiene que ver con la presunta omisin legislativa por el incumplimiento del supuesto deber de legislar en materia presupuestal incluyendo la referida partida para el aumento anual del salario de los servidores pblicos, a mi juicio dicha omisin no se da, por cuanto, como se dijo anteriormente, de la Constitucin no se deriva directamente el mencionado deber. Por ello la Corte careca de competencia para formular indicaciones al Gobierno y al Congreso, sobre la obligacin de incluir tal partida (apartado 4 del voto).
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Sentencia nm. C-1.064 de 2001 A) Dicha sentencia fue proferida en el expediente nm. D-3.449, en el que discurra la demanda de inconstitucionalidad (articulada por AJS) contra el artculo 2o., parcial, de la Ley nm. 628 de 2000, por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2001 ; es decir, una cuestin con aristas similares a la resuelta en la sentencia recientemente analizada, esto es, la NC-1.433 de 2000.
El pronunciamiento fue emitido el 10 de octubre de 2001 y tuvo como magistrados ponentes a Manuel Jos Cepeda Espinosa y Jaime Crdoba Trivio.127 B) La problemtica fundamental a resolver se sintetizaba (en el criterio de la mayora de la Corte) en la siguiente pregunta:
Incurri el legislador en una omisin inconstitucional al apropiar en la Ley Anual de Presupuesto General de la Nacin para la vigencia fiscal de 2001 (Ley 628 de 2000), una suma de 54,977,492,723,932 pesos moneda legal (artculo 2o.) para cubrir los gastos de funcionamiento, inversin y servicio de la deuda en la medida en que sta es insuficiente para cubrir el reajuste indexado, con base en la inflacin causada, de los salarios de todos los servidores de las entidades cobijadas por el presupuesto a partir del 1o. de enero de 2001? 128
127 Cabe advertir, no obstante, que la elaboracin del proyecto de sentencia correspondi originariamente a la magistrada Clara Ins Vargas Hernndez, pero luego del debate por parte de los magistrados de la Corte, se decidi que el pronunciamiento fuese sustentado en definitiva por los magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa y Jaime Crdoba Trivio. Casualmente, la aludida magistrada, Vargas Hernndez, termin sustentando, conjuntamente con sus colegas, doctores Jaime Araujo Rentera, Alfredo Beltrn Sierra y Rodrigo Escobar Gil, un vehemente voto salvado en la sentencia en comentario, separndose radicalmente del criterio expuesto por la mayora, al sostener en la parte final de la mocin salvada que: En sntesis, la decisin de la Corte de la cual disentimos de manera radical, autoriza y declara conforme a la Constitucin una rebaja efectiva de los salarios de los servidores pblicos, lo que, a nuestro juicio, viola la Carta de manera flagrante e implica un retroceso inaudito en el Estado social de derecho. Por ello, salvamos nuestro voto remarcado aadido. 128 cfr. subapartado VII.2. del voto mayoritario.
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Admiti que existan algunas similitudes entre este proceso y el que culmin con la sentencia nm. C-1.433 de 2000, ya que en ambos casos se presentaron cargos de inconstitucionalidad semejantes (recurdese que en aqul se demand la Ley nm. 547 de 1999 ley anual de presupuesto de ao 2000, reprochndose la falta de apropiacin de recursos para garantizar el reajuste salarial indexado de los servidores pblicos, lo cual configuraba una omisin legislativa contraria a la Constitucin subapartado VII.3.1.2. de la mocin en mayora). Tal proceso termin con una decisin de fondo por parte de la Corte. Aclar que, pese a la semejanza entre los preceptos demandados en uno y otro caso, no era posible afirmar que exista cosa juzgada material, dado que la comparacin especfica del contenido de las disposiciones objeto de las demandas, las caractersticas de la omisin cuestionada, y el contexto en el que una y otra fueron expedidas y aplicadas, impedan llegar a esa conclusin. En primer lugar, consider que la diferencia entre los objetos demandados era de tal naturaleza que ni siquiera resultaba posible establecer una similitud entre las proposiciones normativas estudiadas por la Corte en aquel caso y las que en el presente deba analizar, debiendo tomarse en consideracin que la Ley de Presupuesto tiene una vigencia anual, necesariamente distinta de la de aos anteriores y, por lo tanto, el monto apropiado por el Gobierno Nacional en la Ley nm. 628 para cumplir con los gastos incluso en materia de funcionamiento era diverso del sealado en la Ley nm. 547 (subapartado 3.1.2.1. del voto de la mayora). Luego de advertir que el contexto normativo en el que se expidieron una y otra ley haba cambiado apreciablemente (subapartado 3.1.2.2.), detall que cuando se pretende afirmar la existencia de cosa juzgada material es menester comprobar que la norma objeto de la segunda demanda de inconstitucionalidad, pese a no ser una rplica textual de aquella que ya estudi la Corte, reproduce su contenido normativo, lo cual es imposible cuando lo que se alega es una omisin del legislador, pues en ese caso, no hay un contenido material propio que sirva como trmino de comparacin.129 Una omisin carece de contenido normativo y, por eso,
129 Como referencia adicional, dijo la Corte textualmente en la nota 11 a pie de pgina: En este punto es necesario indicar que la jurisprudencia constitucional no ha aceptado la aplicacin del concepto de cosa juzgada material cuando el objeto de la demanda alude a una omisin legislativa. El caso que sirvi de marco en la sentencia C-427 de 1996 (ya mencionada) es un buen ejemplo sobre el particular. En esta oportunidad se demandaron
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es considerada ausencia de regulacin de una materia determinada (subapartado 3.1.2.3.). Por su parte, juzg que tampoco converga trmino de comparacin entre el acto administrativo que expide una autoridad de la rama ejecutiva y la ley creada por la rama legislativa ya que los actos administrativos son sustancialmente diferentes de las leyes; tanto as que, contra las omisiones absolutas del Ejecutivo, cabe la accin de cumplimiento, mientras que contra las omisiones absolutas del legislador no corresponde la accin de inconstitucionalidad (subapartado 3.1.2.4.). Por ltimo, y luego de una extensa fundamentacin, declar la exequibilidad del artculo 2o. de la Ley nm. 628 de 2000, en los trminos del condicionamiento precisado en el numeral 6.2 de la sentencia, es decir:
6.2. ...que la movilidad salarial no se predica exclusivamente del salario mnimo legal y que la Constitucin protege un derecho al mnimo vital que no es equiparable al salario mnimo legal (artculo 53, en concordancia con los artculos 1o., 2o., 13, etctera y el prembulo). Tambin se concluye que la poltica pblica salarial est llamada a propender el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores y empleados del sector pblico central (artculos 187 y 53). Si bien no le corresponde a la Corte sealar un medio nico o una frmula especfica para que efectivamente se logre conservar el poder adquisitivo de dichos salarios dentro de la poltica macroeconmica, s le compete defender la supremaca e integridad de la Constitucin como juez constitucional en un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y
unas normas pertenecientes al rgimen legal penal (el artculo 457 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal) en las que el actor pretendi ver una omisin legislativa al sealar que para estos procesos (de conocimiento de la justicia de orden pblico), la ley no haba regulado la realizacin de audiencia pblica. En este caso, como ya se dijo, la Corte decidi estarse a lo resuelto en la sentencia C-093 del 93 por existir cosa juzgada material, pues all se hizo un estudio detallado de otra disposicin (el Pargrafo del artculo 13 del decreto 2.790 de 1990, modificado por el artculo 1o. del decreto 390 de 1991, que fue a su vez adoptado como legislacin permanente por el artculo 5o. del decreto 2.271 de 1991) en la que de manera expresa se deca que: En los procesos de competencia de los Jueces de Orden Pblico, no habr audiencia pblica en ningn caso. Ahora bien: el criterio que sirvi a la Corte en la C-427 de 1996 para arribar a su decisin fue la existencia de un pronunciamiento anterior sobre una disposicin normativa, la existencia o no de audiencia pblica en la justicia de orden pblico, idntica aquella que el actor deca se haba omitido. De ninguna manera se acept aqu la procedencia de la cosa juzgada material ante omisiones legislativas .
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en la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del inters general. En consecuencia, se pasa a precisar los criterios constitucionales a los cuales debe sujetarse la poltica salarial de los trabajadores y empleados del sector pblico central, que son los cobijados por la ley anual de presupuesto correspondiente al ao 2001 demandada en el presente proceso y cuya naturaleza especial ya ha sido analizada (nfasis del original). 6.2.1. Todos los servidores pblicos tienen derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario. 6.2.2. Los salarios de dichos servidores pblicos debern ser aumentados cada ao en trminos nominales. 6.2.3. Los salarios de dichos servidores pblicos que sean inferiores al promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administracin central, debern ser aumentados cada ao en un porcentaje que, por lo menos, mantenga anualmente su poder adquisitivo real. 6.2.4. Los salarios de los trabajadores no cobijados por el criterio anterior, sern aumentados de tal forma que los reajustes anuales de stos servidores consulte el principio de progresividad por escalas salariales con el fin de que el incremento de quienes ganen menos sea porcentualmente mayor. Para que dicha progresividad sea estricta no deber existir entre uno y otro grado o escala una diferencia desproporcionada. Las limitaciones al derecho a mantener anualmente el poder adquisitivo del salario de estos servidores slo son admisibles constitucionalmente si ellas estn dirigidas a alcanzar un objetivo de gasto pblico social prioritario y son estrictamente necesarias y proporcionales para lograr la realizacin efectiva de este objetivo. 6.2.5. Si al aplicar el cuarto criterio, resultare una diferencia entre el aumento salarial nominal anual y el aumento salarial real anual, ambos globalmente considerados, este ahorro fiscal deber destinarse a gasto pblico social en beneficio de las personas especialmente protegidas por la Constitucin, como por ejemplo los nios, las madres cabeza de familia, los desempleados, los discapacitados, los desplazados o los integrantes de otros grupos vulnerables, o a programas sociales constitucionalmente prioritarios, como por ejemplo, los de alimentacin y cuidado de indigentes, cubrimiento de pasivos pensionales, educacin y capacitacin y salud. 6.2.6. Para dar cumplimiento a la Constitucin, en los trminos de la presente sentencia, las autoridades adoptarn las decisiones y expedirn los actos de su competencia.
C) Como anunciramos (nota 127), existi un firme salvamento de voto por parte de los magistrados Clara Ins Vargas Her-
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nndez, Jaime Araujo Rentera, Alfredo Beltrn Sierra y Rodrigo Escobar Gil. Tales magistrados, con indisimulada vehemencia, pusieron de manifiesto que la mayora haba incurrido en manifiesto desconocimiento de la cosa juzgada material en relacin con lo resuelto en la sentencia nm. C-1.433 de 2000 (en la que la Corte Constitucional declar la existencia de una omisin del deber jurdico de incluir en el presupuesto nacional para el ao 2001 una partida suficiente para conservar el poder adquisitivo de los salarios de los servidores pblicos y, por ello, declar entonces la inexequibilidad del artculo 2o. de la Ley nm. 547 de 2000, nicamente en cuanto se incurri por el legislador en una omisin al no incluir en l una partida suficiente para que los salarios de los servidores pblicos fueran ajustados conforme a la inflacin para que no perdieran su poder adquisitivo); ello, por cuanto (cfr. subapartado 3.1.3. del voto salvado):
a. Tanto en el proceso que culmin con la sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000, como en el proceso D-3449 que culmin con la sentencia C-1064 del 10 de octubre de 2001, fueron demandadas las leyes de presupuesto nacional para 2000 y 2001, en cuanto en el artculo 2o. de ellas no se apropi una partida suficiente para conservar el poder adquisitivo del salario de los servidores pblicos teniendo en cuenta para el efecto la disminucin del mismo en virtud de la inflacin. b. En la sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000, la Corte Constitucional declar que efectivamente se incurri en la omisin legislativa del deber jurdico a que se ha hecho mencin, conforme a las normas constitucionales que all se indican; y, adems, se agreg que se vulner entonces, tambin, lo dispuesto en la ley 4 de 1992 que seala los objetivos, criterios y normas generales a los cuales debe sujetarse el gobierno, para fijar los salarios de los servidores pblicos. Como es lgico, la constitucionalidad de la ley de presupuesto del ao 2000, se analiz entonces frente a la Constitucin y no en relacin con otra ley, como sucede con la ley marco acabada de mencionar. c. En la sentencia C-1064 del 10 de octubre de 2001, se desconoci la cosa juzgada material con respecto a lo resuelto en la sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000. En efecto: La demanda de inconstitucionalidad de la ley de presupuesto para el ao 2001 se formula por idntica causa a la que culmin con la sentencia C1433 del 23 de octubre de 2000, esto es, por haberse omitido la inclusin de
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una partida suficiente para conservar el poder adquisitivo de los salarios de los servidores pblicos. Las normas constitucionales que rigen la materia, no han variado, pues son las mismas bajo las cuales fueron aprobadas las leyes de presupuesto para 2000 y para el ao 2001. Sin embargo, las decisiones contenidas en las sentencias C-1433 de 2000 y C-1064 del 10 de octubre de 2001, de manera inexplicable, no slo son distintas sino opuestas, lo que salta a la vista con la simple comparacin de los dos fallos mencionados. As, en el primero de ellos, se declara la existencia de la omisin del deber jurdico a que se ha hecho alusin, al paso que en el segundo no se hace tal declaracin. En el primero se declara inexequible el artculo 2o. de la ley de presupuesto para el ao 2000, en cuanto hace relacin a la omisin ya advertida, en tanto que en el fallo del cual discrepamos, se declara la exequibilidad del artculo 2o. de la ley de presupuesto para el ao 2001, pues se considera que no existe la omisin del deber jurdico de incluir en el presupuesto partida suficiente para evitar la disminucin del poder adquisitivo de los salarios de los servidores pblicos.
Por su parte, negaron enfticamente que la cosa juzgada material no operara frente a omisiones legislativas, pues contrariamente a lo puntualizado por la mayora, stas s tienen contenidos normativos concretos. Sobre el particular, dejaron expresado (subapartado 3.1.4.) que:
...curiosamente la misma sentencia C-427 de 1996, referida pero que no fue citada por la Corte para justificar ad hoc la improcedencia de la cosa juzgada material frente a omisiones relativas, es bastante ilustrativa y establece que el criterio de anlisis para dilucidar si se est frente a una norma sobre la cual recae el fenmeno de la cosa juzgada material es la identidad de efectos normativos. En la mencionada sentencia C-427/96, la Corte acept que haba una cosa juzgada material frente a la omisin del legislador, quien no estableci audiencia pblica de juzgamiento en los procesos ante la justicia de orden pblico (artculo 457 del CPP). Por lo tanto en esa ocasin, decidi estarse a lo resuelto en la sentencia C-093/93, en la cual s exista una disposicin que expresamente exclua dicha audiencia en tales procesos (pargrafo del artculo 13 del decreto 2790 de 1990, modificado por el artculo 1o. del decreto 390 de 1991, que fue a su vez adoptado como legislacin permanente por el artculo 5o. del decreto 2271 de 1991). Entonces, no es cierto, como lo afirma la sentencia de la cual nos apartamos, que segn la jurisprudencia de la Corte el fenmeno de la cosa juzgada material no proceda frente a omisiones legislativas.
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En sintona con el fuerte tono de la parte motiva de su mocin salvada, los magistrados remataron diciendo que: en sntesis, la decisin de la Corte de la cual disentimos de manera radical, autoriza y declara conforme a la Constitucin una rebaja efectiva de los salarios de los servidores pblicos, lo que, a nuestro juicio, viola la carta de manera flagrante e implica un retroceso inaudito en el Estado social de derecho. Por ello, salvamos nuestro voto . c. Breve recapitulacin De los precedentes brevemente reseados, y con las limitaciones propias de todo anlisis preliminar y aproximativo, la doctrina judicial colombiana ofrece los siguientes elementos salientes: Considera que existe una omisin legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de accin expresamente sealado por el constituyente. Adopta la distincin wesseliana de omisiones absolutas y relativas.130 Mayoritariamente, tiene sentado que carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisin legislativa absoluta;131 visin restrictiva que desde nuestra perspectiva no se compadece ntegramente con la misin deferida en la Corte por la propia ley fundamental en orden a la preservacin de la integridad y la supremaca de sta, las que hay que decirlo pueden quedar violadas no slo por una norma de desarrollo constitucional, v. gr., incompleta , lesiva del principio de igualdad ante la ley o que concrete una deficitaria regulacin, por parte del rgano legislativo, sino tambin por la prolongacin sine die de la omisin en el dictado de la normativa que, por imperio constitucional, aqul deba expedir.132
Vase, supra, subapartado II.5. del presente trabajo. Valga aclarar que en la percepcin que el magistrado lvaro Tafur Glvis dejara vertida en su voto salvado en la sentencia nmero C-1.433/00, aquella concepcin contraria de la Corte a atribuirse competencia para controlar las omisiones legislativas absolutas habra quedado desairada por el criterio que la mayora dejara plasmado en el voto triunfante en dicho pronunciamiento. 132 No deja de ser til colacionar aqu algunas de las reflexiones de los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y Alejandro Martnez Caballero en la aclaratoria de voto que sustentaran en la mencionada sentencia nmero C-543/96, por caso, cuando afirmaron
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En otras palabras, ante la omisin legislativa absoluta no habra remedio alguno, al menos, a travs del ejercicio del control constitucional a cargo de la Corte; mas contra las omisiones absolutas del Poder Ejecutivo cabe la accin de cumplimiento, conclusin que se desprende del razonamiento del Tribunal, cuando sostiene que no puede recurrirse a la creacin de una analoga entre la omisin legislativa y la figura del silencio administrativo, pues ste parte de la existencia de un acto administrativo presunto (positivo o negativo) que en el caso de la omisin del legislador no se presenta. Por otra parte, tampoco hay trmino de comparacin entre el acto administrativo que expide una autoridad de la rama ejecutiva y la ley creada por la rama legislativa. Los actos administrativos son sustancialmente diferentes a las leyes. Tanto es as que contra las omisiones absolutas del Ejecutivo cabe la accin de cumplimiento, mientras que contra las omisiones absolutas del legislador no cabe la accin de inconstitucionalidad (cfr. sentencia nm. C-1.064 de 2001, subapartado 3.1.2.4.). La alegada incompetencia (para abordar las omisiones legislativas absolutas) no parecera casar muy bien con lo afirmado por el Tribunal (en la sentencia nm. C-543/96) en cuanto a que en los casos en que haba encontrado vacos legislativos hizo exhortaciones al Congreso para que expidiera la ley que desarrollara un determinado canon constitucional, las que desde la ptica de la Corte no constituan imposiciones sino admoniciones para que aquel rgano cumpliera la directiva constitucional (sentencias nms. 90/92, 24/94, 473/94, 285/96, inter alia). Creemos que cualquiera haya sido el tenor de las exhortaciones o admo-
que ...es necesario tener en cuenta que la Constitucin, que es norma de normas (CP, artculo 4o.), no slo contiene prohibiciones o reglas de competencia y organizacin pues el Constituyente tambin exige deberes positivos a los diversos rganos del Estado, entre los cuales est obviamente incluido el legislador. Por consiguiente, si el legislador no cumple esos mandatos especficos, podra configurarse una violacin a la Carta que, en caso de ser demandada, caera bajo la competencia de esta Corte (CP, artculo 241, ordinario 4o.). En efecto, conforme ya lo mostramos, esta Corporacin se pronuncia sobre los contenidos materiales de las leyes, esto es, sobre las normas legales, ms que sobre los textos mismos, y una omisin legislativa absoluta no genera un vaco de regulacin sino una norma especfica nfasis aadido, nm. 8o., 1a. parte).
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niciones que efectuara al Congreso para que ste expidiera las leyes que desarrollaran las directivas constitucionales comprometidas en cada caso, si detect vacos legislativos fue porque la respectiva norma de desarrollo constitucional no exista y, si no exista, se estaba ante una omisin absoluta que el Tribunal intent salvar instando al Congreso a legislar, es decir, a superar su inercia para liberar el trnsito de la fuerza normativa de la Constitucin. Como interesante aspecto a destacar, es dable verificar en el repertorio jurisprudencial de la Corte la existencia de sentencias aditivas. Por ltimo, y a estar por una reciente jurisprudencia constitucional, se ha afirmado mayoritariamente en el seno de la Corte la no aceptacin del concepto de cosa juzgada material cuando el objeto de la demanda alude a una omisin legislativa133 (sentencia nm. C-1.064 de 2001 y fallos all mencionados). B. La tarea de la Suprema Corte de Justicia de Repblica Dominicana a. Es dable ubicar un interesante precedente jurisdiccional en Repblica Dominicana, resuelto por la Suprema Corte de Justicia del 24 de febrero de 1999, en la que supli una omisin legislativa. b. Brevemente presentados los hechos de la causa, resulta que Productos Avon S. A. , representada por su gerente general (seor LFM) y por medio de sus letrados, present una instancia mediante la cual interpuso formal recurso de amparo contra las sentencias dictadas por la Sala 2 del Juzgado de Trabajo del Distrito Nacional, del 10 de septiembre y 14 de octubre de 1998. En ella peticionaba: a) Que la Suprema Corte de Justicia declarara, en la sentencia a intervenir, que el amparo es una institucin del derecho positivo dominicano; b) que dicho rgano trace el procedimiento a seguir en materia de amparo, de conformidad con las atribuciones que le acuerda el artculo 29, inciso 2o., de la Ley nm. 821 de organizacin judicial, y c) que ordenara el sobreseimiento o suspensin de la demanda laboral en nulidad de desahucio, reintegro
133 Como se pusiera de manifiesto reiteradamente en este ensayo, de tal criterio se alejan los magistrados Clara Ins Vargas Hernndez, Jaime Araujo Rentera, Alfredo Beltrn Sierra y Rodrigo Escobar Gil (vase salvamento de voto de dichos integrantes de la Corte Constitucional en sentencia nm. C-1.064 de 2001).
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de trabajadores y reparacin de daos y perjuicios, incoada en contra de Productos Avon S. A. y seor LFM hasta tanto se decidieran definitiva e irrevocablemente sendos recursos de apelacin interpuestos el 13 de octubre de 1998, en contra de la sentencia del 10 de septiembre del ao 1998, dictada por la Sala 2 del Juzgado de Trabajo del Distrito Nacional, y del 5 de noviembre de 1998, emitida por la misma Sala el 14 de octubre de 1998. Los impetrantes alegaron, entre otras circunstancias, que las sentencias cuestionadas lesionaban los siguientes derechos fundamentales : a) derecho al debido proceso de ley; b) derecho a una actuacin apegada a la ley o principio de la legalidad, y c) derecho a ser juzgado por una jurisdiccin competente. Invocaron como fundamento legal de su accin, los artculos 25.1 y 8o. de la CADH, aprobada por el Congreso nacional por resolucin nm. 739, promulgada el 25 de diciembre de 1977 y publicada en la Gaceta Oficial nm. 9.460, del 11 de febrero de 1978; adems, alegaron en apoyo de su reclamo los artculos 3o., prrafo final,134 y 8o., inciso 2o., literal j ,135 de la Constitucin de la Repblica. c. La Suprema Corte entendi que las normas premencionadas tienen por objeto la proteccin judicial de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley y la misma Convencin, contra los actos violatorios de esos derechos, cometidos por personas que acten o no en el ejercicio de funciones oficiales o por particulares; y que, contrariamente a como haba sido juzgado en el sentido de que los actos violatorios tendran que provenir de personas no investidas con funciones judiciales o que no acten en el ejercicio de esas funciones, el recurso de amparo como mecanismo protector de la libertad individual en sus diversos aspectos no debe ser excluido como remedio procesal especfico para solucionar situaciones creadas por personas investidas de funciones judiciales ya que, al expresar el artculo 25.1 de la Convencin, que el recurso de amparo
134 Tal norma dispone: La Repblica Dominicana reconoce y aplica las normas del derecho internacional general americano en la medida en que sus poderes pblicos las hayan adoptado, y se pronuncia a favor de la solidaridad econmica de los pases de Amrica y apoyar toda iniciativa que propenda a la defensa de sus productos bsicos y materias primas . 135 El precepto establece: Nadie podr ser juzgado sin haber sido odo o debidamente citado sin observancia de los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa. Las audiencias sern pblicas, con las excepciones que establezca la ley, en los casos en que la publicidad resulte perjudicial al orden pblico o las buenas costumbres .
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est abierto en favor de toda persona contra los actos que violen sus derechos fundamentales, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales , evidentemente incluye entre stas a las funciones judiciales. No obstante ser ello as, entendi que no era posible que los jueces puedan acoger el amparo para revocar por la va sumaria de esta accin lo ya resuelto por otros magistrados en ejercicio de la competencia que le atribuye la ley, sin que se produzca la anarqua y una profunda perturbacin en el proceso judicial, por lo que tal va queda abierta contra todo acto u omisin de los particulares o de los rganos o agentes de la administracin pblica, incluidos la omisin o el acto administrativo, no jurisdiccional, del Poder Judicial, si lleva cualquiera de ellos una lesin, restriccin o alteracin, a un derecho constitucionalmente protegido. Aadi que si bien el artculo 25.1 de la citada Convencin prescribe que el recurso de amparo debe intentarse ante los jueces o tribunales competentes, y si tambin es cierto que la competencia, para este recurso, no est determinada en el derecho procesal dominicano, no es menos cierto que como tal recurso constituye el medio o procedimiento sencillo, rpido y efectivo creado para todos los derechos consagrados en la Constitucin y otras leyes excepto aquellos protegidos por el habeas corpus, ningn juez podra, si a l se recurre por una alegada libertad constitucional vulnerada, negar el amparo pretextando la inexistencia de ley que reglamente la accin ejercida. En lnea con ello, la Suprema Corte estim que si es vlido que para la proteccin de los derechos se debe tener un medio, un camino especial que los haga efectivos, ella misma est facultada, empero, para determinarlo cuando por omisin del legislador (sic. remarcado propio) no se hubiera establecido el procedimiento adecuado. En ese sentido, afirm que no obstante ser de principio que slo la ley atribuye competencia, al no existir ninguna disposicin que pusiera a cargo de determinado juez o tribunal el conocimiento del recurso de amparo, resulta forzoso admitir a tenor del citado artculo 25.1, que cualquier juez o tribunal del orden judicial podra vlidamente ser apoderado de un recurso de amparo, siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de la persona humana; sin embargo, como ello traera consigo una competencia antojadiza y confusa, juzg evidente la necesidad de que ella misma (la Suprema Corte) determinara la competencia y el pro-
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cedimiento que debera observarse en los casos de apoderamiento judicial con motivo de un recurso de amparo, de acuerdo con las atribuciones que le confiere el artculo 29, inciso 2o., de la Ley nm. 821136 de Organizacin Judicial. En funcin de ello, interpret que el artculo 25.1 de la Convencin atribuye competencia, en el caso dominicano, a los jueces de primera instancia para conocer del recurso que dicha norma establece. Por lo dems, y con el fin de no desnaturalizar la esencia de la accin consider conveniente disponer la adopcin de reglas mnimas para la instruccin y el fallo de la misma y los recursos a que estar sujeta la sentencia que se dicte. Por tales motivos, resolvi entre otras cuestiones y en lo que aqu interesa declarar que el recurso de amparo previsto en el artculo 25.1 de la CADH es una institucin de derecho positivo dominicano, por haber sido adoptada y aprobada por el Congreso Nacional, mediante resolucin nm. 739 del 25 de diciembre de 1977, de conformidad con el artculo 3o. de la Constitucin de la Repblica . Por su parte determin la competencia para conocer la accin de amparo; dise el procedimiento a observarse en materia de amparo; los parmetros temporales dentro de los cuales debera: ser interpuesta la accin, fijada la audiencia para el conocimiento de la accin, pronunciada la sentencia y deducido el recurso de apelacin ante la Corte respectiva; y declar, por fin, que los procedimientos del recurso de amparo se haran libres de costas. d. La solucin adoptada por la Suprema Corte nos parece altamente encomiable, pues por una parte recept la figura del amparo a partir no ya de una norma local sino de una de fuente internacional, concretamente, el artculo 25.1 de la CADH; y, por otra, ante la inexistencia de una ley reglamentaria del amparo, salv lo que a su entender constitua una omisin legislativa, a travs de un remedio unilateral per se, y sin intervencin del rgano legislativo y con sustento en el 29, inciso 2o., de la Ley de Organizacin Judicial nm. 821.
136 Clusula que le concede atribucin para (d)eterminar el procedimiento judicial que deber observarse en los casos ocurrentes, cuando no est establecido en la ley, o resolver cualquier punto que para tal procedimiento sea necesario .
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C. La jurisprudencia constitucional en Alemania, Austria, Espaa e Italia Si bien en los respectivos ordenamientos constitucionales de Alemania, Austria, Espaa e Italia no existen expresas disposiciones sobre el tema en cuestin,137 vale aclarar que ha sido importante el despliegue de las respectivas jurisdicciones constitucionales para controlar las omisiones legislativas relativas; por ejemplo, ms all de algunas referencias que fuimos intercalando en el decurso del presente ensayo y en funcin de las particularidades de cada uno de los sistemas de esos pases, es dable verificar la utilizacin de remedios unilaterales, que suponen la reparacin inmediata de la omisin por la propia sentencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo, las sentencias interpretativas y, dentro de stas, las manipulativas y, ms especficamente, las aditivas ; y de remedios bilaterales, que entraan la necesidad de colaboracin entre el Tribunal Constitucional y el legislador (y, en ocasiones, tambin del juez ordinario), por caso, las declaraciones de mera incompatibilidad o de inconstitucionalidad sin nulidad, las sentencias de apelacin , las que declaran que la ley todava no es inconstitucional , el retraso de los efectos de
137 Por su atingencia con el repaso del derecho comparado que hemos propuesto para esta franja de nuestro trabajo, juzgamos de importancia transcribir algunas enseanzas de Miranda sobre el punto. El profesor portugus ha dicho: En Alemania, Austria e Italia, a pesar de no contar con una norma constitucional expresa que instituya el control, los respectivos tribunales constitucionales han conseguido llegar a resultados muy semejantes, mediante tcnicas depuradas de interpretacin e integracin (a travs de las llamadas sentencias aditivas, creativas o apelativas): a partir de la apreciacin de la inconstitucionalidad por accin hacen verdadera apreciacin de la inconstitucionalidad no ya por aquello que prescribe, sino por aquello que no prescribe. Algo semejante comienza a verificarse ms recientemente en Espaa. Tambin en los Estados Unidos, los tribunales han ejercido, y con frecuencia, el poder de solicitar a los rganos legislativos que aprueben las leyes que consideren necesarias; declarando derechos constitucionales o fundamentales de los ciudadanos, esperan que el Congreso o las asambleas legislativas de los Estados adopten, seguidamente, las medidas legislativas destinadas a asegurar su ejercicio. O es el Supremo Tribunal el que descubre un derecho nuevo, al abrigo de la IX Enmienda (en una interpretacin creadora, aun cuando resistida por cierta corriente) . Como ejemplo grfico de lo que comenta, contabiliza en el contexto alemn al que juzga como un caso muy importante: se refiere a la sentencia del Tribunal Constitucional dederal del 29 de septiembre de 1990, sobre el sistema electoral para las primeras elecciones de la Alemania unificada, Miranda, Jorge, op. cit., pp. 511 y 512.
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la sentencia para dar tiempo a la intervencin del legislador y las sentencias aditivas de principio o las sentencias-delegacin .138 Pareciera ser que tales mecanismos empleados por los respectivos Tribunales constitucionales de los mencionados pases europeos obedece a la insuficiencia del modelo del legislador negativo, pues como seala Gonzlez Beilfuss en una excelente monografa tal modelo no refleja la funcin normativa que realizan dichos tribunales tanto en el plano legal cuanto en el constitucional a travs de su labor interpretativa, adems de que, con frecuencia, las sentencias estimatorias de control de constitucionalidad no se limitan a expulsar del ordenamiento una norma inconstitucional.139 Seguidamente, researemos en forma sinttica algunas experiencias que, al respecto, ofrecen las respectivas jurisprudencias de los Tribunales Constitucionales alemn, austraco, espaol e italiano (rectius: Corte Constitucional, en este ltimo caso). Veamos: a. Alemania 1) Se ha afirmado que, doctrinaria y jurisprudencialmente, la figura de la inconstitucionalidad por omisin tuvo desarrollo inicial en la Repblica Federal de Alemania. Rudimentariamente presentado el tema, cabe recordar que la proteccin es procedente cuando: a) la omisin legislativa produce en perjuicio del peticionante quien a tal respecto debe alegar y probar la violacin de un derecho fundamental constitucionalmente reconocido en el particular, habra carencia de norma, o sea, omisin absoluta o total, y b) en el supuesto de que el legislador no hubiere ajustado la norma ya existente en el sentido establecido por el Tribunal, trasuntado en una de sus sentencias en el caso, la disposicin legislativa existe, pero incompleta o desfasada en relacin con lo que el Tribunal ha dispuesto para corregir su deficiencia; en tal hiptesis se patentiza una omisin relativa o parcial.
138 Cfr. Daz Revorio, Francisco J., El control de constitucionalidad... , op. cit., pp. 85 y 86. 139 Gonzlez Beilfuss, Markus, Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, pp. 12 y 13.
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Barroso recuerda que, antes de esa formulacin, la cuestin del poder normativo de los jueces ante una omisin del legislador ya se haba insertado a propsito del artculo 117, inciso 1, de la ley fundamental alemana (de 1949 para la Repblica Federal de Alemania). Aade que este dispositivo determin que todas las disposiciones legales contrarias al principio de igualdad entre hombres y mujeres fuesen modificadas hasta el 31 de marzo de 1953; en funcin de ello, en decisin fechada el 18 de diciembre de 1953 y no habiendo el Legislativo promovido las reformas exigidas, el Tribunal Constitucional declar que todas las leyes incompatibles con aquella regla mayor dejaban de ser aplicables.140 La sentencia que requiere la medida legislativa fija un plazo para que la reglamentacin sea elaborada (Konkretisierung). Una vez concluido se plazo, competer al Tribunal Constitucional resolverla, existiendo unasancin poltica para el rgano omitente.141 Es interesante evocar aqu un paradigmtico caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal alemn mediante la sentencia nm. 26/1969, del 29 de enero, precedente que constituye una de las muestras ms seeras de la vertiente jurisprudencial consistente en encarar per se el mencionado proceso de concretizacin de una norma constitucional para asignarle eficacia (Konkretisierung). Veamos: el artculo 6o., inciso 5o., de la ley fundamental de Bonn (Grundgesetz en adelante: GG) dispona que para los hijos ilegtimos, la legislacin crear las mismas condiciones de desarrollo fsico y espiritual y de posicin social que para los hijos legtimos . Al haber transcurrido un prolongado lapso de tiempo desde la entrada en vigencia de la Constitucin (veinte aos), sin que la legislacin dispensase la aludida igualdad , el Tribunal frente a un caso concreto sometido a su jurisdiccin decidi que la normativa constitucional era directamente aplicable con fuerza derogatoria de las disposiciones contrarias previstas en leyes ordinarias. Salv, as, la inicua omisin incurrida, al tiempo de ordenar al cuerpo legislativo que procediera a dictar la normativa establecida en el artculo 6o., inciso 5o., GG, en el curso de la Legislatura de
Barroso, Lus Roberto, op. cit., p. 159. Se ha dicho que en Alemania existe la conciencia de que todos los rganos constitucionales estn vinculados a las decisiones del Tribunal Constitucional, no pudiendo dejar de cumplir cuando estn alertados de su omisin el llamado principio de finalidad constitucional (Verfassungsorgantreue), cfr. Quaresma, Regina, op. cit., pp. 55 y 56.
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tal ao (1969), intimacin que fue acatada promulgndose la ley el 19 de agosto de dicho ao, para entrar en vigor el 1o. de julio de 1970.142 De la norma que provoc la ejemplarizadora sentencia del Tribunal no surga plazo expreso alguno para el cumplimiento del encargo al legislador, mas la importancia del bien jurdico que el precepto intentaba tutelar y su anclaje axiolgico exigieron una solucin satisfactoria desde la jurisdiccin, en tanto el rgano legisferante omita proporcionarla y, al dejar ste transcurrir el tiempo, adquiri pleno significado el artculo 1o., inciso 3o., GG,143 hacindose necesaria la concrecin de la voluntad constitucional en tanto fuera posible llevarla a cabo prescindiendo del legislador.144 Adems del vencimiento del plazo adecuado para la sancin de la ley de adaptacin de la norma constitucional, el sustento primordial del rgano judicial fue que el precepto en juego involucraba un contenido legal suficientemente positivo y claro que le permita actuar como clusula general directa sin que peligrara insoportablemente la seguridad jurdica,145 paralelamente a que estim que hubiese sido incompatible con el carcter de norma constitucional interpretar que la Constitucin se contentase con rebajar la previsin del artculo 6o., inciso 5o., a la categora de mera expresin programtica; por el contrario, juzg procedente sostener que, en el caso de la norma indicada, la voluntad constitucional deba ser ejecutada por la justicia.146 2) Cabe aadir que, a partir de la modificacin de la Ley del Tribunal Constitucional federal (operada en 1970), el Tribunal queda habilitado y de hecho, as lo ha realizado en numerosas ocasiones a declarar la inconstitucionalidad sin nulidad de una ley (Unvereinbarkeit); concretamente, el texto de esta ltima es conforme a la
142 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin. Teora general..., p. 314. 143 Que estableca que los derechos fundamentales que a continuacin detallaba (y entre los que se inclua la igualdad artculo 3o., GG. y la mencionada pauta que involucraba a los hijos ilegtimos y legtimos artculo 6o., inciso 5o., ibidem) vinculan a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a ttulo de derecho directamente aplicable. 144 Considerando B.I.4.b, cfr. traduccin de su texto en Pina, Rolando E., op. cit., p. 86. 145 Considerando B.I.5, idem., p. 89. 146 Considerando B.I.4.b, idem., p. 87.
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Constitucin, mas contiene una omisin o una laguna que deben ser colmadas por razones constitucionales.147 Daz Revorio puntualiza que, en tales casos, se opta por declarar la inconstitucionalidad del precepto legal, mas no su nulidad148 porque se entiende que sta podra crear una situacin todava ms alejada de la Constitucin que la existente con la aplicacin de tal ley, provocando un vaco legislativo a causa de la nulidad de toda la regulacin;149 adems, se considera que si, en cambio, se procediera a extender los efectos de la ley (mejorando, en su caso, al grupo a que ella causaba un perjuicio) exigira probar que el legislador, en la hiptesis de haber sido consciente de la situacin jurdico-constitucional, habra realizado por s mismo la ampliacin del crculo de beneficiarios.150 3) Por otra parte, no desebamos omitir una breve referencia a las normas de prognosis,151 que son aquellas que, dictadas para operativizar un mandato constitucional concreto, han quedado desgastadas o desfasadas como consecuencia de circunstancias sobrevinientes, deviniendo total o parcialmente anacrnicas y, por ende, disvaliosas. La moderna doctrina alemana destaca la posibilidad de controlar la omisin o inactividad del legislador en mejorar o corregir tales normas de prognosis. La omisin no se centra ya en la ausencia total o parcial de la norma, sino en la falta de adaptacin o perfeccionamiento de la existente.152 Esta carencia o dficit de perfeccionamiento de las leyes asumir particular importancia jurdico-constitucional, cuando de la falta de me147 Daz Revorio, Francisco J., Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001, p. 260. 148 Idem. 149 Zeidler, Wolfgang: Cour Constitutionnelle Fdrale allemande , La justice constitutionnelle dans le cadre des pouvoirs de lEtat ( VIIme Confrence des Cours Constitutionnelles europennes , Lisbonne, 1987), Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1987, vol. III, p. 48; aludido por Daz Revorio, Francisco J., Las sentencias interpretativas del..., op. cit., idem. 150 Daz Revorio, Francisco J., Las sentencias interpretativas del..., op. cit., idem. 151 Stettner, Rupert, Die Verpflichtung des Gesetzgebers zu erneunten Ttigwerden bei fehlerhaften Prognose , Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), c. 23, 1982, pp. 1123 y ss.; aludido por Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1091, nota 49. 152 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1091.
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joras o correcciones resulten consecuencias gravosas para la efectivizacin de los derechos fundamentales.153 En opinin de dicha doctrina, se considera que generan obligacin de desarrollo posterior por parte del legislador las situaciones en que se modifican las circunstancias determinantes (deber general de adecuacin o allgemeiner Nachbessenrungsvorbehalt), los casos de necesaria correccin en los supuestos de prognosis errnea y la hiptesis de mejora a posteriori.154 4) Es interesante recordar, por ltimo (y como adelantbamos), que el Tribunal Constitucional Federal alemn distingue entre omisiones todava constitucionales y omisiones inconstitucionales , mediante las sentencias apelativas o de apelacin (Appellentscheidungen),
que son el resultado de la constatacin de situaciones todava constitucionales, donde, simultneamente, se hace una apelacin al legislador para alterar la situacin, eventualmente dentro de un plazo expresamente determinado por el Tribunal, con la consecuencia adicional, caso de que ello fuera posible, de aplicar directamente el mandato constitucional.155
Daz Revorio presenta un cuadro de los supuestos que, segn Zeidler, constituyen varios supuestos de sentencias de apelacin : a) las que tienen como caracterstica comn el deseo de evitar la confusin en la poltica constitucional (por caso, la cuestin de las circunscripciones electorales adoptadas por el legislador que devinieron inconstitucionales a causa de la alteracin de las cifras de poblacin); b) las que declaran que una situacin jurdica es todava aceptable constitucionalmente, mas agregan una apelacin al legislador para que realice una nueva regulacin de todo un mbito jurdico (v. gr., procurar iguales condiciones a los hijos naturales y a los legtimos), y c) las que consideran que una regla legislativa es todava aceptable, pero afirman claramente que la Constitucin
153 Cfr. Badura, Peter, Die Verfassungsrechtliche Pflicht der gesetzgebenden Parlaments zur Nachbesserung von Gesetzen , Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, Festschrift fr K. Eichenberger, p. 483 y Stettner, Rupert, op. cit., p. 1123; aludidos por Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito..., op. cit., idem. 154 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin..., op. cit., p. 150. 155 Vase referencia en nota 30 a pie de pgina.
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exige su modificacin, dado que los cambios sociales o las disparidades crecientes provocarn poco a poco una violacin del principio de igualdad (por ejemplo, en el caso de las pensiones de viudos y viudas).156 b. Austria Ya en el contexto de Austria, y en relacin con el problema de las omisiones inconstitucionales relativas, Daz Revorio157 pone de manifiesto que lo ms destacado del sistema de ese pas (que no cuenta con una va especfica para que el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto de las omisiones del legislador) radica en la posibilidad de retrasar la entrada en vigor de la anulacin158 ordenada por el Tribunal, opcin que se muestra como especialmente adecuada para resolver el problema creado por una ley que no es inconstitucional en s misma, mas s por lo que omite, o por no incluir a otras categoras a las que constitucionalmente les correspondera idntico tratamiento que las previstas en la regulacin legal. En estos casos, prosigue el autor espaol citado, la ley contina vigente y se sigue aplicando hasta el transcurso del plazo sealado por el Tribunal, momento a partir del cual perder su vigencia.159 Advierte Daz Revorio que el Tribunal tambin ha expedido decisiones ( aditivas ) que han completado una ley ordinaria a la que le faltaba algo para poder ser considerada acorde con la Constitucin, situacin
156 Zeidler, Wolfgang, op. cit., nota 148, pp. 44 y ss.; aludido por Daz Revorio, Francisco J., op. cit., El control de constitucionalidad... , op. cit., p. 97. 157 Daz Revorio, Francisco J., op. cit., nota anterior, pp. 87 y 89. 158 Sobre el punto, se ha precisado que, a fin de evitar las consecuencias negativas que, en ciertos supuestos, podran derivarse de la anulacin de la norma jurdica, la Constitucin austraca ha previsto, en los apartados 5 y 7 de su artculo 140, una excepcin a la regla general..., que ha posibilitado el surgimiento de las denominadas sentencias de anulacin con efectos diferidos. As, el Tribunal se encuentra facultado para establecer un plazo (que no puede superar un ao) a partir del cual la ley inconstitucional perder su vigencia. De esta forma, la ley inconstitucional contina rigiendo y aplicndose durante el plazo sealado en la sentencia, tiempo durante el cual el legislador no slo tiene la oportunidad sino que debe reconstruir la situacin de inconstitucionalidad producida y rehacer la ley cursivas del original , Eguiguren Praeli, Francisco J., Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional , ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional , Mesa 4 ( Instrumentos de Justicia Constitucional ), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 12-15 de febrero de 2002). 159 Daz Revorio, Francisco J., El control de constitucionalidad... , op. cit., p. 89.
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que ejemplifica refirindose al caso en que aquel rgano, al enjuiciar la constitucionalidad de la ley de telecomunicaciones, formul una norma designada expresamente como un complemento de tal ley, e inclusive la redact en un prrafo, disponiendo que las autoridades responsables de las telecomunicaciones no podan conceder una autorizacin para la creacin y explotacin de una red de telecomunicacin destinada a la explotacin de un sistema audiovisual (VfSlg 9909, 1983).160 Desde un punto de vista ms amplio, se ha puesto de manifiesto que una de las misiones de la jurisprudencia del Tribunal consiste en corregir los defectos de las leyes que no son consecuencia de evaluaciones polticas diferentes, sino de la negligencia y de la imprevisin del legislador; en ese sentido, una reglamentacin podra vulnerar la exhortacin de objetividad si sus efectos jurdicos dependieran del azar o de condiciones manipuladas, lo que podra derivarse del hecho de que el legislador no hubiera previsto todos los casos afectados o no hubiese reflexionado profundamente acerca de sus consecuencias.161 c. Espaa 1) En tanto integran este volumen medulosos trabajos sobre la problemtica de la inconstitucionalidad por omisin en Espaa,162 realizaremos slo una muy escueta referencia al problema tal como ha sido percibido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional. 2) En el contexto espaol el Tribunal Constitucional ha utilizado para suplir la omisin legislativa, una gama de opciones: v. gr., materializar recomendaciones al Legislativo, declarar la inconstitucionalidad sin nulidad (por caso, las sentencias nms. 45/1989 y 96/1996) y dictar sentencias aditivas. En punto a estas ltimas, se ha sostenido que suelen estar conectadas con la inconstitucionalidad por omisin, al ser causadas por el incorrecto desarrollo legislativo del asunto que se sustancia ante el aludido Tribunal y que,
Idem. y nota 18 del citado trabajo. Cfr. Oehlinger, Theo, El Tribunal Constitucional austraco , Tribunales Constitucionales europeos y derechos fundamentales, trad. de Luis Aguiar de Luque y Mara Gracia Rubio de Casas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 521. 162 Remitimos al lector, adems, a las completas monografas sobre Inconstitucionalidad por omisin escritas en Espaa por Fernndez Rodrguez, Jos Julio y Villaverde Menndez, Ignacio, ya citadas en este ensayo.
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precisamente, es tal omisin la que posibilita y justifica el aadido de los elementos que conformarn la nueva norma, con la que se trata de superar la situacin contraria a la Constitucin que vena determinada por esa omisin.163 3) La labor que en ese campo le cupo al Tribunal, puede sintetizarse siguiendo a Aguiar de Luque de la siguiente manera:164 Una de ellas ha sido a travs de la atrevida frmula de dar un contenido material a las normas bsicas ,165 a que alude el artculo constitucional 149. Ello, para evitar el peligro de que la pasividad del legislador del Estado bloquease la produccin legislativa de la CCAA (a partir de la sentencia del 28 de julio de 1981). Otra de las frmulas utilizadas ha sido ampliar la vigencia de una norma a aquellos sectores de poblacin inicialmente no previstos por el legislador ,166 en los casos de omisin inconstitucional relativa o parcial, apuntando a garantizar operativamente el principio de igualdad ante la ley (sentencias nms. 103 y 14, del 22 y 23 de noviembre de 1983 respectivamente, sobre el derecho a una pensin de viudedad por los varones , y sentencia nm. 81, del 21 de diciembre de 1982, relativa al pago de horas extras a los ATS varones, etctera). Por ltimo, la tercera tcnica se ha dado en la rbita de los casos de inconstitucionalidad por omisin que vulneran derechos fundamentales. Sobre el punto, Aguiar de Luque167 ha sostenido:
Se trata concretamente de las sentencias en cadena sobre la objecin de conciencia que se inician con la sentencia 15/82, del 23 de abril. En tales supuestos el Tribunal estim que en la medida en que el mandato al legislador se vinculaba a un derecho fundamental de carcter subjetivo, este ltimo no poda quedar totalmente negado en tanto no mediara la intervencin del legislador... no se trata de que el mandato sea aqu ms inmediatamente vinculante, sino de que, en la medida en que se trata de un
Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin..., op. cit., p. 235. Aguiar de Luque, Luis, El Tribunal Constitucional y la funcin legislativa: El control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisin , Revista de Derecho Poltico, Madrid, nm. 24, 1987, pp. 29 y 30. 165 Nieto, Alejandro, Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional , Revista de Administracin Pblica, Madrid, vol. I, nms. 100 y 102, 1983, p. 393. 166 Aguiar de Luque, Luis, op. cit., idem. 167 Ibidem, p. 30.
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derecho fundamental accionable ante el Tribunal Constitucional, se trata de un precepto que goza de aplicacin directa, aunque sea con un contenido mnimo como indicara la precitada sentencia. Sin embargo, es lo cierto que a travs de ello el Tribunal llev a cabo una verdadera innovacin jurdica introduciendo la objecin de conciencia como causa de suspensin provisional de la incorporacin a filas, que anteriormente no exista en nuestro ordenamiento.
d. Italia 1) La jurisprudencia de la Corte Constitucional indica que sta ha actuado llenando los vacos legales a travs del proceso de integracin judicial;168 y, bastante frecuentemente a partir de la dcada de los sesenta, ha recurrido al dictado de sentencias aditivas ,169 en el marco de lo que se denomina la ilegitimidad constitucional de la previsin omitida de algo que debi haber sido previsto por la ley .170 En este sentido, y sobre la base de lo informado por Casavola, diremos que la aludida Corte ha recurrido en numerosas ocasiones al dictado de dichas sentencias ( aditivas ) que se expresan ya desde el punto de vista terminolgico con una frmula que indica que se declara la inconstitucionalidad del artculo... en la parte en que no prev (no contiene; no comprende; o excluye)... .171
168 Es decir, expidindose sobre il senso e le finalit del riempimiento della lacuna , cfr. Mortati, Costantino, op. cit., p. 989. 169 Por citar slo un ejemplo de este tipo de sentencias, y siguiendo a Pizzorusso, traemos a colacin la nm. 190, del 16 de diciembre de 1970, en la que se resolvi que la exclusin en que incurra el artculo 304 bis, apartado I, del Cdigo de Procedimiento Penal (de cuyo texto se infera que el defensor del acusado no tena derecho a asistir a los interrogatorios a que se someta a su defendido) constitua una violacin del artculo 24.2 de la Constitucin, que garantiza los derechos de la defensa, por lo que declar la ilegalidad constitucional de la norma citada en primer trmino, en la medida en la que excluye el derecho del defensor del acusado a asistir a los interrogatorios , y ha establecido, as, una norma que permite al defensor asistir a tal acto del proceso e impone a las autoridades que hagan lo necesario para que ello sea posible (Pizzorusso, Alessandro: El Tribunal Constitucional italiano , op. cit., nota 160, p. 260). 170 O sea, lillegittimit costituzionale della omessa previsione de qualcosa, che avrebbe dovuto essere prevista dalla legge , Crisafulli, Vezio, Lezioni di Diritto Costituzionale, 5a. ed., Italia, CEDAM, Padua, 1984, vol. II, p. 403. 171 La labor del Tribunal Constitucional italiano durante el ao 1993 (texto presentado en rueda de prensa por el presidente Casavola) , en la seccin Crnicas y Documentacin
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Apunta Pizzorusso que la oposicin que se produjo contra dicho tipo de sentencias fue muy dura e inclusive lleg a traducirse, en ocasiones, en un rechazo por parte de los jueces ordinarios de aplicar la norma creada por la Corte; sin embargo, aclara el autor citado, que el Parlamento y el gobierno se preocuparon por traducir tales normas en textos legislativos, vencindose as las resistencias (inclusive las doctrinarias).172 Puede decirse que dichas sentencias aditivas entraan un instrumento para declarar la inconstitucionalidad de una ley, junto a las sentencias derogatorias , slo que mientras en stas se elimina del ordenamiento jurdico una manifestacin de voluntad positiva del legislador, con aqullas la mentada eliminacin se posa sobre una manifestacin de voluntad negativa de ste, produciendo como efecto inmediato una nueva norma positiva en el plexo jurdico. 2) Para visualizar ms claramente el problema anunciado en el prrafo anterior, traemos a colacin aqu un interesante estudio de Romboli, quien ha precisado que la jurisprudencia constitucional italiana, con el objeto de escapar de la rgida alternativa entre las declaraciones de falta de fundamento o de inconstitucionalidad, ha elaborado ciertos tipos de decisiones no presentes primigeniamente en el instrumental a su disposicin ni deducibles de la letra de la ley.173 Se refiere a las decisiones manipulativas , en las que el Tribunal procede a una modificacin e integracin de las disposiciones sometidas a su examen, de modo que stas salen del proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferentes del original.174 Dichas decisiones manipulativas se distinguen, a su vez, en decisiones aditivas y decisiones sustitutivas . Las aditivas como adelantbamos hacen referencia a aquel tipo de resoluciones con las que
de Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, trad. de Remedio Snchez Frriz y Luis Jimena Quesada, Espaa, Universidad de Valencia, 1994, nm. 7, p. 149. 172 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., p. 261. 173 Romboli, Roberto, La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental , trad. de Ignacio Torres Muro, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ao 16, nm. 48, septiembre-diciembre de 1996, p. 64. 174 Idem.
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la Corte declara inconstitucional una determinada disposicin, en tanto y en cuanto deja de decir algo (esto es, en la parte en la que no prev que... ); mientras que las sustitutivas se caracterizan, por el contrario, por el hecho de que, con ellas, la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en que prev una determinada cosa en vez de prever otra.175 Como nuevo modelo de decisin, por un lado, para superar la inactividad del Parlamento que a menudo ha desobedecido las admoniciones que le ha dirigido la Corte y, por el otro, no verse sta obligada a resolver el proceso con una decisin de inadmisibilidad simple o manifiesta debido a la existencia de un espacio reservado a las opciones discrecionales del legislador, Romboli apunta que el Tribunal ha creado las sentencias aditivas de principio , que si bien siguen la misma tcnica de las aditivas , difieren de stas en cuanto no introducen una regla inmediatamente actuante y aplicable sino que fijan un principio general que debe ejecutarse mediante una intervencin del legislador, pero al que puede ya, dentro de ciertos lmites, hacer referencia el juez en la decisin de casos concretos.176 Por tanto, el autor citado advierte en las aditivas de principio 177 una suerte de colaboracin entre la Corte, el Parlamento y los jueces , cada uno de los que debe actuar en el mbito de sus respectivas competencias.178
175 Ibidem, p. 65. En tren de ilustrar tal tipologa de decisiones con un ejemplo (nos referimos, especficamente a las sustitutivas ), se ha aludido a la sentencia nm. 15, del 17 de febrero de 1969, de conformidad con la cual se declar constitucionalmente ilegtimo el artculo 313, apartado 3, del Cdigo Penal, en la medida en que confera la facultad de dar autorizacin para promover la acci n de la justicia por el delito de ultraje al Tribunal Constitucional, al ministro de Justicia, en lugar de drselo al propio Tribunal Constitucional , Pizzorusso, Alessandro, op. cit., p. 261. 176 Romboli, Roberto, op. cit., pp. 74 y 75. 177 Acerca de las sentencias aditivas de principio , ya no autoaplicativas , ya con eficacia dispositiva , vanse los interesantes comentarios de Celotto, Alfonso, por ejemplo, Le sentenze additive di principio non autoapplicative: una tecnica decisoria ancora da perfezionare , Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, Roma, nm. 3, marzo de 1999, pp. 299-304 (en referencia a la sentencia de la Corte Constitucional nm. 417, del 23 de diciembre de 1998); Una additiva di principio ad efficacia dispositiva , Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, Roma, nm. 6, junio de 1999, pp. 671-674 (en relacin con la sentencia de la Corte Constitucional, nm. 61, del 5 de marzo de 1999). 178 Romboli, Roberto, op. cit., p. 75.
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Cerri sostiene que las aditivas de principio , en sentido estricto, declaran la inconstitucionalidad de una norma en cuanto, al no prever alguna cosa, deja de observar un determinado principio constitucional; no obstante ello, dichas sentencias no precisan exhaustivamente cules son los necesarios elementos integrativos, pues tal precisin no es posible en tanto las rimas no son obligadas ,179 con lo que utiliza comparativa y figurativamente la ya famosa categorizacin de Crisafulli en torno a los pronunciamientos aditivos a rime obbligate (de rima obligada ),180 es decir, en los que la solucin aditiva sea una extensin impuesta por la lgica del sistema normativo constitucional. Por ltimo, y retornando a Romboli, ste puntualiza que un subtipo de las sentencias aditivas de principio son las decisiones de inconstitucionalidad con delegacin en el Parlamento , ejemplificando su explicacin con la sentencia nm. 243, del 19 de mayo de 1993, en la que la Corte declar la ilegitimidad constitucional de las disposiciones impugnadas, remitiendo a la motivacin en lo que concierne a los principios y plazos de la misma.181 Concretamente, la Corte fija en forma especfica los principios a los que deber atenerse el legislador al emanar la nueva regulacin modificatoria y determina los plazos dentro de los cuales sta debe ser aprobada por el Parlamento.182
179 Cerri, Augusto, Corso di Giustizia Costituzionale, 3a. ed., Miln, Giuffr Editore, pp. 246-247. 180 Crisafulli, Vezio, op. cit., pp. 407 y ss. 181 Romboli, Roberto, op. cit., p. 75. Aade este autor que la Corte fija especficamente los principios a los que deber atenerse el legislador al dictar la nueva regulacin modificatoria, siguiendo un modelo que parece en cierto modo recordar el de la fijacin al gobierno de los principios y criterios directores por parte de la ley de delegacin, y establece tambin los plazos dentro de los cuales sta debe ser aprobada por el Parlamento (con ocasin de la prxima ley de acompaamiento a los presupuestos o de cualquier modo en la primera ocasin til para establecer y formular opciones globales de la poltica presupuestaria), amenazando, si esto no sucede, con la adopcin de decisiones adecuadas para aquella situacin , ibidem, p. 76). 182 Ibidem, p. 76.
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IV. ANLISIS DE LAS EXPERIENCIAS EN LA REPBLICA ARGENTINA A todo evento, aun a riesgo de deslizarnos hacia cuestiones de perogrullo, hemos considerado til recordar que el orden estadual argentino se encuentra diseado sobre una estructura federal, lo que significa que las provincias que integran la nacin conservan todo el poder no delegado constitucionalmente al gobierno federal. Adems, son autnomas, condicin que las faculta inter alia para dictar sus propias Constituciones y normas locales (y regirse por ellas), erigir sus instituciones, elegir a sus autoridades, administrarse por s mismas. Es as como el artculo 5o. de la CN establece que cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la ley fundamental nacional, debiendo asegurar su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria; condiciones, todas, bajo las cuales el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y el ejercicio de sus instituciones. Dicho precepto (que pertenece al texto constitucional histrico) debe empalmarse con el artculo 123, idem. (segn la reforma de 1994), por el cual adems de los postulados del precitado artculo 5o. se impone a las provincias que, al dictar sus Constituciones, aseguren la autonoma municipal, reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. De todo ello surge, bsicamente, la coexistencia de tres esferas u rdenes estaduales: el nacional, el provincial y el municipal.183 La aclaracin precedente recepta justificacin por cuanto en el presente estudio se aludir a la actividad de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en lo sucesivo: la Corte o la Corte Suprema), a la de los Tribunales provinciales y entre otras cuestiones a las experiencias del derecho pblico provincial comparado y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por lo que, en orden a que tales acotaciones sean cabalmente comprendidas, nos urga advertir la convergencia de la facultad que asiste a cada estado provincial de emanar su ley fundamental y de organizar su Poder Judicial y su sistema procesal.
183 Para Hernndez, luego de la reforma constitucional de 1994 existen cuatro rdenes de gobierno en la Federacin argentina: el federal; los de provincia; el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; y los municipales autnomos, Hernndez, Antonio Mara (h.): Integracin y globalizacin, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 38.
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1. mbito nacional Advertimos liminarmente que en el orden nacional argentino no existen normas expresas que consagren la competencia judicial para resolver las hiptesis de inconstitucionalidad por omisin. Brevemente, permtasenos indicar que en el contexto federal el sistema de control de constitucionalidad es jurisdiccional difuso, lo que significa que cualquier tribunal (de primera o segunda instancias o de la propia Corte de Justicia) puede proceder a declarar la inconstitucionalidad de una norma, declaracin que producir efectos inter partes y para el caso concreto en el que tal contralor viene ejercido. Pasemos, entonces, al repertorio de casos que ofrecen alguna vinculacin directa o colateral con la cuestin que nos convoca. Comenzaremos con los precedentes que confluyen en la creacin de una jurisprudencia negatoria; posteriormente, continuaremos con los que pueden considerarse configurativos de un muestrario de jurisprudencia admisoria; y, por ltimo, researemos un conjunto de casos que presentan aristas interesantes o curiosas conectadas con omisiones de las autoridades pblicas. A. Jurisprudencia negatoria a. Loveira En la presente causa184 (del 7 de diciembre de 1911), la Corte sostuvo que los artculos 24, 67 (actual 75) y 102 (hoy 118) de la Constitucin nacional no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados , as como el primero de los artculos nombrados, no le fij trminos perentorios para la reforma de la legislacin en todos sus ramos (considerando 2o.). Indic, asimismo, que de los propios trminos del artculo 102 (actual 118) surge que la creacin del jurado no es obligatoria en capital federal (considerando 5o.). Por ltimo, expres que si el preindicado artculo 24 tuviera el alcance de hacer obligatorio el establecimiento del juicio por jurados para toda clase de delitos (de jurisdiccin federal o local) habra de tenerse en cuenta lo manifestado en el considerando 2o. y los antece184
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dentes de que la ley nac. nm. 483 slo se refiere a los delitos de jurisdiccin federal, aceptando implcitamente las organizaciones judiciales existentes en lo relativo a juicios criminales (considerando 6o.).185 Como elemento ilustrativo, es de recordar que la plataforma fctica de la cuestin era la siguiente: Loveira acus al director de una publicacin, don Eduardo T. Mulhall, por calumnias e injurias. Dicha acusacin se plante ante el juez del crimen de la capital federal. Mulhall opuso la excepcin de falta de jurisdiccin, sustentndose en que, de conformidad con los artculos 24, 32, 67, inciso 11 (hoy 75, inciso 12) y 102 (actual 118) de la Constitucin nacional, slo poda ser acusado ante el jurado. Tal excepcin fue rechazada, ante lo cual se abri la instancia extraordinaria planteada por el perdidoso. b. Ministerio Fiscal c/el Director del Diario La Fronda s/desacato En la causa de mencin186 (fallada el 25 de julio de 1932), la Corte (mimetizndose con la voz del procurador general) mantuvo el criterio sustentado en sus precedentes y expuso que la Constitucin nacional no impuso al Congreso el deber de proceder de inmediato al establecimiento del juicio por jurados, que debe conocer en las causas de delitos cometidos por medio de la prensa; por tanto, el Congreso como legislatura local ha podido conferir jurisdiccin a los tribunales del fuero comn de la capital federal, los que devienen competentes a ese efecto. Sucintamente, recordamos que el acusado plante la excepcin de falta de jurisdiccin, basada en que debi ser acusado ante el juicio por jurado; la que rechazada en ambas instancias inferiores desencaden la presentacin extraordinaria ante la Corte Suprema.
185 En la misma fecha de Loveira (cuya cartula completa era: Don Vicente Loveira contra don Eduardo T. Mulhall por injurias y calumnias s/competencia ), se dictaron idnticas resoluciones en los procesos seguidos por los seores Valentn Santa Mara y Ezequiel Ramos Meja contra el seor Eduardo T. Mulhall, por injurias y calumnias; realizndose slo un breve agregado en el fallo recado en el juicio propiciado por Ramos Meja. 186 Fallos 165:258.
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c. Tribuna demcrata En el expediente del epgrafe187 (cuya sentencia fue expedida el 9 de junio de 1947), el Tribunal entendi que, no habiendo impuesto la Constitucin nacional al Congreso la obligacin de proceder de inmediato al establecimiento del juicio por jurados, aqul ha podido conferir a los tribunales de justicia de la capital federal competencia para conocer en los delitos de desacato188 cometido por medio de los diarios. d. Regodesebes En Regodesebes 189 (sentencia emitida el 11 de febrero de 1957), la Corte dijo que ella no puede sustituirse al legislador en el establecimiento del rgimen legal de la Repblica. Idntico criterio dejo expuesto in re Gismondi vda. de Mongiardino 190 (del 11 de diciembre de 1959). e. Buosi, Jos 1) Las instancias de mrito coincidieron en la denegatoria del amparo articulado por el actor, quien invocando la lesin de los artculos 14, 17 y 19 de la CN, alegaba ser arrendatario de un campo de 277 hectreas (ubicado en la localidad de Ro Cuarto, Provincia de Crdoba) y que en el inventario de mejoras anexo al contrato, se le reconoca derecho al uso de una aguada ; no obstante ello, dos personas cortaron los caos que provean de agua al campo arrendado.
Fallos 208:21. Ilustrativamente, recordamos que el delito de desacato fue derogado por el artculo 2o. de la Ley Nac. nm. 24.198. La extirpaci n de tal figura delictiva del sistema penal nacional (considerada incompatible con el artculo 13 de la CADH) obedeci al resultado de una de las condiciones pactadas entre un periodista y el gobierno argentino en el marco de una solucin amistosa producida en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (caso 11.012 de 1994). 189 Fallos 237:24. La denominacin ntegra de la causa es: Manuel Mara Regodesebes c/Juana Mara Aresis de Contreras-Recurso de hecho . 190 Fallos 245:419. La cartula del proceso es: Olimpia A. Gismondi de Mongiardino c/Silvia Dora Narbaitz-Desalojo .
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2) El actor, esgrimiendo la jurisprudencia de la Corte establecida en el caso Kot (vid. infra), interpuso el recurso extraordinario, el que en definitiva fue rechazado por el Tribunal (el 18 de junio de 1959),191 mas con distintos fundamentos por parte de sus integrantes. As, Orgaz sostuvo que el recurso de amparo, verdaderamente excepcional por su naturaleza y su fundamento, no puede ser utilizado cada vez que los contratantes discutan el alcance de un contrato; y que aquel recurso no acta como una simple medida de no innovar, accesoria a una demanda judicial ya iniciada o que corresponda iniciar, para lo cual carecera dicho recurso de toda justificacin. Por su parte, Aroz de Lamadrid y Oyhanarte expresaron escuetamente que habida cuenta de la situacin jurdica sobre la que versaban las actuaciones, el actor debi buscar la tutela jurisdiccional que pretenda, sujetndose a las disposiciones de forma prescriptas por las leyes locales, por lo que reenviando a lo que tales ministros manifestaron in re Kot entendieron que el remedio excepcional constituido por la demanda de amparo era improcedente.192 Por ltimo, en sustancioso voto y no obstante pronunciarse por la confirmatoria de la sentencia cuestionada, Boffi Boggero (quien no intervino en la decisin recada en Kot ) deline algunas pautas a nuestro juicio trascendentes. En efecto, expuso que cuando un derecho constitucional es transgredido o, aun, en situaciones excepcionales, se alzare contra l una amenaza ilegal que le pusiera en peligro efectivo e inminente, deben actuar las normas procesales sancionadas con ese objeto (remitiendo a fallos 242:300; 243:55 y 179, y los emitidos en Gallardo, Antonio , del 10 de diciembre de 1958 y Artuso, Jos H. , del 19 de los mismos mes y ao y otros), porque lo contrario llevara al desconocimiento de las autonomas provinciales en esa materia y al imperio de la inseguridad jurdica; pero si dichas normas no se han dictado, el derecho cuyo amparo se reclama no puede quedar indefenso, ya que es imposible concebir un poder constituido que pueda, por designio e inercia, dejar sin efecto lo preceptuado por el poder constituyente (para lo que
Fallos 244:68. Tngase presente que tales jueces votaron en disidencia en Kot , expidindose contrariamente a la mayora por declarar improcedente el recurso extraordinario articulado por la parte actora.
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reenva a fallos 242:112), agregando que admitir tal solucin so color de que el Poder Judicial legislara o de otros fundamentos semejantes, sera incompatible con una de las funciones de la Corte: la del control jurisdiccional (para lo que remite a fallos 242:73 y a su voto en la causa: Russo, ngel y otra , del 15 de mayo de 1959), y significara desconocer que en esos casos se actuara tambin aplicando una norma jurdica: la constitucional (entrecomillado del original). f. Antonio M. E. Ruiz y otros c/nacin Argentina 1) Un grupo de docentes articul una accin de amparo contra el Poder Ejecutivo de la nacin para que cumpliera el mandato de la ley nac. nm. 14.473 (artculos 6o., inciso b, 38, 93 y concordantes), en lo referido a la fijacin anual de los valores monetarios de los ndices de remuneracin. Entre otras apreciaciones, los accionantes sostenan que la omisin del Ejecutivo configuraba un acto lesivo susceptible del remedio excepcional del amparo (artculos 14, 14 bis, 17, 18, 28, 31 y 32 de la CN). Tal pretensin fue acogida estimatoriamente en primera instancia, ordenndose al Poder Ejecutivo que dentro del plazo de quince das dispusiera lo conducente para la fijacin y actualizacin de los ndices de remuneracin de los docentes y dicte las medidas necesarias para que la retribuciones que resulten se hagan efectivas a sus beneficiarios. 2) Articulado el recurso de apelacin por el representante del Ministerio Pblico del Trabajo, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo revoc la sentencia y desestim la accin. 3) Llegada la causa por va recursiva a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sta confirm (el 23 de agosto de 1963) la sentencia desestimatoria,193 sustentndose inter alia en que la mera peticin de que se declare que el incumplimiento de la Ley nm. 14.473 viola ciertas garantas constitucionales y que corresponde ordenar determinados actos a los ministerios de educacin y de economa, no es susceptible de debate judicial, ya que de la sola prescindencia de efectos jurdicos de la actividad estatal (en el
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caso, la inactividad) no se llega a condenacin alguna a favor de los actores sino y solamente a una declaracin respecto de su alegado derecho (considerando 4o.). Concretamente, y con tal argumentacin, la Corte pretenda hacer aplicacin de la jurisprudencia con arreglo a la cual el contenido de una causa de inconstitucionalidad no poda ser la sola declaracin de ineficacia jurdica de normas legales o reglamentarias preexistentes, sino que, adems, se requera que como consecuencia de ella, se llegase a dictar una sentencia de condena, o sea, que reconozca a favor del actor un derecho concreto, a cuya efectividad obstaban las normas impugnadas; conclusin que sostiene debe admitirse respecto de la inactividad ejecutiva impugnada de inconstitucionalidad, porque evoca es principio que el control de constitucionalidad no autoriza a la Corte a sustituir a los otros poderes del gobierno en su funcin (cfr. fallos 237:24; 238:488; 239:260; 245:419) vanse considerandos 2o. y 3o.. g. Costa c/Municipalidad de la Capital El actor inicia una accin resarcitoria, a raz de publicaciones periodsticas en las que se le atribuyera vinculacin con hechos delictivos inexistentes. La sentencia de segunda instancia revocando parcialmente la resolucin del juez de grado, hizo lugar a la pretensin: admiti la responsabilidad civil, conden a varios de los codemandados a la indemnizacin del dao moral e impuso la obligacin accesoria de publicar la sentencia. Dos de los condenados (Diario La Razn y Editorial Atlntida) interpusieron sendos recursos extraordinarios que, al ser denegados, motivaron la queja de su parte y la radicacin de los autos ante la Corte. En el contexto de lo que aqu interesa (aplicacin del derecho de rplica aun sin ley interna del Congreso), la Corte dijo, en su fallo de 12 de marzo de 1987:194
Que... a la luz de las normas vigentes en la legislacin de fondo, resultaba procedente la reparacin de los daos causados (artculos 1089 y 1090 del Cdigo Civil),195 toda vez que el derecho de rplica o rectificacin con194 195
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, t. 1987-II, pp. 142-152. El artculo 1089, CC dispone: Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier
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sagrado en la Convencin sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica aprobado por la ley 23.054 no ha sido objeto an de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno (artculo 2o.); sin que exista obstculo alguno de orden interpretativo en que, frente a la notable vinculacin existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, este ltimo encuentre una proteccin adicional en el artculo 1071 bis, CC,196 que permite como forma de reparacin no excluyente la publicacin de la sentencia; conclusin particularmente vlida en el caso, puesto que la figura penal anloga consagra tambin esta forma de tutela (artculo 114, CP.)197 (el sobremarcado es nuestro) (considerando 16 de la mayora).
Es decir que, no obstante reconocer que el derecho de rplica haba sido consagrado por un pacto internacional (y aprobado por la ley 23.054 ), entendi que aqul no poda ser aplicado en virtud de la omisin de su reglamentacin legal, situacin que impeda el ingreso de la figura al derecho positivo interno . Por ende, la Corte se vio obligada a buscar un sucedneo para conferir suficiente resguardo a los (violados) derechos del actor.
especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin ; y el artculo 1090, ibidem, establece: Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere... . 196 El mencionado artculo prescribe: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el Juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin . 197 Dicha norma prev: Cuando la injuria o calumnia se hubiere propalado por medio de la prensa, en la capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin .
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h. Snchez Abelenda c/Ediciones de la Urraca El demandante se trataba de un religioso instaur accin de amparo contra Ediciones de La Urraca S. A. editora de la revista El Periodista de Buenos Aires y contra el director de la publicacin, persiguiendo se los condenara a editar en la tapa y en la seccin poltica de aqulla, la rectificacin de una noticia inexacta, a su juicio aparecida en el nm. 62, que lo vinculaba con un cierto complot y consignaba que Snchez Abelenda haba sido citado a declarar respecto del mismo. Bsicamente, su reclamo se asentaba en que el derecho de rplica es una garanta constitucional implcita, no siendo escollo para su vigencia la falta de reglamentacin legal. En primera y segunda instancias, se acogi estimatoriamente el pedido del actor. Ante tal situacin, los demandados interpusieron recurso extraordinario, el que al haber sido denegado motiv el recurso de hecho ante la Corte. El fallo del Supremo Tribunal, dictado el 1o. de diciembre de 1988, hizo lugar a la queja, declar la procedencia del remedio federal y revoc el fallo puesto en crisis. En lo que atae al objeto de este anlisis, la Corte dijo:198
Que si bien es cierto que el artculo 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos aprobada por la ley 23.054 Pacto de San Jos de Costa Rica establece que: Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley , esta Corte ya se ha pronunciado respecto de que la ausencia de reglamentacin legal impide tenerlo como derecho positivo interno (considerando 7o. de la mayora). Que... reconocer un derecho a rplica en favor del actor, basado en el artculo 33, CN, significara limitar sensiblemente los derechos expresamente reconocidos a la demandada por la ley fundamental, dejando, as, en manos de los jueces la facultad de definir por s mismos los alcances de un supuesto derecho de amplios e indefinidos contornos, sin que ninguna ley autorice expresamente dicha intervencin (considerando 11, primera parte, de la mayora).
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Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1989, t. II, pp. 377-383.
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Que en el sub examine no se trata de juzgar si el derecho de rplica es o no compatible con la Constitucin nacional, sino de un problema distinto, cual es el de apreciar si aqul est comprendido en las garantas no enumeradas a que alude el artculo 33. La conclusin negativa para nada prejuzga lo concerniente a la compatibilidad con la Constitucin de las normas legales que eventualmente se dictaran en cumplimiento del artculo 14.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica (considerando 12 de la mayora).
Sintticamente, qued claro que la Corte no slo entenda que el derecho de rplica no integraba el orden jurdico-positivo interno argentino (omisin legislativa mediante),199 sino que aquel derecho tampoco flua del artculo constitucional 33 de la CN;200 por lo que, rechaz el amparo interpuesto por Snchez Abelenda. i. Ekmekdjian c/Neustadt Ambas instancias ordinarias haban resultado adversas a la pretensin del actor canalizada a travs del amparo, quien buscaba obtener un espacio para ejercer su rplica respecto de las consideraciones vertidas por el doctor Arturo Frondizi ex presidente de la nacin, en el programa televisivo Tiempo Nuevo producido por los seores B. Neustadt y M. Grondona. Frente a tal situacin, el demandante dedujo recurso extraordinario que fue concedido, basando su crtica sintticamente en que: el derecho de rplica es el efectivo ejercicio de la libertad de prensa para el ciudadano comn, la que no debe quedar reservada a personas o empresas propietarias de medios de comunicacin; el Pacto de San Jos de Costa Rica es operativo; el derecho de rplica se fundamenta en el artculo 33 de la CN y que es indiferente el hecho de no haber sido atacado directamente un derecho personalsimo del actor, pues de lo que se trata es de proteger intereses difusos.
199 Reiterando en el particular la doctrina sentada in re Costa, Hctor R. c/municipalidad de la capital y otros . 200 El sealado artculo 33 de la CN dice a la letra: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno .
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La Corte pronunci su fallo el 1o. de diciembre de 1988,201 sosteniendo lo siguiente:

Que la importancia fundamental que la libertad de prensa posee para nuestro sistema democrtico de gobierno, sumada a la necesidad de respetar celosamente el principio de legalidad previsto en el artculo 19,202 determina que toda restriccin de aqulla debe estar prevista expresamente en una norma jurdica sancionada por el rgano legislativo (considerando 4o. de la mayora). Tal afirmacin (relativa a que no puede aceptarse que el derecho de rplica se base en el artculo 33 de la CN, dado el carcter amplio e indefinido que posee el citado derecho) se ve ampliamente corroborada si se tiene en cuenta las dispares definiciones que se han dado del citado instituto. As, mientras algunos como el apelante lo consideran como un medio destinado a impedir el monopolio de los medios de difusin por parte de intereses econmicos carentes de representatividad, otros sostienen que su objetivo principal es el de reparar las ofensas dirigidas al honor de personas determinadas (considerando 5o. de la mayora). Que... esa falta de un criterio unvoco sobre los alcances del derecho invocado y la consecuente inexistencia a su respecto de pautas susceptibles de ser determinadas o interpretadas judicialmente,... impide, adems de los argumentos ya sealados, tener a aqul como incorporado implcitamente a nuestro derecho positivo (primera parte del considerando 6o. de la mayora). Descartado que el derecho sub examine pueda considerrselo como una de las garantas comprendidas en el artculo 33, CN... no puede encontrarse operatividad directa a tal derecho en el marco del citado pacto (se refiere al de San Jos de Costa Rica) que integra el derecho argentino pues aqul lo remite a las condiciones que establezca la ley (artculo 14.1.), de manera que mientras tal ley no sea dictada no podr adquirir operatividad. En tanto ello no ocurra cuestin sta de poltica legislativa, ajena a los rganos jurisdiccionales, rige el principio de reserva consagrado por el artculo 19, CN, segn el cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda (parte in fine del considerando 4o. del voto de Belluscio).
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1989, t. II, pp. 383-385. El aludido artculo 19 de la CN, expresa: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe .
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Surge con claridad que la Corte reitera sus fallos anteriores, envolviendo argumentalmente su decisin en las siguientes pautas: el derecho de rplica no integra el orden jurdico-positivo interno (ni lo integrar si no media una ley que lo vehicule endgenamente);203 tal derecho tampoco puede inferirse de la clusula constitucional que genricamente se refiere a los derechos implcitos; la operatividad que otorgue fuerza a la rplica no podr ser ejercida desde el Poder Judicial, pues se trata de una cuestin de poltica legislativa, ajena a la competencia de los rganos jurisdiccionales. j. Eulogio Frites y otra c/Poder Ejecutivo Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto 204 En breves palabras, los presentantes (Eulogio Frites y Amrica Anglica Aleman de Barrera) en nombre de los pueblos indgenas, sus organizaciones y comunidades interpusieron una accin de amparo solicitando se fijara un plazo al Poder Ejecutivo nacional para enviar los documentos de depsito de ratificacin del Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la OIT, que haba sido aprobado por el Congreso argentino por medio de la ley nac. nm. 24.071. Tal peticin fue acogida en primera instancia, aunque con alcance diverso de la pretensin actora, lo que motiv que ambas partes (accionante y demandada) apelaran, obteniendo de la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal la revocacin de dicho pronunciamiento y la declaracin de improcedencia de la accin. Contra tal sentencia, los actores interpusieron el recurso extraordinario, cuya desestimacin origin la queja. La causa fue resuelta el 4 de diciembre de 1995.205 La mayora del Tribunal (integrada por los ministros Nazareno, Molin OConnor, Fayt,
Considerandos 3o. de la mayora y 4o. de Belluscio. Para ampliar respecto del devenir jurisprudencial de la cuestin indgena en Argentina, vase Bazn, Vctor, La nueva clusula constitucional argentina sobre derechos indgenas: proyecciones de la cuestin en los mbitos interno e internacional , ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional , Mesa 1 ( Los derechos fundamentales y el Estado: minoras, grupos tnicos, infancia, tercera edad, derecho al esparcimiento y al deporte, proteccin del consumidor, proteccin del ambiente, derecho a la informacin ), Mxico, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 12-15 de febrero de 2002. 205 Fallos 318:2513.
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Belluscio, Petracchi, Levene (h.) y Bossert) declar inadmisible, en los trminos del artculo 280206 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el recurso extraordinario cuya denegacin motivara el recurso de hecho. De tal criterio se separ Boggiano, quien en su disidencia mocion hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, pero confirmar la sentencia apelada. Se sustentaba en que la ratificacin de un tratado es indudablemente un acto internacional vinculante para el Estado y distinto de la aprobacin por el Poder Legislativo, la que slo implica autorizar al Ejecutivo a ratificar el tratado en sede internacional, por lo que la participacin del Congreso, aunque necesaria, no es definitiva. Por tanto, sostuvo que es atribucin del Poder Ejecutivo asumir para la nacin, por ratificacin, obligaciones internacionales con el alcance del artculo 75, inciso 22, de la CN, es decir, con primaca sobre las leyes. k. Felicetti, Roberto y otros 1) No desebamos omitir al menos una reflexin muy sinttica a lo resuelto por la Corte en el caso Felicetti ,207 del 21 de diciembre de 2000, causa pblicamente conocida como una de las vinculadas con el copamiento de La Tablada. Debemos reconocer que la cuestin se enmarca en un complejo cuadro jurdico-fctico de situacin. En efecto, sintticamente presentada, la historia cuenta que el lunes 23 de enero de 1989 un grupo de militantes del Movimiento Todos por la Patria (MTP) ingres al Regimiento de Infantera III situado por entonces en la localidad de La Tablada (Provincia de Buenos Aires), alegando que con ello pretendan evitar un presunto golpe de Estado a manos de militares carapintadas . La accin dur 24 horas, lapso en el que murieron veintiocho incursores y once integrantes de las fuerzas de seguridad.
206 Norma que, en la porcin que aqu interesa (parte in fine del prrafo 1o.), faculta a la Corte segn su sana discrecin, y con la sola invocacin de la norma en cuestin a rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. 207 Vase el texto completo del fallo en La ley del 7 de marzo de 2001, Buenos Aires, pp. 6-11.
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El 5 de octubre de 1989, y en nica instancia, la Cmara federal de San Martn (Provincia de Buenos Aires) expidi la sentencia condenatoria, aplicando la denominada ley de defensa de la democracia (nm. 23.077), aunque ya rega en el pas la CADH (aprobada por Ley nm. 23.054), cuyo artculo 8.2.h reconoce a todo condenado el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior . Tal situacin provoc que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos emitiera dos recomendaciones: la primera, en el informe 55/1997 (caso 11.137, Abella, Juan C.) y, la segunda, el 11 de diciembre de 2000, urgiendo la aplicacin de la precitada norma de la Convencin.208 En 2000, la Cmara Federal de San Martn concedi a los condenados el recurso de revisin (establecido en el artculo 479 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) ante la Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala II), la que rechaz el recurso aduciendo que el mismo no se hallaba legalmente previsto para impugnar la condena y que, adems, al momento en que se dict dicho fallo la propia Cmara Nacional de Casacin Penal an no exista. Los condenados omitieron deducir recurso extraordinario federal contra el pronunciamiento desestimatorio de la Cmara Nacional de Casacin Penal, aunque s lo hizo el Estado nacional por medio del procurador del Tesoro, cuya presentacin fue declarada inadmisible, dando lugar, as, a la articulacin del respectivo recurso directo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 2) Presentada la cuestin con las breves palabras precedentes, es claro que su examen in extenso excedera los alcances de este trabajo. Slo permtasenos decir que la Corte (al influjo del voto mayoritario) perdi una oportunidad sumamente valiosa para sortear (corrigiendo) una omisin inconstitucional del Congreso de la Nacin o del Poder Ejecutivo (adems de desandar parte del provechoso camino abierto en Giroldi 209 fallos 318:514), pues bien
208 Entre los diversos aspectos abordados por las recomendaciones formuladas al Estado argentino por la Comisin, en cuanto a lo que aqu interesa, expres: Que en cumplimiento de sus obligaciones previstas en los artculos 2o. y 8.2.h de la Convencin Americana, adopte las medidas necesarias con arreglo a sus procedimientos constitucionales, a fin de hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garanta judicial del derecho de apelacin a las personas procesadas bajo la ley 23.077 . 209 Sentencia del 7 de abril de 1995, en la que la Corte afirm que la expresin en las
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pudo, a travs de una adecuada interpretacin del artculo 2o. de la CADH y por medio de una de las medidas de otro carcter a que dicha norma alude (categorizacin en la que quedan incuestionablemente subsumidas las sentencias judiciales), expedir una resolucin que garantizara la existencia de un recurso jurisdiccional para operativizar el derecho que, con algn matiz lingstico diferencial, prefiguran los artculos 8.2. h de la CADH. y 14.5 del PIDCP (doble instancia); instrumentos internacionales que, no obstante el perogrullo, comparten con la propia Constitucin Nacional el sector ms elevado de la pirmide (trapecio?)210 normativa/o federal.
condiciones de su vigencia bajo la que adquiere jerarqua constitucional la CADH (cfr. artculo 75, inciso 22, 2o., prrafo, de la CN), significa el modo como ella rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin, de ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin (cfr. artculos 75 de la CN, 62 y 64 de la CADH y 2o. de la LN, nm. 23.054) considerandos 11 y 5o.. Sobre el particular, vase para ampliar, Bazn, Vctor: Las reservas a los tratados internacionales sobre derechos humanos, con particular nfasis en el efecto de aqullas respecto de la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos , Ius et Praxis, Chile, Universidad de Talca, ao 6, nm. 2, 2000, pp. 171-225; y del mismo autor: La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el efecto de las reservas respecto de su entrada en vigencia: a propsito de la OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos , en el libro colectivo dirigido por Germn J. Bidart Campos y Calgero Pizzolo (h.): Derechos humanos. Corte Interamericana, Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2000, t. I. 210 Nos permitimos tal grfica licencia en virtud de que como se anunciara la Constitucin argentina, reforma de 1994 mediante, ha adjudicado jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos (enumerados en el artculo 75, inciso 22, prrafo 2o.) y a los que en el futuro recepten tal vala. Aclara la norma en cita que tal dotacin jerrquica es en las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales, adems de consignar que stos no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Los instrumentos enumerados en el artculo 75, inciso 22, prrafo 2o. son: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
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Adems, y como con acierto afirma Sags, la va judicial surge como un camino posible para salvar la inconstitucionalidad por omisin, en tanto corresponde a los jueces (en un sistema institucional como el argentino) actuar como custodios de la ley fundamental y controlar las inconstitucionalidades, aun omisivas, lo que no importa exclusivamente un derecho para los magistrados, sino un deber institucional.211 En el concreto caso de autos, segn el autor citado, el operativo consista en habilitar una escalera procesal para cumplir con un pacto internacional de urgente satisfaccin y clara definicin jurdica, y el uso anal gico de un recurso preexistente (el de revisin), se vislumbraba como una respuesta jurdica aceptable, dentro de las diferentes alternativas que brinda un proceso de integracin de la norma legal faltante .212 3) El voto mayoritario, respecto del que puede computarse en la columna del haber el hecho de no haber declarado liminarmente inadmisible la intervencin del procurador del Tesoro de la nacin al articular la queja frente a la denegatoria de su recurso extraordinario federal, qued no obstante ello sumergido en las redes del formalismo dialctico y se vio superado por las agudas disidencias planteadas en sendos votos de Petracchi, Bossert, Boggiano y Fayt, mociones estas ltimas que confluyeron en la declaracin de procedencia del recurso extraordinario y en la consecuente revocacin de la sentencia emitida por la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal que como anuncibamos rechaz el recurso de revisin de las condenas impuestas por la Cmara Federal
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convencin sobre los Derechos del Nio. A dicha lista se ha adicionado la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, consagrada por la 24a. Asamblea General de la OEA, celebrada el 9 de junio de 1994, en Belem do Par, Brasil. Tal Convencin fue aprobada por la LN, nm. 24.556 (BO del 18 de octubre de 1995), dispensndosele jerarqua constitucional por conducto de la LN nm. 24.820 (BO del 29 de mayo de 1997). 211 Sags, Nstor P., Caso de inconstitucionalidad por omisin legislativa , Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 2001, t. III, p. 1292. 212 Idem.
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de San Martn a los actores (seores F., A., M., M., P., F., A., R., V., J. S. R., M., D., L. D. R., P., M., F., G.A., C., B. y A.), bajo el imperio del artculo 87 de la Ley nm. 23.077, que en la prctica veda la probabilidad de recurrir ante el precitado tribunal casatorio tpico que aloja el ncleo del punto sometido a la elucidacin de la Corte. Retomando el voto en disidencia de Fayt, este magistrado (luego de dejar en claro la relevancia institucional de la cuestin sobre la que corresponda a la Corte pronunciarse, pero antes de expedirse por la necesidad de admitir la procedencia formal del recurso de revisin articulado, aun cuando el planteo no pudiera quedar absorbido en alguno de los supuestos del artculo 479 del Cdigo Procesal Penal de la nacin), resalt de manera inobjetable a nuestro juicio que la interpretacin que propiciaba tenda a hacer efectivos derechos de rango superior frente a inexcusables omisiones legislativas , lo que se inscribe en el marco del ejercicio de la funcin esencial del tribunal, como garante de los derechos y garan tas constitucionales, por sobre las limitaciones que impiden su cabal vigencia (nfasis agregado).213 Cabe finalizar manifestando que, a pesar de las notables discrepancias de los magistrados premencionados (de las que, en homenaje a la brevedad de esta glosa, slo hemos compendiado brevemente la de Fayt), la mayora de la Corte (conformada por los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez), resolvi rechazar la presentacin directa sobre la base de estimar que la admisin de la peticin formulada constituira la transgresin de un principio de raigambre constitucional, cual es el de la cosa juzgada, pilar fundamental sobre el que se asienta la seguridad jurdica considerando 15. Sin perjuicio de que en las lneas previas hayamos centrado el anlisis en los pliegues vinculados con la inconstitucionalidad por omisin, no desebamos finalizar este sealamiento sin mencionar que el fallo (siempre en lo que al voto en mayora concierne) poco aporta en favor de la consolidacin de la vigencia de los derechos humanos, al recurrir a los principios de divisin de poderes (pues en el considerando 12 de la mocin mayoritaria se sostiene la imposibilidad de que la Corte instaure una instan213 Las referencias textualmente transcritas del voto de Fayt corresponden a la parte in fine del considerando 5o. de su voto disidente.
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cia revisora diferente lo que s podra hacer el Congreso dado que la misin ms delicada de la funcin jurisdiccional de los jueces es saber mantenerse dentro de su rbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado ) o de la cosa juzgada a pesar de la norma convencional internacional que recepta la segunda instancia penal.214 B. Jurisprudencia admisoria a. Un importante captulo en el curso de la secuencia jurisprudencial de la Corte: los hitos de Siri y Kot . 1) Siri, ngel A. El actor se present en primera instancia (Juzgado en lo Penal nm. 3 de la Ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires) manifestando que el diario Mercedes , que diriga y administraba, continuaba clausurado (con custodia policial en el local del mismo) desde comienzos de 1956, lo que vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo consagrada por los artculos 14, 17 y 18 de la CN y 9o., 11, 13, 14, 23 y dems de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. El peticionante solicit se requiriera informe de la autoridad policial y se proveyera lo correspondiente conforme a derecho y de acuerdo con las citadas clusulas constitucionales. El juez interviniente requiri sucesivamente diversos informes a autoridades en grado creciente de jerarqua. Comenz con el comisario de polica del artido de Mercedes, quien brind una informacin no muy especfica sobre los motivos de la clausura del diario; continu con el jefe de polica provincial, luego con el de la Comisin Investigadora Nacional y con el Ministerio de Gobierno de la Provincia, todos los cuales manifestaron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso. Ante ello, el actor reiter su peticin, frente a lo cual el juez resolvi desestimarla en razn de no tratarse de un recurso de habeas
214 Vase al respecto, Albanese, Susana, La operatividad de las normas convencionales a 16 aos de vigencia de la Convencin Americana , Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 2001, t. I, p. 514.
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corpus , el que slo protege la libertad fsica o corporal de las personas215 (artculo 33 de la CN). El solicitante articul revocatoria con apelacin en subsidio, ante lo cual el magistrado orden requerir nuevo informe al comisario de polica sobre si el local an continuaba con custodia policial, respondindose que desde el 29 de abril fue dejada sin efecto la consigna y se vigila el local mediante recorridas que efecta el personal de servicio de calle , a mrito de lo cual el juez rechaz la revocatoria por entender que carece de actualidad y fundamento el presente recurso de amparo, ya que no existe restriccin alguna que afecte al recurrente , al tiempo que concedi el de apelacin, que fue rechazado por la Cmara de Apelacin en lo Penal de Mercedes, confirmando la decisin en recurso. B) Deducido el recurso extraordinario, y a travs de un fallo seero y paradigmtico, la Corte por mayora216 se expidi el 27 de diciembre de 1957,217 revocando la sentencia de la Cmara. El Alto Tribunal recab nuevo informe en el que corrobor la subsistencia de la clausura; adems, dej en claro que no exista constancia cierta de cul fue la autoridad que dispuso tal medida ni tampoco los motivos determinantes de la misma. Por otra parte, consider que en sus diversos escritos el compareciente no mencion que articulaba un recurso de habeas corpus, por lo que resultaba errneo el nico fundamento de la sentencia denegatoria; asimis215 Naturalmente, ese concepto restringido del mbito de operatividad del habeas corpus, qued superado por el despliegue posterior de la propia jurisprudencia, adems del dictado de la Ley nac. nm. 23.098 de 1984, y de la reforma constitucional de 1994 (que constitucionaliz en forma explcita la accin de habeas corpus adjudicndole un amplio radio de accin en el artculo 43, 4o. prrafo). 216 La mayora estuvo compuesta por Orgaz, Argaars, Galli y Villegas Basavilbaso. Por su parte, Herrera vot en disidencia, propiciando seguir al procurador general en su dictamen, rechazar el recurso y confirmar la sentencia apelada. Entre otras apreciaciones, sustentaba su discrepancia en la necesidad de que la Corte no excediera su propia jurisdiccin, la que proviene de la ley; agregando que si aun fuera posible argir la posibilidad de que el silencio legislativo o la inoperancia de los procedimientos legales no pudieran impedir la vigencia de los derechos y principios consagrados constitucionalmente, debera observarse que semejante razonamiento, que juzgaba extremo , indudablemente supona la demostracin acabada de aquellos requisitos, que en el caso de autos no estimaba configurados. 217 Fallos 239:459.
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mo, la Corte advirti que el peticionante invoc la garanta de libertad de imprenta y de trabajo asegurada constitucionalmente, la que en la causa se hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competente ni expresin de causa que la justifique, circunstancia que bastaba para que la garanta constitucional invocada fuera restablecida, adunando (tal como adelantramos en la parte introductoria de este ensayo) que ello as,
sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales slo son requeridas para establecer en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
Citando a Joaqun V. Gonzlez, el Tribunal aadi que las declaraciones, los derechos y las garantas no son simples frmulas tericas, porque cada uno de los artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, las autoridades y toda la nacin.218 Se apartaba, as, de la lnea jurisprudencial seguida hasta entonces (con distinta composicin) por la que se relegaba al trmite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, la proteccin de las garantas no comprendidas estrictamente en el hbeas corpus (fallos 168:15; 169:103 y posteriores). Con aguda elocuencia, finalizaba su seero pronunciamiento con una observacin (que ostenta actualidad a varias dcadas de haber sido proferida) en la que acotaba que los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del pas reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantas individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas . Quedaba, de tal modo, creado pretorianamente el amparo contra actos de autoridad pblica, luego de que la Corte por dcadas negara la existencia del mismo porque el legislador no haba instituido tal tipologa de procesos.
218 Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin argentina , Obras completas, Buenos Aires, 1935, vol. III, nms. 82, 89 y 90, citado concretamente en fallos 239:463.
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2) SRL Samuel Kot A) En autos se ventilaba una cuestin que involucraba un conflicto colectivo de trabajo y la ocupacin de una fbrica por los obreros que en ella laboraban, circunstancia esta ltima que condujo al socio gerente de la empresa a formular denuncia por usurpacin ante la autoridad policial. El juez en lo criminal interviniente sobresey definitivamente en la causa y desestim el pedido de desocupacin del local. Apelada la resolucin, sta fue confirmada en segunda instancia generando la articulacin de un recurso extraordinario ante la Corte, que fue desestimado el 5 de setiembre de 1958. El mismo da de la sentencia de la Cmara, pero antes de dictarse la misma, el apoderado de la empresa se present ante tal rgano jurisdiccional y dedujo recurso de amparo , para obtener la desocupacin del inmueble, invocando en sustento de su pedido la sentencia recada en Siri , las garantas contenidas en los artculos 14 ( libertad de trabajo ), 17 ( propiedad ) y 19 ( libre actividad ) de la CN. Ese mismo da la Cmara desech el recurso planteado fundndose en que el recurso de habeas corpus... tiene por objeto esencial la proteccin de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la proteccin de otros derechos que se pretenden vulnerados , los que deben ejercitarse de acuerdo con los respectivos ordenamientos creados por las leyes de la materia. B) En contra de tal resolutorio, el interesado articul recurso extraordinario, que fue dirimido estimatoriamente por la mayora219 de la Corte Federal,220 el 5 de setiembre de 1958. En primer lugar, el Tribunal estim pertinente apartar el fundamento expresado por el a quo para desechar la pretensin del interesado, ya que ste
219 La mayora qued compuesta por Orgaz, Villegas Basavilbaso y Beccar Varela. En minora, sufragaron Aroz de Lamadrid y Oyhanarte, quienes mocionaron la declaracin de improcedencia del recurso extraordinario, entre otras razones, por considerar que la doctrina del caso Siri no guardaba relacin directa ni inmediata con la situacin jurdica planteada en Kot . 220 Fallos 241:291.
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no dedujo recurso de habeas corpus, sino de amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una garanta distinta a la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del habeas corpus, procura asimismo una proteccin expeditiva y rpida que emana directamente de la Constitucin.
Apoyndose en lo resuelto en Siri , dijo la Corte que si bien en este caso la restriccin ilegtima provena de autoridad pblica y no de actos de particulares, tal distincin no resultaba esencial a los fines de la proteccin constitucional, ya que admitido que existe una garanta tcita o implcita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (artculo 33 de la CN), ninguna reserva cabe establecer para excluir en absoluto y a priori toda restriccin emanada de personas privadas. Grficamente sostuvo que nada hay en la letra ni en el espritu de la Constitucin que permita afirmar que la proteccin de los derechos humanos est circunscrita a los ataques que provengan slo de la autoridad; y nada hay, tampoco, que autorice a afirmar que el ataque ilegtimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de adecuada proteccin constitucional, que es la del habeas corpus y la del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos. En lnea con lo anterior, precis que la misma amplitud con que corresponda interpretar al habeas corpus, caba reconocer en el amparo, que en Siri haba sido extrado de la sabia norma del artculo constitucional 33; adems, dej en claro que sin la existencia de una reserva que, expresa o implcitamente, emanara de los preceptos constitucionales e impusiera una inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretacin amplia es la que mejor consultaba los grandes objetivos de la ley suprema y las genuinas finalidades de dichas garantas. Asimismo, y a nuestro juicio apodcticamente, reenvi para apoyar sus conclusiones al artculo 8o. de la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, en cuanto al derecho que asiste a toda persona de contar con un recurso efectivo . En funcin de lo expuesto entre otras interesantes apreciaciones la Corte, por mayora, revoc la sentencia apelada, hizo lugar al recurso de amparo, orden librar oficio a la autoridad policial a fin de que procediera
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de inmediato a entregar el establecimiento textil (libre de todo ocupante) al representante de la sociedad actora. Vea la luz, de tal modo, el amparo contra actos de particulares, que haba sido gestado en el vientre judicial aun cuando se declarara que el mismo se extraa del artculo 33 como derecho o garanta no enumerado. b. Prez de Smith, Ana Mara y otros s/efectiva privacin de justicia 1) Varios presentantes y letrados denunciaron ante la Corte la desaparicin de ms de cuatrocientas personas respecto de las cuales se habran iniciado acciones de habeas corpus, habiendo las autoridades contestado que aqullas no se encontraban registradas como detenidas, por lo que los peticionantes solicitaron distintas medidas y decisiones. 2) El Tribunal, en resolutorio del 18 de abril de 1977,221 se entreg en primer lugar a dilucidar si resultaba o no competente para entender en la cuestin que se someta a su conocimiento, concluyendo que era incompetente para conocer del caso en la forma que le haba sido propuesto; todo ello sin perjuicio de adoptar las decisiones que correspondan si la cuestin llega a sus estrados por cualquier va capaz de abrir su competencia (considerando 5o.). No obstante ello, estim que si tal como denunciaban los presentantes fuesen numerosos los recursos de habeas corpus en los que las autoridades habran contestado que las personas a las que se referan no estaban registradas como detenidas, podra configurarse una situacin que, de hecho, equivaldra a una efectiva privacin de justicia , por causas totalmente ajenas a las funciones y competencia especficas de los magistrados, a cuyo alcance no est remediar dicha situacin (considerando 6o.). Ante ello, y luego de aclarar que es principio inconcuso del sistema republicano la separacin, pero tambin el equilibrio armnico de los poderes en orden a lograr la plenitud del Estado de derecho, puso en ejercicio sus poderes implcitos222 (lo que calificaba su deber ) para la
Fallos 297:338. Un ministro de la Corte argentina (en rol de doctrinario) ha definido la expresin poderes implcitos , diciendo que manifiesta la idea de facultades que, sin estar enumeradas en la Constitucin, se encuentran incluidas como propias de los rganos encargados del
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salvaguarda de la eficacia de la funcin judicial, principalmente cuando se refiere a la proteccin de los derechos y garantas consagrados en la Constitucin, para lo cual decidi dirigirse al Poder Ejecutivo nacional a fin de encarecerle intensifique, por medio de los organismos que correspondan, la investigacin sobre el paradero y la situacin de las personas cuya desaparicin se denuncia judicialmente y que no se encuentren registradas como detenidas, a fin de que los magistrados estn en condiciones de ejercer su imperio constitucional resolviendo, con la necesaria efectividad que exige el derecho, sobre los recursos que se intenten ante sus estrados en salvaguarda de la libertad individual y sobre las eventuales responsabilidades en caso de delito (idem., considerando). c. Zamorano, Carlos Mariano 1) En autos se ventilaba el recurso extraordinario deducido por el procurador fiscal de Cmara contra la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo, Sala Penal, que hizo lugar a la accin de habeas corpus interpuesta a favor del seor Zamorano. El impugnante cuestionaba la jurisdiccin de la Cmara al entender que el juez competente era el del lugar en el cual se encontraba la persona a cuyo favor se intentaba el habeas corpus al momento de la interposicin de ste. Adems, y ya en cuanto al fondo de la cuestin, esgrima que la declaracin de estado de sitio constituye un acto poltico no justiciable, por lo que la Cmara al interpretar el artculo 23 de la CN limita las facultades constitucionales del Poder Ejecutivo. 2) La Corte, cuyo fallo fue pronunciado el 9 de agosto de 1977,223 si bien admiti que (conforme su doctrina judicial) la declaracin de estado de sitio por las causales del artculo 23 de la CN, en tanto cuestin poltica, no es susceptible de revisin por los jueces, s
cumplimiento de las funciones estatales; dichas facultades estn imbricadas a las explcitas, para la plena y efectiva realizacin de los fines que deben cumplir los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, esto es, facultades de autorregu- lacin y autoadministracin necesarias para su funcionamiento como rganos axiales del Estado, cfr. Fayt, Carlos S., Nuevas fronteras del derecho constitucional. La dimensin poltico-institucional de la Corte Suprema de la Nacin, Buenos Aires, La Ley, 1995, p. 189. 223 Fallos 298:441.
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est sujeta al control jurisdiccional la aplicacin concreta de los poderes de excepcin del presidente sobre las libertades constitucionales; control de razonabilidad en la adecuacin de causa y grado entre las restricciones impuestas y los motivos de la excepcin que es un deber del Poder Judicial, y en especial de la Corte como tribunal de garantas constitucionales (considerando 5o.). Por su parte, y reenviando a Prez de Smith (del 18 de abril de 1977 vase supra), reivindic como principio inconcuso del rgimen republicano la separacin pero tambin el equilibrio armnico de los poderes en funcin de lograr la plenitud del Estado de derecho, para salvaguardar la eficacia de la funcin judicial, principalmente en lo referido a la proteccin de los derechos y garantas consagrados en la CN; razn por la cual el Poder Ejecutivo deba proveer lo necesario a fin de que los magistrados estn en condiciones de ejercer su imperio constitucional resolviendo, con la necesaria efectividad que exige el derecho, sobre los recursos que se intenten ante sus estrados en salvaguarda de la libertad individual (considerando 7o.). Sobre la base de lo expresado, el Alto Tribunal estim que el Ministerio del Interior debi contestar los requerimientos efectuados por el juez y la Cmara y, no habindolo realizado,224 corresponda se informara sobre dichos requerimientos (considerando 8o.), para lo cual orden oficiar al presidente de la nacin a fin de que impartiera las rdenes necesarias para que se informe con urgencia a la Corte acerca de aqullos. d. Prez de Smith, Ana Mara y otros s/pedido 1) En causa sustancialmente idntica a la homnima relatada precedentemente, el Tribunal reiter (el 21 de diciembre de 1978)225 el bice legal que le impeda entrar al conocimiento de las situacio-
224 Cabe recordar que, segn lo afirmara la propia Corte, las informaciones brindadas en la causa por el Ministerio del Interior fueron insuficientes, en tanto genricas e imprecisas, y, por tanto, no vlidas para la justificacin del ejercicio de los poderes constitucionales del Poder Ejecutivo; tampoco lo eran para que el Tribunal pudiera ejercer el control de razonabilidad que debe determinar, por lo menos, la pertinencia entre las razones de la detencin y las causas del estado de sitio (considerando 6o.). 225 Fallos 300:1282.
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nes particulares que se le proponan en dicha presentacin directa, es decir, su incompetencia (considerando 1o.). Evoc, asimismo, que no obstante su incompetencia, en la causa anterior de igual denominacin (y ante la eventual configuracin de una efectiva privacin de justicia ) haba encarecido al Ejecutivo la intensificacin de la investigacin sobre el paradero y la situacin de las personas cuya desaparicin se denunciaba (considerando 2o.). Ya en el contexto de la peticin concreta sometida a su conocimiento (en la nueva causa) se agregaron abundantes constancias emanadas de diversos tribunales, de las que resultaba que los magistrados actuantes se vieron obligados a rechazar los recursos de habeas corpus en razn de que las autoridades pertinentes haban informado, sin ms, que las personas en cuyo favor se interpusieron aqullos, no se registraban como detenidas, motivo por el cual y ante tal generalizada situacin el Tribunal se sinti nuevamente en el ineludible deber de actuar el ejercicio de los referidos poderes implcitos que, como rgano supremo y cabeza de uno de los poderes del Estado, le son connaturales e irrenunciables en orden a salvaguardar la eficiencia de la administracin de justicia, de modo que la funcin especfica de los magistrados goce de las garantas y condiciones necesarias al logro de resultados efectivos, plasmados en decisiones provistas de concreta utilidad para los derechos cuya proteccin se les demanda (considerando 3o.). Por su parte, entendi configurada una situacin de privacin de justicia porque no se daban las condiciones necesarias para que los jueces pudieran ejercer su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que, por naturaleza, exiga el orden jurdico; ello, con mayor razn, cuando estn en juego derechos fundamentales de las personas que merecen garantas inviolables (considerando 4o.). A continuacin, y citando a R. von Ihering, precis que el verdadero valor del derecho... descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realizacin prctica... La funcin del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable, nunca podr ser derecho (idem., considerando). Asimismo, y en tanto intrprete y Tribunal supremo de principios constitucionales y rgano superior de un poder del Estado, reivindic su incumbencia en punto al deber de velar celosamente por el adecuado y eficaz servicio de justicia (considerando 5o.) y record que los otros po-
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deres del gobierno de la nacin se encontraban igualmente vinculados por el propsito inspirador del dictado de la Constitucin, razn por la cual aqullos deban brindar toda su asistencia a los rganos del Poder Judicial para que stos pudieran hacer efectivos los derechos y garantas instituidos constitucionalmente (considerando 6o.). 2) Por ltimo, dej en claro que, como la aludida privacin de justicia obedeca a causas ajenas a las funciones y competencias especficas de los magistrados, consideraba un deber inexcusable ponerla en conocimiento del Poder Ejecutivo nacional y exhortarlo a urgir las medidas necesarias a su alcance en orden a crear las condiciones requeridas para que el Poder Judicial pudiera llevar a cabal trmino la decisin de las causas que le eran sometidas (considerando 7o.). e. Saguir y Dib, Claudia Graciela 1) La Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm, por mayora, la sentencia de primera instancia que rechaz la solicitud formulada por los padres de la menor Claudia Graciela Saguir y Dib, en representacin de sta, para que se autorizara la ablacin de uno de sus riones para ser injertado en su hermano, Juan Isaac. 2) Contra dicha resolucin, los peticionantes articularon recurso extraordinario, que fue admitido por la Corte (la mayora estuvo compuesta por Gabrielli y Rossi, y en forma conjunta y concurrente tcnicamente: por su voto lo hicieron Fras y Guastavino), el 6 de noviembre de 1980,226 dejando sin efecto la sentencia objetada y, atento a la urgencia del caso, autoriz a la menor a que se sometiera a la ablacin de uno de sus riones para ser implantado en su hermano, debiendo cumplirse previamente con resultados favorables los exmenes y estudios pertinentes, sin perjuicio del debido cumplimiento de las restantes exigencias legales y reglamentarias y a salvo la facultad de revocar su decisin por parte de la dadora.
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Concretamente, la cuestin a dilucidar se centraba en la edad necesaria para disponer la ablacin en vida de un rgano del propio cuerpo con fines de transplante teraputico a un hermano. Al respecto, el artculo 13 de la Ley nac. nm. 21.541 determina las condiciones que ha de reunir el dador , entre ellas, la de ser persona capaz, mayor de 18 aos . Al momento de la emisin de la sentencia, a la dadora le faltaban dos meses para cumplir la edad requerida legalmente. En una interesante apreciacin, la Corte estim que no era dable demorar la tutela de los derechos comprometidos, que requeran una consideracin inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza, todo lo cual supona la superacin de pices formales, como necesario recaudo para el pertinente ejercicio de la misin constitucional del Tribunal (considerando 2o.). Adems, opt por una interpretacin que contemple las particularidades del caso, el orden jurdico en su armnica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantas y los derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos (considerando 6o.). Advirti que la existencia de excepcionales particularidades en la causa comprometan al Tribunal en su especfica misin de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, situacin que lo conduca a ponderar cuidadosamente dichas circunstancias con el objeto de evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada de la norma condujera a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto (considerando 7o.). En funcin de ello, y haciendo gala de una interpretacin creadora , juzg que la norma de aplicacin no prohiba suplir la ausencia del requisito de edad, por el asentimiento expreso de los padres o por la venia judicial, computando que a la dadora slo le faltaban dos meses para cumplir los 18 aos y que, en ese lapso, la vida de su hermano receptor quedaba permanentemente expuesta al riesgo de muerte (considerando 10). Para llegar a tal conclusin, efectu una interesante tarea ponderativa entre el derecho a la vida (del potencial receptor) y el derecho a la integridad corporal (de la eventual dadora) considerando 9o., juzgando que el ltimo de los nombrados resultaba relativamente secundario con respecto al primero (considerando 8o.).
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Por lo dems, tambin sustent axiolgicamente su decisin en el artculo 14 bis de la CN, en cuanto a la garanta de la proteccin integral de la familia (considerando 11). Por ltimo, es relevante destacar que la Corte aclar que no se trataba en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia al espritu de sta, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo (considerando 12); en otras palabras, salv a travs de una interpretacin dinmica y evolutiva de la preceptiva una suerte de omisin en que sta habra incurrido. 3) Desde nuestra ptica, la sentencia denota una laudable muestra de activismo judicial motorizado por la naturaleza axiolgicamente relevante de los bienes en juego, fundamentalmente, los derechos a la vida y a la proteccin integral de la familia; paralelamente, se evidencia como el resultado de una meritoria tarea de ponderacin judicial. La actividad aditiva de la Corte consisti en proporcionar una solucin que, si bien no figuraba en el caudal literal de la norma, s apareca en su material implcito y, adems, no resultaba incompatible con el texto de la misma. Fue igualmente plausible la creativa salida encontrada por el Tribunal, como clara seal de la posibilidad (y hasta el deber judicial) de escapar del corset de la letra de la ley y del rigorismo formal, en orden a asegurar el cumplimiento de la especfica (y autoproclamada) misin de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales. f. Bonorino Per y otros fallos Otra de las secuencias que ha ofrecido el criterio de la Corte y que resulta digna de mencin es la enmarcada por el conjunto de casos227 relativos a la omisin de la obligacin contenida en la CN (ex artculo 96), de mantener la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados judiciales.
227 Esa pluralidad de causas sobre idntico tema fue resuelta de modo similar por conjueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
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Para emplazarnos en el tema, recordamos que aquel artculo 96 (que slo mud su numeracin mas no su contenido, convirtindose en el actual artculo 110), reza en su parte pertinente: Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la nacin... recibirn por sus servicios una compensacin que determinar la ley, y que no podr ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en funciones (nfasis nuestro). Tal cuestin se ventil inter alia en los casos: Bonorino Per , Perugini , Duraona y Vedia y Grieben . En dichas causas, la Corte estuvo integrada en forma total por conjueces. De ellas, slo tomaremos la que abre el ciclo controlador de la inconstitucionalidad omisiva incurrida : Bonorino Per, Abel y otros c/gobierno nacional 228 fallado el 15 de noviembre de 1985.229
228 Hacemos alusin al caso en el que se dilucid vertebralmente la cuestin que aqu interesa, pues existen con idntica denominacin otros fallos conexos, a saber: a) Bonorino Per, Abel... , del 18 de junio de 1985, en el que la parte demandada (gobierno nacional) solicitaba en autocontradiccin que la Corte proveyera lo pertinente para la integracin del Tribunal de Alzada y, paralelamente, sostena la preclusin de la segunda instancia requiriendo que la Corte resolviese el fondo del asunto. El Tribunal desech la peticin, orden se formara por insaculacin la lista de conjueces para integrar la sala del Tribunal inferior en orden a que procedieran al anlisis del recurso de alzada y declar que sera inconstitucional omitir e inhibir el funcionamiento de una instancia cuando se ha incitado su intervencin, para pasar a la superior (Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. I, pp. 658-660); b) por su parte, en Bonorino Per, Abel... , del 4 de diciembre de 1985, el Alto Tribunal hizo lugar al pedido de los magistrados para que se practicara por Subsecretara de Administracin de la Corte, la liquidacin de acuerdo con lo fallado por el Tribunal el 15 de noviembre de tal ao no atendiendo los fundamentos de la demandada, que solicitaba una postergacin de tal cuantificacin en virtud de las penurias del Fisco, Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. II, p. 376; c) en Bonorino Per, Abel... , del 4 de abril de 1986, hizo lugar a la impugnacin de la ejecutada en cuanto al periodo de liquidacin de la deuda en favor de los magistrados actores y, paralelamente, desech el pedido de aqulla en relacin con el mtodo actualizatorio implementado en el proyecto de liquidacin, Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. II, pp. 376-380, y d) por ltimo, en Bonorino Per, Abel... , del 14 de marzo de 1988, la Corte se expidi por la procedencia del recurso extraordinario planteado por la demandada remedio habilitado mediante la queja motivada en la denegacin de la concesin del recurso por el a quo, rechazando el incidente de ejecucin de condena de futuro iniciado por los magistrados a fin de que por tal va se concrete un nuevo reajuste de sus deterioradas remuneraciones, Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1988, t. III, pp. 128-130). 229 En tal ocasin la Corte estuvo integrada por los siguientes conjueces: Germn Jos Bidart Campos, Ernesto R. Gavier, Luis Moisset de Espans, Augusto Mario Morello y Roberto Tern Lomas.
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Recordamos que ambas instancias ordinarias se haban expedido en favor de la procedencia de la accin de amparo interpuesta, cuyo objeto era obtener tutela contra la omisin en que... han incurrido los poderes polticos al no actualizar los haberes de los demandantes ,230 con lo que se violaba lo prescripto por el entonces artculo 96 de la CN. Contra la resolucin del Tribunal de Alzada, el Estado nacional recurri a la va extraordinaria, dando lugar a la sentencia de la Corte (confirmatoria de la recurrida) que sucintamente comentamos, y de la que extraemos lo siguiente:231 Sostuvo el Tribunal que:
la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garanta de independencia del Poder Judicial,... de forma que cabe considerarla, juntamente con la inamovilidad como garanta de funcionamiento de un poder del Estado, de modo similar a las que preservan a las Cmaras del Congreso, a sus miembros, y a los funcionarios incluidos en el artculo 45232 (hoy artculo 53) de la Constitucin (parte in fine del considerando 3o.).
Aadi, por su parte, que:

la igual jerarqua de la Corte Suprema, con relacin al Poder Ejecutivo y al Congreso, obligan al tribunal, en cuanto cabeza y titular del Poder Judicial, e inclusive en ejercicio de sus poderes implcitos, a conferir operatividad, en causa judicial, a la garanta de intangibilidad de los sueldos de
230 Los demandantes eran magistrados de primera y segunda instancias de la Justicia Nacional de la Capital Federal. 231 Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. I, pp. 95-103. 232 El ex artculo 45 de la Constitucin nacional, rezaba a la letra: Slo ella (se refiere a la Cmara de Diputados de la Nacin) ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte Suprema y dems tribunales inferiores de la nacin, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de causa por mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes . Esta norma cambi su numeracin actualmente es el artculo 53 y parte de su contenido. En efecto, antes la lista de posibles acusados inclua a los miembros de los tribunales inferiores de la nacin hoy eliminados en virtud de la instauracin institucional del jurado de enjuiciamiento (que an no ha sido formalmente implementado); mientras que la nueva norma incluye como probable personaje sujeto a juicio poltico , al jefe de gabinete de ministros (figura impuesta por conducto de la ltima reforma 1994).
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los jueces, en cuanto es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nacin, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente (primera parte del considerando 7o.).
En el ltimo prrafo del considerando 7o., agreg que la intangibilidad de las remuneraciones que el entonces artculo 96 de la CN consagraba, estaba comprendida entre las condiciones de administracin de justicia exigibles a las provincias a los fines contemplados en el artculo 5o. de la ley fundamental. En otro tramo digno de mencin enfatiz que:
la invocada clusula de igual remuneracin por igual tarea obliga a interpretar y conciliar, coordinada y armnicamente, la parte pertinente del artculo 14 bis233 y del artculo 96 (hoy, artculo 110) de la Constitucin. Para compatibilizarlos, el Tribunal entiende que, so pretexto de resguardar la uniformidad de las remuneraciones de los jueces no se puede declinar el amparo a la incolumidad de las correspondientes a los actores, aunque ello arroje transitoriamente montos distintos entre stos, y aun respecto de quienes no son parte en la litis, ya que, por un lado, no es de competencia judicial sino legislativa remediar tal resultado mediante una fijacin igualitaria de los sueldos, y por el otro, la solucin objetivamente justa que en cada caso, slo puede ser alcanzada por el efecto particular de la sentencia que en l recae, atiende a la situacin de quienes, como justiciables, se hallan en circunstancias semejantes (considerando 16, segundo prrafo).
De lo expuesto surge que en los casos individualizados supra (comenzando por Bonorino Per), la Corte ejerci control de constitucionalidad con sentido institucional sobre una omisin inconstitucional centrada en el no cumplimiento de la obligacin de mantener actualizada con significacin econmica la remuneracin de los jueces, cuando un deterioro significativo trasuntaba en esa omisin una violacin a la garanta de in-
233 Tal norma fue incorporada al plexo de la Constitucin, por la Convencin Constituyente de 1957, pretendiendo inocular algn dejo de constitucionalismo social a la textura liberal decimonnica del texto primigenio del que en 1956 se haba arrancado el sesgo social de la reforma de 1949, vase Bazn, Vctor, Qu ser del artculo que no fue? , Entre abogados, San Juan, Foro de Abogados, 1994, ao II, nm. 4, pp. 20-22 y en especial, 20.
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tangibilidad impuesta por el artculo 96 de la constitucin ;234 dando operatividad a la mencionada garanta. En sntesis, reiteramos que: a) frente a una omisin inconstitucional lesiva de una garanta constitucionalmente consagrada, ejerci control de constitucionalidad; b) operativiz aquella garanta de preservar la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados , y c) puso en evidencia la procedencia de la accin de amparo, como va idnea para perseguir la declaracin de inconstitucionalidad de la omisin por la que se incumpla una obligacin constitucional. g. Hotel Internacional Iguaz S. A. c/nacin argentina 1) La Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirm en lo principal la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar a la demanda por cobro de daos y perjuicios promovida por la actora (propietaria de un hotel internacional frente a las Cataratas del Iguaz Provincia de Misiones) contra el Estado nacional, resolucin que modific en cuanto a la extensin de la condena y a la distribucin de las costas. 2) Contra dicho pronunciamiento tanto la actora como la demandada interpusieron sendos recursos ordinarios de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la que se pronunci el 10 de diciembre de 1987.235 El fallo (con la firma de Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqu) confirm la sentencia apelada en todas sus partes, con excepcin de ciertos agravios planteados por la actora que la Corte admiti; concretamente, los tratados en los considerandos 9o. y 12, es decir, respectivamente, el lucro cesante y el resarcimiento de un dao por la no concrecin de los regmenes especiales que, en materia crediticia, impositiva y arancelaria, deban proporcionarse a una empresa que, como la actora, se instal en una zona o rea de frontera (cfr. la Ley nac. nm. 18.575).
234 Cfr. Bidart Campos, Germn J., La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 100. 235 Fallos 310:2653.
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3) Juzgamos que lo resuelto por la Corte, en particular con relacin a la consideracin de la Ley nac. nm. 18.575, ostenta relevancia en punto al objeto de este ensayo. En efecto, el Tribunal sostuvo que dicha ley (que establece previsiones tendientes a promover el desarrollo e integracin de las zonas y reas de frontera), despus de enumerar en su artculo 2o. los objetivos generales a alcanzar en la zona de frontera, establece en su artculo 6o. que las medidas promocionales para la zona y, en especial, para las reas de frontera, debern proporcionar (cfr. el inciso d de tal clusula) un rgimen especial crediticio, impositivo y arancelario para instalar industrias o ampliar las existentes. Tal normativa legal fue reglamentada por el decreto nac. nm. 468/70; aclarando la Corte que a tal punto tambin se refieren los decretos nacs. nms. 362/76 y 2.336/78, adems de que, en su momento, el decreto nac. nm. 759/80 (anexo 19) determin que una parte del Departamento Iguaz, donde ya se hallaba funcionando el hotel, y que hasta ese momento haba sido zona de frontera , pasaba a ser rea de frontera (cfr. considerando 12 de la sentencia). Al respecto, el a quo haba entendido que ningn derecho caba reconocer a la demandante con base en el artculo 6o., inciso d, de la Ley nac. nm. 18.575. Una de las razones que sustentaba tal criterio se vinculaba con el carcter programtico de dicha ley, que requerira para su operatividad el dictado de medidas concretas de ejecucin, otorgables discrecionalmente; frente a lo cual, la Corte dijo acertadamente a nuestro criterio y en aserto que contiene una valencia que excede del propio pronunciamiento en que fue expedido que el sealado carcter (programtico) de la ley no es causa que por s sola justifique una inaccin sine die del Estado en hacer efectivas sus disposiciones, pues, de otro modo,... habra que admitir que fue dictada para satisfacer inquietudes puramente literarias, conclusin sta que indudablemente no puede aceptarse (loc. cit.). En mrito a ello, el Tribunal razon que la actora particip de un concurso, result adjudicataria y celebr el contrato cuando la citada normativa estaba vigente y, por lo tanto, integraba, junto con otras normas, el marco legal que la demandante tuvo necesariamente que tener en consideracin para el encuadramiento de su situacin jurdica y las perspectivas econmico-financieras de la empresa que acometa, por lo que, la promocin regional ya no sectorial que la ley tan enfticamente es-
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tableca pudo, tal vez, dilatarse un tiempo, pero no quedar en letra muerta, porque as se desajustaron los clculos que razonablemente debi hacer la actora (idem., considerando). Ello llev al Tribunal a admitir un dao por el precitado concepto consistente en la no concrecin de los regmenes especiales que en materia crediticia, impositiva y arancelaria deban proporcionarse a una empresa que, como la accionante, se instal en una de las zonas favorecidas por la norma legal.
h. Bruno, Ral Osvaldo 1) El actor, juez de primera instancia de la Provincia de Ro Negro, promovi una demanda de amparo en la que, sustentndose en que su remuneracin como magistrado haba sufrido un sensible deterioro, solicit que se garantizara su valor constante , al tiempo de peticionar que le fueran abonadas las diferencias entre lo realmente percibido y lo que le hubiera correspondido cobrar. La accin fue rechazada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro, apoyndose en que la facultad de determinar los sueldos de los jueces era exclusiva de la Legislatura local, por lo que aun cuando sta no hubiese observado el mandato del artculo 130 de la Constitucin provincial, el Poder Judicial no poda legislar en su reemplazo. 2) Contra el aludido pronunciamiento, el accionante interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema, por mayora, hizo lugar al recurso (el 12 de abril de 1988),236 revoc el pronunciamiento apelado (en cuanto se abstena de juzgar sobre los planteos de inconstitucionalidad formulados) y remiti el expediente para que, por quien correspondiera, se dictara un nuevo fallo conforme a las pautas sentadas por el Alto Tribunal. 3) El voto mayoritario (suscripto por Belluscio, Fayt y Petracchi), se fund en las siguientes pautas, que presentamos sucintamente:
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Fallos 311:460.
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Sostuvo que el ejercicio de la facultad de fijar las retribuciones de los jueces es algo muy distinto del control de constitucionalidad de las consecuencias de dicho ejercicio en un caso judicial; tan exclusivo de la Legislatura el primero, como del Poder Judicial el segundo (considerando 9o.), por lo que dicha labor del rgano judicial no implicaba un indebido apoderamiento de atribuciones reservadas al Legislativo, lo que ocurrira si se hubiese pretendido que aqul determinara las retribuciones de los magistrados, pero no era se el objeto del proceso; por el contrario, s lo era, el de revisar en el caso y para el caso si las normas puestas en discusin haban agraviado el derecho emanado de la Constitucin local y, si as fuese, restablecer el imperio de la norma jerrquicamente superior (considerando 10), lo que no conducira a que la Justicia legisle (considerando 11). Es interesante destacar que el voto mayoritario tambin dijo que no puede presumirse que clusula alguna de la Constitucin est pensada para no tener efecto y, por lo tanto, la interpretacin contraria es inadmisible salvo que el texto de la Constitucin as lo indique (Marbury vs. Madison) considerando 13. Entendi, asimismo, que no haba duda de que la intangibilidad de las retribuciones de los jueces es garanta de la independencia del Poder Judicial (fallos 176:73), y menos la haba de que tal independencia es un requisito indispensable del rgimen republicano (fallos 247:495) considerando 19; sin embargo, y si bien resultaba conclusin vlida de aquellas premisas que el principio de intangibilidad no podra ser desconocido en el mbito provincial, no lo era la que afirmase que los alcances de dicho principio en ese mbito deban ser necesariamente iguales a los trazados para la esfera nacional en la sentencia de la Corte dictada por conjueces en la causa: B.478.XX. Bonorino Per, Abel y otros c/Estado nacional s/amparo (del 15 de noviembre de 1985 vase supra), ya que en la medida en que las normas locales preservaran la sustancia del principio y en tanto la ratio de ste no se viera frustrada, la exigencia del artculo 5o. de la CN quedaba suficientemente cumplida (idem., considerando). 4) Por su parte, el voto disidente de J. Severo Caballero planteaba la declaracin de improcedencia del recurso extraordinario, entre otras razones, por considerar que la crtica referida a la exgesis
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del artculo 130 de la Constitucin provincial remita a la consideracin de cuestiones de derecho pblico local, propias de los jueces de la causa y, en principio y por naturaleza, ajenas al remedio federal intentado (considerando 6o.). Por su parte, y ya en referencia a lo resuelto por la Corte Federal en Bonorino Per (en tanto uno de los agravios del recurrente consista, precisamente, en que el a quo se haba separado de lo resuelto por el mximo Tribunal Federal en dicha causa), puntualiz que, pese a la autoridad de que estn investidos y del respeto que merecen los precedentes de la Corte, haba de reconocerse que los mismos carecen de fuerza vinculante para los tribunales provinciales en materia de derecho pblico local (considerando 8o.). 5) En forma ms explcita an, Bacqu en su disidencia (que propiciaba la revocacin de la sentencia) propuso, en cuanto a los alcances de la garanta atinente a la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados judiciales (ex artculo 96 de la CN), que el Tribunal hiciera suyos los trminos de la sentencia recada en Bonorino Per , lo que a su juicio por s solo bastaba para desechar los fundamentos del a quo (considerando 5o.). 6) En resumidas cuentas, la importancia del presente fallo respecto de la temtica analizada en este trabajo puede emplazarse, por un lado, en la afirmacin del voto mayoritario en el sentido de que no puede presumirse que clusula alguna de la Constitucin est pensada para no tener efecto , afirmacin que deviene til en orden a brindar sustento jurdico y axiolgico a la posible correccin jurisdiccional de las omisiones inconstitucionales, y por otro, se hace perceptible en el pronunciamiento, tanto en el voto mayoritario cuanto en las disidencias (ya de modo directo, ya implcitamente), una suerte de posicin coincidente con el criterio que los conjueces sentaron en la reseada causa Bonorino Per . i. Ekmekdjian c/Sofovich 1) Generalmente, cuando se hace referencia a esta causa, se habla de un cambio sustancial, un punto de inflexin, un vuelco brusco (y trascendente) en la trayectoria jurisdiccional de la Corte.237 Y ver237
Es justo recordar que, para esta ocasin, la Corte ya haba mudado parcialmente su
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daderamente as ha sido, y no slo respecto de la concepcin del derecho de rplica y su insercin en el derecho positivo nacional y la problemtica de la correccin de las omisiones inconstitucionales por medio de las sentencias judiciales.238 Veamos algunos de los aspectos relevantes de este paradigmtico pronunciamiento. 2) En cuanto a la plataforma fctica, cabe recordar que el actor interpuso demanda contra el seor Gerardo Sofovich y canal 2 de Televisin , persiguiendo se leyera en el programa La Noche del Sbado emitido en aquel canal y conducido y producido por Sofovich, una carta documento para contestarle al seor Dalmiro Senz, quien haba proferido a juicio del demandante frases agraviantes en relacin con Jesucristo y la Virgen Mara (en la audicin del 11 de junio de 1988). Va de suyo que el actor canalizaba su pretensin invocando como fundamento al derecho de rplica. La accin fue rechazada en ambas instancias ordinarias, lo que llev a Ekmekdjian a plantear recurso extraordinario. La denegacin de tal remedio, motiv la queja de su parte.
integracin (en relacin con la que tuvo a su cargo la decisin de los anteriores casos reseados en conexin con el derecho de rplica Costa , Snchez Abelenda y Ekmekdjian c/Neustadt ); habindose dispuesto el aumento del nmero de sus miembros que trep de cinco a nueve. 238 En efecto, en forma directa o tangencial, quedaron involucradas otras delicadas cuestiones, por ejemplo, la de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno estatal, la postura subjetiva internacional de nuestro pas frente a los tratados internacionales suscriptos, etctera. Al respecto, vase Bazn, Vctor, por ejemplo en: Soberana vs. Integracin: una antinomia superada? , Entre abogados, San Juan, octubre-diciembre de 1993, ao 1, nm. 1, pp. 4-9; Aproximacin a ciertas cuestiones jurdicas que suscitan el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte TLC y el Tratado de Asuncin Mercosur , Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, mayo-agosto de 1994, nm. 80, ao XXVII, pp. 285-314; Cuestiones que suscitan el TLC Nafta y el Tratado de Asuncin Mercosur , La Ley (suplemento actualidad), Buenos Aires, diarios del 29 de septiembre de 1994, pp. 1-3 y 13 de diciembre de 1994, pp. 2-4; Mito y realidad en la conexin soberana nacional-integracin regional , Revista del Foro de Cuyo, Mendoza, 1995, t. 16, pp. 52-65.
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3) El fallo que acogi estimatoriamente la pretensa del actor fue dictado el 7 de julio de 1992.239 En sucinta referencia, reseamos algunos de sus tramos:240 Sostuvo que:
Entre las tcnicas de prevencin y de seguridad para evitar, atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los medios de comunicacin se encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y de rectificacin (primera parte del considerando 13 de la mayora).
Adems, dej en claro que:

En nuestro ordenamiento jurdico, el derecho de respuesta o rectificacin ha sido establecido en el artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro pas el 5/9/84, es ley suprema de la Nacin conforme a lo dispuesto por el artculo 31 CN... (considerando 15, primera parte, de la mayora).
Asimismo, el voto mayoritario puso de relieve que:

La necesaria aplicacin del artculo 27241 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado artculo 27 (primera parte del considerando 19 de la mayora).
Por su parte, agreg que:

Las palabras en las condiciones que establezca la ley (contenidas en el artculo 14.1 de la Convencin, en referencia al derecho de rplica) se refieren a los diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin por las
239 La mayor a estuvo integrada por Cavagna Martnez, Fayt, Barra, Nazareno y Boggiano; las disidencias correspondieron a Petracchi, Molin OConnor, Levene (h.) y Belluscio. 240 Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1992, t. III, pp. 199-221. 241 Tal norma dispone, en el tramo que aqu interesa: una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado... .
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sentencias de sus rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin comn de las soluciones valiosas.
Rematando, a continuacin que:

Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las caractersticas con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitar en el caso concreto (considerando 22, in fine, de la mayora).
Ms adelante, el voto mayoritario precis que: la conciencia de la propia dignidad no se silencia ni satisface con indemnizaciones pecuniarias ni con publicaciones extemporneas dispuestas por sentencias inocuas por tardas (considerando 28 de la mayora) y que:
No cabe confundir las consecuencias de una condena criminal sustentada en el artculo 114 del CP que presupone la tramitacin de todo un proceso judicial ordinario con amplitud de debate y prueba con el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta (considerando 30, primera parte, de la mayora).
Por ltimo, y para concluir esta resea referencial del voto de la mayora, ste se encarg de afirmar que:
(La) va sumarsima del amparo elegida por el accionante, ante la negativa del requerido de difundir la respuesta,242 resulta adecuada frente a la naturaleza del derecho que busca ser protegido judicialmente. En tal sentido, corresponde una vez ms evocar que esta Corte estableci que las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias (considerando 31 de la mayora).
4) Huelgan resaltar el giro en el timn jurisprudencial y la ostensible modificacin del criterio de la Corte, evidenciados en este fallo.
242 Recurdese que, previo a entablar la accin, Ekmekdjian remiti una carta documento para que fuese leda en el programa, mas su peticin fue ignorada.
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El Tribunal confiri aplicacin directa y operativa al artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, aun cuando no exista una norma legal reglamentaria que catapultase endgenamente al derecho de rplica; adems, interpret que la expresin en las condiciones que establezca la ley (artculo 14.1., idem.) se refiere a los diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin por las sentencias de sus rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin comn de las soluciones valiosas (el sobremarcado nos corresponde). Es decir, que el compromiso del orden jurdico interno con el Pacto puede tambin ser cumplido por una sentencia judicial, pudiendo el tribunal fijar las caractersticas con que ese derecho, ya concedido por el tratado ser ejercitado243 (el remarcado es nuestro). Un corte transversal de la sentencia en anlisis nos permitira extraer como una de las pautas sentadas jurisprudencialmente, la circunstancia de que, como el tratado internacional tiene jerarqua supralegal (hoy, constitucional), su incumplimiento enancado en la abstencin legislativa podra constituir omisin inconstitucional reparable judicialmente a travs del amparo. En tal sentido, el fallo expresa:
La violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado... (nfasis propio).244 Entonces, la segunda de las hiptesis ( omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento ) provocara la agresin constitucional por omisin y viabilizara la fiscalizacin jurisdiccional a su respecto.245
Sea como fuere y ms all de las polmicas que la intervencin de la Corte suscit juzgamos de importancia la instalacin en el seno del tribunal, de algunas pautas que parecieran abonar y desbrozar el camino hacia la consolidacin de la recepcin por va pretoriana del control sobre las omisiones inconstitucionales.
243 A fortiori, podra el Poder Judicial fijar las caractersticas (sic) de una norma constitucional o legal no reglamentada por el rgano pblico investido de la competencia primigenia para hacerlo, concretando la fiscalizacin constitucional de la omisin y proveyendo para el caso concreto y con efecto inter partes una solucin ad hoc. 244 Cfr. considerando 16 del voto de la mayora. 245 Cfr. Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental..., op. cit., t. I, p. 160.
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j. Urteaga, Facundo R. c/Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y una breve alusin conectiva con los casos Ganora y otra y Surez Mason 1) Cabe recordar que en Urteaga , las instancias de mrito haban coincidido en cuanto al rechazo de la accin de amparo de habeas data (sic.) que el peticionante articulara contra el Estado nacional y/o el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y/o el gobierno de la Provincia de Buenos Aires, destinada a:
Obtener informacin que exista en los bancos de datos de la Secretara de Informaciones del Estado, Servicio de Inteligencia del Ejrcito, Servicio de Informaciones de la Armada, servicios de informaciones de la Aeronutica, Servicio de Inteligencia de la Polica Federal, Servicio de Informaciones de la Polica de la Provincia de Buenos Aires y Servicio de Inteligencia de la Provincia de Buenos Aires y/o cualquier otro del Estado nacional, de las fuerzas armadas y del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, sobre su hermano Benito J. Urteaga, supuestamente abatido el 19 de julio de 1976 en un departamento ubicado en la localidad de Villa Martelli, Partido de Vicente Lpez, Provincia de Buenos Aires...246
2) Arribada la causa a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sta dict su pronunciamiento el 15 de octubre de 1998.247 Si bien todos los magistrados de la Corte coincidieron en la solucin final implementada, consistente en hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia puesta en crisis, se torna un poco complicado rearmar uniformemente la estructura del fallo emitido, en virtud de que presentan tanto similitudes como discrepancias parciales entre los diversos votos. Por tanto, y para escapar de tal complejidad, slo diremos que en cuanto a la ruta procesal escogida por el actor, los magistrados Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Petracchi y Vzquez juzgaron que la accin de habeas data era la adecuada. Por su parte, Belluscio y Lpez (en voto conjunto) y Fayt y Bossert (individualmente) sostuvieron que la va pro-
246 La transcripcin fue extrada del considerando 2o. del voto mayoritario del fallo, La ley, Buenos Aires, 1998, t. F, p. 237. 247 El texto ntegro de la sentencia puede ser consultado en La Ley, op cit., nota anterior, pp. 236 y ss.
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cedente era la del amparo, bien que advirtiendo los dos magistrados citados en ltimo trmino, que el habeas data es una forma de amparo.248 El detalle de los votos emitidos fue el siguiente: Nazareno y Molin OConnor (conjuntamente); Belluscio y Lpez (tambin, en conjunto), y los votos individuales de Fayt, Bossert, Petracchi, Boggiano y Vzquez. Veamos, sintticamente, qu dijeron tales magistrados. Nazareno y Molin OConnor, de quienes podra decirse constituyeron la mayora , recordaron la doctrina de la Corte por virtud de la cual la falta de reglamentacin legislativa no empece a la vigencia de ciertos derechos que, por su ndole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposicin legislativa alguna (considerando 9o.), marco de ausencia reglamentaria en el que juzgaban corresponda a la Corte delinear con razonable flexibilidad los alcances de la accin de habeas data, en orden a conferir al requirente la plena proteccin que ella establece (considerando 12), debiendo admitirse la legitimacin de ste, toda vez que en su calidad de hermano de la persona supuestamente fallecida la habilitacin para accionar de un familiar directo con sustento en el derecho a que se proporcione informacin, aparece, en las circunstancias del caso, como una de las alternativas de reglamentacin posibles en el marco de una discreta interpretacin del texto constitucional (considerando 13). Concluyen aquellos jueces sosteniendo que corresponde reconocer al recurrente el derecho a la informacin objetiva requerida (considerando 15). Belluscio y Lpez sostuvieron que el planteo del actor no guardaba relacin con la garanta protegida mediante el habeas data (considerando 6o.) sino que tal planteamiento deba ser ubicado en el marco del amparo en general (considerando 7o.), siendo admisible su pretensin cualquiera que sea el nomen iuris adoptado para ser concedido (considerando 12), pasando a reconocer al peticionario el derecho a la informacin objetiva exigida (considerando 13). Fayt arrib a idntica conclusin que la de Belluscio y Lpez, entendiendo que entre el planteo que se efectivizaba en autos y la garanta de habeas data existen claras diferencias, pues aqul no es otra cosa que el reclamo a los jueces en tanto guardianes de las garantas individua248 Cfr. Bianchi, Alberto B., El habeas data como medio de proteccin del derecho a la informacin objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema , La ley, op. cit., nota 245, p. 299.
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les para que hagan valer lo establecido en los artculos 14 y 32 de la Constitucin nacional: esto es, el derecho a la informacin que es preexistente a la incorporacin del hbeas data en nuestra Ley fundamental (considerando 11), para pasar a puntualizar que es la genrica accin de amparo el medio eficaz para que el solicitante obtuviera de los poderes pblicos y sus organismos de seguridad las respuestas encaminadas a conocer los antecedentes que pudieran existir acerca de la situacin de su hermano (idem.). A su turno, Bossert expres que el derecho a ser informado acerca de su hermano desaparecido y supuestamente muerto constituye uno de los derechos esenciales del hombre contenidos en el artculo 33 de la CN (considerando 19), aadiendo que el nomen iuris de la va procesal intentada por el accionante no ata al juez, quien debe analizar los hechos, la pretensin articulada y el derecho aplicable con prescindencia de las calificaciones que las partes hicieran, ello en virtud del principio iura novit curia (considerando 22); adems, indic que el prrafo 3o. del artculo 43 de la CN deja entrever que se trata de una forma especfica de la accin de amparo establecida en trminos genricos en el prrafo 1o. de dicha norma, por lo que el supuesto diagramado en el 3o. no agota ni excluye otras posibilidades de indagacin de datos asentados en registros pblicos o privados mediante la accin de amparo del prrafo 1o. (i). En un interesante voto, Petracchi sostuvo que lo solicitado por el recurrente se encuentra amparado por el artculo 43, prrafo 3o., de la CN, sin que exista bice formal alguno para garantizar la procedencia del habeas data intentado por la va de la norma citada (considerando 17), luego de sustentarse en la autodeterminacin informativa (considerando 10) y de resear las palabras del Tribunal Constitucional Federal alemn en la sentencia sobre la Ley del Censo: si un ciudadano no tiene informacin sobre quin ha obtenido informacin sobre l, qu tipo de informacin y con qu medios la ha obtenido, ya no podr participar en la vida pblica sin miedo (vase el considerando 11 del voto de Petracchi). En un muy breve voto, Boggiano indic con claridad luego de que en el considerando 2o. se sustentara en la doctrina de la Corte dimanante del caso Kot (vase supra) que el derecho de habeas data puede hacerse valer por cualquier va procesal razonable, aun incidental, hasta tanto una ley reglamente su ejercicio (considerando 3o.). Por fin, Vzquez manifest que cuando el artculo 43 legisla sobre el habeas data, al igual que cuando se refiere al amparo y al habeas corpus,
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lo hace a travs de una norma de carcter operativo, es decir aqulla que est dirigida a una situacin de la realidad sobre la que pueda operar inmediatamente, o sea, sin necesidad de instituciones que deban ser establecidas por el Congreso (considerando 5o.), incumbiendo en situaciones como la de autos a los rganos jurisdiccionales determinar en forma provisoria las caractersticas con que tal derecho habr de desarrollarse en los casos concretos, hasta tanto el Congreso proceda a su determinacin definitiva (idem.). Concluye asegurando que el actor se encontraba legitimado para interponer la accin de habeas data para obtener datos que no eran propios, dado que se trataba de un miembro del grupo familiar directo con inters legtimo, adems de que el sujeto legitimado activamente estaba imposibilitado de ejercer la mentada accin (considerando 8o.). 3) Finalizamos esta breve resea puntualizando que el fallo expedido en Urteaga reviste importancia toda vez que, como anticipbamos, se expide por una visin amplia de la legitimacin procesal activa para articular el habeas data. Adems, estimamos que la respuesta jurisdiccional brindada resulta totalmente compatible con el derecho a la autodeterminacin informativa249 que postulamos como bien protegible por medio del hbeas data, pues el espectro de cobertura de aquel derecho incluye la posibilidad de conocer qu tipo de informacin (en este caso, perteneciente al hermano presun249 Sobre el derecho de autodeterminacin informativa, vase Bazn, Vctor, por ejemplo en: El habeas data y el ejercicio del derecho de autodeterminacin informativa dirigido a acceder a archivos, registros o bancos de datos estatales de seguridad y a requerir informacin sobre personas desaparecidas , Revista Argentina de Derechos Humanos, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales y Universidad de Lans, Editorial Ad-Hoc, 2001, ao 1, pp. 175-205; El habeas data y sus peculiaridades frente al amparo , Revista de Derecho Procesal, I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pp. 215-268; El habeas data y el acceso a archivos, registros o bancos de datos estatales de seguridad , en el libro colectivo Estudios de derecho administrativo, III, Mendoza, Dike, 2000, pp. 113-143; Del concepto preinformtico de la intimidad al derecho de autodeterminacin informativa , en la obra colectiva El cuarto poder. Expresin, informacin y comunicacin social, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ediar, 1999, pp. 49-158; Sobre la cobertura tuitiva del habeas data (especial referencia al derecho federal argentino) , Revista del Foro, Per, Colegio de Abogados, 1998, nm. 2, ao LXXXVI, pp. 143-151, etctera.
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tamente fallecido del peticionario) existe en los archivos o bancos de datos, para luego decidir someterla a un manto de confidencialidad o, a la inversa, hacerla pblica. Por ltimo, y especficamente en lo tocante al tema de la carencia reglamentaria legislativa frente a una norma constitucional, reitera el valioso criterio hermenutico que sostiene la innecesariedad de la existencia de ley reglamentaria250 cuando de viabilizar el ejercicio de un derecho o de una garanta deparados constitucionalmente se trata, sosteniendo el voto mayoritario que, en referencia a la accin de habeas data, la lectura de la norma constitucional
permite derivar con nitidez los perfiles centrales que habilitan el ejercicio del derecho all reconocido, motivo por el cual, la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales no es bice para su ejercicio, pues en situaciones como la reseada, incumbe a los rganos jurisdiccionales determinar provisoriamente hasta tanto el Congreso nacional proceda a su reglamentacin, las caractersticas con que tal derecho habr de desarrollarse en los casos concretos (considerando 10).
4) En un fallo posterior ( G. 529, XXXIII. Ganora, Mario Fernando y otra s/habeas corpus ), emitido el 16 de setiembre de 1999, la Corte en el contexto del voto mayoritario evoc lo resuelto en Urteaga (considerandos 9o. y 10 de ste), en punto a la operatividad de la accin a falta de norma reglamentaria (vase considerando 8o. de Ganora ). En otros trabajos decamos que resultaba importante poner de relieve, al modo como lo entendi la Corte en Urteaga y Ganora , que el habeas data es inexcusablemente operativo. La carencia de norma reglamentaria no enerva la potencialidad de la garanta analizada ni dificulta su trnsito en el juicio en cuyo marco discurre o, al menos, no debera hacerlo; por el contrario, la falta de reglamentacin enraizada en una omisin legislativa no resulta oponible al justiciable y, en el interregno
250 Ilustrativamente, dejamos expresado que en la actualidad tal ley reglamentaria ya existe. En efecto, el 4 de octubre de 2000 se sancion la Ley nm. 25.326 (de Proteccin de los Datos Personales ), que fuera vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo nacional a travs del decreto nm. 995/2000, y publicada el 2 de noviembre de 2000.
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hasta el nacimiento de dicho dispositivo legal, el juez de cara al proceso en el que se ventila el habeas data deber dotarlo de razonable flexibilidad y expedirse por su admisin cualesquiera fuese la va mediante la cual se lo intenta.251 Para escapar de una visin parcializada de nuestro enfoque, y aunque suene a suspicacia (quiz, lo sea), debemos recordar que si bien celebramos la resolucin que el mximo tribunal argentino adopt en Urteaga y, extensivamente, la brecha que abri en Ganora , a fuerza de ser sinceros, no podemos dejar de preguntarnos si la solucin impresa a Urteaga habra existido (o tenido la misma fisonoma) sin el lamentable precedente de Surez Mason y la nutridamente adversa crtica que tal solucin despert, lo que se agrava a poco de pensar que se trataba de una peticin dirigida a penetrar el ncleo informativo secreto del Estado respecto del destino de personas desaparecidas durante el ttrico proceso de reorganizacin nacional (1976-1983). Para orientar al lector, recordamos que en el caso Surez Mason (resuelto el 13 de agosto de 1998), la Corte tuvo ocasin de decidir el recurso extraordinario interpuesto por la seora Aguiar de Lapac252 (madre de una desaparecida) contra la resolucin de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que haba decidido por mayora tener presente la respuesta producida por el Estado Mayor del Ejrcito relativa al destino de las personas desaparecidas en la jurisdiccin dependiente del Primer Cuerpo del Ejrcito entre los aos 1976 y 1983, ordenando la prosecucin de la causa segn su estado, lo que entraaba una denegatoria de diversas medidas de prueba impetradas en la causa. En un tan escueto como oscuro fallo, la mayora de la Corte (votos de Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez) decidi declarar improcedente el recurso extraordinario incoado en virtud de que, a su criterio, no resultaba admisible la realizacin de diligencias investi251 Al respecto, vase Bazn, Vctor, Habeas data, registros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones patrimoniales, y saneamiento del crdito: la copa medio llena o medio vaca , La ley (suplemento de derecho constitucional), 29 de noviembre de 1999, Buenos Aires, pp. 1-11; El habeas data ante una visin jurisdiccional restrictiva , La ley (suplemento de derecho constitucional), Buenos Aires, 15 de febrero de 1999, pp. 13-21, passim. 252 El caso tambin es conocido como Aguiar de Lapac , naturalmente, a causa del apellido de la accionante.
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gativas que tenan por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a los autores, pues en el estado en que el caso se encontraba al momento de fallar, su objeto procesal haba quedado agotado, razn por la cual la concrecin de tales medidas hubiese implicado la reapertura del proceso contra quienes haban sido sobresedos definitivamente por los hechos que dieron lugar a la formacin de la causa. El pronunciamiento recibi las disidencias conjunta de Petracchi y Bossert e individuales de Fayt y Boggiano, quienes coincidieron en cuanto a la procedencia del recurso extraordinario y la consecuente revocacin del fallo puesto en crisis. Colateralmente, recordamos que la reaccin negativa que produjo la Corte con Surez Mason ,253 ha excedido el marco de nuestro pas, cobrando una seria repercusin internacional, tanto que la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos acogi la denuncia formulada contra el Estado argentino, declarando admisible el caso (nm. 12.059: Aguiar de Lapac ), durante el curso de sus sesiones extraordinarias de mayo de 1999, denuncia que generara el informe nm. 70/99. No obstante ello, es dable precisar que el Informe de la Comisin del 29 de febrero de 2000 da cuenta de un acuerdo firmado por el gobierno argentino el 15 de noviembre de 1999.254 k. Asociacin Benghalensis 255 1) En la causa Asociacin Benghalensis 256 (del 1o. de junio de 2000) las instancias de grado hicieron lugar a la accin de amparo articulada por la Asociacin Benghalensis y otras entidades no guEl fallo puede ser consultado en La ley, Buenos Aires, 1998, t. E, pp. 215 y ss. Vase, en cuanto a esta ltima informacin, Albanese, Susana, op. cit., p. 511. Este precedente se une a los expedidos en Campodnico de Beviacqua (que infra ser reseado) y al contenido en fallos 321:1684, en el que se conden a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a brindar a un menor el servicio de internacin en terapia intensiva (por un periodo superior al establecido en el contrato por adhesin firmado con el servicio de medicina prepaga), entendiendo de aplicacin el artculo 20 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que garantiza el derecho a la salud integral y determina que el gasto pblico en salud constituye una inversin social prioritaria. 256 Cuya cartula responde a la siguiente individualizacin: A, 186, XXXIV. Asociacin Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Accin Social-Estado nacional s/amparo Ley 16.986 .
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bernamentales257 que despliegan actividades contra la epidemia del SIDA, condenando al Estado nacional Ministerio de Salud y Accin Social a dar acabado cumplimiento a la obligacin a su cargo de asistir, tratar y en especial suministrar medicamentos de modo regular, oportuno y continuo a las personas enfermas de ese mal, registradas en los hospitales pblicos y efectores sanitarios del pas. 2) Contra tal decisorio el demandado interpuso recurso extraordinario, que fuera concedido parcialmente (pues se lo acord por encontrarse cuestionados el alcance y la interpretacin de una norma federal, mas se lo deneg por la arbitrariedad alegada), el que fue admitido formalmente por la Corte aun cuando sta se pronunci por la confirmatoria de la sentencia resistida. El detalle de la votacin respectiva en el seno del mximo tribunal, fue el siguiente: Belluscio, Lpez y Bossert de quienes puede decirse constituyeron la mayora propiciaron la solucin mencionada, limitndose a un reenvo al tratamiento que, acerca de las cuestiones debatidas, concret el procurador general de la nacin. Por su parte, Molin OConnor y Boggiano lo hicieron compartiendo un voto comn (tambin por la confirmatoria triunfante). Vzquez emiti un voto individual (confluyendo a igual decisin que sus colegas mencionados anteriormente). Por ltimo, Nazareno, Fayt y Petracchi votaron en disidencia, sosteniendo que el recurso extraordinario parcialmente concedido resulta inadmisible de acuerdo con lo establecido en el artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la nacin. 3) Interesa, entonces, referenciar brevemente los argumentos confirmatorios del fallo de los tribunales de mrito que esgrimi en su dictamen el procurador general de la nacin, opinin que como dijimos constituy el material jurdico al que el voto mayoritario remiti expresamente para nutrirse y conformar el componente cuantitativamente prevaleciente del decisorio.
257 Las restantes entidades actoras eran: Fundacin Descida, Fundacin para Estudio e Investigacin de la Mujer (FEIM), Asociacin Civil Intilla, Fundacin RED, Fundacin CEDOSEX, Fundacin Argentina pro Ayuda al Nio con SIDA, y Asociacin Civil SIGLA.
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En primer lugar, el dictamen se expidi por la legitimacin de las entidades actoras para articular la accin de amparo que motivara el proceso, entendiendo que existe un perjuicio concreto, actual e inminente por la falta de provisin de los reactivos o medicamentos y, en especial, en relacin con las consecuencias por la no deteccin y asistencia a los portadores, infectados y enfermos o por la interrupcin de su tratamiento. Luego de efectuar ciertas disquisiciones jurdicas respecto del derecho a la vida, puntualiz que desde el punto de vista normativo el derecho a la salud est consagrado en los tratados internacionales con rango constitucional (artculo 75, inciso 22 de la CN), citando de ellos los siguientes preceptos: artculos 12, inciso c, del PIDESC; 4o., inciso 1o. y 5o., inciso 1o. de la CADH y 6o., inciso 1o. del PIDCP. A continuacin, puso de relieve que el Estado no slo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que, adems, tiene el deber de realizar prestaciones positivas, para que el ejercicio de aqullos no se torne ilusorio. En tal marco, entiende fue dictada la mencionada Ley nac. nm. 23.798 de Lucha contra el SIDA, de cuyos principios liminares extrae que pesa sobre el Estado nacional la obligacin de proporcionar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnstico y tratamiento de la enfermedad, siendo aqul el responsable de la ley ante terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que ante l les quepa a las jurisdicciones provinciales o instituciones privadas (obras sociales o sistemas de medicina prepaga). En definitiva, y en cuanto a lo que aqu interesa, se confirm la sentencia de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (a su vez, ratificatoria de la de primera instancia) que declar procedente la accin de amparo contra las omisiones del Estado por incumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley 23.798 y su decreto reglamentario 1.244/91; se efectu una interpretacin amplia de la legitimacin activa; se evit que fuesen preteridos los deberes estatales en tan importante materia (salud pblica como inversin social prioritaria) y que ellos quedaran licuados en una discusin (por supuesto, secundaria) acerca de la distribucin competencial entre nacin y provincias en el cumplimiento de las imposiciones del citado plexo normativo.
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l. Campodnico de Beviacqua 1) En Campodnico de Beviacqua 258 las instancias de mrito hicieron lugar al amparo articulado por la madre del nio A. S. B. (quien naci con un grave padecimiento en su mdula sea que reduce sus defensas inmunolgicas y cuyo tratamiento depende del suministro de un frmaco especial), condenando al Ministerio de Salud y Accin Social a entregar las dosis necesarias de la mencionada medicacin, ya que el 2 de diciembre de 1998 el Banco de Drogas Antineoplsicas dependiente de aqul manifest a los padres de la criatura que les entregaba la medicacin por ltima vez , circunstancia que movi a stos a articular la aludida accin. 2) Contra la sentencia de la alzada (Sala B, Secretara Civil nm. II, de la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba), interpuso la vencida el recurso extraordinario, cuya denegatoria motivara su queja, sustentando su principal agravio en que el fallo resistido ha trasladado indebidamente a la nacin la responsabilidad de la atencin del nio, liberando a la obra social y a la autoridad provincial de las obligaciones a su cargo. Con ello, entiende que se pone en entredicho la actuacin subsidiaria del Estado, los derechos de propiedad y defensa en juicio y las facultades reservadas de las provincias en materia de salud. 3) Prcticamente la Corte en pleno, y con argumentos compartidos, declar formalmente procedente el recurso extraordinario y confirm la sentencia apelada, emitiendo su fallo el 24 de octubre de 2000. En efecto, as votaron: Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Petracchi, Boggiano, Lpez y Vzquez. Por su parte, Bossert no integr el acuerdo y Belluscio vot en disidencia, mocionando la desestimacin de la presentacin directa por resultar inadmisible en los trminos del artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la nacin. 4) A continuacin, slo researemos brevemente algunas de las importantes consideraciones del tribunal. Veamos.
258 La cartula completa de la causa es: C, 823, XXXV. Recurso de hecho. Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Accin Social-Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas .
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En primer lugar, reitera la impostergable obligacin de la autoridad pblica de garantizar el derecho a la preservacin de la salud el que entiende comprendido dentro del derecho a la vida con acciones positivas, sin perjuicio de los deberes que en tal sentido deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (reenva a fallos 321:1684259 y a lo resuelto en la ya aludida causa Asociacin Benghalensis ) considerando 16. Pasa a resear los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional (artculo 75, inciso 22, de la CN) que contienen normas especficas que protegen la vida y la salud de los nios, entre los que incluye los artculos VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25, inciso 2o., de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 4o., inciso 1o. y 19, de la CADH; 24, inciso 1o., del PIDCP y 10, inciso 3o., del PIDESC considerando 17. Respecto de este ltimo instrumento internacional, evoca la existencia del derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel de salud fsica y mental y el deber estatal de procurar su satisfaccin, sealando entre las medidas a adoptar para garantizar aquel derecho, la de desarrollar un plan de accin para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los nios y facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de enfermedad (artculo 12) considerando 18. Vincula tales afirmaciones con lo dispuesto en el artculo 2o., inciso 1o., idem., en el sentido de que los estados partes se han obligado hasta el mximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos en l reconocidos considerando 19. Luego, y para justificar la responsabilidad del Estado nacional respecto de la cuestin que se ventila, en naciones de estructura federal como la nuestra, remite a algunas observaciones del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU considerando 19 y tambin, a la clusula federal prevista por la CADH (artculos 28, incisos 1o. y 2o.), lo que conecta con la obligacin estatal normatizada en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 23, 24 y 26) considerando 20. De tal cuadro normativo el tribunal desprende que el Estado nacional ha asumido compromisos internacionales explcitos en orden a promover y facilitar las prestaciones de salud requeridas por la minoridad, debe259
Ya aludido en la nota 254.
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res de los que no puede desligarse vlidamente so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas (nfasis propio), sobre todo cuanto ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se encuentra en juego es el inters superior del nio,260 pauta que debe ser protegida prioritariamente por todos los departamentos gubernamentales (artculo 3o. de la Convencin sobre los Derechos del Nio) considerando 21. En un tramo sustancial de la sentencia, la Corte enfatiz que, sin perjuicio de la existencia de normativa de derecho interno por la que se cre un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral en favor de las personas con discapacidad y se dej a cargo de las obras sociales comprendidas en la Ley nac. nm. 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (vase Ley nac. nm. 24.091), el nfasis puesto por los tratados internacionales en preservar la vida de los nios hace que el Estado nacional261 no pueda desentenderse
de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusin que lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades derivadas de la minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicacin262 considerando 33.
5) Creemos que la sentencia reviste gran trascendencia, pues el mximo tribunal argentino efectu un impecable razonamiento vinculando sustanciales cuestiones como las obligaciones asumidas in260 Sobre el inters superior del menor como inevadible parmetro axiolgico, vase Bazn, Vctor: El inters superior del nio como criterio de atribucin de la tenencia de los hijos , La ley (suplemento de derecho constitucional), Buenos Aires, 20 de junio de 1997, pp. 11-16; El inters superior del nio frente al contrapunto entre los derechos de los padres biolgicos y los del matrimonio que ejerce la guarda preadoptiva , La ley (suplemento de derecho constitucional), del 5 de noviembre de 1998, Buenos Aires, pp. 13-22, en especfico 19 y 20; La Corte de cara a la adopcin, a los derechos minoriles y al conflicto de intereses entre los padres biolgicos y el matrimonio que ejerce la guarda preadoptiva , Entre abogados, San Juan, Foro de Abogados, 1998, ao VI, nm. 1,pp. 67-79. 261 Cabe recordar que la sentencia de la alzada asign a la demandada responsabilidad subsidiaria, sin liberar de sus respectivas obligaciones legales al gobierno provincial (de Crdoba) ni a la obra social vase, v. gr., considerando 34 del fallo de la Corte. 262 Subyace en ello una clara aplicacin de la pauta contenida en el citado artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
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ternacionalmente por nuestro pas, que adquieren plusvala a partir de la jerarquizacin constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos; las medidas de accin positiva que debe el Estado adoptar; un concepto funcional de progresividad en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, y la inevadible obligacin del Estado nacional de no desligarse de su deber de amparar la vida y la salud del menor, asegurando la continuidad del tratamiento contra la grave dolencia de ste (enfermedad de Kostman), en el marco de su responsabilidad subsidiaria y sin desembarazar al gobierno provincial de Crdoba ni a las obras sociales; todo lo que condujo a operativizar jurisdiccionalmente la relevante pauta que ordena priorizar el inters superior del nio frente al desamparo asistencial en que suma a ste la decisin de interrumpir la provisin del frmaco, con lo que se salv preventivamente en sede judicial una suerte de inminente omisin de la autoridad pblica involucrada. Ligado con ello, y para finalizar, evocaremos las ense anzas de Schlaich que, aun cuando ceidas al entorno alemn, exhalan una importante dosis de utilidad que excede el marco geogrfico germano: los derechos fundamentales no son nicamente lmites al poder del Estado, sino tambin una parte de la base de legitimacin de ste, determinan sus deberes y hacen posible un proceso democrtico.263 m. Antonucci c/YPF y otro 264 1) En primera instancia se rechaz la demanda articulada por el actor dirigida a que se reconociera su derecho respecto de las acciones clase C de YPF, S. A. (Yacimientos Petrolferos Fiscales, que en lo sucesivo se nombrar como YPF), que le corresponderan de acuerdo con el Programa de Propiedad Participada (PPP) creado y reglamentado por las Leyes nacs. nms. 23.696 (de reforma del Estado), 24.145 y concordantes. El magistrado se bas en que el
263 Schlaich, Klaus, El Tribunal Constitucional Federal alemn , op. cit., nota 165, p. 136. 264 El texto del fallo y del interesante dictamen del procurador general de la nacin pueden consultarse en La ley, Buenos Aires, diario del 10 de diciembre de 2001, pp. 1 y ss.
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accionante no se encontraba en relacin de dependencia en el momento de la privatizacin de YPF. En segunda instancia se revoc la sentencia desestimatoria, haciendo lugar a la demanda; asimismo, y ya confirmando lo resuelto en la instancia anterior, liber de responsabilidad en la causa a la codemandada YPF. Seal la Cmara interviniente que la real privatizacin de la empresa se produjo con el decreto nac. nm. 2.778/90, por el cual se transform la sociedad del Estado en una sociedad annima; por tanto, y al haberse desvinculado el actor en el ao 1992, resolvi que s tena derecho a participar del mencionado programa y luego a adquirir un porcentaje de las acciones de la empresa, condenando en consecuencia al Estado nacional a un resarcimiento que deba ser calculado conforme a las pautas que el propio decisorio determinaba. Contra tal pronunciamiento, el Estado nacional articul recurso extraordinario federal en el que entre otras cuestiones puso nfasis en el carcter programtico de la Ley nac. nm. 23.696, aseverando que ella entraa un marco normativo del que se desprenden principios aplicables a la privatizacin, que no constituye materia justiciable, en tanto se trata de un estatuto que gua la actuacin del Poder Ejecutivo, al que se encomienda la aplicacin de aqul segn su juicio de oportunidad y valor. Seala, asimismo, que la convalidacin del pronunciamiento importara vulnerar el principio de separacin de poderes en materia de facultades propias y delegadas del Ejecutivo, lo que trasciende el inters de las partes, para proyectarse sobre el de la comunidad. 2) Luego de un meduloso dictamen del procurador general de la nacin (cuya lectura recomendamos), la Corte por mayora declar admisible el recurso extraordinario, mas confirm la sentencia apelada, expidindose el 20 de noviembre de 2001. 3) Sintticamente, la cuestin a dilucidar conectada con la naturaleza pretendidamente programtica de la Ley nac. nm. 23.696 era a qu fecha deba existir el vnculo laboral para que los dependientes de YPF pudieran tener derecho a adquirir acciones del ente en funcin del PPP establecido en la ley precitada. El voto mayoritario (suscripto por Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Lpez y Vzquez), concretando una suerte de interpretacin amplia
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de la cuestin y trasuntando un criterio favorable a tornar efectivos los derechos consagrados a favor de los trabajadores en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional 265 (vase el considerando 4o.), concluy no sin dejar sentado previamente que la Ley nac. nm. 23.696 no revesta carcter imperativo (considerando 5o.) que la literalidad de los textos reguladores del marco de propiedad participada hacen permanente referencia al empleado adquirente del ente a privatizar y no a quien rene tal condicin en un ente ya privatizado (considerando 9o.). En la banda contraria, el voto disidente de Belluscio, Petracchi y Bossert (expidindose por la revocacin de la sentencia apelada), expres en lo que aqu interesa que la ndole programtica de la Ley nac. nm. 23.696 impide reconocer derecho de preferencia al PPP a quien ces con anterioridad al momento de concretarse la privatizacin mediante el cambio en el capital de la empresa, de lo que deduce que ningn derecho consolidado pudo invocar vlidamente el actor en tanto no investa, a ese momento, la calidad de empleado (considerando 11), dejando sentado que la privatizacin y el consecuente derecho de preferencia de los empleados a participar en dicho programa de las acciones clase C tuvo origen el 7 de julio de 1993 con la sancin de la Ley nac. nm. 24.145, por medio de la cual YPF, S. A. ofert sus acciones para ser adquiridas en los mercados abiertos de valores (considerando 10). 4) Para concluir este breve sealamiento, pareciera que el fallo (en la concepcin argumental trasuntada en el voto mayoritario) se hizo eco aunque sin decirlo expresamente del criterio del procurador general de la nacin que en su dictamen puso de resalto que las clusulas programticas poseen, al menos, una posibilidad de implementacin en sus contenidos mnimos y una aptitud para servir de gua a la interpretacin de la Constitucin (cfr. idem., XIV), pauta hermenutica que, de generalizarse en la percepcin del mximo Tribunal Federal argentino, entraara una evolucin cualitativa en el modo de visualizar e interpretar la vocacin de operatividad de los preceptos constitucionales no obstante la inercia de las autoridades pblicas encargadas de brindarles desarrollo normativo infraconstitucional.
265
Sobre el particular, reenviaba a lo resuelto en fallos 321:3037.
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Ms all del criterio correcto trasuntado por la Corte (que denota una interesante actitud activista ), algunas suspicaces miradas han credo percibir en el fallo una suerte de maniobra distractiva del Tribunal para opacar las crticas que levant la declaracin de constitucionalidad de la cuestionada Ley de Riesgos del Trabajo, plasmada en un pronunciamiento prcticamente contemporneo a Antonucci . C. Resea de casos interesantes o curiosos que alojan cuestiones vinculadas con actividades de suplencia de las omisiones de las autoridades pblicas a. Omisiones, tambin en el Poder Judicial? En nuestro pas se configur una curiosa situacin de la que puede extraerse que la actividad del defensor del pueblo de la nacin266 (en adelante: D del P o el defensor) constituy un til instrumento (bien que indirecto) para superar una suerte de omisin inconstitucional por parte de la propia Corte Suprema de Justicia (cabeza del Poder Judicial). Veamos. Frente a numerosas quejas recibidas en el mbito de la D del P, dirigidas por personas jubiladas, y relativas a la demora (superior a tres aos, segn las propias palabras del entonces defensor) en la resolucin de procesos por reajustes previsionales que se encontraban en trmite ante la Corte (afectando dicha situacin a aproximadamente 65,000 causas), el ombudsman decidi formular una presentacin ante el Mximo Tribunal (en una de las causas all radicadas). Sustent su reclamo en la convergencia de una virtual denegacin de justicia y adjunt copia de la denuncia que le fuera efectuada por la interesada. En sntesis, peticion al rgano jurisdiccional que arbitrara los medios conducentes para el dictado de sentencia en el proceso en el cual la recurrente era parte. Paralelamente, la exhort a que instrumentara los mecanismos idneos que permitieran eliminar o disminuir los retrasos en el dictado de los pronunciamientos en los casos en los que se tramitaban reclamos previsionales.
266 Sobre el tema, vase para ampliar, Bazn, V ctor, El defensor del pueblo de la nacin argentina: Descripcin de la figura. Actualidad. Prospectiva , Ius et praxis, Chile, Universidad de Talca, ao VII, nm. 1, 2001, pp. 123-182, y en la obra del mismo autor: Diseo constitucional y legal de la figura del defensor del pueblo en el orden federal argentino , Breviarios de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, ao 8, nm. 31, 2001.
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Dicha presentacin fue desestimada por el Tribunal el 21 de marzo de 1995, quien en un solo considerando (tan desatinado como exiguo) sostuvo que en funcin de lo dispuesto por los artculos 86 de la CN y 14, 16 y 21, inciso b, de la Ley nac. nm. 24.284, modificado por la Ley nac. nm. 24.379, el D del P carece de competencia para formular exhortaciones a la Corte sobre las causas en trmite. La resolucin fue emitida en autos: Fras Molina, Nlida N. c/Instituto Nacional de Previsin Social-Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles s/reajustes por movilidad ,267 y lleva la rbrica de los jueces Nazareno, Fayt, Belluscio, Levene (h), Petracchi, Lpez, Bossert y Boggiano. Como resultas de la respuesta de la Corte, el defensor insisti, presentndose nuevamente ante ella (el 28 de diciembre de 1995) y solicitando ser tenido como parte en todos los procesos vinculados con actualizacin de haberes previsionales de jubilados y pensionados radicados ante el Tribunal. Requiri, asimismo, pronto despacho en tales actuaciones y formul reserva para acudir ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en caso de solucin desfavorable. El ombudsman obtuvo un nuevo revs ante la Corte, ya que sta concluy (en resolutorio del 12 de setiembre de 1996, in re: Fras Molina, Nlida N. c/Caja Nacional de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos )268 que aqul no est:
legalmente autorizado en su competencia para investigar la actividad concreta del Poder Judicial, con lo que menos an estara legalmente autorizado para promover acciones o formular peticiones ante el rgano jurisdiccional respecto a actuaciones de cualquier tipo desarrolladas en el mbito de dicho poder (considerando 4o.).
Sustent su posicin en la vinculacin de los artculos 16 y 20 de la ley reglamentaria del D del P, de la que extrajo que el Poder Judicial queda exceptuado del mbito competencial del defensor y que ste s est facultado para derivar la queja a la autoridad competente (considerando 3o.). Por ltimo, juzg inadecuado el fundamento esgrimido por el presentante (quien se bas en el artculo 43 de la CN), dado que no es procedente la asimilacin pretendida respecto de derechos de incidencia colectiva en general, habida cuenta de las particularidades de cada una de
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El fallo puede consultarse en La ley, Buenos Aires, 1995, t. C, p. 357. Vase La ley, Buenos Aires, 1997, t. A, pp. 67 y 68.
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las pretensiones formuladas por los beneficiarios y de que stos se encuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedentes ante esta Corte (considerando 5o.). El decisorio fue firmado por los magistrados Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Lpez, Boggiano, Bossert y Vzquez. De cara a tal situacin, en octubre de 1996,269 el D del P plante una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en representacin de alrededor de 65,000 jubilados y pensionados beneficiarios del Sistema Previsional Argentino, cuyos derechos sostuvo se vean frustrados con motivo de los recursos extraordinarios articulados por un ente descentralizado del Poder Ejecutivo nacional (se refiere a la ANSeS: Administracin Nacional de Seguridad Social) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,270 la que al no resolver las causas incurra en una flagrante y ostensible denegacin de justicia. La formal denuncia fue articulada contra el Estado argentino por violacin a los artculos 1o., 8o. y 25 de la CADH. Apoy su presentacin en los artculos 44, idem. y 26.1 del Reglamento de la Comisin y solicit se le imprimiera el trmite previsto en los artculos 48 de la aludida Convencin y 30, 34 y ccds. de dicho Reglamento. Sustent su legitimacin para actuar en nombre de los jubilados y pensionados perjudicados, en el artculo 86 de la CN (que recepta la figura, caracterizndola como un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad... El D del P. tiene legitimacin procesal... ); adems, indic que actuaba en tutela del derecho que aquellos tienen a un recurso sencillo y rpido (artculo 25.1 de la CADH), mencionando que en el texto constitucional argentino se encuentra institucionalizada la representacin colectiva, por parte del D del P, de todos aquellos sectores sociales que se encontraren vulnerados en sus derechos en forma colectiva como consecuencia de omisiones de cualquier
269 Hemos tenido a la vista una copia del escrito del defensor del pueblo, constando en el mismo que la presentacin dirigida a la Secretara Ejecutiva de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos est fechada el 4 de octubre de 1996. 270 Los mencionados recursos extraordinarios fueron interpuestos contra las sentencias de la Cmara Nacional de la Seguridad Social que haba acogido estimatoriamente las peticiones de reajuste en sus haberes articuladas por numerosos integrantes del sector pasivo.
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autoridad pblica (cfr. artculo 43 de la CN, cuyo prrafo segundo que prev el amparo colectivo acuerda legitimacin al afectado, al D del P y a las asociaciones registradas conforme a la ley). Expuso que se trataba de una colmena de perjudicados , o sea, de una dimensin social que solidariamente abraza intereses ajenos pero similares vinculados a una categora o grupo sociales, encontrndose afectado el derecho a la dignidad de la vida. Cit jurisprudencia de la Corte argentina contraria al acaecimiento de la denegacin de justicia; relat las presentaciones formuladas por el defensor ante al Mximo Tribunal nacional y las respuestas obtenidas; secuenci diversos casos de rganos jurisdiccionales argentinos en los que se admiti la legitimacin procesal del D del P; reiter que el objeto de la presentacin radicaba en impedir una efectiva denegacin de justicia ; advirti que, si bien la Corte Suprema no se encuentra sometida a los plazos procesales ordinarios (segn ella misma ha interpretado reiteradamente), los artculos 8 y 25 de la CADH (que recepta jerarqua constitucional de acuerdo con el artculo 75, inciso 22, de la CN) reconocen el derecho de las personas a ser odas en un plazo razonable y que sus recursos sean resueltos de forma sencilla y rpida; y rese precedentes jurisprudenciales del Supremo Tribunal nacional que, aludiendo a rganos jurisdiccionales inferiores, hizo lugar al retardo de justicia que se denunciaba, con lo que el defensor concluy que si tal es el entendimiento de la Corte en relacin con dicho retraso de otros tribunales, cunto ms deber aplicar esa doctrina a su propio desenvolvimiento, pues mayor es su obligacin institucional en tal sentido . Por lo dems, acredit el cumplimiento de los requisitos formales anejos a toda presentacin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos; ofreci prueba documental; concret las autorizaciones en favor de quienes lo estaban para representarlo ante la Comisin; peticion que se realizaran las gestiones y se tomaran las resoluciones convenientes para obtener de parte del gobierno argentino y, subsecuentemente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, una inmediata resolucin en los recursos extraordinarios cuya situacin de irresolucin denunciaba; por ltimo, y para el caso de que no se obtuviera respuesta efectiva como consecuencia de lo expresado en forma inmediatamente precedente, requiri de la Comisin que otorgara intervencin a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cfr. artculos 61, 48 y 50 de la CADH y 47 del Reglamento de la Comisin).
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Como resultas de su actuacin, y aun cuando la Comisin no se expidiera, el propio Maiorano271 (entonces D del P de la nacin) manifest que:
dos meses y dieciocho das despus de aquella presentacin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia de mi pas resolvi una actuacin de aquellas que se encontraban pendientes, sentando un criterio vlido para las 65,000 restantes. Acogi las pretensiones de los actores e hizo lugar a los reajustes pretendidos.272 Como lo sostengo en el Informe Anual de la Institucin correspondiente al ao 1996, hoy podemos exhibir, con legtimo orgullo, nuestra contribucin a la solucin del problema planteado desde haca cuatro aos.
El caso relatado bien puede ser recordado como un modo indirecto de urgir un pronunciamiento jurisdiccional, para salvar una omisin anticonstitucional, a travs de la excitacin por parte del ombudsman de un resorte transnacional de proteccin de los derechos humanos.273 b. La cuestin de la autonoma universitaria o de cuando la deteccin de una presunta omisin inconstitucional no fue, precisamente, bienvenida 1) Tomaremos la causa Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin 274 (que involucraba a la Universidad Nacional de Crdoba) a modo de caso testigo, sin perjuicio de mencionar que en la misma fecha en que aqulla fue resuelta (27 de mayo de 1999), la
271 Vase Maiorano, Jorge L., por ejemplo en: Administracin de justicia y defensor del Pueblo , Memoria del II Congreso Anual de la Federacin Iberoamericana de Defensores del Pueblo, Toledo, 14-16 de abril de 1997, p. 301; Defensora del Pueblo de la Nacin (camino se hace al andar...) , La ley, Buenos Aires, 1997, t. E, p. 1593. 272 Suponemos que alude al caso Chocobar, Sixto Celestino c/Caja nacional de previsin para el personal del Estado y servicios pblicos . La sentencia fue emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 27 de diciembre de 1996 (vanse fallos 319:3241). 273 Para compulsar las dispares interpretaciones doctrinarias que generara la actitud del D. del P. a partir de su decisin de acudir a una instancia internacional denunciando al Estado argentino, vase Bazn, Vctor, El defensor del pueblo de la nacin argentina... , op. cit., en especial, pp. 152-155. 274 Vase el texto completo del fallo en La ley, Buenos Aires, 1999, t. E, pp. 254 y ss. Ante la Corte, la cartula de la causa era: E, 65, XXXII. Estado nacional (Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin) formula observacin Estatuto UNC artculo 34, ley 24.521 .
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Corte decidi tambin otras vinculadas con la problemtica central de la autonoma universitaria.275 Nos referimos a: Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin c/Universidad Nacional de Lujn 276 y a la nm. M, 2033, XXXII: Ministerio de Cultura y Educacin s/observa estatuto de la UNS (artculo 34, Ley 24.521) . 2) Ingresando en el caso que nos convoca, cabe sealar que la sentencia de la Sala B de la Cmara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Crdoba hizo lugar a las observaciones formuladas en los trminos del artculo 34 de la Ley nac. nm. 24.521 (de educacin superior) por el Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin, por considerar que el artculo 82 del estatuto universitario resultaba violatorio del artculo 75, inciso 19,277 de la CN y, en consecuencia, tambin lo era del artculo 59, inciso c, de la precitada ley que lo reglamenta, ya que al imponer la gratuidad absoluta de la enseanza omite considerar el principio de equidad establecido expresamente en la norma constitucional. 3) Contra dicha sentencia, la Universidad Nacional de Crdoba (en adelante: UNC) interpuso recurso extraordinario. El Tribunal, por mayora, hizo lugar al mencionado recurso, entendi admisible la observacin formulada por el Ministerio prealudido en los trminos del artculo 34 de la Ley nac. nm. 24.521 al estatuto expedido por la UNC, y confirm la sentencia apelada. A) El detalle de los votos fue el siguiente: la mayora qued integrada con Nazareno, Molin OConnor, Lpez y Boggiano;
275 La problemtica de la autonoma universitaria qued literalizada en la ley fundamental, al influjo de la reforma de 1994, en el artculo 75, inciso 19. 276 Puede consultarse dicho pronunciamiento en La ley, op. cit., nota 273, pp. 384 y ss. 277 Para un mejor entendimiento de la cuestin, valga recordar que el artculo 75 (que establece las atribuciones del Congreso de la nacin), en su inciso 19, prrafo 3o. tramo que aloja la cuestin que aqu interesa determina que corresponde a tal rgano sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales (el nfasis, que debe atribursenos, ha sido colocado ex professo para llamar la atencin acerca del directo punto en discusin en el fallo de la Corte).
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por su voto, lo hizo Vzquez (concurriendo, por sus fundamentos, a la decisin mayoritaria); ya en disidencia, conjunta, lo hicieron Belluscio, Petracchi y Bossert, y en voto disidente individual se expidi Fayt. B) Sintticamente presentado, el voto mayoritario, consider que corresponda esclarecer si la no inclusin del trmino equidad en los estatutos universitarios vulneraba el artculo 75, inciso 19 (considerando 6o.), concluyendo que tanto del texto constitucional cuanto de la intencin del constituyente de 1994 surge que la reforma ha introducido nuevos conceptos en materia de educacin que se incorporan como principios rectores: gratuidad y equidad, solidaridad, igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna y educacin de alta calidad (considerando 9o.). Entendi, adems, que por mandato constitucional la gratuidad de la enseanza universitaria conlleva el principio de equidad, principios ambos que juegan en absoluta armona, no actan en compartimentos estancos ni deben entenderse excluyentes sino recprocamente complementarios (considerando 10). Asimismo, y entre otras consideraciones, juzg que en el financiamiento de la educacin universitaria deben contemplarse ambos principios (considerando 19), porque la obligacin de asegurar la tendencia progresiva hacia la gratuidad no implica la obligacin estatal de financiar ntegramente el funcionamiento y las necesidades de las universidades nacionales, razn por la cual, nada empece a que se sufrague parte de aquellos gastos con la contribucin de estudiantes que se hallen en condiciones de hacerlo (considerando 20). En resumen, entendi admisible la observacin formulada por el organismo ministerial ya que estim que era obligatorio incluir los principios de gratuidad y equidad en los estatutos universitarios. C) Por su parte, el voto disidente de Belluscio, Petracchi y Bossert, enfatiz entre otras consideraciones que no puede presumirse que clusula alguna de la Constitucin est pensada para no tener efecto y, por tanto, debe descartarse por inadmisible la interpretacin que anule una de ellas o ponga en pugna unas con otras (doctrina de fallos 311:460, y otros) conside-
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rando 8o., aadiendo que el pronunciamiento judicial que ordena la reforma del artculo 82 de los estatutos de la UNC:
incurre en una inadmisible intromisin en el mbito de las facultades de esa casa de altos estudios puesto que no se advierte que ese cuerpo normativo, aprobado con posterioridad a la vigencia de la ley de educacin superior, se aparte de las directivas de la ley de base ni, menos an, del espritu o de la letra de la reforma constitucional.
Es decir, en otras palabras aquellos estatutos son perfectamente compatibles con los principios de gratuidad y equidad tutelados por la CN (considerando 12). D) En consecuencia, Belluscio, Petracchi y Bossert propugnaban declarar procedente el recurso extraordinario y revocar parcialmente la sentencia apelada en cuando haba ordenado la adecuacin del artculo estatutario 82 de la UNC al artculo 75, inciso 19, prrafo 3o., de la CN; solucin que resultaba coincidente con la posicin asumida por el restante ministro disidente, nos referimos a Fayt, aunque los fundamentos de ste fueron ms breves que los expuestos por aquellos magistrados. 4) El fallo, por cierto en su composicin mayoritaria, recibi duras crticas de la doctrina especializada. As, Bidart Campos entendi que el razonamiento argumental le pareca engorroso, ambiguo (y) falto de claridad ; adems de juzgar inverosmil que el planteo haya tenido causa en la tan estril imputacin efectuada al estatuto en el sentido de omitir la alusin a la equidad, bajo el pretexto de que no puede dejarse en manos de directivos venideros la interpretacin de la CN y menos an las disposiciones que la violen (considerando 2o., parte in fine, del voto mayoritario).278 El autor citado centra su crtica en dos razones que considera elementales: por un lado, que la supuesta omisin carece de trascendencia porque lo que est dicho en la Constitucin no requiere, ni menos exige, ser repetido en normas
278 Bidart Campos, Germn J., El fallo de la Corte Suprema sobre el Estatuto de la Universidad Nacional de Crdoba , La ley, op. cit., nota 273, p. 254.
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infraconstitucionales; por otro, que si el propio fallo en su considerando 7o. de la mayora recuerda que la funcin judicial no se agota con el examen de la letra de los preceptos, cualquier interpretacin medianamente lcida del estatuto poda conducir a comprender que la insercin o la ausencia de una palabra (equidad) nada aade ni quita toda vez que ese mismo vocablo figura en el artculo 75, inciso 19 de la CN.279 A su tiempo, Quiroga Lavi seal que en el fallo bajo comentario (y en el proferido en Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin c/Universidad Nacional de Lujn ) la Corte ha sentado un muy negativo precedente de activismo judicial en materia legislativa impropio de nuestro sistema republicano de gobierno; el tratadista citado inquiere:
Qu le pidi el Poder Ejecutivo a los jueces de la nacin? Pues no otra cosa que legislaran frente a la omisin de la Asamblea Universitaria cordobesa de no haber incluido en los estatutos universitarios, a la par de la gratuidad, el postulado constitucional de equidad, como si ello estuviera ordenado, en forma imperativa, por la Constitucin y por la Ley de Educacin Superior 24.521. Lo sorprendente es que, superando todo pronstico, la Corte hizo lugar a la pretensin del Ejecutivo, convirtindose en un poder legislativo por omisin, y no vaya a pensarse que solamente en relacin con la Universidad de Crdoba, sino en relacin con todas las universidades nacionales del pas.280
A modo de aclaracin, debemos advertir que no es justo ver en Quiroga Lavi a un detractor del control de constitucionalidad de las omisiones inconstitucionales, posibilidad por la que se ha expedido favorablemente281 (incluso dando a entender que la misma se habra institucionalizado con la reforma constitucional de 1994),282 sino ms bien se intuye en sus palabras
Idem. Quiroga Lavi, Humberto, La autonoma universitaria desde la mira de la Corte Suprema , La Ley, op. cit., nota 273, p. 385. 281 Vase, por caso, Quiroga Lavi, Humberto; Benedetti, Miguel A. y Cenicacelaya, Mara de las N., Derecho constitucional argentino, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, t. I, pp. 563-565. 282 Por ejemplo, el mencionado autor ha dicho que el nuevo texto constitucional viene a dar satisfaccin en el derecho positivo argentino a una aeja reclamacin de la doctrina nacional..., cual es la de la viabilidad de la declaracin de inconstitucionalidad por omisin , vase: El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la Constitucin nacional , La reforma de la Constitucin, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 118.
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una fuerte indignacin por lo que considera como la supresin de la autonoma universitaria.283 Sea como fuere, y ms all del caso puntual, sera muy til y valioso que la Corte inoculara en todos sus pronunciamientos el activismo judicial trasuntado en la causa sub examine y se dispusiera a controlar con igual nfasis las reiteradas omisiones inconstitucionales que se verifican en los respectivos mbitos de los poderes Legislativo y Ejecutivo. c. Una hiptesis de inconstitucionalidad sobreviniente sin correccin, hasta el momento, por la Corte Suprema 1) Planteo de la cuestin. Hemos considerado conveniente incluir en el presente muestreo a un caso resuelto por la Corte, en el que se deja al desnudo lo que consideramos constituye una visin anacrnica en tanto se abstuvo, a pesar de algunas notables disidencias, de adentrarse en la cuestin del desfase del artculo 259 del Cdigo Civil284 (texto segn la Ley nac. nm. 23.264 de 1985) vis vis la reforma constitucional de 1994, que como mencionamos reiteradamente adjudic jerarqua constitucional a una serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que, en consecuencia, valen tanto como la propia carta fundamental. La cuestin en anlisis involucra interesantes aspectos relacionados con la inconstitucionalidad sobreviniente o sobrevenida de una norma pre reforma constitucional de cara al nuevo texto ya enmendado; la temtica de las normas de prognosis, y entre otras mltiples cuestiones, la de la
283 Al respecto, expresa textualmente: El fallo de la Corte..., al tratar en forma indistinta el ejercicio de una potestad discrecional, como si fuera equivalente a una imperativa, produce el inequvoco efecto de suprimir la autonoma universitaria... nfasis aadido, op. cit., nota 273, p. 386. 284 Tal norma dispone: La accin de impugnacin de la paternidad del marido podr ser ejercida por ste, y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo supo. El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido .
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posible correccin que en uso de un saludable activismo judicial podra implementarse para salvar ciertas omisiones inconstitucionales. Por cierto, la problemtica en examen nos vincular con la legitimacin activa para articular la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial y la exclusin normativa que padece la madre del menor para incoarla, en el marco del criterio actualmente defendido mayoritariamente por el Mximo Tribunal argentino y plasmado en el caso D de P V, A v O, C H , que pasamos a resear.285 2) El caso A) El recurso extraordinario articulado En la mencionada causa,286 las instancias de mrito, fundndose en el artculo 259 del Cdigo Civil (en adelante CC), resolvieron hacer lugar a la excepcin de falta de legitimacin activa de la madre para articular, por derecho propio, la accin de impugnacin de paternidad matrimonial. Contra tal decisorio, la progenitora interpuso el recurso extraordinario federal, fundndose en que la limitacin contenida en la precitada norma del CC que no incluye a la madre del nio entre los legitimados activos para articular la accin de impugnacin de paternidad matrimonial violenta los artculos 1o.; 17, inciso 4o.; 19 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 16 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CETFDCM) y 2o.; 7o.; 8o., inciso 1o.; 12, inciso 1o. y 18, inciso 1o. de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN). Alega, adems, que el fundamento que se atribuye a la prohibicin de legitimacin activa de la madre (y que radica en que lo contrario importara reconocer su propio adulterio) no es invocable frente a la clara obligacin de las autoridades de atender al inters superior del nio. El procurador general de la Corte, con slidos fundamentos, dictamin que corresponda hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y declarar la inconstitucionalidad del artculo 259 del CC en tanto veda el
285 Para ampliar puede consultarse el trabajo de Bazn, Vctor: Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre legitimacin activa para plantear la accin de impugnacin de la paternidad del marido? , Revista de Derecho Procesal (procesos de Familia), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, en prensa. 286 Fallos 322:2701.
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ejercicio a la esposa de la accin de impugnacin de la paternidad. En consecuencia, propiciaba la revocacin de la sentencia de la anterior instancia que desconoca a la actora la legitimacin para promover este tipo de procesos. La Corte se expidi el 1o. de noviembre de 1999.287 La composicin de los votos para dirimir el recurso intentado, en el seno del Alto Tribunal, fue la siguiente: la mayora estuvo integrada por los ministros Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio y Boggiano. Existi una disidencia conjunta de Petracchi y Bossert y un voto disidente individual de Vzquez. B) La percepcin de la mayora del Tribunal La mayora triunfante, separndose del dictamen del Procurador General de la Corte, opt por confirmar la sentencia resistida. La trama argumental que la condujo a tal conclusin, puede ser sintetizada del siguiente modo. Que:
la consideracin primordial del inters del nio, que la Convencin sobre los Derechos del Nio artculo 3.1 impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los nios, orienta y condiciona toda decisin de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a esta Corte..., a la cual corresponde, como rgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, aplicar en la medida de su jurisdiccin los tratados internacionales a los que el pas
287 Cabe destacar que en idntica fecha, la Corte resolvi la causa O. 28. XXXII, Recurso de hecho, O., S. A. c/O., C. H. (vinculada con la sentencia que motiva la referencia y el comentario del texto: D. de P. V., A. v. O., C.H. ), en la que mayoritariamente (Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Boggiano) decidi hacer lugar a la queja del asesor de menores, declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia impugnada (que haba dejado sin efecto la designacin de tutor especial efectuada por el magistrado de primera instancia y negado legitimacin activa al Ministerio Pupilar para deducir la accin de impugnacin de la paternidad sobre la base de la representacin promiscua que le atribua la ley) y disponer que el juez de primera instancia deber dar intervencin al menor a fin de que ratifique la demanda establecida por el Ministerio Pupilar o la desista, sin perjuicio de la representacin promiscua que deber continuar ejerciendo dicho Ministerio . En voto conjunto, Bossert y Vzquez, se separaron de la solucin mayoritaria, al propiciar (a diferencia de sta) que la accin deber ser continuada por el menor S. con la asistencia del tutor designado y del Ministerio Pupilar conforme a la ley .
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est vinculado, con la preeminencia que la Constitucin les otorga (considerando 5o.).
Que si bien los tratados internacionales sobre derechos humanos invocados por la recurrente no gozaban de jerarqua constitucional en octubre de 1985 (fecha de promulgacin de la Ley 23.264,288 que introdujo notables reformas en materia de filiacin y dio la redaccin actual al artculo 259 del CC), obligaban internacionalmente al Estado nacional y prevalecan sobre el derecho interno (considerando 6o.); por tanto razonan a dicha fecha los legisladores conocan los lmites impuestos por los tratados internacionales vigentes, empero de la discusin parlamentaria que precedi a la sancin de la aludida normativa no surge preocupacin alguna sobre el ejercicio de algn derecho propio de la mujer, sino slo la conveniencia o inconveniencia de su eventual actuacin en representacin del hijo durante su minoridad, con lo que colige el voto mayoritario la reforma legislativa tuvo como consideracin primordial el valor que apreci como el ms beneficioso para el hijo, esto es, el conocimiento de su identidad biolgica permitindole el desplazamiento en todo tiempo de una filiacin no acorde con el lazo biolgico, superando incluso los lmites ticos (cfr. antecedentes parlamentarios de la ley 23.264, Cmara Diputados Nacional, 1985, reunin 46, p. 7578) (considerando 7o.). En cuanto al inciso d, prrafo 1o., del artculo 16 de la CETFDCM (invocado por la actora), la accin que la ley argentina atribuye al marido y no a la esposa y madre del nio, est evidentemente relacionada con el derecho del hijo a conocer su verdadera identidad, derecho este ltimo que aun cuando no absoluto goza de jerarqua constitucional (considerando 12); adems, puso nfasis (con cita doctrinaria y de la OC-4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) en afirmar que el principio de igualdad de todas las personas ante la ley es el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias y que no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente discriminatorio ya que no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana (considerando 13). A las precedentes consideraciones anuda que el Estado goza de un razonable margen de apreciacin de las distinciones que, dentro de los
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BO del 23 de octubre de 1985.
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parmetros sealados, puede legtimamente formular por imperativos de bien comn, lo que conduce a la mayora a aseverar que la paternidad y la maternidad no son absolutamente iguales y por ello, el legislador puede contemplar razonables diferencias (considerando 14), extrayendo que el artculo 259 del CC no se funda en un privilegio masculino sino que suministra al marido la va legal para destruir una presuncin legal que, obviamente, no pesa sobre la mujer ya que su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (artculo 242, idem.) para que pueda desligarse de las obligaciones de una paternidad que le es ajena (idem., considerando). Entiende que la presuncin de paternidad legtima no tiene su fundamento en la presuncin de inocencia de la cual goza la mujer por su carcter de casada con relacin al adulterio, sino en el valor institucional de la familia legtima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al nio nacido durante el matrimonio (considerando 15). Afirma, adems, que de la tensin entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vnculo biolgico y el de mantener el sosiego y la certeza en los vnculos familiares (de acuerdo con la ponderacin realizada por el Poder Legislativo de la nacin) surge la ampliacin al hijo de la legitimacin activa en la accin de impugnacin de la paternidad, que quedara consagrada por la reforma de la Ley nac. nm. 23.264 (idem., considerando). Aade que una distinta composicin de los valores en tensin podr ser eventualmente consagrada por el Poder Legislativo de la nacin, pero de lege lata cabe concluir que el artculo 259 del CC: satisface el juicio de compatibilidad constitucional puesto que no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una reglamentacin posible de los valores en tensin, en concordancia con los derechos y garantas de jerarqua constitucional (considerando 17). Finaliza afirmando que:
en el derecho vigente actualmente en la Repblica, la negacin de legitimacin activa de la madre en la accin de desconocimiento de la paternidad no produce efectos definitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta al principal interesado, que es precisamente el hijo (considerando 18).
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C) La disidencia de Petracchi y Bossert Distancindose del criterio mayoritario, Petracchi y Bossert propiciaban, de conformidad con lo dictaminado por el defensor oficial y el Procurador General,289 declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia apelada y rechazar la excepcin de falta de legitimacin interpuesta por el demandado. En sustento de su voto sostuvieron: Que la consideracin primordial del inters del nio (artculo 3.1 de la CDN) impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos, orienta y condiciona toda decisin de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a la Corte (fallos 318:1269, especialmente considerando 10) (considerando 5o.). En el considerando 7o. expresan que el artculo 16, inciso d, de la CETFDCM establece especficamente que los estados partes asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos, norma que es inmediatamente operativa ante una situacin de la realidad como la planteada en autos, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (fallos 315:1492, considerando 20). Adunan que al encontrarse aquella Convencin entre los tratados humanitarios modernos, sus clusulas gozan de la presuncin de operatividad y los derechos que establecen pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposicin legislativa alguna, lo que se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma central del derecho internacional de los derechos humanos (fallos 315:1492, disidencia de los jueces Petracchi y Molin OConnor, considerando 15). Indican que, aun cuando el artculo 259 del CC no niega expresamente la legitimacin de la mujer, la Corte ha sealado que la violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria,
289 Si bien Petracchi y Bossert (y, a su tiempo, tambin Vzquez) dijeron que la solucin que propiciaban coincida con lo dictaminado por el procurador general, cabe apreciar que a diferencia del dictamen de ste el voto de aquellos magistrados no inclua al menos expresamente la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 259 del CC por vedar el ejercicio a la esposa de la accin de impugnacin de la paternidad (vase en fallos 322:2719, la parte in fine del dictamen del procurador general de la Corte).
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cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; situaciones, ambas, que resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado, por lo que significaran el incumplimiento o la repulsa de ste, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse (fallos 315:1492, considerando 16). Puntualizan que entre las medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin de la Convencin deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales, por lo que puede el Tribunal determinar las caractersticas con que ese derecho, ya concedido por aqulla, se ejercitar en el caso concreto (fallos 315:1492, considerando 22). Por otra parte, ponen de manifiesto que la determinacin de la filiacin constituye para la madre una de las materias relacionadas con sus hijos a las que alude la Convencin, siendo evidente que ella y su marido de acuerdo con la limitada legitimacin acordada por el artculo 259 del CC no encuentran asegurados sus derechos en condiciones de igualdad, dado que la madre no puede impugnar la presuncin de paternidad que la ley asigna a su marido, mientras que ste puede hacerlo tanto respecto de su paternidad como de la maternidad de su mujer (considerando 8o.). En el considerando 9o. acotan que constituye doctrina de la Corte considerar que son vlidas las distinciones normativas para supuestos que se estimen diferentes, siempre que la discriminacin no sea arbitraria ni importe una ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de personas, con la consecuencia de que se excluya a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; doctrina a la luz de la cual siempre segn el voto de Petracchi y Bossert el no reconocimiento de la accin de impugnacin a la madre en las condiciones de autos resulta arbitraria por carencia de fundamento vlido y, por tanto, discriminatoria. Sealan que el inters que justifica la accin de la madre para destruir el vnculo con quien considera no es el verdadero padre y poder as establecer el vnculo con el padre biolgico, se funda en la trascendental incidencia que ello tendr en el contenido existencial de su vnculo con su hijo y en los mltiples y variados aspectos de la vida de ste en los que se interrelacionan la voluntad y los actos de ambos progenitores, adems de que pretender escindir los dos vnculos de filiacin (el de cada progenitor y el hijo), como si se tratara de entidades ajenas y desprovistas de interdependencia, para as negar inters legitimante a la madre actora,
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significa desconocer el aspecto bsico, el ms elemental, de la vida de familia. Concluyen afirmando que la ponderacin realizada por el legislador en el artculo 259 del CC sobre lo que resulta conveniente para mantener el sosiego y la certeza en los vnculos familiares, negando accin a la madre, representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un inters jurdico para accionar, en el sentido de acomodamiento a las normas constitucionales de jerarqua superior. Acotan que la identidad y la conveniencia del menor, protegidas por normas de las convenciones con jerarqua constitucional, slo hallan plena tutela a travs del reconocimiento de la accin a la madre, ya que puede ser ejercida aun antes de que el nio cuente con discernimiento para actos lcitos (artculo 921 del CC) y el desarrollo de su personalidad, el uso del nombre que realmente le corresponde, su vida familiar, afectiva y social, obtienen incuestionable beneficio si la desvinculacin con quien no es su padre biolgico sucede en la infancia, posibilitndose como pretende la actora en autos el establecimiento del vnculo con el verdadero padre (considerando 10). Exponen, adems, que negar accin a la madre implica sostener una ficcin, desde que la accin del hijo normalmente slo podr fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee, dependiendo entonces la accin de la decisin de la madre que proporciona los elementos para actuar (considerando 11). Previo a citar algunos casos en el derecho comparado de pases de cultura jurdica afn que reconocen a la madre la accin de impugnacin discutida en la causa (considerando 13),290 destacan que no es argumento vlido para justificar la discriminacin en que incurre el artculo 259 del CC, sostener que resulta inadmisible la invocacin por la mujer de su propia torpeza, quien al impugnar la paternidad del marido reconoce haber cometido adulterio, ya que ms all de que el hijo pudo haber sido concebido antes del matrimonio debe tenerse presente que el adulterio como cualquier otra injuria puede tener consecuencias en las relaciones per290 Concretamente, la referencia apunta al artculo 235 del CC italiano; al artculo 136 del CC espaol; y al artculo 318 del CC francs, aunque con la salvedad de que ste slo admite que la accin se promueva tras la muerte del marido o el divorcio y exige que se acumule la accin de legitimacin de la madre y su nuevo marido, evitando as el disfavor en que se encuentra, en el derecho francs, el hijo adulterino en materia sucesoria.
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sonales de los cnyuges mas no enervar el derecho de la mujer a la no discriminacin y el derecho a la proteccin de la identidad del menor contemplado en el artculo 8o. de la CDN (considerando 12). D) El voto disidente de Vzquez
Por ltimo, Vzquez coincidi con la decisin final que postulaban Petracchi y Bossert, mas recorri una lnea argumental un tanto diversa de la discurrida por stos. Veamos: En efecto, comenz afirmando que el principio sentado en el artculo 3o. de la CDN (consideracin primordial al inters superior del nio) condiciona las decisiones de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a la Corte (Fallos 318:1269) considerando 5o., por lo que a su criterio corresponda analizar si la omisin del artculo 259 del CC acerca de la posibilidad de la madre de impugnar la paternidad de su marido, va en desmedro del inters superior del hijo, examen para el que debe recurrirse al marco tico y de valores de la CDN (fallos 322:1349, voto de Vzquez) considerando 6o. De tal compulsa, Vzquez concluye que el artculo 259 del CC contradice los artculos 8o., pargrafo 1o. y 7o., pargrafo nico, de la CDN; adems, descarta el argumento doctrinario que sostiene que la omisin normativa se justifica porque se trata de uno de esos casos en que el derecho a la identidad reconoce sus lmites en pos de que no se lesione la unidad familiar, al afirmar que el sentido comn indica que si la madre decide actuar es porque existe una ruptura en la comunidad de vida y un inters aun mayor que la impulsa a echar por tierra una ficcin al intentar dar a su hijo su verdadero emplazamiento filial. Tambin rechaza la explicacin segn la cual no se le acuerda legitimacin activa a la mujer porque ello traera aparejado el reconocimiento de su infidelidad y nadie puede beneficiarse de una accin alegando su propia torpeza, ya que en la visin del juez disidente el actuar de la madre apunta al hijo, no a la obtencin de un rdito personal (considerando 7o.). Ya desde otro perfil, seala que el artculo 16, inciso d, de la CETFDCM es operativo cuando puede actuar inmediatamente ante situaciones de la realidad como la planteada en autos, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (fallos 320:2948; 321:885, voto de Vzquez; 321:2314, disidencia de Vzquez, y sus citas con remisin a
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315:1492, entre otros). Aade que si bien el artculo 259 del CC no niega expresamente la legitimacin de la mujer, la Corte ha dicho que la violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento (fallos 315:1492) considerando 8o.. Pone nfasis en aseverar que el artculo 259 del CC que slo da al marido la posibilidad de buscar la verdad y la obstaculiza a la madre, afecta la garanta de igualdad dado que la filiacin es una materia que obviamente atae a los hijos, por lo que de acuerdo con la CETFDCM ambos progenitores deben tener y tienen iguales responsabilidades respecto de ellos y un trato diferenciado deparado a los padres pone de resalto la falta de reconocimiento de la norma acerca de que ellos ocupan el mismo lugar e idntica posicin en el mbito familiar (considerando 9o.). Por ltimo, sostiene que en el sub lite la accin de la madre tuvo lugar con posterioridad al surgimiento de una crisis matrimonial que afect profundamente la vida familiar y que de las condiciones en que aqulla plante la impugnacin se aprecia que el objetivo perseguido no es otro que clarificar definitivamente la verdadera identidad de su hijo a travs de la concordancia entre el vnculo biolgico y el jurdico (considerando 10). 3) Desfase del artculo 259 del CC frente al texto y al espritu constitucionales, posreforma de 1994 En el caso particular, el artculo 259 del CC (texto segn la Ley nac. nm. 23.264), en tanto no incluye a la madre del menor en su lista de legitimados activos para articular la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, habra quedado desfasado vis a vis la nueva preceptiva constitucional diseada por conducto de la reforma de 1994 y la adjudicacin de jerarqua constitucional a un plexo de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, todo lo que deja al desnudo la insuficiencia normativa del citado precepto del CC y, por ende, su incompatibilidad con el cuerpo y el alma de la Constitucin.
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Se estara ante la presencia de un caso de inconstitucionalidad sobreviniente o, mutatis mutandi y en la terminologa de Sags, de un supuesto de derogacin por superacin normativa.291 Permtasenos una digresin para intercalar algunas enseanzas de Rolla sobre el particular, que resultan tiles no obstante las obvias diferencias contextuales existentes entre los ejemplos que reproduce y el caso argentino. Dicho autor precisa que diversos jueces constitucionales han podido depurar el ordenamiento al derogar las disposiciones preconstitucionales incompatibles, recurriendo sobre todo cuando estaban en juego derechos fundamentales de la persona a la nocin de inconstitucionalidad sobrevenida .292 El aludido doctrinario cita los ejemplos de la Repblica Federal Alemana, cuyo artculo constitucional 123 establece que las leyes anteriores a la primera reunin del Bundestag permanecen en vigor siempre que no sean incompatibles con la ley fundamental; de Italia, donde el juez constitucional admiti desde su primera sentencia en 1956 su propia competencia para controlar las leyes anteriores a la Constitucin, declarando su ilegitimidad constitucional; y Espaa, contexto en el cual el Tribunal Constitucional ha afirmado que el contraste entre norma constitucional y ley ordinaria preconstitucional determina la inconstitucionalidad sobrevenida de la ltima de las nombradas, invalidndola; adems, y sin abandonar el marco del derecho espaol, pone de manifiesto que el Tribunal tambin ha consentido que el juez ordinario pueda no aplicar las normas preconstitucionales que entran en contradiccin con la Constitucin, sin necesidad de elevar la cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.293 De regreso de la digresin, y especficamente en la hiptesis del artculo 259 del CC, nos parece que no operara una derogacin automtica ntegra del mismo, sino en la medida (y en la porcin) que aqul resulte contradictorio con la nueva preceptiva constitucional. As lo ha resuelto la Corte Suprema, ejemplificativamente, en fallos 213:185 y 461, 215:161, 217:456 y 223:156, puntualizando que las leyes anteriores a una
291 Sags, Nstor P., Elementos de derecho constitucional, 2a. ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 1997, t. I, p. 83. 292 Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrtico y justicia constitucional, Serie Ensayos Jurdicos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 7, 2002, p. 164. 293 Ibidem, pp. 164 y 165.
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reforma constitucional no son automticamente derogadas por sta, en tanto no sean contradictorias con sus disposiciones. A nuestro entender, la estrechez normativa que en materia de legitimacin activa ofrece la citada clusula del CC, no acordndosela a la progenitora para deducir la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial (omisin preceptiva solidificada por la visin hermenutica conservadora de la decisin mayoritaria de la Corte), resulta inconstitucional, no slo por colisionar con clusulas expresas de ciertos tratados internacionales con alcurnia constitucional (v. gr., el artculo 16, inciso 1o., apartado d, de la CETFDCM y los artculos 2o., inciso 1o.; 3o., inciso 1o.; 4o.; 7o., inciso 1o.; 8o. y 12 de la CDN), sino por contradecir otros preceptos de la carta magna (por ejemplo, el artculo 75, inciso 23).294 En tal contexto, violenta la garanta de igualdad de hombre y mujer (en el caso, en sus respectivos roles de marido y mujer o pretendido aunque no real padre y madre), deviene discriminatorio contra la mujer y desplaza hacia cuestiones tangenciales el verdadero centro de gravedad del problema: la imprescindible consideracin del inters superior del nio y la necesidad de lograr la coincidencia en la medida de lo posible de la realidad jurdica con la realidad biolgica en cuanto al emplazamiento del menor y de garantizar la bsqueda de su verdadera identidad. En tal sentido, acordamos con las expresiones de Bidart Campos cuando afirma que la lectura de la decisin mayoritaria de la Corte convence una vez ms acerca de que cuesta inocular en nuestros medios jurdicos judiciales y no judiciales la nocin clave que supone que la legitimacin procesal es un problema constitucional que la ley no puede resolver a su criterio, porque si no se asume la conviccin de que el sistema de derechos y garantas de la Constitucin se esteriliza cuando la legitimacin no le facilita andamiento, se dilapidan todas las prdicas referidas a los derechos humanos.295 Ms adelante, el maestro concluye categrica294 En el tramo que aqu interesa (prrafo 1o.), dicha norma estatuye que corresponde al Congreso de la nacin legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad . 295 Bidart Campos, Germn J., La legitimacin de la madre para impugnar la paternidad del marido: y los derechos del nio? , La ley, Buenos Aires, t. 2000-B, p. 22.
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mente aseverando que las leyes que niegan la legitimacin para impedir que los jueces descubran la verdad material u objetiva, son inconstitucionales296 (en todos los casos, el nfasis corresponde al original). En direccin afn, resta acotar que la Constitucin, reforma de 1994 mediante, es ley axiolgicamente superior y cronolgicamente posterior al artculo 259 del CC, lo que claramente determina la prevalencia de aqulla sobre ste. Por lo dems, no es dable soslayar que el hecho de propiciar una visin amplia en materia de legitimacin no conduce ineludiblemente al acogimiento de la sustancia del reclamo, es decir, no constituye garanta de xito en la postulacin, sino, y simplemente, garanta de acceso a la justicia. Luego, el juez interviniente meritar, sobre la base de las particularidades de la causa y la prueba rendida, la solucin que en definitiva mejor se compadezca con el inters superior del menor. Gutirrez sintetiza su posicin al respecto aseverando que se produce una incompatibilidad entre nuestra ley interna (artculo 259 del CC) y los tratados internacionales ratificados por nuestro pas, que han quedado equiparados al propio texto constitucional en cuanto a su jerarqua, por lo que acota si se presentara un conflicto en el que quedaran enfrentados dos valores jurdicamente protegidos como son el derecho a la identidad del nio y la proteccin de la paz familiar, cabe dar prevalencia a los derechos del nio y toda solucin contraria sera inconstitucional, al igual que toda norma interna que discrimine a la mujer en sus derechos tiene que correr la misma suerte.297 Aade que la igualdad entre ambos progenitores y la defensa del derecho a la identidad del nio permiten a la madre, por s y en representacin del hijo menor impber (y al padre biolgico con alguna salvedad) impugnar la paternidad del marido de la madre.298 Como quedara expuesto, la omisin del legislador en complementar el artculo 259 del CC, adecundolo a los actuales lineamientos constitucionales y acordando legitimacin a la madre, provoca que la citada norma del plexo normativo civil haya quedado desfasada como consecuencia de circunstancias sobrevinientes (la reforma constitucional), deviniendo parcialmente anacrnica y, por lo tanto, disvaliosa de cara a la exigencia de
Idem. Gutirrez, Delia M., Los tratados sobre derechos humanos y la accin de desconocimiento de la paternidad legtima , Derecho de Familia-Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 77. 298 Idem.
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un tratamiento igualitario entre hombre y mujer y a la trascendente obligacin de garantizar una consideracin primordial en pro del inters superior del menor. Sentado lo precedente, estimamos que la Corte dej escapar una valiosa ocasin (ojal que en el futuro vuelva sobre sus pasos) para subsanar judicialmente la situacin discriminatoria y anticonstitucional generada por la norma desfasada. En efecto, por caso, pudo haber recurrido al dictado de una sentencia con efectos aditivos , declarando la inconstitucionalidad sobreviniente del precepto (no en razn de lo que dice, sino en punto a lo que no dispone) y enmendando la omisin del legislador en actualizarlo o corregirlo (sin perjuicio de que ste, en el futuro, pueda aggiornarlo).299 En un contexto con una magnitud tal que imponga al legislador el deber de adecuacin normativa como consecuencia de la modificacin de las circunstancias determinantes de la clusula en cuestin o de correccin de los supuestos de prognosis errnea, la omisin no estara ya centrada en la ausencia de la norma, sino en la falta de adaptacin o perfeccionamiento de la existente, lo que se hace ms notorio en una hiptesis como la de autos, en cuyo marco tales carencia o dficit de perfeccionamiento asumen particular importancia jurdico-constitucional porque de ellos ha resultado una situacin contraria a la Constitucin que obstaculiza la efectivizacin de derechos fundamentales conectados con eminentes valores prohijados por la ley fundamental. 2. En los rdenes provincial argentino y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires A. Prescripciones constitucionales expresas sobre inconstitucionalidad por omisin a. La Constitucin de la Provincia de Ro Negro y un caso de inclusin explcita de la accin de inconstitucionalidad por omisin
299 En ese sentido, es dable recordar ejemplificativamente que ha existido algn movimiento legislativo para modificar el artculo 259 del CC; por ejemplo, incluyendo en la lista de legitimados activos a la madre (vase Diario del Senado de la Nacin, ao XIV, nm. 105, 30 de octubre de 1998; http://www.salvador.edu.ar/ua1-4b10.htm). Tambin, en la Cmara de Diputados; v. gr., expediente 1.678-D-01, de autora de Barbagelata y otros (Boletn de Asuntos Entrados, nm. 6, TP nm. 28, periodo 2001, Cmara de Diputados de la nacin; http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/ dsecre- taria/bae 2001/bae01_dip06tp28.htm).
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1) El artculo 14 de la Constitucin rionegrina (titulado: operatividad) precepta que los derechos y garantas establecidos expresa o implcitamente en la Constitucin local tienen plena operatividad sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentacin. Agrega que el Estado asegura la efectividad de los mismos, primordialmente los vinculados con las necesidades vitales del hombre y que, adems, tiende a eliminar los obstculos sociales, polticos, culturales y econmicos, permitiendo igualdad de posibilidades. 2) Adems, y como importante refuerzo de la precitada norma, la Constitucin Provincial (en adelante: CP) ha incluido en la parte tercera, seccin quinta, captulo II, dentro de la jurisdiccin originaria y exclusiva del Superior Tribunal de Justicia provincial, la atribucin de conocer en las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, las que pueden ser ejercidas (estando exentas de cargos fiscales) por quienes se sientan afectados en sus derechos individuales o colectivos (cfr. artculo 207, inciso 2o., apartado d). Es decir, ha pautado ni ms ni menos que una accin para salvar las omisiones inconstitucionales, que no debe ser confundida con el mandamiento de ejecucin diseado en el artculo constitucional 44. Este ltimo ha sido establecido para aquellos supuestos en que la Constitucin local, una ley, un decreto, una ordenanza o una resolucin impongan a un funcionario o a un ente pblico administrativo un deber concreto, y stos se hubiesen rehusado a cumplirlo; en tales casos, toda persona cuyo derecho resultare afectado a causa de dicho incumplimiento, puede demandar ante la justicia competente la ejecucin inmediata de los actos preteridos, hiptesis en la que el juez, previa comprobacin sumaria de los hechos denunciados, libra un mandamiento y exige el cumplimiento inmediato del deber omitido. Por su parte, la accin de inconstitucionalidad por omisin puede ser ejercida libre de cargos fiscales por quien se considere afectado en su derecho individual o colectivo. Deber plantearse ante el Superior Tribunal de Justicia el que, como expresramos ejerce respecto de este tipo de accin, competencia originaria y exclusiva.
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En orden a que objetivamente se abra el camino para el progreso de la accin, debe existir mora del Estado provincial o de un municipio en la emisin de una norma (configurando con tal conducta omisiva, el incumplimiento de un deber concreto ).300 Si el Superior Tribunal acoge la accin, en principio, fija el plazo para que la omisin sea subsanada. En caso de incumplimiento, integra el orden normativo , resolviendo la cuestin reduciendo el permetro y la superficie de su sentencia estrictamente al caso concreto, o sea que, como afirma Bidart Campos, no sustituye al rgano que ha incumplido el mandato de dictar la norma ausente, sino que suple solamente para el caso la carencia de norma mediante el operativo de la integracin...; es decir, dicta sentencia en la que mediante norma individual colma la laguna normativa existente .301 Para el caso de que ello no fuera posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado de conformidad con el perjuicio indemnizable que se acredite (artculo 207, inciso 2o., apartado d, de la CP y artculo 41, inciso a.4, de la Ley Orgnica).302 3) Sentadas las particularidades del sistema, y en orden a graficar el destino que la accin ha tenido en la percepcin jurisprudencial del Superior Tribunal acometeremos, a continuacin, un breve sealamiento de los fallos emitidos por dicho rgano jurisdiccional en los casos en que se examinaron en forma directa o tangencial la viabilidad o la inviabilidad de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin. Sucesivamente, abordaremos los pronunciamientos expedidos en: Robles de Giovannini, Modesta V. s/Mandamus ; Partido Justicialista de la Provincia de Ro Negro s/Mandamus ; Pichetto, Miguel ngel s/Accin de inconstitucionalidad por omisin ; Espinoza, Luis s/Accin de inconstitucionalidad por mora y Gmez, Daniel A. s/Inconstitucionalidad por omisin .
300 Tal lo que verific, como veremos infra, el Superior Tribunal rionegrino in re: Gmez, Daniel A. s/inconstitucionalidad por omisin (mora legislativa). 301 Bidart Campos, Germn J., Las omisiones inconstitucionales en la novsima Constitucin de la Provincia de Ro Negro , El derecho, Buenos Aires, 1988, t. 129, p. 949. 302 Cfr. Lozada, Ezequiel y Lozada, Martn, El derecho pblico de Ro Negro, Viedma, Editorial Francisco Hctor Estrada, 1994, p. 335.
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A) En el caso Robles de Giovannini, Modesta V. s/Mandamus (expediente 7.623/89, fallado en 1991), el Superior Tribunal de Justicia decidi rechazar la accin de inconstitucionalidad por omisin que persegua que el Poder Ejecutivo reglamentara una ley,303 atento a que no exista tal obligacin para ste, al haberse delegado la facultad reglamentaria a un ente pblico no estatal.304 Al efecto, deber recordarse que slo pueden ser sujetos pasivos de la accin, el Estado provincial o los municipios. Adems, el Tribunal sent algunas pautas interesantes conducido por la juez ponente, doctora Flores. La prevista en el artculo 207, inciso 2o., apartado d, es una de las formas de la accin de inconstitucionalidad la inconstitucionalidad por mora . Se circunscribe la accin a la hiptesis de que el Estado provincial o los municipios omitan cumplir la obligacin de dictar una norma que impone un deber concreto a dichos rganos. Se patentizan las diferencias entre tal accin y el mandamus (artculo 44 de la CP): en aqulla, el sujeto pasivo es el Estado provincial o los municipios; en el mandamus, es todo funcionario o ente pblico administrativo al que se le ha impuesto un deber concreto a cumplir; el objeto de la accin es el dictado de una norma que marca un deber concreto al Estado provincial o a los municipios; en el mandamus, es el cumplimiento por parte del funcionario o ente administrativo del deber impuesto por la Constitucin, una ley, decreto, ordenanza o resolucin; en punto a la finalidad, en la accin de inconstitucionalidad por omisin, el Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisin o, en su defecto, integra el orden normativo y, de no ser posible, dispone un resarcimiento; en el mandamus por su parte, comprobado que fuera el rehusamiento, libra mandamiento exigiendo el cumplimiento inmediato del deber ya fijado normativamente y que ha sido desobedecido.
303 Se trataba de la reglamentacin del artculo 84, inciso k, de la Ley Prov. nm. 1.340 del Notariado. 304 Se haba delegado tal labor al Colegio Notarial (el que deba cumplirla a travs de su Consejo Directivo).
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B) En la causa Partido Justicialista de la Provincia de Ro Negro s/Mandamus (expediente nm. 8.934/92), se pretenda a travs del mandamus (artculo 44 del CP) que ...el Poder Ejecutivo provincial, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 125 de la Ley 2.353 designe las autoridades de la Comisin de Fomento de la Localidad de Mencu .305 Resulta importante el voto del doctor Jorge L. Garca Osella,306 pues puso de manifiesto que:
nuestro ordenamiento constitucional recepta la posibilidad de la mora en el dictado de los reglamentos, cuando expresamente introduce, como institucin novedosa en el derecho argentino, la previsin del artculo 207, inciso 2o., apartado d, concretamente referido al incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado provincial o a los municipios. Si se recepta la tesis sustentada tanto por la Fiscala de Estado, como por el seor procurador,307 el precepto constitucional caera
305 Cabe recordar que el mencionado artculo 125 de la Ley Prov. nm. 2.353, reza en su parte pertinente: ...Dentro de los ciento ochenta das (180) (el Poder Ejecutivo) reglamentar el funcionamiento de las Comisiones de Fomento mientras no se constituyen en comunas segn lo previsto en la presente ley, garantizando la designacin de las autoridades en respeto a la voluntad popular expresada en las ltimas elecciones realizadas en el lugar. A tal fin, nombrar a los comisionados de una terna propuesta por las autoridades locales del partido poltico que en el nivel provincial hubiera obtenido mayor cantidad de votos en la localidad . 306 Magistrado que no obstante coincidir con la solucin desestimatoria propiciada por los doctores Leiva, Echarren, Flores e Iglesia Hunt se expidi en el sentido de que la pretensin reuna las condiciones de procedibilidad: urgencia, gravedad, peligro inminente e irreparabilidad del dao a diferencia de los restantes ministros, quienes sostuvieron que del examen de la presente accin surge claramente el incumplimiento de los requisitos esenciales que obstan a la procedencia de la misma . Sin embargo, el doctor Garca Osella tambin opin que la va seleccionada por el demandante (mandamus), era inidnea, pues, corresponda la de la accin de inconstitucionalidad por omisin. 307 En su dictamen, el seor procurador general haba expresado al respecto: Adhiero a la idea de que las facultades del Ejecutivo de reglamentar configuran una atribucin propia a la que el Legislativo no puede poner plazos ya que entre otras razones para la vigencia de las leyes no es imprescindible ni necesario que su operatividad se d mediante reglamentacin... Por ello, comparto la postura de que el trmino de 180 das establecido por la Ley 2.353 es meramente indicativo para el Ejecutivo . Asimismo, el doctor Garca Osella resea parte de la argumentacin de la Fiscala de Estado, exponiendo que el decreto no se habra sancionado pues se encontraba circunscripto a una valoracin de la coyuntura
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en letra muerta ante el asunto que nos ocupa y no advierto que dicho precepto introduzca excepciones. Si una ley dispone que el Poder Ejecutivo debe reglamentar determinado punto de la misma e impone plazo determinado para hacerlo, la voluntad legislativa se impone y el no cumplimiento de la misma har incurrir al rgano que debe reglamentar, en inconstitucionalidad por omisin, como tcnicamente se denomina al recurso.
Asimismo, el citado juez enfatiz que el accionante haba incurrido en un enfoque conceptualmente equivocado en cuanto a la va utilizada, dado que la del mandamus (artculo 44, CP) no era la idnea y, por el contrario, s lo era la del artculo 207, inciso 2o., apartado d, idem. (accin de inconstitucionalidad por omisin). Agrega el magistrado que a su juicio:
La norma (se refiere al artculo 125 de la ley provincial nm. 2.353) exige la reglamentacin y que dicha reglamentacin debe garantizar la designacin de autoridades en respeto a la voluntad popular, indicndole al Poder Ejecutivo la forma que debe plasmar en el correspondiente decreto, para asegurar el principio de respeto a la voluntad popular. No se trata, en mi concepto, que slo deba reglamentar el funcionamiento, sino que expresamente determina que debe reglamentar la ley, garantizando el principio que se dispone. El verbo utilizado por la ley nos indica, sin dudas, que el decreto debe garantizar. Y si el decreto debe garantizar, resulta obvio que la forma de designacin debe surgir del decreto, conforme las pautas generales que se indican y el procedimiento que se impone en el ltimo prrafo.
En definitiva, la accin fue desestimada, en virtud de la no concurrencia de requisitos inexcusables para su viabilidad. C) En el caso Pichetto, Miguel ngel s/accin de inconstitucionalidad por omisin (expediente nm. 9.480/93), se present el actor aduciendo su calidad de nominado en la sesin del 17 (de junio de 1993) en representacin de la minora para integrar el Consejo de la Magistratura , persiguiendo a travs de la accin de inconstitucionalidad por omisin que el Superior Tribunal de Justicia proceda a disponer lo necesario
poltico-institucional y que a mrito del poder reglamentador no se han producido las necesarias circunstancias polticas para reglamentar el artculo 125 de la Ley 2.353 .
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para que se concrete en su favor su integracin como representante de la minora parlamentaria de tal cuerpo. Sintticamente, el Tribunal sostuvo: Que no existi verdaderamente una designacin , sino que se haban configurado algunos aprestos dentro de la rbita del trmite administrativo interno de la Legislatura provincial sin exteriorizacin de su pronunciamiento.308 Disponer lo contrario, implicara una intromisin improcedente y extempornea del Poder Judicial respecto del Legislativo y del Consejo de la Magistratura.309 Que los mecanismos internos y sujetos a un reglamento comprenden facultades del Poder Legislativo que quedan excluidas del criterio de judiciabilidad.310 Que el objetivo sustancial de la accin de inconstitucionalidad por omisin es la integracin del orden normativo , a travs del dictado de una norma que impone un deber concreto; propsito esencial de la accin que no coincidira con el sentido impreso por el accionante a su pretensa, que no estaba dirigida al dictado de una norma, sino a un hacer. En definitiva, unnimemente se decidi el rechazo in limine de la accin propiciada.
308 En sentido similar, mutatis mutandi, el Tribunal Constitucional espaol rechaz (por auto del 11 de abril de 1984, referido a la seleccin de una plaza de funcionario de las Cortes de Castilla y Len) la accin incoada no por considerarse incompetente, sino por no existir un acto firme tal como dispone el artculo 42 de la LOTC (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), ya que el particular impugnaba un acto de propuesta y no de designacin y fundamentalmente no haba agotado la va judicial (vase Balbn, Carlos F., El control de los actos polticos , Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Madrid, Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, nm. 29, p. 51). 309 Es importante tener en cuenta que, previamente, el legislador Pichetto haba entablado un mandamus (expediente nm. 9.258/93: Pichetto, Miguel ngel s/mandamiento de prohibicin ), como resultas del cual el Superior Tribunal dict sentencia el 16 de abril de 1993, requiriendo de la Legislatura provincial que sea respetada en la designacin de representantes para el Consejo de la Magistratura la normativa tuitiva de las minoras; exigencia que fuera cumplida por tal poder (de acuerdo con lo comunicado al Superior Tribunal el 22 de junio de 1993). 310 As lo sostuvo la doctora Flores en su voto, citando como precedentes en tal sentido a las siguientes causas: Franco , fallo del 3 de mayo de 1990 y Pichetto , resolucin de 16 de abril de 1993 (esta ltima, aludida supra).
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D) En la causa Espinoza, Luis s/accin de inconstitucionalidad por mora (expediente nm. 8.793/92 fallada en 1994), se present el actor solicitando se ordenara al Poder Legislativo Provincial el dictado de la ley de creacin y funcionamiento de un Juzgado de Justicia Especial Letrada en la localidad de El Bolsn en cumplimiento de lo establecido por el artculo 22, inciso 5o., de las normas complementarias de la CP. Primigeniamente, el demandante encuadr su accin como mandamus (artculo 44, CP), mas el Superior Tribunal con muy buen criterio la reencasill procesalmente como accin de inconstitucionalidad por mora (artculo 207, inciso 2o., apartado d, idem.). Luego de algunas contingencias procesales (excepcin de falta de legitimacin activa planteada por Fiscala de Estado y vista evacuada por el seor procurador general), el Superior Tribunal dispuso oficiar al seor presidente de la Legislatura, solicitndole remitiera una copia del proyecto de Ley de Justicia Especial Letrada (citado en publicaciones periodsticas del 11 de septiembre de 1992) y expresara cul era el estado del tratamiento parlamentario del mismo. Evacuados los informes requeridos, el Tribunal dict sentencia rechazando la accin de inconstitucionalidad por omisin incoada, en virtud de que no se configuraban en la especie, los recaudos establecidos por la Constitucin local para su procedencia.311 E) En la causa Gmez, Daniel A. s/inconstitucionalidad por omisin (expediente nm. 11.418/96 sentencia pronunciada el 20 de noviembre de 1996), se abordaba la cuestin de la presunta mora en la reglamentacin del derecho de revocatoria popular legislativa (previsto en los artculos constitucionales 2 y 149); reglamentacin que no haba sido dictada por la Legislatura provincial. Luego de analizada la causa (y coincidiendo parcialmente con lo expresado por el procurador general), el Superior Tribunal concluy que verdaderamente se
311 Para fundamentar la desestimacin de la accin, el Superior Tribunal reenvi a lo expresado en el caso Robles de Giovannini (vase supra), en el que tuvo oportunidad de expedirse... marcando lineamientos para la viabilidad de la accin de inconstitucionalidad por omisin.
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haba configurado una hiptesis de mora legislativa contraria a la Constitucin, ya que desde 1988 hasta 1996 haba transcurrido un plazo suficientemente razonable para que los legisladores emitieran la norma reglamentaria. Como corolario ilustrativo (e importante lectura del fallo), cabe resaltar que el Tribunal mud el rumbo jurisprudencial que traa hasta el momento (en el que sistemticamente haba desestimado la procedencia de la accin de inconstitucionalidad por omisin), acogiendo estimatoriamente (mas en forma parcial) la pretensin del actor, fijando a la Legislatura como plazo para subsanar la omisin legal en reglamentar el derecho de revocatoria (artculo constitucional 149), el periodo legislativo inmediatamente subsiguiente (cfr. artculo 207, inciso 2o., apartado d, idem.). b. La ley fundamental de la Provincia de Tucumn y una curiosidad constitucional Un caso atpico en el constitucionalismo provincial argentino es el de la Provincia de Tucumn, cuya ley fundamental ha previsto en su artculo 133, prrafo 1o., que la obediencia a la Constitucin y al equilibrio de los poderes que ella establece, quedarn especialmente garantizados por un Tribunal Constitucional compuesto de cinco miembros. Es dable aclarar que el mencionado Tribunal, inusual para la idiosincrasia jurdica argentina, no ha sido implementado y, por ende, no se encuentra en funcionamiento. Con arreglo a lo determinado en el artculo constitucional 134, inciso 1o., dicho Tribunal recepta competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas, con el alcance general previsto en el prrafo final del artculo 22, idem., es decir, la declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales de derogacin de la norma impugnada.312 Por su parte, en el artculo 134, inciso 2o., idem. y en el marco de una suerte de accin de inconstitucionalidad por omisin sui generis, se acuerda al aludido rgano la atribucin de:
312 Si el Tribunal no hiciere lugar a la declaracin de inconstitucionalidad de la norma objetada, la cuestin no podr ser reeditada, quedando a salvo la posibilidad de que los interesados la impugnen ante los jueces, mas ya con efectos especficos (artculo constitucional 22, in fine).
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entender en la accin que deduzca el Poder Ejecutivo contra el Poder Legislativo, o un Departamento Ejecutivo contra el Consejo Deliberante, por demora en pronunciarse sobre proyectos de leyes u ordenanzas que aqullos hubieren presentado. El Tribunal, apreciando las circunstancias, fijar un plazo para que se expidan, vencido el cual sin que ello se hubiera producido, podr autorizar al accionante para la directa promulgacin, total o parcial, de la norma de que se tratare.
B. Otra tipologa de prescripciones: los casos de las Constituciones de Chubut, Salta y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Desde el punto de vista del derecho pblico provincial argentino comparado y el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, puede detectarse la existencia de normas de calibre preceptivo similar al inoculado a los artculos 18 de la Constitucin de Ecuador y 45 de la de Paraguay, por lo que reenviamos mutatis mutandi a las reflexiones que all vertiramos (subapartado III.1.A.e.). Pasemos, sin ms, a las referencias normativas anunciadas. a) La ley fundamental chubutense (bajo el epgrafe de: Operatividad. Reglamentacin) tamiza, en su artculo 21, el principio de operatividad de los derechos personales y garantas reconocidos y establecidos en esa Constitucin, disponiendo que ellos lo sern salvo cuando resulte imprescindible la reglamentacin legal a los efectos de su aplicacin, la que en todos los casos debe respetar sus contenidos esenciales, debiendo en cada supuesto los jueces arbitrar los medios para hacerlos efectivos mediante procedimientos de trmite sumario (prrafo 1o.). En punto a los derechos sociales y principios de polticas del Estado reconocidos y establecidos constitucionalmente, prev que ellos informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, aadiendo que slo pueden ser alegados ante la jurisdiccin conforme las leyes que reglamenten su ejercicio y teniendo en cuenta las prioridades del Estado y sus disponibilidades econmicas (prrafo 2o.). b) A su turno, el artculo 16 de la Constitucin saltea (con el rtulo de: Derechos y garantas. Reglamentacin. Operati-
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vidad) dispone, en su prrafo 1o., que todos los habitantes gozan de los derechos y garantas consagrados por la Constitucin local de conformidad con las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio, adunando que los principios, declaraciones, derechos y garantas contenidos en ella no pueden ser alterados por disposicin alguna. Ya en el prrafo 2o. establece que dichas enunciaciones no son negatorias de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen de la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona humana, de los requerimientos de la justicia social, de los principios de la democracia social de derecho, de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. En el ltimo prrafo (3o.), edicta que tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentacin. Para finalizar, cabe acotar que no queda claro si la alegacin de plena operatividad se refiere slo a los derechos no enumerados, a los consagrados explcitamente, o a ambas categoras. c) En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (cuyo estatus institucional no resulta fcil de definir, llegndose no sin eclecticismo a sostener que es ms que un municipio pero menos que una provincia) su Constitucin313 (dada el 1o. de octubre de 1996 en la sala de sesiones de la Convencin Constituyente y publicada el 10 de octubre del mismo ao), contiene una loable previsin plasmada en el artculo 10,314
313 Omitiremos ingresar en la polmica cuestin acerca de si la Ciudad Autnoma de Buenos Aires estaba facultada para dictar una verdadera Constitucin o simplemente un Estatuto. Slo recordaremos que el tramo final del artculo 129 de la carta magna federal dispuso que la ciudad deba dictar el estatuto organizativo de sus instituciones (remarcado agregado). Por su parte, el prembulo de la ley fundamental portea (en una frmula inteligente para literalizar una supuesta obediencia al texto constitucional nacional) estipula que los representantes del pueblo de la ciudad de Buenos Aires, reunidos en Convencin Constituyente, sancionan y promulgan la presente Constitucin como estatuto organizativo de dicha ciudad (cursivas nuestras). Por tanto, en la presente referencia hemos utilizado el trmino Constitucin por ser, en definitiva, el asignado por los convencionales que tuvieron a su cargo la gestacin del cuerpo documental organizativo de la ciudad. 314 Para un anlisis ms detallado de tal norma, vase Bazn, Vctor, La operatividad de los derechos y las garantas no obstante las omisiones o insuficiencias reglamentarias inconstitucionales , Instituciones de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en Germn J.
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la que, ms all de alguna imprecisin verificable en su redaccin, constituye una interesante muestra de reafirmacin de la fuerza normativa de la Constitucin y de calificacin de operatividad de sus preceptos referidos a derechos y garantas. Dicha clusula constitucional dispone que rigen todos los derechos, declaraciones y garantas de la CN, las leyes de la nacin y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen, aadiendo que stos y la Constitucin local se interpretan de buena fe. Finaliza aseverando que los derechos y garantas no pueden ser negados ni limitados por la omisin o insuficiencia de su reglamentacin y sta no puede cercenarlos. V. REMEDIOS O TCNICAS DE FUENTE INTERNACIONAL, CONSTITUCIONAL, SUBCONSTITUCIONAL O JURISPRUDENCIAL PARA SUPERAR LAS OMISIONES INCONSTITUCIONALES Acometeremos una sistematizacin ilustrativa y no menos tentativa, en clave de derecho comparado, de los diversos instrumentos disponibles normativamente o empleados creativamente por los rganos jurisdiccionales, para la restauracin de la constitucionalidad por va de la correccin de las omisiones inconstitucionales. Huelga advertir que el intento que en tal sentido efectuaremos no reconoce pretensin alguna de exhaustividad; tan slo procura bosquejar un sealamiento orientativo de las herramientas existentes para el cumplimiento del cometido sealado, para cuya lectura habr necesariamente que tomar en consideracin las peculiaridades de cada contexto jurdico en que los preceptos rigen o las sentencias fueron pronunciadas, las particularidades de los respectivos modelos de control de constitucionalidad en que aquellos se enmarcan, la circunstancia de que tales tcnicas no se dan en forma pura sino que plasman una combinacin de ingredientes de distintos mecanismos, etctera.
Bidart Campos y Andrs Gil Domnguez (coords.) La ley, Buenos Aires, Repblica de Argentina, 2001, pp. 97-128.
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1. Liberacin, desde la judicatura, del trnsito de una norma de un tratado internacional o de la Constitucin ante la inexistencia de ley reglamentaria A. Apelando a una fuente de derecho internacional a) En Ekmekdjian c/Sofovich (1992), la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina confiri aplicacin directa y operativa al artculo 14 de la CADH que contiene el derecho de rectificacin o respuesta, aun cuando no exista una norma legal reglamentaria que lo desarrollase endgenamente; adems, interpret que la expresin en las condiciones que establezca la ley (artculo 14.1, in fine, idem.) se refiere a los diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin por las sentencias de sus rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin comn de las soluciones valiosas (el sobremarcado nos corresponde). Es decir, que el compromiso del orden jurdico interno con el Pacto puede tambin ser cumplido por una sentencia judicial, pudiendo el tribunal fijar las caractersticas con que ese derecho, ya concedido por el tratado ser ejercitado (el remarcado es nuestro). Un corte transversal de la sentencia en anlisis nos permitira extraer como una de las pautas sentadas jurisprudencialmente, la circunstancia de que, como el tratado tena jerarqua supralegal al momento en que la Corte fall (hoy ostenta alcurnia constitucional), su incumplimiento al influjo de la abstencin legislativa podra constituir omisin inconstitucional reparable judicialmente a travs del amparo. En tal sentido, el fallo expresa:
La violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado... Por ende, la segunda de las hiptesis ( omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento ) provocara la agresin constitucional por omisin y viabilizara la fiscalizacin jurisdiccional a su respecto.
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b) La solucin adoptada por la Suprema Corte de la Repblica Dominicana en la causa iniciada por Productos Avon S. A. (1999), puede quedar incluida en la categora bajo anlisis. En ella, aquel rgano recept la figura del amparo a partir no ya de una norma local sino de una de fuente internacional, concretamente, el artculo 25.1 de la CADH y, por otra, ante la inexistencia de una ley reglamentaria del amparo, salv lo que a su entender constitua una omisin legislativa (sic), a travs de un remedio unilateral per se, y sin intervencin del rgano legislativo y con sustento en el 29, inciso 2o., de la Ley de Organizacin Judicial nm. 821. Bsicamente, resolvi declarar que el recurso de amparo previsto en el artculo 25.1 de la CADH es una institucin de derecho positivo dominicano, por haber sido adoptada y aprobada por el Congreso Nacional, mediante resolucin nm. 739 del 25 de diciembre de 1977, de conformidad con el artculo 3o. de la Constitucin de la Repblica . Por su parte determin la competencia para conocer la accin de amparo; dise el procedimiento a observarse en tal mbito; los parmetros temporales dentro de los cuales debera: ser interpuesta la accin, fijada la audiencia para el conocimiento de la accin, pronunciada la sentencia y deducido el recurso de apelacin ante la Corte respectiva y, por ltimo, declar que los procedimientos del recurso de amparo se haran libres de costas. B. Recurriendo a la Constitucin a) Un caso tpico de aplicacin directa de la Constitucin no obstante la inexistencia de norma legal reglamentaria, lo representa la actitud creativa de la Corte Suprema de Justicia argentina en relacin con la accin de amparo. En efecto, y tras varios aos de negativa a dar curso al mismo (sustentndose en la carencia de preceptiva legal que lo implementara), en la causa Siri (1957) procedi a crear pretorianamente el amparo; en el caso, contra actos de autoridad pblica. b) Asimismo, la Corte argentina hizo lo propio en la causa Kot (1958), ya respecto del amparo contra actos de particulares, aunque aadi que el mismo ya exista en la
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Constitucin, concretamente, en el artculo 33, como derecho o garanta no enumerados. c) En Urteaga (1998) el Mximo Tribunal Federal argentino, especficamente en lo tocante al tema de la carencia reglamentaria legislativa frente a una norma constitucional (en el caso, la accin de habeas data contenida en el artculo constitucional 43, prrafo 3o.), reitera el valioso criterio hermenutico que sostiene la innecesariedad de la existencia de ley reglamentaria cuando de viabilizar el ejercicio de un derecho o de una garanta deparados constitucionalmente se trata, sosteniendo el voto mayoritario que, en referencia a la mencionada accin, la lectura de la norma constitucional:
Permite derivar con nitidez los perfiles centrales que habilitan el ejercicio del derecho all reconocido, motivo por el cual, la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales no es bice para su ejercicio, pues en situaciones como la reseada, incumbe a los rganos jurisdiccionales determinar provisoriamente hasta tanto el Congreso nacional proceda a su reglamentacin, las caractersticas con que tal derecho habr de desarrollarse en los casos concretos.
d) En un fallo posterior a Urteaga , concretamente aludimos a la causa Ganora (1999), la Corte argentina (en el contexto del voto mayoritario) evoc lo resuelto en Urteaga en punto a la operatividad de la accin pese a la falta de norma reglamentaria. 2. Establecimiento de plazos y variantes en caso de incumplimiento por parte del rgano omitente A. Exclusivamente, fijacin de plazo a. Constitucin de Brasil cuando el omitente es un rgano administrativo El artculo 103, pargrafo 2o., de la Constitucin de Brasil, dispone que si el Supremo Tribunal Federal declarara la inconstitucionalidad por omisin de una medida para efectivizar una norma constitucional, se dar conocimiento al poder competente para la adopcin de las medidas necesarias, y si el omitente fuese un rgano administrativo, deber hacerlo dentro del plazo de treinta das.
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b. La Corte Constitucional de Colombia Pareciera ser tambin alguna de las herramientas empleadas por la Corte Constitucional de Colombia, por ejemplo, en la sentencia nm. C1.433 de 2000 (en la que se ventilaban algunas cuestiones relativas al deber constitucional del Estado de conservar no slo el poder adquisitivo del salario, sino de garantizar su incremento para asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitieran tener un mnimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia), caso en el que detect que en el artculo 2o. de la Ley nm. 547, el Congreso haba incurrido en el incumplimiento de un deber jurdico, emanado de una serie de normas constitucionales, entre las que especficamente se contaban los artculos 53 y 150, numeral 19, literal e), as como del artculo 4o. de la Ley 4a. de 1992. Adems, dispuso poner en conocimiento del presidente de la Repblica y del Congreso la decisin adoptada, para que dentro de la rbita de sus competencias constitucionales, cumplan con el deber jurdico omitido, antes de la expiracin de la presente vigencia fiscal (nfasis aadido); asimismo, y a sus efectos, decidi que el pronunciamiento le fuera comunicado, tambin, al ministro de Hacienda y Crdito Pblico. B. Fijacin de plazo y de los lineamientos para la correccin de la omisin inconstitucional a. Constitucin de Venezuela Pareciera que, tal como se encuentra normatizado constitucionalmente, se admite la posibilidad de ejercer control de constitucionalidad respecto de situaciones en las que se patentizan tanto omisiones inconstitucionales absolutas cuanto relativas, ya que el artculo 336, apartado 7, habilita a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para declarar la inconstitucionalidad del Poder Legislativo municipal, estatal o nacional, cuando hubieran dejado de dictar normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitucin, o las hubiesen dictado en forma incompleta. En tal caso, establece un plazo determinado y, de ser necesario, los lineamientos para su correccin.
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b. Constitucin del Estado de Veracruz (Mxico) El artculo 65 de la Constitucin determina que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia conocer, en los trminos que establezca la ley, de las acciones por omisin legislativa cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de la Constitucin local (fraccin III), que interpongan el gobernador del Estado y, cuando menos, la tercera parte de los ayuntamientos. Por lo dems, se establece que la omisin legislativa surtir sus efectos a partir de su publicacin en la Gaceta Oficial del Estado, determinndose en dicha resolucin un plazo que comprenda dos perodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado, para que ste expida la ley o el decreto de que se trate la omisin. Por ltimo, se dispone que si transcurrido el mencionado plazo no se atendiere la resolucin, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades, hasta tanto se expidan la ley o el decreto correspondientes. C. Fijacin de un plazo; ante el incumplimiento, integracin del orden normativo; en caso de imposibilidad material de tal integracin normativa, determinacin de una indemnizacin Es el supuesto previsto por la Constitucin de la Provincia argentina de Ro Negro, que en su artculo 207, inciso 2o., apartado d, prev la posibilidad de que se ejerza libre de cargos fiscales accin de inconstitucionalidad por omisin por quien se considere afectado en su derecho individual o colectivo. Deber plantearse ante el Superior Tribunal de Justicia, que ejerce respecto de este tipo de accin una competencia originaria y exclusiva. En orden a que objetivamente se abra el camino para el progreso de la accin, debe existir mora del Estado provincial o de un municipio en la emisin de una norma (configurando con tal conducta omisiva, el incumplimiento de un deber concreto ). Si el Superior Tribunal acoge la accin, acta de la siguiente manera: a) fija el plazo para que la omisin sea subsanada; b) en caso de incumplimiento, integra el orden normativo, resolviendo la cuestin para el caso concreto a travs del dictado de una sentencia en la que, mediante
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norma individual, colma la laguna normativa existente, y c) para el caso de que ello no fuera posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado de conformidad con el perjuicio indemnizable que se acredite. D. Fijacin de plazo; ante el incumplimiento, autorizacin para la directa promulgacin de la norma Es el supuesto previsto por el artculo 134, inciso 2o., de la Constitucin de la Provincia argentina de Tucumn, por el cual se concede al Tribunal Constitucional (que an no ha sido implementado circunstancia que en s misma podra entraar una omisin inconstitucional) la atribucin de entender en la accin que deduzca el Poder Ejecutivo contra el Poder Legislativo, o un Departamento Ejecutivo contra el Consejo Deliberante, por demora en pronunciarse sobre proyectos de leyes u ordenanzas que aqullos hubieren presentado. El Tribunal, apreciando las circunstancias, fijar un plazo para que se expidan, vencido el cual sin que ello se hubiera producido, podr autorizar al accionante para la directa promulgacin, total o parcial, de la norma de que se trate. 3. Autoproclamacin constitucional de operatividad de los derechos y garantas Se trata de los casos de las Constituciones de Ecuador (artculo 18) y Paraguay (artculo 45), en el orden del derecho constitucional comparado nacional y, ya en el del derecho pblico provincial argentino, con variantes, los supuestos de las leyes fundamentales de inter alia Chubut (artculo 21), Salta (artculo 16) y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (artculo 10). En tales casos confluye una especie de autodeclaracin ex Constitutione de operatividad (y, por tanto, de justiciabilidad) de los derechos y garantas contenidos en las respectivas cartas fundamentales, por lo que ante la ausencia o insuficiencia de reglamentacin por va legal quedan los jueces constitucionalmente obligados a disear las vas pertinentes para la efectivizacin del derecho o la garanta contenidos en la norma constitucional de que en cuestin.315
315 Vase, en similar sentido, Sagus, Nstor P., Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisin , ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional , Mesa 4 ( Instrumentos de justicia
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4. Constatacin de la omisin y comunicacin de tal circunstancia al rgano legislativo o competente que corresponda A) Era el caso de la disposicin constitucional contenida en la Constitucin de la ex Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia (artculo 377), por medio de la cual si el Tribunal de Garantas Constitucionales constataba que un rgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para la ejecucin de las disposiciones de esta Constitucin, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, cuando mediaba obligacin de hacerlo, deba poner en conocimiento de tal situacin a la Asamblea. B) A su turno, es tambin la opcin escogida por la Constitucin de Portugal y positivada en el artculo 283, por virtud de la cual el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitucin por omisin de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales y, en el supuesto de que verificase la existencia de inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento al rgano legislativo competente. C) Es, asimismo, el supuesto previsto por el artculo 103, pargrafo 2o., de la Constitucin Federal de Brasil,316 especficamente cuando el omitente no fuera un rgano administrativo, pues aquel precepto determina que, declarada por el Supremo Tribunal Federal la inconstitucionalidad por omisin de una medida para tornar efectiva la norma constitucional, se dar conocimiento al poder competente para la adopcin de las medidas necesarias.
constitucional ), Mxico, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 12-15 de febrero de 2002. 316 Como vimos, tal disposicin de la Constitucin federal brasilea ha sido volcada casi textualmente a las leyes fundamentales de los estados de Ro de Janeiro y Santa Catarina, ambas de 1989, que tambin incluyen la fijacin de plazo cuando el omitente fuera un rgano administrativo.
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D) Por ltimo, no es irrazonable entender que la del epgrafe ha sido una tcnica que la propia Corte Constitucional de Colombia sostiene haber empleado. Recordamos que dicho Tribunal adopta la distincin wesseliana de omisiones absolutas y relativas. Adems, considera que existe una omisin legislativa cuando el legislador no cumple un deber de accin expresamente sealado por el constituyente. Por lo dems, y a pesar de tener sentado por mayora que carece de competencia para conocer de las demandas de inconstitucionalidad por omisin legislativa absoluta, ha puesto de manifiesto que en los casos en que encontr vacos legislativos realiz exhortaciones al Congreso para que expidiera la ley que desarrollara un determinado canon constitucional, las que desde la ptica del Tribunal no constituan imposiciones sino admoniciones para que aquel rgano cumpliera la directiva constitucional (mencionando el Tribunal lo que concretara en las sentencias nms. 90/92, 24/94, 473/94, 285/96, inter alia). Puede verificarse tambin la reivindicacin de la facultad de la Corte de exhortar al Congreso, en la sentencia nm. C-867/99 o de formular un llamado al legislador , en la sentencia nm. C-843/99. E) La Corte Constitucional italiana ha empleado las admoniciones al legislador como complemento de las resoluciones que intentan retardar los efectos de las decisiones admisorias (vase infra). Apunta Romboli que dichas admoniciones, dependiendo de los casos, pueden ser ms o menos especficas y precisas, tambin incluso con indicacin de plazos ms o menos persuasivos, y en otros en cambio mucho ms generales y blandas , aclarando que, en todo caso, la amenaza que la Corte dirige al legislador es la de que, en caso de inactividad de ste, intervendr nuevamente declarando, esta vez sin duda, la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada y salvada de momento.317
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Romboli, Roberto, op. cit., pp. 72 y 73.
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5. Sentencias intermedias emitidas por las cortes o tribunales constitucionales Se ha entendido por sentencias intermedias las expedidas por las cortes o tribunales constitucionales que no son puramente estimatorias o desestimatorias, esto es, que se apartan del modelo ms simple de constitucionalidadinconstitucionalidad con nulidad.318 Veamos. A. Sentencias aditivas Quedan subsumidas en el modelo unilateral, introduciendo una regla directamente aplicable, y han sido empleadas en Italia, Espaa, Portugal y algn supuesto verificable en Austria. Tambin, en Colombia. B. Sentencias aditivas de principio y sentencias-delegacin Entran en la categora de modelo bilateral (si involucran slo al Tribunal Constitucional y al rgano legislativo omitente) o multilateral (si, adems del binomio nombrado, incluyen tambin a los jueces ordinarios), y han sido empleadas en Italia para morigerar la contundencia de las aditivas, pues no introducen una regla inmediatamente actuante y aplicable como en stas sino que fijan un principio general que debe ser implementado por medio de la intervencin del legislador, pero al que puede ya con ciertos lmites hacer referencia el juez ordinario en la resolucin de casos concretos. Un subtipo de las sentencias aditivas de principio son las decisiones de inconstitucionalidad con delegacin en el Parlamento (por ejemplo, la sentencia nm. 243, del 19 de mayo de 1993), en la que la Corte italiana declara la ilegitimidad constitucional de las disposiciones impugnadas, fija especficamente los principios a los que deber atenerse el legislador al emanar la nueva regulacin modificatoria y determina los plazos dentro de los cuales sta debe ser aprobada por el Parlamento. C. Sentencias sustitutivas Tambin verificadas en la praxis italiana, se emiten con el objeto de declarar la inconstitucionalidad de una ley en la parte en que prev una determinada cuestin en vez de prever otra.
318 Cfr. Daz Revorio, Francisco J., El control de constitucionalidad... , op. cit., p. 85 y nota 5.
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D. Sentencias apelativas En la prctica del Tribunal Constitucional Federal Alemn, una ley puede ser transitoriamente mantenida en vigencia si, por caso, la inconstitucionalidad que ostenta no es evidente, o bien, sobreviene con el transcurso del tiempo (por un cambio de circunstancias y/o por omisin del legislador), caso en el que emite una resolucin de recomendacin (Apellentscheidung), por la que pese a desestimar la demanda en sus considerandos encarga al legislador con o sin fijacin de plazos que encare una nueva redaccin de la norma de acuerdo con la concepcin jurdica trasuntada por el Tribunal. Puede contener, como consecuencia adicional de la apelacin al legislador, la circunstancia de que el Tribunal aplique directamente el mandato constitucional, siempre que ello fuere posible. E. Retraso de la entrada en vigor de la anulacin ordenada por el Tribunal Constitucional y simple incompatibilidad sin declaracin de nulidad El retraso de la entrada en vigor de la anulacin, con variantes, consiste en una tcnica empleada por los tribunales constitucionales austraco, espaol y por la Corte Constitucional italiana, que segn la categorizacin de Romboli y en el caso italiano entraa un nuevo modelo decisorio tendiente a aplazar en el tiempo los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad,319 dentro del cual se identifican inter alia los intentos de limitar los efectos retroactivos de las decisiones (mediante las resoluciones de ilegitimidad constitucional sobrevenida en sentido estricto y por equilibrio entre valores) y los de retardar los efectos de las decisiones estimatorias por medio de las decisiones de incompatibilidad320 (v. gr., la inconstitucionalidad verificada, pero no declarada, y la desestimacin con verificacin de inconstitucionalidad todava constitucional). La cuestin se vincula, naturalmente, con la opcin que genricamente puede denominarse de simple incompatibilidad sin declaracin de nulidad , de la cual pueden ubicarse ciertos antecedentes en la doctrina judicial del Tribunal Constitucional Federal germano, del Tribunal ConstiCfr. Romboli, Roberto, op. cit., pp. 70-74. Que, como adelantbamos, deben ser puestas en estrecho contacto con las admoniciones que la Corte dirige al legislador, Romboli, Roberto, op. cit., p. 72.
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tucional espaol y, tambin como vimos en el prrafo inmediatamente anterior, de la Corte Constitucional italiana. VI. OBSERVACIONES FINALES 1) El principio de supremaca constitucional, adems de requerir sustento normativo exige sustento conductista, es decir, el comportamiento de los operadores de la Constitucin y su voluntad de cumplirla, como de castigar las infracciones a tal supremaca, las que pueden provocarse por accin u omisin. 2) Los derechos econmicos, sociales y culturales no son menos derechos que los civiles y polticos. La necesidad de corregir jurisdiccionalmente la presunta imperfeccin de aqullos resulta un desafo para la imaginacin de los juristas y un embate contra la comodidad o falta de creatividad de los jueces (constitucionales y/u ordinarios). Dado que ideolgicamente concebimos a la democracia como un sistema de inclusiones, no de exclusiones, y porque estamos persuadidos de que los derechos econmicos, sociales y culturales representan una parte esencial del cdigo normativo internacional de los derechos humanos, juzgamos de real vala que se concrete el pasaje de la progresividad simblica a la progresividad efectiva y real de tal tipologa de derechos. Es que progresividad no implica letargo, inocuidad ni impunidad sine die en favor del Estado. Creemos que ha llegado la hora de tomar en serio a los derechos econmicos, sociales y culturales.321 Al respecto, debern habilitarse vas procesales idneas para permitir en ciertas circunstancias, respecto de lo cual seguramente la ponderacin judicial tendr algo que decir que se exija el cumplimiento de dichos derechos y se cuestionen jurisdiccionalmente las omisiones inconstitucionales sistemticas que se cometen a su respecto.
321 Parfrasis del ttulo del artculo de Gomes Canotilho, Jos Joaquim: Tomemos en serio los derechos econmicos, sociales y culturales , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, nm. 1, septiembre-diciembre de 1988, pp. 239-260.
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3) Como verifica Sags, la violacin de la Constitucin por omisin no debe permanecer impune porque el propio rgano legisferante renuente deje de instrumentar los remedios procesales para atacar a la inconstitucionalidad omisiva; caso contrario, el antdoto contra ese tipo de inconstitucionalidad dependera de la voluntad del mismo sujeto violador; por tanto, es al Poder Judicial al que le corresponde disear tales vas procesales si el legislador comn no lo hace.322 En lnea con ello, el magistrado judicial deber inter alia: proporcionar para el caso concreto el contenido mnimo de un derecho contenido en la Constitucin y no desarrollado normativamente; efectuar recomendaciones al legislador; emitir sentencias aditivas si el rgano legisferante ha incurrido en omisin inconstitucional relativa o parcial, provocando una desigualdad verificable al conceder a unos lo que en igualdad de circunstancias detrae a otros. En todo caso, se impone la delineacin de herramientas procesales (ya propias del modelo unilateral; ya del bilateral o multilateral) adecuadas a las pautas del sistema jurdico de que se trate y, sobre todo, a la propia idiosincrasia jurdica, pero siempre haciendo gala, desde la jurisdiccin (ordinaria o constitucional), de una interpretacin dinmica y evolutiva del texto y el espritu constitucionales.323 Obviamente, no por ello favoreceremos que el juez se filtre invasivamente en rbitas regidas por el margen de discrecionalidad poltica del legislador (o, como la denomina el Tribunal Constitucional alemn: libertad de configuracin del legislador); sin embargo, y en todo caso, tampoco resulta lcito (y, sobre todo, legtimo) que se obture la actuacin judicial si el rgano legisferante margina arbitrariamente la vigencia de
Sags, Nstor P., Instrumentos de la Justicia... , op. cit., nota 314. Sobre la problemtica de la inconstitucionalidad por omisin, vase Bazn, Vctor, por ejemplo, en: Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva , en el libro colectivo coordinado por el mismo autor: Desafos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, pp. 171-269; Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina , en el libro colectivo coordinado por el mismo autor: Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, Temis, 1997, pp. 41-108, y ms recientemente, Omisiones inconstitucionales y justiciabilidad de los derechos , Revista Jurdica del Per, Per, ao LI, nm. 25, agosto de 2001, seccin Doctrina, pp. 1-20.
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la supremaca constitucional al omitir sine die el cumplimiento de las imposiciones que le fueran dirigidas por la propia ley fundamental o, ya en tarea de desarrollo constitucional, excluya injustificada y discriminatoriamente a algunos de lo que concede a otros. En ese sentido, Mortati seala que con ello no se opera un intercambio de funciones entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial, dado que ste no se extralimita de su propia competencia ni sustituye al legislador si hace aplicacin del derecho vigente a los casos concretos siguiendo el orden jerrquico de las fuentes, dando as preferencia a la Constitucin respecto de la ley, siempre que la primera interpretada armnicamente con todo el sistema normativo sea idnea para orientar la decisin.324 La clave de la cuestin debera tener como objetivo axial lograr el equilibrio de las diversas pautas en juego: normatividad y supremaca de la Constitucin; importancia axiolgica del derecho alegado o de la situacin jurdica contraria a la Constitucin que la omisin genera; margen de accin (o de inaccin) del legislador y deber de ejercer (y actuar) el control de constitucionalidad por parte de todos los jueces (en la hiptesis del modelo de contralor jurisdiccional difuso) o del Tribunal Constitucional (en el supuesto del modelo de jurisdiccin concentrada), lo que requerir en cada caso puntual un ejercicio de ponderacin 325 para mantener una armnica coexistencia de las diversas variables convergentes en la cuestin. 4) La compulsa de la praxis jurisprudencial de los tribunales constitucionales de Alemania, Austria, Espaa e Italia (rectius: Corte Constitucional, en este ltimo caso) y la verificacin del empleo de sentencias intermedias sugieren la necesidad de buscar nuevas respuestas ante la insuficiencia del modelo del legislador negativo y a la disfuncionalidad del binomio inconstitucionalidad-nulidad para hacer frente a las discriminaciones normativas, evitando la expulsin inmediata de la norma en cuestin.326 En apariencia,
Mortati, Costantino, op. cit., pp. 992 y 993. Bilanciamento , en palabras de Guastini (en Specificit dellinterpretazione costituzionale? , Analisi e Diritto, 1996, pp. 177 y ss.; aludido por Prieto Sanchs, Luis, Tribunal Constitucional y... , op. cit., p. 180); el artculo de Guastini al que se hace referencia se encuentra traducido al castellano en Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, 4a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2002. 326 Gonzlez Beilfuss, Markus, op. cit., passim.
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tal actitud denota un intento por superar lo que Modugno denomina la ingenua alternativa entre constitucionalidad e inconstitucionalidad.327 5) El examen de las experiencias normativas (constitucionales o subconstitucionales) y jurisprudenciales en Iberoamrica, pone al descubierto el afortunadamente creciente inters por institucionalizar o hacer aplicables en la prctica (aun pretorianamente) diversos mecanismos para superar o corregir las omisiones inconstitucionales. Al menos, pareciera consolidarse una tendencia de apertura del debate en cuyo interior discurre la conviccin (al menos, la percepcin) en punto a que la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin tiene algo que decir y aportar en pro de la fluidez del trnsito de la supremaca constitucional, la vigencia (real y no slo declamada) de los derechos y la consolidacin del Estado de derecho. Con propsito convergente, se verifica la existencia de determinadas normas constitucionales que, sin referirse explcitamente a la inconstitucionalidad por omisin, han recibido un sugerente (y positivo) diseo lxico y se las ha ubicado en un contexto normativo y axiolgico tal, que ofrecen valiosa materia prima para inferir sobre la base de una interpretacin constitucional naturalmente no anquilosante ni extremadamente conservadora la voluntad de los respectivos constituyentes de erigir, por intermedio de aqullas, instrumentos idneos para instar jurisdiccionalmente la exigibilidad de los derechos y garantas deparados ex Constitutione, no obstante la falta de desarrollo constitucional de los mismos o la insuficiente o deficitaria reglamentacin a su respecto. 6) Ya en el contexto argentino, no es irrazonable pensar en la existencia de una suerte de predeterminacin constitucional legitimante de la competencia del rgano judicial para el restablecimiento de la igualdad vulnerada a travs de la omisin relativa inconstitucional;328 ello, mediante el empleo de modelos unilaterales o bilaterales de solucin.
327 Modugno, Franco, Corte Costituzionale e Potere Legislativo , en Varios autores, Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, 1982, p. 48, aludido por Gonzlez Beilfuss, Markus, op. cit., p. 15. 328 Empleamos, mutatis mutandi, algunas pautas sealadas por Gonzlez Beilfuss, Markus, op. cit., pp. 323 y ss.
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As lo indica la convergencia de una serie de factores, entre los que se cuentan, enunciativamente: la dotacin de jerarqua constitucional a un nutrido plexo de instrumentos internacionales sobre derechos humanos; la instauracin del principio pro homine o favor libertatis; la existencia de una jurisprudencia que en lneas generales se muestra proclive a expedirse en pro de la obligatoriedad del cumplimiento por parte del Estado de los compromisos y obligaciones asumidos internacionalmente y, entre otras cuestiones, una nueva dimensin del principio de igualdad (material), que viene a aadir un componente ms intenso de constitucionalismo social a la textura del techo ideolgico de nuestra norma bsica, lo que hace pensar en la vinculacin del principio de igualdad con derechos fundamentales que exigen cobertura y reclaman operatividad. Es que uno de los importantes avances que ha experimentado la Constitucin argentina al influjo de la reforma de 1994 (al menos desde el mbito normolgico), enraza precisamente en el diseo de un nuevo paradigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia de complementacin de la igualdad formal (artculo 16) con la igualdad material, lo que queda corporizado en el texto constitucional con una nueva frmula lxica que, con matices, puede resumirse como: igualdad real de oportunidades, posibilidades y de trato (vase, v. gr., artculos 37,329 75, incisos 2,330 19331 para cuya no eufemstica operativizacin se requiere del Estado que acte equiparando situaciones de irrazonable desigualdad, pa-
329 Que, en su parte pertinente, dispone que la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral. 330 Norma que, en lo tocante al punto en anlisis, establece que en los regmenes de coparticipacin impositiva, la distribucin entre la nacin, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto, debiendo ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. 331 Inciso que, en su parte pertinente y como se indic supra, se vincula con la atribucin del Congreso de sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin, determina que entre otros recaudos tales normas debern asegurar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna.
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liando arbitrarias discriminaciones, previniendo o corrigiendo infundadas disparidades.332 En tren de satisfacer tan trascendente objetivo, y en el contexto genrico de las medidas de accin positiva previstas, por ejemplo, en el artculo 75, inciso 23, quedan decididamente vinculadas las sentencias judiciales como garanta de observancia de la Constitucin y significativo reaseguro de que las obligaciones asumidas por el Estado al ratificar internacionalmente los tratados sobre derechos humanos no queden incumplidas, por accin u omisin, ya que mientras el tratado est vigente debe ser observado por las partes (artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados) y tal cumplimiento, concretarse de buena fe (sealado artculo 26, parte in fine, y artculo 31, inciso 1, idem.), siendo improcedente alegar o invocar disposiciones del derecho interno para autoexonerarse o intentar justificar la exencin de cumplimiento de las obligaciones emergentes del aludido acto jurdico internacional (cfr. artculo 27, idem.).333 7) Para concluir indicamos que, ni cabe soslayar que los jueces son los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, de la necesaria y dctil coexistencia entre ley, derechos y justicia en palabras ya citadas de Zagrebelsky,334 ni parece aconsejable continuar tolerando que el legislador considere al precepto constitucional tamquam non esset.
332 Vase Bazn, Vctor, La Constitucin y la jurisprudencia contra la inercia legislativa o el principio del fin de las excusas , en el libro coordinado por Germn J. Bidart Campos, Economa, Constitucin y derechos sociales, Buenos Aires, Ediar, 1997, pp. 111-174, en especial 124-130. 333 Salvo, claro est, cuando el vicio de consentimiento del Estado en obligarse por el tratado, concerniente a la competencia para celebrarlo, sea manifiesto (lo que sucedera si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe artculo 46.2 de la Convencin) y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno (artculo 46, idem., como marco de excepcin al principio general estipulado en el artculo 27 de dicha Convencin), caso este ltimo en el que de acuerdo con De la Guardia el tratado sera nulo de nulidad relativa por el vicio formal de defecto de competencia, De la Guardia, Ernesto, Derecho de los tratados internacionales, Buenos Aires, baco, 1997, pp. 271 y 272. 334 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 153.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN Y LOS DERECHOS SOCIALES Javier TAJADURA TEJADA*

SUMARIO: I. Introduccin. II. El concepto de inconstitucionalidad por omisin. III. Argumentos a favor y en contra de la admisin del instituto de la inconstitucionalidad por omisin. IV. La inconstitucionalidad por omisin en el derecho constitucional europeo.
I. INTRODUCCIN Parece oportuno comenzar esta exposicin justificando el porqu del tema escogido para mi colaboracin en el presente volumen colectivo sobre La inconstitucionalidad por omisin coordinado por Miguel Carbonell, investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. El profesor Carlos de Cabo, uno de los ms cualificados estudiosos del Estado social, y de su crisis, recordaba hace aos en una obra ya clsica como el Estado social no produce una estructura institucional garantista de los derechos sociales a la manera como el Estado liberal la construy para los derechos individuales. El hecho continuaba el Catedrtico de la Universidad Complutense es jurdicamente inatacable pero
* Profesor titular de derecho constitucional en la Universidad del Pas Vasco, Espaa. 287
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JAVIER TAJADURA TEJADA
no se hace sin coste de legitimacin y de erosin de credibilidad y del sentimiento constitucional .1 Esas insuficiencias de la estructura institucional garantista del Estado constitucional son manifiestas y notorias en el mbito de la justicia constitucional, instituto con el que el Estado constitucional alcanza su consolidacin definitiva. La justicia constitucional fue concebida para coronar con xito el grandioso y armnico edificio del Estado Constitucional liberal. Cuando sobre las ruinas de este, tras la Segunda Guerra Mundial, fueron erigidos los estados sociales contemporneos, las Constituciones introdujeron sin cambios el modelo de justicia constitucional del Estado constitucional clsico. Es este el contexto que lleva al profesor Pedro de Vega, en su brillante y sugerente prlogo a la obra de Schmitt sobre La defensa de la Constitucin, a concluir que las cuestiones y problemas que afectan a la fundamentacin, legitimidad y coherencia de la justicia constitucional con el resto del sistema poltico democrtico, distan mucho todava de haber logrado una solucin definitiva .2 Las reflexiones citadas de los referidos maestros de la Universidad Complutense de Madrid, doctores Carlos de Cabo y Pedro de Vega, son las que me han conducido a explorar las posibilidades que la justicia constitucional presenta como mecanismo, sino garantizador, al menos dinamizador, de los derechos sociales en el contexto del Estado constitucional actual. En este sentido considero que ante un tema fundamental cual es el anlisis de la situacin de los derechos fundamentales en Europa desde una perspectiva constitucional, y particularmente la problemtica relacionada con los derechos sociales, el instituto de la inconstitucionalidad por omisin , a la luz de las distintas aportaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema, podra configurarse en el futuro como un mecanismo dinamizador de los derechos sociales fundamentales de los ciudadanos europeos.
1 Cabo, Carlos de, La crisis del Estado social, Barcelona, 1986. Esa erosin del sentimiento constitucional resulta preocupante en muchos sentidos. Sobre el papel que una enseanza adecuada del derecho constitucional puede jugar en relacin con el fortalecimiento del sentimiento constitucional, Tajadura, Javier, El derecho constitucional y su enseanza, Lima, Griljey, 2001. 2 Vega, Pedro de, prlogo a Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin, Madrid, 1983.
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El tema es, evidentemente, complejo y simplemente me voy a limitar a exponer algunas consideraciones que pueden servir como marco de reflexin para un debate sobre el tema. A tal fin voy a dividir esta exposicin en tres partes. Se tratara en primer lugar de dar una definicin de lo que quepa entender por inconstitucionalidad por omisin, en segundo lugar, habra que analizar los argumentos a favor y en contra de la admisin de la figura y, finalmente, puede examinarse el estado de la cuestin en el derecho constitucional europeo. Se trata reitero de unas pinceladas someras para suscitar el debate. Y termino esta breve introduccin agradeciendo sinceramente a Miguel Carbonell la oportunidad que me brinda de exponer estas reflexiones en un colectivo publicado bajo la cobertura del prestigioso sello editorial del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, y de plantearlas en compaa de autnticos especialistas en la materia, como lo son los doctores Fernndez Rodrguez y Villaverde Menndez, autores de sendas y meritorias monografas sobre el tema que nos ocupa. De muchos de los planteamientos de estos ltimos, como se ver a lo largo de mi exposicin, soy deudor. La publicacin de este volumen en Mxico es adems muestra de una colaboracin entre constitucionalistas de uno y otro lado del Atlntico que siempre me ha parecido fecunda.3 Una colaboracin que a todos nos enriquece y que es necesario potenciar y consolidar. Obligado resulta mencionar como antecedente inmediato de esta obra, el valioso colectivo dirigido por el profesor Vctor Bazn, quien tambin colabora en ste, y que, precisamente con el ttulo Inconstitucionalidad por omisin, recoge meritorios trabajos de los profesores Sags, Bidart Campos, Fernndez Segado, Miranda, Fernndez Rodrguez, y l mismo.4 II. EL CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN Cundo una omisin legislativa puede ser calificada como inconstitucional? Sin olvidar los trabajos clsicos de Wesel en Alemania y de
3 Mi modesta aportacin ha consistido en coordinar juntamente con el profesor Torres del Moral un colectivo titulado Los prembulos constitucionales en Iberoamrica, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, y que recoge trabajos de especialistas de todos los pases de la comunidad iberoamericana 4 Bazn, Vctor, Inconstitucionalidad por omisin, Santa Fe de Bogot, Temis, 1997.
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Mortati en Italia, debemos reconocer que ha sido la doctrina portuguesa la que principalmente se ha ocupado de esta cuestin. As, Gomes Canotilho ha definido la omisin legislativa inconstitucional como el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos.5 De esta definicin el autor extrae los siguientes elementos: A) Se trata, en primer lugar, de no reducir la omisin legislativa inconstitucional a un simple no hacer, a una mera abstencin u omisin, sino de identificar una exigencia constitucional de accin. No basta un simple deber general de legislar para fundamentar una omisin inconstitucional. En sentido jurdicoconstitucional, omisin significa no hacer aquello a lo que, de forma concreta , se estaba constitucionalmente obligado. B) En segundo lugar y siguiendo la exposicin de Gomes Canotilho en cuanto que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del incumplimiento de mandatos constitucionales legislativos, esto es, de mandatos constitucionales concretos que vinculan al legislador a la adopcin de medidas legislativas de concrecin constitucional, han de separase de aquellas otras omisiones de mandatos constitucionales abstractos, o lo que es igual, de mandatos que contienen deberes de legislacin abstractos. A ttulo de mero ejemplo y sin ningn propsito de exhaustividad, podemos sealar que los artculos 41, 43. 2 o 50 de la Constitucin espaola contienen mandatos constitucionales concretos (el mantenimiento de un rgimen pblico de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo; la organizacin y tutela de la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios; la garanta, mediante pensiones adecuadas y peridicamente actualizadas, de la suficiencia econmica de los ciudadanos durante la tercera edad). Por el contrario, frente a estos y otros mandatos constitucionales concretos, encontramos tambin en nuestra norma suprema preceptos que
5 Gomes Canhotillo, J. J., Direito constitucional, 6a. ed., Coimbra, Almedina, 1993, pp. 1089 y ss.
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contienen deberes de legislacin abstractos, que aunque configuren autnticos deberes de accin legislativa, no establecen, sin embargo, lo que el legislador debe hacer para que, en caso de omisin, pueda hablarse de omisin legislativa inconstitucional. Por ejemplo, artculos 9.2, 44, 48 y 130.1.6 C) En tercer lugar, existe tambin omisin legislativa, a los efectos que nos ocupan, cuando la Constitucin consagra normas sin suficiente densidad para que se conviertan en exigibles por si mismas, reenviando implcitamente al legislador la tarea de darles operatividad prctica. Por ejemplo, la ley a la que se refiere el artculo 105 de la Constitucin Espaola. D) Por ltimo, puede hablarse tambin de omisin inconstitucional cuando el legislador incumple lo que Gomes Canotilho denomina las ordens de legislar ,7 esto es, aquellos mandatos al legislador que se traducen en una exigencia de legislar nica, o lo que es lo mismo, concreta, no permanente, a cuyo travs, por lo general, se ordena normativamente una institucin. Por ejemplo, la ley a la que se refiere el artculo 131.2 in fine de la Constitucin Espaola. Completando las anteriores consideraciones, podr apreciarse tambin la omisin cuando, aun existiendo la norma legislativa, sus carencias fueran tales que la convierten en intil en relacin con el mandato constitucional. De otro lado, es claro que la omisin no desaparece por el hecho de una eventual aplicacin inmediata, realizada por los rganos jurisdiccionales o administrativos, de los mandatos constitucionales. Tal aplicacin no exime en modo alguno al legislador de su deber de accin.
6 Ahora bien, frente a la distincin del eminente profesor luso, entiendo que, como advierte en nuestro pas Fernndez Segado, el hecho de que sea en este plano de las normas finalistas que encierran mandatos abstractos (como los arriba citados artculos 9.2, 44 o 48) en donde debe desenvolverse, en gran medida, la confrontacin poltica, y en donde cobran especial vigor los mecanismos de participacin democrtica de los ciudadanos, no obsta en modo alguno, a nuestro juicio, para reconocer el incumplimiento de los fines constitucionalmente consagrados como tambin contrarios a la Constitucin, por lo que no debe excluirse la posibilidad de que se admita tambin aqu la omisin legislativa inconstitucional. Fernndez Segado, F., La dogmtica de los derechos humanos, Lima, Per, Ediciones Jurdicas. p. 334. 7 Gomes Canotilho, J. J. Direito constitucional..., op. cit., 1994, p. 1090.
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Por otro lado conviene subrayar que existen dos tipos de omisiones legislativas: las absolutas y las relativas.8 Las primeras se producen cuando falta cualquier tipo de norma aplicativa del precepto constitucional mientras que las segundas derivan de una actuacin parcial del legislador que regula slo algunas relaciones y no otras anlogas, con la consiguiente lesin del principio de igualdad. Esta distincin es importante a la hora de ver las soluciones jurisprudenciales a este tipo de problemas. En la doctrina espaola es obligado referirse a las obras, relativamente recientes, de los profesores Villaverde Menndez y Fernndez Rodrguez9 El primero ha construido su teora sobre la distincin entre el mero silencio del legislador y la omisin inconstitucional:
El silencio del legislador slo se transforma en una omisin contraria a la Constitucin... si el legislador con su silencio desplaza al pueblo soberano y se transforma en poder constituyente, es decir, si con su silencio altera el contenido normativo de la Constitucin. Y esa transformacin slo tiene
8 La distincin es de Wessel y puede consultarse en Mortati, C., Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore , en Mortati, C., Problemi di Diritto Pubblico nellattuale esperienza costituzionale reppublicanna (Racolta di scritti), Miln, Giuffr Editore, vol. III, 1972, pp. 923 y ss. 9 A primera vista resulta sorprendente que una problemtica que conecta directamente con el principio jurdico fundamental del Estado constitucional, a saber, la supremaca de la Constitucin haya recibido tan poca atencin por la doctrina. Hasta no hace mucho los artculos de Luis Aguiar de Luque, El Tribunal Constitucional y la funcin legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisin , Revista de Derecho Poltico, nm. 24, 1987 y de Mara de los ngeles Ahumada Ruiz, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 8, 1991, constituan prcticamente las nicas aportaciones de la doctrina espaola sobre esta cuestin. Hubo que esperar a 1997 para que viera la luz la primera monografa sobre el instituto de La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, McGraw-Hill, 1997, del profesor Ignacio Villaverde Men ndez de la Universidad de Oviedo. Ms recientemente se public la segunda por el profesor de la Universidad de Santiago de Compostela, Fernndez Rodriguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin: teora general; derecho comparado; el caso espaol, Madrid, Civitas, 1998. Se trata de una completa monografa que analiza exhaustivamente el tema, como el propio ttulo de la obra indica, en su triple dimensin de, teora general de la institucin; de examen del derecho comparado tanto en lo que se refiere a los ordenamientos que acogen positivamente el instituto como de aquellos otros que lo reciben parcialmente por va jurisprudencial; y finalmente, un completo estudio sobre el caso espaol. Obligado es recordar tambin las interesantes aportaciones del profesor Fernndez Segado desde una perspectiva de derecho comparado, especialmente las contenidas en su obra La dogmtica de los derechos humanos, Lima, Ediciones Jurdicas, 1994.
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lugar cuando la norma constitucional, es decir, la voluntad normativa del pueblo soberano, ha decidido que determinada realidad se configure jurdicamente de cierta forma y el legislador con su silencio crea situaciones contrarias a lo querido por el soberano. Si se dan todas estas circunstancias el silencio del legislador se convierte en una omisin inconstitucional, que puede desembocar en una declaracin de inconstitucionalidad por omisin.10
Por su parte Fernndez Rodrguez define as el concepto de inconstitucionalidad por omisin: falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin . Fcilmente se advierte que la indeterminacin del factor temporal es el elemento ms problemtico del concepto, pero no parece que pueda dejar de serlo:
Durante un tiempo excesivamente largo es una expresin que permite modulaciones, que puede entenderse como un tiempo irrazonablemente largo, y que a priori carece de concrecin, por lo que queda en manos del rgano competente determinar si ha transcurrido o no ese tiempo teniendo presente las diversas circunstancias que existan, circunstancias de variada naturaleza.11
Examinado el concepto veamos ahora los argumentos a favor y en contra de la admisin del instituto de la inconstitucionalidad por omisin.
10 Villaverde Menendez, I.: La inconstitucionalidad..., op. cit., nota 5, 1987, pp. 3 y 4. Caracteriza tambin a la obra de Villaverde su rechazo a las llamadas tesis obligacionistas , es decir, su negativa a admitir que el legislador est obligado en determinados casos a actuar: Para que la supremaca constitucional permanezca inalterada por una omisin inconstitucional no es necesario imponerle al legislador la obligacin de legislar o sustituir al legislador en el ejercicio de la funcin legislativa. La supremaca constitucional queda garantizada con la negacin de todo efecto jurdico a la omisin inconstitucional. La sancin a la omisin constitucional no debe consistir en una compulsin a legislar, ni siquiera a hacer responsable al legislador de sus silencios, basta con anular la norma implcita en el silencio legislativo . 11 Fernndez Rodrguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., nota 5, 1998, pp. 81 y 85.
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III. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA ADMISIN

DEL INSTITUTO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
Los dos argumentos fundamentales que, en mi opinin, cabe alegar en defensa de la admisin del instituto de la inconstitucionalidad por omisin son los siguientes: el primero no es otro que el dogma sobre el cual se ha construido todo el edificio del moderno Estado constitucional, a saber, la supremaca constitucional, es decir, el carcter de norma suprema que la Constitucin reviste en el derecho constitucional de nuestros das; el segundo, la funcin transformadora de la sociedad de los textos fundamentales del constitucionalismo social. 1. El carcter de norma suprema que la Constitucin reviste en el derecho constitucional de nuestros das
Dada la reducida eficacia normativa de las Constituciones decimonnicas no puede causar extraeza el hecho de que todava en la poca de Weimar se discutiera sobre si los textos constitucionales deberan ser entendidos ms como un conjunto de principios orientadores de la vida poltica del Estado que como un verdadero sistema de normas jurdicas realmente vinculantes. Finalizada la Segunda Guerra Mundial el tema qued definitivamente zanjado desde una perspectiva terica. Las sucesivas Constituciones que vieron la luz en la segunda postguerra fueron concebidas y aprobadas bajo la idea de que el Estado constitucional solo poda funcionar adecuadamente si dichas Constituciones eran comprendidas e interpretadas como autnticas normas jurdicas. As, podemos recordar la obra de Paolo Barile sobre La Costituzione come norma giuridica, publicada tras la aprobacin de la Constitucin italiana de 1947 como una de las primeras aportaciones a la nueva orientacin del constitucionalismo contemporneo. Espaa, debido a dramticas circunstancias histricas por todos sabidas tuvo que esperar cuarenta aos para reincorporarse al mundo constitucional, y cuando lo hizo, en 1978, se dot de un texto constitucional normativo y con vocacin de eficacia jurdica real. En nuestro caso resulta obligado citar la obra del administrativista Eduardo Garca de En-
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terra La Constitucin como norma jurdica como el ms claro testimonio de los nuevos tiempos. El principio de constitucionalidad aparece recogido en el artculo 9o. de nuestro texto fundamental. All se afirma rotundamente que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico . Principio que queda confirmado por lo establecido en la disposicin derogatoria tercera, en virtud de la cual quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitucin . El carcter de norma suprema, fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurdico en palabras de nuestro Tribunal Constitucional,12 queda asegurado, por una parte, merced a la rigidez del texto constitucional que le otorga el ttulo X dedicado a la teforma ttulo por lo dems sumamente desafortunado en su redacin como atinadamente ha puesto de manifiesto el profesor de Vega en su trabajo La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente , y por otra, por el establecimiento de procedimientos de control de constitucionalidad de los actos y normas jurdicas, especialmente, de las normas con rango de ley. Pues bien, en relacin con esto ltimo se encuentra el problema que nos ocupa. Como acertadamente ha sealado el profesor De Vega resulta evidente que la misin del Tribunal Constitucional, a la postre, no es otra que la de impedir que ningn poder constituido pueda ir en contra de la voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder constituyente, en la propia Constitucin .13 El legislador como poder constituido no puede ir en contra de la Constitucin, obra del poder constituyente. Ahora bien, no menos evidente resulta que el legislador puede atentar contra esa voluntad del constituyente tanto cuando acta como cuando no lo hace, porque de su inactividad tambin pueden derivarse consecuencias contrarias a esa voluntad, especialmente, cuando de las omisiones del legislador se deriva la falta de efectividad real y plena de los preceptos constitucionales.14
12 En la STC 16/1982, del 28 de abril, FJ 1, el Tribunal afirma lo siguiente: Conviene no olvidar nunca que la Constitucin, lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por va legal, es una norma jurdica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes pblicos... estn sujetos a ella . 13 Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985, p. 53. 14 La supremaca constitucional, escribe Fernndez Rodrguez, no slo se limita a convertir a la norma bsica en referente negativo, frontera que no puede ser traspasada, tanto
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El instituto de la inconstitucionalidad por omisin supone en ltima instancia extraer todas las consecuencias de la sustitucin del dogma liberal de la soberana del Parlamento por el de la soberana del poder constituyente objetivada en la propia Constitucin. La finalidad principal que el instituto que nos ocupa persigue no es otra que garantizar que la voluntad del Constituyente se realiza en su plenitud. De lo dicho cabra concluir que la propia lgica del Estado constitucional parece exigir la admisin de la figura que nos ocupa. Esa exigencia se presenta todava de forma ms clara si nos atenemos a los perfiles propios del constitucionalismo social. 2. La funcin transformadora de la sociedad de los textos fundamentales del constitucionalismo social
Los autores que se han ocupado del tema han sealado que el instituto de la inconstitucionalidad por omisin encuentra su razn de ser en el nuevo perfil que las Constituciones nos ofrecen en nuestro tiempo.
A diferencia del siglo pasado escribe Fernndez Segado los cdigos constitucionales no son meros estatutos organizativos del poder que se limiten a precisar instrumentos de garanta frente al arbitrio de los poderes pblicos, sino que las Constituciones han ampliado sus contenidos para intentar cumplir, con idnticas pretensiones de eficacia, funciones de promo-
desde el punto de vista formal como material, sino que tambin provoca que el proyecto que los constituyentes reflejaron en su obra sea de obligatorio cumplimiento. La falta de realizacin de semejantes obligaciones es tambin una violacin de la supremaca constitucional al colocar a los poderes ordinarios en el mismo nivel que la carta magna desconociendo la subordinacin que tiene que existir en nuestra actual construccin terica... La vinculatoriedad de la obra del poder constituyente, en definitiva, se extiende tambin a la obligacin de llevar a cabo aquellas actuaciones positivas que estableci ese poder constituyente al recoger el conjunto de valores ideas y convicciones que configuraban el particular ethos del pueblo. Por lo tanto, la aceptacin del instituto de la omisin vulneradora de la norma normarum repercutira de manera positiva en la finalidad de asegurar el real cumplimiento de la voluntad del poder constituyente, voluntad que no slo se plasma en prohibiciones sino que tambin encuentra su reflejo en obligaciones de hacer para cuya efectividad est diseado el instituto objeto del presente estudio , Fernndez Rodriguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, pp. 138 y 142.
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cin y redistribucin del bienestar social y econmico, en definitiva, las leyes superiores han asumido, globalmente considerada, una funcin transformadora de la sociedad.15
Las Constituciones no son, por tanto, un mero retrato de las relaciones actualmente existentes en la sociedad. No se resignan al conservatismo social. Quieren ser instrumentos tiles para la anticipacin y la construccin del futuro. Para ello suministran los parmetros para la actuacin de los poderes pblicos. Todo ello no es sino el lgico y necesario reflejo de un orden material de valores que antecede a la Constitucin, lo que se traduce en la enrgica pretensin de validez de las normas materiales de aquella, que a todos los poderes vinculan y a cuyo logro ltimo debe orientarse la actuacin de los poderes pblicos. Esta fuerte tendencia finalista, nos recuerda Fernndez Segado, acenta la fuerza vinculante del programa constitucional, y en ello se ha de ver el germen de las construcciones tericas de la omisin legislativa inconstitucional y del derecho subjetivo a la normacin, como, lgicamente, de la bsqueda de vas procesales para convertir en realmente operativas esas categoras .16 Efectivamente, el instituto de la inconstitucionalidad por omisin encuentra su fundamento en esa funcin transformadora de la sociedad propia de las Constituciones ms avanzadas. Y por lo que respecta a la Constitucin Espaola no olvidemos que esta desde su mismo prembulo, texto que sintetiza las decisiones polticas fundamentales del Constituyente, propugna como objetivo el establecimiento de una sociedad democrtica avanzada,17 para lo que asigna determinados fines al poder pblico. Paradigmtico resulta en ese sentido el artculo 9.2 de la Constitucin que inspirado en al artculo 3.2 de la Constitucin italiana encomienda al poder pblico una funcin de transformacin social:
Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
Fernndez Segado, F., La dogmtica..., op. cit., 1994, p. 329. Ibidem, p. 330. Sobre el valor jurdico y la funcin poltica de las disposiciones preambulares, Tajadura Tejada, J., El prembulo constitucional, Comares, Granada, 1997, pp. 19-80. Sobre la concreta disposicin citada, Tajadura Tejada, Javier, La nocin de sociedad democrtica avanzada en la Constitucin espaola de 1978 , Sistema, Madrid, nm. 147, 1998.
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reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social . Proyeccin o concrecin de esos mandatos genricos es el reconocimiento de los derechos sociales, principalmente, en el captulo tercero del ttulo primero de la Constitucin.
Ahora bien, Cascajo ha advertido con toda razn que la positivacin jurdica de los derechos sociales, con ser importante, no es un dato definitivo para analizar el nivel de proteccin y eficacia que alcanzan estos derechos en los distintos ordenamientos.18 Es un hecho indiscutible que los derechos de la segunda generacin encuentran un mbito de tutela mucho ms operativo en las medidas legislativas de promocin que en las intervenciones de los rganos jurisdiccionales, sin que, desde luego, ello implique olvidar que la jurisdiccin civil y penal pueden contribuir tambin a la proteccin eficaz de algunos derechos sociales. Ahora bien, subraya Fernndez Segado, de esa primaca en la operatividad real de estos derechos de las medidas o actuaciones legislativas o reglamentarias promocionales, no debe derivarse que resulte vedado al ciudadano todo tipo de recursos con el fin de hacer frente a aquellas inacciones de los poderes pblicos de resultas de los cuales los derechos que ahora analizamos queden convertidos de facto en meras entelequias .19 Como resulta evidente la problemtica que el profesor Fernndez Segado plantea no es otra que la de la inconstitucionalidad por omisin. Cuando la Constitucin ordena a uno de los poderes del Estado el ejercicio de una competencia, ese poder est obligado a ponerla en movimiento. Y cuando su abstencin implica o involucra un dao o gravamen para una persona, dicha persona, debiera estar legitimada para impulsar a la jurisdiccin constitucional a controlar al rgano renuente a cumplir con sus obligaciones.20
18 Cascajo Castro, J. L., La tutela constitucional de los derechos sociales. Cuadernos y debates, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, nm. 5, 1998, pp. 81 y 82. 19 Fernndez Segado, F., La dogmtica..., op. cit. 1994, pp. 267 y 268. 20 La figura de la inconstitucionalidad por omisin podra ser la espada que, empuada por el Tribunal Constitucional, o por la opinin pblica, obligase al desarrollo de aquello que resta por hacer. De esta manera, tal vez se lograran positivas consecuencias, sin duda un tanto imprevisibles, que iran desde la misma realizacin del proyecto constitucional hasta la participacin en la bsqueda de soluciones a la crisis del Estado social, crisis que tambin fomenta la del Estado democrtico y la del Estado de derecho... Aceptar
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Dicho con otras palabras, cuando la actividad jurdicamente relevante del legislador no se cie al marco jurdico-material de la Constitucin, ser perfectamente defendible constatar, en determinados supuestos, la existencia de una omisin material inconstitucional. Negar esta posibilidad sera tanto como retornar al neopositivismo de Weimar en el que la Constitucin no slo deja de estar situada por encima del legislador sino que se encuentra adems a la libre disposicin del mismo. Como subrayara Mortatti en un trabajo ya clsico, frente al incumplimiento de los principios o normas constitucionales que reclaman para su plena operatividad de una actuacin positiva del rgano legislativo, ni puede ser esgrimida la falta de medios de coercin aptos para doblegar la voluntad del rgano que omite su obligacin legislativa, ni tampoco cabe aludir, para no censurar la omisin, a la discrecionalidad del legislador, que debe ceder frente a las prescripciones constitucionales que le impongan la obligacin de proveer a la tutela de los derechos fundamentales.21 En resumen, podemos afirmar que tanto el principio jurdico de supremaca constitucional, como la funcin poltica de transformacin social propia de las Constituciones de nuestro tiempo nos lleva admitir la conveniencia de aceptar el instituto de la inconstitucionalidad por omisin. Ahora bien, todo lo anterior no puede hacernos olvidar los innumerables problemas de orden terico y prctico que la admisin de la inconstitucionalidad por omisin plantea. En este sentido es preciso tener en cuenta los distintos argumentos que se han alegado para rechazar la figura que nos ocupa: A) El primer argumento que suele esgrimirse contra la admisin de la figura es, simplemente, la inexistencia de una previsin expresa de la misma en el seno del ordenamiento que est siendo considerado. Salvo la Constitucin portuguesa ninguna
o recoger esta institucin, no es algo, ni mucho menos, intrascendente para el devenir del sistema jurdico. Como queda apuntado, la construccin del Estado social y la funcin transformadora de la sociedad que ostenta hoy en da una carta magna, y que forman parte destacada del proyecto constitucional, recibiran un impulso difcil de valorar pero en todo caso importante , Fernndez Rodriguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, p. 34. 21 Mortati, C., Appunti per uno studio..., op. cit., 1972, p. 992.
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otra Constitucin europea recoge mecanismos para proceder al control de este tipo de vulneracin de la norma suprema. Ahora bien fcilmente se comprueba que el argumento no es tal, pues nada nos dice sobre si est justificado o no, sobre si es necesaria o no, la admisin de la figura. El pretendido argumento no es sino una simple constatacin de lo obvio. Por otro lado es preciso tener presente que aun sin base positiva los Tribunales Constitucionales de Alemania e Italia a travs de soluciones jurisprudenciales como sentencias manipulativas, interpretativas, etc. se han hecho eco de la institucin. B) El segundo argumento est en relacin con el anterior y consiste en el carcter de legislador negativo que suele atribursele tradicionalmente a los tribunales constitucionales. Se olvida que mediante sentencias como las antes mencionadas, manipulativas, aditivas, etctera, los tribunales constitucionales europeos, al menos el alemn y el italiano, hace tiempo que dejaron de ser legisladores negativos y se han convertido, en cierta medida, en legisladores positivos. En este sentido resulta esclarecedora la obra recientemente publicada bajo la direccin del profesor Aja sobre Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual (Ariel, Barcelona, 1998). Ocurre, sin embargo, que aunque la realidad no coincida con la teora, como la obra citada demuestra, seguimos aferrndonos a aquella y en su nombre rechazamos, por ejemplo, la admisibilidad de la inconstitucionalidad por omisin. C) Un tercer argumento que suele alegarse en contra de la admisin de la inconstitucionalidad por omisin es la libertad de conformacin del legislador. La relacin que se establece entre la Constitucin y el legislador no es equiparable a la existente entre la ley y el titular del poder reglamentario. La legislacin no es en modo alguno mera ejecucin de la Constitucin. Esto ha llevado a hablar con toda correccin de la libertad de conformacin del legislador. Este concepto alude al margen de maniobra temporal y material que ostenta el titular del Poder Legislativo para articular el programa constitucional y que es muy diferente al esquema que opera en la relacin ley-administracin.
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Ahora bien, de dicha libertad no cabe deducir sin ms la inadmisibilidad de la figura que nos ocupa. Aceptando la libertad de conformacin del legislador, estimamos como Fernndez Rodrguez que esta libertad no debe ser entendida como una patente de corso para el legislador amparado en la mayora parlamentaria-gubernamental de turno . Por el contrario, es preciso reconducir esta libertad a sus correctos cauces, que necesariamente han de circular entre la idea de normatividad de la Constitucin y su vinculacin ms fuerte . Se trata, en suma, de hacer compatible el lcito margen de maniobra del legislador ordinario y los principios de supremaca constitucional, hoy incuestionable, y de distincin poder constituyente-poderes constituidos . Ello resulta imprescindible cuando estn por medio derechos fundamentales dada la especial carga material que suponen. Los trminos de compatibilizacin entre la inconstitucionalidad por omisin y la libertad de conformacin del legislador vendrn por el juicio temporal y por la comprensin de la relatividad que incide en la figura.22 D) Finalmente, tambin se menciona el respeto al principio de divisin de poderes como obstculo para admitir en un ordenamiento la figura de la inconstitucionalidad por omisin. Ahora bien, supuesta la legitimidad de los tribunales constitucionales y admitido que slo ellos (y no cualquier juez como ocurrira en un sistema difuso) son competentes para determinar la existencia de una inconstitucionalidad por omisin, el respeto al principio de divisin de poderes lo nico que exige es que dichos tribunales no dicten normas legales provisionales. Nada hay que objetar a ello. Es ms en aquellos escasos ordenamientos que admiten la existencia de la inconstitucionalidad por omi22 La funcin del legislador no es la de mero ejecutor de la Constitucin, como la que se predica de la ddministracin respecto a la ley, sino que implica una labor creativa dotada de ciertos mrgenes en el contexto de una Constitucin abierta. Pero lo que no puede hacer el legislador escribe Fernndez Rodrguez es evadirse sin ms de esta responsabilidad de llevar a cabo el proyecto de construccin socio-poltico que la ley fundamental atesora en su seno. Como medio de asegurar la adecuada transformacin en el campo prctico de tales aspiraciones y, en el fondo, posibilitar el ejercicio de esta funcin transformadora, la admisin de la inconstitucionalidad sera un paso adelante en un mundo de exigencias cada vez ms elevadas y, por lo tanto ms arduas , Fernndez Rodrguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, pp. 170, 144 y 185 respectivamente.
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sin los rganos jurisdiccionales competentes se limitan a emitir recomendaciones y a solucionar los casos particulares que se les presentan. En ltima instancia, podemos afirmar que todos los aspectos problemticos se reconducen siempre a un tema controvertido y recurrente: la legitimidad del Tribunal Constitucional. Evidentemente el tema es complejo pero esa legitimidad hay que darla por supuesta. En caso contrario no solo la inconstitucionalidad por omisin deja de tener sentido sino que el control de constitucionalidad en si mismo considerado pierde su justificacin. Si aceptamos que la Constitucin es obra del poder constituyente y que todos los dems poderes son constituidos esto es limitados, preciso es admitir la existencia de un rgano defensor de la Constitucin frente a posibles quebrantos por parte de los poderes constituidos. La legitimidad del Tribunal Constitucional, en principio, se deduce de la propia lgica del Estado Constitucional.23 Ahora bien, en el caso que nos ocupa cierto es que el problema se agudiza debido a la relatividad, motivada por el factor tiempo (cundo debe ser desarrollada la Constitucin?), que envuelve a la inconstitucionalidad por omisin.24
23 Garca de Enterra ha afirmado con rotundidad que la cuestin ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia: Su ltima legitimacin se encuentra, en definitiva, en el Tribunal de la Historia, en el plebiscito diario sobre el que una comunidad se asienta por la comunin en ciertos principios , Garca de Enterra, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional , Madrid, Civitas, 3a. ed., 1985, p. 203. Esta opinin basada en la praxis se confirma por ejemplo en el hecho de que casi todas las nuevas Constituciones de Europa Central y Oriental del ltimo decenio recogen la institucin. Ahora bien en el plano terico la cuestin no es tan simple. Vase nota siguiente. 24 Y no slo el factor temporal sino tambin la imprecisin de algunos preceptos constitucionales. En este sentido ha sido tambin Pedro de Vega quien ha planteado en toda su crudeza la problemtica relativa a la posicin de los tribunales constitucionales en el Estado democrtico. Con estas palabras concluye su brillante prlogo a la obra de Carl Schmitt La defensa de la Constitucin, Madrid, Tecnos, 1983, Cmo se puede compaginar la Justicia Constitucional, como Guardin de la Constitucin, que requiere y presupone segn las palabras de Kelsen una normativa constitucional clara y precisa, con estas caractersticas que son comunes a los nuevos y ms modernos ordenamientos constitucionales? . El autor se refiere a las clusulas de transformacin social a las que antes hemos hecho referencia y a los contenidos sociales de la parte dogmtica en que aquellas se proyectan. Es aqu contina el profesor De Vega donde aparece en todo su dramatismo el dilema de la justicia constitucional contempornea. Dilema que no ofrece otra alternativa que la de: o bien considerar que los tribunales constitucionales, como guardianes y supremos intrpretes de la Constitucin, asumen con independencia absoluta la interpretacin de una normativa ambigua, en cuyo caso, en cuanto legisladores negativos, en
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Esta relatividad determinada por el factor tiempo es, en mi opinin, el problema ms arduo que la figura que nos ocupa presenta.25 Todo lo dicho hasta ahora cobra singular importancia en relacin con el Estado social y los derechos sociales. Uno de los rasgos caractersticos del Estado social es que el individuo ya no es slo titular de los clsicos derechos subjetivos que le otorgaba el constitucionalismo liberal, sino que tambin posee unos derechos que exigen una prestacin por parte del Estado, que reclaman la interpositio legislatoris.
buena medida pasan a ocupar el papel del Parlamento, lo que el mismo Kelsen criticaba con dureza; o bien, entender que los tribunales constitucionales, condicionados por presiones polticas, o autolimitados por renuncias propias, establecen un modus operandi de compromiso con el resto de los poderes del Estado, en cuyo supuesto su condicin de rganos independientes y de guardianes de la Constitucin queda definitivamente lastimada. Es en estas circunstancias en las que, a mi juicio, se puede afirmar que las cuestiones y problemas que afectan a la fundamentacin, legitimidad y coherencia de la justicia constitucional con el resto del sistema poltico democrtico, distan mucho todava de haber logrado una solucin definitiva , p. 24. 25 Me refiero a problemas tcnico-jurdicos. El factor tiempo en cuanto indeterminado introduce incertidumbre y ello puede resultar incompatible con la certeza exigible en el mundo del derecho, es decir, con la seguridad jurdica. Dejo de lado otros problemas de ndole poltica o econmica. As, por ejemplo, no cabe duda de que la hipottica injerencia en el programa poltico del gobierno y de la mayora parlamentaria que lo sustenta, puede movilizar al partido en el poder contra el instituto de la inconstitucionalidad por omisin. Igualmente, no deja de ser cierto que la inconstitucionalidad por omisin, en la medida en que garantiza obligaciones de desarrollo constitucional sera objeto de rechazo por el simple coste econmico que supondra dar efectividad a dichas obligaciones. Ahora bien, de mayor gravedad y trascendencia, tanto desde un punto de vista jurdico como poltico, es el problema generado por el rechazo del instituto. ste no es otro, como muy bien ha advertido Fernndez Rodrguez, que el fraude constitucional: El gran peligro de no aceptar el instituto de la infraccin de la carta magna por inactividad legislativa reside en que se abren las puertas al fraude constitucional, es decir, al engao con el que se perjudica todo el proyecto de futuro de la Constitucin. Tal engao al poder constituyente supone, en una correcta lnea de pensamiento democrtico, un atentado al pueblo detentador de la soberana, en representacin del cual actu aquel poder. Los valores, aspiraciones y anhelos de los ciudadanos que fueron depositados en la Norma Bsica pueden quedar reducidos a vagas ideologas o pensamientos altruistas plasmados en unas hojas de papel, mientras que la Constitucin real caminara por otro orden. Nada ms descorazonador para el derecho constitucional Fernndez Rodrguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, p. 203.
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Los derechos fundamentales en vigencia bajo las condiciones del Estado de prestaciones sociales ha escrito H. P. Schneider cristalizan como directrices constitucionales y reglas de actuacin legislativa, de las cuales se desprende la obligacin no accionable, pero s jurdicamente vinculante de una determinada puesta en marcha de la actividad estatal .26
Fcilmente se comprueba que la introduccin de la inconstitucionalidad por omisin podra servir para activar los derechos sociales de manera directa puesto que estos derechos se configuran como normas constitucionales de eficacia limitada que se traducen en concretas obligaciones de desarrollo ulterior. Sin pretender entrar en el complejsimo tema de la verdadera naturaleza de los derechos sociales, considero necesario afirmar que los derechos sociales constitucionalizados son autnticas normas jurdicas y no es lcito concebirlos como meros principios programticos que no vinculan a los poderes pblicos, aunque a veces en la praxis se confirme esta idea. En este sentido el autor argentino Vanossi ha sealado grficamente lo siguiente:
A finales del siglo pasado, los constitucionalistas se consideraban realizados, como diran los psiclogos, sancionando constituciones, sancionando normas. Hoy el problema es de efectividad; la demanda, el requerimiento social, el emplazamiento concreto, est en buscar medios de efectivizacin, medios de proteccin real y concreta, frente a todo ese catlogo de ilusiones , que aparece en los conjuntos normativos.27
En el mbito de los derechos sociales, la virtualidad del instituto de la inconstitucionalidad por omisin para promover la actividad del poder pblico aporta indudablemente un respaldo importante y til a la construccin del Estado social. Con este mecanismo el por muchos aludido contraste estructural entre el Estado de derecho y las obligaciones del Estado social se atenuara. Ahora bien es preciso reconocer que la articulacin prctica de la inconstitucionalidad por omisin no es tarea fcil.
26 Schneider, H. P., Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico , Revista de Estudios Polticos, nm. 7, 1979, p. 32. 27 Vanossi, J. R., Accin de amparo y accin de inconstitucionalidad en el derecho pblico federal argentino , Revista de la Facultad de Derecho de Mexico, nms. 133-135, 1984, t. XXXIV.
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Resulta evidente que el rgimen jurdico de la omisin inconstitucional posee una cierta dosis de relatividad, derivada, como ya ha sido apuntado, de la indeterminacin del factor temporal. Ser el Tribunal Constitucional el llamado a dar solucin a la casustica que se presente. En sntesis el rgano de justicia constitucional podra actuar de tres formas distintas. A) Una sera dictar la norma legal necesaria para dar plena efectividad al precepto constitucional, la vigencia de esa norma sera provisional y tocara a su fn cuando el legislador actuase. B) Otra sera que el Tribunal Constitucional ordenara al legislador dictar la norma. C) Una tercera sera formular una recomendacin al legislador en tal sentido. Los autores que se han ocupado del tema optan por esta ltima. Tiene la ventaja de no perturbar el equilibrio entre los poderes. La solucin puede parecer modesta, pero un pronunciamiento del Tribunal Constitucional recomendando al legislador actuar en un sentido, dificilmente podra ser inatendido sin un alto coste poltico. La importancia de la opinin pblica y de una ciudadana activa es en este sentido, muy grande. Esto quiere decir que pese a la importancia de este instituto no podemos configurarlo como la garanta ltima, ni siquiera la primera, para llevar a cabo la construccin de un autntico Estado social. Dicha garanta no puede sino residir en la conciencia jurdica, poltica y social del pueblo, es decir en lo que Lucas Verd, ha denominado sentimiento constitucional .28 En cualquier caso, la existencia de ese sentimiento constitucional se vera claramente reforzada con la admisin de la figura de la inconstitucionalidad por omisin. Los gobiernos y mayoras parlamentarias no comprometidos con el programa constitucional de transformacin social, no comprometidos con los derechos sociales, se veran desautorizados ante la opinin pblica, es decir ante el electorado, por el Tribunal Constitucional. Las consecuencias polticas de dichos pronunciamientos del rgano de justicia constitucional no pueden ser minusvaloradas.
28 Lucas Verd P., El sentimiento constitucional, Madrid, Reus, 1985; Tajadura Tejada, Javier, El sentimiento constitucional , Claves de Razn Prctica, nm. 77, 1997.
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Vistas las ventajas y los inconvenientes que la admisin de la inconstitucionalidad por omisin plantea procede realizar un examen del derecho comparado sobre el tema. IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO
Un examen del derecho constitucional comparado del ltimo medio siglo nos muestra que en este tiempo slo tres Constituciones dos de ellas europeas han contemplado el instituto de la inconstitucionalidad por omisin. Esta situacin, como ha advertido el maestro argentino Bidart Campos, ha provocado un cierto desprestigio de la norma constitucional: Uno de los mayores descrditos de la parte dogmtica de las Constituciones, y especficamente de sus clusulas econmico-sociales, suele ser en todas partes el proveniente de la falta de funcionamiento de las normas de asignacin de fines a favor de sus beneficiarios por ausencia de la necesaria legislacin complementaria .29 Constituyen, por tanto, una meritoria excepcin los ordenamientos que recogen el instituto de la inconstitucionalidad por omisin.30 Corresponde el honor de haber sido el primero a un texto trgicamente desaparecido en la vorgine destructora de Constituciones y estados del ltimo decenio. Nos referimos a la Constitucin de la Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia del 21 de febrero de 1974. Ahora bien la importancia de dicho texto radica en que fue el inspirador de otro actualmente vigente: la Constitucin portuguesa del 2 de abril de 1976. El Constituyente portugus que plasm un techo ideolgico no muy alejado de la realidad yugoeslava y de su ordenamiento recogi esta figura que aunque fue ob29 Bidart Campos, G. J., La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisin , Anuario Jurdico, Mxico, nm. VI, 1979, p. 14. Tambin su obra El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 348 y ss. 30 En el momento de revisar este texto para su definitiva publicacin tengo conocimiento de que la ley reguladora del Tribunal Constitucional de Hungra tambin se hace eco de esta institucin. Por dificultades obvias relativas a mi desconocimiento de la lengua magiar no me es posible en este lugar exponer, siquiera sea someramente, tal regulacin. En cualquier caso, podemos decir que se trata de una muestra de que el nuevo constitucionalismo de la Europa central y oriental presenta novedades de indudable inters y proporciona un campo de estudio sumamente sugerente para los estudiosos del constitucionalismo comparado.
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jeto de una amplia reforma cuando el espritu revolucionario di paso a la consolidacin del rgimen, fue mantenido (Ley Constitucional 1/1982, del 30 de setiembre). Y de Portugal la institucin cruz el Oceno y fue acogida por la Constitucin brasilea de 1988 en un caso paradigmtico de recepcin constitucional (Haberle). Por lo dems es el brasileo el ordenamiento en el que la institucin que nos ocupa reviste ms importancia prctica siendo de inters otro instituto conectado con aquel como es el mandado de injunao . 1. Portugal Dado que el portugus es el nico ordenamiento constitucional de los pases miembros de la Unin Europea que recoge expresamente la figura de la inconstitucionalidad por omisin, vamos a ver su regulacin concreta. La regulacin de la inconstitucionalidad por omisin, tras la importante revisin constitucional de 198231 se ubica en el artculo 283 que establece lo siguiente:
31 El texto inicial de la Constitucin portuguesa estableca un control poltico por parte del Conselho da Revoluao , rgano colegiado, de carcter poltico-militar, al que corresponda asesorar al presidente de la Repblica y garantizar la observancia de la Constitucin. En virtud de los artculos 142 y 146 dicho Consejo tena competencia para adoptar las medidas necesarias en el cumplimiento de las normas constitucionales. El artculo 279, por su parte, estableca lo siguiente: Quando a Constituiao nao estiver a ser cumprida por omissao das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais, o Conselho da Revoluao poder recomendar aos rgaos legislativos competentes que as emitam em tempo razovel . El complemento de la actuacin del Consejo se hallaba en la Comissao Constitucional, rgano consultivo de carcter tcnico-jurdico que en virtud del artculo 284 emita pareceres dirigidos a dicho Consejo, en los que daba su opinin acerca de la existencia de una omisin inconstitucional. Las opiniones de la Comisin en cuanto no vinculantes podan ser rechazadas por el Consejo. De todo ello se deduce que el procedimiento para declarar una inconstitucionalidad por omisin tena dos momentos estrechamente ligados: un juicio (poltico) efectuado por el Consejo de la Revolucin, precedido de la preceptiva opinin (jurdica) de la Comisin Constitucional. En cualquier caso lo que importa es sealar que la declaracin del Consejo era una mera recomendacin, su naturaleza era meramente declarativa, exenta, por tanto, de coactividad. El Consejo no sustitua a la Asamblea de la Repblica, ni ostentaba la iniciativa legislativa. Ahora bien la autoridad del Consejo atribua un valor poltico indudable a sus recomendaciones .
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1. A requerimiento del presidente de la Repblica, del defensor del pueblo o, con fundamento en una violacin de los derechos de las regiones autnomas, de los presidentes de las asambleas legislativas regionales, el Tribunal Constitucional deber examinar y comprobar el incumplimiento de la Constitucin por omisin de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales. 2. En el supuesto de que el Tribunal Constitucional compruebe la existencia de inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento al rgano legislativo competente.32
La doctrina ha puesto de manifiesto que desde un punto de vista jurdico el quid de la solucin prctica de un caso de inconstitucionalidad por omisin radica en determinar si el tiempo transcurrido desde la aprobacin de la Constitucin es suficiente para poder hablar de incumplimiento.33 El correcto analisis y enjuiciamiento del tiempo transcurrido determinara la relevancia jurdica de la omisin.34 Igualmente, la doctrina ha sealado que la institucin as regulada puede no tener una gran virtualidad prctica en tanto que la puesta en conocimiento del rgano legislativo de las omisiones inconstitucionales carece de coactividad. Y es que efectivamente el Tribunal Constitucional se limita a comprobar o verificar la existencia de una omisin vulneradora de la Constitucin, tras lo cual informa al rgano legislativo. Pero de la actuacin del Tribunal no se deriva la eliminacin de la inconstitucionalidad. La eficacia jurdica de la institucin puede por tanto ser puesta en cuestin. Ahora bien ello no nos puede hacer olvidar la importancia de los efectos polticos que la declaracin de una inconstitucionalidad por omisin puede producir. En este sentido, Fernndez Rodrguez escribe:
Este tipo de sentencias no traen como consecuencia el inicio de un procedimiento legislativo dado que esta decisin de inconstitucionalidad carece de vinculatoriedad en estricto sentido jurdico, recayendo la coaccin en los predios de la poltica... Ser la hipottica presin de la opinin pblica la que acte con mayor fuerza para lograr la actividad del legislador, amn
32 Constituciones de los Estados de la Unin Europea, Edicin a cargo de F. Rubio Llorente y Mariano Daranas Pelez, Barcelona, Ariel, 1997. En la nota a este artculo M. Daranas no puede dejar de subrayar que la figura de inconstitucionalidad por omisin es inslita desde el punto de vista del derecho comparado , p. 453. 33 Miranda, J., Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, vol. II, 1993, p. 521. 34 Gomes Canotilho, J. J. y Martins Moreira, V., Constituiao da Republica Portuguesa anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp. 1046 y ss.
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del propio juego entre partidos (gobierno versus oposicin). El rgano legislativo est obligado a legislar, pero semejante obligacin no proviene de la sentencia del Tribunal sino del propio precepto constitucional no exigible por s mismo. De persistir la ausencia de regulacin nada parece obstar a que se pronuncie de nuevo el Tribunal Constitucional acerca de semejante omisi n vulneradora de la Ley B sica, lo que acrecera el problema poltico.35
Todo ello nos conduce nuevamente a cuestiones ya apuntadas, a saber: en primer lugar, la importancia del sentimiento constitucional del pueblo en orden a la realizacin del proyecto constitucional; y en segundo lugar, la conveniencia de designar como miembros del Tribunal Constitucional a personas de intachable trayectoria dotadas de unas cualidades que puedan revestir a sus decisiones de una autoridad moral y poltica que compense la falta de vinculatoriedad jurdica. En cualquier caso, en el pas vecino, desde 1982 solamente tres sentencias constitucionales han abordado directamente la institucin: A) Acrdao 182/1989, del 1o. de febrero: esta sentencia analiza los derechos de los ciudadanos ante la utilizacin de la informtica. En concreto el artculo 35.4 de la Constitucin exige un desarrollo legislativo posterior para definir el concepto de datos personales a efectos de registro informtico. El Tribunal entiende que se produce vulneracin de la Constitucin por omisin en la falta de previsin legal que fije el concepto de datos personales, necesario para dar exigibilidad a la garanta consistente en la prohibicin de acceso de terceros a los datos personales contenidos en soportes informticos. B) Acrdao 276/1989, del 28 de febrero: esta sentencia analiza los crimenes de responsabilidad de los titulares de cargos pblicos. En concreto el artculo 120.3 de la Constitucin prev una ley que los determine y que recoja las sanciones y los efectos. Una vez incoado el proceso se aprob la Ley 34/1987, del 16 de julio que desarrollaba el precepto constitucional citado por lo que el Tribunal cuando resolvi no pudo ya apreciar omisin inconstitucional alguna.
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Fernndez Rodriguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, p. 261.
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C) Acrdao 36/1990, del 14 de febrero: esta sentencia analiza las consultas directas a los ciudadanos en el mbito local previstas en el artculo 241.3 de la Constitucin y que exigen una regulacin legal futura. El Tribunal desestima la inconstitucionalidad por omisin por existir proyectos de ley en marcha sobre ese tema. No toda la doctrina comparti este razonamiento del Tribunal. Compartimos la perplejidad de Fernndez Rodrguez ante la escasa operatividad prctica de la figura en Portugal, lo cual no deja de ser llamativo habida cuenta las posibilidades de la institucin que estamos considerando, cuyo peso especfico se ve acrecido por la existencia de un sistema poltico joven y democrtico que ansa aportar unas fuertes dosis de actuacin social .36 2. Soluciones jurisprudenciales: Alemania, Italia y Espaa A pesar de ser Portugal el nico Estado europeo cuya Constitucin recoge expresamente la figura de la inconstitucionalidad por omisin, la moderna dogmtica constitucional europea aun partiendo del principio de que la actividad de los Tribunales Constitucionales debe ceirse al control de las normas o actos emanados de los rganos estatales, ha desarrollado encomiables esfuerzos en la direccin de habilitar mecanismos con los que hacer frente a aquellas ilegitimidades constitucionales que tienen su origen en la inercia de los rganos legislativos en orden a la efectiva y necesaria concretizacin de los principios establecidos en la norma suprema. As, el Tribunal Constitucional alemn admite el recurso de queja constitucional contra la omisin del Legislativo si el recurrente puede alegar, satisfactoriamente, la violacin de un derecho fundamental (artculos 1o.-19 de la ley fundamental) o de alguno de los derechos recogidos en los artculos 20.4, 33, 38, 101, 103 y 104 en virtud del incumplimiento de un deber constitucional de legislar. Tambin cabe apreciar omisiones legislativas inconstitucionales en el curso de un proceso relativo a conflictos entre el Bund y los Lnder, o a conflictos entre rganos constitucionales,
36
Ibidem, p. 271.
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cuando el actor afirme que el demandado al dejar de promulgar una determinada ley viol un deber constitucional. Evidentemente resulta imposible declarar la nulidad de una omisin legislativa, por lo que la jurisdiccin constitucional debe limitarse a constatar la inconstitucionalidad. As, el Tribunal Constitucional Federal ha desarrollado la tcnica de la declaracin de inconstitucionalidad sin la consecuencia de la nulidad. En tal caso, la declaracin de inconstitucionalidad exige de la intervencin del legislador con la finalidad de suprimir la situacin de inconstitucionalidad. Las consecuencias de esta construccin jurisprudencial las resume as Hans Peter Schneider:
De forma semejante a los mandatos explcitos dirigidos al legislador por la ley fundamental, el Tribunal Constitucional slo puede, en un primer momento, emitir una ordenanza de ejecucin; si el legislador contina inactivo, puede censurar su pasividad y fijarle un plazo reglamentario, y finalmente, declarar al legislador incurso en violacin constitucional... En la mayora de los casos resueltos hasta ahora ha bastado que el Tribunal simplemente amenazase con un veredicto de violacin constitucional, para activar al legislador. De ah que no se pueda, de entrada descalificar como ineficaz en el Estado social la funcin de los derechos fundamentales entendidos como reglas de actuacin legislativa.37
Adems, en las exigencias constitucionales susceptibles de ser suplidas, la jurisprudencia constitucional alemana ha reconocido a los tribunales la facultad de, en los casos de omisin, atribuir eficacia plena a los preceptos constitucionales a travs del proceso de concretizacin. Resulta paradigmtica en este sentido y es obligado referirse a ella por la repercusin que tuvo desde un punto de vista doctrinal la sentencia 26/1969, del 29 de enero. El punto de partida de la misma es el artculo 6.5 de la ley fundamental, que establece que la ley debe asegurar al hijo ilegtimo condiciones de desarrollo fsico, espiritual y social idnticas a aquellas otorgadas a los legtimos. Hasta la fecha de la sentencia el precepto careca de desarrollo legal por lo que, al tratarse de un precepto constitucional preciso, se determina que veinte aos de retraso es una demora del legislador suficiente como para convertirse en inconstitucio37 Schneider, H. P., Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales... , op. cit., p. 32.
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nal. El caso se resuelve a travs de la aplicacin directa de la ley fundamental y se exhorta al legislador federal a llevar a cabo la reforma exigida por el artculo 6.5 antes de que finalice la Legislatura (otoo de 1969). En Italia y Espaa los tribunales constitucionales han tenido que recurrir tambin a una serie de tcnicas para hacer frente al problema de las omisiones legislativas: recomendaciones al legislador, sentencias aditivas, interpretativas, manipulativas declaracin de la inconstitucionalidad parcial de una norma por vulneracin del principio de igualdad y sentencias que declaran la inconstitucionalidad sin nulidad. Entre las sentencias del Tribunal Constitucional espaol cabra destacar, por su importancia, las que afectan a derechos fundamentales, como es la STC 15/1982, del 23 de abril sobre objecin de conciencia y las diversas recadas en 1994 sobre la televisin por cable. De todo lo expuesto podemos concluir que la figura de la inconstitucionalidad por omisin, de una u otra forma, se va abriendo paso en Europa. Y que, aunque todava no ha desarrollado todas sus potencialidades, cabe sostener que estas son amplias en el contexto del constitucionalismo social.

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MIGUEL CARBONELL

En busca de las normas ausentes

EN BUSCA DE LAS NORMAS AUSENTES Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 135

EN BUSCA DE LAS NORMAS AUSENTES

MIGUEL CARBONELL Coordinador

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2003

Primera edicin: 2003 DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO

La inconstitucionalidad por omisin..., op. cit., p. 1.

APROXIMACIN AL CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ*

JOS JULIO FERNNDEZ RODRGUEZ

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

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UN NUEVO RETO PARA LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

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