Processualstica internacional: litispendncia internacional, forum shopping e competncia internacional da justia brasileira

Este nosso oitavo encontro. Na prxima aula estudaremos imunidades, depois cooperao jurdica e finalmente arbitragem. Tudo desse grupo de matrias relativas processualstica internacional. O caso tpico envolvendo essa discusso o que estamos cansados de ver: uma empresa em Belo Horizonte, e outra na cidade do Mxico. Contratam a venda de um produto, uma caixa, contendo palha, por exemplo. Contrato de importao e exportao envolvendo determinado produto no qual o importador recebe a caixa de palha e o exportador recebe o preo. O empresrio brasileiro foi ao Mxico negociar, e l assinou contrato com o empresrio mexicano. E, para que essa relao comercial seja importante para o Direito, algum problema tem que ocorrer. Digamos que a empresa brasileira tenha remetido a palha mas no tenha recebido o preo. A processualstica internacional tem a ver com esses tipos de problemas. Questes sucessrias, de Direito de Famlia, so diferentes de, por exemplo, imaginar que o Mxico imponha uma barreira sanitria em relao a esse produto. O Ministrio da Agricultura mexicano editou uma portaria barrando toda a entrada de palha no Mxico. Talvez o fundamento fosse o medo de uma praga. No um problema de Direito Internacional Privado, porque o Brasil poder contestar essa medida num tribunal internacional, no caso, na OMC. O problema regulatrio envolvendo dois pases no encontra guarida na processualstica internacional, mas sim no Direito Internacional Pblico, que se rege nos tratados que criam sistemas de soluo de controvrsias pelo que est no tratado. OMC tem um tratado constitutivo e um sistema de soluo de controvrsias. No esse o caso aqui. O problema que estamos vendo entre privados. O problema regulatrio envolve dois pases, mas afeta diretamente o interesse privado. O que traz todas essas aes Organizao Mundial do Comrcio tem o interesse privado, alm do interesse pblico. Mas, em nosso campo, estamos preocupados com as relaes privadas. Caso tpico: contratos internacionais envolvendo duas empresas. O Direito Internacional Privado no resolve nada com relao OMC, CIJ, ou qualquer corte internacional. Ou os mecanismos de soluo de controvrsias do Mercosul. Isso Direito Internacional Pblico. At agora, o problema que discutimos envolveu duas indagaes: uma, o Direito aplicado; outra, a jurisdio apta a julgar. Assumindo que a ao fosse proposta no Brasil, qual lei aplicar? O conflito de leis resulta na aplicao da lei nacional ou na lei estrangeira? Assumindo-se que a ao fosse ajuizada no Brasil, qual a lei material a se aplicar em funo da resoluo de conflitos de leis no espao? Pode ser a lei estrangeira, mas existe a possibilidade de ela no ser aplicada. Ferir ordem pblica, moral, soberania nacional, bons costumes, etc. O que vimos. Isso se trata da aplicao do Direito Material no estrangeiro e limites aplicao do Direito estrangeiro no Brasil. Art. 17 da LINDB. Mas falta uma coisa muito importante e prvia: jurisdio! Ajuizada a ao no Brasil, e resolvido o conflito de leis no espao, assumimos que havia competncia da justia brasileira para resolver aquela controvrsia. At agora estvamos tratando isso como pressuposto. E essa pressuposio no to simples assim, porque temos que discutir, anteriormente, se a justia brasileira tem ou no competncia para discutir essa matria.

Competncia e jurisdio tm sentidos distintos. Vamos usar intercambiadamente. Jurisdio o poder de o Estado julgar uma matria que lhe submetida. o poder de julgar. Competncia, por outro lado, normalmente vista como um atributo da jurisdio. Temos que saber, dentro da jurisdio brasileira, quem o juzo competente para julgar. Em razo da matria, da pessoa, ou do valor, etc. a prerrogativa do Estado soberano de conhecer de determinada matria. Uma vez conhecida, basta a ser uma questo de distribuio interna. Justia estadual, federal, foro privilegiado, o que for. Quando falarmos em competncia aqui, falaremos em jurisdio. Notem a diferena! Uma questo a jurisdio, e outra o conflito de leis no espao. Na prtica, s acontecem se houve efetivamente o estabelecimento na jurisdio brasileira. Sempre nos problemas de Direito Internacional Privado teremos a opo de ingressar em duas jurisdies, pelo menos. No caso, no Brasil ou no Mxico. A pergunta : ingressando no Brasil, o juiz brasileiro ser competente? Sendo competente, qual a lei material aplicvel? Primeiro notamos, ento, a questo processual e depois a material. Inverso da ordem que estudamos. At agora lidamos somente com a questo material, e a partir de agora vamos lidar com a parte processual. As regras de competncia internacional da justia brasileira esto no Cdigo de Processo Civil. E cuidado: a Lei de Introduo, em seu art. 12, tambm traz dispositivos sobre competncia internacional. Art. 12. competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao. 1 S autoridade judiciria brasileira compete conhecer das aes relativas a imveis situados no Brasil. 2 A autoridade judiciria brasileira cumprir, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligncias deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligncias. Ento qual vale? A Lei de Introduo ou o Cdigo de Processo Civil? A maior parte da doutrina entende que o Cdigo de Processo Civil revogou o art. 12 da Lei de Introduo. Por qu? Porque posterior e porque mais especfico tambm. Essa a doutrina majoritria. Outros autores entendem que as duas legislaes devem ser interpretadas de forma sistemtica, mas uma discusso que no leva a muita coisa, porque as diferenas do linguajar do CPC e da Lei de Introduo so pequenas, alm de o CPC possuir todos os dispositivos que a Lei de Introduo tem e mais alguns. Em outras palavras, o Cdigo de Processo, no que tange competncia internacional, mais abrangente e ao mesmo tempo mais especfico. Eis o porqu de a doutrina entender, em grande parte, que o CPC derrogou a Lei de Introduo em seu art. 12. E por que essa discusso de conflito de jurisdies, qual o foro competente, por que existem estes problemas? Problemas j falamos desde o incio. Sempre, no Direito Internacional Privado, teremos pelo menos duas jurisdies com possvel interesse sobre aquele caso. Mas qual jurisdio ir julgar? Pelo menos duas podero julgar. E se as duas julgarem? Teremos mecanismos para melhorar um pouco esse problema. Mas fato que teremos vrias opes de onde ajuizar a ao. E mais do que isso: se pegarmos o Cdigo de Processo Civil Brasileiro, veremos algo muito interessante: se

voc ingressar com uma ao num tribunal estrangeiro, isso no induz litispendncia aqui no Brasil. Porque, se induzisse, qual seria a consequncia? Extino do processo sem julgamento do mrito. No tem preveno, tambm. O fato de haver a no recepo da litispendncia no torna o juzo prevento. E isso um ponto que gera muito problema. Est no prprio CPC. Art. 90: Art. 90. A ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so conexas. Ento, nesses termos, o que temos um problema, de que a ao pode ser ingressada em mais de uma jurisdio. H mecanismos que atenuam esse problema. Posso ingressar em meu pas, ou em outro tambm. O que determina se eu posso ajuizar no Mxico o CPC mexicano, ou qual for seu nome. Pelo menos o que a lei brasileira diz que, se h competncia da justia brasileira, no h litispendncia. Isso gera uma srie de problemas. E mais que isso: vamos encontrar este termo na literatura de Direito Internacional Privado: forum shopping. A ideia a de comprar um foro. uma expresso utilizada nessa possibilidade que as partes tm de ingressar com uma ao aqui ou acol, ou numa terceira jurisdio, que nada tem a ver com as outras duas, se esta reconhecer-se competente. As partes elegero a autoridade competente para julgar eventuais lides de acordo com a lei mais favorvel que entenderem. uma escolha estratgica. Notem que podemos ter um problemo com relao a isso. E a execuo? Podemos ter uma sentena no estrangeiro (processo findo, portanto) e a ao estar correndo aqui no Brasil ainda. Tomando a sentena produzida no estrangeiro e homologando no Brasil, o que acontece que ela passa a produzir efeitos aqui, como se fosse uma sentena produzida pelo juzo brasileiro. Isso gera no litispendncia, mas tem fora de coisa julgada. Essa uma soluo ao problema, mas no resolve completamente. Vamos ver por qu. H o problema de se poder ajuizar a ao em mais de uma jurisdio, h o problema de se ter resultados distintos em mais de uma jurisdio, h o problema de as partes poderem escolher, e quando falamos em forum shopping, no falamos somente na possibilidade de se escolher o foro onde se vai ajuizar, mas tambm com o foro escolhido pelas prprias partes no contrato, dentro de sua autonomia da vontade, o foro que elas quiserem para resolver o litgio. Mas notem essa ideia de forum shopping. Decorre justamente da prpria natureza do Direito Internacional Privado, que, necessariamente, tem um elemento de conexo estrangeira. Esse elemento de conexo estrangeira faz com que haja pelo menos mais uma jurisdio que se relacione com o problema. Podem ser mais duas, mais trs, se for uma multinacional, que tm empresas em vrios pases e que contrata uma empresa aqui no Brasil. As possveis jurisdies relacionadas a uma questo daquele contrato no so s a brasileira e a da sede da empresa; podem estar relacionadas as outras empresas tambm. Pensem nisso: o Direito Internacional Privado abre a cabea, porque temos que pensar out of the box: a multiplicidade de jurisdies e os tipos de problemas que isso traz. Aqui convm falar num chamado princpio da no simultaneidade em Direito Internacional Privado, segundo o qual uma mesma causa no poderia ser conhecida, ao

mesmo tempo, por duas jurisdies. Esse princpio no procede. Aes no estrangeiro no induzem litispendncia no Brasil, e no impede que a justia brasileira conhea da mesma lide. Temos que atentar para os arts. 88 e 89. O primeiro retrata da competncia concorrencial. O art. 89 trata da competncia exclusiva. Em outras palavras, em algumas hipteses, o Cdigo de Processo Civil reservou jurisdio exclusiva da justia brasileira. Qual o efeito do CPC ter reservado competncia exclusiva em algumas questes? Atrair obrigatoriamente para a justia brasileira, portanto excluindo as outras jurisdies. A dizemos, assim, que qualquer sentena estrangeira sobre matria de competncia exclusiva da jurisdio brasileira no ser homologada no Brasil. Uma coisa a rapidamente se suscitar a incompetncia. O efeito da exclusividade bloquear qualquer deciso estrangeira que verse sobre matria exclusiva da jurisdio brasileira. Competncia concorrencial: uma situao na qual a justia brasileira ter competncia sobre a matria quando o ru tem domiclio no Brasil. Isso uma regra universal, ou pelo menos quase universal. uma regra bastante utilizada nas leis processuais do mundo inteiro. Os pases em geral se do a competncia quando o ru neles domiciliado. Se o ru tiver vrios domiclios, vale o domiclio de seu pas. Essa primeira regra tem a ver com o ru e o domiclio do ru. Em outras palavras, se o ru tem domiclio no Brasil, no caso de competncia internacional h o estabelecimento da jurisdio brasileira sobre aquele caso. Ah, mas isso preclui a outra jurisdio de conhecer do caso? No. Se a outra tiver competncia tambm, isso ser problema dela. A segunda hiptese aquela em que a obrigao h de ser cumprida no Brasil. Se o cumprimento da obrigao inadimplida tiver de ser feito no Brasil, a justia brasileira tambm ter jurisdio sobre o caso. Tambm, porque pode ter em concorrncia com outras. Vamos ver em muitos contratos: para quem mexe com contratos internacionais, costuma-se ver assim: reputa-se que o cumprimento da obrigao X deste contrato se dar no Brasil. Por que vocs acham que um advogado brasileiro coloca essa clusula no contrato? Para garantir que haja a competncia do juzo brasileiro. Podemos at discutir. Materialmente falando, pode at ser que seja cumprida no estrangeiro. Mas, estando no contrato que a obrigao se locupleta no Brasil, ento isso que valer. Terceira hiptese: no existia na Lei de Introduo, e chamamos ateno. Ampliou bastante as hipteses nas quais h competncia da justia brasileira. Por qu? Vejam: haver competncia originria da jurisdio brasileira se a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Isso superamplo. Na prxima aula vamos ver um caso: o governo americano oferecia um prmio para quem dissesse onde estava Saddam. Um vidente brasileiro acertou e mandou cartas para o governo americano informando a localizao do alvo. Havia jurisdio? O tribunal estabeleceu jurisdio brasileira para conhecer do caso. E notem o seguinte: o pargrafo nico do art. 88 do CPC nada mais que uma aplicao da norma anterior para pessoas jurdicas. Art. 88. competente a autoridade judiciria brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; III - a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Pargrafo nico. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal. Tendo sucursal ou filial aqui, estabelece-se a competncia brasileira, caso sejam a r no caso. No total, quatro hipteses. Em resumo: 1. 2. 3. 4. Ru domiciliado no Brasil; Se aqui tiver que ser cumprida a obrigao; Se a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil; Se houver filial ou sucursal no Brasil.

Questes relativas competncia exclusiva da justia brasileira Com relao competncia exclusiva, esta deriva da prpria literalidade da lei. Se vocs lerem o art. 89, vero que compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra... Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. Significa que, a partir do momento em que exclumos qualquer outra, queremos dizer, em outras palavras, que qualquer sentena estrangeira versando sobre matria de competncia exclusiva da autoridade judiciria brasileira no produzir efeitos aqui, e no poder ser homologada. E no dever produzir efeitos em caso de eventual homologao. Por qu? Simples, porque assim dispe o legislador no Cdigo de Processo Civil. simples, mas essa opo se d porque normalmente os pases gostam de fixar algumas coisas para si. Principalmente em temas que vamos ver aqui. No s o Brasil. A maioria dos pases possui regras similares, ou at mais amplas do que as que estamos vendo. E a primeira delas a que j falamos antes: ao relativa a imveis. Se h imvel situado no Brasil, h jurisdio exclusiva da autoridade judiciria brasileira. A maior parte da doutrina entende que, ao se falar em imveis, tratamos de singularidade e tambm em sua universalidade. Queremos dizer o qu? bastante amplo, mas, em outras palavras, se algo relativo a divrcio envolvendo bens imveis no Brasil, a justia ser a nica competente. Outro dispositivo fala sobre a sucesso. Inciso II do art. 89:

Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: [...] II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. O inciso II seria o qu? Seria uma espcie do inciso I, porm com algo a mais: no somente imveis, mas mveis tambm. Questes sucessrias de mveis tambm seriam de competncia exclusiva da jurisdio brasileira. Vamos encontrar julgados com o seguinte teor: divrcio no exterior, sentena de l, de comum acordo entre as partes, no qual houve diviso de imveis aqui no Brasil. De acordo com o que falamos, essa sentena no poderia ser homologada no Brasil. Mas h um entendimento minoritrio que entende que s se trata dos bens em sua singularidade. A corrente majoritria, entretanto, entende que isso amplo. uma boa discusso que envolve bastante Processo Civil. A percepo que o professor tem que toda essa matria relativa competncia internacional ainda est se formando. No eram casos que apareciam muito; agora sim que esto surgindo. Voltando ao caso do Mxico: caixa de palha exportada para o Mxico. A empresa mexicana no pagou pela caixa. O advogado brasileiro decidiu ingressar com ao na justia brasileira. A justia brasileira reconhece essa competncia ou no? Vejam as hipteses do art. 88 do CPC: Art. 88. competente a autoridade judiciria brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; III - a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Pargrafo nico. Para o fim do disposto no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal. Primeiro o domiclio do ru. o caso? No. O ru no tem domiclio aqui, e nem cai no caso do pargrafo nico, pois o ru no tem agncia, filial ou sucursal aqui no Brasil. Segunda hiptese a obrigao ser cumprida ou no no Brasil. Estar no contrato, ou decorrer de uma anlise ftica. Inciso III: o caso? Pode ser! O inciso III abre as portas. Outra forma de se argumentar, com base no prprio contrato, mesmo que tenha sido celebrado no exterior, todos os trabalhos preparatrios foram feitos aqui. Os representantes da empresa mexicana descobriram a palha de excelente qualidade e vieram aqui examin-la, aqui propuseram o negcio, toda a negociao do contrato foi feita aqui, e s o ato de celebrao foi feito l, quando o empresrio brasileiro foi selar a avena. A ao se origina de ato praticado no Brasil: atos preparatrios, que foram todos realizados aqui. O que temos que entender, em relao ao o inciso III, que ele permite uma amplitude em termos de interpretao e prova, e abre as portas. uma hiptese

nova do CPC e que no existia na Lei de Introduo. A jurisprudncia sobre este inciso III ainda est a se formar. Assumindo, ento, que houve o estabelecimento da jurisdio brasileira, qual seria a segunda pergunta feita? Qual o Direito Material aplicado? O Direito Mexicano. Lex loci celebrationis. Resolvemos, agora, o problema da jurisdio, e uma vez escolhida a jurisdio brasileira, ela ser competente. Sendo competente, aplica-se, segundo o conflito de leis, a lei brasileira ou a lei mexicana? A lei mexicana, porque o contrato foi celebrado l. Esse fato jurdico do local de assinatura do contrato tem implicao jurdica para efeitos do conflito de leis no espao, mas no para estabelecimento de jurisdio. Se notarmos essa diferena, resolveremos grande parte dos problemas. Uma coisa foro, outra coisa conflito de leis no espao. Uma vez estabelecida a jurisdio, temos que entrar no conflito de leis no tempo. So questes distintas. Na primeira parte vimos conflito de leis no espao, e depois entramos em conflito de jurisdio. Na prtica, olha-se na ordem inversa: primeiro determinamos o foro competente, depois determinamos o Direito Material a ser aplicado. Aqui usamos essa ordem s por uma questo didtica. Erro mais comum de aluno de Direito Internacional Privado. Por fim, a... Clusula de eleio de foro Na maioria dos contratos, o que acontece na prtica que, ao invs de deixar as regras de competncia ao bel prazer do CPC, as partes escolhem um foro para dirimir as controvrsias. A autonomia ampla ou no? O que vai acontecer? Depender de os casos serem de competncia exclusiva ou no. Os casos de competncia exclusiva j podem ser enxergados como uma limitao eleio de foro, pois mesmo que se escolha um foro estrangeiro para versar sobre uma matria de competncia exclusiva brasileira, aquela clusula ser completamente invlida. Pode ser vlida para o outro pas, mas quando chegar aqui, na prtica, no ter eficcia nenhuma. No se conseguir homologar. Por isso podemos ver que a clusula de eleio de foro, de certa forma, j encontra uma limitao na prpria reserva de jurisdio. E que mais? Tirando as hipteses de competncia exclusiva, as partes poderiam livremente escolher o foro. Isso era pacfico at 2008, quando o STJ julgou um recurso especial. H a Smula 335 do STF, que dizia: Smula 335 do STF vlida a clusula de eleio do foro para os processos oriundos do contrato. A escolha de foro em questes contratuais vlida. STJ em 2008 disse que s se aplica a contratos nacionais. E para os internacionais? Ainda temos que discutir. O entendimento que era consolidado passou a ser relativizado a partir de 2008. A maioria das empresas, entretanto, escolhe a arbitragem. A escolha do foro ampla e pacfica. Pode-se escolher o foro e o Direito Material aplicado. Por que no posso escolher quando mando para o Judicirio? Um tipo de resoluo de controvrsias que tem muito menos interferncia do Estado que a arbitragem, por que no temos essa autonomia ao fixar no Judicirio? Essa a crtica feita, e a devemos ler uma discusso, um artigo que toca justamente nesse ponto dessa falta de coerncia dessa deciso do STJ, porque na

arbitragem isso plenamente vlido, mas no sistema judicirio isso no plenamente vlido. L veremos algumas questes de eleio de foro e litispendncia na reforma do CPC. Em algumas matrias, a eleio de foro se manter invlida, como em alimentos e relao de consumo, mas por outro lado, quando no matria de hipossuficincia e de exclusividade de jurisdio, o que se quer consagrar ampla autonomia de vontades para a escolha do foro em contratos internacionais. Essa a tendncia. No s do Brasil, mas mundial. Se partes no hipossuficientes escolhem o foro X, ento problema das partes, e no para o Estado interferir. O problema, obviamente, distinto quando temos partes hipossuficientes. Embora, no Brasil, o professor entenda que chegamos ao extremo. Aqui, se voc consumidor, j h a presuno de hipossuficincia. Na prtica, podemos ter consumidores no to hipossuficientes. Empresa pequena vendendo para um consumidor bilionrio. O empregado tambm sempre hipossuficiente. Isso gera problemas, tambm.

1 Lendo agora eu no entendi essa ltima frase. Deixei a porque talvez vocs entendam.