APUNTES/RESUMENES Derecho Penal Parte General 2012 Cátedra Profesor Victor Vidal.

0 DERECHO PENAL PARTE GENERAL 2012 PROFESOR VICTOR VIDAL & FRANCISCO LAYON. Apuntes de Francisco Javier Maureira P.
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.
TEORA DE LA ACCIN GARRIDO MONTT. TEORA DE LA CONDUCTA. POLITOFF. EL DELITO DOLOSO TIPICIDA Y TIPO PENAL- GARRIDO MONTT. ATIPICIDAD GARRIDO MONTT. ANTIJURICIDAD Y CAUSALES DE JUSTIFICACIN - CURY. CULPABILIDAD Y CAUSALES DE EXCULPACIN - CURY. EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS (ART. 489). (Apuntes ctedra Prof. Vidal 2012). CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA DE RESPONSABILIDAD PENAL. ATENUANTES Y AGRAVANTES (Politoff). LAS PENAS Y SU CLASIFICACIN (Cury). CONCURSO APARENTE, REAL E IDEAL DE DELITOS - PLURALIDAD DE DELITOS (Apuntes ctedra Prof. Vidal). FACTORES DE DETERMINACIN DE LA PENA (Cury). ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO INTER CRIMINIS (Apuntes ctedra de Prof. Vidal).
TEORA DE LA ACCIN. GARRIDO MONTT. Delito es un comportamiento del hombre accin u omisin-, tpico, antijurdico y culpable. El elemento substancial del delito es la accin u omisin. Hoy en da no es as; ahora se considera como elemento fundamental del delito es el bien jurdico y no la accin, puesto que esta no constituye ni su primer aspecto puesto que el primer aspecto lo determina la tipicidad. Radbruch nos aclara que es imposible asimilar omisin con accin, puesto que cada una por s sola es una de las posibilidades de cometer un delito. Agrega, que en los delitos de accin el injusto no est determinado por la accin misma, sino que por el bien jurdico protegido, el cual determina en concreto la accin prohibida, la cual debe ser tpica descrita por la ley-, puesto que slo estas interesan al Derecho Penal. Por tanto, lo relevante es el bien jurdico y la tipicidad. De todas formas, podemos decir que siempre el delito es una conducta humana vinculada a la accin: o se castiga al autor como delito de accin por realizar algo que supo se concretara en un resultado prohibido, o se castiga por delito de omisin por no haber realizado algo que tena el deber de ejecutar, o finalmente, se castiga por delito culposo por haber realizado una actividad peligrosa sin el cuidado debido. El comportamiento es elemento substancial del delito cuyo alcance es necesario de precisar para los efectos jurdico-penales. Segn el Cdigo Penal, el delito es siempre una conducta del hombre, y segn nuestra Constitucin, no se podr establecer penas a la sin sancionar una conducta. Que el elemento material del delito sea un comportamiento del ser humano, permite afirmar que el derecho penal chileno es de acto y no de autor; se juzga por lo que se hace, no por quien es. Al derecho penal le interesa el comportamiento del hombre, siendo que ejecute algo o que no lo ejecute cuando se esperaba que s; a esto alude el art. 1 cuando se refiere a accin u omisin. A consecuencia de todo lo anterior, debemos descartar los meros pensamientos, las resoluciones delictivas no exteriorizada en hechos, la inclinacin, las disposiciones anmicas, etc. Adems, debemos descartar tambin los hechos provocados por fenmenos naturales o por animales no manipulados por el hombre.
Son tres variantes que se plantean para resolver qu es la accin, son importantes puesto que repercuten en la estructura sistemtica del delito. Teora causal, final y social. a. Concepcin causal. Estos toman base en criterios de orden naturalstico para considerar la accin como un suceso o un evento ms en el mundo de la naturaleza. Von Liszt, Beling, Radbruch, Jimnez de Asa, Cuello Caln, y Novoa, entre otros, conciben la accin como un movimiento corporal dispuesto por la voluntad, que provoca un cambio en el mundo circundante. Esta alteracin en el mundo exterior es conforme a las leyes fsicas de la causalidad. El movimiento corporal es causa del resultado, el cual es el cambio en el mundo externo perceptible por los sentidos. La voluntad que integra la accin es la necesaria para hacer el movimiento que le da a ste carcter de espontneo, y permite diferenciarlo del provocado por una fuerza fsica extraa al sujeto. La finalidad con la cual se hizo el movimiento queda al margen de la voluntad (y pasa a integrar a la culpabilidad). Quien dispara un arma y lesiona a un tercero, realiza la accin de lesionar si quiso disparar el arma, sin que tenga importancia que haya querido o no herir a la vctima, ya que la finalidad que tuvo para presionar el gatillo no importa a la accin. Entonces, segn los causalistas, el aspecto subjetivo de la finalidad con la cual se hace el movimiento, integra la culpabilidad. Von Liszt nos explica que el contenido de la voluntad, el objetivo perseguido o finalidad del movimiento, no forma parte de la accin porque integra la culpabilidad. La accin se satisface con lo que se ha denominado impulso de voluntad, es decir, la inervacin necesaria para disponer el movimiento corporal. La visin causalista tiene dificultades para explicar la omisin; Radbruch dijo que accin y omisin son dos nociones contrapuestas, lo cual es vlido salvo si se trata de encontrar una nocin omnicomprensiva de todas las posibilidades de comisin del delito, ya que resultara intil. La omisin es una institucin distinta de la accin y se rige por principios que le son propios. Lo anterior puesto que los criterios naturalistas de la accin fracasan porque no permiten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos elementos del delito como la Antijuricidad y la culpabilidad, y adems porque parten de un presupuesto de orden emprico-filosfico discutible como la causalidad natural, desconociendo los elementos subjetivos del tipo y no puede explicar satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecucin del delito, como la tentativa y la frustracin, y no reconoce la posibilidad de la accin con sujeto mltiple como realidad objetiva. El profesor Vidal nos ejemplifica a la accin causal como una accin ciega que no sabe para donde va. Se basa en el dicho de Welzel; la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.
b. Nocin finalista de la accin. El camino equivocado que llevaban los causalistas, lo corrigen los finalistas, sin abandonar la concepcin de la accin como realidad pre-jurdica. La accin contina siendo un elemento que el derecho no crea, que le es anterior y al cual el legislador y la ley slo pueden reconocer como realidad objetiva, sin ninguna alteracin. El padre del finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento fue desarrollado tambin por Maurach y Kaufmann, entre otros. Esta corriente se desprende del causalismo naturalista y sostiene que la accin no es causal, sino que final. Los hombres no actan de modo ciego, ya que prevn o estn en condiciones de prever las consecuencias de su actuar. Accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelacin. El hombre es capaz de predeterminar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de ciertos mrgenes. Por tanto, la finalidad es la que da carcter al comportamiento y no la causalidad puesto que es ciega-, en cuanto a que no predetermina efectos, sino que meramente los provoca. La concepcin finalista estructura la accin en dos planos, uno de naturaleza subjetiva, interna, que se desarrolla en la mente el sujeto y lo integran a la finalidad perseguida, la seleccin de la forma y medios de alcanzarla, el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecucin, y la resolucin de concretar la actividad. El otro plano en que se estructura, es el plano externo u objetivo que consiste en la ejecucin del plan antes indicado en el mundo material. La accin finalista integra la parte subjetiva que los causalistas desecharon y se agota con la actividad material realizada para lograr la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes son ajenos a la accin, puesto que son su consecuencia y por lo mismo no la integran, como afirmaban los causalistas. La accin, segn la definicin de Welzel, es el ejercicio de la actividad final, o conducta humana dirigida conscientemente en funcin del fin, por la voluntad hacia un determinado resultado. La finalidad de la voluntad corresponde a la accin y por tanto no puede sustraerse de esta para otorgarla a la culpabilidad. Garrido Montt nos hace sinnimos el dolo y la finalidad, puesto que dolo es la voluntad de concrecin, y que por tanto, los finalistas trasladan el dolo desde la culpabilidad al tipo penal, que consiste en la descripcin que hace la ley de la conducta prohibida. La concepcin finalista es objeto de crtica en el sentido que no posibilita la explicacin adecuada al delito culposo. Algo similar ocurre en los delitos de omisin, en concreto aquellos delitos de olvido donde no existe la finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o de provocar un resultado injusto. Welzel responde a estas crticas sosteniendo que en los delitos culposos hay una accin final, pero en ella la finalidad es irrelevante al derecho, no as la forma de realizacin de esa accin, y el modo en que se lleva a cabo s es trascendete al derecho porque se concret en la lesin de bienes jurdicos valiosos. En cuanto al delito de omisin, Welzel sostiene que el sujeto no hace uso de su posibilidad realizadora final realizar la accin ordenada por ley o esperada por el
ordenamiento jurdico- y que teniendo la posibilidad no la utiliza, y entonces no emplea su potencialidad finalista. Kaufmann acota que omisin es no accin, es no accin con capacidad y posibilidad de accionar, y es en esta ltima condicin capacidad y posibilidad de accionar del sujeto- donde accin y omisin cuentan con un elemento comn. Ya que teniendo la capacidad de accionar, se acciona, y por otro lado, teniendo la capacidad de accionar, no se acciona. Kaufmann nos explica que conducta es la actividad o pasividad corporal comprendidas en la capacidad de direccin finalista de la voluntad. Se define la accin como finalista cuando decimos que es un movimiento corporal ordenado por la voluntad con un objetivo predeterminado.
c. Nocin social de la accin. Fue desarrollada por autores tales como Engisch, Maihofer, Jakobs y Jescheck. Estos consideran ambas concepciones anteriores como insuficientes. El objetivo principal de los autores nombrados es la unificacin del concepto de accin para comprender en ella la accin, la omisin y la falta del cuidado debido. Se define aqu la accin como un comportamiento humano socialmente relevante. En cuanto a la accin y el derecho penal nacional, Son diversas las posiciones que argumentan la accin. a. La posicin causalista considera la accin como un evento fsico ms en el mundo de la naturaleza, junto a los otros sucesos o fenmenos que se observan en l, que debe ser apreciado de acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza. b. La posicin finalista estima la accin como un comportamiento humano y no como un fenmeno natural, lo que significa reconocerle una identidad propia donde la voluntariedad es inescindible de la actividad material; la conducta humana se caracteriza por ser una actividad externa dirigida por la voluntad a fines determinados por el sujeto. c. La posicin social determina la accin en la naturaleza normativa, necesaria para el derecho y omnicomprensiva de las variadas formas de conducta que interesan al ordenamiento jurdico, como una hacer finalista doloso- o como un hacer sin el cuidado debido culposo, o como un no hacer la actividad esperada omisivo-, pero siempre que aquellos comportamientos alcancen trascendencia social.
Es imperativo saber cundo se habla de accin en el derecho penal, qu es lo que se debe entender por tal, y sta es la labor de la dogmtica nacional, as Novoa elabora una concepcin causalista, mientras que Cury una finalista. Novoa nos habla de conducta o de comportamiento, para dar referencia tanto a la accin como a la omisin. Garrido Montt nos dice que el Cdigo Penal no puede considerar otra nocin de accin que no sea la de accin final en un exhaustivo argumento; por ejemplo, a. la accin individual y multiple no se integran con el resultado o efecto de ella, b. en la accin se distinguen dos fases donde la primera es la subjetiva, la finalidad que comprende la meta que se pretende lograr por el suejto al realizar la accin, la seleccin de los medios necesarios para alcanzar la meta, la aceptacin de los efectos concomitantes de la accin no perseguidos pero inherentes a su realizacin, y la decisin de concretar la actividad que se requiere para alcanzar el objetivo, mientras la fase objetiva o externa se conforma por la realizacin de la actividad material acordada para concretar el plan, c. finalidad es voluntad de concretar la accin y es sinnimo de dolo, que es voluntad de concretar el tipo, y el tipo es descripcin de la conducta prohibida, d. la funcin de la accin no es otra que establecer el mnimo de elementos que determina la relevancia de un comporamiento humano para el derecho penal, e. adems, jakobs nos dice que el sujeto podra haber evitado si se hubiera motivado para ello, y por tanto es evitable el comportamiento cuando el autor podra dirigirlo finalmente hacia un objetivo escogido por l mismo. El sujeto de la accin es siempre un ser humano; se discute la posibilidad de que una persona jurdica sea sujeto de accin. Se descartan como sujetos los animales y las fuerzas de la naturaleza. Tratndose de personas naturales, la accin puede tener un sujeto individual o un sujeto colectivo. Lo normal es que cada accin tenga un sujeto individual, pero jurdica y socialmente puede darse la alternativa de una sola accin realizada por varias personas naturales, lo que da lugar a la accin de sujeto mltiple. Para que exista una sola accin con sujeto mltiple se requiere que los intervinientes tengan una finalidad nica y comn a cada uno de ellos y que se hayan dividido el trabajo necesario para concretarla; finalidad nica y comn y divisin del trabajo son las caractersticas de la accin de sujeto mltiple. Sobre si acaso la persona jurdica es sujeto de accin o no para efectos penales, podemos decir que amplios sectores no aceptan aquella posibilidad, y que adems se estudia en el tipo penal. La Ley 20.393 sanciona la responsabilidad penal de las personas jurdicas, slo en algunos y determinados casos. La accin es el elemento substancial del delito doloso, y por tal, ha de entender en su nocin final, como movimiento corporal ordenado por la voluntad con un objetivo predeterminado. Los actos realizados sin voluntad, sin finalidad, no son accin, y por tanto tampoco pueden ser delito; es lo que se denomina como falta o ausencia de accin, concepto que puede extenderse a la omisin como ausencia de omisin en su caso, toda vez que esta no existe si el sujeto no est en la posibilidad de realizar la accin mandada o esperada por el ordenamiento jurdico. Son tres situaciones donde hay ausencia; vis absoluta, movimientos reflejos, y estados de inconciencia.
a. Vis absoluta. Se denomina como tal a la fuerza material/fsica irresistible que obliga a un sujeto a moverse provocando con ello un efecto injusto. Dos condiciones: 1) ser externa al sujeto, correspondiendo a un tercero o a una fuerza natural, y 2) la fuerza fsica debe ser de tal intensidad que no pueda ser resistida por aquel sobre quien recae, convirtindolo en un mero instrumento. Se ha llegado a pensar que la fuerza fsica est reglada en el Art. 10 N 9, pero no es as, puesto que ese artculo trata la vis compulsiva y deja fuera la vis absoluta. La vis absoluta tiene poca importancia en materia de accin, pues las situaciones que se plantean son muy rebuscadas, pero s puede tener importancia en el caso de omisin. El Art. 10 N 12 comprende esta situacin, ya que el precepto se refiere al sujeto que incurre en omisin por causa insuperable y lo exime de responsabilidad, que importa una alusin a la vis absoluta. b. Los Movimientos Reflejos. Son tales, los que realiza el hombre por incentivos externos que son transmitidos por su sistema nervioso directamente a los centros motores, sin intervencin de la voluntad; no constituye accin, por que en ellos la voluntariedad no participa. Los actos defensivos, las convulsiones de un enfermo epilptico son movimientos reflejos. No se debe confundir ac con los actos de corto circuito que corresponde a reacciones inmediatas en que la voluntad acta con extrema rapidez como una bofetada que responde a la ofensa grave-. c. Los Estados de Inconsciencia. Como la accin requiere de voluntad final, cuando se est en estado de inconsciencia, la voluntad final no puede concurrir. Los actos realizados durante el sueo, en estado de embriaguez patolgica, por el sonmbulo, no son acciones. Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados durante un estado de hipnosis quedan o no comprendidos entre estos estados; la mayora sostiene que si hay voluntad, aunque su imputabilidad podra quedar eliminada o por lo menos disminuda. Algunos autores consideran los estados de no consciencia como circunstancias con ausencia de tipicidad y no como falta de accin. Existe tendencia en obras de indudable valor a minimizar el concepto de accin como elemento fundamental del delito; se afirma que distintas figuras satisfacen con la simple posibilidad de voluntad final, pero que no requieren de voluntad actuante, como sucedera en los delitos denominados de olvido y en otros. Por razones didcticas y en pro del progreso del derecho nacional, se debe tener cautela en el anlisis de nuestras instituciones para lograr la aplicacin de conceptos actualizados de esta rama jurdica. La nocin de accin est demasiado incorporada a nuestra prctica penal, y desgraciadamente, con criterios causales naturalistas. Incorporar principios causal-valorativos y finalistas ser un progreso. Novoa resalta que el Cdigo Penal, en el Art. 1 precisa a la accin y a la omisin como elementos de delito al definirlo. Ambos constituyen el fundamento bsico del delito, y para efectos sistemticos deben separarse los conceptos de delitos de accin y de omisin aunque ontolgicamente se unifiquen en cuanto comportamiento humano penalmente relevante, que comprende a una y a otra.
En los delitos de accin y de omisin, se dan alternativas de dolo voluntad final-, y culpa falta del cuidado debido-. Un comportamiento es penalmente relevante cuando se entienda en lo sucesivo al finalista, a la actividad que el hombre desarrolla o que pudo desarrollar para lograr un fin determinado. Toda actividad ejecutada por el hombre que no cumpla con la modalidad de ser final queda al margen del derecho penal. Slo la conducta finalista aparece como especficamente humana y puede ser objeto de valoracin jurdica. Kaufmann nos dice que la omisin es no accionar existiendo posibilidad real de hacerlo; es la no ejecucin por el sujeto de una actividad ordenada o esperada que estaba en la posibilidad final de ejecutar.
TEORA DE LA CONDUCTA. POLITOFF. En Chile se mantiene el derecho penal del hecho, por tanto, no un derecho penal del autor. No se castiga una actitud interna, una simple voluntad. Se castiga una accin u omisin, una conducta. No obstante, nuestra legislacin en ciertas ocasiones se aparta de lo anterior y establece penas en funcin de la peligrosidad del condenado por ejemplo la vagancia (derogado), la reincidencia, que segn el autor puede ser considerada una contradiccin al principio non bis in dem. En la base del hecho punible se debe situar antes de emitir un juicio sobre la adecuacin tpica, un comportamiento humano guiado por la voluntad; debe deducirse de la idea de accin que esta es un movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin considerar a los propsitos perseguidos por el sujeto con su acto; se excluyen los actos reflejos que incluyen un estado de inconsciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza fsica irresistible vis absoluta-, y agregamos, segn lemos de Garrido Montt, tambin los estados de inconsciencia. [Se tacha la posicin que no admite el elemento subjetivo de la accin
puesto que corresponde a una visin causalista, y se agregan los estados de inconsciencia como ausencia de accin al no tener voluntad, para nosotros los finalistas].
El Art. 19 N 3 de la CPR toma la voz conducta comprendiendo accin y omisin ambas instituyen la hiptesis que la ley penal emplea como base de la estructura del delito-. La mayor parte de los delitos que estn en la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal, son delitos de accin aquellos que se realizan generalmente por un hacer contrario a una prohibicin-. Tambin hay casos en que la ley exige un hacer, imponiendo en ese caso una pena para el caso de desobediencia; estos son los delitos de omisin consiste en no obedecer una norma imperativa, en abstenerse de realizar la accin esperada-. La doctrina divide los delitos de omisin en aquellos propios delicta omissiva o tambin llamados verdaderos delitos de omisin, y los delitos de omisin impropios. a. Delitos de omisin propios. Son de omisin pura, son excepcionales en el Cdigo, se caracterizan por prever expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal un resultado. Por ejemplo, rehusar hacer un pago, no dar resguardo, no entregar la cosa al parecer perdida, no socorrer al que se haya herido o en peligro de perecer. b. Delitos de omisin impropia. No estn tipificados como tales, y por esto es que son llamados como falsos delitos de omisin. Consiste en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obliga a actuar. La conducta descrita en forma de accin- se entiende que puede cometerse tambin por omisin; por esto se les llama como delitos de comisin por omisin. El ejemplo ms frecuente es el de la madre que da muerte a su hijo recin nacido privndolo de alimentacin. Cuando la figura legal requiere para su consumacin la produccin de un resultado separado de la conducta que lo causa, se habla de delitos materiales/de resultado por ejemplo en el homicidio, la muerte del ofendido, y en las lesiones la enfermedad o incapacidad por ms de 30 das segn corresponda-. Por resultado se entiende la modificacin del mundo exterior como consecuencia del movimiento corporal en que consiste la accin o de su omisin-. Cuando el resultado no se exige, se habla de delitos formales por ejemplo injuria, violacin de domicilio-.[Para el Profesor Vidal todo lo que
sigue se inserta en la tipicidad y no en la accin, para Politoff y la mayora de los causalistas se inserta en la accin]
En los delitos de resultado, para que sta pueda atribuirse a una persona es preciso que sea consecuencia de su conducta. La teora de la causalidad se ocupa de la vinculacin entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal. Para abordar la pregunta de si el actuar de una persona determinada puede considerarse causa de un resultado jurdicamente relevante, se han propuesto diversas teoras, la mayor parte de las cuales tiene hoy un carcter puramente histrico o son ajenas a nuestra tradicin jurdica, dada la preponderancia en nuestro mbito cultural de las llamadas teoras generalizados de la conditio sine qua non dominante en nuestra jurisprudencia- y su limitacin a travs del filtro de la llamada imputacin objetiva, no obstante las evidentes dificultades de su aplicacin a los recientes fenmenos de criminalidad empresarial en el mbito ecolgico y de la responsabilidad por el producto, como han puesto de manifiesto recientes casos en los tribunales alemanes y espaoles. La llamada teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non-, parte del punto de vista de que no es posible establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que originaran un resultado, y por tanto, todas ellas seran equivalentes. Esta teora fue introducida por el Tribunal Supremo alemn por Maximilian Von Buri. Segn este autor, si se quiere averiguar la relacin causal de un fenmeno concreto, entonces hay que establecer en una serie ordenada la totalidad de las fuerzas que para la aparicin del fenmeno han tenido alguna eficacia. La entera suma de estas fuerzas se debe considerar como causa del fenmeno. Con la misma razn puede verse a cada una de estas fuerzas consideradas por separado como causa de la produccin del fenmeno, pues la existencia de ste depende en tal medida de cada fuerza singularmente considerada que si se excluye de la relacin causal una sola de esas fuerzas, el fenmeno mismo desaparece. Para los efectos de la prueba del nexo causal, se propone la supresin mental hipottica; causa es aquella condicin que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se produjo, tambin desaparezca. As, una accin de lesionar es causa de la muerte, aunque a ella hayan contribuido concausas como condiciones fsicas de la vctima, o la propia negligencia o ignorancia de sta, o la intervencin de un tercero-. Este teora es objeto de numerosas crticas, y destacamos que la frmula de supresin mental hipottica es en muchos casos absolutamente superflua, en otros casos sorprendente, y en la generalidad, conduce al absurdo. Es superflua porque si alguien quiere saber si la substancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa de su muerte, no es dale suprimirla mentalmente para que desaparezca el resultado, si no sabemos con anticipacin cul es el efecto de la substancia. Es sorprendente, si se aplica en el supuesto que intervienen diversas condiciones, de las cuales cada una por separado hubiera bastando para la causacin del resultado caso de que A y B dejen una dosis letal en una bebida de C, este muere y mentalmente si suprimimos la accin de A no deja de existir el resultado de la muerte de C-. Finalmente, resulta absurda puesto que segn Binding- el carpintero que fabrica la cama donde se consuma el adulterio, debiera de ser castigado con los amantes. Una consecuencia de esta cadena causal es que no se le puede poner fin, por lo que sera castigado el autor de lesiones leves cuando producto de un accidente automovilstico de la ambulancia fallece el lesionado, o en caso de que el lesionado tuviese hemofilia cuando quien lesiona no tiene idea de aquello. La teora actual que recoge y sistematiza estos filtros objetivos que se prohba el retroceso infinito, etc- es la llamada teora de la imputacin objetiva.
Ahora bien, la teora de la imputacin objetiva del resultado ha sido elaborada por Claus Roxin, y su aspecto ms interesante es el haber aadido la idea de que la atribucin del resultado al hechor deriva de la clase de peligro que l cre con su conducta. En otras palabras, para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta dems del carcter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado y todava un tercer factor; si el resultado daoso es precisamente la realizacin del peligro creado por la conducta ilcita del hechor. As, en el caso del herido leve que muere a causa del accidente de la ambulancia, podemos afirmar que la muerte del ofendido no se habra producido sin la herdia previa causa en el sentido de la equivalencia de condiciones-, es claro que aunque no se pueda descartar la posibilidad de que esa herida leve se siga, con todo, un resultado mortal, est asimismo fuera de dudas que la clase de peligro creada por el hechor con ella no es la que realiz el resultado, sino otro peligro, enteramente extraordinario, creado por terceros conductores involucrados en el accidente-. Por tanto, quien dio el golpe de cuchillo debe ser castigado por tentativa de homicidio y no por homicidio consumado. Distinto es el caso de lesin grave mal tratada en el hospital, ya que pertenece a la experiencia de la vida que tales cosas pueden suceder y el resultado permanece a la clase de peligro ilcito inherente a la ndole de su conducta. En sntesis; slo puede imputarse objetivamente un resultado causado por la conducta humana en el sentido de la equilavencia de las condiciones-, si dicha accin ha creado o aumentado- para su objeto de proteccin un peligro jurdicamente desaprobado, y el peligro se ha materializado en el resultado tpico. Hay nfasis tambin en el carcter jurdicamente desaprobado del peligro. Tampoco es imputable al hechor un resultado producir por ste para evitar o disminuir un riesgo mayor en ciernes. En los delitos de omisin impropios slo parecen concebibles como formas de comisin por omisin de delitos de accin materiales o de resultado, entones a su respecto tambin es necesario discutir acerca del problema de la causalidad de la vinculacin entre la omisin de la accin esperada y el resultado producido-. Naturalsticamente debiera slo un acontecimiento determinar un resultado, no la ausencia de un acontecimiento, y entonces debiera una omisin no ser causal de un resultado. Sin embargo, en accin lo naturalista es insuficiente y por tanto ac tambin. La experiencia comn nos indica que la mxima ex nihilo nihil fit no es aplicable en el orden social puesto que no puede afirmarse que la inactividad sea equivalente al a nada. Adems, al derecho penal no le importan las relaciones causales en el sentido de la mecnica sino que nicamente si la accin que le era posible al omitente hubiera impedido el resultado.
Es necesario aadir los filtros de imputacin objetiva. As, la frmula para determina la causalidad en los delitos de omisin debe partir de la pregunta; puede la accin omitida ser aadida mentalmente sin que desaparezca el resultado?... si la accin no puede ser aadida in mente sin que exista una alta probabilidad que linde con al certeza de que en tal caso el resultado no se habra producido, quiere decir que la causalidad hipottica debe ser afirmada. Pero si es muy poco probable que aunque supuesta la accin esperada, el resultado se habra producido de todas maneras, la causalidad debe ser negada. Una vez afirmada la causalidad con arreglo a los criterios de la equivalencia de las condiciones positivas y negativas-, procede todava reducir la imputacin del resultado de la misma manera que se hizo con la causalidad en la hiptesis de la conducta activa. Se utilizan los criterios de imputacin objetiva.
EL DELITO DOLOSO TIPICIDA Y TIPO PENAL- GARRIDO MONTT. El Tipo Penal se divide es dos dimensiones, en dos fases; dimensin Objetiva y Subjetiva. Esto es lo que nos ensea el Profesor Vidal, y adems se explica por el autor Garrido Montt.
I - Dimensin Objetiva del Tipo Penal. Esta dimensin comprende tres grandes elementos. a) Una accin b) Un resultado c) Un vnculo causal entre la accin y el resultado. Se requiere que la accin provoque el resultado, y estos tengan un vnculo. a. ACCIN: MOVIMIENTO CORPORAL POR LA CUAL SE EXPRESA LA VOLUNTAD FINAL DE REALIZACIN, SE EXPRESA A TRAVS DEL VERBO RECTOR. Esta accin no viene sola, sino que se expresa a travs de diversas modalidades o elementos. Aqu se encuentra el sujeto activo quien realiza la conducta-. Hay un sujeto activo que es calificado. Otra modalidad de la accin, son aquellos casos en que se determina un objeto material de la accin. El objeto material de la accin es la cosa o persona sobre la cual recae la accin. Otra modalidad; El objeto material del resultado, es aquella persona en quien recae el resultado no la accin-. Lugar; tipifica el delito en aquellos casos en lugares que estn destinados, como por ejemplo el robo en lugar destinado a la habitacin o sus dependencias. El Tiempo. Hay tipos penales que se requiere en determinados tiempos, por ejemplo en nocturnidad, o de da.
b. RESULTADO DE LA ACCIN: ES EL EFECTO DE LA ACTIVIDAD PROVOCADA; LA MODIFICACIN QUE SE PRODUCE EN EL MUNDO MATERIAL, EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO. ES EL CAMBIO EN EL
MUNDO DE LA NATURALEZA QUE RECAE EN UN TERCERO O EN UNA COSA. Este resultado slo interesa para el derecho penal cuando se considera en la descripcin tpica, y adems, no debe de confundirse con el bien jurdico protegido. En estos delitos de resultado, no es discutible si existe la tentativa y la frustracin, y son los que generalmente admiten como medio para lograr la comisin una omisin. Dos condiciones para tener relevancia jurdico-penal; Que haya sido considerada por la descripcin tpica. Debe estar causalmente conectado o vinculado con la accin.
c. CAUSALIDAD: CUANDO EL SUCESO ACAECIDO EN LA REALIDAD MATERIAL ES POSIBLE ATRIBUIRLO A UNA ACCIN REALIAZADA POR UNA PERSONA. Es necesario slo en los delitos de lesin o materiales; hay problema cuando se trata de terminar, el problema es aparentemente simple, pero conlleva complejidad. En los delitos de comisin por omisin, o delitos de omisin impropia no existe una causalidad natural, cuando ms podra sostenerse la existencia de una causalidad normativa, de una imputacin objetiva. Hay criterios para establecer objetivamente una atribucin de resultado concreto a una accin, y por lo mismo, deben emplearse dos recursos para tales efectos; a. El establecimiento de una relacin de causalidad entre el resultado y la accin y omisin. b. La aplicacin de ciertos principios de ndole normativa que permitan atribuir objetivamente el resultado a esa accin teora de la imputacin objetiva-. La imputacin objetiva es consecuencia de la evolucin de un conjunto de principios de correccin introducidos a la causalidad natural para superar los problemas que suscitaba su aplicacin. Esta no elimina la causalidad, parte del presupuesto de que ya se ha establecido una relacin de esa naturaleza entre comportamiento humano y el resultado, y a partir de ah trata de precisar cundo ese resultado se puede atribuir al comportamiento que lo ha causado, con un criterio objetivo y slo para los efectos jurdico-penales. La imputacin objetiva constituye un juicio de valor del tribunal, que permiten atribuir objetivamente un resultado a una accin, habindose establecido previamente que ese resulta fue causado materialmente por tal accin. Es un medio delimitador de la causalidad natural en los delitos de accin. La relacin de causalidad siempre estar inserta en el tipo penal como un elemento objetivo, no pertenece, por tanto, ni a la Antijuricidad ni a la teora de la accin. Hay numerosas teoras que han pretendido dar una respuesta adecuada a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado a una accin. Hay dos tendencias, una generalizado y otra individualizadora; la generalizadora no hace distincin entre causa y condicin, porque todas las condiciones concurrentes son igualmente importantes para provocar el resultado que en la realidad material se produjo. En cambio, la tendencia individualizadora separa del conjunto de condiciones a aquella que ofrece mayor trascendencia para la produccin del resultado y la califican como causa del mismo; distinguen entre causa y condicin. a. Teora de la Equivalencia de Condiciones. Esta teora es una de las tantas de la relacin causal que dice que la accin debe ser causal del resultado, y este correlativamente, efecto
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de aquella Cury. Este problema no preocup a la ciencia si no hasta mediados del Siglo pasado, y slo en relacin con los delitos. Conocemos la teora a travs del principal expositor y fundador Von Buri, El nombre de esta teora proviene de que toda condicin la produccin de un resultado es a la vez causa de este. Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones. Von buri dice la causa ser el conjunto de antecedentes causales. La causa ser el conjunto de condiciones o antecedentes que han contribuido a la produccin causal del resultado. Se critica porque el hombre sera responsable hasta el infinito, ya que no admite que pueda haber alguna condicin que pueda hacer desaparecer la relacin de causalidad entre la accin del hombre y el resultado. Teora de Causa Adecuada. Su fundador es Von Kries. Sus exponentes ms relevantes son Von Hippel y Maurach en Alemania. Se refiere al resultado netamente. El resultado tiene diversos factores, pero no con la misma importancia al momento de llevar a cabo la accin. El resultado es consecuencia de la accin, y tiene elementos determinantes. La causa nos lleva al resultado. Tres criterios; A. Von Kreis : Tiene que ser analizado desde un punto de vista subjetivo, del punto de vista del sujeto al actuar. B. Von Hippel: Otro desde el punto de vista del Juez. C. Traeger dice que se debe determinar cmo determina el perito la proporcionalidad de la accin. No todas las condiciones son causacin del resultado, porque hay que tener muchos factores determinantes, por ejemplo una persona hemoflica con un rasguo no intencional tiene daos graves incluso la muerte. Teora de la Causa Necesaria. Limita mnimamente la teora penal. Aquella accin o causa que lleva una consecuencia que es necesaria. Por ejemplo un sujeto a golpea a b en la cabeza, y b es trasladado en ambulancia por que estaba inconsciente, y la ambulancia choca. Etcheverry; es la accin que le sigue un resultado. Garrido Montt no analiza la causa necesaria. Etcheverry dice que esto sustenta la ley chilena la causa necesaria-. Por ejemplo, se nombra en cuanto a los mdicos la norma de causa necesaria 126 Cdigo de Procedimiento Penal. Cury tambin habla de la causa necesaria. Slo es causa del resultado la accin de la cual este es causa necesaria. Segn la teora de la equivalencia todo es causa de todo, pero en esta nada es causa de nada. Teora de la Adecuacin Tpica / Teora de Relevancia Tpica. El vnculo de causalidad relaciona la accin y el resultado. La accin debe causar el resultado y a su vez debe ser efecto de ella. Para explicar el nexo causal se plantean las teoras; 1. Teora de equivalencia de condiciones. 2.Teora individualizadoras. . Teora de relevancia tpica. Intenta resolver la causalidad desde un punto de vista jurdico. Erns beilling 1931. Accin tpica y resultado tpico. Teora Nexo Causal.
II Dimensin/Elemento Subjetivo del Tipo Penal. El tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamiento final del hombre, es decir, de una actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente representadas; es por esto, que la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la accin. nicamente los comportamiento voluntarios finales del hombre son los que tienen relevancia penal, y por esto, se consagra un principio medular para el derecho penal; comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer y alcanzar un objetivo, es previo tener que preverlo y representarse la posibilidad de lograrlo, o de evitarlo. Por tanto, para que exista tipo penal, debe existir la exigencia de darse la posibilidad de que el resultado sea previsible, y se dejan fuera, entonces, los casos fortuitos. Los actos con resultados previsibles se agrupan y dividen en dos categoras; 1. Actos dolosos. Aquellos en que adems de ser previsibles sus efectos, el sujeto los quera, contaba con ellos al realizar la accin. 2. Actos culposos. Aquellos que no obstante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al realizar la accin, no las previ o no contaba con que el efecto se produjera. El tipo subjetivo del tipo, entonces, est conformado por; a. DOLO. Es imprescindibles en los delitos de accin. b. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO (O SUBJETIVOS DEL INJUSTO). No siempre son necesarios. a. DOLO. ES LA CONCIENCIA O CONOCIMIENTO- Y VOLUNTAD DE REALIZAR EL TIPO OBJETIVO DE UN DELITO. Aqul concepto es aceptado por la mayora de los autores chilenos, aunque puede que vare agregndose algo; Cury, Cousio, Etcheberry y Novoa lo aceptan. El dolo consiste en saber por parte del sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo, por ello se identifica con la nocin de finalidad que se expuso al analizar la teora de la accin. Dolo es la finalidad dirigida a la realizacin del tipo objetivo. El aspecto interno, subjetivo de la accin, es una nocin libre de toda valoracin; el dolo se integra, como la finalidad, con el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo. No exige el conocimiento o conciencia de que obre bien o mal, de que est permitido o no, puesto que esto ultimo se integra en el estudio de la culpabilidad y no como elemento integrante del dolo.
En el dolo no se exige que se comprenda la criminalidad de su acto no se exige conciencia de la Antijuricidad-, por lo que un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente. Se exige slo que se conozca su accin, no su ilicitud. Entonces, el dolo es neutro valorativamente. El dolo es slo la voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo penal. El comportamiento doloso no significa responsabilidad. El dolo no supone un juicio de culpabilidad. La tendencia causalista no comparte lo anterior, puesto que no ubican el dolo en el tipo penal, sino que en la culpabilidad porque agregan en su nocin un elemento valorativo la conciencia del sujeto activo de que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad; por lo que para los causalistas no es neutra valorativamente, sino que una voluntad mala porque exige que el sujeto sepa que obra injustamente teniendo conciencia de su Antijuricidad, y es por esto que antiguamente se distingua el dolo malo del dolo natural. Se discute qu comprende en amplitud el dolo, por lo que es suficiente que se conozcan los elementos objetivos positivos del tipo accin, resultado y vinculacin causal-. El dolo requiere de dos momentos o elementos-; a. Un momento intelectual, o ms bien, un elemento cognoscitivo, que es el conocimiento de lo que se va a hacer, y b. Un elemento volitivo, que consiste en querer realizarlo. Para que se cumpla el dolo, debe copulativamente el sujeto tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo accin, resultado-, y de la voluntad de concretar el tipo realizar la accin en cuestin y lograr el resultado-. Si est ausente cualquiera de estos elementos, se elimina la posibilidad de que el dolo exista. a. Primer elemento; cognoscitivo/intelectual. Se exige que el sujeto activo conozca todas las caractersticas materiales que conforman la accin descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las normativas. Se debe saber cul es la actividad que se desarrollar naturaleza, forma y medios de ejecucin-, el curso causal que se pondr en desarrollo y los efectos que provocar. No se integran en el conocimiento los elementos inherentes a la Antijuricidad o a la culpabilidad. Tambin se comprende las circunstancias especiales del autor o de la vctima cuando esto sea elemento del tipo. El conocimiento exigido en el dolo es Real, Cierto, y Actual. Nunca podr ser potencial. La posibilidad de conocer no satisface al dolo. La nocin de actualidad es omnicomprensiva; o se piensa antes o durante el actuar. b. Segundo elemento; volitivo. Es la voluntad del dolo, la voluntad de concrecin del tipo objetivo. En lo anterior es el saber qu se pretende, ac est la decisin de concretar. Se extiende a la decisin de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos, y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Dolo es voluntad de concrecin. La voluntad es aquella para realizar ntegramente lo pensado.
Querer el resultado del tipo, de la accin tpica, no involucra que el actor aspira a eso, que su intencin sea precisamente alcanzarlo, que sa sea su meta. Es suficiente que sepa que si se realiza la accin, el resultado se producir. Querer, como elemento del dolo, no se equipara con desear o tener intencin. Los mviles no son comprendidos por el dolo; estos son la razn o motivos por los cuales el sujeto pretende algo, ya sea racionalmente o anmicamente. Por lo mismo, es preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo, y queda al margen desear un resultado o tener la intencin de lograrlo o los motivos de tal decisin. Dolo es voluntad de concrecin y en el sentido que se explica querer, comprende no slo lo que se persigue realmente, sino los efectos o consecuencias concomitantes tpicas inherentes. Querer y desear son nociones distintas, aunque generalmente coincidan en la realidad. Se distingue en el dolo; aqul directo, del indirecto, y el eventual. Esto depende de la coincidencia de la intencin del sujeto con el resultado y secundariamente-, de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concrecin de este ltimo a consecuencia de la accin. 1. Dolo directo o de primer grado. Existe cuando la intencin del sujeto, aquello que pretenda, coincide con el resultado de la accin realizada. Hay coincidencia entre la voluntad del sujeto y el efecto alcanzado. En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que tena su accin de plasmarse en tal resultado. Se exige este dolo por el legislador con las voces maliciosamente, a sabiendas, propsito. Se requiere que el tipo exija una equivalencia entre la intencionalidad del autor y el resultado de la accin. 2. Dolo indirecto o de segundo grado, de consecuencias seguras. El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como inevitable consecuencia de la accin que realizar para alcanzar el objetivo que verdaderamente pretende. El no desear carece de relevancia, puesto que desde el punto jurdico importa el querer concretar el tipo. El Dolo Indirecto se caracteriza en que el sujeto se representa el efecto tpico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecucin del fin que persigue, como un agregado inseparable de ste. Ac debe existir una alta probabilidad de que sobrevendr la consecuencia no deseada. 3. Dolo eventual. Kuafmann nos dice que existe cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado ilcito, se lo representa como mera posibilidad de su accin, no obstante la lleva acabo sin adoptar medidas para evitarlo. Aqu cabe la actitud de que pase lo que pase, hago lo que pretendo hacer. Se diferencia del dolo anterior en el punto que el hechor tiene la certidumbre de que el resultado tpico se concretar al realizar la accin y se representa en el dolo eventual como una simple probabilidad, y no como algo cierto, la ocurrencia del efecto tpico ante el cual queda indiferente. Cabe diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente puesto que en la culpa consciente hay previsin de la posibilidad de que se concrete el resultado tpico al ejecutar la accin, pero la posicin psicolgica del sujeto es diversa a la del que acta con dolo eventual. En la culpa nunca el que acta queda indiferente ante la eventualidad de un resultado tpico, siempre lo rechaza, confa en que no sobrevendr, pero esta actitud anmica debe ir acompaada de un comportamiento externo compatible; el sujeto debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
En el dolo eventual se siguen dos doctrinas que pretender resolver problemas referentes a si se debe imputar por dolo eventual o por culpa de imprudencia temeraria; hay dos criterios mayoritarios; la tendencia de la voluntariedad, y la tendencia de la representacin. Estas doctrinas tratan de explicar por qu se hace diferencia entre dolo eventual y culpa consciente pues tienen caractersticas comunes; no se persigue resultado tpico pero ha sido previsto como posible. a. Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento. Existe el dolo ante la posibilidad de que el resultado sobrevenga con la ejecucin de la accin y el sujeto consiente en l. Hay dolo cuando se sabe la previsin y se ejecuta de todas formas. Doctrina de la representacin o de la probabilidad. Primero se distingui entre la menor y la mayor probabilidad con la que el sujeto se habra representado el resultado. Hay dolo si hay alto porcentaje de que ocurra y no se abstiene de actuar. Es criticable porque no permite saber si es dolo o culpa consciente. Ahora, no se trata de lo anterior, sino de la posicin subjetiva del sujeto en relacin a esa representacin; hay dolo si decide llevar a cabo la accin a pesar del peligro, y hay culpa consciente en caso contrario.
b.
Respecto al dolo en nuestra legislacin en concreto, podemos decir que; en el Art. 1 Cdigo Penal. Es delito toda accin u omisin penada por la ley. Las acciones u omisiones se reputan voluntarias a no ser que conste lo contrario. Art. 2 Cdigo Penal; las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importara un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete. La literatura chilena ms clsica causalistas-, sealaban que voluntaria quera decir DOLOSA; entonces estas disposiciones se reputan dolosas. Tambin lo sostienen Etcheverry y Novoa, con respecto al dolo. Algunos autores se referan a que el Art. 1 se refera solamente a los delitos dolosos y que con respecto al Art. 2, se creera en base a los delitos culposos. Entonces, todo el Art. 2 est referido a los delitos culposos. Cury seala que voluntaria no quiere referirse al Dolo; entonces el Art. 1 comprende Delitos Dolosos y Culposos. Voluntariamente quiere decir nicamente que el sujeto actu con consciencia del ilcito. Otros autores como el Profesor Jaime Naquira, plantea que esto no se refiere ni a dolo ni a consciencia de la ilicitud, sino a que se presumen los elementos de la culpabilidad; esto quiere decir que se presumen tres cosas a) es un sujeto imputable, b) consciencia de ilicitud, y c) exigibilidad que acta libre de coaccin-. Las teoras ms dominantes son las una y dos; la presuncin de dolo, y la de consciencia de ilicitud. El Profesor Victor Vidal cree dos cosas; a. Respecto de la expresin voluntaria del Art. 1; que importa o que se refiere simplemente a uno de los elementos fundantes del Dolo conocer y querer-, y que se expresa en la propia palabra voluntaria; se refiere al elemento QUERER. No es lo mismo decir que es igual a dolo, porque slo se refiere a uno de sus elementos. b. Que no es una presuncin legal, sino una mxima de la experiencia. Se interpreta que expresa una mxima de la experiencia, y no pretende ser una presuncin con efecto jurdico. La mxima de la experiencia dice que las acciones de las personas son queridas por estas, son voluntarias. Si operara como presuncin simplemente legal, tendra efectos inconsecuentes en la realidad. Solamente parece una presuncin legal, porque en Penal estn vedadas las presunciones tanto legales como de derecho.
b. ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES DEL TIPO PENAL. Son elementos distintos al dolo y la culpa, pero que deben concurrir para fundamentar la tipicidad de la conducta. Entonces, si falta uno de estos, no es tpica la conducta siempre que se exijan, si no se exigen no es necesario-. Se dividen en dos grandes grupos; a. Delitos de la Intencin. Estos exigen a que el autor desarrolle la conducta con la finalidad de alcanzar un resultado cuya concrecin no es un elemento del tipo penal. Es ms simple de lo que parece. Art. 106 del Cdigo Penal; se exige que el sujeto obre con la finalidad de alcanzar un resultado que no es parte integrante del tipo. Es un resultado fuera del tipo penal, que puede no realizarse. Se consuma el delito al realizar el acto con esa finalidad. La concrecin del resultado es diferente, se sanciona por la finalidad. b. Delitos de Tendencia. Estos exigen que el autor desarrolle la conducta con una determinada motivacin especial o nimo especial. Art. 344. Art. 416. Exige una determinada motivacin.
ATIPICIDAD GARRIDO MONTT. La tipicidad es la primera caracterstica que debe cumplir el comportamiento humano para determinar si es o no delito. Si falta, se descarta de inmediato toda posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva. Por ser el derecho penal de ltima ratio, slo excepcionalmente describe acciones u omisiones como constitutivas de delito, por lo que respecto a las restantes casi todas- falta la tipicidad. La expresin de ausencia de tipicidad se refiere a los casos en que aparentemente un comportamiento podra adecuarse a una descripcin penal a pesar de que realmente no queda subsumido en ella. Entonces hay una doble funcin del tipo; fundamentar el injusto penal porque sin tipo no hay delito-, y garantizar o limitar el campo de lo punible fuera del tipo no hay actos penalmente relevantes-. Establecer si acaso un hecho es tpico o no requiere un estudio que no se limita a su materialidad objetiva a travs de un anlisisvalorativo-normativo; las descripciones del legislador en los tipos no son conjuntos de circunstancias fcticas solamente, su esencia est en el contenido axiolgico que poseen y que otorga sentido a esas circunstancias. La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas; a. por exclusin de la dimensin lgico-valorativa del tipo por ser el comportamiento socialmente adecuado, y b. por la ausencia de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo.
Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta, o por no ser lesiva de un bien jurdico. El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y que afectan a determinados intereses valiosos bienes jurdicos-. La conducta que encuadre en una descripcin legal penal no puede ser considerada tpica si la sociedad normalmente la acepta ya que los hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmente lesivos, o por lo menos la sociedad acepta correr el riesgo que ellos provocan. Esto, porque el tipo penal describe acciones que se refieren a la vida social, pero slo a las que son inadecuadas a una vida social ordenada; la teora de la adecuacin social entiende que las acciones que entrar por completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo de delito. No son tpicas las lesiones de poca intensidad que se sufren en deportes cuando se cumplen las reglas mnimas del deber de cuidado, o los peligros inherentes de la conduccin de vehculos motorizados, areos y semejantes, siempre que se cumplan los requisitos mnimos del deber de cuidado exigido. Tampoco es tpica la conducta que no lesiona o coloca en peligro un bien jurdico en concreto, de modo que no constituye una transgresin a la norma penal. Tampoco es tpica la tentativa irreal o ridcula por ejemplo quien intenta daar por embrujamiento. La adecuacin social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo penal porque constituyen principios teleolgicos de interpretacin de las normas penales, y no son causales de justificacin. No slo no hay un peligro contra un bien jurdico valioso, sino que no hay una conducta tpica aunque haya existido voluntad delictiva, ya que no puede concluirse que esa voluntad delictiva se exterioriz realmente. Los tipos abiertos son aquellos en que normalmente la conducta descrita es socialmente adecuada pero el tipo penal la sanciona nicamente en situaciones de especial desvalor Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo. Si falta cualquiera de estos, no hay tipo penal. Si no hay accin, o no hay resultado, o no hay un vnculo causal establecido, o est ausente el objeto material de la accin o el sujeto de ella, no hay tipo penal. Si no hay dolo ni culpa, no hay elemento subjetivo del tipo, y por tanto no hay tipo penal. Caso fortuito. Est establecido en el Artculo 10 N 8, pues quien con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente, est exento de responsabilidad. Hay atipicidad porque la lesin de un bien jurdico protegido penalmente es causa por un sujeto que realiza una actividad con el cuidado esperado y es provocado por mero accidente. Hay que precisar que slo se aplica en actos lcitos, por lo que si se trata de un acto injusto o ilcito el que causa un mal accidentalmente, es delito. Debido a lo anterior, es que se considera que el principio versari in re illicita se acoge en nuestro sistema. Cuasidelito. Es atpico a menos que se sancione expresamente. Es cuasidelito un delito culposo, y por lo general, la culpa no se castiga penalmente, por lo que el comportamiento lesivo de bienes jurdicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atpico. El hecho atribuible a culpa se pena excepcionalmente.
Consentimiento de la vctima. Se considera como causal de justificacin, no obstante, parte de la doctrina se inclina a calificarla de causal de atipicidad, puesto que se argumenta que hay disvalor del acto no del resultado. Ac se trata de bienes disponibles, como el patrimonio, la sexualidad. Se habla tambin que puede ser ambigua, tanto causal de justificacin como atipicidad, puesto que elimina la tipicidad cuando la descripcin de la ley penal alude al consentimiento como uno de los elementos del tipo, ya sea expresa o tcitamente. En los dems casos constituye justificante. Para que se configure esto es necesario el consentimiento y adems que el autor obre en conocimiento de la voluntad del sujeto pasivo. Errores. Puede ser atpica cuando en la descripcin legal se incurre en error. Slo sucede en cuanto se hable de error de tipo. En materia penal, el error comprende tambin la ignorancia. Ignorancia es carecer de conocimiento de una cosa o situacin, mientras que en el error se tiene conocimiento pero equivocado que no corresponde a la realidad; ignorar es no saber, errar es conocer mal. En lo penal, estas acepciones se equiparan. Distinguir en error de derecho y error de hecho, con en el mbito civil, es impracticable ya que todos los elementos del tipo son objeto de valoracin jurdica, y por esto, podran importar error de derecho. Sin embargo, en el mbito penal hay dos clases de error; 1. Error de tipo. Es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, ya sea descriptivos cosas, armas-, o normativos ajenos, empleado pblico, documento-. El desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de esos elementos excluye el dolo, y por lo tanto el tipo puede quedar excluido. Este, recae sobre los elementos objetivos o sus circunstancias, y por lo tanto se alza como el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y es por esto que repercute en el tipo pudiendo excluirlo, y por lo mismo, es tratado como causal de atipicidad. 2. Error de prohibicin. Es el que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, es ignorar que se obra en forma contraria a derecho; es no saber que se est contraviniendo el ordenamiento jurdico. Este, por caer en la licitud o ilicitud de su actuar, carece de conciencia de la Antijuricidad que es un elemento de culpabilidad y corresponde ser estudiada ah al excluir la culpabilidad o de lo contrario atenuarla. Error de tipo. Este parte del principio de que el dolo requiere del conocimiento de los elementos que conforman el tipo objetivo. Si se carece del conocimiento de uno o de todos esos elementos al realizar la accin objetivamente tpica, se incurre en error y el dolo queda excluido. Si el error se produce por falta de cuidado negligencia o imprudencia-, queda subsistente la culp, y si sta es castigada por la ley, habr cuasidelito. El sujeto incurre en error en el momento en que se erra en el conocimiento del tipo, que son los elementos del tipo objetivo accin, modalidades, resultado, nexo causal, actividad desarrollada, condiciones de autora-. Hay repercusin porque el error excluye al dolo. El sujeto al realizar la accin, ignora o cree errneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo; de consiguiente, no puede haber dolo queda excluido sin perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o negligencia incurre en el error.
Se debe hacer diferencia entre error de tipo esencial y no esencial; el primero es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos que fundamentan su existencia, y cuando recae sobre otras circunstancias, se califica de no esencial y es intrascendente para los efectos penales. Regla general es que el error sobre algn elemento esencial del tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo, pero no siempre de la culpa, hay veces que se excluye el dolo y subsiste la culpa. Para saber lo anterior, es necesario distinguir en error vencible y error invencible. a. Error vencible. Cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si hubiese empelado el cuidado debido, cuando era posible preverlo y no lo hizo. El dolo queda excluido, pero la culpa no y se constituye cuasidelito cuando la culpa sea punible. b. Error invencible. Cuando la persona no estaba en condicin de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsin. No se responde en este caso ni de dolo ni de culpa. Error en el curso causal. Se da en los delitos de resultado donde la accin del sujeto debe concretarse en un efecto diverso a la actividad misma por l desarrollada, es necesario que tenga conocimiento de las alternativas del curso que seguir su actuar. Este conocimiento se refiere a lo esencial sin extenderse a las circunstancias irrelevantes de poca trascendencia. Hay error en el curso causal cuando quien realiza la accin tiene prevista una manera dada de alcanzar el resultado que persigue, pero ste se concreta en la realidad por una va distinta al sufrir una modificacin el curso previsto. Se distingue entre errores de ndole esencial y no esencial. Se est en error esencial cuando al sujeto tiene representacin de que el efecto quedaba fuera de aquello que estaba en el mbito de posibilidades de su accin, este error excluye el dolo. Las desviaciones in-esenciales no excluyen el dolo. Error en la persona. La persona no integra el tipo penal, por ello, el error a su respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a veces puede tener trascendencia. Se distingue entre el simple sujeto pasivo del delito y cuando ese sujeto es el objeto de la accin cuando la actividad del actor recae materialmente sobre la corporeidad fsica de la vctima-. a. Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como l no integra el tipo penal, no tiene trascendencia. b. La situacin vara cuando la persona es el objeto material de la accin como sucede en los delitos como el homicidio, lesiones, violacin, donde la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer fsicamente sobre la corporeidad de la vctima-. Es un error in persoan nel objecto. Se distingue si el objeto de la accin es o no intercambiable sin que el tipo penal vare. En principio, el error ac tambin es in-esencial, puesto que cuando los objetos sobre los que recae la accin descrita por el tipo son intercambiables el error carece de inters en cuanto a sus consecuencias. Pero, cuando la intercambiabilidad no es posible surge el problema; esto se da en delitos especiales; por ejemplo si se quiere matar a su padre pero mata a otra persona, se discuta si hay homicidio o parricidio; en este caso habra homicidio simple y no tentativa de parricidio. La norma general es que el error en cuanto a la persona del sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a menos que dicho error afecte a uno de sus elementos como pasa cuando el sujeto pasivo es al mismo tiempo el objeto material de la accin y adems se exige una condicin especial de calificacin para ser sujeto pasivo.
Error en el golpe aberratio ictus. Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previ seguira su accin. No debe confundirse este error aberratio ictus con el error in personae, puesto que en el error en la persona se confunde una persona con otra, mientras que en el error en el golpe no hay error en la vctima porque aqu se dirige su actividad precisamente en contra de la vctima u objeto escogido, pero al desviarse la direccin de la misma se lesiona a otra persona o a un objeto distinto. Este es un error en el curso causal y la regla general es que si no es esencial, resultar intrascendente para los efectos del dolo y el tipo penal. Si una persona salva a otra de un disparo, no se le puede imputar al autor la lesin de quien salv a esa persona, y slo tendra que responder por delito de lesiones frutradas en contra de la persona que fue salvada. Dolus generalis. Se vincula con el error en el curso causal. Es un resultado injusto que se produce mediante una secuela de actos que mirados desde el plan del sujeto, pretendan objetivos distintos; slo el primero tena como fin consumarlo, los posteriores no. Acto preparatorio que consuma el delito. Otro error es la situacin donde el sujeto que se representa en forma equivocada el curso causal de la actividad delictiva, y al realizar un acto preparatorio de su ejecucin, consuma el delito. Esta situacin se resuelve gracias a los principios de la imputacin objetiva.
ANTIJURICIDAD - CURY. Antijuricidad es aquel disvalor de que es portador un hecho tpico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurdico - Cury. Rechtswidrigkeit (antijuricidad); lo contrario a derecho. Ilcito ; lo contrario a la ley. Lo primero es ms amplio que lo segundo. El delito es antijurdico por ser contrario a derecho se refiere a los hechos-, y jurdico por producir efectos jurdicos se refiere a los efectos-. En la Antijuricidad se declara que la conducta tpica es contraria a los valores reconocidos por la norma. Esta importa un juicio objetivo en cuanto es general y abstracto. Antijuricidad es el disvalor objetivo de una conducta final tpica. Karl Binding nos dice que la antijuricidad consiste en quebrantar las rdenes de hacer o no hacer contenidas en las normas subyacentes a la ley. Liszt distingue la antijuricidad formal de la material. El acto es formalmente contrario al Derecho en tanto que es transgresin de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibicin del orden jurdico. Adems, el acto es materialmente ilegal al significar una conducta antisocial o contraria a la sociedad.
La lesin (o riesgo) a un bien jurdico slo es materialmente contrario a derecho cuando est en contradiccin con los fines del orden jurdico que regula la vida comn. Esta lesin es materialmente legtima incluso cuando se dirige contra los intereses jurdicamente protegidos- en el caso y en la medida que los fines respondan al ordenamiento jurdico y por tanto, a la convivencia humana-. Liszt acepta que un mismo hecho puede ser formalmente antijurdico y materialmente legtimo porque no obstante contradecir la ley positiva, se adecua a los fines de la convivencia. Pero, al haber un conflicto ante antijuricidad formal y material, la primera debe primar procurando as salvaguardar la seguridad jurdica. Max Ernesto Mayer con su teora de las normas de cultura concluye que estas normas van dirigidas no al ciudadano, sino al administrador de las leyes rganos del estado llamados a aplicar las leyes. El ciudadano de todas formas las respeta al estar estas normas ligadas con las normas de cultura las cuales el individuo reconoce, acepta y se obliga-. Las normas culturales, distintas a las jurdicas, son mandatos y prohibiciones que se dirigen al individuo como exigencias religiosas, morales, convencionales, de trfico y de profesin; las normas jurdicas se moldean sobre estas anteriores y es por esto que el ciudadano se obliga a estas normas jurdicas. En consecuencia, segn Mayer, la antijuricidad material consiste en la contradiccin entre la conducta tpica y las normas de cultura. Mayer tambin acepta que pueda haber una contradiccin entre formalidad y materialidad.
Tanto Liszt como Mayer son objeto de crticas. Sin embargo, estas teoras ofrecen una solucin que se acomoda mejor a las exigencias del Derecho penal en un Estado democrtico de Derecho que una sumisin absoluta a la letra de la norma escrita, al tratarse del conflicto en que la conducta que contraviene formalmente en una situacin, no lesiona el inters social, y a veces incluso fortalece el inters social. Ambas teoras invocan una idea de lo justo que se obtiene del consenso ciudadano, en el caso de Liszt hay que someter el consenso a un lmite impuesto por la ley positiva. Cury resalta que la antijuricidad material es indispensable para solucionar conflictos donde la conducta tpica carece de materialidad de dao o peligro que sirva de fundamento a la prohibicin. Adems, presta otros servicios a la prctica. Cury acepta las concepciones de Von Liszt por garantizar en mayor medida la seguridad jurdica. De todas formas, Mayer complementa a Liszt en lo referente a las normas de cultura donde sean tiles para iluminar, flexibilizar y precisar. Importancia prctica del concepto de antijuricidad material; 1. La antijuricidad material del hecho concreto permite cuantificar el contenido de injusto del mismo, lo que desde el punto de vista de antijuricidad formal es imposible. 2. Es a su vez, la ausencia de antijuricidad material la que permite fundamentar el efecto permisivo de las causales de justificacin contempladas en la ley, y asimismo, ordenarlas de una manera racional. 3. La antijuricidad material cobra tambin importancia en la apreciacin del error de prohibicin. 4. Es importante en otras cuestiones tales como la relacin entre autor y partcipe, o concurso de delitos entre otros. La consideracin de la antijuricidad material debe detenerse sin ms, cuando el hecho carece de antijuricidad formal cuando no transgrede uno de los mandatos o prohibiciones del derecho positivo-. Es funcin de los tipos penales trazar esa frontera y resguardarla contra todo ataque; lo que no es tpico no es punible, cualquiera sea la daosidad social que se le atribuya lo cual, si bien puede dar origen a un ilcito civil, nunca podr fundar un injusto penal. La jurisprudencia nacional ha desarrollado poco las consecuencias prcticas de la antijuricidad material, puesto que tiene escaza acogida en la doctrina especializada en nuestro pas debido, en parte, a la formacin positivista recibida por la mayor parte de la judicatura. Por lo mismo, tiene una forma limitada lo que se refiere al estado de necesidad justificante. En el ltimo tiempo, se ha visto un cambio en esta actitud y se ha manifestado ms en el campo de la culpabilidad que en el del injusto, como en la eficacia excusante del error de prohibicin invencible. Las valoraciones objetivas/abstractas del legislador miran a. a la ndole de la conducta disvalor de la accin-, y b. a la proteccin de los bienes jurdicos contra eventuales lesiones o puestas en peligro disvalor de resultado-. La valoracin es ante todo norma de conducta ajustada a derecho, y tambin norma de proteccin. Lo segundo siempre estar condicionado por lo primero
El tipo slo es un indiciario de antijuricidad; el juez frente a una conducta tpica no est obligado a fundamentar positivamente la antijuricidad, y slo basta con que se cerciore de que no concurre una causal de justificacin. CAUSALES DE JUSTIFICACIN AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD. Las causales de justificacin son situaciones reconocidas por el Derecho, en las que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra permitida o incluso exigida, y por tanto, es lcita. Quien mata en legtima defensa propia, o quien hurta en estado de necesidad justificante, ejecuta una conducta tpica pero conforme a Derecho, por tanto su accin ha nacido justa y as se debe enjuiciar. Es incorrecto sealar que las causales de justificacin tornan lcita la conducta tpica. La teora causal de la accin [doctrina mayoritaria] concibe la accin como un acontecimiento perteneciente al mbito mecnico causal slo en sus aspectos exteriores aprehensibles inmediatamente por los sentidos, y conciben el tipo como agotado en la descripcin objetiva/material del hecho. Por tanto, el juicio sobre la antijuricidad slo se refiere a un acontecimiento externo, y queda justificado cuando aparece materialmente/objetivamente adecuado a una causal de justificacin. Entonces, las causales de justificacin carecen de requisitos subjetivos/psquicos, y si se exigiera sera absurdo ya que la accin carece de contenidos psquicos/subjetivos susceptibles de ser sometidos a enjuiciamiento. Ac se aceptara que el propsito del delincuente no sea actuar conforme a derecho, en tanto se den los presupuestos exteriores de la causal de justificacin respectiva ya que el propsito de no actuar conforme a derecho carecera de significado jurdico. La teora final de la accin opina de manera opuesta a la teora anterior. El objeto del juicio de antijuricidad es la accin final tpica que se compone por elementos materiales y psquicos, u objetivos y subjetivos. La conducta se adecua a derecho cuando su faz objetiva/material se identifique con la situacin descrita por la causal de justificacin y su finalidad se oriente a esa realizacin. Toda causal de justificacin implica un elemento subjetivo, que es la finalidad de obrar amparado por ella o ms bien conducirse conforme a Derecho. Los causalistas atacan a los finalistas de abrir las puertas al derecho penal del nimo ya que hace depender la licitud o ilicitud de una conducta subjetiva anmica del agente y de sus tendencias, motivos y convicciones, y as se negara la legitimidad de una accin que no obstante de obrarse conforme a derecho, no fue de corazn. Es legtima defensa incluso cuando se siente una satisfaccin al agredir al otro, mientras el obrar se adece a la norma. Es estado de necesidad justificante para el cleptmano, incluso si lo hace sintiendo placer al hurtar, cuando lo hace para suministrar un medicamento inaccesible a su esposa. Etcheberry sostiene que es impracticable lo que sostiene la ltima teora puesto que slo es posible tener una finalidad en la accin tpica y no de las circunstancias que no forman parte de ella, ya que de lo que no forma parte de la accin tpica slo se puede tener conocimiento ms o menos perfecto y nunca total.
La ley positiva exige expresamente la concurrencia de una causal de justificacin, el elemento subjetivo. Por ejemplo, en la legtima defensa no se puede defender a un tercero con el nimo de venganza o por resentimiento u otro motivo ilegtimo. Tambin se destaca que la ley exige en el caso del Art. 10 N 10, que se haya obrado en cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derecho. Tambin se agrega que el estado de necesidad exige la concurrencia de un factor subjetivo ya que slo se le reconoce a quien ejecuta pun hecho que produzca dao en la propiedad ajena para evitar un mal, o para evitar un mal grave a s mismo y entra en la morada ajena, y tambin para quien presta algn auxilio a la humanidad o a la justicia. Novoa acepta esta posicin, y por tanto no nos convencer Etcheberry. La finalidad de obrar en el sentido de la justificante ser un requisito comn a todas ellas. Cuando el elemento subjetivo no concurre, los autores finalistas estiman que debe castigar como un delito consumado. Sin embargo, la opinin predominante aprecia en estos casos una tentativa o ms bien un delito frustrado, ya que concurre el desvalor de accin pero se encuentra ausente el de resultado siendo que la lesin del bien jurdico afectado est autorizada por el derecho en atencin a las circunstancias objetivas del hecho; Cury aprueba la ltima postura predominante, y se aplica analgicamente los preceptos del art. 7 del Cdigo Penal en beneficio del reo. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN SUPRALEGALES. Es posible otorgar eficacia justificante a situaciones que el legislador no ha contemplado de manera expresa al elaborar el catlogo respectivo? En principio, deben ser aceptadas. La unidad del ordenamiento jurdico exige que lo que es permitido o mandado por el derecho para ciertos efectos, no aparezca prohibido para otros. Adems, es imposible que el legislador plasme en un catlogo circunstanciado y descriptivo toda la gama de situaciones en las que una conducta tpica es permitida. La licitud o ilicitud de un hecho slo puede juzgarse mediante una referencia al conjunto de normas jurdicas por lo que no se debe agotar con el slo examen de las causales de justificacin expresamente legisladas. Lo que se trata de resolver no es una analoga de semejantes, sino de saber cul es el Derecho que regula el caso dado y aplicarlo. Las causales supralegales deberan llamarse causales de justificacin innominadas o no descritas. Puesto que no han sido incorporadas al catlogo ejemplar elaborado por la legislacin positiva. En Chile se niega la necesidad de estas construcciones, con fundamento en el art. 10 N 10 parte primera, que proporciona una formula amplia para referirse a todas las situaciones que de acuerdo a doctrina extranjera constituyen causales de justificacin supralegales. El art. 10 N 10 tiene una vigencia amplia; ejerce su derecho quien lo funda en preceptos positivos, y tambin quien lo deduce del contexto del ordenamiento jurdico y tambin del Derecho consuetudinario.
Las causales de justificacin se clasifican en;
Causales que se fundan en ausencia de inters. a. El consentimiento del interesado/ofendido. Obra conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica con el consentimiento, expreso o tcito, del titular del inters protegido por la norma, en los casos en que dicho inters es susceptible de disposicin. La ley no ha regulado el consentimiento del interesado; la interpretacin de los tipos de la parte especial del D Penal referida a la naturaleza del bien protegido- asevera su eficacia justificante. Lo decisivo es la disponibilidad del bien jurdicamente protegido. Un bien jurdico es disponible cuando la conservacin slo interesa al titular y as el consentimiento es eficaz-. Un bien jurdico no es disponible si su conservacin compromete el inters de la comunidad en general, y por tanto el consentimiento sera ineficaz. Esta valoracin de disponibilidad se ve tipo por tipo. No hay que confundir la situacin en que el consentimiento opera como justificante con aquellas situaciones en que suprime la tipicidad, como en la violacin o hurto, donde el consentimiento excluye la tipicidad de la conducta y se le denomina acuerdo. El consentimiento, cuando tiene eficacia, debe ser libre, consiente y capaz. Aqu, la capacidad no se rige por reglas generales, por lo que en determinadas circunstancias el loco/demente puede consentir tilmente, tambin el menor de edad, como en los arts del C.P donde se reconoce la disponibilidad a la actividad sexual a los mayores de doce aos, incluso cuando el ejercicio es anmalo. La naturaleza del bien jurdico es decisiva tambin aqu. Capaz para dar el consentimiento es quien tiene la libre disponibilidad del bien jurdico y conoce la significacin de la autorizacin que otorga. El consentimiento es expreso o tcito, lo da el titular del inters o quien est legtimamente autorizado para ello; cabe destacar que la disponibilidad de bienes jurdicos es muy personal y es poco frecuente que la disponibilidad se confe por ley a terceros; el honor y la libertad sexual, por ejemplo, slo pueden sacrificarse por su titular. La representacin en el Derecho Penal opera de modo limitado. Hay que distinguir el consentimiento del interesado que justifica con el perdn del ofendido el ltimo slo extingue la responsabilidad penal ya existente, es decir se otorga despus de la consumacin del hecho, y el primero se concede antes de la consumacin-. Adems, el consentimiento justificante puede operar respecto de delitos que no admiten la eficacia extintiva del perdn.
b. El consentimiento presunto. Nace de la ciencia penal alemana. Este consentimiento presunto es aquel que el titular del inters no puede otorgar, expresa o tcitamente, por encontrarse impedido para ello, pero que, atendidas las circunstancias, cabe presumir que habra dado de estar en situacin de hacerlo. Esta figura pretende solucionar la necesidad de practicar intervenciones quirrgicas a pacientes incapacitados para autorizarlas. As, se justifica la amputacin de la pierna de un accidentado inconsciente para evitar una gangrena. Cury cree que las intervenciones quirrgicas no requieren de justificacin ya que est fuera de los lmites del tipo en razn a su adecuacin social, por tanto, aunque no es inconcebible, carece de eficacia jurdica y conviene prescindir de ella. Causales que se fundan en el Principio del Inters Preponderante Preservacin de un Derecho. a. Legtima defensa. Obra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresin ilegtima, no provocada por l y dirigida en contra de su persona o derechos, o de los de un tercero. Su naturaleza es ser una causal de justificacin, y esta encuentra su fundamento en la impotencia del derecho para evitar todo atentado antijurdico, por lo que el ordenamiento faculta, de forma necesaria, al propio ofendido o a un tercero cualquiera para que asuma la defensa del inters en peligro incluso mediante la ejecucin de una accin tpica. Importante es saber que el ordenamiento jurdico no est delegando la potestad de sancionar el hecho ilcito ya ejecutado, sino que delega la facultad de evitar la infraccin de sus normas. Es decir, la legtima defensa se funda en una delegacin de las funciones preventivas de polica; no en la de las punitivas judiciales. La agresin ilegtima es la base de la legtima defensa, y esta agresin ilegtima debe ser adems actual e inminente y no provocada por el defensor, segn el art. 10 N 4. Agresin ilegtima es la accin antijurdica que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurdicamente defendido. Slo el ser humano puede agredir en ataques de animales se invoca el estado de necesidad-. Adems, la defensa opera tanto frente a acciones culposas como ataques exculpados. Al ser ilegtima la agresin, no es posible defenderse de ataques legitimados. La agresin es real cuando existe como tal, y por tanto no puede ser imaginaria o aparente. La actualidad o inminencia puede incluirse aqu tambin, puesto si no es inminente o actual, no es real o ha dejado de serlo. Entonces, no se puede ejercer la legtima defensa frente a amenazas ni tampoco cuando la agresin alcanz su objetivo lesionando o poniendo en peligro el bien jurdico. La agresin no puede ser provocada por el defensor; se requiere que no sea una provocacin suficiente, o sea, proporcionada a la entidad de la agresin. Adems, la agresin debe tener una cierta gravedad.
Frente a la agresin ilegtima est justificada una reaccin defensiva racionalmente necesaria. Debe haber una necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. La necesidad racional ha de manifestarse no slo en los instrumentos usados para reaccionar contra el ataque, sino en la totalidad de la reaccin. La necesidad es racional y no matemtica; es juzgada caso por caso y en consideracin al conjunto de circunstancias concretas; y ser necesaria cuando dadas las circunstancias, el sujeto no dispone de otra forma menos enrgica de defenderse con xito. Para la determinacin de la necesidad racional slo se toman en consideracin las circunstancias objetivas y reales. La alteracin anmica del ofendido o de quien defiende y las situaciones imaginarias no deben considerarse. La legtima defensa no es subsidiaria; el agredido no puede esperar a no tener otra salida para reaccionar. Ante el injusto de la agresin, nadie est obligado a ceder. No obstante, si la agresin pudiera provenir de un nio o un enfermo mental, o un ebrio, lo mejor es una retirada digna; frente a estos, s hay cabida a una defensa subsidiaria. Las defensas predispuestas cercos de pa, rejas de lanzas, vidrio molido, timbres de alarma, etc-, quedan cubiertas por la legtima defensa si no crean un peligro para terceros inocentes. Los offendicula mecanismos automticos [generalmente ocultos] capaces de precipitar un curso causal lesivo para agresores eventuales-, por regla general son condenables. Es aceptable en casos que el bien jurdico que se resguarde sea de inters comn, pero un offendiculum inaparente es inaceptable. La lesin del derecho de un tercero ocasionada por la reaccin defensiva no se cubre por la legtima defensa, aunque se puede aplicar el error de tipo, o un estado de necesidad, y en algunas situaciones inculpabilidad.
En cuanto a la legtima defensa de extraos, se agrega la exigencia de que no sea determinada por resentimiento, venganza u otro motivo ilegtimo. En cuanto a la legtima defensa privilegiada, es cuando se obra contra el escalamiento, y de quien impida la consumacin del delito de sustraccin de menores, secuestro, violacin propia, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidacin calificado, y robo con violencia o intimidacin simple y robo por sorpresa.
Cury estima que el 10 N 6 inciso segundo tiene una presuncin legal ya que se presumen la concurrencia de las circunstancias previstas en el N 4, 5 y 6 cualquiera sea el dao que se ocasione al agresor; es decir, se configura la legtima defensa aunque falte la relacin de necesidad racional entre la agresin ilegtima y la reaccin del que se defiende, entonces, se legitima una defensa excesiva. La existencia de la agresin ilegtima y la falta de provocacin deben ser acreditadas en el proceso. La presuncin opera en tres casos; a. Respecto de quien en cualquier tiempo rechaza el escalamiento en una casa, departamento u oficina habitados o en sus dependencias. b. Respecto del que durante la noche rechaza el escalamiento en un local comercial o industrial. c. Respecto del que impide o trata de impedir la consumacin de los delitos de sustraccin de menores, secuestro, violacin propia, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidacin calificado, y robo con violencia o intimidacin simple y robo por sorpresa. Esta presuncin tiene rara aplicacin, y pierde significancia frente a la presuncin de inocencia del inculpado que se encuentra expresa en el Art. 4 del Cdigo Procesal Penal. b. El estado de necesidad justificante. Obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien jurdico de un tercero, con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso, perteneciente a s mismo o a otro. Esta teora contempla en conjunto una vinculacin a la antijuricidad y tambin a la culpabilidad. Las situaciones de necesidad no siempre son sencillas como lo que se describe arriba; tambin es un necesitado quien para salvar su bien jurdico no tiene ms alternativa que sacrificar un bien jurdico del mismo valor [caso del naufrago que agarra una tabla para quedar a flote y rechaza a otra persona que con su peso amenaza hundirlos a ambos; caso del alpinista que corta la cuerda y deja caer a su acompaante para evitar el despeamiento de ambos]. Se ha dicho que la necesidad no conoce derecho; pero se aclara que el derecho conoce una necesidad; por lo que bajo cierto presupuesto el ordenamiento autoriza al necesitado a salvarse incluso a costa del sacrificio de un bien jurdico menos importante que el que se trata de preservar. Para distinguir, la doctrina distingue entre ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE, y ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE, el primero importa para la antijuricidad, el segundo es tratado en la culpabilidad como la no exigibilidad de otra conducta.
El requisito bsico del estado de necesidad es la existencia de una situacin en la que la salvacin de un bien jurdico no es posible sino mediante la realizacin de una accin tpica que causa un mal menor. La situacin puede ser creada por el acaso [avalancha, terremoto, maremoto], por un tercero distinto de aquel en contra del cual se dirige la reaccin salvadora, o por un acto fortuito, culposo o doloso del necesitado. La situacin tambin puede ser provocad por una agresin ilegtima cuando opta no por la legtima defensa, sino por lesionar el bien jurdico de un tercero. El mal amenazante tiene que ser real un mal aparente o imaginario no basta, pero puede dar lugar a una exculpacin-. Se discuta la necesidad de que el mal amenazante sea grave; Cury nos concluye que no es necesario que sea grave ya que basta con que sea mayor que el causado para evitarlo. El sacrificio necesario siempre recae sobre la propiedad ajena o en la inviolabilidad de la morada, y no debe contarse con otro medio practicable y menos perjudicial para evitar la situacin de necesidad. As se desprende del Art. 10 N 7 y art. 145 C.P. La posibilidad de obrar en estado de necesidad queda limitada conforme a los siguientes supuestos; a. Los bienes jurdicos sacrificados no pueden ser otros que la propiedad o la inviolabilidad de la morada. Se excluye el aborto teraputico desde 1989 por ley pero puede degenerar en la justificante de obrar en cumplimiento de los deberes impuestos por la profesin mdica-. La expresin dao que se utiliza en el art. 10 N 7 ha de entenderse con mayor amplitud que lo que restringe el art. 484 en adelante; ha de entenderse como todo gnero de atentados contra la propiedad. b. El mal que se causa ha de ser de menor entidad que el que se evita. Esto es una valoracin jurdica objetiva y relativa; se excluye la valoracin tica religiosa o afectiva y otras de ndole semejante. Se agrega que es posible que la choza del humilde campesino sea toda su fortuna y por ende sea ms valiosa que el costoso automvil de un pudiente; quien valora es el juez. c. El bien jurdico de menor valor slo puede ser sacrificado si no existe otro medio practicable y menos perjudicial para salvar al ms valioso. A diferencia de la legtima defensa, el estado de necesidad justificante es subsidiario, y por tanto, no es lcito sacrificar un bien jurdico inocente cuando existe la posibilidad de superar la situacin de necesidad por medios menos perjudiciales. Las consecuencias civiles del estado de necesidad; quien obra justificado por estado de necesidad no incurre en ilcito de ninguna especie por lo que el ordenamiento jurdico impide que se le reclamen indemnizaciones civiles o de otra ndole; quien se conduce de una manera justa, no es responsable. Adems, la doctrina afirma que los bienes jurdicos de todo individuo estn sometidos a la contingencia de tener que ser lesionados cuando el inters comn lo exige y debe imperar frente la desgracia ajena el principio de solidaridad universal.
Causales que se fundan en el Principio del Inters Preponderante Actuacin de un Derecho. a. Ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. Obra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurdico. Es requisito fundamental la existencia del derecho, pero no es necesario que aparezca expresamente establecida por ley la facultad, puesto que la existencia de un derecho puede deducirse de normas consuetudinarios o mediante interpretacin analgica. El ejercicio debe ser legtimo, por lo que se priva de justificacin a quien se excede en el uso de sus facultades puesto que todo derecho tiene un lmite. Esta justificante se funda en que la autoridad el oficio o el cargo implican ciertos derechos cuyo ejercicio legtimo justifica las conductas tpicas que en razn de ellos se ejecutan. aa. Los tratamientos curativos y las intervenciones quirrgicas; se descarta su tipicidad en consideracin a su necesidad o adecuacin social; al ser atpico, no necesita justificacin, y por tanto no entra dentro del ejercicio legtimo de una profesin. ab. Las lesiones deportivas. aba. Deportes no violentos. Plantean slo un problema de tipicidad; hay que saber si se obra en modo fortuito se excluye la tipicidad y no hay problema de antijuricidad-, culposa o dolosamente en estos ltimos se configura el tipo y es imposible invocar derecho para justificar la conducta-. abb. Deportes que implican el empleo de violencia. Su ejercicio supone la causacin dolosa de lesiones ms o menos leves que el ordenamiento tolera y justifica en consideracin a los beneficios fsicos que los competidores reportan de tales prcticas. Estas lesiones se hallan justificadas por el ejercicio legtimo del derecho pero siempre que se origine en una justa realizada conforme a las reglas reconocidas y que su gravedad no exceda los mrgenes adecuados a la finalidad perseguida. En caso de exceso en la lesin que violen las normas que regulan el deporte respectivo, la situacin es semejante a la de las lesiones causadas con motivo del ejercicio de un deporte no violento. Quien ejerce justicia en su propia mano obra tpicamente conforme al art. 949 N 16 y 20 del C.P. y su conducta es antijurdica; quien ejerce un hecho adecuado a la descripcin de un tipo que no incluya violencia se concluye en conducta atpica pero ilcita y procedern reparaciones civiles. b. El cumplimiento de un deber. Obra conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica en el cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurdico. La obligacin debe estar establecida pro el derecho de manera inmediata y especfica. Si hay una sujecin genrica a rdenes emanadas de superiores jerrquicos, la conducta tpica ser antijurdica y slo podr ser exculpada si se da el presupuesto de la obediencia de rdenes antijurdicas.
CULPABILIDAD Y CAUSALES DE EXCULPACIN - CURY. La culpabilidad es reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundada en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta podra someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho. Significa que el disvalor del acto injusto se extiende tambin a la persona del agente porque puede serle atribuido como obra suya. Con la afirmacin de la culpabilidad, el delito se perfecciona y se satisface el ltimo presupuesto indispensable para la imposicin de la pena. No hay pena sin culpabilidad. Hay disposiciones en nuestra legislacin que vulneran la culpabilidad y atentan contra ella, por ejemplo aquellas imposiciones en que la pena se vincula con la peligrosidad, temibilidad o al carcter de autor, y no a la culpabilidad. El reproche de la culpabilidad slo es posible si se atribuye al sujeto la capacidad de auto-determinar en cierta medida su conducta con un margen de libertad en sus decisiones. Esta libertad no es una facultad de obrar arbitrariamente, sino como la capacidad de imprimir un sentido al comportamiento y de no sucumbir simplemente al juego desordenado de los impulsos pasionales. La culpabilidad jurdica es diferente a la culpabilidad moral, puesto que la primera se basa en el reproche de que el sujeto no se ha sometido a los dictados del derecho no obstante obrar en circunstancias en las que al comn de los hombres poda exigrsele hacerlo, la segunda se funda en el reproche que la propia conciencia dirige al autor por no haber actuado con arreglo a las determinaciones de su sentido del Bien. Jurdicamente es culpable aquel a quien el Derecho considera tal, pero moralmente lo es tan slo aquel que se siente culpable. La afirmacin de la culpabilidad presupone la de la Antijuricidad, porque desde el punto de vista del derecho slo es reprochable aquello que es ilcito, as lo declara toda la doctrina de forma unnime. Elementos estructurales de la Culpabilidad. a. La imputabilidad. Es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento. Esta capacidad es atribuida por el Derecho a la mayor parte de los individuos de la especie humana; se excluyen slo a quienes carecen de madurez y a los que adolecen de trastornos mentales, patolgicos, o accidentales. b. La conciencia de la ilicitud, o la posibilidad de comprender lo injusto del acto concreto. El que interviene en la ejecucin de un delito slo obra culpablemente si, en el momento de hacerlo, contaba con la posibilidad real de conocer lo injusto de su actuar. No puede ser indiferente esta situacin para el Derecho. Si la persona al actuar carece de conciencia de obrar injustamente, y ni siquiera cuenta con la posibilidad de tenerla, no ha obrado de un modo reprochable. c. La exigibilidad de la conducta ajustada a Derecho, es la posibilidad determinada por el ordenamiento jurdico de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidi.
La culpabilidad estructurada por el acto, peligrosidad y culpabilidad de autor, es reproche por el acto cometido, que se dirige a la persona del autor, pero no se funda en ella. Se reprueba incurrir en un homicidio, hurto, delito tributario, etc, pero no se emite juicio alguno sobre la personalidad del autor; a nadie se le debe castigar por ser perverso o degenerado, o irreflexivo o disidente, sino que slo por los actos en concreto que han ejecutado. La personalidad slo se considera para encajarla en la imputabilidad, y tambin puede tomarse como una ms entre las circunstancias concurrentes al graduar el reproche por el acto. El reproche de la culpabilidad se extiende desde el acto al autor; tiene un carcter personal o individualizador, ya que se pronuncia sobre el sujeto en concreto en su situacin concreta y en relacin con el hecho especfico de que se trata. Slo el examen de la imputabilidad y de la conciencia de lo injusto puede aproximarse con eficacia a la situacin realmente existente. Los elementos de la estructura de la culpabilidad se encuentran, entre s, en relacin de subordinacin. Es decir, quien carece de la capacidad para conocer lo injusto de su actuar o determinarse conforme a ese conocimiento, no podr encontrarse en situacin de hacerlo. Por lo que, declarada la inimputabilidad del sujeto, est de ms preguntarse si concurren los restantes requisitos del juicio de reproche. Graduacin de la Culpabilidad. La culpabilidad de manera normativa, es esencialmente graduable y su cuantificacin determina tambin la de la pena. Para esto, en primer lugar se toma en cuenta la gravedad del injusto en que el sujeto ha incurrido; se refleja en la subjetividad del autor a travs del conocimiento que l tiene de las consecuencias de su conducta dolo- o de la previsibilidad de ellas culpa-. Tiene influencia determinante la mayor o menor intensidad con que la voluntad se relaciona al resultado. En segundo lugar, deben considerarse las otras circunstancias que han rodeado al hecho y cuya proteccin sobre la psiquis del autor modifica su capacidad de auto-determinarse; se toman en cuenta no slo las exteriores al sujeto, sino adems aquellas con origen en l mismo. CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA. 1. 2. 3. 4. 5. 6. Fuerza irresistible. Art. 10 N 9 primera parte Cdigo Penal. Miedo insuperable. Art. 10 N 9 segunda parte Cdigo Penal. Encubrimiento de parientes. Art. 17 inciso final Cdigo Penal. Cumplimiento de rdenes antijurdicas. Art. 214 relacionado con el Art. 335 del Cdigo de Justicia Militar. Exigibilidad disminuida. Generalmente se estudia en las circunstancias atenuantes. Causales de justificacin putativas. Las incluye Novoa; se estudia en el error de prohibicin.
1. FUERZA MORAL IRRESISTIBLE. Se exime de responsabilidad por ausencia de exigibilidad quien obra violentado por una fuerza irresistible. La jurisprudencia nos expone que la fuerza irresistible de la que nos habla el Art. 10 N 9 debe ser entendida en el sentido de fuerza moral irresistible; en la prctica domina el uso de ambas fuerzas, lo cual es equivocado segn Cury. Fuerza Moral Irresistible es un estmulo de origen externo o interno, cuyo enjuiciamiento tico-social es anloga al del miedo, al afecto parental o el sentido de obediencia, el cual desencadena en el sujeto un estado grave de conmocin psquica, suficiente para alterar profundamente en un hombre medio la capacidad de autodeterminacin. Dentro de esta puede asilarse los casos de coaccin en los cuales el sujeto obra bajo amenaza de una violencia fsica inminente que otra persona se propone ejercitar sobre su persona o la de un tercero, poniendo en serio peligro su integridad corporal o su vida-, tambin las hiptesis de estado de necesidad exculpante en los cuales el autor realiza tpicamente el sacrificio de un bien jurdico de valor idntico al que trata de salvar de un peligro actual y no evitable de otra manera-, y por ltimo, dentro de lmites razonables, ciertos casos de inexigibilidad originados en reacciones espontneas del sujeto que conmueven significativamente sus facultades de autodeterminacin y a los cuales en otras legislaciones es imposible acoger si no se emprende el peligroso camino de abrir las puertas a las excusantes supralegales-. La causal reconoce lmites casi precisos que sustraen el riesgo de un empleo abusivo; i. Es preciso que el estmulo sea de una naturaleza anloga desde el punto de vista de su enjuiciamiento tico-social a la de otros a los cuales la ley acuerda eficacia excluyente de la exigibilidad; el miedo (Art. 10 N 9 del Cdigo Penal), el afecto parental (Art. 17 inciso final del Cdigo Penal), y el sentimiento de extrema obediencia (Art. 214 del Cdigo de Justicia Militar). No pueden tomarse en cuenta causales que no equiparen perturbaciones anmicas con lo anterior, y queda expresamente eliminado el impulso vindicativo y la ira, los cuales slo podran atenuar la pena, y tambin otros implcitos como el arrebato sexual, o la codicia desenfrenada. Slo pueden ser apreciados estmulos que hayan obrado actualmente sobre el sujeto. No pueden tomarse en cuenta deformaciones educacionales o hbitos contrados por el autor a lo largo de su existencia, y tampoco corresponde cargar una base constitucional patolgica psicpatas, neurosis, etc- puesto que se consideran en el mbito de la privacin temporal de razn. Para la fuerza irresistible importan slo aquellos estmulos que obrando aqu y ahora sobre un hombre medio, provocaran en l un efecto perturbador irresistible. Es necesario que la perturbacin experimentada por el sujeto sea tan profunda que reduzca efectivamente su capacidad de autodeterminacin hasta un lmite que tampoco el hombre medio podra sobrepasar, por lo mismo, es un requisito la irresistibilidad. Etcheberry destaca que constituye la mejor garanta de que la eficacia de la eximente no se ampliar en forma inmoderada. Es irrelevante que la causa del estmulo perturbador posea existencia real o constituya slo una representacin equivocada del autor; la cuestin slo depender de la evitabilidad o inevitabilidad del error. Se desestima que la fuerza proceda de una persona al carecer de significacin.
ii.
iii.
2. EL MIEDO INSUPERABLE. Est exculpado por ausencia de exigibilidad quien obra impulsado por un miedo insuperable, segn el Art. 10 N 9 segunda parte. El miedo es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda, provocada por la previsin de ser vctima o de que otra sea vctima de un dao. Para que sirva de base a la exculpante es preciso que tal perturbacin alcance un nivel intolerable para un hombre medio insuperabilidad del miedo-, pero no es preciso que el sujeto llegue a un estado de autntica inimputabilidad. Es indispensable realizar una individualizacin mayor que respecto de otras causales de inexigibilidad. Al igual que en la fuerza irresistible, da lo mismo que la causa del temor sea real u obedezca a una representacin inevitablemente errada del agente; en los casos de error evitable la culpabilidad subsiste atenuada. Hay ciertas personas paras las cuales existe un deber incrementado de afrontar el peligro, y por tanto, de vencer el miedo en razn de la ndole de las actividades a que se dedican; caso de militares, marinos, policas, bomberos, mdicos, etc; no significa que ellos no puedan alegar en general la exculpante, sino que tan slo no pueden hacerlo invocando como causas del miedo aquellos riesgos que estn obligados a soportar. No puede alegar el polica su colaboracin con delincuentes fundndose en el temor de ser atacado por ellos. Algunos autores exigen que el individuo no disponga de otro medio, salvo la realizacin de la conducta tpica, para evitar la causa del miedo, pero lo desestimamos con fundamentos de Cury. 3. EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES. Se encuentra exculpado quien encubre a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los casos que se hallaren comprendidos en el N 1 del artculo (aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito) . Esto segn el Art. 17 inciso final del Cdigo Penal. La ley no solamente ha generalizado la situacin de inexigibilidad, sino que tambin la ha formalizado en exceso; es una autntica presuncin jure et de jure, donde ha nadie le es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que lo ligan. La presuncin slo decae cuando el encubrimiento involucra adems un propsito de lucro para s o para el encubierto, porque la ley estima que en este caso la situacin anmala no ha deformado la voluntad del sujeto. Ha de tenerse presente que respecto del cnyuge, ste sigue en su calidad incluso cuando se medie un divorcio temporal o perpetuo esto puesto que con la declaracin de divorcio, no se disuelve el vnculo matrimonial-. En contrario, en caso de matrimonio nulo por sentencia ejecutoriada, se entiende no haber existido nunca y los cnyuges cesan de serlo, y adems nunca antes lo fueron; en cambio, en caso de matrimonio anulable pero sin que se decrete todava su sentencia firme, los cnyuges siguen considerndose como tales.
4. EL CUMPLIMIENTO DE RDENES ANTIJURDICAS OBEDIENCIA DEBIDA. El Art. 214 del Cdigo de Justicia Militar en relacin y con arreglo al Art. 335 del mismo cuerpo legal, dispone que se encuentra exculpado el militar que haya cometido un delito con motivo de la ejecucin de una orden de servicio, siempre que, si el mandato tendra notoriamente a la perpetracin de un hecho punible, halla cumplido con la formalidad de suspender su ejecucin y representrselo as al superior que lo imparti, el cual, de todas maneras, insisti en imponerle la realizacin de la conducta tpica.
EL PROBLEMA ESPECIAL DEL EXCESO EN LA LEGTIMA DEFENSA. Hay exceso en esta cuando el autor ha ejecutado el hecho tpico para repeler la agresin ilegtima, pero la intensidad de su reaccin supera los lmites de lo que era racionalmente necesario para rechazar el ataque. Entre el exceso en la defensa, y la legtima defensas putativa existe una clara diferencia; en la ltima el sujeto cree estar autorizado para rechazar una agresin que slo existe en su representacin equivocada, pero no implica exceso alguno en el medio empleado para impedir o repeler el ataque imaginario; es una error sobre la prohibicin. En el primero, concurren los presupuestos de la justificante, pero el autor ha sobrepasado los mrgenes de la reaccin autorizada en tales casos por el derecho; no existe error. Es frecuente que se hable de este exceso cuando se habla de causales de inexigibilidad, siempre y cuando se ha debido a un estado de excitacin anmica. En este caso, nuestra legislacin nos impone que debemos tomar esta situacin con arreglo a los criterios reguladores de la fuerza moral irresistible o del miedo insuperable en sus respectivos casos, y de no concurrir los presupuestos de tales eximentes, slo podr accederse al hecho atenuante contemplado en el Art. 11 N 1 del Cdigo Penal.
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS (ART. 489). (Apuntes ctedra Prof. Vidal). Raimundo del Ro: son circunstancias que favorecen a determinadas personas y eximen de sancin por mandamiento expreso de la ley, fundada en consideraciones de variado orden. J. Aza: son las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputable a un actor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica. Cury: son situaciones en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta tpica, antijurdica y culpable por razones de utilidad social. Caractersticas; 1. Son pocos los casos, en que la ley se abstiene de castigar y lo hace en atencin a consideraciones poltico-criminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa, por lo tanto son situaciones excepcionales y muy calificadas establecidas por la ley taxativamente. 2. Son eminentemente personales, si en un delito concurren varios partcipes, de los cuales uno se beneficia de una excusa legal absolutoria, la responsabilidad penal subsiste ntegramente para los dems. 3. Deja subsistente la responsabilidad penal emanada del delito. 4. Su efecto propio es impedir que nazca la responsabilidad penal. 5. Se aplica slo a los delitos contra la propiedad que no suponen empleo de violencia. Etcheberry estima que el nico caso autntico de excusa legal absolutoria en nuestra legislacin es la situacin contemplada en el art. 489 del C.P. el que seala "exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: los cnyuges y ciertos parientes sealados en la norma". Luego agrega "que esta excepcin no alcanza a los extraos que participaren del delito". Art. 489. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: 1 Los parientes consanguneos en toda la lnea recta. 2 Los parientes consanguneos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral. 3 Los parientes afines en toda la lnea recta. 4 DEROGADO. 5 Los cnyuges.
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA DE RESPONSABILIDAD PENAL. ATENUANTES Y AGRAVANTES (Politoff). ATENUANTES. Las atenuantes estn en el Art. 11, son 9 (el N 2 est derogado, son 10 en el art). Tienen una clasificacin interna. Las agravantes estn en el Art. 12, son 19. Slo se clasifican en objetivas/materiales, o en subjetivas/personales, para efectos de aplicar el Art. 64. El art. 13 contempla las circunstancias mixtas del parentesco; puede ser atenuante o agravante, segn el delito (en su naturaleza y accidentes). Tratndose de delitos que afectan la vida, integridad o salud de las personas, el parentesco se considera agravante. En los delitos que afectan slo derechos patrimoniales o de otra clase sin poner en peligro la salud o vida del pariente, se transforma en atenuante. EXIMENTE INCOMPLETA. Segn el Art. 11 N 1, las eximentes del art 10 son atenuantes cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir la responsabilidad. Slo puede operar conforme a las reglas del art. 62 y siguientes cuando no encuentra aplicacin especial en los arts. 71, 72 y 73. Se excluyen las eximentes del art. 10 N 2 (ser menor de 16 aos) por no admitir graduacin), tambin 10 N 3 por estar regulada en el art. 72, tambin 10 N 8 por tener especial regulacin en el art. 71. Tambin se excluye el 10 N 9 al admitir fuerza fsica lo que sera no graduable, y tambin 10 N 13 por ser el cuasidelito agradable. ATENUANTES PASIONALES. El art 11 tiene atenuantes basadas en la alteracin pasional. N 3 Haber procedido inmediatamente de parte del ofendido en provocacin o amenaza proporcionada al delito. N 4 Al ejecutar un hecho en vindicacin de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, parientes legtimos por sangre o afinidad en toda lnea recta y colateral hasta el segundo grado, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. N 5 Obrar por estmulos poderosos que provocan naturalmente arrebato y obcecacin. Se fundamenta en estas atenuantes el estado anmico del sujeto al momento de delinquir, que se provoca por un estimulo externo a la persona. La doctrina sostiene que no son compatibles entre s, el mismo hecho no puede dar a luz dos atenuantes diferentes.
IRREPROCHABLE CONDUCTA ANTERIOR. Art. 11 N 6. El fundamento es discutido en la doctrina. La jurisprudencia revela que es socorrida en Tribunales por esfuerzo humanitario de mitigar algunas excesivas penas en el Cdigo y en leyes especiales, permitiendo al afectado enmendar el rumbo mediante algn beneficio de la Ley N 18.216. Se basta con tener un pasado exento de antecedentes penales para admitir la atenuacin. PROCURAR CON CELO REPARAR EL MAL CAUSADO. Art. 11 N 7. Debe existir un mal a reparar. La ley no explicita la forma de reparacin, pero es costumbre que se realice por medio de consignaciones ante el Tribunal de la causa. En los delitos de carcter puramente patrimonial, lesiones menos graves y en cuasidelitos, el acuerdo reparatorio del art. 241 del Cpp permite la atenuacin y la extincin de la responsabilidad penal con el acuerdo de las partes incluso sin reparacin pecuniaria de por medio-. En el caso de los delitos de hurto y robo con fuerza o con violencia del art. 436, si la reparacin consiste en la entrega voluntaria de las especies hurtadas o robadas antes de que se persiga al autor o se le ponga en prisin, el art 456 del cp le otorga a esta forma de reparacin un efecto atenuatorio especial, aplicando la pena en un grado inferior a la sealada por la ley al delito. COLABORACIN CON LA JUSTICIA. Hay dos formas de colaboracin con la justicia contempladas en el Art. 11 N 8 y 9. a. Autodenuncia y confesin de quien puede eludir la accin de la justicia por medio de fuga u ocultndose. b. Colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. Ambas atenuantes se fundamentan en razones de poltica-criminal, que no favorecen a la vctima del delito, sino a la accin de la justicia que de otro modo se vera retardada o frustrada. La exigencia de mayores requisitos queda guardada a casos en que la colaboracin constituye una circunstancia atenuante especial. OBRAR POR CELO DE LA JUSTICIA. El 11 N 10 es original de nuestro cdigo. Aprovecha tanto al funcionario pblico como al particular.
AGRAVANTES. N 1 - Alevosa. Cuando se obra con traicin o sobre seguro. Se limita slo a los delitos contra las personas. Se agrava porque el autor se aprovecha de la indefensin de la vctima. Es subjetiva esta agravante. N 2 - Precio o promesa remuneratoria. Agrava tanto la responsabilidad de quien realiza materialmente el hecho como de quien manda. El precio o recompensa debe ser remuneratorio avaluable en dinero-. Se excluyen los favores sexuales y recompensas honorficas. El asesinar por dinero crimen sicarii se encuentra regulado de manera especial en el 391 N 1, y no corresponde apreciar esta agravante al caso. N 3 - Medios estragosos. Inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda causar grandes estragos o daar a otras personas. Si no se emplean tales medios, pero se acta con ocasin de la ocurrencia de un estrago, no es aplicable esta circunstancia sino la 10. Tampoco se aplica cuando la utilizacin de alguno de los medios sealados constituye por s misma un delito, como en el incendio y la inundacin que se castigan por el art 374 y siguientes. N 4 - Ensaamiento. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin. Es por tanto, un ataque dirigido intencionalmente a causar males innecesarios. N 5 (1ro) - Premeditacin. Slo opera en los delitos contra las personas, por lo que se ampla a los delitos de robo con violencia. Dos criterios para saber si hay premeditacin; a. Cronolgico; firme, persistente y reflexiva decisin dirigida a cometer el delito. b. El nimo fro y calculador con que debe ejecutarse el delito, lo que supone una mayor indefensin de la vctima. N 5 (2do) - Astucia, fraude o disfraz. Estas modalidades estn descritas junto a la premeditacin, y vale entonces lo dicho en la anterior. Tambin encuentra sentido en la mayor indefensin de la vctima. Se aade que en el caso del disfraz las dificultades para el reconocimiento posterior del delincuente. N 6 - Abuso de superioridad. Es la sexta agravante, donde el delincuente abusa de su superioridad de su sexo, de sus fuerzas, o de las armas, dejando nulo de defensa al ofendido para repeler. N 7 - Abuso de confianza. Su aplicacin prctica se ve reducida al art. 63 CP. As sucede en los fraudes (en especial la apropiacin indebida), el hurto domstico o famulato. N 8 - Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable. Supone el uso de poder, prestigio, oportunidades o medios que se ponen a disposicin del empleado pblico, en la comisin de delitos comunes. Si se trata de delitos funcionarios no se aplica la agravante.
N 9 - Aadir la ignominia. Se refiere al empleo de medios o al hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho, que injurien, avergencen o humillen a la vctima ms all de lo requerido para la ejecucin del delito. *caso de violacin en presencia de parientes. N 10 - Aprovechamiento de una calamidad. Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular y otra calamidad o desgracia. Se amplia por ley la agravante a los delitos cometidos dentro del rea de catstrofe. *caso del 27F2010. N 11 - Auxilio de terceros. El auxilio de tercero puede ser de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. Recae la agravante slo en el autor del delito y no en los partcipes incluso si se sancionan como autores. No radica en el nmero de partcipes, sino en el hecho de emplearlos para asegurar la impunidad del hecho. N 12 - Nocturnidad y despoblado. Se agrava al ejecutar un delito de noche o en despoblado. La ley agrega el tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia segn la naturaleza y accidentes del delito. N 13 - Desprecio a la autoridad. En desprecio o con ofensa de la autoridad pblica en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones. Esta agravante no tiene lugar en los delitos que la incluyen como en atentados y desacatos. Se aplica dependiendo del delito que se comete en forma deliberada para ofender a la autoridad o a la persona que la desempea. N 14, 15 y 16 Reincidencia (ver al final). N 17 - Ofensa a un lugar de culto. El culto debe ser permitido en la repblica. Esta agravante abraza el asegurar de manera eficaz la libertad de culto que se protege constitucionalmente. Debe existir la intencin de ofender el lugar de culto y siempre que no se trate de un delito especial del art 138 al 140. N 18 - Desprecio al ofendido. Se refiere a quien delinque con ofensa o desprecio del respecto que por la dignidad autoridad edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada cuando l no haya provocado el suceso. Se concilia de manera difcil con la garanta constitucional de igualdad ante la ley y proteccin del honor, ya que toda vctima se sentir igualmente ofendida con la comisin del delito. Si es una ofensa adicional al delito, su distincin se hace difcil frente a la agravante del ensaamiento o de la ignominia. N 19 - Fractura. Considera el escalamiento como agravante; ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento del lugar cerrado. Se discute si se comprende lo mismo que en el delito de escalamiento del 440 N1, por ejemplo se dice que la fractura de una puerta al salir tambin se comprende aqu en el 12 N 19, mientras que en el 440 slo podra ser si es as al entrar al lugar y no al salir.
REINCIDENCIA. Es una agravacin adicional a quien ha sido condenado por un nuevo delito cometido con posterioridad a una condena anterior. Se basa en la idea de que el reincidente no tuvo suficiente castigo para enmendar su rumbo. Es la agravante con mayor aplicabilidad prctica, adems impide la concesin de ciertos beneficios como los de la Ley 18.216 y la libertad condicional. Reincidencia impropia. Es la situacin de quien comete un delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento. Tambin aparece en el art 91 como fundamento para imponer las penas por el quebrantamiento de condena. La jurisprudencia entiende que dichas penas no son ms que slo medidas administrativas. Reincidencia propia genrica. Consiste en haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena. El art 92 dispone que es aplicable la circunstancia slo cuando el culpable ha cumplido condena por dos o ms delitos que la ley seala igual o mayor pena. La comparacin se hace con las penas asignadas por ley en abstracto, sin considerar las penas impuestas efectivamente. Reincidencia propia especfica. Se exige el cumplimiento previo de una condena en un delito de la misma especie. Siempre ser de la misma especie la cada en el mismo delito. Prescripcin de la reincidencia propia. El art 104 CP establece la regla especial de que las circunstancias agravantes comprendidas en los N 15 y 16 del art. 12 no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes despus de diez aos a contar de la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco aos en caso de simple delito.
LAS PENAS Y SU CLASIFICACIN (Cury). SOBRE LA PENA. Pena es un mal que consiste en la disminucin o privacin de ciertos bienes jurdicos, el cual se impone a quien comete culpablemente un injusto de aquellos a que la ley amenaza expresamente con ella, para fortalecer el respeto por los bienes jurdicos, evitar hasta donde sea posible, la proliferacin de tales hechos y asegurar as las condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los lmites que determina la dignidad humana del afectado. La pena es la consecuencia jurdica del delito y no un elemento componente de su estructura. Una conducta antijurdica y culpable es delito cuando se tipifica, y no por el hecho de que a ella se conecte a una pena. La pena es el efecto del delito, porque a la ejecucin del hecho punible debe seguirse la imposicin de una pena. La pena es la consecuencia mandada del delito. La pena debe guardar con el delito una proporcin jurdica y no material como la que pretendi establecer la Ley del Talin. Esta es una valoracin flexible que le compete al Juez. La sancin es efectivamente proporcionada al delito concreto cuando la magnitud corresponde a la de la culpabilidad por el injusto. CLASIFICACIN DE LAS PENAS. 01 Corporales Infamantes. 02 03 De Crmenes. Principales. De Simples Accesorias. Delitos. de De Faltas. 04 Copulativas. Alternativas. Facultativas. 05 Divisibles Indivisibles. 06 Aflictivas. No aflictivas.
Privativas Libertad; Presidio, Reclusin, Prisin y Arresto Domiciliario. Restrictivas de Libertad; confinamiento, extraamiento, relegacin, destierro y sujecin a la vigilancia de la autoridad. Privativas de otros Derechos. Pecuniarias.
01. Segn su naturaleza; es la ms general e importante, con arreglo a estas las diferentes formas de sancin se agrupan atendiendo a la ndole del bien jurdico al cual afectan, y permite una sistematizacin sustantiva mejor fundada. a. Penas Corporales. Aquellas que afectan al cuerpo del individuo, a su estructura fsica. Hoy tienen a desaparecer a causa de su crueldad y del atentado que significan contra la dignidad humana del ajusticiado, slo se conservan en algunos Estados Orientales aferrados a tradiciones milenarias. En nuestro pas subsiste en forma de la pena de muerte de manera muy limitada en el Cdigo de Justicia Militar. b. Penas Infamantes. Aquellas que afectan al honor del individuo. A causa de su carcter ultrajante se les rechaza por completo hoy en da. En el Cdigo de Justicia Militar subsiste la pena de degradacin en los Art. 228 y 241. Marcar a un sujeto como criminal renuncia a toda expectativa de resocializarlo y transformarlo; se convierte en un peligro crnico para la convivencia pacfica. c. Penas Privativas de Libertad, o Penas de Encierro. Aquellas que afectan la libertad ambulatoria del condenado, quien debe permanecer durante el trmino de ellas, recluido en un establecimiento carcelario. El Derecho Penal comn contempla tres; presidio, reclusin y prisin, y se agrega el arresto domiciliario (LEY 17.934). Es la forma de reaccin penal ms frecuente. d. Penas Restrictivas de Libertad. Aquellas que limitan la libertad ambulatoria del sujeto, pero de una menera menos regurosa que las Privativas de Libertad. Los condenados no son encerrados en un edificio sino que pueden moverse libremente dentro de un territorio determinado, sin poder salir o bien se les prohbe ingresa o presentarse ante determinados territorios. Ac encontramos el confinamiento, extraamiento, relegacin, destierro y sujecin a la vigilancia de la autoridad. e. Penas Privativas de Otros Derechos. Tambin afectan en cierto modo a la libertad del sentenciado, aunque no en su aspecto ambulatorio sino en relacin con la facultad de ejercitar ciertos derechos, desempear ciertos cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad. La ley comn contempla; inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares, suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular, inhabilitacin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal y suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal. Excepcionalmente se agrega la cancelacin de la carta de nacionalizacin, el trabajo obligatorio sin remuneracin, la clausura de establecimiento comercial, la interdiccin del derecho a ejercer la guarda y ser odo como pariente, la disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas con derecho privado, y los trabajos determinados en beneficio de la comunidad; todos en Leyes especiales. f. Penas Pecuniarias. Afectan al patrimonio del condenado. Encontramos aqu la multa, el comiso y la caucin. La multa es conjuntamente con las privativas de libertad una de las sanciones ms empleadas por el ordenamiento punitivo, y la mayor usada como pena administrativa.
02. Segn su gravedad; sus lmites son arbitrarios y corresponden slo a una expresin de la voluntad legislativa. La multa y el comiso de instrumentos y efectos del delito son penas comunes a las tres. Importa esta distincin conforme al Art. 3 del C.P. a. Penas de Crmenes. Muerte, todas las perpetuas, las privativas y restrictivas de libertad mayores, y las inhabilidades en general. b. Penas de Simples Delitos. Las privativas y restrictivas de libertad menores, el destierro, las suspensiones c. Penas de Faltas. La prisin. 03. Segn su autonoma; a. Penas Principales. Aquellas que la ley determina expresamente para cada delito y cuya imposicin no depende de la otra. b. Penas Accesorias. Aquellas cuya irrogacin se sigue a la de una principal, sea porque la ley as lo ha ordenado en general, o porque dispone que ocurra de esa manera en el caso especfico de un cierto delito. La ley contempla como accesorias; incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal, suspensin a inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesionales titulares, la caucin, la sujecin a la vigilancia de la autoridad, y el comiso. 04. Atendiendo a la forma en que se ponen a disposicin del Tribunal; a. Penas Copulativas. Cuando la ley amenaza la ejecucin de un delito con dos o ms penas que el tribunal debe imponer conjuntamente, cosa que ocurre siempre cuando existe la obligacin de irrogar adems de la principal una accesoria. b. Penas Alternativas. Cuando para castigar un delito se ponen a disposicin del juez dos o ms, de entre las cuales l debe optar por una para sancionar al sujeto en concreto. Cuando el tribunal selecciona una de dichas penas para determinado partcipe, no est obligado a escoger la misma para los dems. c. Penas Facultativas. Son las que la ley autoriza al juez para imponer o no a su arbitrio; por ejemplo la accesoria de comiso respecto de las faltas. 05. Segn su divisibilidad. La clasificacin adquiere importancia en relacin con el rgimen de determinacin de la pena en lo referente a la eficacia sobre las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal. a. Penas Divisibles. Aquellas que admiten fraccionamiento, entre las que se encuentran todas aquellas que tienen duracin limitada en el tiempo temporales- o una cierta cuanta econmica. b. Penas Indivisibles. Aquellas que no pueden ser fraccionadas, como por ejemplo la pena de muerte, las penas perpetuas.
06. Segn su aflictividad; Se encuentra consagrada en el Art. 37 del Cdigo Penal. Carece de inters penal esta clasificacin, pero tiene importancia constitucional y procesal. a. Penas Aflictivas. Todas las penas de los crmenes y respecto de las simples delitos las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos. Es decir, todas las privativas y restrictivas de libertad menores cuya duracin excede de tres aos. b. Penas No Aflictivas.
CONCURSO APARENTE, REAL E IDEAL DE DELITOS - PLURALIDAD DE DELITOS (Apuntes ctedra Prof. Vidal). Lo normal ser que una persona cometa un delito, pero puede acontecer, y en el hecho acontece que una persona cometa dos o ms delitos, y nos encontramos con la pluralidad de delitos. La pluralidad de delitos puede adoptar dos formas; 1. Concurso Material, tambin denominado Real. 2. Concurso Ideal, tambin llamado Formal. El concurso de delitos existe cuando un mismo sujeto activo ejecuta varios delitos o varias acciones punibles. Dos son los principios fundamentales que rigen esta materia; a. A cada delito debe corresponder una pena (Quot delicta, tot penae). b. Nadie puede ser castigado ms de una vez por el mismo delito (Nom bis in idem). CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES. Se le da este nombre a una situacin en la cual son a primera vista aplicables varias disposiciones penales, pero que en realidad se rigen por una sola de ellas, quedando las otras totalmente desplazadas. En otras palabras podemos sealar que hay en la especie un slo delito regido por una sola disposicin legal. Principios que rigen el concurso aparente; i. PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: Si de las normas aparentemente aplicables, una de ellas contiene una descripcin del mismo hecho descrito en otra pero en forma ms particularizada y detallada, hay entre ambas una relacin de especialidad, no pueden ser aplicadas simultneamente, y de ellas, la ms particularizada (la especial) se aplica, con preferencia a la general. Ejemplo; el que gira un cheque y no lo paga teniendo su cuenta cerrada. El hecho
aparentemente podra constituir estafa y giro doloso de cheques, pero slo comete este ltimo delito que es el ms particularizado. Otro ejemplo; es el parricidio y el infanticidio: S el padre mata al hijo dentro de 48 horas despus de nacido, comete infanticidio.
ii.
PRINCIPIO DE LA CONSUNCIN: Este principio se llama tambin de la absorcin. Significa que cuando la ley al establecer la penalidad de una figura delictiva ya ha tomado en consideracin la gravedad de otra conducta tambin punible que la acompaa ordinariamente, debe aplicarse solamente la disposicin que contempla la infraccin principal, siendo las dems absorbidas por esta. As por ej. no podra sancionarse a quin comete robo con fuerza en las cosas en lugar habitado tambin por violacin de domicilio y daos.
Hay autores que acostumbran hablar de otros principios como el de la subsidiariedad o de la alternatividad, pero en el hecho, el primero no es ms que aplicacin del principio de la especialidad y el segundo no es ms que un caso especial de consuncin.
1. CONCURSO MATERIAL O REAL; Se produce cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, cada uno de ellos constitutivo de delito, no conectados entre s, y sin que haya mediado entre ellos una condena (Etcheberry). Por ejemplo; un sujeto hoy roba, pasado maana viola y al mes siguiente mata. A esta forma de concurso tambin se le llama reiteracin. ELEMENTOS: i. ii. Unidad de sujeto activo. Debe tratarse del mismo sujeto que haya intervenido en las diversas infracciones como autor, cmplice o encubridor. Pluralidad de hechos punibles (Reiteracin). Los delitos pueden ser de igual o de diferente especie y encontrarse en diferentes etapas de desarrollo. Ejemplo; concurso real entre dos hurtos consumados y uno tentado; o entre una violacin consumada, un robo y un hurto frustrado. Este concurso material se producir cuando la pluralidad de delitos provengan de la multiplicidad de hechos, cada uno de estos hechos debe ser delictivo en s y punible aisladamente. Debe haber ausencia de conexin o independencia de las acciones ilcitas. Es necesaria la independencia fctica de los hechos punibles y as distinguirlo del concurso ideal. Los delitos no deben estar conectados ni relacionados unos con los otros. Debe haber independencia jurdica, porque si los hechos estn vinculados a causa de que su fraccionamiento fue necesario y, por esto han de ser valorados unitariamente, no encontramos ante un delito continuado. La Inexistencia de condena intermedia. Es este requisito el que diferencia el concurso real de la reincidencia.
iii.
iv.
Delitos que no importan un concurso de delitos. Novoa y Fontecilla sealan que; aunque existan varias acciones de una persona, independientes entre s, si estos actos independientes constituyen una habitualidad de acciones, y esta habitualidad es el elemento integrante de un mismo delito, no constituyen un concurso de delitos. Ejemplo; la mendicidad, un slo acto aislado no constituye el delito, es necesaria la habitualidad. Tratamiento penal del concurso material o real. Se han planteado en esta materia diversos criterios para el tratamiento penal del concurso real o material de delitos; a. Sistema material o de la acumulacin de las penas. Los diferentes delitos se sancionan como hechos completos, independientes y el autor comn sufrir la suma de las penas correspondientes a los diversos delitos. b. Sistema de la absorcin. Este sistema surge como una reaccin frente al anterior, debido o los excesos que se cometan y a los absurdos a los a que poda conducir. Aqu la pena mayor absorbe a la menor. Se aplica slo a la pena del delito ms grave de los que concurren. Como una variante de lo anterior, se impone la pena mayor asignada al hecho punible ms grave. c. Sistema de la acumulacin jurdica o de la asperacin o agravacin. Se impone la pena correspondiente al delito ms grave de los que concurren, aumentada de grado, y de acuerdo al nmero y naturaleza de los delitos.
Sistema que rige en nuestra legislacin. Las normas que gobiernan esta materia estn sealadas en los arts. 74 y 75 CP. y 509 CPP. Por otro lado, podemos decir que se encuentra regidos por los siguientes principios: i. ii. Acumulacin material de las penas, que constituye la regla general. Acumulacin jurdica de las penas y de la absorcin de la pena, como excepciones.
Principio de acumulacin material de las penas. "Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible". Frecuentemente ocurrir esto, si las penas impuestas no slo son de diferente naturaleza, sino que tambin afectan a bienes jurdicos diversos. Ejemplo; una pena privativa de libertad (prisin, reclusin, presidio) puede cumplirse al mismo tiempo que una pena pecuniaria (multa, comiso), pero no que una pena restrictiva de libertad (confinamiento, destierro). As, la segunda parte del inciso 2, del Art. 74 ha contemplado la situacin de que el cumplimiento simultneo no fuere posible, o si de ello resultare ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva. En todos estos casos debe tratarse de delitos de distinta especie. Principio de acumulacin jurdica de las penas. (art. 509, del C.P.P cuando versa sobre delitos de la misma especie). La ley considera para los efectos del concurso material de delitos, delitos de una misma especie aquellos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que los castigue (509, inciso final). As, conforme a esta disposicin son delitos de la misma especie, por ejemplo; la injuria (416) y el homicidio (391 n 2); pero no el infanticidio (394) y el aborto (342); ni aqul con el abandono de nios (346). As, si los delitos no son de la distinta especie, se aplica la norma del art. 74. Si son de la misma especie, hay que determinar si los diversos delitos pueden o no ser considerados como uno slo: a.- los diversos delitos que pueden ser considerados como uno slo (509, inciso 1, acumulacin jurdica). En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie, se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimada como un solo delito, aumentndola en uno, dos o tres grados. Ejemplo, injuria y homicidio. b.- los diversos delitos no pueden considerarse como uno slo (509, inciso 2). Puede ocurrir que los diversos delitos, no obstante ser de una misma especie, no puedan considerarse como uno slo. S por la naturaleza de las diversas infracciones stas no pueden estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentndola en uno, dos o tres grados segn sea el nmero de los delitos. Principio pro reo (Art. 509 inciso 3). Podrn con todo aplicarse las penas establecidas en el artculo 74 del C.P., s, de seguir este procedimiento, haya de corresponder al procesado una pena menor. Esta norma no es obligatoria para el tribunal, resultara ser facultativa. Sin embargo, la Jurisprudencia le atribuye un significado imperativo. En definitiva, el sistema del art. 509 referido slo a delitos de la misma especie se aplicar solamente si ello resulta ms favorable para el sentenciado que s se aplicara el art. 74. Las reglas anteriores se aplicarn tambin en los casos de reiteracin de una misma falta.
2. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS. Hay concurso ideal cuando con un slo hecho se realizan las exigencias de dos o ms tipos delictivos o de uno mismo varias veces. Este tipo de concurso est contemplado en el art. 75 del C.P; La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un slo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave. En su primera parte la disposicin se est refiriendo a la existencia de una unidad en el hecho, no en la accin. Por otra parte, un hecho nico puede estar compuesto o integrado por diversas acciones, ya que es un concepto ms amplio que el de accin. Por lo tanto, en el concurso ideal de delitos, slo es nica la forma, el modo en que se exterioriza y realiza la actividad final, pero las acciones son varias. Ejemplo; de un balazo se mata a tres personas; con una sola expresin se injurian a varias personas. Clasificacin del concurso ideal: a. Homogneo, se produce cuando con un mismo hecho se realiza varias veces el mismo tipo penal. Ejemplo; con la colocacin y posterior explosin de una bomba, se provocan varios homicidios; con una misma expresin se injuria a varias personas. b. Heterogneo, cuando con un solo hecho se satisfacen las exigencias de diversos tipos penales. Ejemplo; un sujeto que tiene relaciones sexuales forzadas con su hermana, lleva a cabo un slo hecho que constituye dos delitos: violacin e incesto; la misma situacin ocurre en el caso de violacin y lesiones; incendio de una casa, para matar a sus habitantes. Un sector de la doctrina tambin ha sealado, que exista esta situacin en los denominados delitos preterintencionales; como en el aborto seguido de muerte. c. Impropio o medial, cuando un delito es el medio necesario para cometer otro. Ejemplo, tenemos el caso de violacin de correspondencia y hurto, en que alguien para sustraer dinero ajeno rompe el sobre en el que se haba enviado el dinero. Tratamiento penal del concurso ideal. De acuerdo con el art. 75 los casos de concurso ideal deben penarse con la pena mayor asignada al delito ms grave. Se sigue el sistema de la absorcin de la pena, es decir, imponindose la pena mayor asignada al delito ms grave. No es posible dar una regla precisa y general acerca de lo que debe entenderse por delito ms grave. Cuando la pena asignada por la ley a varios delitos que concurran es de la misma naturaleza, usualmente se decidir por aquella cuyo lmite superior sea ms alto; si stas son iguales deber compararse el inferior. La pena mayor, es siempre la pena ms alta establecida para el delito ms grave. Por lo tanto, cuando un hecho est amenazado con una pena compuesta por varios grados o de una que sea divisible, se deber imponer el ms severo de todos ellos, sin perjuicio de que a partir de l se efecten los clculos correspondientes a la determinacin concreta de la sancin, habida consideracin de las circunstancias modificatorias de ella en el caso particular. Es posible, por otro lado, que dos o ms delitos se encuentren en concurso ideal, y entre adems, en concurso real con otro u otros hechos punibles. En este caso, deber resolverse antes el primero, y la pena as determinada ser la que se acumule material o jurdicamente, segn corresponda, a la de otras infracciones. REQUISITOS DEL CONCURSO IDEAL;
a. Unidad de hecho: Nuestro sistema de concurso no se estructura fundamentalmente sobre la unidad de accin, sino sobre la unidad de hecho. Este ltimo concepto es ms amplio que el de accin, pues no slo incluye el comportamiento externo dirigido por la voluntad finalista, sino que incluye todo aquello que cae bajo la descripcin tpica. S hecho y accin fueran sinnimos, nunca un slo hecho podra ser ms de un delito, ya que no es posible que dos figuras legales distintas contemplen una misma accin idntica sin ningn rasgo diferenciador. b. Pluralidad de valoracin jurdica. Nuestra ley formula este requisito diciendo que el slo hecho "constituye dos o ms delitos".
FACTORES DE DETERMINACIN DE LA PENA (Cury). GENERALIDADES. Determinar la pena significa precisar, en el caso concreto, la sancin que se impondr a quien ha intervenido en la realizacin de un hecho punible como autor, instigador, cmplice o encubridor. No implica una decisin tcnica sino la adopcin de un punto de vista poltico. El sistema para la determinacin de la pena prescrito por el Cdigo Penal es uno de los aspectos en los cuales sus orgenes clsicos se manifiestan con ms evidencia hasta el presente, y las reformas y leyes complementarias no se han ocupado de esto porque para alterar el sistema es necesario reformar o ajustarlo por completo, y como afecta a la determinacin de los marcos penales, abarca prcticamente todo el ordenamiento punitivo. Slo aquellos proyectos que proponan una reforma integral del Cdigo Penal lo intentaron sin xito. La nica ley que tom el tema de forma general es la Ley N 17.226 de 1970 destinada a evitar las consecuencias aberrantes provocadas por la inelasticidad del sistema en lo concerniente a imposicin de la pena de muerte. REGLAS GENERALES. La ley tiene ciertas disposiciones destinadas a establecer una relacin cuantitativa entre las penas, con el objeto de posibilitar la operacin del sistema matemtico que se consagra; a. Todas las penas que entre ellas son divisibles, con excepcin de las pecuniarias, estn distribuidas en grados. Cada uno de los grados constituye una pena distinta. Art. 57 CP. b. Si el marco est compuesto por dos o ms penas distintas, cada una de estas forma un grado de penalidad, la ms leve de ellas el mnimo y la ms grave el mximo. Art. 58 CP. c. Las penas se encuentran agrupadas en el Art. 59 CP en cinco escalas graduales, ordenadas por grados, destinadas a precisar la relacin de gravedad que existen entre ellas para sealar al tribunal de cules puede echar mano cuando, debiendo subir o descender ms all de los lmites de la prefijada al delito que se trata, deba sobrepasar tambin las fronteras de la extensin total de ella. d. El Tribunal buscar la pena aplicable al caso recorriendo la respectiva escala gradual. Art. 61 N 1 y 2. Cuando la ley impone hacer rebaja respecto de un marco penal que contiene penas compuestas, debe hacerse desde el mnimo. Se discute el caso de aumento de grado por sobre los lmites del marco, pero la opinin correcta es aquella que considera que en tales casos debe ser elevado cada uno de los grados que componen el marco penal. e. Cuando se designan para un delito penas alternativas comprendidas en la misma escala o en dos o ms distintas-, no est obligado el Tribunal a imponer a todos los responsables las de la misma naturaleza. f. Si las penas sealadas al delito son copulativas, se aplicarn una y otra a todos los responsables, pero si una de dichas penas se le impone al autor del crimen o simple delito por circunstancias peculiares a l que no concurren en los dems, no se har extensiva a estos. Art. 51 N 4 CP.
FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SU INFLUENCIA EN ELLA. Los factores generales que de acuerdo con el Derecho vigente influyen en la determinacin de la sancin a imponer en un caso concreto son cinco, y adems la ley ofrece criterios especiales para la individualizacin de la multa. 1. 2. 3. 4. 5. 6. La pena sealada por la ley al delito de que se trata. La etapa de desarrollo en que se encuentra el hecho punible. La clase de intervencin que ha correspondido al reo imputado en ese hecho. Las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal que concurren. La mayor o menor extensin del mal producido por el delito. Caso especial de la multa.
1. La pena seala por la ley al delito. La ley que consagra en abstracto el delito de que se trata es el punto de partida para la determinacin de la pena concreta que se impondr a los intervinientes en un hecho delictivo; es una consecuencia lgica del principio de la pena nula, que adems se deduce del Art. 50 del Cdigo Penal. Para establecer dicha pena deben tenerse en consideracin las calificantes o privilegiantes concurrentes. Las simples agravantes o atenuantes no afectan su configuracin y slo actan cuando ya est fijada la pena. 2. Etapa de desarrollo del delito. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado y concretamente a su autor. Al autor de crimen o simple delito frustrado corresponde la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para el crimen o simple delito, y al de tentativa la inferior en dos grados a ella. Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas. El cmputo de las rebajas establecidas para los casos de frustracin y tentativa se practica de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 61 N 1 y 2; estas normas generales no reciben aplicacin si se trata de delito frustrado y la tentativa se encuentra especialmente penados por la ley. Estas rebajas se aplican desde la pena inferior que fija la ley para el delito determinado. 3. La clase de intervencin en el hecho. La pena sealada por la ley al delito es la que corresponde a los autores, entendiendo por tales los enumerados en el Art. 15 del CP; incluye a los inductores y no slo a quienes lo son en sentido estricto. A los cmplices de crimen o simple delito debe imponerse la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para el crimen o simple delito, y a los encubridores la inferior en dos grados. Estas rebajas se realizan tambin segn lo preceptuado en los numerales 1 y 2 del Art. 61. El cmplice en una falta, el art. 498 del CP dispone que se lo castigue con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores. Los encubridores de faltas no son punibles. Estas reglas deben combinarse para su aplicacin en el caso concreto; se suman las rebajas correspondientes.
4. Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Esto est regulado por un complejo conjunto de disposiciones. 4.a. REGLAS GENERALES. a. Se desprende que en general, las circunstancias atenuantes producen efectos ms intensos que las agravantes. Pueden llegar a determinar atenuaciones de hasta 3 grados, y las otras agravan slo en uno. b. Hay agravantes que no producen el efecto de aumentar la pena; b.1. Cuando el agravante constituye por s misma un delito especialmente penado por la ley, porque de agravarlo implicara una violacin del principio non bis in dem. b.2. Cuando la ley expresa la circunstancia agravante al describir y penar un delito. b.3. Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito que sin la concurrencia de ella no puede cometerse. i. casos en que la inherencia de la agravante a la realizacin del hecho punible se encuentra implcita en el tipo penal aunque no se haya incorporado expresamente en su descripcin infanticidio y alevosa; violacin propia y superioridad del sexo-. ii. Casos en que la inherencia de la agravante a la ejecucin no est implcita en el tipo legal pero deriva de las circunstancias concretas en que se comete el delito porque el autor no tiene otra forma de perpetrarlo sino configurndola. c. La comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes se encuentra regulada por el Art. 64 CP; nicamente las circunstancias objetivas se comunican a los intervinientes que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito; las subjetivas atenan o agravan la responsabilidad de los autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. d. Sin perjuicio de que la ley atribuya un efecto distinto; art. 72 CP atenuante de minoridad y de la agravante que consagra para el adulto cuando acta con un menor de dieciocho aos; art. 400 agravantes art 447 agravantes especficas del hurto.
4.b. REGLAS QUE DEPENDEN DE LA COMPOSICIN DEL MARCO PENAL BSICO ESTABLECIDO POR LA LEY PARA EL DELITO. Se regla entre los Arts. 65 a 68. El art. 68 bis da una regla comn a todos estos, y el art. 69 primera parte contiene un precepto complementario. 01. La ley seala una sola pena indivisible. Se aplica sin considerar las agravantes. Pero s concurren dos o ms atenuantes y ninguna agravante, se puede rebajar la pena en uno o dos grados. 02. Pena compuesta de dos indivisibles: a. No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede aplicar cualquiera. b. Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente, graduando su valor. c. Slo concurren atenuantes: Es una sola, se aplica el mnimo de la pena asignada al delito. Dos o ms atenuantes, puede rebajarse en uno o dos grados. d. Concurre slo una agravante. El juez debe imponer la mayor de las penas, pero s fuere la de muerte, no est obligado a imponerla necesariamente. 03. La ley seala una sola pena que es un grado de una pena divisible, art. 67 C.P. a. No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrer toda su extensin. b. Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente. c. Concurren slo atenuantes. Si es slo una, se aplica la pena en su mnimum, (se divide la pena en dos partes iguales, mitad inferior es el mnimum, mitad superior es el mximum). Si concurren varias atenuantes, el juez puede imponer la pena inferior en uno o dos grados, segn el nmero o entidad de las atenuantes. d. Concurren slo agravantes. Si se trata slo de una agravante, debe imponerse la pena en su mximum. S son varias agravantes, puede el tribunal aplicar la pena superior en grado. 04. La ley seala una pena compuesta de dos o ms grados. a. No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrerlas en toda su extensin. b. Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente. c. Slo concurren atenuantes. S concurre una sola, el juez no puede imponer el mximo de la pena. Son dos o ms atenuantes, el juez puede imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo fijado por la ley. d. Concurren slo agravantes. Existe una sola agravante, no puede aplicar el mnimo de la pena. S las agravantes son dos o ms, el juez puede imponer la pena superior en grado al mximo fijado por la ley, pero s esa pena es la de muerte, no est obligado a imponerla necesariamente.
5. Extensin del mal producido por el delito. Con el objeto de determinar la cuanta de la pena dentro de los lmites de cada grado, hay que atender a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito. Cuando la lesin o peligro en que consiste el resultado externo del hecho punible admite graduacin, debe ser considerado en primer lugar su nivel por ejemplo la cuanta de la estafa-, asimismo debe tomarse en cuenta las otras consecuencias daosas causadas directamente por la conducta sancionada aunque no formen parte del tipo respectivo por ejemplo, muerte del bombero ocasionada por el incendio-. Es de muy poca aplicacin prctica. 6. Determinacin de la multa. Los sistemas anteriores no se adecan a la individualizacin de la multa puesto que no est dividida en grados ni es posible de dividir. El Art. 70 dispone que en su aplicacin el tribunal podr recorrer toda la extensin en que la ley permite imponerlas y seala slo los siguientes criterios de orientacin para la determinacin; las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho evaluada por el juzgador de una manera ms libre incluso a estimar el capital y la capacidad de generar rentas o ingresos por parte del culpable.
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO INTER CRIMINIS (Apuntes ctedra de Prof. Vidal). En el camino del delito distinguimos: a. Fase Interna. Es la que se desarrolla en la psiquis del individuo y en ella se presenta la etapa de ideacin, deliberacin y resolucin; estas etapas se desarrollan en el transcurso del tiempo. La fase interna del delito no tiene sancin penal. El solo pensar en la comisin de un delito no conlleva la aplicacin de una pena. b. Fase Externa. En esta etapa se comprende los actos preparatorios y los de ejecucin. b.1. Actos Preparatorios. Estos comprenden todas aquellas conductas en que si bien la voluntad se ha exteriorizado mediante actos, ellos no llegan todava a representar un comienzo de ejecucin del delito mismo. b.2. Actos de Ejecucin. Estos actos constituyen el conato o tentativa en sentido amplio. La lnea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa es de extrema importancia, dado que seala el lmite entre la conducta impune y la conducta punible. Los actos preparatorios dentro de la fase externa, por regla general, tampoco tienen sancin penal, excepcionalmente llevan una sancin legal; 1. Hay actos preparatorios penados que en s son constitutivos de delito, constituyen un tipo penal; por ser delitos de peligro. Dos casos en el art. 445 y 481, C.P. (llaves, ganzas, etc. bombas explosivas). 2. La proposicin que se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito propone su ejecucin a otra u otras personas. Es un acto preparatorio, pero excepcionalmente se castiga. (art. 8). 3. La conspiracin o complot, que existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un crimen o simple delito (art. 8). Los actos de ejecucin comienzan con la tentativa del delito. Ms all de sta encontramos el delito frustrado y posteriormente el consumado, (art. 7). Art. 7.- Son punibles no slo el crimen o simple delito consumado sino el frustrado y la tentativa. Las faltas los autores las excluyen, y se ha sealado que de acuerdo al art. 9 del C.P. las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.
TENTATIVA. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero falta uno o ms para su complemento (art. 7). REQUISITOS OBJETIVOS DE LA TENTATIVA; 1. Realizacin de hechos externos. Este requisito es semejante al de los actos preparatorios; sin l no nos encontraramos en la fase externa del delito. 2. Estos hechos deben representar un comienzo de ejecucin, porque de lo contrario seran actos preparatorios. 3. El tercer factor, ser la consideracin de la virtud causal del acto ejecutado con relacin al resultado que se desea evitar. La virtud causal debe apreciarse segn el criterio general de causalidad, segn la previsibilidad objetiva del resultado situndonos en el momento y circunstancias del acto realizado. Esto ser juzgado por el observado externo. 4. Estos hechos deben ser idneos para la obtencin del resultado. No lo exige en forma expresa el texto legal, pero ello se desprende de la definicin de tentativa como el comienzo de ejecucin de un crimen o simple delito. Estos ltimos estn definidos como acciones u omisiones voluntarias penadas por la Ley. Luego, no puede decirse que ha comenzado a ejecutar, que est ejecutando, una accin penada por la Ley (cualquiera sea su intencin) quien realiza actos que jams podrn llegar a producir el resultado constitutivo de tal accin penada por la ley. Se habla de aptitud causal del hecho y por eso si no concurre este requisito se habla de delito imposible o tentativa inidnea. 5. Para la produccin del resultado debe faltar todava uno o ms actos. No basta que el resultado no se haya verificado, porque esto ocurre tambin en el delito frustrado. Es necesario que el delincuente todava no haya realizado todos los actos que l deba ejecutar para la produccin del resultado. Se ha planteado un problema; La interrupcin de la actividad del agente que determina la existencia de la tentativa puede deberse a dos factores diferentes: a. A una determinacin voluntaria del que obra, b. A la intervencin de elementos extraos a l (persona o cosas). En el ltimo caso no hay duda que la tentativa es sancionada, punible. Pero en el primer caso estamos ante el desistimiento de la tentativa o tentativa abandonada, que en la generalidad de las legislaciones y en la doctrina no es punible. El desistimiento debe ser voluntario y se acepta incluso cuando sea motivado por temor a ser descubierto o por temor a fallar en el fin perseguido.
REQUISITOS SUBJETIVOS DE LA TENTATIVA; 1. Se exige en el sujeto representacin del resultado (con cualquier grado de probabilidad); 2. Propsito dirigido a su obtencin, y 3. Motivacin formal (exigibilidad). Es decir, se exige la voluntad finalista calificada de dolo directo. El texto legal es claro al requerir que existan hechos directos, o sea, dirigidos hacia el resultado. La voluntad finalista debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtencin del resultado. Se ha sealado que el dolo en la tentativa desempea una funcin indiciaria del fin perseguido, ya que como no hay resultado ser su intencin la que califique la tentativa y por ello no hay tentativa en los cuasidelitos. La penalidad de la tentativa est en general determinada en funcin de la penalidad del delito consumado respectivo. Por ello la tentativa en los delitos, en cuanto a la pena, tiene dos grados menos que el delito consumado.
DELITO FRUSTRADO. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Se dice que desde un punto de vista subjetivo hay delito consumado. En la frustracin el agente realiza todos los actos necesarios para que el delito se consume, ya que no queda nada ms por hacer. El delito est subjetivamente consumado, ya que ha terminado la intervencin del individuo, y el resultado no se produce por causas independientes de su voluntad. No hay consumacin por causas ajenas al hechor.
Ejemplo; en un robo el individuo ha entrado a una casa rompiendo el vidrio de una ventana ha llenado una bolsa con cosas y cuando est cerrando la puerta del antejardn es sorprendido por la polica que lo detiene. Otro ejemplo; en un homicidio un sujeto que quiere matar a otro al verlo sentado le apunta con un rifle y le dispara. En ese preciso momento, la eventual vctima se para del asiento y la bala no le da, pegando en el respaldo de la silla.
El delito frustrado se castiga con un grado de pena menor que el consumado y las faltas frustradas no se castigan. Hay determinados delitos como por ej. el robo con violencia, el robo por sorpresa y el robo con fuerza cometido en lugar habitado que se castigan como consumados desde que estn en estado de tentativa. DELITO CONSUMADO. Es la etapa superior del inter criminis, corresponde a la plena y total realizacin de la descripcin legal de cada figura delictiva. OTRAS FORMAS IMPERFECTAS DE DELITO. Con los problemas del inter criminis se relacionan: a. Delito Imposible: Se habla de delito imposible cuando los actos realizados por el sujeto no son idneos causalmente para lograr el resultado perseguido. Ejemplo; si se quiere dar muerte a
alguien y se busca para matarlo, se encuentra durmiendo, le dispara, y en la autopsia se descubre que haba muerto antes de un infarto.
b. Delito Putativo: El delito putativo es una conducta lcita que el autor por error cree delictiva. c. Delito Agotado: Algunos autores hablan todava de una etapa posterior a la consumacin que sera el delito agotado, en que el delincuente obtiene el propsito que persegua al cometer el delito. Ejemplo; ladrn que vende cosas robadas.
PARTICIPACIN CRIMINAL. La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la accin descrita, o provoca el resultado sealado en el precepto respectivo. A veces, sin embargo, la ley seala la intervencin, dentro de la misma descripcin tpica, de ms de una persona. Ejemplos; cohecho art. 248, 249, 250, etc. Esto significa que puede haber varios copartcipes y puede ocurrir que no siempre sean coincidentes las actuaciones de uno y otro, ya sea en el plano objetivo o subjetivo. De acuerdo a lo dicho se han formulado diversos principios, an cuando se ha sostenido que en el sistema penal chileno para la solucin del problema de la codelincuencia se sigue el principio de la voluntariedad, es decir, se utiliza el criterio subjetivo. Es la voluntad de la persona, que quiere hacer suyo el hecho pese a no haber realizado la accin tpica, la que determina la forma de participacin. Debemos sealar que existen principios generales que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones sobre participacin. Tngase presente, en consecuencia, que estas reglas se aplicarn: 1. Cuando intervengan dos o ms personas en un delito, y 2. Cuando, adems la Ley, en la parte especial, no haya sealado expresamente el rgimen de penalidad de cada una de ellas. a.- Principio de la Convergencia: En conformidad a este principio la participacin criminal supone un concurso objetivo en los hechos y subjetivo en las voluntades. Si no existe este doble concurso la conducta y la responsabilidad penal de cada uno debe apreciarse en forma independiente. b.- Principio de la Accesoriedad: Hemos dicho que en la participacin se incluyen conductas que no consisten en la ejecucin misma de la accin tpica, pero cuya punibilidad est subordinada a que alguien realmente la ejecute, aunque sea en grado de tentativa. Esta caracterstica determina que la participacin sea calificada de accesoria por lo que respecta a la conducta del ejecutor (o autor principal). c.- Principio de la Exterioridad: Este principio significa simplemente que para la punibilidad o castigo de las conductas que no consisten directamente en la realizacin del hecho tpico, es necesario que este hecho haya llegado a ejecutarse por otra persona, es decir, debe haber una exteriorizacin mnima: las solas conductas marginales, atpicas, no son suficientes para fundamentar la pena.
d.- Principio de la Comunicabilidad: (art. 63 y 64 C.P.) es posible que en la comisin de un hecho concurran determinadas circunstancias con respecto de alguno de los copartcipes y no con respecto de los dems. Estas circunstancias consideradas, aisladamente, determinaran una penalidad diferente para cada partcipe. El problema central radica aqu en determinar si, por el hecho de tratarse de una obra comn, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, estas circunstancias afectan a la totalidad de los partcipes o no. La regla est en el art. 64 de donde se puede desprender que las circunstancias personales como por ej. las agravantes y atenuantes, no se comunican; y respecto de circunstancias materiales o reales que dicen relacin con la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para cometerlo servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. Esto ltimo es arduamente discutido en la doctrina y no hay solucin unnime en la jurisprudencia. En lo nico que ha habido acuerdo es que si una persona comete por ej. parricidio, el coautor del hecho cometer solamente homicidio si es una persona extraa a la vctima. En una malversacin de caudales pblicos interviene empleado pblico con otra persona que no lo es, se discute qu delito cometera el ltimo de ellos. Para algunos cometera malversacin, para otros cometera otro delito (apropiacin indebida, hurto). FORMA DE INTERVENCIN EN LOS DELITOS. Se puede participar en un delito como autor, cmplice o encubridor (art. 15). Los autores y cmplices intervienen en el delito con anterioridad a l o en el momento mismo de la ejecucin y los encubridores aparecen una vez que el delito ya se ha cometido, es decir, participan con posterioridad a la realizacin del delito. Ej. persona que compra a sabiendas cosas robadas. Delimitacin ENTRE PARTICIPACIN Y AUTORA. La autora es la base sobre la que se erige todo concurso de personas en el delito. As es perfectamente concebible una autora sin participacin, resulta en cambio, inconcebible la idea de una participacin sin una autora. Por lo tanto, es necesario trazar la frontera que divide ambos conceptos. Para lo anterior existen varias teoras: a. Teora subjetiva causal; es autor todo aquel que ha puesto una condicin para causacin del resultado tpico. El concepto de autor de autor es extensivo. As ser autor el que se siente hurtando. Se considera al aspecto interno subjetivo. "El que se siente delinquiendo". En Chile no se sigue esta teora, porque los arts. 16 y 17 C.P. colocan a la autora como figura central del delito y para esta teora la autora sera un concepto residual. b. Teora formal objetiva; es autor quien ha realizado una parte cualquiera del tipo, entendido en el sentido objetivo, por lo tanto vale el acto exterior ms que el aspecto subjetivo. Vale el hecho materializado por el autor (concepto restringido de autor). c. Teora del dominio de la accin, del hecho o del acto; es de origen alemn y luego pasa a Espaa. El concepto de autor debe obtenerse atendiendo al dominio que objetivamente ejerce el sujeto sobre la conduccin de la accin. Autor es quien posee el dominio final de la accin tanto objetiva como subjetiva.
1. LOS AUTORES. Estn contemplados en el art. 15 del C.P., mas este artculo no menciona "quin es autor", sino que "a quien se considera autor". Y de este modo se ha ampliado notablemente el concepto de autor en trminos tales, que ha dejado reducido a los cmplices a una expresin mnima, toda vez que se ha considerado a quienes en verdad son cmplices. Se consideran autores: 1. Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3. Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l. La doctrina acostumbra a clasificar a los autores en: a. Autores ejecutores. b. Autores indirectos. c. Autores cooperadores. Autores ejecutores: Corresponden a los contemplados en el art. 15 N 1, "Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite", de lo expuesto se desprende que hay dos formas de autora ejecutora: a. Tomar parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa. Significa realizar por s mismo total o parcialmente la accin tpica descrita por la ley, o causar el resultado all previsto por acto propio sin valerse de intermediarios. Significa herir, matar, sustraer, violar, etc. Si hay dos o ms ejecutores debe haber convergencia de voluntades. b. Impedir o procurar impedir que se evite. En este caso la situacin es diferente a la anterior. El delito ordinariamente quedar en tentativa o frustracin. Ej. Si Juan advierte que Pedro est matando a Daniel, e interviene para alejar a la polica que se aproxima est interviniendo, aunque no est realizando la accin de matar, es la ley la que lo asimila a tal caso. Si un sujeto cubre la ventana con una frazada mientras su compaero viola a una mujer est interviniendo de esta forma.
Autores Indirectos: Art. 15 N2, "los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo". a. Forzar a otro a ejecutar el hecho. Forzar significa obtener de otro la realizacin de una conducta delictiva, merced de coaccin intimidacin o amenaza. b. Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de delito, sino de hecho. Inducir significa hacer nacer en otro la resolucin de hacer algo y esta induccin debe ser directa, esto es, relacionada con un hecho concreto y determinante y respecto, tambin, de una persona determinada, aunque su identidad no est todava precisada. Los malos consejos no constituyen induccin. Se dice que la induccin debe ser eficaz, esto es, que efectivamente debe hacer nacer la determinacin de realizar un hecho constitutivo de delito. Si el inducido, no lleva a cabo el delito o si ya haba concebido por s solo la determinacin de ejecutarlo, antes de intervenir el inductor no se da esta forma de participacin. Si la accin del inductor hace nacer en el inducido la determinacin de cometer un delito, pero diferente de aquel que le ha propuesto el inductor, tampoco se da esta forma de participacin. La induccin, cuando se trata de verdadera coparticipacin, exige tambin, concurrencia de voluntades, que en este caso, por la propia naturaleza de la induccin, consistira necesariamente en un concierto. Autores Cooperadores, Secundarios, Auxiliadores o Cmplices: Art. 15 N3, a estos se les denomina tambin, autores cmplices, "los que concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l." a. Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Debe haber concierto previo y la facilitacin de medios debe ser eficaz, es decir, contribuir efectivamente en la realizacin del hecho. Si por ej. dos personas se conciertan para matar a otra y una le facilita al hechor ejecutor, un revlver para que lleve a cabo el homicidio y ste da muerte a la vctima con arma blanca no se configura esta forma de coautora. b. Presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en l. Aqu tambin debe haber un concierto previo. Esta incriminacin se funda en una virtud puramente potencial de la presencia del partcipe. Aumenta la fuerza, el poder de los ejecutores y disminuye la posibilidad de defensa de la vctima, sin que tomen parte directa en la accin. Se ha discutido en que nmero debemos encasillar al "loro", que es una forma de intervencin muy comn en los delitos. La funcin que cumple esta persona es la de vigilar mientras el autor ejecutor lleva a cabo el delito. i. ii. Para algunos autores este personaje debe encasillarse en el 15 N1, segunda parte, ya que estara procurando impedir que se evite el delito. Para otros, Esta forma de participacin corresponde al 15 N 3, toda vez que, concertado con el autor o ejecutor para la realizacin del hecho, lo presencia sin tomar parte inmediata en l. Sergio Yez, sustenta, por su parte, que esta forma de participacin correspondera slo a la de cmplice. Los Tribunales lo califican de autor.
iii. iv.
2. LOS CMPLICES. Art.16.- Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. Cury "es cmplice quien coopera dolosamente a la ejecucin del hecho de otro, por actos anteriores o simultneos". La extensin de la complicidad resulta bastante reducida por la amplitud del campo de la autora. La calidad de cmplice es subsidiaria a la de autor, ya que para serlo es requisito indispensable no ser autor. Los actos de complicidad importan un conocimiento (dolo) a la tarea que se sabe y quiere comn. Es necesario que el autor se haya servido efectivamente de la colaboracin prestada, pues en caso contrario habra una pura tentativa de complicidad, que no es punible. No es necesario una ayuda material, basta un auxilio moral o intelectual o bien una omisin (por ejem., dejar abierta la puerta). La complicidad si bien supone el concurso de voluntades, excluye el concierto, porque de existir concierto los hechores son autores encasillndose en el N 3 del art. 15. Para la doctrina, los verdaderos cmplices seran los del art. 15 N 3. Oportunidad a la cooperacin: La cooperacin del cmplice debe ser por actos anteriores o simultneos (esta es la oportunidad que indica la ley). Si son actos posteriores a la consumacin hablamos de encubrimiento. Problema: que pasa respecto de quien interviene con posterioridad cumpliendo promesas anteriores a la ejecucin del hecho: a. Etcheberry, no es cmplice a lo ms encubridor. b. Cury, para l la promesa constituye una forma de auxilio moral que basta para configurar la complicidad, pudiendo incluso haber sido determinante para la perpetracin del hecho.
3. LOS ENCUBRIDORES. Art. 17, C.P. El encubridor intervienen en el crimen o simple delito con posterioridad a la perpetracin del mismo y, por tanto, no es, verdaderamente, un partcipe del mismo; sino que slo es una ficcin legal. Requisitos del Encubrimiento; a. Conocimiento de la perpetracin del crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. Esta ltima frase se refiere a la posibilidad cubrir una tentativa o un delito frustrado. Del texto legal se desprende que no hay encubrimiento de faltas. b. No haber sido ni autor ni cmplice. La intervencin del encubridor es subsidiaria. c. Debe intervenir con posterioridad a la ejecucin del crimen o simple delito. Para Cury este es el elemento caracterstico para la calificacin. d. Debe intervenir de alguno de los modos siguientes (art. 17): i. Aprovechndose por s mismo o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. (Aprovechamiento o receptacin). ii. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos e instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento (Favorecimiento real) iii. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable (Favorecimiento personal ocasional). iv. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, an sin conocimiento de los delitos que hayan cometido, o facilitndole los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos o suministrndole auxilio o noticias, para que se guarden, precavan o salven (Favorecimiento personal habitual). Por ltimo, se establece que estn exentos de la pena impuesta los encubridores que lo sean de su cnyuge y de determinados parientes sealados en la ley (489, excusa legal absolutoria).

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0 DERECHO PENAL PARTE GENERAL 2012 PROFESOR VICTOR VIDAL & FRANCISCO LAYON. Apuntes de Francisco Javier Maureira P.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Las causales de justificacin se clasifican en;

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