INTRODUCCION

El presente trabajo monogrfico de investigacin trata un anlisis y comentario exhaustivo sobre los Derechos Fundamentales de la Persona Humana conforme a la Constitucin Poltica de 1993, que constituye un tema de gran importancia dentro de la competencia del anlisis y constatacin de aplicabilidad y proteccin de los Derechos Humanos en el Per, de acuerdo a la ratificacin de los instrumentos normativos internacionales sobre Derechos Humanos (DD.HH.) y sobre las garantas que se vienen dando en la defensa de tales derechos reconocidos como derechos fundamentales segn la norma constitucional en cuanto a lo sealado precisamente en el Artculo 2 de la Carta Magna Peruana. Tambin se contempla en el desarrollo de esta monografa, el resaltamiento y garanta de una regulacin constitucional ms clara y completa como debidamente regularizada normativamente a fin de superarse las deficiencias y omisiones que la actual Constitucin vigente contempla y no garantiza la proteccin y defensa de determinados derechos esenciales de los ciudadanos peruanos, constatndose la alta incidencia de casos actuales en que se vienen vulnerando derechos fundamentales de la persona como el de la no discriminacin, los atentados directos contra la vida e integridad de las personas (caso del derecho a la vida en los concebidos desde la fecundacin), y hasta de actos arbitrarios que se cometen contra la libertad y seguridad personal de los ciudadanos. Los objetivos del presente trabajo son los siguientes: Determinar la importancia de cmo se regulan los derechos fundamentales de la persona en la actual Constitucin Poltica de 1993. Analizar exhaustivamente cada derecho fundamental contemplado en los 24 incisos del artculo 2 de la Carta Magna.

El presente trabajo se desarrolla en base a tres captulos: En el primer captulo se desarrollan los fundamentos doctrinarios y justificatorios sobre los derechos fundamentales. En el segundo captulo se realiza el anlisis y comentario correspondiente de los derechos fundamentales conforme a su regulacin en el artculo 2 de la Constitucin vigente. En el tercer captulo se desarrollan aspectos y fundamentos de la Reforma Constitucional, con relacin a la necesidad de los cambios que se requieren en la norma constitucional vigente sobre la proteccin y respeto a los derechos humanos de las personas en nuestra sociedad. Tambin se considera propuestas legislativas que se han establecido mediante actuales Proyectos de Reforma con relacin a los derechos fundamentales. Espero que el desarrollo de esta monografa sea de gran aporte para un conocimiento y tratamiento analtico ms exhaustivo sobre la regulacin constitucional de los derechos fundamentales en la actual norma constitucional vigente, y sobre las implicancias actuales sobre las garantas y formas determinantes en la proteccin de tales derechos, a fin de tenerse mayor conciencia y accin jurdica para fomentarse el respeto de tales derechos, convocando el cumplimiento estricto y obligatorio de la norma constitucional en s cuando se presenten situaciones de atentado o afectacin de tales derechos, de acuerdo a la realidad social en el Per.

ANLISIS Y COMENTARIOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993
CAPTULO I FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS JURDICOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES
1.1. FUNDAMENTOS CONCEPTUALES Como bien afirma el profesor Antonio Truyoli Serra 1, existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que les son inherentes, y que lejos de nacer en una concesin de la sociedad poltica han de ser por esta consagrados y garantizados. Como se ha expuesto, su existencia no depende de su otorgamiento o concesin plasmadas en reglas polticas - jurdicas de convivencia, dado que los derechos fundamentales tienen la condicin de inherentes, ya que como bien refieren las juristas Mara Teresa Hernndez y Dalia Fuentes2, son derechos que la persona tiene por su calidad humana. Por nacer de la calidad misma de ser miembros de la especie humana, son exigibles ante esta sociedad y el estado, a efectos que cada uno de sus integrantes pueda alcanzar su plena y cabal realizacin. Reciben la denominacin de derechos fundamentales porque derivan de la propia condicin y calidad existencial de los hombres, la cual se sustenta en la racionalidad y libertad. Estos derechos tienen una expresin formal inacabada y estn en continuo desenvolvimiento social, cultural, poltico y jurdico de lo que constituye el modo fundamental de ser cabalmente hombres. Es decir, son consustanciales con la matriz ontolgica o existencial de los hombres en cada contexto o etapa de su desarrollo social - humano.

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Truyoli Serra, Antonio, Los Derechos Humanos, Madrid: Editorial Tecnos, 1977. Pg. 124. HERNNDEZ, Maria Teresa y Fuentes, delia. Hacia una cultura de los derechos humanos. Mxico Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991

Los derechos fundamentales, ante la imposicin acreditada de su sustentacin en un solo y nico argumento, se fundan pluralmente, entre otros criterios, en su peculiar naturaleza, en su historicidad, en la existencia de principios ticos universales, etc. Ellos son el basamento efectos de que a travs de su reconocimiento y proteccin contribuyan a la felicidad y bienestar de nuestra especie. La necesidad de su reconocimiento y proteccin se ampara en la necesidad de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia y asociacin. La referencia a los derechos fundamentales lleva implcita la nocin asociada de dignidad humana e historia, ya que, de un lado, la primera exige que la sociedad respete la esfera de independencia del hombre, su autonoma y los fines propios para los que ha sido creado; y del otro, porque a travs de los tiempos el hombre descubre y posteriormente normativiza facultades que le sirven para asegurar las condiciones de una existencia y coexistencia cabalmente humanas. Los derechos fundamentales hacen que el ser humano alcance su integra personalidad, o sea, aluden al derecho de ser genuina y cabalmente hombres. El estado y la sociedad se encuentran ante estructuras, formas de organizacin y funciones la responsabilidad

permanente e inexcusablemente de afirmar su plena satisfaccin. Por ende, las de esta tiene como fin esencial y bsico el garantizamiento y promocin de estos atributos y facultades incitas del ser humano; que por tales son anteriores o concesin de la organizacin social o estatal. Conforme a los conceptos sealados acerca de los derechos fundamentales, aporto mi propia definicin doctrinaria como aquellos derechos regulados en la normatividad interna de los ordenamientos jurdicos de los pases, a nivel de competencia de la norma suprema (Constitucin Poltica), 4

que atienden a un conjunto de facultades y atribuciones para cuya titularidad es condicin necesaria y suficiente, el pertenecer al gnero humano, de aplicabilidad y con garantas de proteccin para todos los ciudadanos. 1.2. IMPORTANCIA Partiendo de una premisa teleolgica, los derechos fundamentales resultan indispensables para la justa convivencia y son esenciales para alcanzar el equilibrado desarrollo de nuestra personalidad. En ese sentido, a la persona humana, considerada en su doble aspecto, individual y social, le corresponde el ejercicio de dichas facultades por la simple razn de su propia naturaleza, que es al mismo tiempo corporal, espiritual y social. En ese contexto, como bien afirma actividades de los cuerpos sociales lcitamente el profesor Pedro Nikken 3 las

y polticos no pueden ser empleadas

para su menoscabamiento arbitrario. Dichas acciones deben

convertirse necesariamente en meros vehculos o correas de transmisin para que los seres humanos puedan vivir y convivir en condiciones acordes con la dignidad que es connatural a todo ser humano por el mero hecho de ser tal. Ellos promueven que la relacin persona-sociedad y persona-estado haga posible la plenitud de cada ser, en el marco del conjunto de congneres. Su denominacin ms propia es la de derechos fundamentales, tal como fue consignada en la Constitucin de 1979. Dicho criterio que ha sido respetado con el texto magno vigente. Usualmente son referidos como derechos humanos, expresin que emana de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), la misma que tericamente es errada, ya que se incurre en una tautologa jurdica. En puridad, se trata de una denominacin respectiva, en razn de que los derechos de por s son humanos, ya que el hombre es el nico sujeto titular de derechos y deberes. Como bien sabemos, ni los animales ni las plantas ostentan titulares sobre las prerrogativas jurdicas.

CAPTULO II
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NIKKEN, Pedro. EL concepto de derechos humanos. En manual de las fuerzas armadas. San Jos: Instituto interamericanos de derechos humanos, 1994

ANLISIS DOCTRINARIO JURDICO Y COMENTARIOS PERSONALES SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES REGULADOS EN EL ARTCULO 2 DE LA CONSTITUCIN DE 1993
2.1. ARTCULO 2 INCISO 1.- TODA PERSONA TIENE DERECHO: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. El derecho a la vida es el centro de todos los valores y el supuesto bsico de la existencia de un orden mnimo en la sociedad. La vida tiene un reconocimiento negativo en la prohibicin de matar. proteccin mnima. Es una forma de Pero lo central en sentido afirmativo es que tiene una

proteccin activa que se expresa en las diferentes formas de desarrollo que se da a la persona. Cito aqu a los siguientes: El derecho a la libertad de expresin, que es consustancial a la vida intelectual y espiritual de la persona. Los derechos a la intimidad personal y familiar, que estn estrechamente vinculados al mantenimiento de la vida entendida no slo en el sentido material sino tambin emocional e intelectual. El inciso bajo comentario se refiere tambin al derecho a la identidad que comprende distintos contenidos para la persona: En primer lugar a su identidad en el sentido de identificacin, lo que incluye su nombre y seudnimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad social, de ciudadana, etc.) Cada uno de estos elementos conforman la identidad individual en sociedad, que no es otra que la manera de distinguirse de los dems. Tanto el nombre como el seudnimo han sido extensamente tratados en el Cdigo Civil. En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad, es decir, a su pertenencia a la sociedad porque forma parte de una familia, institucin natural y fundamental de la sociedad, como dice el artculo 4 de la Constitucin.

En tercer lugar, a los aspectos psicolgicos de la identidad; es decir, al derecho a mantener una propia percepcin de s mismo, asumindola en su relacin con los dems.

La identidad es as, un fenmeno complejo que comprende diversos elementos de identificacin, todos importantes para el desenvolvimiento individual y de la vida en sociedad de la persona. La integridad en este inciso tiene tres contenidos expresos: moral, psquica y fsica. La integridad fsica es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos que componen su dimensin fsica. Ellos son: La integridad corporal, es decir, la preservacin de sus rganos, partes y tejidos tanto en cantidad como en calidad. La integridad funcional, que se refiere al mantenimiento de las funciones del organismo de acuerdo con las capacidades, edad y dems elementos que intervienen en ellas. La salud integral, que atae a la integridad corporal y funcional, pero tambin al funcionamiento y la previsin de un futuro positivo para el organismo humano. La integridad psquica se refiere a la preservacin de todas las capacidades de la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Con el desarrollo de la tecnologa mdica y psicolgica hoy se pueden afectar o hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a travs de procedimientos que son de uso pblico4. La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensin tica de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden pblico. Los seres humanos tenemos diversos obstculos para lograr nuestra realizacin. Algunos son de orden natural: un accidente o un defecto congnito que daan a alguien.
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QUIROGA, Anbal. Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas. Lima Per.. Pg. 219

Son identificables aquellos obstculos que no pone ninguna persona en especial, pero que sin embargo existen en el orden social mismo: la falta de oportunidades para acceder la administracin de justicia, para ejercer un trabajo, para obtener lo necesario para subsistir. Por otro lado, el bienestar es una situacin de satisfaccin de las necesidades de la persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la satisfaccin de las necesidades es en gran medida subjetiva la misma determinacin de necesidades de cada persona tiene ese carcter- hay algunos patrones globales de medicin que pueden dar cierta objetividad a la situacin de bienestar. Por otro lado, la proteccin del concebido corresponde a un antiguo principio del Derecho que ya estuvo presente desde Roma. Lo esencial de esta norma consiste en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que puede servirse mientras se halla en el tero de su madre. Para estos efectos es indispensable saber quin es concebido: la concepcin es el punto clave, es decir, el momento en que se produce la fecundacin del vulo por el espermatozoide. Los principales derechos constitucionales que corresponden al concebido son: derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, a la igualdad de derechos de los hijos, a la proteccin de su salud, entre otros. Debe recordarse que todos estos derechos son tratados de manera taxativa por la Constitucin. 2.2. ARTCULO 2 INCISO 2.- A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. La igualdad es considerada uno de los derechos fundamentales que toda Constitucin democrtica reconoce. En sentido estricto, la igualdad es uno de los derechos sociales de la persona. Pero su ubicacin tradicional es sta, la que la sita dentro del conjunto de los derechos individuales. La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales unos a otros, en sentido material; ello sera simplemente negar la realidad. Al contrario, es correcto decir que una de las grandes riquezas del ser humano es que cada uno de nosotros es diferente en muchos elementos. 8

La Constitucin se inspira en esta concepcin de la igualdad bsica, que contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en funcin de la diferencia de las personas. Nuestra Carta establece en concreto la no-discriminacin por el origen, la raza, el sexo, idioma, religin, opinin y condicin econmica. Necesariamente este inc.2 del art.2 debe concordase con el art.103 de la propia Constitucin, que dice en su primera parte: Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas. Por su parte, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en adicin a estos elementos, que no son enumerados con detalle pero que se hallan comprendidos en el enunciado general, aade el complemento indispensable del derecho a igual proteccin de la ley5. El concepto de raza implica aquellas caractersticas fsicas diferenciales del cuerpo humano. superiores a los de otra. El sexo se refiere a las caractersticas diferenciales de varn y mujer. En nuestras sociedades la discriminacin por sexo ha perjudicado a la mujer que, en general, fue puesta en condiciones de sometimiento al varn. discriminacin social de la mujer fue y es an hoy da muy extensa. Al tratar de la no-discriminacin por sexo, debemos necesariamente referirnos a la situacin de los homosexuales, cuya opcin de hacer explcita su preferencia sexual y su eleccin libre y mutuamente consentida entre personas del mismo sexo, tiene aspectos de no-discriminacin y otros que, significando aislamiento social y prohibiciones explcitas, tienen un carcter discriminatorio desde un punto de vista jurdico. La no-discriminacin por idioma consiste en que la persona no sufra trato diferencial frente a la ley por razn de utilizar un idioma distinto. Este elemento es muy importante en el Per, habida cuenta de su realidad plurilingista. La discriminacin por religin consiste en dar un trato desigual a aquellas personas que practican diferentes religiones. La La discriminacin por raza consiste en tratar diferenciadamente a las personas, considerando a los miembros de una raza

CHIRINOS SOTO, Enrique. Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas. Lima Per. Pg. 391

La discriminacin por opinin se produce cuando las personas se ven privadas de sus derechos por las opiniones que pudieran expresar en los ms diversos campos de la vida. Casos de discriminacin por opinin ocurren, por ejemplo, cuando un empleado es obligado a profesar determinadas ideas para aceptar un trabajo, o cuando se le despide por las opiniones que tiene. La discriminacin por condicin econmica consiste en dar trato diferenciado a las personas por su capacidad econmica. En el pasado fue tradicional recortar por estas consideraciones los derechos ciudadanos. As por ejemplo, durante la poca en que existi el voto censitario, los ciudadanos con menores recursos estaban materialmente privados del derecho al voto. 2.3. ARTCULO 2 INCISO 3.- A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico. La libertad de conciencia es el derecho a mantener las propias convicciones acerca de todos y cada uno de los asuntos de la vida. Es preciso distinguir la libertad de conciencia de la libertad de accin. Esta ltima consiste en la posibilidad de exteriorizar conductas en la vida social, es decir, en la relacin con los dems. La libertad de accin existe, pero tiene que ser ejercitada en concordancia con las regulaciones de la vida social. En este sentido si la libertad de conciencia empujara a contrariar con acciones las normas de convivencia social, se podr mantener la libertad de conciencia, pero no actuar legalmente de acuerdo a ella. La proteccin de la libertad de conciencia llega al punto de prohibir el delito de opinin. Esto equivale a decir que nadie puede ser condenado por las ideas que cultiva 6. Esto mismo sucede con la religin: todos tienen derecho a creer en aquella que consideren vlida, y a no ser perseguidos por sus convicciones. 2.4. ARTCULO 2 INCISO 4.- A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o
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BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos Fundamentales de la Persona. PUCP. Lima Per.pg. 193

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escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin. La primera parte de este inciso contiene cuatro libertades: a) Informacin, que supone tanto el derecho de informar como el de recibir informacin sobre los asuntos ms diversos. Los lmites son la informacin cuya circulacin est restringida por razones de seguridad, y aquella otra que se refiere a la intimidad de terceros. b) Opinin, que significa la libertad de adoptar pensamientos propios y criterios particulares sobre las personas y las cosas. personas por terceros o por el poder pblico. c) Expresin, que consiste en poder comunicar pensamientos, ideas y opiniones. Mientras la libertad de informacin se refiere, en general, a los datos de la realidad, la de expresin tiene que ver con comunicar las propias ideas. d) Difusin, que es la posibilidad de dar mayor extensin a la libertad de dar informacin y de expresarse. La difusin quiere decir dar mayor amplitud al mensaje, es decir, hacer que ste llegue a mayor cantidad de destinatarios. En el segundo prrafo del inc.4 se establece que los delitos cometidos por la prensa, el libro y dems medios de comunicacin se tipifican en el Cdigo Penal, para evitar que se dicten leyes especiales con sanciones drsticas y, a menudo, orientadas a recortar los derechos antes descritos. En el Per las hubo y muy drsticas. Est el caso, por ejemplo, de las leyes de emergencia de los aos treinta. Tambin establece el inciso que estos delitos se juzgan en el fuero 11 Es una libertad destinada a excluir la manipulacin de las opiniones de las

comn.

Ello para evitar que se monten comisiones o tribunales

especiales de juzgamiento que cumplan la consigna de acallar a la opinin y la informacin. 2.5. ARTCULO 2 INCISO 5.- A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga este pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. Esta es una disposicin nueva, que la Constitucin de 1979 no consider. Se trata de un aporte sustantivo que consagra el derecho de las personas a ser informadas por las autoridades pblicas 7. Las personas tienen derecho a solicitar informacin de las entidades pblicas sin expresin de causa, porque dichas entidades estn al servicio de la ciudadana. La informacin del Estado es Los lmites son el informacin de todos y no puede ser restringida.

derecho a la intimidad personal, que tambin es de jerarqua constitucional (artculo 2 inciso 7) y la informacin clasificada como reservada para fines de seguridad nacional. Se trata de una solicitud que est sujeta a un plazo de respuesta, esto es, a un lapso dentro del cual hay que esperar que la autoridad decida la entrega de la informacin, o se niegue aduciendo que con ella se afecta la intimidad personal o la seguridad nacional. El segundo prrafo del inciso bajo anlisis se refiere al secreto bancario. Este implica la reserva a la que toda institucin financiera est obligada para con sus clientes, en todo lo referente a sus operaciones econmicas y financieras. A su vez, la reserva tributaria es la regla de
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CASIANO TORRES, Alberto. Derechos Fundamentales de la Persona. Ediciones Universal. Lima Per. Pg. 135.

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secreto que tiene la Superintendencia de Administracin Tributaria sobre la informacin que las personas le entregan a propsito de sus relaciones jurdico-tributarias con el Estado. El derecho de acceder a este tipo de informaciones puede ser reclamado a travs del Hbeas Data, si es que la autoridad llamada para hacerlo se niega a entregarlas. 2.6. ARTCULO 2 INCISO 6.- A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Esta es una forma de proteccin de la intimidad que se traduce en la prohibicin de divulgar informacin sobre las personas y las familias. La prohibicin alcanza a todos los servicios informticos, computarizados o no. Por servicio informtico debemos entender,

extensivamente (pues la frmula que emplea el texto constitucional es confusa), todo sistema de archivo de informacin sobre el mbito personal y familiar. La informacin puede cubrir los aspectos ms diversos de la vida: caractersticas personales (incluidas las historias clnicas, por ejemplo), habilidades personales (registros de notas en materia de educacin en general), capacidades laborales (hojas de servicios, pruebas de calificacin laboral, etc.), registros de vida (archivos policiales, de inteligencia o similares). La norma constitucional no se restringe slo a este tipo de informacin. Al contrario, su espritu es referirse a toda aquella que de una u otra manera afecte la intimidad de la persona o su familia. Se entiende que la norma no se refiere slo a los archivos de informacin computarizados, sino a todos los que contengan informacin, al margen de la tecnologa de acopio y registro que utilicen. Este enfoque supera el error de formulacin en que incurrieron los constituyentes al emplear el trmino servicios informticos, en lugar de servicios de informacin. La prohibicin de divulgar la informacin se extiende a los servicios informticos privados o del Estado porque la violacin de la intimidad no es realizada slo por quien tiene autoridad, sino por todo aquel que divulga informacin. Adems, en el mundo moderno, muchas veces los archivos 13

privados de informacin pueden ser de calidad e intensidad igual o superior a los archivos pblicos. 2.7. ARTCULO 2 INCISO 7.- Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la apreciacin positiva que la persona hace de s misma y de su actuacin. El honor es violentado cuando esa autoestima es agraviada por terceros. Tales los casos de una ofensa en pblico o en privado-, o de una agresin fsica, psicolgica o espiritual. En este sentido, el honor es un sentimiento eminentemente subjetivo que, sin embargo, es susceptible de ser objetivamente defendido por el Derecho8. La reputacin es la idea que los dems tienen o presuponen de una persona. Es la imagen que los dems tienen de cada uno de La reputacin es agraviada cuando nosotros como seres humanos.

nuestra imagen en los dems es daada. Importante es decir que el dao a la reputacin es producido tanto cuando se afirman falsedades, como cuando se dicen verdades daosas. No es menos atentatorio contra el derecho a la reputacin el imputar pblicamente algn defecto o alguna condicin negativa que tenga determinada persona. La intimidad es el conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que pertenecen al ser humano como una reserva no divulgable. Entre otros estn sus hbitos privados, sus preferencias, sus relaciones humanas, sus emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus caractersticas fsicas tales como su salud, sus problemas congnitos, sus accidentes y las secuelas consiguientes, etc. El derecho a la propia voz aspecto que no consider la Constitucin de 1979- consiste en que la utilizacin por parte de una persona de su voz slo
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MARTINEZ MALCO, Carlos. Derecho Constitucional. Ediciones Universal. Lima Per. UNMSM. Pg. 198

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puede hacerla ella misma o aquel a quien autorice; en ese contexto, la voz es parte de uno mismo y de la identificacin personal. En realidad es como el cuerpo, la cara y, tambin, como la manera propia de pensar. El derecho a la propia imagen consiste en que la representacin corporal de una persona slo puede ser utilizada por ella y por aquellos a quienes autoriza. El derecho tiene que ver con la representacin corporal que es la imagen captada en el cine, la televisin o el video, pero tambin la imitacin y, an, la caricatura. La propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser humano; consecuentemente, ste tiene el derecho de prohibir su reproduccin. La rectificacin consiste en la correccin de la informacin que afect a la persona. Esta rectificacin es gratuita, sin costo para el perjudicado; inmediata, es decir, en la edicin siguiente al pedido, del rgano en la que se realiz. Si se trata de diarios o de emisiones diarias, probablemente habr que tener una cierta tolerancia en relacin a la inmediatez porque bien puede ocurrir que el pedido de rectificacin llegue cuando ya est diseada la edicin siguiente. En todo caso la demora en cumplir con la rectificacin no debe ser ms que la indispensable. La rectificacin proporcional quiere decir que la importancia que sta reciba debe ser proporcional a la que tuvo la informacin que caus el dao. Por ejemplo, no se cumple la proporcionalidad cuando la informacin daosa fue hecha en la primera pgina de un peridico y la rectificacin se hace en pgina interiores. 2.8. ARTCULO 2 INCISO 8.- A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. El presente inciso tiene una estructura semejante al inc.6 de la Constitucin de 1979, pero intenta un horizonte ms amplio, al incluir por un lado a la libertad de creacin tcnica y de otro lado a la propiedad sobre las creaciones y a su producto. Las cuatro libertades son las siguientes: 15

a) Creacin intelectual, que es cualquier aporte que la persona desee hacer al acervo de los frutos de la inteligencia humana. En cierta medida, es el gnero que abarca a todas las dems formas que tambin seala el inciso (artstica, tcnica y cientfica), as como a otras no llamadas por su nombre especfico, por ejemplo, el desarrollo de las ideas filosficas. b) Creacin artstica, que se refiere a los aportes que se produzcan en todas las artes reconocidas: literatura, msica, teatro, y en general las artes plsticas. c) La creacin tcnica, que consiste en el desarrollo de las aplicaciones prcticas del conocimiento humano. La produccin industrial e informtica contempornea, que ha alcanzado bordes inimaginables hace poco tiempo, est basada en el desarrollo de la creacin tcnica y, hoy por hoy, parece no tener lmites a la creatividad. d) La creacin cientfica, que es la produccin de conocimiento emprico puro sobre los diversos aspectos de la realidad y que se diferencia del conocimiento tcnico en que no es necesariamente aplicable en trminos prcticos. Sin embargo, es obvio que el conocimiento cientfico fundamenta al conocimiento tcnico porque, en realidad, ste no es sino la aplicacin de los principios de aqul. El inciso establece no slo estas libertades de creacin sino tambin la propiedad sobre dichas creaciones y sobre su producto. Esto tiene relacin con los denominados Derechos de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial que teniendo aplicaciones en campos distintos de la realidad, sin embargo tienen una naturaleza comn. Ambos dan dos tipos de proteccin: a) La proteccin moral a la creacin, que consiste en el derecho a ser reconocido como el creador de la idea. Es un derecho llamado moral porque no tiene que ver con ganancias de naturaleza material sino slo con la exigencia de que se conozca quin es la persona creadora de determinada idea: el escritor tiene derecho a que se diga que es el autor del libro; el pintor a 16

que se le atribuya la pintura realizada; el inventor a que su nombre sea dado como el de quien cre aquello que fue inventado, etc. El creador es pues, el genrico de autor, artista o inventor. b) La proteccin econmica a la creacin, que consiste en el derecho del creador a recibir un beneficio econmico por el uso econmico de la idea; creador es en este sentido un escritor, un pintor, un artista plstico o un inventor al que se le reconoce un derecho econmico normalmente una regala- por el uso de su invento, y en general todo aquel que concreta sus ideas en un producto del cual es su autor. El segundo prrafo del inciso bajo anlisis trata, en realidad, de un asunto distinto a las libertades que hemos comentado: se refiere a la cultura y a los deberes del Estado frente a las personas que reclaman su acceso y fomento. Puede verse que el acceso a la cultura, su desarrollo y difusin no tiene que ver slo con el conocimiento propiamente dicho; en realidad, involucran aspectos integrales de la vida de cada ser humano: su aproximacin a la realidad, su manera de comprenderla, en definitiva, su cosmovisin global a la que hay que sumar sus caractersticas individuales de pensamiento. Que en la Constitucin hay esta idea de cultura puede verse en otras normas: El inciso 17 del artculo 2, que reconoce el derecho a participar en forma individual o asociadas en la vida cultural de la Nacin. El sentido de vida cultural en esta norma a trasciende otras al conocimiento intelectual para referirse muchas

dimensiones de la vida humana en sociedad. El inciso 19 del artculo 2, que da a toda persona el derecho a su identidad tnica y cultural, indicando que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. 2.9. ARTCULO 2 INCISO 9.- A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin 17

autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. La inviolabilidad del domicilio se relaciona, entre otros derechos, con la seguridad fsica, la intimidad y la libertad personal. La inviolabilidad del domicilio supone tres restricciones para cualquiera, sea persona individual, institucin o an autoridad pblica: ingresar al domicilio de otro, efectuar investigaciones en l, y registrar su interior. Sin embargo hay cinco excepciones a estas restricciones. Ellas son: Que haya mandato judicial autorizando cualquiera de las tres actividades anteriores. Que se est cometiendo delito flagrante. Este supone aquella situacin en la que se lleva a cabo un ilcito penal. En el Derecho Penal este procedimiento es conocido como iter criminis, esto es, la accin criminal propiamente dicha. Que haya peligro inminente de la perpetracin de un delito. Esto es, que en la situacin dada se presenten conductas que hagan prever la comisin inmediata de un ilcito penal. Que se presenten razones de sanidad. Estas son aquellas circunstancias en las que el domicilio de alguien se convierte en una amenaza para la salud de quienes lo rodean o, inclusive, de quienes habitan en l. Que se presenten motivaciones de grave riesgo. Ello implica la presencia de un conjunto de posibilidades de ingreso al domicilio de otro, para conjurar peligros existentes. 2.10. ARTCULO 2 INCISO 10.- Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva el examen. 18

Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial. El derecho al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados protege a la persona contra la intromisin en ellos de otros particulares y tambin de funcionarios o autoridades. Est relacionado con el derecho a la intimidad, en la medida que impide que se tome conocimiento de las informaciones u opiniones emitidas por uno mismo a un destinatario determinado, o inclusive registradas en documentos no destinados a circulacin para el propio uso futuro. El segundo prrafo autoriza excepciones a los derechos de secreto e inviolabilidad en relacin a las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos. Si mediante mandamiento motivado del juez y se cumplen las garantas previstas en la ley, entonces pueden ocurrir las siguientes circunstancias: Es posible abrir. Ello se puede hacer con los documentos en general y, particularmente, con los contenidos en sobres y otras envolturas. Es posible incautar. Ello puede ocurrir con los documentos, pero tambin con los instrumentos que permiten comunicarse: pantallas, computadoras, telfonos, radios, transmisores, etc. Es posible interceptar. Esto se refiere tanto a los documentos como a las comunicaciones por ondas electromagnticas. Es posible intervenir. La intervencin normalmente es la conexin de un receptor a una lnea de transmisin de informacin (por ejemplo un telfono). 2.11. ARTCULO 2 INCISO 11.- A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, 19

salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera. Contiene varios derechos, todos fundamentales para la libertad personal en el sentido ms estricto de la palabra. Son los siguientes: El derecho a elegir el lugar de residencia, es decir, el lugar donde se centran las actividades de la vida cotidiana de la persona. Nadie puede obligar a otro a fijar su residencia donde no desea. El derecho de transitar por el territorio, es decir, de viajar libremente dentro de l sin que dicho movimiento le pueda ser impedido y, tambin, de permanecer en el lugar que se prefiera. El derecho de salir libremente del territorio nacional e ingresar en l. Este derecho est estrechamente relacionado al que reconoce el inciso 21 del artculo 2 de la Constitucin. Sin embargo, su ejercicio puede sufrir limitaciones de dos tipos que son: La restriccin o suspensin en caso de decretarse estado de emergencia o estado de sitio. Las limitaciones que pueden ser establecidas por tres razones: de sanidad, es decir, cuando se afecta o pone en peligro la seguridad del pas en materia de salud (por ejemplo ante la inminencia del ingreso de una enfermedad por personas que puedan portarla del exterior, o de un lugar del territorio a otro); por mandato judicial, es decir, cuando el juez ordena que se prohba a alguien el ejercicio de alguno de estos derechos; y, por aplicacin de la ley de extranjera, que es aquella situacin en la que una persona pretende salir del territorio sin el cumplimiento de las normas del caso (por ejemplo no portar pasaporte), o en la que ha ingresado o permanece en el territorio sin cumplir la disposiciones vigentes en materia de inmigracin, visas, etc., caso por el que puede, inclusive, ser expulsado. 2.12. ARTCULO 2 INCISO 12.- A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados a abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en 20

plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad pblicas. El derecho de reunin es la libertad de las personas para juntarse unas con otras. Es un derecho que tiene significado en prcticamente todos las rdenes de la vida humana, desde que la vida social supone que los seres humanos compartan sus vidas. As, y slo en va de ejemplo, sern reuniones un servicio religioso, el dictado de una conferencia, una fiesta, una asamblea sindical, la sesin de los socios de una empresa o un mitin poltico. Las reuniones deben ser pacficas, tanto en sus finalidades como en sus mtodos. Hay distintos conceptos de paz: entre ellos, consideramos que la Constitucin utiliza aqu el de paz negativa que consiste en la ausencia de violencia9. Puede decirse que cualquiera de estas manifestaciones de violencia convierte a una reunin en no pacfica y, al mismo tiempo, que no forma parte del derecho de reunin el juntarse para ejercitar la violencia en cualquiera de sus formas. La norma prohbe la asistencia con armas a las reuniones como medida de seguridad. La Constitucin establece que cuando las reuniones se hacen en locales privados no se necesita aviso previo a la autoridad. Esto porque, de un lado, existe el derecho de reunirse y, de otro, quien acepta que dicha reunin se haga en su local no est sino ejercitando las libertades y derechos que le otorga el ordenamiento jurdico. Las reuniones en plazas y vas pblicas exigen aviso anticipado a la autoridad, pero esto no quiere decir que no haya derecho a reunirse en ellas. El derecho existe y, precisamente por ello, no es de libre arbitrio de la autoridad dar el consentimiento o no.

MARTINO GALVEZ, Aurora. Los Derechos de la Persona segn la Constitucin Poltica. Ediciones Jurdicas. Pg. 135

21

2.13. ARTCULO 2 INCISO 13.- A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. Este inciso establece el derecho que genricamente se llama de asociacin y consiste en la libertad que tienen las personas de constituir diversas formas de personas jurdicas sin fines de lucro; esto es, instituciones que no tienen la finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividades econmicas. Las asociaciones son personas jurdicas que persiguen fines expresados por los asociados en los estatutos y que pueden ser de lo ms variadas: culturales, educativas, deportivas, sociales, etc. Estn reguladas en el Cdigo Civil. Las fundaciones son personas jurdicas dedicadas a fines benficos y de inters social. Pueden ejercer estas actividades mediante una donacin o un legado, o mediante la adjudicacin de recursos o inmuebles a una obra de inters general o piadoso. 2.14. ARTCULO 2 INCISO 14.- A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. La libertad de contratar sobre los ms diversos asuntos en que tengan inters las personas es un derecho de fundamental importancia, porque el contrato no es sino la formalizacin jurdica de las relaciones patrimoniales entre los seres humanos y las instituciones. La contratacin debe tener fines lcitos, esto es, no prohibidos 9or el Derecho. Al contratar, las personas ejercitan su libertad de expresin de voluntad bajo el principio constitucionalmente establecido de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. 2.15. ARTCULO 2 INCISO 15.- A trabajar libremente, con sujecin a ley.

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Se consagra aqu la libertad en el ejercicio del derecho al trabajo. El inc.13 del art.2 de la Constitucin de 1979 consagr la libertad de eleccin y de ejercicio del trabajo, frase reemplazada por la de trabajar libremente. Pese a este matiz, queda en claro que esta libertad es consistente con la libertad humana entendida en sentido amplio, ya que es positivo que siendo el trabajo una actividad esencial en la vida humana, pueda ser elegida libremente. Tambin es consistente con el derecho a la realizacin personal, porque ella se consigue en buena medida mediante el ejercicio del trabajo. 2.16. ARTCULO 2 INCISO 16.- A la propiedad y a la herencia. La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, percibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y, reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artculo no se establece el tratamiento detallado de la propiedad en el plano constitucional lo que ocurre en los artculo 70 y siguientes- sino el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula una aproximacin directa al derecho de acceso a la propiedad y a la proteccin jurdica que sobre ella recae. Desde luego, aqu se consagra una posibilidad abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser propietario. 2.17. ARTCULO 2 INCISO 17.- A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. El dispositivo establece el derecho a participar individual o asociadamente en diversos aspectos de la vida social. 23 La

participacin individual es una atribucin reconocida a cada persona para actuar por s misma, sin necesariamente concordar con otras personas. La participacin asociada significa, en cambio, que las personas pueden reunirse entre s para fomentar una participacin comunitaria y, generalmente, potenciada. La participacin en la vida poltica consiste en ejercitar los derechos que tienen relacin directa con los asuntos pblicos de la sociedad. Tradicionalmente se ha tomado como participacin poltica el elegir y ser elegido. Sin embargo, si bien ste es uno de los aspectos ms importantes, no es el nico. Tambin la libertad de expresin y opinin son participacin poltica como, a su turno, lo son el plantear aportes a la solucin de los problemas sociales del ms diverso tipo. En general, la participacin poltica confiere a la persona la ms amplia diverso tipo. En general, la participacin poltica confiere a la persona la ms amplia intervencin en los asuntos pblicos de la sociedad. La participacin en la vida econmica consiste en ejercitar las actividades correspondientes: producir, comprar, vender, prestar servicios, etc. Esto quiere decir que cada persona tiene el derecho de intervenir en las actividades econmicas de la sociedad, sin ms limitaciones y con los requisitos que en cada caso establezca la ley. propio trabajo. La participacin individual ser la del La participacin asociada consiste en la

participacin a travs de empresas. La participacin en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas las actividades de la sociedad, en su sentido ms amplio: laborales, de recreacin, deportivas, etc. Ella puede ser individual de la persona misma- y colectiva, a travs de grupos, reconocidos jurdicamente o no, lo que, desde luego, no los convierte en ilegales. Por lo dems, la participacin social debe hacerse de acuerdo a lo estipulado por la ley. Por otro lado, la participacin en la vida cultural consiste en la intervencin individual o asociada en los diversos aspectos que comprende la vida cultural de la sociedad. 24 Esta abarca sus

manifestaciones

externas

(representaciones

artsticas,

por

ejemplo), como sus manifestaciones internas, que van desde el desarrollo de las expresiones propias a la identidad cultural de cada persona, la creacin intelectual o artstica y la participacin en las caractersticas y valore de la cultura social. Debe precisarse que la ciudadana es el vnculo poltico entre una persona natural y el Estado. Esto quiere decir que en materia de derechos polticos, cada ciudadano tiene una igualdad bsica comn con todos los dems ciudadanos de dicho Estado. La idea de ciudadana es la ms importante del derecho poltico y la gran creacin de la cultura occidental; propugna la igualdad bsica en la vida poltica y es conquista de los ltimos doscientos aos, en los que la democracia se ha desarrollado como modelo de organizacin poltica en casi todos los sistemas polticos del mundo. La democracia, en ese contexto, exige la ciudadana como igualdad bsica para la participacin poltica. El derecho de remocin o revocacin de autoridades consiste en la posibilidad de que el pueblo, mediante votacin, retire de un cargo electivo a quien considera inepto para realizar dicha funcin. Mediante este dispositivo constitucional, slo se puede remover a alcaldes y regidores. La iniciativa legislativa es el derecho presentar proyectos de ley que deben ser tramitados obligatoriamente por el Congreso. Es una atribucin popular de democracia directa que les permite a los ciudadanos la participacin activa en el ejercicio del poder, no tomando la decisin, pero s proponindola. El referndum es una votacin en la que el pueblo da una opinin favorable o desfavorable sobre determinado asunto, en el entendido que lo aprobado no puede ya ser modificado por lo rganos del Estado. 2.18. ARTCULO 2 INCISO 18.- A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional. El texto bajo anlisis otorga a la persona el derecho a mantener reserva sobre sus convicciones. 25 Mantener reserva

quiere decir que la persona puede decidir libremente expresar o no sus convicciones, en todo o en parte, a todos o a algunos. Las convicciones se refieren a aquellas ideas que la persona se ha formado y profesa en los ms variados campos del saber y del querer. Se trata de sus opiniones y posiciones intelectuales. No se trata del conocimiento que se tenga de determinados hechos, porque de ellos no siempre podr guardar silencio. Por ejemplo, si es citado como testigo ante un tribunal, deber relatar lo que sabe bajo juramento. El artculo habla de convicciones de cualquier ndole, pero se refiere expresamente a travs de ellas: polticas, que tienen que ver con las opiniones de la persona sobre los asuntos pblicos y quienes intervienen en ellos: filosficas, que parecen referirse a sus concepciones ms globales sobre la realidad, siendo ms propio hablar de convicciones culturales porque se reflejara mejor lo que se pretende sostener; y religiosas, que consisten en la fe que la persona profesa. 2.19. ARTCULO 2 INCISO 19.- A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. por cualquier autoridad. Cada persona tiene un conjunto de caractersticas propias que constituyen su identidad, es decir, lo que ella siente ser y la define como un ser nico en relacin a los dems. Algunos elementos de la identidad son individuales y exclusivos de la persona (sus rasgos genticos, su apreciacin de los valores, sus preferencias en todos los mbitos de la vida, sus convicciones, etc.). Otros son elementos de su identidad que comparte con otros seres humanos y que la hacen formar parte de grupos ms Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados

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amplios. Tales los casos de su identidad tnica y de su identidad cultural. La identidad tnica se refiere a los rasgos de raza que son propios del sujeto y que comparte con los dems que pertenecen a ella. Desde luego, tambin las razas se entremezclan y entonces aparecen muchas personas que tienen pertenencia tnica a diversas formas de mestizaje. La identidad cultural es anloga a la identidad tnica, pero se refiere esta vez a la pertenencia cultural de la persona, es decir, a su cosmovisin de la vida. La cultura es en definitiva la manera de vivir y, como tal, forma parte esencial de la persona, de su libertad de opinin y de expresin, as como tambin de la cabal formacin de su personalidad. La cultura se hace en la historia y su acumulacin es bsicamente social. Es la sociedad a la que pertenecen los individuos; cada cual recibe y toma los elementos que contribuyen a su identidad, razonabilidad y socializacin. En el caso de los extranjeros se les permite utilizar su propio idioma mediante intrprete, pero slo cuando son citados por la autoridad. El beneficio no est extendido, como en el caso de los peruanos, para cuando ellos recurran voluntariamente a la autoridad. 2.20. ARTCULO 2 INCISO 20.- A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional slo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin. 27

El derecho de peticin es un tema que tambin fue regulado por la Constitucin de 1979 (inc.18, art.2). La innovacin que trae la nueva Carta es la autorizacin para ejercer este derecho a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, posibilidad taxativamente negada por la anterior Constitucin. El derecho de referencia es tradicional y antiguo en la organizacin poltica de las sociedades. Consiste en el derecho que se reconoce a toda persona para recurrir a la autoridad, a fin de pedir aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio. Se pide a la autoridad, no a personas privadas en cuanto tales, pues stas se hallan regidas por el principio de libertad que consiste en que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Por esa razn, una persona particular no est obligada a atender la peticin de un extrao. Sin embargo, la autoridad en tanto tal, s tiene el deber de hacerlo. Se pide aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio porque todo derecho tiene una accin y, adems, porque no se puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. La peticin puede ser formulada por una sola persona (individual), o por varias en conjunto (colectivamente). Debe ser presentada ante la autoridad competente para ejecutar lo que se est pidiendo. La autoridad est obligada a dar respuesta al interesado, tambin por escrito y bajo responsabilidad, dentro del plazo legal. La va procedimental aplicable a este plazo debe estar regulada, necesariamente, por las normas de procedimiento administrativo. 2.21. ARTCULO 2 INCISO 21.- A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica. La nacionalidad es el vnculo entre una persona y el Estado, al que pertenece, segn la teora del ius solis, por haber 28

nacido en su territorio.

Tambin puede darse el caso que la

nacionalidad sea transmitida de padres a hijos, an cuando stos no hubieren nacido en el territorio nacional. A este ltimo vnculo la teora ha denominado ius sanguinis. En los distintos Estados, la nacionalidad se adquiere por uno, por otro, o por los dos principios. El inciso que comento termina diciendo que nadie puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica. Es esta una norma dictada a favor de los nacionales peruanos y constituye un compromiso del Estado de otorgar pasaportes; ello, naturalmente, cumpliendo los requisitos que las normas jurdicas establezcan. La garanta de otorgar un pasaporte es complementaria del derecho de libre trnsito dentro y fuera del Estado, porque los viajes al extranjero, o los desplazamientos de un peruano entre dos pases extranjeros, slo pueden ser hechos normalmente con la presentacin de un pasaporte emitido por nuestras autoridades. 2.22. ARTCULO 2 INCISO 22.- A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. El inciso bajo anlisis es una de las innovaciones ms ricas con relacin al texto de 1979. Se inspira en dos vertientes. En primer lugar, si bien la paz es una aspiracin universal, en el Per se constituye en una reaccin directa contra la violencia producida en la dcada de los ochenta; a esa paz perdida que fue idealizada por todos los peruanos. En segundo trmino, los dems elementos del dispositivo no dejan de recordarnos temas por los cuales la comunidad internacional avanz en los ltimos tiempos, como nuevas aspiraciones de los derechos humanos. La paz es un estado de plenitud espiritual que permite el desarrollo de la vida en condiciones de normalidad. La paz es lo opuesto a la violencia y se ubica en las antpoda de ella.

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Si la paz es la antpoda de la violencia, entonces el contraste con este concepto de violencia nos dar algunas pistas sobre ella. Las que consideramos ms destacables son: La violencia surge de relaciones entre los seres humanos; por tanto, la paz, tendr que construirse para cada ser humano, pero en el contexto de las relaciones sociales. La paz es tambin presentada como la ausencia de presin negativa sobre los seres humanos. La paz no tiene solamente relacin con la ausencia de presin negativa directa de un ser humano contra todo. La paz, en su definicin humana ms completa, significa una situacin en la cual la realizacin del ser humano es posible porque se dan las condiciones de relacin humana y de estructura social que facilitan el desarrollo de las potencialidades de las personas. Una de las necesidades esenciales de las personas es el descanso, que se verifica en el tiempo que queda a libre disposicin. El Derecho reconoce desde hace mucho este jornada de ocho horas, derecho en la legislacin laboral:

descanso semanal, vacaciones y jubilacin. El inc.22 se refiere, en su ltima parte, al medio ambiente. Evidentemente, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado es un derecho paulatinamente reconocido a la humanidad. Contemporneamente se ve a la humanidad como una interminable cadena de vida cuyas generaciones son peldao de las siguientes, de manera que la vida de cada uno depende de quienes lo precedieron: se nutre de sus experiencias y de sus descubrimientos. 2.23. ARTCULO 2 INCISO 23.- A la legtima defensa

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La presente es una disposicin nueva, no considerada entre los derechos fundamentales de la persona por la Constitucin de 1979, aunque el precepto est reconocido entre los principios generales que informan al Derecho Penal. La legtima defensa consiste en el empleo de la fuerza material para repeler una agresin ilegtima contra determinados derechos. Normalmente, el Derecho exige que no se haga justicia por propia mano sino que se recurra a la fuerza pblica, la que ser encargada de restablecer el equilibrio de deberes y derechos entre las personas. Sin embargo, suelen presentase situaciones excepcionales en las cuales repeler la agresin de inmediato puede evitar el perjuicio del derecho propio. 2.24. ARTCULO 2 INCISO 24.- A la libertad y a la seguridad personales. El inciso 24 es el ltimo de los derechos considerados en el art.2 de la Constitucin. Consagra los derechos fundamentales a la libertad y a la seguridad personales. Son dos derechos clsicos, establecidos en la llamada primera generacin de derechos consagrada en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. La libertad, tal como se la considera actualmente, es una condicin de la vida humana individual privada y consiste en la atribucin de decidir qu se hace o no, sin ms lmites que los que la ley y la moral impongan. No hay que olvidar que el artculo 103 de nuestra Carta Poltica en su ltimo prrafo establece: La Constitucin no ampara el abuso del derecho. Desde luego, uno de los derechos de los que es ms fcil abusar es precisamente la libertad, porque suele ocurrir que por realizar nuestra voluntad, violentemos los derechos de los dems. Contemporneamente, la libertad est desagregada en multitud de libertades que van detallando los casos en los que se puede ejercitar el libre albedro con autorizacin expresa de las 31

normas vigentes. Estas especificaciones de la libertad no son de naturaleza taxativa. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Es lo que llamamos una definicin negativa de la libertad, porque no establece sus alcances sino que niega sus lmites. De todas formas, desde el punto de vista jurdico es una norma indispensable: slo se puede obligar a las personas en lo que la ley manda; y slo se les puede impedir hacer lo que la ley prohbe expresamente. Este concepto de libertad tiene que ser entendido necesariamente en el mbito de las decisiones privadas. No es la regla que regula las conductas pblicas. As por ejemplo, un ministro o un gerente no puede recurrir a esta norma para realizar algo que est fuera de sus competencias. Existe una extensa discusin sobre si se puede o no abusar del ejercicio de los derechos constitucionales. Nosotros consideramos que existe un ncleo de derechos estrictamente personales de los cuales no puede abusarse: el derecho al nombre, a la realizacin personal, a la intimidad, etc. b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. El inciso transcrito en su primera parte prohbe la restriccin de la libertad personal cuando no ha sido establecida por la ley. Aqu debemos entender que el trmino ley se refiere a las normas con rango de ley, es decir, el texto en sentido estricto adems, naturalmente, de las normas de rango constitucional-. 32 Se funda esta afirmacin en que

tradicionalmente la regulacin de los derechos humanos ha pertenecido a la reserva de la ley porque, en la simbologa del Estado representativo, es el rgano legislativo que representa al pueblo, el nico que puede limitarle su libertad. La prohibicin de la servidumbre reivindica la plena libertad jurdica de una persona para s misma y tiene conexin con muchos otros derechos humanos, principalmente con el de la libertad de trabajo y el de la libertad de trnsito. La Carta tambin se refiere a la prohibicin de la trata de seres humanos. Trata es el lucro que se obtiene con la explotacin de las personas. Las formas principales que ha asumido la trata en la historia son la venta de esclavos y la prostitucin de personas, especialmente de mujeres. c. No hay prisin por deudas. mandato judicial por alimentarios. Es un principio del derecho liberal moderno separar las obligaciones de carcter civil de la pena de privacin de la libertad porque, a menos que se establezca de otra manera en la legislacin penal, incumplir una obligacin no es un delito y en consecuencia al moroso no le corresponde una pena de esta naturaleza. Desde luego existen formas de incumplir las obligaciones que estn tipificadas como delitos. Tal es el Este principio no limita el de deberes

incumplimiento

caso, por ejemplo, de una estafa. Pero en estos casos, no estamos ante un simple incumplimiento de obligaciones sino que, adicionalmente, se adopta una manera determinada que supone la intencin de causar dao al acreedor o, cuando menos, una gran negligencia en contra suya. d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como 33

infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se establece en esta norma dos principio del Derecho Penal moderno, que fueron considerados elementos fundamentales de seguridad personal desde el siglo XVIII, englobados por el principio de legalidad de la ley penal. El primero de ellos comienza diciendo que nadie ser procesado ni condenado, es decir, que si no se cumplen los supuestos establecidos en la norma, a nadie se puede condenar penalmente, ni siquiera abrirle juicio penal. Dice a continuacin el inciso que nadie ser procesado ni condenado (...) por acto u omisin (...) . Como se sabe, la conducta originadora de la sancin penal puede ser tanto de accin como de omisin. Un delito de comisin consiste en el actuar del agresor, en la realizacin de un acto que conduce al resultado daoso para la vctima. Contina el literal sealando que nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin (...) que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley (...) . Este requisito quiere decir que la conducta de una persona slo puede ser considerada delictiva cuando al momento de ser cometida ya era considerada penalmente sancionable por la ley. Esto es importante porque bien puede ocurrir que la ley considere delito una accin u omisin- con posterioridad a la comisin del acto declarado indebido. Contina el inciso diciendo que la conducta debe estar previamente calificada en la ley (...) de manera expresa e inequvoca como infraccin punible. Es parte sustancial de este principio de Derecho Penal que la tipificacin de delitos no puede ser interpretada extensivamente y menos por analoga. Ello est expresamente prohibido en el inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin, del cual emana, en realidad, la obligacin de hacer interpretacin estricta.

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e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. La declaracin judicial de responsabilidad equivale a que la persona encausada haya sido condenada por una sentencia penal expresa, dictada por los tribunales en el ejercicio de sus funciones. Mientras ello no suceda, y aunque el juicio siga su curso procesal, toda persona es considerada inocente. Es importante subrayar el carcter amplio y total del principio. Por lo tanto, considerando que la autorizacin del Congreso para que un congresista sea procesado (artculo 93 segundo prrafo de la Constitucin) y la acusacin constitucional del Congreso (antejuicio, artculos 99 y 100 de la Constitucin), no tienen el carcter de sentencias judiciales, la autorizacin o acusacin hecha no convierte en culpable a la persona. f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino. Este literal reitera la frmula del literal g, inc.24, art.2 de la Constitucin de 1979. Mediante el dispositivo bajo no ser detenido ni anlisis se establece la proteccin de la libertad fsica de la persona en su sentido ms directo: 35

impedido de movilizarse libremente, salvo la hiptesis de mandato judicial o flagrante delito. Se aplica, del mismo modo, una excepcin de plazos diferentes para la detencin en casos calificados. El primer prrafo establece dos formas de detencin constitucionalmente correctos: o La primera es el mandamiento escrito y motivado del juez, que debe ser producido no arbitrariamente, sino de acuerdo a procedimientos preestablecidos. Se exige mandamiento escrito para que quede constancia y, adems, para que el interesado pueda ser informado de l al ser aprehendido. o La segunda es la detencin directa por la autoridad policial en caso de flagrante delito, el que no es sino el momento en el cual el agresor comete la accin criminal. En el Per slo se puede detener a una persona si se ha cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario, esa detencin es inconstitucional y quedara abierto el camino para interponer una accin de Hbeas Corpus. g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad est obligada bajo responsabilidad a sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. Este literal se refiere tambin a la seguridad de la persona pero, esta vez, en un aspecto complementario al de la libertad fsica. La incomunicacin del detenido consiste en ponerlo en situacin jurdica de imposibilidad de tener relacin de tipo alguno con terceras personas; es decir, que no puede hablar, ni escuchar, ni ser visto por nadie. El literal bajo comentario tambin indica que la autoridad est obligada a sealar el lugar donde se halla detenida la persona, con una serie de requisitos adicionales. Esta forma de redaccin parece indicar que este deber slo 36

tiene

que

ser

observado

cuando

el

detenido

est

incomunicado. Se establece, seguidamente, que la autoridad est obligada a sealar el lugar donde se halla la persona detenida. No hay, por consiguiente, posibilidad jurdica de realizar detenciones clandestinas. La autoridad est obligada a sealar sin dilacin y por escrito el lugar de detencin. Sin dilacin quiere decir en este caso que la informacin debe ser entregada tan pronto el detenido cae en tal condicin. Para ello, las autoridades debern tener permanentemente actualizado el registro correspondiente. Por escrito, para que quede constancia de lo dicho por la autoridad. h. Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. El literal transcrito protege a todas las personas de la violencia en sus distintas formas. vida. La violencia moral debe ser entendida como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas, etc. Este tipo de violencia trata de desmoralizar a la persona, anulndola en sus concepciones ms trascendentales y crendole conflictos internos. La violencia psquica es la que se ejercita sobre las funciones psicolgicas de la persona, quitndole capacidad de discernimiento. Es violencia psicolgica, por ejemplo, el Ella atenta contra varios derechos humanos: la integridad, el libre desarrollo y an la

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confundir a la persona, desorientarla en el tiempo, impedirle dormir y descansar adecuadamente, etc. La violencia fsica, por su lado, es el dao concreto al cuerpo de la persona, que se puede materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresin ilegtima.

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CAPTULO III PROPUESTA LEGISLATIVA EN CUANTO A REFORMA CONSTITUCIONAL SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En base a las propuestas establecidas sobre modificacin de los artculos referentes a los derechos fundamentales, de acuerdo al PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 2002, que es el ms sugerido y que contiene una amplia reforma modificatoria sobre principales incisos del artculo 2; se tiene que dicho Proyecto de Ley de Julio del 2002 fue planteado con el objeto de modificar sustantivamente la actual Constitucin Poltica del Estado; habindose presentado como dictamen correspondiente ante la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la Repblica; de conformidad con lo exigido en el artculo 2 de la Ley N 27600, que fuera promulgada el 15 de diciembre de 2001, y que a su vez dictamina diversos proyectos de reformas constitucionales referidos a aspectos parciales de la vigente Constitucin. Hasta el momento sigue en debate la aprobacin de este proyecto de reforma a nivel del Pleno de Congreso. El mencionado proyecto de ley de Reforma Constitucional ha sido elaborado tomando en consideracin la Constitucin Histrica del Per y en particular el texto de la Constitucin de 1979. Asimismo para el efecto de darse una mayor competencia en cuanto a la aprobacin concordada de la Reforma Constitucional con la ciudadana; se establece que una vez aprobado el proyecto por el Congreso, ser sometido a un referndum, cuyas

caractersticas debern ser precisadas para permitir un voto ciudadano razonado y sobre temas diferenciados en la poblacin. El proyecto de Ley de Reforma de la Constitucin aprobado por la mayora de los integrantes de la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales consta de un Prembulo, un Titulo Preliminar referido a los "Principios Fundamentales" y 4 Ttulos, referidos a "Los Derechos

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Fundamentales y Procesos Constitucionales", "El Estado, la Nacin y el Territorio", "El Rgimen Econmico" y "La Estructura del Estado",

respectivamente, los que, a su vez, contienen un total de 35 Captulos y 253 artculos.

Se tiene as que el Proyecto de Reforma Constitucional ha tenido en cuenta en materia de modificacin sobre los artculos referentes a los Derechos Fundamentales, acerca de la consecuencia negativa de la falta de consideracin sobre tales derechos en los periodos gubernamentales de la dcada de los noventa, en que tras solo duplicarse o considerarse el mismo articulado respectivo de la Constitucin de 1979, no se llegaron a efectuar las mejoras y modificaciones correspondientes a contemplarse en la Constitucin que entrara en vigencia a partir de 1993; implicando de esta manera que no se regulara debidamente los derechos fundamentales en cuanto a precisin normativa y regulacin completa, lo que conllev que ante dicha deficiencia legislativa se manteniera y acrecentara los casos de vulneracin de los derechos fundamentales.

En cuanto a las propuestas modificatorias contempladas en el proyecto de reforma, se llegan a aplicar para la mejor regulacin de aquellos derechos fundamentales que por falta de una mejor precisin en su regulacin normativa especfica, ha venido deviniendo en su vulneracin; tal como se aplica especficamente para los casos de los derechos a la vida y a la no discriminacin, mejorndose el contenido normativo sobre dichos derechos esenciales a fin de evitarse su afectacin sistemtica; mientras que por otra parte se contempla la modificacin de otros derechos fundamentales hacindose ms efectiva la normatividad constitucional de los mismos completndose su regulacin correspondiente con aquellas materias y disposiciones obviadas, hasta lograr perfeccionarse y hacerse ms objetiva las normas sobre otros derechos fundamentales para su debida comprensin, aplicacin y proteccin. 40

Analizando cada propuesta del Proyecto de Reforma sobre la modificacin pertinente de los artculos relacionados a determinados derechos fundamentales esenciales que vienen siendo vulnerados frecuentemente; se resaltan as los siguientes:

3.1.

RECONOCIMIENTO

EN

BASE

LA

COMPETENCIA

COMO

DERECHOS HUMANOS Se tiene una modificacin total con respecto al Artculo 1 de la Constitucin Reformada, estando bajo el mismo Captulo I titulado De los Derechos Fundamentales del primer ttulo del marco constitucional;

establecindose en el mencionado artculo de que: El Per reconoce en los derechos humanos los lmites mnimos que est obligado a garantizar para el funcionamiento de una sociedad justa en su territorio y para legitimar su propia existencia. Asume, por ello, la primordial obligacin de respetar, proteger y promover estos derechos, as como prevenir y sancionar la ocurrencia de violaciones a los mismos.

El mencionado artculo obliga al Estado Peruano a garantizar de manera sistemtica y desde el enfoque poltico como socio cultural bsico la proteccin competente de los Derechos Fundamentales de los ciudadanos peruanos como Derechos Humanos propiamente de similar competencia aplicativa y de consideracin como se regulan y consideran estos a nivel de los mismos instrumentos internacionales de DD.HH. (Convencin Americana sobre Derechos Humanos y Declaracin Americana de los Derechos del Hombre); contemplndose integralmente tanto la proteccin y respeto de tales derechos en base a la norma constitucional y que la afectacin de estos es plenamente un incumplimiento de la norma fundamental, exigindose as al Estado una mayor eficacia de garantizar la reparacin para aquellos afectados de la vulneracin de sus derechos, y de fomentarse la accin preventiva que resalte en el respeto y consideracin de los derechos fundamentales disuadindose 41

mediante medidas y sanciones drsticas a todos aquellos, sectores o grupos polticos - sociales que incidan en la comisin de actos vulneratorios de DD.HH.

3.2. DERECHO A LA VIDA E INTEGRIDAD El Artculo 2 inciso 1 del Proyecto de Reforma Constitucional, establece que: Toda persona tiene derecho a su vida, identidad, integridad moral, psquica y fsica y libre desarrollo. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Se prohbe la pena de muerte.

El proyecto de reforma bsicamente llega a contemplar la misma regulacin constitucional que se establece sobre el derecho referido; pero con el adicionamiento esencial de que la pena de muerte es generalmente prohibida en s, considerndose al respecto y fundamentalmente de que nuestro pas ha suscrito principalmente la Convencin Americana de Derechos Humanos y la ha ratificado constitucionalmente, tenindose que el artculo 4 inciso 4 de dicha convencin establece que en ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos; tenindose la diferencia al respecto de que la reforma constitucional contempla la no aplicacin en general de la pena de muerte para ningn tipo de delito ni para el caso de traicin a la patria, sujetndose estrictamente a lo establecido en la norma internacional, esto en comparacin de que la Constitucin de 1979 y de 1993, tambin concibieron la no aplicacin de la pena de muerte pero exceptundose para los casos de traicin a la patria y a la vez durante el suceso de estado de guerra; tenindose as que la reforma constitucional tiene un sentido y valor considerable en el respeto y garanta de los DD.HH. a plenitud y con la rigurosidad exigible conforme a las convenciones internacionales que el Per ha ratificado competentemente.

Para el efecto, el sustento doctrinario jurdico al respecto de la reforma constitucional contemplado sobre la pena de muerte llega a considerar fundamentos doctrinarios clsicos como el de la tendencia abolicionista 42

explicada por Fernando De Trazegnies10 acerca del horror a la muerte que siente el hombre moderno, al afirmar: "Todos somos abolicionistas. An los partidarios de la pena de muerte (salvo casos excepcionales) tienen la tendencia a pensar de esta manera; a pesar de que la pena de muerte es tambin importante para mantener la salud social.

Ante la regulacin de la Pena de Muerte en la Constitucin de 1993 para casos de traicin a la patria en tiempos de guerra y de terrorismo; con el proyecto de reforma se trat propiamente de dar solucin al problema de que el artculo 140 de la Constitucin que contemplaba la aplicacin de la pena de muerte deba ser derogado para que no contraviniera con la norma de la Convencin Americana de DD.HH. que se haba suscrito y reconocido en nuestra legislacin. Con el fin del gobierno de Alberto Fujimori, y la instalacin del Gobierno de Transicin Democrtica presidida por Valentn Paniagua, encontramos algunos proyectos que buscaban modificar dicha situacin. Eran precisamente en primer lugar el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin del 5 de abril de 2002, diseado por la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales, que elimina por completo la disposicin contenida en el artculo 140. El artculo 1 del proyecto, que versa sobre los derechos de la persona, consagra en primer lugar el derecho a la vida, prohibiendo textualmente la pena de muerte. Dicha norma literalmente seala: "Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral psquica y fsica y a su libre desarrollo. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (...). Se prohbe la pena de muerte". Luego se tuvo propiamente al Proyecto de Ley de Reforma de la Constitucin de julio de 2002, que viene siendo analizada.

Asimismo se contempl tambin en el proyecto de reforma como fundamento para la prohibicin aplicativa de la pena de muerte; que la
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DE TRAZEGNIES, Fernando. Reflexiones sobre /o pena de muerte. En: "Debate". N 22. Lima, setiembre de 1983, p. 55.

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disposicin contenida en el artculo 140 de nuestra Constitucin vigente no solo resulta contradictoria a las normas internacionales y a las disposiciones de tratados suscritos por nuestro pues la misma es contraria e incompatible con su propio ordenamiento, debido a que el articulo 139, inciso 22 establece que el principio del rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin,

rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Dado esto, no existira posibilidad alguna de admitir la pena de muerte como sancin a ciertos delitos, pues esta misma norma establece que lo que se desea conseguir para aquellas personas que hayan cometido actos delictivos es su reinsercin en la sociedad, pues a travs de la eliminacin fsica del delincuente, como pretende la pena de muerte, imposibilita de raz su eventual reeducacin. Por consiguiente, la aplicacin de la pena de muerte conllevara una total incompatibilidad con la poltica penitenciaria contemplada en nuestra Constitucin.

3.3. DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIN En base a lo establecido en el artculo 2 inciso 2 de la Reforma Constitucional se establece el derecho de toda persona: A la igualdad de derechos, libertades y oportunidades . Est prohibida toda forma de discriminacin por motivo de origen, filiacin, identidad tnica y cultural, gnero, orientacin sexual, idioma, religin, opinin, condicin

econmica, discapacidad o de cualquier otra ndole, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva adoptar medidas positivas a favor de grupos discriminados o marginados.

Este artculo reformado llega a ser ms amplio en comparacin al mismo artculo de la Constitucin vigente, ya que se ampla la calidad de igualdad ante la ley en base a la categora especfica de la debida igualdad que todos los ciudadanos sin discriminacin alguna pueden ejercer en el mismo nivel y 44

ejercicio de actividades competentes sobre derechos igualitarios, libertades inter-personales comunes y oportunidades en cualquier medio, sector o actividad de desarrollo humano; dndose as una connotacin fundamental y prctica de la igualdad ante la ley que debe ejecutarse bajo competencia directa de la igualdad que deben ejercer entre s los ciudadanos que ejecutan los mismos derechos comunes e igualitarios entre s perteneciente a una misma sociedad, as como en lo que respecta a la prctica y ejercicio de libertades comunes que permite la integracin y conformacin de

organizaciones entre miembros, que sin importar su procedencia, origen o raza, todos tienen fines comunes en s que cumplir o de cooperar para el logro de los objetivos trazados; y sobretodo se resalta acerca de la igualdad hasta en las mismas oportunidades en cuanto a que todos los ciudadanos tienen el mismo acceso, sin discriminacin alguna, como de competencia y exigencia entre s para lograr aprovechar y conseguir el provecho propio de la oportunidad por demostracin de capacidades y habilidades reconocidas que le aseguren tal oportunidad pero que previamente haya accedido y competido bajo las mismas exigencias como otros sobre determinada oportunidad al que se haya aspirado.

En cuanto al derecho a no ser discriminado por ninguna causa, se tiene que la Reforma Constitucional llega a contemplar una variedad de tipos o causas superior a las contempladas en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin vigente que se limita a la no discriminacin por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica, o de cualquiera otra ndole; mientras que el artculo reformado agrega entre otras categoras la de gnero en plena consideracin de los derechos de la mujer, el de identidad tnica y cultural en consideracin de los derechos propios de las comunidades indgenas y nativas, el de orientacin sexual en pleno reconocimiento de los derechos de los grupos y minoras sexuales o de otra preferencia sexual, etc; estando ms acorde la regulacin de la no discriminacin sobre las actuales demandas y exigencias sociales de reconocimiento igualitario de derechos y oportunidades para determinados grupos sociales tradicionalmente marginados 45

y para otros grupos o sectores de realidad actual; tenindose as una amplia proteccin antidiscriminatoria de cualquier ciudadano peruano sea cual fuera su carcter personal, cultural y sociolgico. Asimismo se da el fundamento constitucional requerido en la funcin que debe cumplir obligatoriamente el Estado para garantizar la proteccin de los ciudadanos y sobretodo de aquellos grupos constantemente marginados (discapacitados, empleadas del hogar, homosexuales, etc.) que signifique relevantemente el cumplimiento de la funcin estatal de garantizar plenamente la aplicacin del artculo reformado planificando y ejecutando las medidas, estrategias y polticas competentes con el valor legal constitucional que obligue propiamente a que se forme y desarrolle una sociedad sin prejuicios, de igualdad en todo sentido, y sin discriminaciones; y a la vez de aplicarse sanciones drsticas como de hacerse efectiva la aplicacin de la Ley contra la Discriminacin, Ley N 28867.

3.4. DERECHO A LA LIBERTAD DE CONTRATO Regulado en el artculo 15 del proyecto de reforma; se establece que: A contratar libremente. La ley regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar su fin lcito y los principios de equidad y justicia as como evitar el abuso en el ejercicio del derecho. Por razones de inters general, la ley aprobada por mayora calificada del Congreso, puede establecer modificaciones equitativas a las estipulaciones contractuales que conlleven una trasgresin a derechos y obligaciones reconocidos por esta Constitucin.

Este artculo reformado, y que en la Constitucin vigente se relaciona con el artculo 14, llega a ampliar la capacidad del Estado de intervenir sobre aquellos contratos pblicos o privados, implicando la modificacin y readaptacin de estos hacia fines de mantenimiento y respeto a los derechos y obligaciones establecidos en la misma norma constitucional evitndose as que determinados contratos en su ejecucin cometan perjuicios o afectaciones al orden pblico y normal desarrollo social. Se tiene as que de ponerse en 46

vigencia el artculo comentado se podr asegurar que el Estado intervenga mediante la exigencia de promulgacin de leyes competentes a travs del Congreso de la Repblica, para modificar las disposiciones de aquellos contratos empresariales que generen afectaciones o vulneren derechos constitucionales de los mismos ciudadanos; tenindose as sobre un rol requerido del Estado sobre aquellos contratos que suscriben las cadenas televisivas, para disearse y promulgarse leyes en que se condicione sobre la calidad de programas televisivos a emitirse, esto a fin as de regularizar y orientar los contenidos televisivos hacia una calidad educativa, de orientacin cultural y fomento sano de valores como de experiencias positivas para todo televidente nacional, eliminndose as todo programa que contenga difusin de contenidos ofensivos y atentatorios contra la moral pblica y personal de los televidentes.

3.5. DERECHOS A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES A. Con respecto al pargrafo c inciso 24 del artculo 2, se establece que: No hay prisin por deudas, costas, impuestos, multas, ni otras obligaciones de carcter dinerario. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios, ni exime de responsabilidad y pena a los infractores por los delitos de su responsabilidad.

En este artculo de la reforma constitucional, se establece que no hay prisin por deudas y derivados de estas o en s de que no existe prisin por causa del incumplimiento de una obligacin de naturaleza civil, salvo en el caso de que se da la prisin por motivo de incumplimiento de deberes alimentarios que implica una modalidad derivada del delito de omisin de asistencia familiar que como tal y de comprobarse la responsabilidad penal e ilcita del responsable o padre que no cumple con los deberes esenciales de sustento a los hijos, puede ser sentenciado al respecto y poder ser sometido inclusive a prisin. 47

Fundamentalmente el artculo reformado llega a considerar el agregado que por aplicacin del principio de que no hay prisin por deudas no implica en s que se exima de responsabilidad y pena a los infractores por los delitos de su responsabilidad; esto a fin de poder evitarse errores o confusiones en cuanto de aquellos que son sentenciados con penas de prisin y a la vez tienen que indemnizar o reparar econmicamente a la vctima por su accionar delictivo o ilcito; siendo as que de no haber cumplido el pago reparatorio el sentenciado esto no implicar que no sea sometido a prisin, ya que la sancin de reparacin es de carcter administrativa mientras que la sancin penal que se le haya impuesto deber cumplirla propiamente en prisin, no

configurndose forma alguna de prisin por deudas.

B. Con respecto al pargrafo d) inciso 24 del artculo 2, se establece que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. No puede crearse delito ni establecerse penas por actos o conductas que no constituyan lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos. Queda prohibida la aplicacin de la ley penal por analoga, sea para calificar un hecho como delito o falta, determinar la pena o restringir la libertad. La potestad punitiva y de sancin administrativa del Estado, segn corresponda, debe respetar los principios de constitucionalidad, legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, resocializacin y humanidad.

El artculo de la Reforma contempla en forma adicionada de que no es viable ni factible la aplicacin del principio de analoga para darse aplicacin y uso de la ley penal en los casos de calificar un hecho como delito o falta, determinar la pena o restringir la libertad; esto a consideracin esencial de que en el mbito sancionador penal existen categoras especficas de las figuras penales tipificadas y reprimidas, no pudiendo existir el problema de alguna 48

modalidad delictiva que no tenga una tipificacin correspondiente, y de esta manera lgicamente no resultara propicio de que se aplique la tipificacin de un delito en supuesta semejanza sobre otro delito, ya que no es aplicable la analoga del modus operandi, consumacin y otros aspectos de tal delito con relacin a otro, tenindose as que la tipificacin y sancin penal de robo agravado no es aplicable para el caso de hurto, el accionar delictivo y la pena aplicable al secuestro poltico no es similar o aplicable al secuestro con fines de extorsin econmica.

C. Con respecto al pargrafo i) inciso 24 del artculo 2, se establece que: Nadie podr ser investigado, procesado o sancionado por hechos punibles por los cuales haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley. Esta disposicin no afecta investigaciones posteriores que surjan de nuevos elementos probatorios y siempre que no haya sentencia absolutoria con calidad de cosa juzgada. Este artculo del Proyecto de Reforma es muy aportable y esencial, en cuanto a estipula adicionalmente que una persona que fue condenada o absuelta por determinado delito, tambin podr ser procesada por el mismo delito o relacionado a ste, siempre y cuando este se derive o genere a partir de nuevos elementos probatorios que se hayan obtenido de nuevas investigaciones subsecuentes del caso por el que fue condenado o absuelto el inculpado. Y asimismo se hace de gran consideracin para los casos que no hayan sido sentenciados a efectos de que se retomen y sean procesados judicialmente para la emisin de la sentencia respectiva que resuelva el caso que estuvo pendiente; siendo de esta manera que las dos formas o modalidades de casos referidos no constituyen vulneracin de cosa juzgada.

3.6. DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y GRATUIDAD DE ACCESO A LA JUSTICIA

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Este derecho esencial de la Administracin de Justicia y como derecho atribuible de todo ciudadano al debido proceso de acceder a la justicia, sustentar su inocencia y presumir a la vez como inocente de un caso demandado que se le imputa; se regula en el proyecto de reforma constitucional en base al artculo 25 en que se establece que: Toda persona tiene libre acceso a la justicia y los derechos a la jurisdiccin predeterminada, a no ser condenado en ausencia, a la defensa, a no ser incomunicado sino en los casos y la forma previstos por la ley, a no autoinculparse, a la publicidad del proceso, a la motivacin de resoluciones judiciales, a la instancia plural, a la cosa juzgada; a la prohibicin de interrumpir los procesos, afectar el contenido de una sentencia o retrasar su cumplimiento, as como a la ejecucin de las decisiones judiciales. La justicia es gratuita en todas las instancias en razn de la situacin socioeconmica de las personas, conforme a lo que se establezca legalmente.

Este artculo de la Reforma Constitucional llega a contemplar de manera especfica sobre la trascendencia de la regulacin especfica del derecho de todo ciudadano y conforme a su situacin socio-econmica de poder acceder debidamente y en forma gratuita a toda instancia de servicio de justicia.

Lo regulado en la propuesta de reforma ha ido mucho ms all y es ms directa de lo establecido en la Constitucin de 1993, pues consagra un derecho de alcance general (o sea vlido para cualquier proceso, no solo penal) a favor (en principio) de todas las personas acorde a su "situacin socio-econmica" que comprende dos aspectos: a) poder litigar sin tener que adelantar lo que tcnicamente se llaman "costas"; y b) contar con un abogado patrocinante gratuito. Ahora bien, una disposicin como la comentada, se encuadra dentro de lo que tcnicamente se llama una norma "programtica", pues implica que necesariamente el legislador ordinario (y reglamentario) establezca los concretos mecanismos para hacer efectivo el derecho que la Reforma 50

Constitucional ahonda y refuerza debidamente a favor de todos los ciudadanos peruanos de acceder gratuitamente a la justicia.

Segn la Reforma Constitucional en el artculo referido, los beneficiados con la gratuidad (en sus dos aspectos) son las "personas de escasos recursos", pudiendo serIo "todos" si as la ley lo establece. Como consecuencia, en principio, la Reforma impone al legislador regular la gratuidad a favor de las personas de escasos recursos o sea lo que antes llambamos ms directamente los "pobres" (o tambin, los "insolventes").

El Cdigo Procesal Civil en su artculo 179 parece darnos una nocin (bastante vaga por cierto) de la persona de escasos recursos: aquel que "para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes ellas dependen". Igual o similar nocin se da en el artculo 4 del DS. N 005-99-JUS para tener acceso a la defensora de oficio.

En relacin a facilidades concedidas al respecto, se tiene que sobre la Exoneracin de gastos judiciales, implica tratar un general derecho a "litigar" gratuitamente considerando que la persona de escasos recursos no tenga que pagar ella misma ni tasas judiciales, ni los honorarios a los rganos de auxilio (peritos, traductores, curadores, depositarios, etc), ni otros gastos (por ejemplo costo de publicaciones). Pero el que no los tenga que pagar no significa que los costos no se generen, por lo que la pregunta es quin los asume. La ley solo se pronuncia por uno de estos gastos: las tasas judiciales, que como es obvio tienen como su acreedor al propio Estado por lo que la solucin ha pasado por el camino de la exoneracin. As el artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que entre uno de los exonerados del pago de tasas judiciales se tienen a los litigantes que hayan recibido o se les ha concedido el auxilio judicial.

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Ahora bien, con la exoneracin del pago de tasas judiciales a las personas de escasos recursos (que son las que pueden pedir y obtener el llamado "auxilio judicial"), se da cumplimiento parcial al dictado constitucional, en cuanto se est solo exonerando del pago de un tributo que se genera a favor del propio Estado. Pero habra que preguntarse cmo una persona de escasos recursos podr, por ejemplo, solventar los honorarios de los peritos (art. 271 del CPC) o los gastos de las publicaciones que tengan que realizarse para poder seguir con el proceso. Si se diera cabal actuacin al derecho constitucional, el Estado mismo (al menos en el proceso civil, laboral y constitucional) debera proporcionar los fondos para solventar (a ttulo de adelanto) los dems gastos, con cargo a que le sean devueltos por el perdedor al final del proceso. Naturalmente ello debera estar con todo detalle regulado en la ley (y ser el caso en un reglamento). En el caso del proceso penal, el discurso (como es obvio) es distinto, pues los gastos que tendra que solventarse seran los relativos a la defensa del procesado (por ejemplo, pruebas periciales de descargo), que si los adelantara el Estado, seran siempre sin retorno.

Como consecuencia, el problema de fondo de la "gratuidad de la administracin de justicia" no est limitado a establecer exoneraciones de pago de tasas judiciales sino en establecer quin asume los otros gastos que genera (o puede generar) un proceso judicial desde su inicio hasta su conclusin. Si as no se hace el derecho reconocido por la Constitucin se vuelve ilusorio, pues la persona de escasos recursos se ver limitada, en los hechos, a poder llevar adelante (y con xito) un proceso.

El segundo aspecto de la gratuidad concierne a la defensa tcnica. Aqu conviven dos sistemas. El primero es el regulado por el CPC (arts. 179 y ss.) y el segundo en la Ley N 27019, Ley del Servicio Nacional de la Defensa de Oficio y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 005-99-JUS. El primer sistema, es un tanto ambiguo, pues al parecer el que pide el auxilio 52

propone al propio abogado patrocinante, el que una vez obtenido el auxilio es (en principio) designado por el juez como "apoderado" del auxiliado. Sus honorarios son fijados por el juez y son cubiertos ntegramente por el perdedor, si no fuera auxiliado. Si es este el perdedor los honorarios son cubiertos por el Colegio de Abogados respectivo. Quiz en esto ltimo est la nica ventaja para el abogado de patrocinar a una persona de escasos recursos, en cuanto se le asegura que (al menos) al final ser remunerado. Quiz lo relevante est en que el sistema est previsto principalmente para aquel que ya tiene un abogado y no para quin teniendo que inicia: un proceso no puede hacerla por no contar con uno. El segundo sistema es totalmente distinto, pues se basa en una defensa tcnica proporcionada (y remunerada) por el propio Estado, que a travs de la Direccin Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia le asigna a la persona necesitada un abogado llamado "defensor de oficio". Su mbito operativo no se limita al proceso penal, tutelar y penitenciario, sino tambin opera en el rea del Derecho de Familia a favor del menor y de la madre que se encuentre en estado de necesidad. Por el nmero limitado de defensores de oficio con que cuenta la Direccin Nacional de Justicia, el sistema es poco eficaz, y, como consecuencia, se est muy lejos de dar cabal actuacin al contenido del inciso bajo comentario, tambin bajo el aspecto de la defensa tcnica gratuita.

El tema de la "gratuidad" (en sus dos aspectos) en un pas con demasiadas personas de "escasos recursos", es harto complejo y debe resolverse de alguna forma, menos con una: considerar que se deba eliminar la defensa tcnica y que su papel sea asumido por el juez (o el fiscal), pues con ello, en lugar de encontrar la panacea habremos agregado otro elemento de distorsin a los tantos que ya presentan nuestros procesos judiciales.

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CONCLUSIONES
1. Los Derechos Fundamentales son derechos esenciales que se tratan y fundamentan en cuanto a su garanta de aplicacin y proteccin dentro de la competencia del Derecho Constitucional bsicamente como de otras ramas jurdicas relacionadas (Derecho Penal y Civil), trascendiendo la actual regulacin jurdica especfica en base a lo contemplado en el Art. 2 y sus diversos incisos de la Constitucin de 1993; siendo de exigencia obligatoria el cumplimiento de tales derechos consagrados en la Constitucin en razn de la obligacin del Estado con sus ciudadanos que son sujetos directos a tales derechos. 2. El Art. 2 de la Constitucin Poltica del Estado, contiene la doctrina esencial de nuestro sistema jurdico, en que se regulan los derechos fundamentales que la sociedad y el Estado promueven, a efectos, de que la persona humana prevalezca sobre todo factor poltico, social y econmico, tal como se consigna en correlacin con el Art. 1, que seala que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado. 3. La Constitucin Poltica de 1993, siguiendo con la tradicin

constitucionalista peruana ratific el respeto por los derechos humanos, conforme a las disposiciones de los instrumentos jurdicos internacionales; siendo una constitucin partidaria de la vinculacin directa de los derechos fundamentales regulados en el Art. 2 con todos las disposiciones normativas internacionales, y considerando en relacin al artculo 3 de la Constitucin que dispone una clusula de reserva, para aquellos que aunque no comprendidos en aqulla, se consideren vinculantes. 4. El proyecto de reforma de la Constitucin Poltica de 1993 en cuanto a los Derechos Fundamentales, se basa en el cambio requerido que se necesita de las normas constitucionales que vienen regulando la contemplacin y reconocimiento de los derechos y libertades esenciales de los ciudadanos

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peruanos; en cuanto a una actualizacin normativa competente que supere las deficiencias constatadas en la actual normatividad constitucional que ha mantenido los mismos problemas deficitarios y de falta de rigurosidad normativa derivados de la anterior Constitucin derogada de 1979, en cuanto a la falta de una mayor regulacin extensible, clara y precisa de los derechos fundamentales; y del descuido en la falta de regulacin competente que ha devenido en que se sigan vulnerando derechos primordiales de los ciudadanos an hasta el momento, en consideracin principalmente de casos de discriminacin social y de restricciones a determinadas libertades personales por actos arbitrarios de ciertas autoridades pblicas (Polica Nacional y Fuerzas Armadas principalmente). 5. La necesidad del proyecto de reforma constitucional en materia de Derechos Fundamentales es de alta prioridad actualmente, dada la competencia y garanta de cumplimiento por parte de nuestro pas sobre los tratados o normas internacionales de proteccin de los derechos humanos que ha ratificado; y en consideracin de asumirse debidamente la competencia respectiva en cuanto a la verdadera garanta de cumplimiento y consideracin de los derechos fundamentales de las personas, que no fue considerada en los gobiernos de dcadas anteriores y en donde crticamente a falta de la regulacin competente en la norma constitucional sobre dichos derechos implic la vulneracin de los mismos por parte de Gobiernos Autoritarios como fue el caso de los dos periodos

gubernamentales de Alberto Fujimori entre 1990 al ao 2000.

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RECOMENDACIONES
1. Es necesario que se apruebe el Proyecto de Reforma Constitucional del 2002, a efectos de que se llegue a contemplar la aplicacin de las principales modificaciones sobre los artculos referentes a los derechos fundamentales que mayormente han venido siendo vulnerados en nuestra sociedad en los ltimos aos, implicando a la vez hacia una reforma parcial e integral de la Constitucin. 2. Se recomienda que principalmente se modifiquen los artculos relacionados a los derechos fundamentales conforme a las propuestas establecidas en el proyecto de reforma, y en forma correlacionada con el adicionamiento a las funciones del Congreso sobre su competencia esencial de fiscalizar las acciones y polticas del Ejecutivo sobretodo de aquellas que directa o indirectamente puedan ocasionar afectacin o limitacin de los derechos fundamentales; esto para efectos de reforzarse la proteccin de tales derechos. 3. Recomiendo en s que se llegue a derogar la actual Constitucin Poltica de 1993, y de que se apruebe definitivamente la promulgacin de la nueva Constitucin Poltica que debera entrar en vigencia a partir de este ao, si es posible, para efectos de contarse con una norma constitucional que llegue a regular debidamente los derechos fundamentales en forma precisa y completa, que signifique en s la proteccin ms efectiva y competente de los derechos humanos en nuestra sociedad y que pueda llegar a reducir drsticamente los casos de vulneracin de tales derechos que se vienen registrando actualmente, y sobretodo de aquellos de alta incidencia negativa, precisamente sobre los casos de discriminacin social y de actos arbitrarios cometidos por la Polica Nacional y Fuerzas Armadas..

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BIBLIOGRAFIA
1. CONGRESO DE LA REPBLICA. Propuesta de Reforma de la Constitucin de 1993. Lima, Per. 2002. 2. VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente. Tecnos, Madrid, 1988. 3. PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7" edicin. Marcial Pons, 2002. 4. QUESADA RADA, Francisco Mir. Anlisis del Proyecto de Ley sobre la Reforma Constitucional del Per. Anuario de Derechos Humanos. Nueva poca. Vol. 4. 2000.

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