1. ANALISIS DEL DELITO DE TRAFICO DE INFLUENCIAS EN EL CODIGO PENAL (ART.

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GENESIS Y JUSTIFICACION DEL DELITO DE TRAFICO DE INFLUENCIAS EN EL CODIGO ESPAOL. El denominado delito de trfico de influencias fue introducido en el Ordenamiento Jurdico Espaol por L.O. 9/1991 de 22 de marzo, que modific los artculos 367, 368 y 369 del Cdigo Penal (creando el Captulo XII del Ttulo VII del Libro II relativo a esta materia). Culminando as un proceso largo emprendido el 25 de noviembre de 1987, con una Proposicin no de ley, presentada por el entonces Grupo Parlamentario Coalicin Popular en el Congreso, sobre la modificacin de la Ley de In compatibilidades de Altos Cargos para que las personas que hayan desempeado cargo pblico de nombramiento por decreto o de carcter representativo no puedan ocupar puestos o desempear profesiones en las que ejerzan trfico de influencias. Esta Proposicin provoc la presentacin por el Grupo Socialista de una enmienda y su discusin en el Congreso el 15 de marzo de 1988, crendose al mismo tiempo una Comisin de Investigacin sobre incompatibilidades y trfico de influencias cuyo trabajo consistira en analizar y valorar tanto la legislacin vigente en Espaa, como el Derecho comparado y delimitar el concepto de trfico de influencias y su incidencia en las incompatibilidades. El informe emitido por esta Comisin fue aprobado el 23 de junio de 1988, estableciendo en sus conclusiones la recomendacin de arbitrar medidas de carcter preventivo tendentes a evitar la comisin de hechos que pudieran considerarse como trafico de influencias.

Se requera as por la Comisin la adopcin de un sistema de control de los Parlamentarios y Altos Cargos semejante a los que operan en otros pases del mbito cultural espaol (Derecho europeo y anglosajn). Modelos que estn basados en la obligacin de declaracin de bienes antes, durante y despus de ejercer el mandato, as como en la obligacin de comparecencia por irregularidades detectadas ante comisiones de investigacin y control, establecidas por las propias Cmaras de representantes. Se trata de complejos normativos de mayor o menor extensin tendentes, ms que a solucionar los problemas derivados de los denominados conflictos de intereses, a evitar su aparicin, que combinan la regulacin de algunos tipos penales, semejantes a los que existen en la legislacin espaola (fundamentalmente cohecho y prevaricacin), con una ordenacin, bastante ms amplia que en nuestro ordenamiento, de carcter administrativo que contempla toda la materia relativa a incompatibilidades de Altos Cargos, declaraciones de bienes e incluso como en Estados Unidos, un verdadero Cdigo deontolgico de conducta pblica. Junto con estas recomendaciones se contempla la posibilidad de controlar por Ley las actividades de inters o de presin (Lobbies) a la manera de otros pases, posibilidad sta que se apunta por el Grupo Popular a la hora de presentar su Proposicin de Ley. En la sesin de aprobacin del Informe de la Comisin se instaba al Gobierno a presentar antes de finales del ao 1988 las necesarias Propuestas de Ley que hicieran efectivas las anteriores recomendaciones modificando la ley y arbitrando los instrumentos legales adecuados para concretar esta materia. Esta obligacin se incumpli por el Gobierno y pese a una iniciativa del Grupo Popular que el 12 de diciembre de 1989 present una Proposicin de Ley Orgnica, habra que esperar a finales de este ao para que se tomara de nuevo en consideracin la recomendada reforma legislativa. As, los distintos grupos parlamentarios presentan sus respectivas proposiciones de ley que van dirigidas a la inclusin en el Cdigo Penal de la figura del delito de trfico de influencias y el uso de informacin privilegiada, a excepcin de las Proposiciones de Ley

del Grupo Socialista en el Gobierno que centraban la modificacin en la reforma de las normas administrativas que controlan las actividades y bienes de Parlamentarios y Altos Cargos, determinando que se entienden por stos. Estas ltimas prosperan convirtindose en ley incidiendo sobre la normativa ya vigente en materia de incompatibilidades as como en la que determina la obligacin de declaraciones de bienes de los altos funcionarios de la administracin. En este punto hay una cuestin de obligado planteamiento: qu es lo que lleva a la sancin penal del trfico de influencias a pesar de las conclusiones de la comisin que hacen hincapi en la mayor eficacia de un rgimen de incompatibilidades y control previo. Creemos que puede tratarse de una respuesta legislativa a una inquietud y demanda de la sociedad espaola, alarmada por el creciente nmero de casos aireados ante la opinin pblica de un mal endmico en la Administracin espaola y que los distintos grupos polticos que promueven estas reformas tratan de erradicar a la vista de los excesivos, rpidos y fciles enriquecimientos que han tenido lugar entre la clase poltica espaola en los ltimos tiempos. Aunque la ley reguladora del trfico de influencias no contiene una exposicin de motivos, de la lectura de las incluidas en las distintas Proposiciones de Ley podemos deducir los fundamentos de la reforma. Evitar conductas ilegtimas ante las Administraciones Pblicas que comporten un beneficio propio o ajeno por parte de las Autoridades Pblicas, electivas o no, que las realicen en el ejercicio de sus cargos. Es necesario y urgente que el Derecho espaol contemple aquellas relaciones de influencia o presin reciprocas entre los poderes polticos y los centros de decisin econmica que, si bien son propias de una sociedad econmica avanzada han de estar dotadas de la debida transparencia que asegure a los ciudadanos en su conviccin de que a mayor democracia mayor honestidad en sus gobernantes y en el manejo de los intereses y fondos pblicos.

No obstante la reforma, el legislador es consciente de su limitacin y demanda una ms profunda revisin de la normativa que contiene las bases por las que ha de regirse la Administracin Pblica en el momento de las adjudicaciones directas y de contratacin, porque es aqu, dicen, donde verdaderamente se ejerce el poder de decisin y donde existe un desmesurado arbitrio que da lugar a abusos y no en el mbito parlamentario. La reforma, segn la opinin doctrinal mayoritaria, fue ms nominal y simblica que real, por cuanto, la legislacin penal espaola reuna ya figuras delictivas suficientes para controlar este tipo de actividades y lo que falta es voluntad de aplicarlas.

CONCEPTO DE TRAFICO DE INFLUENCIAS. Conceptos como trfico de influencias e informacin privilegiada son de difcil delimitacin. Segn el informe elaborado por la Comisin de Investigacin de trfico de influencias no se trata de un concepto jurdico, sino propio de la vida poltica y social y cuyo mayor empleo se produce en el mbito de los negocios, donde por cierto el problema de las influencias se plantea en trminos radicalmente diferentes que en el mbito de la Administracin Pblica o de los Poderes Pblicos, puesto que en la empresa privada los intereses en juego son por definicin particulares. Por ello el concepto de trfico de influencias carece de delimitacin rigurosa de la que con frecuencia hay que dotar a los trminos jurdicos. No es siquiera un concepto jurdico indeterminado, pues como tal expresin, la de trfico de influencias no aparece recogida de ninguna forma en nuestro ordenamiento. Se llega a la conclusin por parte de la Comisin de que es ms fcil definir al trafico de influencias por lo que no es, que por lo que es; sealando que no es una actividad delictiva, no es una actividad que infringe las normas y prohibiciones en materia de incompatibilidades, no es la llamada influencia indebida, como especie de dolo

contractual, y en definitiva tampoco se trata de gestin de intereses ajenos, privados o pblicos, cuando existen legitimacin para ello. Por eso el concepto de trafico de influencias esta vinculado a un tipo de accin reprochable social y polticamente, pero que en el plano jurdico carece de sancin. Esta reprobacin social viene dada por su identificacin con los conceptos de abuso de poder, desviacin de poder, apropiacin prebendalista o parasitaria de los organismos pblicos, lesin de la imparcialidad o de la independencia de la actuacin de los funcionarios pblicos o, por lo menos, existencia de un conflicto de intereses pblicos y privados. Para una delimitacin clara de la conducta hay que partir de la definicin de cada uno de los vocablos: trafico e influencia. Donde traficar significa comerciar, negociar con el dinero y las mercaderas, trocando, comprando o vendiendo, o con otros semejantes tratos y segn el informe de la Comisin encargada de su estudio y definicin, se entiende por trfico en particular el que no es lcito, el que es irregular o el que no se hace a la luz del da y traficante es el que trata de obtener algn provecho, ventaja o beneficio personal con motivo de un negocio. Por su parte, influencia, es sinnimo de poder, autoridad, dominio, ascendencia, preponderancia o capacidad para determinar o modificar tendencias culturales, opiniones, actitudes, etc. Dejarse influir es sufrir la influencia de alguien y esta influencia constituye un poder para obtener algn resultado. Ejercer influencia es actuar directa o indirectamente sobre alguien para que se produzcan determinados efectos o contribuir con mayor o menor eficacia al xito de un negocio. Al acuar la expresin trfico de influencias, el poder en que consiste la influencia adquiere una connotaci n peyorativa por el hecho de la obtencin de una ventaja personal en los casos en que no es considerada decorosa o decente al estimar, en conjunto, la conducta de una persona. Teniendo todo esto en cuenta la Comisin de Investigacin defini el trfico de influencias de una manera operativa y abierta, diciendo que se trata de beneficio,

ventaja o provecho particular, presente o futuro de carcter econmico o no, para s o para tercero, producido con ocasin del mandato parlamentario o en el desempeo de un alto cargo, por medio del prestigio social, las relaciones personales o la informacin obtenida o recibida por cualquier medio que el mandato o el cargo proporcionen. Se entiende entonces por trfico de influencias, a los efectos de esta Ley, aquella actividad de aproximacin, induccin o persuasin, ante la Administracin o los Poderes Pblicos, autoridades o funcionarios, o de intervencin ilegitima en asuntos y negocios pertenecientes a la esfera pblica, practicada con el fin de incidir en la formacin de voluntad de los rganos administrativos o sus titulares y obtener de este modo beneficios patrimoniales para si o para terceros. ANTECEDENTES: El delito de trfico de influencias, llamado por la doctrina italiana venta de humo, tiene un antecedente histrico en el Derecho Penal espaol en el Cdigo de 1928 y un antecedente inmediato en la propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal de 1983. El primero de ellos con mucha mayor precisin, claridad tcnica y seguridad jurdica, castigaba en el articulo 467 la conducta de quienes aparentando crdito, influencia o relaciones acerca de un funcionario pblico, recibiere o se hiciese prometer dinero u otras cosas como recompensa de la decisin o resolucin favorable de un asunto que de aquellos dependa, agravndose la pena establecida cuando el dinero o cosa se reclamaren para corromper o con objeto de remunerar a un funcionario pblico. Tambin los artculos 477, 478 y 479 regulaban algunas conductas de abogados y procuradores relacionados con el trfico de influencias. La propuesta de Anteproyecto del Cdigo Penal de 1983, incorpora en el art. 407 el trfico de influencias como una modalidad delictiva, dentro de la figura genrica del cohecho; describe el tipo penal consistente en solicitar de terceros ddivas o presentes o aceptar ofrecimiento o promesa, ofreciendo hacer uso de influencias cerca de las autoridades, funcionarios o encargados de los servicios pblicos.

UBICACIN SISTEMATICA: La Ley Orgnica que regula las conductas que nos ocupa sita al nuevo captulo en el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal que lleva por rbrica la de Delitos cometidos por los Funcionarios Pblicos en el ejercicio de sus cargos, siguiendo el criterio tradicional de atender a la cualidad del sujeto activo para agrupar este tipo de delitos. Supone este planteamiento una excepcin al criterio clasificatorio que generalmente se sigue en otras materias que es atender al bien jurdico protegido habiendo sido criticada por la doctrina espaola ya que no todos los delitos cometidos bajo esta rubrica tienen como sujeto activo al funcionario pblico (art. 363 sobre la infidelidad de custodia de presos, art. 391 relativo al cohecho del particular o el art. 361 que contempla la prevaricacin de abogados y procuradores, por ejemplo) y por otra parte existen fuera del ttulo VII otra serie de conductas cuyo sujeto es un funcionario pblico como las que se incluyen bajo el Ttulo II, Captulo II, Seccin II Delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra el ejercicio de los derechos de las personas reconocidos por las leyes. La doctrina reclama la sistematizacin de este tipo de delitos atendiendo al bien jurdico protegido por entraar una mayor concrecin, sealando tambin algn sector, que la creacin de un ttulo de los delitos contra la Administracin Pblica, junto a los que vulneran la Administracin de justicia y al de los que atacan a las Cortes, parece consecuencia lgica del principio de divisin de poderes, sobre el que se asientan las exigencias de un Estado de Derecho. Este es el criterio que se sigue en el Proyecto del Cdigo Penal de 1990 que incluye los delitos que nos ocupan en los artculos 409, 410, 411 y 412 dentro del capitulo VI dedicado al Trfico de influencias, bajo la rbrica del Ttulo VI denominada Delitos contra la Administracin Pblica. Dada la gran heterogeneidad de los delitos agrupados bajo la rbrica del actual Ttulo VII, habr que determinar en cada caso concreto el bien jurdico protegido aunque con carcter general, la doctrina ha venido sealando que el bien jurdico protegido es el servicio que los servicios pblicos han de prestar a la comunidad.

La tradicin francesa mantiene que lo protegido es el valor de la cosa pblica y en otros Derechos el objeto protegido es el deber profesional, como en Suiza o la firmeza de la Administracin en el Derecho italiano. En cuanto al concepto de Funcionario Pblico a efectos penales, viene impuesto por el artculo 119 del texto punitivo y no coincide con el ms restringido que utiliza el Derecho Administrativo. El prrafo tercero del art. 119 dice que se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones pblicas. Cobo del Rosal ha sealado que se trata de un concepto funcional y normativo, del que ha de partir el intrprete para delimitar el crculo de los sujetos activos de estos delitos. De acuerdo con Vives Antn, funcionario ser, a efectos penales, aqul que realice una funcin pblica que podemos delimitar por la concurrencia de tres elementos: subjetivo (la funcin ha de ser llevada a cabo en un ente pblico); objetivo (que realice actos sometidos al Derecho Pblico); y por ltimo un elemento teleolgico (sera funcin pblica aquella que persigue fines pblicos). Respecto al concepto de autoridad habr que estar a lo que establecen los prrafos primero y segundo del articulo 119, que permanece prcticamente igual en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, con la excepcin de la ampliacin del concepto a quienes formen de un rgano colegiado (art. 23).

BIEN JURDICO PROTEGIDO. Cuestin poltica ha sido la del bien jurdico protegido en el trfico de influencias, porque, si bien lo que mova a los grupos polticos era acabar con las prcticas ilcitas en el ejercicio del poder para provecho propio, en el momento de delimitar, desde un punto de vista tcnico jurdico, que es lo que se protege existen posturas diferentes. As para Izquierda Unida el objeto protegido no es la credibilidad de los polticos, el bien jurdico

protegido es el Estado Social y Democrtico de Derecho. la transparencia, la informacin y la claridad en la gestin de la Administracin. Para el Grupo Socialista el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia, la imparcialidad y la transparencia, la eficacia, el servir con objetividad los intereses generales, todo esto que esta en la Constitucin, son los bienes jurdicos a proteger por los tipos penales, y tambin es un bien jurdico a proteger es la igualdad de los ciudadanos. TIPOS PENALES. Los preceptos incluidos en materia de trfico de influencias en la Ley Orgnica aprobada tras la discusin en el Parlamento de las distintas proposiciones de Ley y de las enmiendas de que fueron objeto, castigan dos tipos de actividades: el ejercicio del trfico de influencias y el ofrecimiento de tal ejercicio. En el primer caso podemos, adems, distinguir que la conducta se realice por funcionario pblico o autoridad o sea llevada a cabo por un particular. Dicen los preceptos: Artculo 404 bis a) El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro funcionario pblico o autoridad prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con ste o con otro funcionario pblico o autoridad y consiguiere una resolucin obteniendo por ello un beneficio econmico para s o para tercero, ser castigado con las penas de arresto mayor, inhabilitacin especial y multa por el importe del beneficio obtenido. Artculo 404 bis b) El particular que influye en un funcionario pblico o autoridad prevalindose de cualquier situacin derivada de su relacin personal con ste o con otro funcionario pblico y consiguiere una resolucin, obteniendo por ello un beneficio econmico, para s directa e

indirectamente o para tercero, ser castigado con las penas de arresto mayor y multa por el importe del valor del beneficio obtenido. Artculo 404 bis c) Los que ofreciendo hacer uso de influencias cerca de las autoridades o funcionarios pblicos, solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin o aceptaren ofrecimiento o promesa, sern castigados con la pena de arresto mayor. Si los hechos a que se refiere el prrafo anterior fueren realizados por profesional titulado, se impondr, adems, como accesoria la pena de inhabilitacin especial. En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artculo, la autoridad judicial podr imponer tambin la suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, organizacin o despacho y la clausura de sus dependencias al pblico por tiempo de seis meses a tres aos.

EJERCICIO DE INFLUENCIAS. Los dos primeros artculos castigan el mismo hecho, el ejercicio de trfico de influencias, con la nica diferencia del sujeto activo, es as que en el caso de artculo 404 bis a) nos encontramos ante un delito que consiste en la realizacin de la misma conducta que la descrita en el 404 bis b), pero cuyos sujetos activos son un funcionario pblico o autoridad en el primero y uno particular en el segundo supuesto. Esta tcnica nos parece defectuosa, si bien la podramos justificar por el inters del legislador en reprimir estas prcticas cuando son efectuadas por quienes ejercen la funcin pblica y que se manifiesta en la imposicin de una sancin ms grave cuando el sujeto activo rene esta cualidad. Tratndose de funcionario pblico o autoridad, no deber tener en ningn caso el poder de decisin sobre el asunto en concreto, puesto que es esta circunstancia lo que determina el acudir a su influencia, para conseguir el beneficio perseguido.

La accin consiste en influir, entendiendo como tal la efectiva consecucin de un cambio de decisin, una alteracin de la voluntad de quin la sufre. No se trata, dice Muoz Conde, de penalizar una recomendacin, no es una simple influencia, sin ms puntualiza criticando a una parte de la doctrina. Lo que venan a sancionar estos preceptos es la influencia real y efectiva prevalindose de su situacin, es decir, haciendo uso de una posicin de superioridad, que puede ser jerrquica, en el caso de trfico entre funcionarios, o derivada de otra relacin personal. Entendindose as el prevalimiento en el mismo sentido que el concepto elaborado por la doctrina para el delito de estupro, pudiendo derivarse ste en el caso de que no se d una relacin jerrquica, de una situacin de convivencia, familiar, dependencia laboral o amistad. El prevalimiento es, pues, el elemento que debe servir al interprete para acotar el concepto de influencia punible de aquellas que supongan una simple influencia. De otra manera, la indicacin o consejo, familiar o amistosa podran quedar incluidos en el tipo, an cuando no existiera una verdadera influencia. Por otra parte se tratara, segn una parte de la doctrina, de delitos de estructura parecida a los de coacciones o amenazas, ya que suponen un ataque a la libertad de decisin por introducir en el nimo elementos de juicio distintos de los intereses pblicos. La influencia ha de conseguirse haciendo uso de este prevalimiento, ya que la utilizacin de otros medios dara lugar a la existencia de injustos distintos, como por ejemplo, coacciones o amenazas, o si se emplea la fuerza fsica o moral (art. 493 y ss.) o cohecho si se ofrece dinero a cambio. La accin puede efectuarse realizando el funcionario pblico o particular directamente o a travs de otra persona, producindose entonces lo que se ha den omina do trafico de influencias en cadena, cuando el que ejerce el trfico de influencias no se encuentra en una situacin de prevalimiento respecto de aquel que toma la decisin, sino con relacin a un tercer funcionario pblico que es en realidad quin ejerce la influencia sirviendo de intermediario, y que, entendemos que deber responder tambin por el mismo delito.

Se configura as el ejercicio del trfico de influencia como un delito de resultado en el que es necesaria la confluencia de dos efectos para que se d la consumacin, la obtencin de una resolucin y la traduccin de esta en un beneficio econmico. Consideramos que ambos son elementos del tipo y no condiciones objetivas de punibilidad por lo cul la ausencia de cualquiera de ellos dara lugar a la aparicin de formas imperfectas de ejecucin. En cuanto a Resolucin, dado el significado de esta palabra que segn el Diccionario de la Lengua Espaola en su quinta acepcin significa Decreto, Auto o Fallo de una autoridad gubernamental o judicial. Creemos que cabe aquella mera conducta de abstenerse de intervenir el funcionario pblico con el que quedarn impunes estos supuestos. Consecuencia directa de la resolucin es la obtencin de un beneficio econmico que es la finalidad perseguida por estas conductas, debiendo existir una relacin de causalidad entre el trfico, la resolucin y el beneficio sin que exista diferencia entre la obtencin del mismo para el que realiza la conducta tpica o para un tercero, as como el medio de obtenerlo puesto que se castiga igual si se consigue directamente o a travs de un tercero interpuesto. El beneficio hemos de entenderlo en sentido amplio incluyendo en l no solo slo el incremento patrimonial, sino tambin el mantenimiento del mismo. Desde el punto de vista de la culpabilidad, nos encontramos ante un tipo exclusivamente doloso, en el que no caben las formas imprudentes de ejecucin. Naturaleza que se pude inferir de las palabras influyere y prevalimiento que implican una intencin . La teora del prevalimiento elaborada por la doctrina espaola en relacin al estupro mantiene que no basta con que exista una superioridad sino que es necesario hacer uso consiente de ella. Respecto a las causas de justificacin y de exclusin de responsabilidad, Muoz Conde mantiene que difcilmente podrn invocarse en este delito aunque admite que tal vez por el particular podra recurrir a algo parecido a un estado de necesidad por la no exigibilidad de un comportamiento distinto.

Finalmente y en relacin al ejercicio de influencias, la pena impuesta a ambos supuestos es el arresto mayor y multa, aplicndose adems al funcionario o autoridad la de inhabilitacin. Penalidad sta que tal vez se podra haber aumentado para el caso del artculo 404 bis a), por cuanto la conducta nos parece ms grave cuando es ejecutada por quin tiene ms medios para ello.

OFRECIMIENTO DE INFLUENCIAS. El art. 404 bis c) castigaba el simple ofrecimiento de influencias adelantando as la barrera de proteccin penal. Este artculo presenta notables diferencias con los anteriores. En primer lugar, se trata de un delito comn que podr ser cometido por cualquiera, si bien hay que hacer una serie de puntualizaciones respecto al sujeto activo, derivadas de la curiosa regulacin introducida. La conducta tpica podr ser realizada por particular o por funcionario, aunque ste deber llevarla a cabo fuera del ejercicio de sus funciones, porque, de otra manera, el legislador, siguiendo el criterio de los artculos anteriores, hubiera especificado la conducta delictiva de stos. Se trata de una actividad que se desarrollo en el mbito estrictamente privado, cuestin que hace plantearse a algn autor el porque de su inclusin en este Ttulo si el comportamiento castigado en el artculo que nos ocupa ni siquiera parce que lesione el mismo bien jurdico protegido por los otros dos, y en todo aparece como un acto preparatorio muy alejado de la lesin efectiva del bien jurdico, que hace discutible por su inclusin. Por otro lado el prrafo segundo prev el supuesto de que la conducta tpica sea realizada por quin tiene un ttulo profesional, en cuyo caso se le impondr, adems la pena de inhabilitacin. La redaccin del precepto resulta un poco confusa por cuanto no aclara si se trata de todo tipo de profesionales o por el contrario, hemos de entender por stos, aquellos a quienes su titulacin y el ejercicio profesional les facilita la comisin del delito. Creemos que es sta la interpretacin y no la otra que debe hacerse del precepto,

teniendo en cuenta lo que establece el prrafo 2 del artculo 41 del Cdigo Penal que dice: . Cuando esa pena tenga el carcter de accesorio. Slo se impondr si la profesin u oficio hubieren tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia. Interpretacin que adems debe llevarse a cabo teniendo en cuenta el momento de preocupacin social en que se produce la elaboracin de la Ley y su finalidad, as como el hecho de que ste tipo de prcticas se desarrollan normalmente por profesionales cercanos al poder. No se trata de gravar sin ms la posesin de una titulacin, si no se ha servido de ella para realizar la conducta y tiene relacin con su actividad. Quiz es esta impresin y confusin en cuanto a su interpretacin lo que llev a los redactores del Proyecto del Cdigo Penal de 1992 a eliminar en la nueva redaccin del delito que nos ocupa, toda referencia a la cualidad de profesional, supresin que constituye la nica novedad de la tipificacin respecto a la regulacin actual (art. 411)Por ltimo el prrafo tercero recoga el caso de que la influencia se haya llevado a cabo en el seno de una sociedad, empresa, organizacin o despacho, para cuyo supuesto se establece la posibilidad de imposicin de medidas de seguridad consistente en la suspensin de actividades y clausura de dependencias. Al igual que en el supuesto anterior, creemos que habr que entender posible la aplicacin de la sancin slo en el caso de hallarse la empresa directamente involucrada en el trfico de influencias, porque de otra manera podra darse la absurda situacin de sancionar por actividades estrictamente privadas y de particulares, a personas jurdicas que tal vez incluso las desconocen, con las graves consecuencias econmicas que esto podra suponer. En cuanto a la accin, consiste en el ofrecimiento de influencias cerca de funcionario o autoridad bien solicitando ddivas o presentes o cualquier otra remuneracin, o bien aceptando ofrecimiento o promesa. Cualquiera de las dos modalidades constituy e el tipo del art. 404 bis c). Se trata en este caso, como en el anterior, de un delito en el que se exige la concurrencia en la comisin de dos sujetos, uno que hace el ofrecimiento y otro el que lo acepta,

configurndose como un delito de encuentro y participando as de la misma naturaleza del cohecho. De la letra de la Ley se desprende que el sujeto activo es quin debe realizar siempre el ofrecimiento, presentndose as la cuestin de si quedan incluidos en el tipo aquellos supuestos en los que no es ste, sino quien supuestamente se va a beneficiar de ella y a pagar el servicio quien lo solicita. El trmino ofreciendo hacer uso es sumamente impreciso en el sentido de que no aclara si debe tratarse de ofrecimiento de la influencia real o efectiva, es decir una verdadera situacin de prevalimiento o bastar con fingir que se tiene; creemos que en este punto la influencia debe ser real porque en otro caso nos encontraramos con un injusto distinto ya contemplado por nuestro Cdigo Penal que es la estafa agravada recogida en el art. 529 n 6, a cuyo tenor Son circunstancias que agravan el delito a los efectos del artculo anterior. () 6 Cuando la defraudacin se produzca traficando con supuestas influencias o con pretexto de remuneraciones a funcionarios pblicos, sin perjuicio de la accin de calumnia que a estos corresponda. El tipo exige para su perfeccionamiento bien la solicitud de ddivas, presentes o cualquier remuneracin o la aceptacin de ofrecimiento o promesa. En cuanto a la interpretacin del trmino ddiva o promesa habr que acudir a los mismos criterios que se siguen respecto al cohecho y pueda ser objeto de valoracin econmica, sino tambin cualquier ventaja o utilidad, incluso la carnal, como ha interpretado el Tribunal Supremo. Basta para la consumacin del tipo que se acepte el ofrecimiento, no siendo necesario que la influencia se produzca efectivamente, ni que se llegue al pago. Estamos as ante un delito de mera actividad, en el que slo sera posible la tentativa, para un sector doctrinal.

Desde el punto de vista de la culpabilidad, es, como en el supuesto anterior, un delito doloso, en el que no cabe la comisin culposa por cuanto la conducta tpica implica una influencia de voluntades a la que slo puede llegarse con la intencin. Respecto a la relacin de este tipo injusto con el ejercicio del trfico pensamos que se encuentran en una situacin de subsidiaridad por tener el delito del art. 404 bis a) y bis b) una ms amplia aplicacin, de manera que slo podr ser aplicado si no es posible demostrar que ha habido un provecho econmico.