Acerca del efecto devolutivo en el recurso de apelacin. El caso del alzamiento de las medidas precautorias.

Bien sabemos que el efecto esencial del recurso de apelacin es el devolutivo, por el cual se le entrega o devuelve (segn sea la postura ideolgica que se tome al respecto) al tribunal de segunda instancia el conocimiento del asunto controvertido, limitado, claro est, al objeto de la apelacin. Cuando un recurso de apelacin es concedido en el solo con el carcter de devolutivo, es la misma ley la que permite que sta produzca sus efectos propios, sin que se interrumpa el normal curso del juicio en la primera instancia. En ello, sin duda, no hay ninguna discusin. Sin embargo, respecto de las resoluciones en donde la apelacin se concede de esta forma, se suscita alguna dificultad prctica en relacin con el efecto que producira dicha resolucin estando pendiente el plazo para interponer el recurso, sin que ste se haya efectivamente ejercido. Para resolver este asunto, debe tenerse presente que las resoluciones que son apelables en el solo efecto devolutivo son un clsico ejemplo de aquellas que causan ejecutoria, concepto que slo es mencionado en el CPC a propsito de la mal llamada ejecucin incidental de las resoluciones judiciales (art. 231). Doctrinalmente, a stas se les define como aquellas resoluciones que son ejecutables no obstante haber sido impugnadas mediante algn recurso. Sin embargo, a fortiori y siguiendo la regla general del art. 38 del CPC, debemos admitir que en estos casos, la posibilidad de cumplimiento surge con la notificacin de la resolucin, independientemente que haya transcurrido el plazo para recurrir. En efecto, si tal resolucin es ejecutable con recurso interpuesto, con mayor razn lo ser sin ste, an pendiente el plazo para hacerlo valer. Una hiptesis en donde la relevancia prctica de esta premisa se pone a prueba, lo encontramos a propsito del alzamiento de las medidas precautorias. En este caso, el recurso de apelacin debe ser concedido en el solo efecto devolutivo, de conformidad a lo dispuesto por el art. 194 del CPC, numeral 4. La explicacin de lo anterior se encuentra en el carcter esencialmente provisional que tienen las medidas cautelares en general y las precautorias en particular, principio consagrado en el art. 301 del CPC (no debe perderse de vista que se agrede, anticipadamente, el patrimonio de un demandado, no de un vencido). Se ha dado el caso en que, disponindose el alzamiento de una medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre un bien raz, la parte demandada, una vez notificada por el estado diario la resolucin respectiva, ha ingresado, el mismo da, el expediente al Conservador de Bienes Races correspondiente, para anotar dicho alzamiento. Sin embargo, el Conservador se ha negado a realizar dicho alzamiento, al no constar, segn sus dichos la certificacin de ejecutoria de la resolucin que lo ordenaba.

Lgicamente, la certificacin de ejecutoria no tiene sentido en nuestra legislacin procesal, adems de no encontrarse ni siquiera establecida, por lo que la postura del Conservador de Bienes Races es equivocada desde todo punto de vista. Incluso ms: queriendo referirse a la certificacin de ejecutoriedad, sta es improcedente en una resolucin como la comentada, ya que slo se exige en relacin a la sentencia definitiva (art. 174 CPC). Sin embargo, ante la premura por inscribir el alzamiento las opciones se reducen a dos: o iniciamos la gestin voluntaria por la negativa del Conservador a inscribir o, resignados, esperamos que transcurra el plazo de apelacin y pedimos al Secretario del Tribunal que certifique la ejecutoriedad (no la ejecutoria) de la resolucin, dando lugar a un trmite absolutamente irregular. Tambin pondramos en dificultades al Secretario al solicitar una certificacin como la mencionada, en caso de existir un recurso interpuesto. En efecto, no podra certificar la ejecutoriedad (adems de no proceder, porque hay recurso interpuesto), y, como tambin dijimos, tampoco podra certificar la ejecutoria. En sntesis, considero que un trmite como la certificacin (sea de ejecutoriedad, sea de ejecutoria) en relacin a las resoluciones apelables en el solo efecto devolutivo es improcedente, y genera un obstculo no previsto por la ley para que resoluciones como las analizadas produzcan su efecto propio.