MARGERE ROSA DE OLIVEIRA

INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA E O USO DE BENS PBLICOS

Dissertao realizada como exigncia para obteno do ttulo de Mestre, do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul - PUCRS.

ORIENTADOR: PROF. DR. JUAREZ FREITAS

PORTO ALEGRE 2011

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

O48i Oliveira, Margere Rosa de Interpretao constitucional: direito fundamental moradia e o uso dos bens pblicos. / Margere Rosa de Oliveira. Porto Alegre, 2011. 162 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul - PUCRS. rea de Concentrao: Fundamentos Constitucionais do Direito Pblico e do Direito Privado. Linha de Pesquisa: Eficcia e Efetividade da Constituio e dos Direitos Fundamentais no Direito Pblico e Direito Privado. Orientao: Prof. Dr. Juarez Freitas. 1. Direitos Fundamentais. 2. Direito Moradia. 3. Uso de Bens Pblicos. 4. Propriedade Pblica. 5. Funo Social. 6. Regularizao Fundiria. I. Freitas, Juarez. II. Ttulo. CDD 341.27 Ficha elaborada pela bibliotecria Cntia Borges Greff CRB 10/1437

RESUMO

A presente dissertao, vinculada rea de concentrao Fundamentos Constitucionais do Direito Pblico e do Direito Privado e linha de pesquisa Eficcia e Efetividade da Constituio e dos Direitos Fundamentais no Direito Pblico e no Direito Privado, aborda a temtica do direito fundamental moradia e o uso dos bens pblicos. O tema desenvolvido a partir da anlise da doutrina, da jurisprudncia, de tratados, das convenes e das declaraes internacionais dos direitos humanos, da interpretao da Constituio Federal Brasileira e da legislao infraconstitucional brasileira. A dissertao aborda o direito fundamental moradia, tendo por fio condutor o princpio da dignidade da pessoa humana, sua previso no sistema internacional de direitos e no direito brasileiro, sua natureza prestacional e as competncias constitucionais do Estado para sua efetivao. Dedica-se, tambm, ao estudo dos bens pblicos, compreendendo sua classificao, seu regime jurdico e a funo social da propriedade pblica, assim como os institutos jurdicos aplicveis alienao e outorga do uso de bens pblicos aos particulares, com especial nfase anlise dos institutos jurdicos utilizados pelo Poder Pblico para dar efetividade ao direito moradia, por meio da alienao de bens pblicos, que so: venda, doao e legitimao da posse; e por meio da outorga do uso de bens pblicos, quais sejam: concesso de uso especial para fins de moradia, concesso de direito real de uso, aforamento e cesso de uso. PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais. Moradia. Uso de bens pblicos. Propriedade pblica. Funo social. Regularizao fundiria.

RIASSUNTO La dissertazione attuale, collegati con la zona di concentrazione Fondamenti Costituzionale del Diritto Pubblico e del Diritto Privato e della linea di ricerca Efficacia ed Effetfivit della Costituzione e dei Diritti Fondamentali nel Diritto Pubblico e nel Diritto Privato, abborda la tematiche del diritto fondamentale all'alloggiamento ed all'uso dei beni pubblichi. Il tema oggetto sviluppato dall'analisi della dottrina, della giurisprudenza, dei trattati, delle convenzioni e delle dichiarazioni internazionali dei diritti umani, l'interpretazione della costituzione federale e della legislazione brasiliana infraconstitutional. La dissertazione abborda il diritto fondamentale all'alloggiamento, avendo per filo conduttore il principio della dignit della persona umana, sua previsione nel sistema internazionale dei diritti e nel diritto brasiliano, sua natura prestacional e della competenza costituzionali del Stato per l'adempimento. Si dedica anche allo studio dei beni pubbliche, comprensione la relativa classificazione, suo regime legale e la funzione sociale della propriet pubblica, cos come li istitui giuridici applicabili all'alienazione e la concessione dell'uso dei beni pubblichi a quelle particolari, con speciale attenzione all'analisi degli istituti giuridici utilizzato dalle autorit pubbliche per dare effetfivit alla diritto all'alloggiamento, per mezzo dell'alienazione dei beni pubblichi, che sono: vendita, donazione e legittimazione della possesso; e per mezzo della concessione dell'uso dei beni pubblichi, che sono: concessione dell'uso speciale per ai fini di alloggiamento, concessione del diritto reale di uso, fuero e cessione delluso.

PAROLE-CHIAVE: Diritti fondamentalli. Alloggiamento. Uso dei beni pubbliche. Propriet pubblica. Funzione sociale. Regolarizzazione di terra.

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................... 1 DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA ................................................................. 1.1 Dignidade da pessoa humana e o direito fundamental moradia .................... 1.2 A previso do direito fundamental moradia no sistema internacional de direitos ...................................................................................................................... 1.3 A previso do direito fundamental moradia no direito brasileiro .................. 1.4 Direito fundamental moradia: um direito de natureza prestacional .............. 1.5 As competncias constitucionais do Estado em face do direito fundamental moradia . ................................................................................................................... 1.6 Consideraes finais do captulo ............................................................................

11 15 20 24 32 35 42 46

2 BENS PBLICOS ............................................................................................................ 49 2.1 Conceitos .................................................................................................................. 49 2.1.1 Conceito de bens ...................................................................................................... 49 2.1.2 Conceito domnio pblico ....................................................................................... 51 2.1.3 Conceito de afetao e de desafetao ................................................................... 54 2.1.4 Conceito de bens pblicos ...................................................................................... 55 2.1.5 Conceito de bens de uso comum ............................................................................ 56 2.1.6 Conceito de bens de uso especial ........................................................................... 58 2.1.7 Conceito de bens dominicais .................................................................................. 59 2.2 Classificao dos bens pblicos ............................................................................. 60 2.3 Regime jurdico dos bens pblicos ........................................................................ 62 2.3.1 Gesto dos bens pblicos ........................................................................................ 63 2.3.2 Atributos dos bens pblicos ................................................................................... 67 2.3.2.1 Inalienabilidade ...................................................................................................... 68 2.3.2.2 Impenhorabilidade ................................................................................................. 69 2.3.2.3 Imprescritibilidade ................................................................................................. 69 2.3.2.4 No-onerao ........................................................................................................... 70 2.4 Funo social da propriedade privada e da propriedade pblica ...................... 71 2.4.1 Funo social da propriedade privada .................................................................. 71 2.4.2 Funo social da propriedade pblica .................................................................. 88 2.5 Alienao dos bens pblicos ................................................................................... 97 2.5.1 Exigncias e formalidades para alienao de bens imveis pblicos ................. 97 2.5.2 Institutos jurdicos aplicveis alienao de bens imveis pblicos ................. 98 2.6 Uso de bens pblicos ............................................................................................... 101 2.6.1 Institutos jurdicos aplicveis ao uso de bens imveis pblicos por

2.7

particulares ............................................................................................................. Consideraes finais do captulo ...........................................................................

103 107

3 INSTITUTOS JURDICOS APLICVEIS ALIENAO E AO USO DE BENS IMVEIS PBLICOS PARA FINS DE MORADIA ................................................ 3.1 Alienao de bens imveis pblicos para fins de moradia ................................. 3.1.1 Venda ....................................................................................................................... 3.1.2 Doao ..................................................................................................................... 3.1.3 Legitimao da posse .............................................................................................. 3.2 Uso de bens imveis pblicos para fins de moradia ............................................. 3.2.1 Concesso de uso especial para fins de moradia .................................................. 3.2.2 Concesso de direito real de uso ............................................................................ 3.2.3 Aforamento ou enfiteuse ........................................................................................ 3.2.4 Cesso de uso .......................................................................................................... 3.3 Consideraes finais do captulo ...........................................................................

109 110 110 111 113 123 124 132 137 138 140

CONCLUSO ..................................................................................................................... 144 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................................................. 153

INTRODUO Atualmente, no Brasil, o adensamento populacional nas reas urbanas crescente, como demonstra o Censo de 2010, realizado pelo Instituto Brasilerio de Geografia e Estatstica IBGE. Na ltima dcada, a populao brasileira teve uma taxa de crescimento de 1,17% e, dos 185.712.713 de brasileiros, 88,35% vive, atualmente, na zona urbana. Os dados do Censo devem se inserir nas preocupaes do Poder Pblico, pois o estudo da realidade brasileira demonstra que boa parte das reas urbanas vem sendo ocupadas de forma desordenada e excludente, sem observncia dos padres de desenvolvimento urbanstico e ambiental. O crescimento populacional das reas perifricas das cidades, as quais no possuem os equipamentos e servios urbanos adequados para garantir condies de vida digna, resultante do processo migratrio do campo para a cidade, intensificado a partir do incio da industrializao, na metade do sculo XX. Na poca, para impulsionar o crescimento industrial, as reformas urbanas e investimentos em obras de infraestrutura levaram a populao, notadamente os trabalhadores com baixo poder aquisitivo, para as periferias das cidades, onde se instalaram sem as mnimas condies adequadas de moradia. Essas reas foram e continuam sendo utilizadas em desacordo com a legislao urbanstica e ambiental, mediante ocupaes, na maioria das vezes inapropriadas e, portanto, de grande risco para a populao que nelas reside. Um exemplo recente e chocante desse problema se verificou no Rio de Janeiro, onde comunidades inteiras localizadas em encostas de morros, ou prximas destas, foram destrudas pelas fortes chuvas, sendo que uma delas havia sido instalada em rea de grande risco, na encosta de um morro que, inclusive, havia servido para depsito de lixo. Na referida rea, ocorreram deslizamentos de terras, soterrando casas e causando a morte de vrias pessoas.

O objeto desta dissertao centra-se na anlise jurdica de tema estreitamente relacionado com o processo de adensamento populacional das reas urbanas: o uso de bens pblicos para fins de moradia. O objetivo do estudo abordar o assunto com foco na correta gesto dos bens pblicos pelo Estado, a fim de que este cumpra com sua atribuio de dar efetividade ao direito fundamental moradia, indicando os institutos jurdicos que podem ser aplicados, pelo Poder Pblico, na outorga do uso dos bens pblicos para fins de moradia, bem como os utilizados para a alienao dos bens para fins de moradia. Contudo, sero analisadas, tambm, algumas questes referentes competncia do Estado para intervir no execcio do direito de propriedade pelos particulares, a fim de garantir o direito fundamental moradia. A ocupao irregular de reas pblicas tem a mesma vertente da irregularidade na ocupao de bens particulares, ou seja, decorre do adensamento populacional das reas urbanas sem respeito s normas urbansticas e ambientais. Relativamente aos bens pblicos, percebe-se, ainda, que o uso inadequado se d, tambm, pela ausncia de uma atuao mais efetiva por parte da Administrao Pblica na regulao do uso de bens pblicos e na fiscalizaao de suas normas e do prprio uso dos mesmos. No Brasil, antes do advento da CF de 1988, as questes urbansticas eram tratadas por meio de normas esparsas. Desde ento, foram editadas diversas normas para regular, de forma sistmica, a poltica de desenvolvimento urbano com o estabelecimento de competncias claras aos diversos entes federados. O Estatuto da Cidade, ao regulamentar a Constituio, estabeleceu diretrizes para o desenvolvimento da poltica urbana de modo a que a propriedade e a cidade cumpram uma funo social. A funo social da cidade e a funo social da propriedade se concretizam por meio do exerccio do direito de propriedade de forma sustentvel e em prol do bem estar coletivo. O direito social moradia, a sua vez, se efetiva quando a propriedade e a cidade cumprem sua funo social. Para isso, imprescindvel a atuao do Estado, seja por meio da regulao e aplicao dos institutos previstos no Estatuto da Cidade, seja por meio do estabelecimento de polticas voltadas ampliao da infraestrutura e dos servios urbanos, assim como de polticas relativas a projetos habitacionais e de regularizao fundiria. Em relao regularizao fundiria foram editadas normas importantes, como o caso da MP no 2.220/2001 e da Lei Federal no 11.977/2009, que estabelecem regras relevantes para a regularizao dos assentamentos informais em reas pblicas e privadas. Estas normas regularam importantes institutos que visam concretizao do princpio da funo social da propriedade e a efetivao do direito fundamental social moradia.

A Lei Federal no 11.977/2009, ao tratar da legitimao na posse faz surgir questionamentos referentes forma adequada de regularizao do uso irregular de bens pblicos por particulares para fins de moradia. Essa lei faz surgir, tambm, o questionamento sobre a aplicao do princpio da funo social da propriedade. Esse princpio, de longa data, analisado pela doutrina, a qual tem se posicionado de forma unnime sobre sua incidncia no que respeita propriedade particular. Contudo, no que respeita a sua aplicabilidade propriedade pblica, paira no ar uma interrogao sobre a sua incidncia. No que respeita posse de bens pblicos por particulares, a questo que se coloca diz respeito garantia dessa para os particulares em face do regime jurdico aplicvel aos bens pblicos, pois os atributos desses bens orientam para a imprescritibilidade dos mesmos, sendo necessria a anlise da questo de forma sistemtica. Essa situao gera, ao Poder Pblico, a necessidade de regrar e agir para proteger e garantir o direito dos menos favorecidos moradia e, ao mesmo tempo, para bem gerir a utilizao dos bens pblicos. justamente sobre estes deveres que se pretende fazer uma anlise jurdica, pois a problemtica deste estudo envolve, especialmente, a relao entre o direito moradia e a utilizao de bens imveis pblicos. Analisar estas questes o propsito deste estudo, sem a pretenso de apresentar posicionamentos estanques, pois a constante transformao da realidade leva sempre reviso das ideias. O estudo foi dividido em trs captulos, para agrupar os assuntos, de forma sitematizada, como segue. No primeiro captulo dessa dissertao, sob o ttulo Direito fundamental moradia, apresenta-se breve relato sobre a previso do direito fundamental moradia nos tratados, declaraes e convenes internacionais, assim como na legislao brasileira. Igualmente, analisa-se o direito fundamental social moradia e sua relao com a dignidade da pessoa humana. Discorre-se, tambm, sobre a natureza prestacional desse direito e as competncias constitucionais do Estado em face do mesmo. Sob o ttulo de Bens pblicos, o segundo captulo inicia pelo estabelecimento dos conceitos de bens, de domnio pblico, de afetao, de desafetao e de bens pblicos [de uso comum, de uso especial e dominicais]. Aps, discorre-se sobre a classificao dos bens pblicos e sobre o regime jurdico que lhes aplicvel, neste inclui-se as condies referentes gesto, aos atributos dos bens pblicos [inalienabilidade, impenhorabilidade,

imprescritibilidade e no-onerao]. Na sequncia, aborda-se o princpio da funo social da propriedade, analisando-se este no que respeita sua incidncia sobre a propriedade particular e pblica. Analisa-se a alienao dos bens, seus requisitos, formalidades e institutos jurdicos

aplicveis. Por fim, verificam-se questes referentes ao uso dos bens pblicos e os respectivos institutos jurdicos aplicveis para outorg-lo aos particulares. No terceiro captulo, sob o ttulo de Institutos jurdicos aplicveis alienao e ao uso de bens imveis pblicos para fins de moradia, faz-se uma anlise dos institutos relativos alienao de bens pblicos, usados pelo Poder Pblico para dar efetividade ao direito moradia, quais sejam: a venda, a doao e a legitimao de posse. Da mesma forma, procedese ao exame dos institutos utilizados pela Administrao para outorgar o uso de bens pblicos aos particulares, para fins de moradia, tratando-se da concesso de uso especial para fins de moradia, da concesso de direito real de uso, do aforamento ou enfiteuse e da cesso de uso. O estudo quer contribuir para o debate desse tema to importante sob o aspecto social, jurdico e acadmico. Sob o aspecto social, porque trata de um direito fundamental da pessoa humana, que visa garantir-lhe vida digna, e a efetividade deste direito assunto que aflige a sociedade brasileira, onde se encontra significativa desigualdade social relativamente ao exerccio desse direito. Para o mundo jurdico, a anlise da matria importante pela necessidade de orientao contextualizada em valores, princpios, regras constitucionais e infraconstitucionais ao Poder Pblico, em especial s administraes municipais, a fim de que administrem adequadamente seus bens e estabeleam polticas pblicas voltadas para a busca de soluo do dficit habitacional e da regularizao fundiria nos centros urbanos. o estudo, igualmente, importante para o debate do tema atravs da construo jurdica, objetivando colaborar com sua anlise do ponto de vista da tutela constitucional da efetividade do direito fundamental moradia. No meio acadmico, a anlise tem relevncia na medida em que ocorre o aprofundamento do conhecimento, em especial em relao evoluo da interpretao constitucional que o Poder Judicirio vem dando ao assunto, pois justamente neste meio que o Direito se aprimora, a partir da construo e reconstruo das teses e da interpretao constitucional dos temas relevantes para a rea jurdica e, consequentemente, para a sociedade. Portanto, com a inteno de contribuir para esse debate, passa-se para a anlise do tema na sequncia.

CONCLUSO Ao trmino da pesquisa, que teve por base a doutrina, a legislao e a jurisprudncia referentes ao direito fundamental moradia e ao uso de bens pblicos, apresentam-se as concluses sobre a temtica, destacadas do estudo empreendido nos trs captulos dessa dissertao. Preliminarmente, destaca-se que as concluses ora apresentadas so definitivas apenas para a presente pesquisa, pois a dinmica social e jurdica que envolve o tema em estudo no permite que se tenha uma posio peremptria. O desenvolvimento e a urbanizao das cidades de forma inadequada e desordenada, ou seja, sem planejamento racional e dentro de padres que no observam as regras urbansticas e ambientais, que, no Brasil, ocorreu desde a metade do sculo XX, contribuem para a falta de acesso moradia pelas populaes menos favorecidas. Esta situao levou a populao de baixa renda a procurar a periferia da cidade para habitar, em face do alto custo da propriedade na zona urbana decorrente da especulao imobiliria, levando essa populao segregao residencial. A permanncia da excluso habitacional problema atual, conforme evidencia o Relatrio Nacional de Acompanhamento dos Objetivos de Desenvolvimento do Milnio, de 2010. Este relatrio apresenta os dados da realidade habitacional brasileira, demonstrando que esse intenso processo de urbanizao no foi combinado com a expanso da oferta de terra urbanizada e habitao adequada e com condies condizentes ao nvel de renda da populao. Assim, a moradia em condies dignas para todos, especialmente aos menos favorecidos, , sem dvida, um problema ainda palpitante na realidade brasileira, que precisa de grande ateno do Poder Pblico como garantidor deste direito fundamental. O direito moradia no um direito novo, embora somente tenha sido reconhecido pela Constituio Federal Brasileira em 2000, por meio da Emenda Constitucional no 26. De longa data, esse direito goza de proteo em mbito internacional em diferentes tratados,

convenes e declaraes, desde a sua previso na Declarao Universal dos Direitos Humanos DUDH, e, por conseguinte, no direito brasileiro, por fora do disposto no 2 e no 3 do art. 5, da CF. Moradia um termo que deve ser interpretado de modo especfico, para deduo de seu efetivo contedo e significado, ou seja, no se pode refletir sobre o direito moradia sem pensar nesta como o lugar com condies mnimas e adequadas para que o ser humano possa ali viver com dignidade. Moradia adequada significa mais que um teto para o abrigo de intempries, pois, deve compreender tambm: privacidade adequada; espao adequado; acessibilidade fsica; nvel adequado de segurana; segurana da posse; estabilidade estrutural e durabilidade; uma iluminao adequada, aquecimento e ventilao; adequada infraestrutura bsica como instalaes de abastecimento de gua, saneamento e gesto de resduos; qualidade ambiental adequada e fatores relacionados com a sade; e local adequado e acessvel com respeito ao trabalho e instalaes bsicas: tudo o que deve estar disponvel a um custo acessvel. Essa adequao deve ser determinada juntamente com as pessoas em causa, tendo em conta a perspectiva de desenvolvimento gradual, considerando-se a realidade local, fatores culturais, sociais, ambientais e econmicos peculiares, bem como fatores especficos de idade e gnero. O direito moradia assinala um direito da personalidade individual, relacionando-se, estreitamente, com os direitos da personalidade que so direitos inerentes essencialmente pessoa, notadamente o direito integridade fsica [e moral], vida e privacidade. Deste modo, ao lesar o direito fundamental moradia, outros direitos fundamentais podem ser lesados tambm, pelo que no basta, simplesmente, garantir o direito a uma morada, mas deve ser afianada uma morada em condies adequadas, de modo a garantir a dignidade da pessoa humana, qualidade que distingue cada ser humano e o faz merecedor de respeito. A Constituio Brasileira elege, no inciso III de seu art. 1, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, tendo o ordenamento jurdico brasileiro, portanto, por pedra angular a tutela da dignidade da pessoa humana, que deve ser o fio condutor do direito moradia. A efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana se d por meio da garantia do mnimo existencial, cuja preservao uma necessidade em favor dos indivduos, compreendendo o conjunto de bens mnimos a que todo indivduo tem direito como condio para uma existncia digna.

Neste contexto, ao Estado compete a obrigao de garantir a distribuio da propriedade de forma justa, de modo que todos tenham certo volume de recursos materiais, perseguindo, assim, a justia distributiva. O direito de propriedade deve ser exercido de modo que a propriedade cumpra sua funo social, muito embora o direito moradia no se confunda com o direito de [ou ] propriedade, sendo aquele autnomo em relao a esta. Para tanto, ao Estado competem prestaes, positivas e negativas, que visem garantir aos indivduos o mnimo existencial e a efetividade dos seus direitos fundamentais, tendo por fio condutor o princpio da dignidade da pessoa humana, com o qual tem indissocivel relao o direito moradia, sendo esta uma necessidade de toda pessoa humana. No Brasil, o direito moradia expressamente assegurado no inciso IX do art. 23, que estabelece o dever do Estado, nas suas trs esferas, de promover programas de construo de moradias e melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico. Da mesma forma, faz parte das necessidades bsicas dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, que devem ser atendidas pelo salrio mnimo (artigo 7, inciso IV). E, na condio de direito fundamental, foi inserido, expressamente, no art. 6 h pouco menos de uma dcada, por meio da Emenda Constitucional n 26, editada em 2000. Ao disciplinar a ordem urbanstica, o art. 182 da Constituio regra que a poltica de desenvolvimento urbano deve garantir o bem-estar social de seus habitantes e observar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, a qual deve ter por instrumento bsico o plano diretor, que ter exigncias fundamentais para a sua ordenao, de modo que a propriedade cumpra sua funo social, como corolrio da Constituio Cidad, sendo uma das funes sociais da propriedade urbana e das cidades, sem dvida, a acessibilidade ao direito fundamental moradia. Assim, a incluso do direito moradia na Constituio obriga o Estado a um papel socialmente ativo para conferir efetividade a esse direito. Compete, portanto, ao Estado, em relao ao direito moradia, atuar tanto no estabelecimento de normas [sendo vrias as normas editadas no Brasil sobre a matria, citando-se, como exemplo, o Estatuto da Cidade e a Lei Federal no 11.124/2005), quanto de polticas habitacionais e de regularizao fundiria, voltadas a garantir que a cidade e a propriedade cumpram sua funo social. Relativamente funo social, a Constituio Brasileira estabelece, ainda, nos arts. 182 e 183, regras fundamentais relativas poltica de desenvolvimento urbano, facultando ao Poder Pblico Municipal exigir do proprietrio do solo no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de parcelamento ou

edificao compulsria, imposto predial e territorial progressivo no tempo, e de desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica. Ao analisar as disposies constitucionais, o intrprete deve ter em conta de que so prescries de ordem pblica que buscam estabelecer o equilbrio na sociedade, visando paz social. Assim, devem ser interpretadas na busca dos seus fins, adotando-se o critrio teleolgico ou finalstico, numa interpretao tpico-sistemtica. Neste sentido, entende-se que o objetivo fundamental dessas regras centra-se na limitao da propriedade para que esta cumpra a funo social, seja ela privada ou pblica. O direito de propriedade deve, tambm, ser exercido com observncia da preservao do meio ambiente, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, de modo que seja preservado para a presente e futuras geraes, dever que imposto ao titular do direito de propriedade pelo art. 225 da Constituio. Assim, conclui-se que a funo social da propriedade tem ntima relao com o direito moradia, pois tal princpio somente se torna efetivo quando se pode dar a todas as pessoas, que na cidade habitam, um lugar, uma morada, para com sua famlia viver dignamente, feliz e em paz. Deste modo, a propriedade deixa de ser o direito subjetivo do proprietrio e passa a ser a funo social o detentor da riqueza, pois, a propriedade est intimamente presa a sua funo social. A aplicabilidade do princpio da funo social aos bens privados encontra, de longa data, posio consolidada da doutrina, embora aqui tenha se trazido a lume apenas a posio de alguns autores. No que respeita aplicabilidade deste princpio aos bens pblicos, embora sejam poucos e recentes os posicionamentos doutrinrios sobre o tema, entende-se que os bens pblicos tambm esto submetidos a este princpio, pois o patrimnio pblico deve ser destinado a satisfazer o interesse pblico, em face de que o Poder Pblico est preso satisfao do bem comum, sendo este o prprio fim do Estado. Ainda que o princpio da funo social da propriedade pblica no esteja muito claro na Constituio, est sintetizado no art. 182, pois essa regra estabelece como objetivo da poltica de desenvolvimento urbano o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. No mesmo sentido, a Lei Federal no 10.257/2001 tambm lhe d alento ao tratar da funo social da cidade, bem como prev institutos e diretrizes que incidem sobre a prpria propriedade pblica, como o caso da concesso de direito real de uso. E, na utilizao desses institutos, notadamente no que respeita regulao do uso de bens pblicos por particulares para fins de moradia, deve o Poder Pblico considerar a realidade do dficit habitacional, em especial nos centros urbanos.

Neste contexto, no se pode admitir que os bens pblicos possam ficar ociosos, ou serem mal utilizados, e, entende-se que o estabelecimento de polticas pblicas fundadas na funo social da propriedade e da cidade podem, inclusive, recair sobre bens pblicos. Ao disciplinar o uso de bens pblicos, portanto, deve a Administrao faz-lo de modo que a comunidade possa deles ter o maior benefcio possvel, por meio das modalidades de uso que sejam compatveis com a destinao e a conservao do bem, como consequncia da funo social que os mesmos desempenham. As recentes normas editadas tm dado relevncia funo social da propriedade pblica, com fortes indcios de preponderncia deste princpio sobre as demais normas referentes ao regime jurdico dos bens pblicos. Em tais normas evidente o reconhecimento da funo social da propriedade pblica como princpio concretizador da dignidade da pessoa humana, na medida em que asseguram ao possuidor o direito de permanecer na posse de bem pblico para nele manter sua moradia. A ttulo de exemplo, registra-se o instituto da legitimao da posse, nos termos previsto pela Lei Federal no 11.977/2009, que permite a concretizao da regularizao fundiria de interesse social, como importante meio protetivo do direito constitucional moradia para a populao de baixa renda, que no teve acesso ao mercado habitacional formal. Assim, entende-se que, pelo patrimnio pblico estar afetado ao cumprimento do interesse pblico, do alcance do bem comum, cabe ao Poder Pblico a correta gesto desse patrimnio, de modo a disciplinar seu adequado uso e de exercer o seu papel de fiscal dessa utilizao, de tal sorte que, efetivamente, sirvam os bens de uso comum, de uso especial ou dominiais aos fins pblicos aos quais se encontram vinculados. A administrao desses bens est vinculada ao atendimento dos preceitos constitucionais, devendo, portanto, o Poder Pblico, observar os princpios constitucionais informadores do direito de propriedade, notadamente o da funo social da propriedade, pois, por uma questo de justia e de dever de bem administrar o que pblico, no se entende admissvel que bens pblicos possam estar ociosos ou serem irregularmente ocupados, desatendendo, assim, a finalidade social que lhes inerente. Essa obrigao decorre, inclusive, do regime jurdico dos bens pblicos, que lhes confere os atributos da inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. Em decorrncia desses atributos, os bens pblicos de uso especial ou comum somente podem ser alienados se desafetados do fim a que se destinam. No caso desses bens no serem adequadamente utilizados a seus fins, no justo que o Poder Pblico mantenha um patrimnio ocioso, com custos de manuteno pagos pela sociedade, em detrimento do

atendimento de necessidades desta mesma coletividade, ou de parte dela, especialmente quando poderia destin-los para o atendimento do direito fundamental moradia. Os bens dominicais podem ser alienados por meio de institutos de direito privado ou de direito pblico. Desta forma, a Administrao Pblica, valendo-se dos institutos jurdicos apropriados, poder alienar bens dominicais para particulares com o objetivo de dar efetividade ao direito fundamental moradia. Da mesma forma, poder proceder em relao aos bens de uso especial ou de uso comum, aps regular desafetao dos mesmos. A utilizao de bens pblicos imveis de uso comum ou especial por particulares, para fins de moradia, sem expressa desafetao do bem e sem qualquer instrumento emanado da Administrao Pblica que outorgue o direito ao uso destes pelo particular bastante comum. Entende-se, entretanto, que nesta situao h necessidade urgente de ao do Poder Pblico para a regularizao da situao, mediante edio de lei para desafetar o bem e proceder legalizao da posse, inclusive por meio da transferncia definitiva da propriedade, conforme o caso. Deste modo, a obrigatoriedade de bem administrar os bens pblicos impe aos agentes pblicos no caso de uso irregular dos mesmos por particulares para qualquer fim, inclusive para fins de moradia a obrigao de no permitir a manuteno dessa situao de ilegalidade. Ao contrrio, tem o dever de regularizar tais situaes, seja pela utilizao adequada dos institutos jurdicos de outorga de uso, seja pela alienao dos mesmos nas formas permitidas em lei, ou, at, por meio da retomada do bem. Deve sua deciso ser norteada pelos princpios constitucionais que informam o atuar administrativo, assim como pelo dever de, em relao propriedade pblica, observar, tambm, a sua funo social. Esta obrigao do Poder Pblico decorre, inclusive, da atribuio que lhe conferida pela Constituio para dar efetividade aos direitos fundamentais, em especial o da moradia, bem como estabelecer polticas pblicas, visando diminuir os problemas oriundos das ocupaes irregulares, em especial os referentes ausncia ou precariedade das infraestruturas de servios bsicos de luz, saneamento, sade, educao e transportes. A escolha entre uma e outra forma de solucionar o problema, ou do instituto adequado no tarefa simples. Contudo, a situao de irregularidade no pode permanecer em face da obrigatoriedade de uma boa gesto e, tambm, pelo respeito aos atributos que a Constituio e a legislao infraconstitucional conferem aos bens pblicos. Inclusive, em alguns casos, dever transferir para outro local os ocupantes de reas de risco, de interesse da segurana nacional ou de preservao ambiental, mas essa uma alternativa excepcional, pois

da legislao sobre a matria possvel inferir que deve ser dada prioridade regularizao dos assentamentos, evitando-se a transferncia das populaes. A escolha do instituto jurdico de alienao ou de outorga do uso mais adequado pressupe a anlise das diversas peculiaridades da situao de irregularidade encontrada, como condies da posse e da propriedade, em reas rurais ou urbanas, bem como da infringncia da legislao aplicvel s questes urbansticas e ao uso de bens pblicos, mediante o devido procedimento administrativo de regularizao fundiria, de modo que altere a situao de irregularidade na utilizao dos bens em situao de legitimidade da posse ou da propriedade, com observncia do devido processo legal. A regularizao, como referido, pode dar-se tanto pela alienao quanto pela outorga do uso. A alienao o modo pelo qual o Poder Pblico transfere a propriedade de seus bens, podendo ocorrer de vrias formas, desde que protegido o interesse pblico e atendidos os requisitos da Lei Federal no 8.666/1993 que, em se tratando de bens imveis, so: interesse pblico, autorizao legislativa, avaliao prvia e licitao, dispensada esta somente nas hipteses do inciso I do art. 17 da referida lei. Dentre os institutos jurdicos aplicveis para a alienao de bens pblicos, podem ser utilizados, para garantir o direito fundamental moradia, a venda, a doao e a legitimao da posse. E, destes, o que tem causado maior discusso atualmente o da legitimao da posse, instituto que nasceu como forma de transferncia de domnio, embora tenha sido denominado de legitimao da posse, pois transforma uma relao de fato [a posse] em uma relao de direito [o domnio], conforme registrado no entendimento doutrinrio. Reconhece-se que evidente, nas normas que o regulamentam, a relevncia social dada propriedade pblica, porquanto reconhecem a funo social da propriedade pblica como princpio concretizador da dignidade da pessoa humana, na medida em que asseguram ao possuidor o direito de permanecer na posse de bem pblico para nele manter sua moradia. Tais normas reforam o entendimento no sentido de que a Administrao Pblica deve, no exerccio de sua funo de guardi da Constituio, observar esses princpios constitucionais [da funo social da propriedade e da dignidade da pessoa humana] assim como deve dar efetividade ao direito constitucional fundamental moradia. Contudo, para utilizar-se do instituto, deve a Administrao regr-lo adequadamente, pois a legitimao da posse modo excepcional de transferncia de domnio de terra devoluta ou rea pblica sem utilizao, devendo ser feita na forma da legislao pertinente tanto no mbito da Unio quanto do Distrito Federal, dos estados e dos municpios. Deste modo se

conclui porque no h usucapio de bens pblicos como direito dos posseiros, mas, contudo, h o reconhecimento do Poder Pblico em legitimar determinadas ocupaes. A utilizao dos bens pblicos imveis, ao seu turno, norteada pela natureza funcional do vnculo mantido entre o Poder Pblico e os mesmos, ou seja, devem ser utilizados para a satisfao das necessidades coletivas acometidas ao Estado, em conformidade com suas peculiaridades. Contudo, podem os mesmos ser utilizados por particulares, desde que este uso seja compatvel com o interesse pblico, desde que consentido pela Administrao, de forma precria ou no, podendo ser gratuito ou oneroso, com observncia das condies estabelecidas na legislao, levando-se em conta o interesse pblico e a sua supremacia, inclusive no que respeita escolha dos institutos adequados. Destaca-se que, relativamente aos bens pblicos, a Constituio confirma a inteligncia de que tais bens no so passveis de serem usucapidos e, ao mesmo tempo, reconhece a proteo do direito concesso de uso, sendo que, dentre os institutos jurdicos aplicveis para a outorga do uso de bens pblicos, para fins de moradia, o uso pode ser consentido por meio da concesso de direito real de uso, da concesso de uso especial para fins de moradia, aforamento ou enfiteuse e cesso de uso. Dentre esses institutos, a concesso de uso especial para fins de moradia tem suscitado divergncia de interpretao doutrinria no que diz respeito existncia, ou no, do reconhecimento jurdico do direito subjetivo do ocupante regularizao. Sobre a questo se adota a posio que entende no ser da competncia da Unio impor aos estados e municpios essa obrigatoriedade, pois cada ente federado tem competncia para regrar sobre o uso de seus bens. Alm disso, se a Constituio possibilita a outorga, tanto do ttulo de domnio quanto da concesso de uso, porque facultou a adoo de uma ou outra possibilidade deciso do rgo titular do bem. Conclui-se, ainda, que o Poder Pblico deve sempre buscar compatibilizar os princpios e normas que envolvem o assunto para encontrar uma soluo conforme com a Constituio. Assim, defende-se a necessidade de o Poder Pblico, ao realizar a anlise da situao local, mediante o necessrio procedimento administrativo, adotar a deciso mais consentnea com a ordem jurdica e regular, por lei, as medidas que pretenda adotar, nestas includa a desafetao de determinados bens, se for necessrio, para concretizar o direito moradia. Desta forma, evitar o ajuizamento de aes por parte dos rgos de defesa do patrimnio pblico, como o caso do Ministrio Pblico, pois no dar margem a ocorrncia de conflitos legais, ou, ao menos, os minimizar.

Assim, no que respeita concretizao do direito fundamental moradia, seja por meio da alienao ou do uso de bens pblicos, deve o Poder Executivo de cada esfera de governo estabelecer polticas pblicas consentneas com o sistema normativo brasileiro e com a sua respectiva realidade. relevante, portanto, que a Administrao, em cada esfera governamental, realize o diagnstico da situao referente aos seus imveis, assim como dos particulares, para detectar as reas irregularmente ocupadas e a populao atingida, estabelecendo, no plano diretor, as reas onde so passves de serem aplicados os institutos da concesso de direito de uso para fins de moradia, da concesso de direito real de uso e da usucapio, assim como onde devem ser institudas as zonas especiais de interesse social, para fins de estabelecer sua poltica de regularizao fundiria, que deve constar como uma das metas e prioridades da poltica urbana municipal. Realizado o diagnstico da realidade local, deve o Poder Pblico, distrital, estadual ou municipal, editar lei para a utilizao dos institutos adequados para a alienao ou outorga do uso em relao aos bens de sua propriedade, devendo, se necessrio, promover a desafetao dos bens para que possa regularizar a situao. Do mesmo modo, deve proporcionar assistncia tcnica e jurdica para a populao de baixa renda, a fim de que a mesma possa regularizar sua posse e, portanto, legalizar sua moradia. Assim agindo, estar respeitando os princpios norteadores da Administrao Pblica, previstos no art. 37 da Constituio, notadamente o da legalidade, pois o uso de bens pblicos deve ser regrado por lei editada pelo titular do bem, assim como estar atendendo ao princpio da funo social da propriedade pblica ao dar efetividade ao direito moradia. Por certo, h que ter presente, tambm, a ponderao para tomar a deciso mais consentnea com a ordem jurdica, de modo a proteger o bem jurdico que deve ser preservado: a moradia como garantidora da dignidade da pessoa humana, bem mais elevado e fundamental.