Encuentro de Magistrados y Fiscales del Foro Medioambiental Granada, 23 y 24 Abril 2009

FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO. Magistrado titular del Juzgado de Instruccin n 4 de Sevilla.

MITOS Y REALIDADES EN EL DERECHO PENAL MEDIOAMBIENTAL:BIEN JURDICO PROTEGIDO, INTERVENCIN MNIMA, TIPOS EN BLANCO, CUESTIONES PREJUDICIALES
1- INTRODUCCIN

Podemos concebir el medio ambiente como el entorno que afecta y condiciona especialmente a las circunstancias de vida de las personas o la sociedad en su conjunto, y comprende el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y un momento determinado, que influyen en la vida del ser humano y en las generaciones venideras. En consecuencia, no slo se trata del espacio en el que se desarrolla la vida, sino tambin abarca a seres vivos, objetos, agua, suelo, aire y las relaciones entre ellos, as como a elementos tan intangibles como la cultura (1).

En el Diccionario de la Real Academia Espaola, el medio ambiente estara concebido carece de entrada terminolgica propia- como el conjunto de circunstancias culturales, econmicas y sociales en que vive una persona, o como el conjunto de circunstancias exteriores a un ser vivo.

Al hacer estas precisiones conceptuales sobre el medio ambiente no es difcil vislumbrar la dificultad que presenta su estudio jurdico derivada de su imprecisa delimitacin terminolgica. Nos movemos entre valores o bienes supraindividuales, universales o colectivos que no pueden vincularse, en exclusividad, a un sujeto individual con facultad de disposicin sobre ellos, y que estn vinculados a un nuevo Estado social, de carcter expansivo, que ha

de atender a las necesidades de todos y cada uno de los miembros de la sociedad.

La importancia del Derecho al medio ambiente ha sido puesta de relieve por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado que, en determinados casos de especial gravedad, los daos ambientales pueden llegar a vulnerar el derecho de una persona a su vida personal y familiar consagrado en el art. 8 del Convenio de Roma (2) de manera que a partir de dicho precepto ha consagrado indirectamente el derecho del hombre al medio ambiente.

En cuanto a la proteccin penal del medio ambiente, su dificultad ya se pone en evidencia por el simple hecho de que el bien jurdico que se pretende amparar es usualmente conceptuado como concepto jurdico indeterminado. Segn el Tribunal Constitucional (3) ha de calificarse como concepto jurdico indeterminado con un talante pluridimensional y, por tanto, interdisciplinar, cuya idea rectora es el equilibrio de los mltiples factores (fsicos, culturales, econmicos y sociales) que lo integran y que rodean a las personas, en el espacio y en el tiempo.

El artculo 9.2 de la Constitucin Espaola de 1978 impone al legislador la proteccin de intereses sociales como forma de remocin de los obstculos que impidan o dificulten la plenitud de su libertad e igualdad (4). De ah la definicin de los bienes jurdicos a proteger como las condiciones

Enciclopedia web Wikipedia. Sentencias del TEDH Powell y Rainer c. Reino Unido, 21 de febrero de 1990, y Lpez Ostra c. Espaa, 9 de diciembre de 1994.
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STC nm. 102/1995, de 26 de junio.

Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. 3

fundamentales de la vida social en la medida en que afecten a las posibilidades de participacin de los individuos en el sistema social y la necesidad de proteger jurdico-penalmente intereses de titularidad colectiva o supraindividual.

En este contexto ha de situarse la tutela constitucional expresa del medio ambiente por el artculo 45 de la Constitucin Espaola de 1978, que despus de establecer Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva, dispone de manera taxativa que Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.

Es necesario precisar que el artculo 45 de la Constitucin enuncia un principio rector, no un derecho fundamental. Los Tribunales deben velar por el respeto al medio ambiente, pero de acuerdo con lo que dispongan las leyes que desarrollen el precepto constitucional conforme al artculo 53.3 de la Constitucin (5). No es, pues, un derecho ejercitable directamente por los ciudadanos (6).

Este mandato constitucional provoc la introduccin en el antiguo Cdigo Penal de 1973 (reforma operada por LO 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Cdigo Penal) del artculo 347 bis que

El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
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SSTC 32/1983, Fundamento Jurdico 2, 149/1991, Fundamento Jurdico 1, y 102/1995, Fundamentos Jurdicos 4-7. 4

consagraba una primera proteccin penal general del bien jurdico medio ambiente, dentro de la Seccin 2, (Delitos contra la salud pblica y el medio ambiente) Captulo II (delitos de riesgo en general) Ttulo V, Libro II, si bien fue en el Cdigo Penal de 1995 donde se dio un paso adelante en la proteccin penal del bien jurdico medio ambiente al encabezar su Ttulo XVI del Libro II con la rbrica De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, acogiendo expresamente dos captulos con un indudable contenido medioambiental, a saber, Captulo III (De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente) y el Captulo IV (De los delitos relativos a la proteccin de la flora y la fauna) si bien esta ltima rbrica ha sido modificada en la reforma operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, denominndola De los delitos relativos a la proteccin de la flora, fauna y animales domsticos.

El tipo bsico de delito ecolgico o medioambiental est contenido en el artculo 325 del Cdigo Penal (7) bien entendido que el mismo representa, simplemente, una parcela o sector de la proteccin del medio ambiente en nuestro ordenamiento jurdico penal, pues otros comportamientos humanos que inciden negativamente sobre el ecosistema natural tienen cabida en distintos preceptos del mismo Ttulo XVI (proteccin de la flora y fauna en el captulo IV o repercusin medioambiental de los delitos contra la ordenacin
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Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a cuatro aos, multa de ocho a 24 meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a tres aos el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, martimas o subterrneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, as como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisin se impondr en su mitad superior. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas martimas, continentales, superficiales o subterrneas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, adems de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento mdico o quirrgico o produzca secuelas irreversibles, ser castigado, adems de con la pena que corresponda por el dao causado a las personas, con la prisin de dos a cuatro aos. 5

del territorio en el Captulo II) e incluso en sectores diversos del Cdigo Penal (a ttulo de ejemplo los incendios forestales tipificados en el artculo 352 ss).

Sern objeto de esta ponencia algunos aspectos de dogmtica penal relativos al delito ecolgico o medioambiental genricamente concebido, por ello extrapolables a los distintos tipos que integran el mencionado Ttulo XVI.

2- BIEN JURIDICO PROTEGIDO. INTERVENCIN MINIMA

2.1-

Bien jurdico protegido.

Centrado el fin principal del Derecho Penal en la prevencin de conductas que impliquen un menoscabo importante de bienes considerados esenciales para la convivencia, el concepto de bien jurdico constituye el ncleo en torno al cual se construye la actualidad la dogmtica jurdico-penal, mxime cuando junto a ello se seala como lmite del poder sancionador del Estado la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, fundamentando la tipificacin penal en la lesin o puesta en peligro de alguno de los bienes considerados merecedores y necesitados de dicha proteccin.

El bien jurdico medio ambiente como valor supraindividual o colectivo digno de tutela penal ha sufrido, en el mbito competencial de la Unin Europea, un proceso evolutivo con continuos avances por parte de los estamentos comunitarios en su proteccin penal. Ese proceso evolutivo del derecho penal ambiental, en el contexto de globalizacin en el que estamos inmersos, est marcado por una tendencia expansiva que es directamente proporcional al carcter expansivo del propio concepto de medio ambiente (8) y ha conseguido calar en la sociedad, que hoy concibe la proteccin penal del

Antonio Vercher Noguera: La incipiente regulacin de los delitos contra el medio ambiente en el derecho comunitario europeo. 6

medio ambiente como algo natural y exige fuertes sanciones a los graves ataques que est sufriendo la naturaleza. El medio ambiente constituye un patrimonio comn de la humanidad (9) cuya preservacin exige un esfuerzo constante y una atenta vigilancia. Preservar el medio ambiente significa, principalmente, salvar al hombre de s mismo y de los actos que amenazan las condiciones de su existencia, y el Derecho Penal surge ahora como la alternativa imprescindible para prevenir esas conductas (10).

Superada ya la concepcin antropocntrica propia del derogado artculo 347 bis del Cdigo Penal, la proteccin del medio ambiente como bien jurdico autnomo y relevante por s mismo, como bien se puso de manifiesto en las conclusiones del Encuentro celebrado en Sevilla en diciembre del ao 2007 por este mismo Foro (11), no trata de asegurar la eficacia de la intervencin administrativa, ni de sancionar la desobediencia del sujeto respecto de la normativa de proteccin ambiental, sino fundamentalmente de proteger el equilibrio de los sistemas naturales a que hace referencia, como objeto jurdico de proteccin, el art 325.1 del Cdigo Penal como paradigma en la jurisprudencia de delito contra el medio ambiente. En esta direccin se posiciona el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de noviembre de 2004 cuando afirma: lo primero que debemos sealar es que este delito no es un delito contra las personas, sino contra el medio ambiente, por lo que no es necesario un peligro concreto de las personas, la vida animal, los bosques o los

DELMAS-MARTY, M., Les forces imaginantes du droit. Le relatif et l'universel, Ed. Seuil, Pars, 2004, pg. 400 y ss. Dmaso Ruiz-Jarabo La tutela penal ambiental comunitaria.

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Foro de Formacin y Estudios Medioambientales del Poder Judicial en la Comunidad Autnoma Andaluza. Encuentro de Magistrados de los rdenes jurisdiccionales penal y contencioso-Administrativo con Fiscales adscritos de forma ms permanente a los asuntos de cada una de estas jurisdicciones. Sevilla, 13 y 14 de diciembre de 2007. 7

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espacios naturales. Lo que el tipo requiere es, por lo tanto, una grave alteracin de las condiciones de existencia y desarrollo de tales objetos de proteccin.

La inclusin del paisaje como objeto de proteccin de estos delitos, como tambin afirma la misma sentencia (12), avala la tesis de la aceptacin legal de la autonoma de los bienes jurdicos medioambientales mayoritariamente seguida por la doctrina (13).

El peligro para la salud de las personas que, como resultado de lo previsto en el inciso ltimo del prrafo primero del art. 325, determina una mayor penalidad, tambin invita a concluir que el equilibrio de los sistemas naturales es susceptible de consideracin autnoma (14). Si se protegiera slo en la medida en que afectara a las condiciones de la vida humana, quiz la distincin legal entre ambos bienes jurdicos hubiera resultado superflua.

Siendo ello as, por generalmente admitido, no podemos dejar de mencionar la incoherente inclusin de un segundo prrafo en el art. 325 por LO 15/2003 (15) que acoge nuevamente salud y vida de las personas junto a bienes jurdicos colectivos ambientales, introduciendo adems un tipo de resultado lesivo cuya relacin con el delito de peligro del nmero 1 es difcil de entender.
12

Dice la STS de 8-nov-04 que el legislador al incluir los espacios naturales ha tomado posicin respecto de la debatida cuestin de si el paisaje se debe incluir en el objeto de proteccin de estos delitos.

13

A ttulo de ejemplo Muoz Conde, F., Derecho Penal. Parte Especial, 15 edic, Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pag. 581.

En este sentido se han pronunciado De la Cuesta Arzamendi, J.L, Cuestiones dogmticas relativas al delito de contaminacin ambiental, Revista Penal, 1999, y Jos Mara Terradillos Basoco, Artculo 325 del Cdigo Penal. Lecturas Jurisprudenciales, Estudios de Derecho Judicial, Ao 2005 n 75. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas martimas, continentales, superficiales o subterrneas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, adems de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento mdico o quirrgico o produzca secuelas irreversibles, ser
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2.2-

Principio de intervencin mnima.

La ampliacin del mbito de intervencin penal en los ltimos tiempos ha incorporado bienes jurdicos de corte supraindividual con una correlativa extensin de tipos de peligro, incluso abstracto, que ha potenciado una relativizacin del principio de mnima intervencin del Derecho Penal, cuestionando en cierta medida su carcter fragmentario y secundario (16).

Es usual en nuestra prctica diaria asistir a las alegaciones de las defensas de acusados o imputados esgrimiendo el principio de intervencin mnima del Derecho Penal en pos de pronunciamientos absolutorios o del sobreseimiento de procesos penales, en ocasiones basado en que los hechos han tenido relevancia y sancin administrativa y debe quedar excluida la doble sancin que representara la de naturaleza penal.

Sin embargo, esta perspectiva est por completo superada en la ltima y ms moderna jurisprudencia:

2.2.a)- Primeramente bajo las exigencias del principio de legalidad, al estar destinado el principio de intervencin mnima bsicamente a ser inspirador de la actividad legislativa.

Sealaba el Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de septiembre de 2001 (FD 1) que el Medio Ambiente que se puede considerar afectado es un valor de rango constitucional, puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir con demasiada facilidad al
castigado, adems de con la pena que corresponda por el dao causado a las personas, con la prisin de dos a cuatro aos 16 Norberto J. de la Mata: Delitos contra el medio ambiente: accesoriedad administrativa CENDOJ 2005. 9

principio de "intervencin mnima" cuando se trata de defenderlo mediante la imposicin de las sanciones legalmente previstas a los que lo violen. Debe tomarse, en consecuencia, con ciertas reservas la afirmacin --deslizada ocasionalmente en alguna Resolucin de esta misma Sala-- de que el Derecho Penal acta en la proteccin del Medio Ambiente de forma accesoria y subsidiaria con respecto al Derecho Administrativo. Una cosa es que la realizacin del delito contra el Medio Ambiente presuponga que sea grave el peligro para la salud de las personas o el perjuicio en las condiciones de la vida animal o vegetal derivados de la accin tpica y otra, completamente distinta y no acorde con la relevancia del bien jurdico protegido.

Posteriormente, las SSTS 7/2002 de 19 de enero, y 96/2002 de 30 de enero, reiteraron lo anterior, y en esa misma lnea aadieron que el llamado por la Doctrina principio de intervencin mnima no est comprendido en el de legalidad ni se deduce de l. Reducir la intervencin del derecho penal, como ltima "ratio", al mnimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de la poltica criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientacin, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijacin de los tipos y la penas, cules deben ser los lmites de la intervencin del derecho penal.

La STS 690/2003, de 14 de mayo, claramente delimita el principio de intervencin mnima como "... principio de poltica criminal llamado idealmente a inspirar la actividad legislativa, siendo as, los tribunales deben partir de la opcin que haya hecho el legislador...". La STS 1.484/2.005 de 28 de febrero, proclama que "... no es un principio de la interpretacin del derecho penal, sino de la poltica criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador...".

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2.2.b)-

El

Derecho

Penal

es

imprescindible

para

proteger

enrgicamente (fuertes sanciones) el medio ambiente como bien esencial para la convivencia.

Digno de proteccin penal (bien esencial).

Medio ambiente (Interv. Mnima)

Necesitado de proteccin penal (gravedad de ataques).

Susceptible de proteccin penal (delitos de peligro).

Por otra parte, sigue diciendo el Tribunal Supremo en la sentencia 7/2002, de 19 de enero antes citada, el principio de intervencin mnima slo se entiende cabalmente si se le sita en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalizacin de ciertos actos --los denominados delitos bagatelas o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social--, pero tambin una tendencia de sentido contrario, que criminaliza atentados contra bienes jurdicos que la mutacin acaecida en el plazo axiolgico convierte en especialmente valiosos. Esto ltimo nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio.

El Legislador se ha pronunciado de forma inequvoca sobre la posible aplicacin del Derecho Penal para la proteccin del medio ambiente para los que violen lo previsto en las leyes dictadas al efecto, "...se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado..." (artculo 44 3. de la Constitucin), hacindose constar en la Exposicin de Motivos de la LO 10/1.995, de 23 de noviembre del Cdigo Penal de 1 EDL1995/16398 .995 , aunque sin justificar expresamente las razones que aconsejan recurrir a la tutela penal, que "se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervencin mnima y las crecientes necesidades de tutela de una sociedad cada vez ms compleja, dando
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prudente acogida a nuevas formas de delincuencia... merece destacarse... la nueva regulacin de los delitos relativos a la ordenacin del territorio y de los recursos naturales...".

En la STS 2.184/2001, de 23 de noviembre, se hace constar que "...la proteccin penal del medio ambiente se justifica, en primer lugar, por razones constitucionales, pues as lo establece de modo imperativo el art. 45.3 de la Constitucin Espaola. Pero tambin porque el legislador da respuesta con ello a una acuciante demanda social: la necesidad de preservar eficazmente el equilibrio de los sistemas naturales goza actualmente de un consenso prcticamente unnime.

Por otra parte esta tutela penal cumple las tres exigencias del principio de intervencin mnima: el medio ambiente constituye un bien jurdico digno de proteccin penal, necesitado de proteccin penal por la peligrosidad y gravedad de los ataques de que es objeto y susceptible de proteccin penal, a travs de la tcnica de los delitos de peligro.

2.2.c)- Coordinacin e integracin de medidas administrativas y penales compatible con la proscripcin del bis in idem.

La tutela del bien jurdico medio-ambiente exige la coordinacin de medidas administrativas y penales que se complementan, ocupando cada ordenamiento su lugar especfico: al derecho administrativo le corresponde desempear un papel preventivo y sancionador de primer grado, reservando el Derecho Penal, conforme al principio de intervencin mnima, para las infracciones ms graves...". Se trata del principio de subsidiariedad del Derecho penal, traducido en que cualquier contravencin legal o administrativa no satisface las exigencias del tipo penal medioambiental (quedara de otro modo vaca de contenido la proteccin que a las autoridades administrativas les encomienda el ordenamiento jurdico, instrumentalizado en el Derecho
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administrativo sancionador) de manera que slo las conductas ms intolerables socialmente estn sancionadas penalmente. A ttulo de ejemplo, la STS 1395/2004, de 27 de septiembre, analiza la falta de gravedad de unos vertidos emitidos para integrar el tipo (17).

No es admisible, sin embargo, esgrimir de forma generalizada el principio de intervencin mnima como un obstculo insalvable para la aplicacin del Derecho Penal cuando las conductas imputadas integren las exigencias de los tipos previstos, resultando en este sentido especialmente significativa la STS 109/2007, de 7 de febrero, que en un supuesto de delito contra el medio ambiente en su modalidad de contaminacin acstica habla de enrgica respuesta que compensa la fragilidad del bien jurdico a proteger que lo hace susceptible de ataque desde mltiples y variados flancos.

Existen ocasiones en que un mismo hecho sometido a la jurisdiccin penal a travs de una denuncia o querella ha sido ya sancionado en va administrativa e incluso confirmada la sancin por la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Numerosas fueron las sentencias que, al amparo de la hoy desfasada doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, se plantearon la posible conculcacin en tales casos del derecho fundamental de legalidad del artculo 25 de la Constitucin Espaola que implica la proscripcin del bis in idem. Hoy en da, como a continuacin veremos, y una vez superado el posicionamiento que en aquella sentencia realiz el Tribunal Constitucional, asistimos a la coexistencia del Derecho Penal

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Habla el Tribunal Supremo de ndices obtenidos efectivamente por encima de los lmites administrativos tolerados, pero no se efecta una declaracin expresa acerca del resultado de peligro que el delito medioambiental requiere, y que se refiere para lo que aqu afecta al perjuicio grave de las condiciones de la vida animal. Este elemento es, precisamente, el que distingue la infraccin administrativa de la accin tpica delictiva, mxime cuando sta ltima accin requiere, adems, la nota de su gravedad, como elemento integrador de la conducta delictiva, que debe quedar suficientemente acreditada en el proceso penal, y adems, debe correlativamente ser declarada probada en el factum, lo que no se produce en el caso de autos 13

y del Derecho Administrativo sancionador en la proteccin del Medio Ambiente, en cumplimiento del mandato constitucional del art. 45.3 CE.

El principio objeto de estudio, en relacin con los de proporcionalidad y respeto a la cosa juzgada, prohbe la duplicidad de sancin (en este caso administrativa y penal) en sendos procedimientos, si concurre la triple unidad de sujeto, objeto y causa, salvo que no exista diversidad de fundamento en la sancin, por concurrir en la sancin administrativa un supuesto de especial relacin de sujecin referida al sujeto sancionado. La Sala 2 del Tribunal Supremo, en S 8-4-2008 (n 141/2008, rec. 1537/2007) deja sentados los pilares bsicos sobre los que se asienta, en supuestos de identidad entre las infracciones administrativa y penal, la perfecta compatibilidad entre una actuacin decidida de la jurisdiccin penal a travs de la aplicacin de los tipos penales y la actuacin administrativa que se haya producido con anterioridad, sea sta o no ratificada en el orden jurisdiccional contencioso (18). Esa compatibilidad de la actuacin posterior del Derecho Penal est sustentada, segn el Tribunal Supremo, no tanto en razones de prevalencia de la jurisdiccin penal como en el principio de culpabilidad. Efectivamente, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo se hace eco de la doctrina tradicional de desvinculacin de la jurisdiccin penal respecto a sanciones administrativas precedentes sobre el mismo hecho y sujeto y fundamento de sancin, a la que haba regresado la sentencia del Tribunal Constitucional 152/2001, de 2 de julio, tras superar la excepcin que haba supuesto la Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 177/1999, de 11 de octubre (precisamente en relacin con materia que concerna a la sancin de vertidos irregulares), y lo hace sobre varias premisas: a)- La tipificacin penal trasciende los lmites de la infraccin administrativa.
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La STS, Sala 2, de 24 de febrero de 2003 ya haba hecho un pormenorizado estudio de la cuestin. 14

b)- Subordinacin de la actuacin administrativa -sea sta o no ratificada en el orden jurisdiccional contencioso, dentro del mbito que sta tiene atribuido- a la actuacin del Tribunal penal, de suerte que sta ha de prevalecer sobre aqulla cuando la sancin que imponga entre en colisin con la impuesta en va administrativa. c)- La prevalencia de la jurisdiccin penal no es la razn de admisibilidad de la sancin posterior en ese orden. Es la relacin con el principio de culpabilidad como medida de la pena lo que conduce al denominado principio de proporcionalidad. Recuerda el Tribunal Supremo que el Pleno del Tribunal Constitucional dict posteriormente la Sentencia 2/2003 de 16 de enero (19), en avocacin que tuvo lugar expresa y precisamente para apartarse tal Alto Tribunal de la doctrina que haba establecido en la antes dictada de 1999, estableciendo que "la garanta de no ser sometido a "bis in idem" se configura como un derecho fundamental (...) que, en su vertiente material, impide sancionar en ms de una ocasin el mismo hecho con el mismo fundamento" en los siguientes trminos (introducimos subrayados para mayor claridad en las ideas bsicas): Una vez que el legislador ha decidido que unos hechos merecen el presupuesto fctico de una infraccin penal en torno a ellos, la norma contenida en la disposicin administrativa deja de ser aplicable []. Cuando el hecho rene los elementos para ser calificado de infraccin penal, la Administracin no puede conocer, a los efectos de su sancin, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por ello ha de paralizar el procedimiento hasta que los rganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestin. Desde la perspectiva material del derecho fundamental garantizado en el art. 25.1 CE, el ncleo esencial de la garanta en l contenida reside, segn la doctrina del Tribunal Constitucional, en impedir el exceso
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Confirmada por Sentencia del Tribunal Constitucional 334/2005, de 20 de diciembre 15

punitivo en cuanto sancin no prevista legalmente; de modo que la lesin de la prohibicin de incurrir en bis in idem sancionador no deriva con carcter automtico, ni de la infraccin de una regla procesal -la no suspensin del expediente administrativo prevista en el art. 7.1 y 2 RPS-, ni de la eventual falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada de la resolucin sancionadora. No obstante, afirma aquella doctrina, no puede dejar de reconocerse que los rganos penales, pueden encontrase en una situacin paradjica, pues, aunque no pueden dejar de condenar penalmente al antes sancionado administrativamente, dado su sometimiento estricto a la ley en el ejercicio de su funcin jurisdiccional (art. 117.1 CE), tampoco pueden dejar de ser conscientes de que la sancin penal, por ellos impuesta al mismo, puede suponer una reiteracin sancionadora constitucionalmente prohibida por el art. 25.1 CE. En la perspectiva constitucional, una solucin que minore la cuanta de la multa como sancin penal en la medida de la multa administrativa, no puede considerarse lesiva de la prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que permite concluir que no ha habido una duplicacin -bis- de la sancin constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a lo sostenido en la Sentencia Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre (FJ 4), no basta la mera declaracin de imposicin de la sancin, si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolucin administrativa sancionadora, para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer ms de una sancin por los mismos hechos con el mismo fundamento. Una ponderacin similar, recuerda el Tribunal Constitucional, fue efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 30 de julio de 1998 en el caso Oliveira ( 27) -junto a la calificacin del caso como concurso ideal de infracciones- para declarar
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que no se haba lesionado el art. 4 del Protocolo 7 CEDH, al afirmar que "esta disposicin no se opone a que dos jurisdicciones distintas conozcan de infracciones diferentes,... y ello en menor medida en el caso en el que no ha tenido lugar una acumulacin de penas sino la absorcin de la ms leve por la ms grave". Recuerda el Tribunal Supremo que conforme a la doctrina constitucional: 1- La jurisdiccin penal tiene la exclusividad para el conocimiento de los hechos constitutivos de delito, cuya enunciacin corresponde al legislador, de suerte que tras la tipificacin deja de tener efecto la determinacin de la sancin administrativa. As, cuando el hecho rene los elementos para ser calificado de infraccin penal, la Administracin no puede conocer, a efectos de su sancin, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por ello ha de paralizar el procedimiento hasta que los rganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestin. 2- El fundamento jurdico de la sancin administrativa s que es exclusivamente la infraccin de la norma, mientras que la comisin de un delito requiere que ex post se pruebe la afectacin del bien jurdico-penal protegido. 3- En caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, por la Administracin y la jurisdiccin penal, las resoluciones dictadas en sta no puedan ceder ante las dictadas en aqulla. 4- Esta solucin no se opone el alcance del derecho reconocido en el art. 4 del Protocolo 7 CEDH, pues el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria ( 31) ha sostenido que los Estados parte del Convenio europeo de derechos humanos
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conservan libertad para "regular cul de las dos infracciones ha de ser perseguida. En resumen, podemos sintetizar el principio non bis in idem afirmando que integra, como garanta material, el derecho fundamental al principio de legalidad del art. 25.1 CE y tiene por finalidad evitar una reaccin punitiva desproporcionada, pues la suma de sanciones crea una sancin distinta de la establecida por el legislador que quiebra la garanta del ciudadano sobre previsibilidad de sanciones que se materializa, en definitiva, en una sancin no prevista legalmente. Se funda tambin en el principio de culpabilidad y proporcionalidad. No se produce reiteracin punitiva, interdictada

constitucionalmente, aunque haya identidad de sujeto, hecho y fundamento, cuando el rgano judicial toma en consideracin la anterior sancin administrativa para su descuento de la pena en fase de ejecucin de la sentencia penal. Materialmente slo ha existido una sola sancin. El art. 25.1 CE no prohbe el "doble reproche aflictivo", sino la reiteracin sancionadora, y no basta, frente a lo sostenido en la STC 177/1999, para considerar vulnerado el derecho fundamental en su vertiente material la mera declaracin de la imposicin de la sancin (en este sentido STS 52/2003 de 24 de febrero). 3- TIPOS EN BLANCO De la mera lectura del tipo bsico del delito medioambiental o ecolgico en el artculo 352.1 del Cdigo Penal extraemos sin esfuerzo que el legislador ha optado por acudir a la tcnica de elaboracin de normas penales en blanco (el precepto exige que la conducta tpica se realice contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente, es decir, mediante la infraccin de normas ajenas al propio Cdigo) seguramente obligado por la creciente normativa medioambiental y complejidad de la problemtica de este bien jurdico, de lo que resulta una evidente vinculacin de esta materia con numerossimos preceptos jurdicos del Derecho Administrativo. As lo ha destacado, decididamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 549/2003, de 14 de abril).
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Como destaca Snchez Melgar (20) la utilizacin legislativa y aplicacin judicial de las llamadas leyes penales en blanco es conciliable con los postulados constitucionales y, concretamente, con el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la Constitucin. As lo declar la STC 127/1990, de 5 de julio (FJ 3), al desestimar un recurso de amparo en el que se cuestionaba el antiguo art. 347 bis del CP 1973, precedente del actual art. 325, y la posterior STC 62/1994, de 28 de febrero (FJ 3).

El art. 325 del Cdigo penal cumple los requisitos de los tipos penales en blanco que son: 1Que el reenvo sea expreso y est justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal. 2Que la Ley penal, adems de sealar la pena, contenga el ncleo

esencial de la prohibicin. 3Que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, "que se d la

suficiente concrecin para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la funcin de garanta del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada".

La reserva de Ley que se exige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que stas contengan remisiones a los reglamentos, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada a la ley, pues sera degradar la garanta esencial que el principio entraa (SSTC 42/1987 y 219/1991).

20

Julin Snchez Melgar: La jurisprudencia penal en materia medioambiental, Cuadernos de Derecho Judicial, ao 2006. 19

La cuestin de qu normas deben ser incluidas en la remisin que realiza el artculo 325.1 del Cdigo Penal a las leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente -expresin que constituye un elemento normativo del tipo penal- plantea dificultades derivadas de la abundancia de normativa administrativa protectora del medio ambiente que emana de fuentes comunitarias, estatales, autonmicas e incluso locales, siendo cuando menos dudoso que muchas de las normas dictadas desde esos mbitos tengan el carcter general de proteccin del medio ambiente exigido por el tipo penal.

3.1- Derecho Comunitario.

Caracterizado por las notas de primaca y aplicabilidad inmediata, el Derecho Comunitario constituye un ordenamiento jurdico propio integrado en el sistema jurdico de los Estados miembros de la UE, y sus normas, en ocasiones, adquieren automticamente estatuto de derecho positivo en el ordenamiento interno de cada Estado (21). El Derecho emanado de las instituciones comunitarias en ejercicio de su poder normativo prevalece sobre el Derecho nacional.

El ejemplo clsico de la eficacia directa y primaca del ordenamiento jurdico comunitario son los Reglamentos, normas jurdicas emanadas de las instituciones europeas que poseen efecto directo en los pases miembros sin necesidad de ninguna medida de recepcin por parte de stos.

La primaca del ordenamiento comunitario implica que es de aplicacin obligatoria por parte del Poder Judicial. Como seal el Tribunal de Justicia de la UE (22), es el juez competente en una materia determinada quien est
21

En el caso de las Decisiones y Directivas, que sencillamente marcan unos objetivos de obligado cumplimiento dejando su ejecucin en manos de cada Estado miembro, no es que se produzca una recepcin propiamente dicha, sino que sencillamente la forma de ejecutar los objetivos es determinada en funcin del libre arbitrio de cada Estado. TJCE, Sentencia de 9 de marzo de 1978, asunto "Simmenthal". 20

22

obligado a "aplicar ntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que ste confiere a los particulares, dejando sin aplicacin toda disposicin eventualmente contraria de la ley nacional anterior o posterior a la regla comunitaria.

La competencia legislativa que en materia de Medio Ambiente tiene la Unin Europea la ejerce por medio de Reglamentos y Directivas.

Las disposiciones comunitarias que adopten la forma de Reglamento, al tener como caractersticas principales su carcter general, obligatorio y de aplicacin directa en cada uno de los Estados UE, y a todos los ciudadanos una vez publicados en el Diario Oficial de la Comunidad Europea, pueden ser normas de referencia aptas para integrar el tipo penal del artculo 325 del Cdigo Penal. Al respecto se ha pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional en Sentencia 120/1998, de 15 de junio (23).

Las Directivas, sin embargo, carecern de eficacia directa en los Ordenamientos a los que van dirigidas y necesitarn de una transposicin por parte del Estado miembro para que entren en vigor y hagan nacer en los ciudadanos derechos y obligaciones, si bien el Tribunal Supremo, Sala 2, en Sentencia nm. 52/2003, de 24 de febrero, establece que las Directivas pueden tener eficacia exclusivamente para restringir el tipo penal pero no para ampliarlo.

3.2- Derecho interno.

23

En esta sentencia (FJ4) tras sealar que el Reino de Espaa se halla vinculado al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, el cual constituye un ordenamiento jurdico propio, integrado en el sistema jurdico de los estados miembros y que se impone a sus rganos jurisdiccionales, y de recordar que las disposiciones comunitarias pueden invocarse ante el rgano jurisdiccional nacional y dar lugar a la inaplicabilidad de las normas nacionales contrarias a dichas disposiciones, se pronuncia el Tribunal Constitucional sobre la validez de los Reglamentos comunitarios como complemento del tipo penal subrayando: la conclusin es que una norma del Derecho Comunitario, originaria o derivada, en atencin a su primaca en el

21

El Tribunal Supremo, Sala 2, en la Sentencia nm. 52/2003, de 24 de febrero antes citada, analiza (FJ 1) cuales son las normas extrapenales que pueden integrar el artculo 325.1 del Cdigo Penal, teniendo en cuenta la gran variedad de fuentes de las que emana la normativa de proteccin del medio ambiente, aludiendo a: 1- Las leyes y reglamentos estatales. 2- Las leyes o disposiciones generales protectoras del medio ambiente dictadas por las Comunidades Autnomas en el mbito de sus competencias. 3- Los reglamentos, ordenanzas y disposiciones municipales que sancionen como infraccin administrativa determinadas conductas contra el medio ambiente, si bien condicionadas a que tengan respaldo en una ley estatal o autonmica.

A nivel de normativa estatal, la reserva de Ley Orgnica en materia penal no impide, ha expresado el Tribunal Constitucional, la remisin a normas de rango inferior para integrar un tipo, cuyo ncleo esencial se describe en el Cdigo Penal, por lo que es perfectamente posible que la remisin se efecte a los Reglamentos y a las Leyes estatales que no sean orgnicas.

A nivel de normativa autonmica, resulta indudable que las Comunidades Autnomas tienen facultades para dictar Leyes o disposiciones generales protectoras del Medio Ambiente cuya infraccin constituye un elemento normativo del tipo penal en el delito ecolgico. En la STC 120/1998, de 15 de junio antes reseada, el Tribunal Constitucional se refiere expresamente a las leyes dictadas por las Comunidades Autnomas en materia de proteccin medioambiental estableciendo que tambin pueden completar la ley penal

orden interno, es susceptible de integrar el supuesto de hecho de una norma penal, incluso si sta exige para su complemento que tenga rango legal, como ocurre en el presente caso. 22

incompleta an a pesar del posible trato diferencial que se puede producir en los diferentes territorios del Estado.

A nivel de normativa local o municipal, en materia de Medio Ambiente la potestad reglamentaria de la Administracin se manifiesta en las Ordenanzas Municipales, aprobadas por el Ayuntamiento. Su razn de ser le viene otorgada en el art. 25 CE y en los arts. 127.1 y 129.1, 2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, al permitir que los Reglamentos administrativos complementen el sistema legal de infracciones y sanciones, de forma subordinada a la Ley. Es perfectamente lcito, y conforme con la Constitucin, que Reglamentos, Ordenanzas y disposiciones municipales puedan sancionar como infraccin administrativa determinadas conductas contra el Medio Ambiente, siempre que tengan respaldo en una Ley del Estado o de una Comunidad Autnoma.

La normativa complementaria del tipo penal (comunitaria, estatal, autonmica y local) se rige en su aplicacin por el principio de jerarqua normativa, de forma que el Derecho Interno de cada Estado est supeditado al comunitario y la normativa autonmica y local a la estatal, siendo nulas de pleno Derecho las disposiciones y actos jurdicos que vulneren la Constitucin, las Leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior.

En

materia

penal

medioambiental,

la

primaca

de

la

normativa

medioambiental complementaria del tipo penal sobre aquellas normas, disposiciones o actos administrativos de rango inferior que vulneren la exigencia constitucional de respetar el medio ambiente como obligacin que compete a todos los Poderes Pblicos, ya recogida expresamente por la Jurisprudencia ms temprana (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 30 de noviembre de 1990) ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores, en los supuestos en los que se ha invocado como excluyente del
23

elemento normativo del tipo la aplicacin o existencia de normativa medioambiental autonmica o local, o de actos administrativos basados en la misma, que vulneraban la norma medioambiental protectora de rango superior.

Finalicemos este apartado recordando que la normativa medioambiental protectora complementaria del tipo penal del art. 325 del Cdigo Penal debe ser conocida y aplicada de oficio por el Tribunal Penal en base al principio iura novit curia, sin necesidad de que la misma sea invocada por el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras, o mencionada en los respectivos escritos de acusacin. As lo establece la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1999 siguiendo la doctrina anteriormente sentada por STC 127/1990, de 5 de julio, y por la propia Sala 2 en SS de 3 de abril de 1995 y 1 de febrero de 1997, al desestimar el recurso de casacin por infraccin de Ley interpuesto por el condenado en un supuesto de vertido de excrementos de cerdo (purines) alegando vulneracin de tutela judicial y del principio acusatorio por no constar mencionada en los escritos de las acusaciones la normativa complementaria del tipo penal (24).

4- CUESTIONES PREJUDICIALES

4.1- Concepto y rgimen jurdico. En busca de una definicin sencilla, NARVEZ RODRIGUEZ (25) concepta las cuestiones prejudiciales como aquellos problemas
24

Declara el Tribunal Supremo que nuestro sistema procesal penal se funda, "como todas las europeas de nuestro rea cultural", en el principio de la identificacin de la acusacin penal "por el hecho", reservando al rgano judicial la aplicacin normativa o "del derecho", en base a los conocidos principios "da mihi factum, dabo tibi ius" y "iura novit curia". Despus de remitirse a la STC 127/1990 para defender la constitucionalidad de las llamadas Leyes penales en blanco establece la Sala 2 que en el supuesto que nos ocupa, las acusaciones expresaron en sus respectivos escritos de calificacin, tanto los hechos objeto de la infraccin cometida, como la norma nuclear que contiene el tipo delictivo, por lo que no puede hablarse de ese defecto denunciado al no causarse ninguna clase de indefensin a la parte acusada, segn exige para poder anular una sentencia el artculo 238 de la referida Ley Orgnica del Poder Judicial. 24

jurdicos no penales que han de ser resueltos por el rgano jurisdiccional, ya sea penal o de otro orden, con carcter previo a la aplicacin de la Ley penal a un supuesto de hecho concreto.

Los problemas que las cuestiones prejudiciales suscitan en el proceso penal se derivan tanto de su escasa regulacin como de la proliferacin en el Cdigo Penal de 1995 de numerosos tipos delictivos que contienen elementos normativos procedentes del Derecho

administrativo, como son las novedosas figuras delictivas agrupadas en el Ttulo XVI del Libro II objeto de atencin en este Foro (Delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del Patrimonio Histrico y del medio ambiente).

El artculo 10 LOPJ establece en su apartado primero que a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativamente, estando referido el apartado 2 especficamente a las cuestiones prejudiciales penales, las cuales son posibles, lgicamente, en procesos de ndole diferente al penal (26).

La polmica acerca de si la entrada en vigor de la LOPJ de 1985 haba supuesto la derogacin tcita del rgimen de la prejudicialidad regulado por la LECrim se produjo desde que la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2, 1490/2001 de 24 de julio (sirvi de fundamento a las posteriores 2486/2001 de 21 de diciembre, 2059/2001 de 29 de octubre
Antonio NARVEZ RODRGUEZ, La prejudicialidad administrativa en las normas penales en blanco, en Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, n. 1, 1998, Centro de Estudios Jurdicos de la Administracin de Justicia, Madrid, p. 229) No obstante, la existencia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisin o que condicione directamente el contenido de sta, determinar la suspensin del procedimiento mientras aqulla no sea resuelta por los rganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. 25
26 25

y 1570/2002 de 27 de septiembre) se mostrara partidaria de esa derogacin tcita frente al Tribunal Constitucional, que haba iniciado ya en su sentencia 30/1996, de 24 de febrero, una lnea doctrinal muy diversa de la sostenida por el Tribunal Supremo, luego seguida por otras muchas (sentencia 147/2002, de 15 de julio a ttulo de ejemplo) recordando la vigencia del artculo 4 LECrim (27).

El estado actual de la interpretacin jurisprudencial del rgimen jurdico de la cuestin prejudicial, con divergencias entre los ms Altos Tribunales que afectan precisamente a la vigencia del ncleo del Derecho aplicable, escenifica un contexto de indudable inseguridad jurdica.

Algunos autores, apoyndose en la doctrina de la Sala 2 del Tribunal Supremo, desde la citada sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2, de 24 de julio de 2001 (28), se decantan sin ambages por considerar

27

La STC 30/96 estableca su doctrina en el supuesto planteado por una condena por delito de intrusismo, tipo delictivo al que el Tribunal Constitucional ha dedicado una especial atencin. El supuesto de hecho era el de un mdico espaol que haba obtenido el ttulo de Doctor en Odontologa en la Repblica Dominicana y que haba solicitado su reconocimiento por el M Educacin y Ciencia, viendo desestimada tcitamente su peticin e interponiendo el correspondiente recurso contencioso-administrativo, resuelto a su favor mediante sentencia de la Audiencia Nacional de 23 noviembre 1992; simultneamente, dicho demandante fue condenado en sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid por la comisin de un delito de "intrusismo". 28 Argumentos entre los que se encuentra la afirmacin de que el artculo 10.1 LOPJ deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, puesto que no se encuentra aquella norma limitada por excepcin alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tcitamente lo prevenido en el artculo 4 de la decimonnica LECrim. Esta concepcin es adems congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho penal actual, en el que la ampliacin de la tutela penal a un espectro ms amplio de bienes jurdicos de esencial relevancia social impone una configuracin de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbansticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricacin u otros contra la Administracin pblica, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los ms graves atentados contra los bienes jurdicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedara vaca de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las 26

que el artculo 10 LOPJ ha derogado tcitamente los artculos 3 a 7 LECrim, reguladores de la cuestin prejudicial en el proceso penal, en todo lo que resulte incompatible (29).

Otros, sin embargo, consideran que tal derogacin no se ha producido y que el artculo 4 LECrm, que viene a establecer una prejudicialidad devolutiva absoluta en cuanto la cuestin civil o administrativa pudiera ser determinante de la inocencia o la culpabilidad, debe considerarse plenamente vigente si bien orientado, en

interpretacin acorde y compatible con el precepto orgnico, al carcter restrictivo o excepcional del carcter devolutivo de la cuestin prejudicial en el proceso penal. No podemos olvidar que el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 147/2002, de 15 de julio, recuerda la vigencia del artculo 4 LECrim, e insiste en su tradicional doctrina que compatibiliza la prejudicialidad devolutiva con la no devolutiva segn disponga la legalidad ordinaria, siempre minimizando los inconvenientes de tal doble sistema.
cuestiones jurdicas de otra naturaleza necesarias para la constatacin de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento (FFJJ 3 y 4). LECrm. Artculo 3: Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para slo el efecto de la represin, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separacin. Artculo 4: Sin embargo, si la cuestin prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspender el procedimiento hasta la resolucin de aqulla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Tribunal de lo criminal alzar la suspensin y continuar el procedimiento. En estos juicios ser parte el Ministerio Fiscal. Artculo 5: No obstante lo dispuesto en los dos artculos anteriores, las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un matrimonio o a la supresin de estado civil se diferirn siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, y su decisin servir de base a la del Tribunal de lo Criminal. Artculo 6: Si la cuestin civil prejudicial se refiere al derecho de propiedad sobre un inmueble o a otro derecho real, el Tribunal de lo criminal podr resolver acerca de ella cuando tales derechos aparezcan fundados en un ttulo autntico o en actos indubitados de posesin. Artculo 7: El Tribunal de lo criminal se atemperar, respectivamente, a las reglas del Derecho civil o administrativo, en las cuestiones prejudiciales que, con arreglo a los artculos anteriores, deba resolver. 27
29

SANTOS REQUENA (30) considera que el Tribunal Supremo olvida que, segn su propia y pacfica interpretacin anterior, el artculo 4 LECrim es sumamente restrictivo, y que su virtualidad exige unos requisitos que ha de apreciar el juez en cada caso y que bastan para evitar las dilaciones indebidas que preocupan al Alto Tribunal, sin necesidad de forzar el rgimen de la prejudicialidad de la LECrim.

Particularmente me decanto por esta ltima postura y considero acertadas las conclusiones del Encuentro celebrado en Sevilla en diciembre del ao 2007 por este mismo Foro (31) en el siguiente sentido:

1.- No puede estimarse derogado el artculo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el artculo 10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y ello de una parte porque este ltimo no tiene carcter imperativo sino potestativo (cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativamente), no existiendo verdadera contradiccin o incompatibilidad entre ambos preceptos que determine la tcita derogacin, y de otra parte porque de estimar derogado el referido artculo 4 de la LECrm el artculo 10 de la LOPJ devendra inconstitucional en la medida en que el propio Tribunal Constitucional ha entendido que la inexistencia de cuestiones

prejudiciales devolutivas en determinados supuestos tendr relevancia constitucional infractora del principio de seguridad jurdica y del derecho fundamental a un proceso justo.

Agustn Alejandro Santos Requena: Prejudicialidad administrativa devolutiva en el proceso penal. Revista Poder Judicial n 69-2003. 31 Foro de Formacin y Estudios Medioambientales del Poder Judicial en la Comunidad Autnoma Andaluza, Op.Cit., conclusiones a la ponencia Las cuestiones prejudiciales:

30

28

2.- En todo caso, la regla general ser que tales cuestiones prejudiciales no han de tener carcter devolutivo y, en consecuencia, habrn de ser resueltas por el propio Tribunal Penal que conoce del procedimiento, a esos solos efectos penales.

3.- Especialmente no tendrn carcter devolutivo todas aquellas cuestiones que supongan una mera apreciacin o valoracin de hechos por parte de la jurisdiccin penal, de forma meramente instrumental para la construccin de los elementos tpicos del delito.

4.- Por el contrario, debern ser necesariamente devolutivas aquellas cuestiones administrativas que sean determinantes de la culpabilidad o inocencia.

4.2- Requisitos.

En cuanto a los requisitos para que el Juez penal plantee una cuestin prejudicial devolutiva provocando que otra jurisdiccin resuelva un elemento indisolublemente relacionado con el mismo, podemos mencionar, siguiendo a Ignacio Rodrguez Fernndez (32) los siguientes:

1. Que se trate de un juicio valorativo de un elemento tpico, no de una apreciacin de hechos. As, por ejemplo, en la STC 30/96 la cuestin a resolver por el tribunal penal no era verdaderamente fctica. Versaba, ms bien, sobre una cuestin jurdica: si el ttulo de odontlogo obtenido en la Repblica Dominicana deba o no ser homologado en Espaa conforme al Convenio firmado con el Estado emisor del ttulo.

artculos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artculos 9 y 10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Carlos Lus Lled Gonzlez. 32 Ignacio Rodrguez Fernndez: Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal. Problemas de legalidad ordinaria y de legalidad constitucional. Revista Poder Judicial, n 80-2005. 29

No se discuta si ese ttulo exista o no, sino su carcter oficial a la luz de la normativa aplicable.

2. Que ese juicio valorativo sea normativo y jurdico. Esto es, que se refiriera a un elemento normativo-jurdico del tipo penal, pues en otro caso procedera llevar al proceso conocimientos especiales no jurdicos mediante la prueba pericial.

3. Que ese elemento normativo jurdico no sea propio del Derecho penal, esto es, no tenga una significacin propia desde el punto de vista jurdico-penal (por ejemplo, la tiene la cosa mueble del delito de hurto, frente al concepto civil, o el mismo concepto de funcionario pblico, conforme al art. 24 CP). Es evidente que al ser un elemento utilizado en un tipo criminal tiene tambin naturaleza penal, aunque no

privativamente (art. 10.1 LOPJ).

En este punto concreto es donde ms claramente puede observarse la autonoma de los tribunales penales para interpretar si estamos o no ante un tipo penal en blanco (o mejor, un tipo de remisin o reenvo parcial) y, slo para este ltimo caso, dejar abierta la posibilidad de deferir una cuestin prejudicial. En la legislacin penal, la determinacin de estos elementos normativos tpicos se puede producir de dos modos:

- Con precisin de elemento normativo concreto, por ejemplo el arma prohibida de los tipos de tenencia y trfico de armas. - Con remisin genrica a una normativa, precisando como elemento de tipo que se produzca la infraccin de normas de prevencin de riesgos laborales (art. 316 CP), de leyes y otras disposiciones generales protectoras del medio ambiente (art. 325) En estos casos, si la normativa es administrativa sancionadora, podemos encontrarnos ante una verdadera concurrencia de normas sancionadoras, a resolver
30

por va del principio de consuncin del nmero 3 d el artculo 8 del Cdigo Penal (la infraccin administrativa sera un elemento absorbible por un tipo penal ms amplio), por lo que el juego del principio non bis in idem determinara la competencia del orden penal y excluira el planteamiento de cuestin prejudicial.

4. Que ese elemento normativo pueda dar lugar a un proceso no penal propio que, a su vez, pueda terminar en una resolucin sobre el fondo, puesto que slo cuando la cuestin puede ser objeto de enjuiciamiento autnomo en otro orden jurisdiccional tiene verdadero carcter prejudicial.

5. En cuanto exista un proceso abierto, con idntico objeto parcial (la cuestin prejudicial como objeto principal de otro proceso), ante otro orden jurisdiccional que haya de resolver acerca de ese concepto jurdico no autnomo penal sino propio de las materias pertenecientes a ese otro orden. As, en el caso de la STC 30/96, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo haba de resolver acerca de si el ttulo obtenido en la Repblica Dominicana deba o no ser homologado en Espaa como ttulo oficial. Conforme al artculo 4 LECrim habra de admitirse la posibilidad de que este proceso fuera slo hipottico y se permitiera a las partes instar su incoacin.

6. Que el juez penal entienda que carece de elementos suficientes (jurisprudencia de ese orden jurisdiccional por ejemplo) para interpretar adecuadamente el elemento tpico normativo no autnomo y siempre que fundamente suficientemente el levantamiento de la carga de resolver por s que se deriva del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y de la mayor eficacia preventiva del pronto castigo de la infraccin penal.

31

7. Que, como requisito negativo, la identidad de procesos no sea absoluta, lo que podra producirse cuando se proyecte sobre la conducta enjuiciada el ordenamiento sancionador del Estado en su doble faceta administrativa y penal, con plena identidad de sujetos, hechos y fundamento jurdico (esto es, en concurso aparente de leyes). En estos casos, como hemos visto en un epgrafe anterior, el principio non bis in idem, partiendo de la supremaca del orden penal, obligara a suspender el procedimiento sancionador hasta que se resolviera la cuestin penal.

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