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Estudio de Riccardo Guastini

Ponderación:
Un análisis de los conflictos entre
principios constitucionales* 1
Riccardo Guastini **

Resumen Sumario: I. Conflictos entre normas: noción y tipología 1.1. Noción de conflicto
normativo. 1.2 Tipología de los conflictos normativos. 1.2.1. Conflictos “en abstrac-
El autor parte distin- to” 1.2.2. Conflictos “en concreto” 1.3. Interludio: Conflictos normativos e interpre-
guiendo las diferencias tación II. El concepto de principio 2.1. Los principios en cuanto normas fundamen-
entre reglas y principios tales 2.2. Los principios en cuanto normas indeterminadas III. Los conflictos entre
constitucionales. Con principios constitucionales 3.1. La ponderación
relación a los prime-
ros, son definidos como
enunciados condiciona- Una teoría completa de los conflictos entre principios –en particu-
les que conceden una lar entre principios constitucionales- debería incluir:
consecuencia jurídica a a) Una tipología de los conflictos entre normas
una clase de hechos . De
los segundos, el autor b) Un análisis de la estructura normativa de los principios
destaca sus caracterís- c) Un análisis de los procedimientos interpretativos (en sentido
ticas de fundamentales amplio) utilizados para la solución de los conflictos entre principios.
(que brindan un sustento
axiológico y ético-político En esta ocasión no pretendo sin embargo desarrollar un tratamien-
al sistema jurídico) e in- to completo de todas estas materias complejas. Me limitaré a delinear
determinables (que la dis- los aspectos fundamentales.
tinguen como defectibles
y genéricas). Por ultimo,
concluye analizando los I. Conflictos entre normas: noción y tipología
conflicto entre principios
constitucionales y el 1.1.- Noción de conflicto normativo
empleo de la técnica de Un conflicto normativo – una “antinomia” – es la situación en la
la ponderación como la que dos normas ofrecen dos soluciones diversas e incompatibles a
manera de solucionar los la misma controversia concreta o a la misma clase de controversias.
conflictos entre derechos
Una primera norma N1, concede al supuesto de hecho F la conse-
fundamentales.
cuencia jurídica G (“si F entonces G”), mientras una segunda norma
N2 concede al mismo supuesto de hecho F la consecuencia jurídica
no-G (“si F, entonces no-G”).

* Una versión de este trabajo ha sido presentada a la jornada de estudio “con-


flits de normes et conflits de valeurs”; Centre de Théorie et analyse du droit,
Université de Paris X, Naterre, Dic. 2005. Debo advertir al lector que el en-
sayo no contiene ideas nuevas: reproduce tesis ya expuestas en el volumen
L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, 2004.
** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Génova.
1 Traducción de Pedro P. Grández Castro, Profesor de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (Lima-Perú), Asesor del Tribunal Constitucional.
Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia.
Año 2, N.º 08, agosto 2007, Lima
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En presencia de un conflicto normativo, la misma litis puede ser decidida de dos modos dife-
rentes, en violación del principio de certeza del derecho, que exige la predictibilidad de las deci-
siones jurisdiccionales. Igualmente, dos conflictos similares pueden ser decididos de dos modos
diversos, en violación del principio de igualdad, el cual exige que dos casos iguales sean tratados
de la misma manera. Se dice “coherente” (consistent) un conjunto de normas en el que no existe
indicio de conflicto.

1.2.-Tipología de los conflictos normativos


Ahora la distinción fundamental a introducir es aquella entre dos tipos de conflictos: conflictos
“ en abstracto” (o necesarios) y conflictos “en concreto” (o contingentes). Generalmente, los con-
flictos “en abstracto” son por lo general escasos, mientras los conflictos “en concreto” son más
frecuentes.
1.2.1.-Conflictos “en abstracto”
Un conflicto “en abstracto” se produce, cada vez que dos normas conceden dos consecuencias
jurídicas incompatibles a dos clases de supuestos de hechos – o si se quiere, ofrecen dos solucio-
nes incompatibles para dos casos de controversias- que se sobreponen (en todo o en parte) desde
el punto de vista conceptual. Un conflicto de este tipo puede ser identificado por vía de interpre-
tación textual “en abstracto”, es decir, haciendo abstracción de cualesquier supuesto de hecho
concreto, sobre cualquier controversia particular.
Por ejemplo, una primera norma prohíbe el aborto; una segunda norma, conciente el aborto te-
rapéutico. De ello se sigue que el aborto terapéutico está prohibido, en cuanto aborto de la primera
norma; pero está permitido desde la segunda. Pues bien, el conflicto entre estas dos normas puede
ser identificado “en abstracto” – esto es sin referencia a algún supuesto de hecho concreto- desde
el momento en que la clase de los abortos terapéuticos están conceptualmente incluidos en la clase
de los abortos sin ninguna especificación.
1.2.2.-Conflictos “en concreto”
Un conflicto “en concreto” se produce cada vez que –al momento de la aplicación del derecho
en un caso concreto- se observa que dos normas conceden dos consecuencias jurídicas incom-
patibles al mismo caso concreto . Esto ocurre cada vez que un supuesto de hecho concreto recae
simultáneamente en dos clases de supuestos, pero independientes desde el punto de vista concep-
tual, por lo que el Derecho establece consecuencias jurídicas incompatibles. Un conflicto de este
tipo no puede ser identificado sino con ocasión de la aplicación de las normas en cuestión a un
caso particular al cual ambas se revelan aplicables.
Por ejemplo: una primera norma establece “los ciudadanos deben pagar los impuestos”; una
segunda norma establece, a su vez, “ningún impuesto es debido por los desocupados”. Pues bien,
las dos clases de supuestos, “ciudadanos” y “desocupados”, son del todo independientes desde el
punto de vista conceptual: la existencia como también la inexistencia de ciudadanos desocupados
es absolutamente contingente. La clase de los ciudadanos desocupados podría muy bien ser inútil:
podemos imaginar una situación de pleno empleo, como también una situación en la que sólo los
extranjeros inmigrantes están desocupados. En este sentido, el conflicto entre la dos normas no
es “necesario”: ningún conflicto se presenta hasta que se trata de decidir el caso de un ciudadano
ocupado o de un extranjero desocupado. El conflicto no nace sino hasta cuando se trata de decidir
el caso de un ciudadano desocupado, ya que un sujeto tal pertenece, al mismo tiempo, a la clase
de los “ciudadanos” y a la clase de los “desocupados”.
Otro ejemplo: una norma establece que el automóvil se debe detener frente al semáforo rojo;
otra norma prohíbe detener el automóvil frente a las instalaciones militares. Los dos supuestos (se-

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máforo rojo e instalación militar) no guardan ninguna relación conceptual, y por tanto no entran
en conflicto “en abstracto”. No obstante, el conflicto nace si alguien de facto sitúa un semáforo en
los alrededores de una instalación militar.
Los conflictos “en abstracto” dependen por tanto de la estructura conceptual del lenguaje legis-
lativo; los conflictos “en concreto” dependen, en cambio, de aquello que ocurre en el mundo.
De otro lado, las clases de supuestos regulados en las dos normas en conflicto pueden sobrepo-
nerse totalmente o parcialmente. Se deberá por tanto distinguir entre conflictos totales y conflictos
parciales.
a) Conflicto total. La sobreposición es total, cuando las dos normas conceden consecuencias
jurídicas incompatibles a la misma clase de supuesto de hecho. Por ejemplo, una norma prohíbe
y otra permite el divorcio.
b) Conflicto parcial. La sobreposición es parcial cuando las dos normas conceden consecuen-
cias jurídicas incompatibles a dos clases de supuestos que se sobreponen parcialmente. A su vez,
la sobreposición parcial puede ser de dos tipos.
b.1) Conflicto parcial unilateral. En primer lugar, puede suceder que la clase de supuesto regu-
lado por una norma sea enteramente comprendida, en cuanto sub-clase, de la clase de supuesto
regulado (en forma incompatible) por otra norma. Por ejemplo, una norma prohíbe el aborto, la
otra norma permite el aborto terapéutico: todos los abortos terapéuticos están evidentemente com-
prendidos en la clase de los abortos.
b.2) Conflicto parcial bilateral. En segundo lugar, puede suceder que las dos clases de supues-
tos se entrecrucen, de modo tal que algunos, y sólo algunos, supuestos regulados por una norma
coincidan con algunos, y sólo algunos, de los supuestos regulados (incompatiblemente) por otra
norma. Por ejemplo, la norma N1 establece un determinado régimen jurídico para los actos minis-
teriales; la norma N2 establece un régimen jurídico diverso (incompatible) para los reglamentos.
Ahora, en teoría, estos son actos ministeriales que son al mismo tiempo reglamentos, más no todos
los actos ministeriales tienen naturaleza reglamentaria; de otro lado, en teoría, estos son reglamen-
tos que al mismo tiempo son actos ministeriales, aunque también existen reglamentos que no son
actos ministeriales. El conflicto se presenta sólo cuando se trata de decidir el caso relativo a un
reglamento ministerial.

1.3.- Interludio: Conflictos normativos e interpretación


Según la doctrina tradicional, los conflictos normativos constituyen un problema de interpreta-
ción, en el sentido que corresponde a la interpretación, sea reconocer los conflictos, sea resolver-
los. A decir verdad, las cosas no son exactamente así.
i) En primer lugar, a menudo los conflictos pueden ser evitados o prevenidos, por medio de la
interpretación: en el sentido que los textos normativos pueden ser interpretados como expresión
de normas compatibles, de modo que el conflicto simplemente no se presenta.
Este es el caso, por ejemplo, de la interpretación que se suele llamar “adecuadora”. Una ley
puede estar de acuerdo como expresión alternativa de la norma A o la norma B; pero supongamos
que la norma A contradice la Constitución, mientras la norma B, es conforme a la Constitución.
Pues bien, es suficiente interpretar en el sentido de B, descartando el sentido A, para que el con-
flicto no se presente.
ii) En segundo lugar, un conflicto puede también ser creado por medio de la interpretación: en
el sentido que los textos normativos pueden ser interpretados como expresión de normas incom-
patibles.

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Tomemos ahora el caso de una ley que pueda estar de acuerdo con expresar, alternativamente,
la norma A o también la norma B; en hipótesis la norma A es incompatible con la Constitución,
mientras la norma B es conforme a la Constitución. Evidentemente, es suficiente interpretar en
el sentido A, evitando la interpretación adecuadora, para obtener un conflicto entre Ley y Cons-
titución.
iii) En tercer lugar, la identificación de un conflicto presupone la interpretación. Ningún con-
flicto preexiste la interpretación. Por otra parte, un conflicto normativo supone una relación lógica
entre significados, no entre textos, los significados (las “normas” comprendidas como contenido
del sentido de los textos normativos) son precisamente el resultado de la interpretación.}
iv) En cuarto lugar, puesto que los conflictos son el resultado de la interpretación, la solución de
un conflicto, propiamente hablando, conlleva no un problema de interpretación, sino un problema
diverso. En otras palabras, un conflicto no puede ser resuelto por vía de interpretación: y esto por
dos razones. De un lado, cuando un conflicto se presenta, la interpretación está ya consumada.
De otro lado, la solución de un conflicto consiste en eliminar o descartar una de las dos normas
conflictivas, y esto no es un acto de interpretación, sino de producción jurídica ( o si se quiere, de
“legislación negativa”)
En línea de principio, por tanto, se debe distinguir a) las técnicas interpretativas idóneas para
producir conflictos, b) las técnicas interpretativas idóneas para evitar los conflictos, y c) las técni-
cas de solución de conflictos.

II. El concepto de principio


Se suele decir que todo sistema jurídico incluye dos tipos de normas: “reglas” y “principios”.
Pero, ¿cómo distinguir entre principio y regla? La distinción depende simple y llanamente de los
conceptos empleados: del concepto de regla y de principio.
Pues bien, se puede convenir que una regla sea un enunciado condicional que concede una
determinada consecuencia jurídica a una clase de hechos: “si F, entonces G”. La consecuencia
jurídica en cuestión puede ser una sanción, la adquisición de un status, el nacimiento de una obli-
gación o de un derecho, la validez o invalidez de un acto, etc.
El concepto de principio es un tanto más complicado. A mi modo de ver, los juristas contempo-
ráneos consideran principio, toda norma que presenta las dos características siguientes.

2.1.- Los principios en cuanto normas fundamentales.


La primera característica considera la “posición” de las normas en cuestión en el sistema jurí-
dico, o en un sub sector determinado (un subconjunto de normas, como por ejemplo el derecho
constitucional, el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, o, incluso, el derecho
de los contratos, el derecho electoral, el derecho de arrendamientos de inmuebles para el uso de
habitación, etc)
Pues bien, un principio es una norma “fundamental”, esto es, una norma que:
a) En primer lugar, caracteriza el sistema jurídico del cual trata (o de uno de sus sectores), en el
sentido que constituye un elemento esencial para la identificación de la fisonomía del sistema;
b) En segundo lugar, da fundamento axiológico (otorga justificación ético política) a una plura-
lidad de otras normas del sistema;
c) En tercer lugar, no exige a su vez algún fundamento, alguna justificación ético política, por
que es concebida, en la cultura jurídica existente, como una norma evidentemente “justa” o “co-
rrecta”.

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Algunos ejemplos: en Derecho Constitucional, el principio de la separación de poderes; en De-


recho Civil, el principio de la autonomía privada; en Derecho Penal, el principio “nullun crimen,
nulla poena sine lege”; en el sistema jurídico integral, el principio “lex posterior derogat priori” o
el principio de irretroactividad de las leyes.

2.2.- Los principios en cuanto normas indeterminadas.


La segunda característica considera, ya no la posición de las normas en el sistema jurídico, sino
el contenido mismo de las normas y/o su estructura normativa.
Un principio es una norma “indeterminada”. Bien entendido, toda norma jurídica es indeter-
minada, open textured, pero aquí se trata de una indeterminación peculiar, que puede asumir dos
formas distintas: a) la “defectibilidad”, (defeasibility), y b) la generalidad.
i) Los principios en cuanto normas “defectibles”. Una norma es “indefectible” – y por tanto
una “regla” – en la medida que establece en forma completa, exhaustiva, todos los hechos en
presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que ella misma establece, así como las
excepciones en presencia de las cuales la consecuencia no se produce.
Al contrario, una norma es “defectible” (defeasibility), – y por tanto, un “principio”– cuando no
establece exhaustivamente los hechos condicionantes, o bien no enumera todas la excepciones.
Un ejemplo recogido en la Constitución italiana: el principio de igualdad (art. 3°, c 1, Cost) pro-
híbe al legislador discriminar entre los ciudadanos según el sexo, la raza, la lengua, la religión, las
opiniones políticas, las condiciones personales o sociales. Pues bien, según la jurisprudencia de
la Corte Constitucional: a) de un lado, una ley puede ser igualmente inconstitucional al distinguir
entre ciudadanos según otro criterio, no comprendido en la lista de criterios de discriminación
expresamente establecidos por la Constitución, por ejemplo, según la edad (hecho condicionante
implícito), ya que el legislador debe tratar del mismo modo los casos sustancialmente iguales; b)
de otro lado, una ley puede ser también conforme a la Constitución al distinguir entre ciudadanos
según uno de los criterios prohibidos, por ejemplo, el sexo o la lengua (excepciones implícitas),
ya que el legislador debe distinguir entre casos sustancialmente diferentes.
ii) Los principios en cuanto normas genéricas. Una norma “precisa” –y por tanto una “regla”
– es una norma inmediatamente susceptible de aplicación a casos concretos que puede ser utiliza-
da como premisa mayor en el silogismo jurisdiccional (“si F, entonces G, y F, por tanto G”). Una
norma “genérica” – y por tanto “un principio” –es en cambio una norma que: a) por un lado, exige
la formulación de otra norma –que la “concretiza”, permitiendo su “actuación” o “ejecución”
– sin la cual no sería apta para resolver casos concretos; y b) por otro lado, puede ser actuada, en
seguida, o concretizada en muchos modos diversos y alternativos.
Por ejemplo: una norma constitucional establece que el Jefe del Estado sea un cargo electivo.
Pues bien: en primer lugar, una norma tal no es aplicable en ausencia de otra norma que determine
la modalidad de elección del Jefe del Estado; pero, en segundo lugar, las modalidades de elección
del Jefe de Estado pueden ser las más variadas (sin que el principio sea violado). Tomemos ahora
una norma constitucional que confiere un “derecho social”, como el derecho al trabajo o el dere-
cho a la salud. Se trata de una norma programática o teleológica, que recomienda al legislador la
persecución de un cierto fin. Pues bien una norma tal exige otra norma (legislativa y/o reglamen-
taria) que de certeza al derecho conferido, pero evidentemente el derecho en cuestión puede ser
concretizado de muchas maneras diversas.

III. Los conflictos entre principios constitucionales


Los conflictos entre principios constitucionales –también a causa de la pluralidad de valores
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incorporados en todas las constituciones contemporáneas– son muy frecuentes. Un ejemplo clási-
co, común a muchas constituciones: el conflicto entre la libertad de expresión y algunos derechos
de la personalidad (el derecho al honor, el derecho a la intimidad, etc). Otro buen ejemplo es el
conflicto entre el derecho de huelga en los servicios públicos y los derechos fundamentales de los
usuarios de dichos servicios. En verdad, cualquier ley que imponga una obligación a los ciudada-
nos, con la finalidad de concretizar uno u otro principio constitucional, se convierte en una limi-
tación de algún derecho constitucional de los ciudadanos mismos y, por tanto, entra en conflicto
con algún (otro) principio constitucional.
En la constitución italiana, por lo demás, se encuentran algunos conflictos emblemáticos, como
por ejemplo: el conflicto entre el principio de igualdad (en sentido “formal”), que excluye toda
forma de discriminación, y el principio de igualdad considerado en sentido “sustancial”, que ad-
mite la discriminación “positiva” (positive actions) a fin de eliminar las desigualdades sociales; o
el conflicto entre el principio de igualdad, que excluye todo tratamiento diferencial de los ciuda-
danos, y el principio de la autonomía legislativa de las regiones, que implica necesariamente, un
tratamiento diferencial de los ciudadanos en las diversas regiones.
Por lo demás, según algunos autores, todo principio está, por definición y, por consiguiente, nece-
sariamente, en conflicto con otros principios: en resumen, el estar en conflicto con otros principios,
es un rasgo definitorio de los principios, que forma parte del concepto mismo de principio. De ello
se sigue que, en toda controversia en la que sea aplicable un primer principio P1 existirá siempre al
menos un segundo principio P2 que será igualmente aplicable y que resulta incompatible con P1.
Por tanto, generalmente hablando, todo conflicto entre principios constitucionales presenta los
siguientes caracteres:
a) En primer lugar, se trata de un conflicto entre normas que, de ordinario, emanan en el mismo
momento.
b) En segundo lugar, se trata de un principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal,
la misma posición en la jerarquía de las fuentes del Derecho.
c) En tercer lugar, se trata de un conflicto “en concreto”.
d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto parcial bilateral.
Todo ello tiene importantes consecuencias. Los conflictos entre principios constitucionales, no
pueden ser resueltos por medio de los criterios estándar de solución de conflictos. No se puede
utilizar el criterio “lex posterior”, porque los dos principios son coetáneos. No se puede emplear
el criterio “lex superior”, porque los dos principios tienen la misma posición en la jerarquía de las
fuentes. No se puede utilizar el criterio “lex specialis”, porque, las dos clases de hechos regulados
por los dos principios se entrecruzan.

3.1.- La ponderación
Pues bien, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver un con-
flicto entre principios constitucionales es aquella que se suele llamar “ponderación” o “balance”.
La ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica móvil entre dos principios en
conflicto.
i) Una jerarquía axiológica es una relación de valores creada (ya no por el derecho mismo,
como la jerarquía de las fuentes), sino por el juez constitucional, mediante un juicio comparativo
de valores, esto es, un enunciado dotado de la forma lógica: “el principio P1 tiene mayor valor
que el principio P2”. Instituir una jerarquía axiológica supone por tanto, atribuir a uno de los dos
principios en conflicto un “peso”, una “importancia” ético-política mayor respecto al otro.

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Por consiguiente, el principio que tiene “mayor valor” prevalece sobre el otro: éste es aplicado,
mientras el otro es acantonado. Si observamos: los criterios de solución de los conflictos “lex
posterior” y “lex superior” no tienen ningún rol en esta representación. El principio que sucumbe,
si bien acantonado, no aplicado, no es declarado nulo, abrogado o inválido. En otras palabras, éste
queda “en vida”, en vigor, en el sistema jurídico para ser aplicado a las demás controversias.
La ponderación, por tanto, no es una “conciliación”. No consiste en “poner de acuerdo” los
dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de “equilibrio” entre ellos. No consiste en la
aplicación o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro
es ciertamente acantonado.
ii) Una jerarquía móvil, de otro lado, es una relación de valores móvil, mutable: una jerarquía
que vale para el caso concreto (o para una clase de casos), pero que podría ser revertida – y que a
menudo es revertida- en un caso concreto diverso.
El hecho es que, para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no evalúa el “valor” de los
dos principios “en abstracto”, de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una
jerarquía fija y permanente. Tampoco aplica –como también podría- el criterio “lex especialis”,
decidiendo que uno de los dos principios haga excepción del otro siempre y en todas las circuns-
tancias. El juez se limita a valorar la “justicia” de la consecuencia de la aplicación de uno u otro
principio en el caso concreto.
El conflicto por tanto no es resuelto definitivamente: cada solución vale sólo para una contro-
versia particular, de modo que nadie puede prever la solución del mismo conflicto en otra contro-
versia futura.
Por ejemplo, la Corte Constitucional italiana en algunas circunstancias ha aplicado el principio
de igualdad formal (o sea, igualdad sin ulteriores especificaciones) y acantonado el principio
considerado de igualdad sustancial, declarando la ilegitimidad de una ley que prohibía el trabajo
nocturno de las mujeres (Corte cost. 210/1986), como también de una ley que establecía “cuo-
tas” femeninas en el sistema electoral (Corte cost. 422/1995). En otras ocasiones, ha aplicado el
principio de igualdad “sustancial” y acantonado el principio de igualdad “formal”, reconociendo
la legitimidad constitucional de una ley que establecía algunas “acciones positivas” a favor de las
mujeres empresarias (Corte cost. 109/1993), como también de una ley que garantizaba un trata-
miento a favor de los trabajadores en el conflicto con los empresarios en el proceso laboral (Corte
cost. 13/1977).
Es por tanto evidente que la ponderación implica el ejercicio de un doble poder discrecional de
parte del juez constitucional. Es una operación discrecional la creación de una jerarquía axiológica
entre los principios en cuestión. Y es igualmente una operación discrecional la mutación de valo-
res comparativos de los dos principios a la luz de una nueva controversia a resolver.

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