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ARISTTELES SOARES FONTES

A UNIO ESTVEL E SEUS EFEITOS SUCESSRIOS FACE AO CDIGO CIVIL DE 2002

Monografia apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, sob a orientao da Prof. Esp. Elaine Cristina de Oliveira e Melo.

MOSSOR RN 2005

ARISTTELES SOARES FONTES

A UNIO ESTVEL E SEUS EFEITOS SUCESSRIOS FACE AO CDIGO CIVIL DE 2002

Monografia apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte.

DATA DA APROVAO: _____/_____/______ BANCA EXAMINADORA:

________________________________________________________ Prof. Esp. Elaine Crinstina de Oliveira e Melo UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

________________________________________________________ Prof. Bel. Francisco Soares de Queiroz UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

________________________________________________________ Prof. Bel. Paulo Fernandes de Medeiros UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

MOSSOR RN 2005

Meus Pais, com amor e agradecimento.

AGRADECIMENTOS

Inicialmente agradeo a Deus por me d a capacidade para estudar e o gosto pelo conhecimento. A meus pais por serem permanente fonte de afeto, carinho e sabedoria. E que, apesar da distncia fsica que nos separa a maior parte do tempo, esto sempre presentes em minhas atitudes e decises. A meus irmos pelos ensinamentos que sempre me passaram. Especialmente a Cleidinha e Hermes que estiveram mais prximos a mim durante todo esse tempo e nunca mediram esforos para me ajudar. minha namorada rica Beatriz por todo apoio que tem me dado. Casa do Estudante de Mossor por ter me acolhido durante muitos anos. E a todos aqueles com quem tive o prazer de conviver naquela instituio, que foram verdadeiros irmos para mim, especialmente aos companheiros dos apartamentos 09 e 15. A meus colegas de faculdade, que sempre estiveram ao meu lado, me estimulando na busca do Conhecimento Jurdico. Especialmente a Morgana, rika, Roberta, Knia, Isabela, Breno, Z Wellington, Ytatiane e Gerllian, que nunca me deixaram perder o rumo nesta caminhada e me ajudaram bastante durante toda a faculdade. Por fim, Prof. Esp. Elaine Cristina, que apesar do pouco tempo disponvel, aceitou ser a minha orientadora neste trabalho, e que muito contribuiu para a

elaborao do mesmo. E aos demais professores componentes da Banca Examinadora.

RESUMO A cada dia mais e mais pessoas optam por viverem em unio estvel, talvez pela praticidade e informalidade que norteiam o instituto. A Constituio Federal reconheceu a unio estvel como entidade familiar, e partir da, passou-se a cogitar de direitos sucessrios dos companheiros. Aps a Carta Magna de 1988, a primeira lei a regulamentar a Unio Estvel e seus efeitos sucessrios foi a de n 8.971/94, que previa uma srie de direitos sucessrios aos companheiros. No entanto, essa lei foi amplamente criticada nos meios acadmico, doutrinrio e jurisprudencial, apontada por como omissa, confusa e dbia. Em virtude disso os legisladores apressaram-se em aprovar uma nova lei para modificar alguns pontos da lei n 8.971/94 e para complement-la em outros, essa lei foi a de n 9.278/96. Com a entrada em vigor desta lei atingiu-se um relativo equilbrio entre os cnjuges e companheiros no que diz respeito aos direitos sucessrios. No obstante isso, havia quem enxergasse que a situao do companheiro aos conjugarem-se os direitos assegurados pelas duas leis acima citadas, era mais vantajosa que a do cnjuge. Com a entrada em vigor da lei n 10.406/2002, que instituiu o Cdigo Civil, houve uma modificao profunda nos direitos sucessrios tanto dos cnjuges como dos companheiros, no entanto, ao contrrio do que se imaginava os mesmos no foram tratados de forma similar, mas diversa. E esse tratamento diverso, e em alguns pontos at assistemtico, tem gerado uma poro de crticas, havendo desde quem enxergue que os companheiros foram profundamente prejudicados, at que defenda que estes foram amplamente beneficiados com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002. Palavras-chaves: unio estvel, companheiros, direitos sucessrios.

SUMRIO

1. INTRODUO...............................................................................................................8 2 ASPECTOS GERAIS DA UNIO ESTVEL................................................................10

2.1 EVOLUO HISTRICA................................................................................................................................10 2.2 CONCEITO.........................................................................................................................................................14 2.3 DOS REQUISITOS............................................................................................................................................16

3 DA SUCESSO DOS COMPANHEIROS.....................................................................19

3.1 DEFINIO DE SUCESSO...........................................................................................................................19 3.2 A SUCESSO DOS COMPANHEIROS ANTES DO CDIGO CIVIL DE 2002...........................................21 3.3 A SUCESSO DOS COMPANHEIROS NO CDIGO CIVIL DE 2002.........................................................31

4 CONCLUSO................................................................................................................37 5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.............................................................................41

1. INTRODUO
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, e com as mudanas por ele trazidas, muitas discusses tm vindo tona, tanto no meio acadmico e doutrinrio como no mbito jurisprudencial. Se bem que neste ltimo aspecto um pouco menos em virtude de a entrada em vigor do Diploma Legal acima mencionado ser ainda razoavelmente recente. O tema tratado no presente trabalho foi, sem dvida alguma, um dos pontos que sofreu maior alterao com o Cdigo Civil de 2002. O direito das sucesses em geral sofreu significativas mudanas, e no que pertine especialmente ao direito das sucesses dos companheiros tais modificaes tm gerado acaloradas contendas doutrinrias, bem como tem sido alvo de fundamentadas crticas. Alguns entendem que com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil houve significativo retrocesso nos direitos assegurados aos companheiros no que se refere aos direitos sucessrios. Outros argumentam ainda que o Cdigo Civil tratou do tema de forma desistematizada e incoerente. O objetivo do presente estudo , pois, verificarmos se o legislador do Novo Cdigo Civil tratou o tema dos direitos sucessrios dos companheiros de modo incoerente e desistematizado, acarretando prejuzos para os que convivem em unio estvel, como afirmam alguns estudiosos. Buscou-se, pois, com o presente trabalho, fazer uma anlise dos direitos sucessrios dos companheiros, fazendo um apanhado histrico sobre os mesmos, desde antes da Constituio Federal de 1988, quando unio estvel ainda no era

reconhecida como entidade familiar, at o presente momento quando o tema tratado pelo Cdigo Civil, passando pelo perodo em que o tema era disciplinado pelas leis n 8.971/94 e 9.278/96. No primeiro captulo traamos os aspectos gerais da unio estvel, fazendo uma evoluo histrica da mesma, analisando os requisitos exigidos para sua configurao, tantos os definidos em lei quanto os apontados mais comumente pela doutrina, para enfim esboarmos um conceito da mesma, levando em considerao para tanto os conceitos e definies j construdos por doutrinadores de renome como Maria Helena Diniz, Slvio Rodrigues, Slvio de Salvo Venosa, dentre outros. No segundo captulo fizemos uma anlise dos direitos sucessrios dos companheiros partindo da definio do que seja sucesso, analisando quais os direitos sucessrios eram assegurados aos conviventes antes do Cdigo Civil de 2002, mais especificamente sobre como as leis n 8.971/94 e 9.278/96 trataram o tema. Para posteriormente passarmos a anlise do dispositivo do Cdigo Civil de 2002 que disciplina a matria em estudo. No ltimo captulo, esboamos nossas consideraes finais sobre o assunto, onde apresentamos as concluses a que chegamos, bem como trouxemos baila projeto de lei que traz modificaes ao dispositivo legal que disciplina os direitos sucessrios dos companheiros, fazendo breve anlise do mesmo.

2 ASPECTOS GERAIS DA UNIO ESTVEL 2.1 EVOLUO HISTRICA

A unio estvel, como fato social que o , implica uma srie de efeitos e conseqncias no mbito jurdico, e como tal, deve tambm ser considerado como um fato jurdico. Decorre a unio estvel do prprio instinto e da necessidade humana, pois como j o disse Aristteles o homem um ser social. E essa tendncia de organizar-se em grupo, advm do instinto bsico e comum a todas as espcies que o da autopreservao. Assim sendo, considerando a unio estvel como fato social, torna-se um pouco difcil precisar a sua origem. Entretanto, levando em considerao apenas o seu aspecto jurdico, que o que interessa a este trabalho, podemos afirmar que a partir de Roma que o concubinato, como era e continua sendo chamada a unio estvel por alguns, passou a importar ao mundo jurdico. O direito romano previa quatro formas de unio, a saber: as justae nuptiae, que poderia ser cum ou sine manu, regulado pelo jus civile, sendo a forma de unio utilizada pelos cidados romanos; o casamento jus gentio ou sine connubio, que era a unio entre os peregrinos; o contubernium, que era a unio entre os escravos, no gerando quaisquer efeitos; e o concubinatus que era a unio livre, entre homem e mulher, livres e solteiros, como se casados fossem, porm sem o chamado consensus nuptialis, e sem a affectio maritialis.

Referindo-se civilizao romana, diz Slvio de Salvo Venosa com a sua costumeira sapincia:
As unies livres no possuam o status de casamento, embora lhes atribusse certo reconhecimento jurdico. O cristianismo condenou as unies livres e instituiu o casamento como sacramento pondo em relevo a comunho espiritual entre os nubentes, cercando-a de solenidades perante a autoridade religiosa.1

No Brasil, desde a poca imperial, as leis eram contrrias s relaes livres, pois seguiam as Ordenaes de Portugal que, com fundamento nos ensinamentos da Igreja Catlica, condenavam o concubinato, igualando-o mancebia. Foi, entretanto, com o Decreto n 181, de 24 de janeiro de 1890, que, podemos dizer, institucionalizou-se o concubinato, uma vez que este Decreto instituiu o casamento civil como nico meio de constituio de famlia legtima. A Carta Constitucional de 1891 tratou do tema da mesma forma, sendo lembrada at hoje como a Constituio que tornou laico o Estado brasileiro. Assim sendo, a partir do Decreto 181 foram postas margem do direito tanto as famlias formadas apenas atravs do casamento religioso, que no gerava nenhum efeito civil, como as formadas pelas unies informais propriamente ditas. Cumpre destacar, pois, que desde essa poca alto o nmero de concubinatos no Brasil, uma vez que era costume poca casar-se apenas junto autoridade sacerdotal. Salientemos ainda que a prpria Igreja Catlica, como registram alguns historiadores, contribuiu para a propagao do concubinato, pois, de incio, no aceitando a secularizao do Estado, orientava seus fiis a continuarem casando como de costume, ou seja, apenas perante a autoridade religiosa. Com Cdigo Civil de 1916 as unies concubinrias continuaram relegadas a segundo plano, pois este diploma legal se absteve de regulamentar o concubinato, bem
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. So Paulo: Atlas. 2003. 453p.

como de conceitu-lo, entretanto, trouxe em seu bojo uma srie de normas e regras repressoras s relaes concubinrias, o que mostra que poca as relaes extraconjugais no eram bem vistas pela sociedade, nem pelo legislador. Alguns direitos foram sendo concedidos s companheiras ou conviventes pela legislao esparsa. A primeira rea do direito a reconhecer efeitos s unies livres foi a do Direito Previdencirio. Depois o Direito Tributrio reconheceu efeitos s unies estveis, quando permitiu o abatimento como dependente da pessoa com quem se conviva por no mnimo cinco anos, existindo impedimento matrimonial. Entretanto, salto maior se deu quando, em 1973, a Lei n 6.015, Lei dos Registros Pblicos, que autorizou a mulher solteira, separada judicialmente ou viva, companheira de homem, tambm solteiro, vivo ou separado judicialmente a requerer a averbao do nome do companheiro em seu registro de nascimento. O reconhecimento de outros direitos aos conviventes se deu na Doutrina e nas Jurisprudncias, sendo atravs destas principalmente, que em cada caso concreto, os Juzes e Tribunais iam concedendo certos direitos aos companheiros e superando injustias presentes nas leis ultrapassadas. Algumas decises viam as unies estveis como uma relao de trabalho, e como tal, no caso de dissoluo, a companheira tinha direito de ser indenizada pelos servios prestados, que geralmente eram de natureza domstica. Outros entendimentos colocavam as unies estveis como sociedade de fato em que cada companheiro contribua para a formao do patrimnio comum, assim esse patrimnio era tido como em condomnio entre ambos, e em caso de dissoluo deveria ser dividido ao meio. Neste sentido a smula 380 do STF 2. O Supremo

Smula n 380: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

Tribunal Federal chegou a decidir da seguinte forma, estabelecendo a distino de tratamento:

Deve-se distinguir no concubinato a situao da mulher que contribui, com o seu esforo ou trabalho pessoal, para formar o patrimnio comum, de que o companheiro se diz nico senhor, e a situao da mulher que, a despeito de no haver contribudo para formar o patrimnio do companheiro, prestou a ele servio domstico ou de outra natureza, para o fim de ajud-lo a manter-se no lugar comum. Na primeira hiptese, a mulher tem direito de partilhar com o companheiro o patrimnio que ambos formaram; o que promana dos arts. 1.363 e 1.366 do Cdigo Civil, do art. 673 do Cdigo de Processo Civil de 1939, este ainda vigente no pormenor da fora do art. 1.218, VII, do Cdigo de Processo Civil de 1973, e do verbete 380 da smula desta Corte. Na segunda hiptese, a mulher tem direito de receber do companheiro a retribuio pelo servio domstico, a ele prestado, como se fosse parte num contrato de prestao de servios, contrato esse que, ressabiamente, outro no o seno o bilateral, oneroso e consensual definido nos art. 1.216 e seguintes do Cdigo Civil, isto , como se no estivesse ligada, pelo concubinato, ao companheiro.3

Foi a Constituio Federal de 1988 que, atendendo aos anseios sociais, reconheceu, em seu artigo 226, 3, as unies estveis como entidades familiares determinando ainda que devia ser facilitada a sua converso em casamento. Posteriormente, em 29 de dezembro de 1994, entrou em vigor a Lei 8.971 que conceituava o que seria Unio Estvel e previa direitos alimentcios e sucessrios aos companheiros. Entretanto, essa lei foi obscura e omissa em vrios pontos, o que fez com que, em 10 de maio de 1996, fosse sancionada a Lei n 9.278 que deu outra conceituao a Unio Estvel, bem como concedeu outros direitos aos companheiros, e definiu a competncias das Varas de Famlia para dirimir conflitos relacionados s relaes estveis.

Revista Trimestral de Jurisprudncia, vol. 93, p. 440, apud DIAS, Maria Berenice, O concubinato e a nova constituio. Artigo disponvel no site http://www.uj.com.br/. Acesso em 15 de jan. de 2004.

Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, Lei 10.406, um novo tratamento foi dado Unio Estvel o que tem gerado muitas discusses doutrinrias, principalmente no que pertine aos direitos sucessrios entre os companheiros.

2.2 CONCEITO
Antes de conceituar o que seja unio estvel, cumpre-nos, por uma questo de ordem, analisar um problema de nomenclatura. Alguns doutrinadores utilizam-se dos termos concubinato e unio estvel como sinnimos, indistintos, neste sentido posiciona-se Jorge Franklin Alves Felipe: A unio estvel se identifica como o prprio concubinato, que em sua essncia, uma unio responsvel e durvel, no se confundindo com aventuras ou meros relacionamentos amorosos.4 Comungam desta mesma opinio Joo Roberto Pirizzato e Edgard de Moura Bittencourt. Outros autores vem o concubinato como gnero, tendo como espcies o concubinato impuro e o concubinato puro, a este se equiparando a unio estvel. Este o entendimento de Maria Helena Diniz, para quem A unio estvel distingue-se da simples unio carnal transitria e da moralmente reprovvel, como a incestuosa e a aduterina, logo o concubinato o gnero do qual a unio estvel a espcie. 5 H ainda doutrinadores que tratam como plenamente distintos os termos concubinato e unio estvel, e como tal, entendem que os mesmos geram efeitos

FELIPE, Jorge Franklin Alves, apud, OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e sucesso no casamento e na unio estvel. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumes Jris, 1996. p. 80. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro direito das sucesses . vol. 5. 18 ed. aum. e atual. de acordo com o Novo Cdigo Civil. So Paulo. Saraiva, 2002. 572p.

jurdicos diversos. Nesse sentido posiciona-se Mrio de Aguiar Moura que ao tratar sobre o tema escreve:
Concubinato, segundo este modo de ver uma unio clandestina ou mais ou menos clandestina entre um homem casado que vive simultaneamente com a mulher legtima e a concubina. Tal unio por ser oculta ou quase oculta, irregular, velada aos olhos de terceiros, caracteriza o adultrio, porquanto no rompidos os laos do dever de fidelidade entre o homem e sua mulher legtima. A ausncia de estabilidade torna a unio da espcie incompatibilizada para o merecimento da tutela legal. Companheira, ao revs a mulher que une seu destino ao do homem solteiro, vivo, desquitado ou simplesmente separado de fato da mulher legtima. Sua caracterstica est na convivncia de fato, com se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros de tal unio. Pesam no conceito as exigncias de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto, como durabilidade. Os vnculos entre os companheiros imitam o casamento, ou, no dizer tradicional o more uxorio. Todo o relacionamento se faz s claras, sem ocultao. Os dois freqentam a sociedade onde reciprocamente, se tratam como marido e mulher.6

Neste mesmo sentido o entendimento do professor Zeno Veloso e se Slvio de Salvo Venosa. No entanto, apesar do uso freqente dos termos unio estvel e concubinato como sinnimos, podemos utiliz-los como distintos, se considerarmos que assim os trata o Cdigo Civil de 2002 ao disciplin-los em artigos diversos. Doutra banda, seria este um entendimento mais lgico e didtico, e menos discriminatrio. Conceituar precisamente o que seja unio estvel no tarefa fcil e por tal motivo, como adverte Slvio de Salvo Venosa, no seria aconselhvel ao legislador faz-lo. No obstante isso, a lei n 9.278/96, em seu art. 1 exara: reconhecida como

MOURA, Mrio de Aguiar, apud, CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel entre companheiros. So Paulo: Saraiva. 1996. p. 44

entidade familiar convivncia (sic) duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
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Apesar de o Cdigo Civil de 2002 revogar o artigo acima transcrito, manteve, esse diploma legal, as mesmas linhas da definio supra ao dispor em seu artigo 1.723: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.8 Pode-se, pois considerar a unio estvel de modo amplo, como sendo a convivncia notria e duradoura de homem e mulher, como famlia de fato, sem impedimentos decorrentes de outra unio.

2.3 DOS REQUISITOS

Para que possamos compreender e apreender melhor o conceito de unio estvel faz-se necessrio que delineemos os requisitos ou elementos caracterizadores da mesma. O prprio Cdigo Civil, em seu art. 1723, assim como j o tinha feito a Lei n. 9.278 em seu art. 1, estabelece requisitos ou elementos essenciais para a configurao da unio estvel. Dentre eles consideremos a Estabilidade. Este elemento da prpria essncia da unio estvel, pois no se pode entender como tal uma relao fugaz, de breve durao, que no se protraia no tempo. Na norma legal essa exigncia se perfaz
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BRASIL. Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 10 mai. 1996. 8 BRASIL. Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 10 jan. 2002.

atravs da palavra duradoura, utilizada pelo legislador. Devemos anotar portanto, que a questo do lapso temporal no absoluta, pois a lei no mais exige a decorrncia de um prazo mnimo para que se configure a unio estvel. Neste sentido expressiva a lio de Francisco Jos Cahali:
Neste contexto, o prolongamento da unio no tempo funcionaria apenas como uma das provas do concubinato, mas no requisito para produo de seus efeitos. Com efeito, para a caracterizao da unio estvel so verificados outros fatores que no o tempo pela sua natureza como se matrimnio fosse, embora, repita-se, a durabilidade possa ser relevante como meio de prova verificao9.

Outro elemento seria a Continuidade. O legislador ordinrio exige para que uma relao seja considerada estvel que a mesma seja contnua, isto , no sofra interrupes freqentes. Na verdade esse elemento um complemento estabilidade, pois quando uma relao estvel geralmente contnua. Venosa adverte que nem sempre uma interrupo no relacionamento afastar o conceito de unio estvel. Consideremos ainda a Alteridade de Sexos. A Constituio Federal, assim como o Cdigo Civil, exigem, para que se configure a unio estvel, que os companheiros seja de sexos opostos. Ante essa exigncia no h se cogitar em unio estvel entre homossexuais. Por mais estvel e duradoura que seja, uma unio homossexual no poder ser considerada unio estvel e conseqentemente entidade familiar no atual sistema legal ptrio. Podero, tais relaes, ser enquadradas no campo obrigacional, assim como o eram as relaes concubinrias anteriormente Constituio Federal de 1988. Neste sentido posiciona-se Slvio de Salvo Venosa:
Eventuais direitos que possam decorrer dessa unio diversa do casamento e da unio estvel nunca tero, ao menos no atual estgio legislativo, cunho familiar real e verdadeiro, situando-se,
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CAHALI, Francisco Jos. op. cit. p. 65

acentuadamente no campo obrigacional, no mbito de uma sociedade de fato.10

A Publicidade outro elemento a considerarmos. Tambm previsto como requisito da unio estvel por no poder ser considerada como tal uma relao clandestina, que se desenvolve s ocultas. Na verdade, o termo mais correto seria notoriedade, pois a relao pode ser discreta, de conhecimento apenas das pessoas que faa parte do crculo de relaes dos companheiros. Neste diapaso expressiva a lio de Maria Helena Diniz:
Notoriedade de afeies recprocas, no significam de modo algum publicidade. A esse respeito bastante expressiva a lio de Cunha Gonalves, segundo o qual a ligao concubinria h de ser notria, porm pode ser discreta, caso em que a divulgao do fato se d dentro de um crculo mais restrito, dos amigos, o das pessoas de ntima relao de ambos, o dos vizinhos da concubina, que podero atestar as visitas freqentes do amante, sua entradas e sadas. A discrio como pondera Caio Mario da Silva Pereira, um meio termo entre a publicidade ou a notoriedade franca e o segredo destas relaes.11

Por fim, temos o Objetivo de Constituio de Famlia a considerar. Esse requisito previsto pelo Cdigo Civil de cunho essencialmente subjetivo e consiste na inteno dos companheiros de formarem um ncleo familiar, se evidenciando na comunho de vida e de interesses. Importante salientar, entretanto, que no se exige

necessariamente a existncia de prole comum para atestar a inteno dos conviventes de constituir famlia. Alm desse elementos que so previstos pela prpria norma legal, a doutrina ainda menciona alguns, como a fidelidade pois, assim como no casamento, exige-se dos companheiros respeito e fidelidade recprocos. Alguns doutrinadores falam ainda
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. So Paulo: Atlas. 2003. 453p DINIZ, Maria Helena. op. cit.

em unicidade de vnculo, entretanto, entendemos que tal requisito encontra-se englobado pelo dever de fidelidade. A doutrina ainda menciona a coabitao como sendo um dos elementos da unio estvel, entretanto, ante a circunstncia de que no prprio casamento se admite uma separao material do casal, entendemos que no h porque se exigir que na unio estvel os companheiros residam necessariamente sob o mesmo teto. Neste direcionamento a smula 382 do Supremo Tribunal Federal que dispe: A vida em comum sob o mesmo teto no indispensvel caracterizao do concubinato. Levando em considerao os elementos acima mencionados, podemos conceituar de forma mais estrita a unio estvel como sendo a convivncia estvel, contnua e notria, entre um homem e uma mulher, com o intuito de constituir famlia.

3 DA SUCESSO DOS COMPANHEIROS 3.1 DEFINIO DE SUCESSO

Sucesso, de um modo genrico, d a idia de seqncia, de vir um fato aps outro preexistente. Na acepo jurdica devemos conceituar o termo sucesso em dois mbitos diversos, um mais amplo e genrico, outro mais estrito e especfico. Sob aquele prisma, sucesso vem a ser o ato de um sujeito vir a substituir outro em determinada relao jurdica. Nesse aspecto, portanto, se d quando h uma substituio na titularidade de um direito. Assim, na compra e venda ocorre uma sucesso entre o vendedor e o comprador, com este vindo a substituir aquele na titularidade da coisa comprada. Sobre esse aspecto manifesta-se com peculiar clareza Slvio de Salvo Venosa: Destarte,

sempre que uma pessoa tomar o lugar da outra em uma relao jurdica, h uma sucesso. A etimologia da palavra (sub cedere) tem exatamente esse sentido, ou seja, de algum tomar o lugar de outrem. 12 Sob o prisma mais especfico fala-se da sucesso quando a mesma deriva, ou tem como causa, a morte de uma pessoa, de forma que os seus herdeiros e/ou legatrios sucedam-na na titularidade de seus direitos e obrigaes. Nesse aspecto ocorre a sucesso quando h transmisso de bens, direitos e obrigaes em razo de morte de seu titular. neste sentido que abordamos a palavra sucesso no presente trabalho. Cumpre-nos, como premissa da discusso central de nosso trabalho, distinguirmos sucesso de meao, haja vista a confuso que causou o legislador do Cdigo Civil vigente ao tratar do tema dos direitos sucessrios dos companheiros. No h que se confundir os dois termos, o primeiro j suficientemente conceituado acima, o segundo advm do Direito de Famlia, vindo a ser o direito que tm os cnjuges ou companheiros, no caso de dissoluo das respectivas sociedades, de ver dividido entre ambos o patrimnio comum, o qual pode variar de acordo o regime de bens adotado. Percebe-se, pois, que sucesso e meao possuem naturezas jurdicas totalmente distintas. Na primeira h transmisso de propriedade, isto , h uma mudana na titularidade de um direito, na segunda, isso no ocorre, pois o que h, na verdade, uma diviso de bens entre pessoas que, em virtude da sociedade conjugal ou de fato em que viviam, detinham a titularidade conjunta dos mesmos. Destaque-se ainda que a sucesso e a meao pertencem a campos diversos do

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. So Paulo: Atlas. 2003. 416p

Direito, esta pertence ao Direito de Famlia, e aquela ao Direito das Sucesses propriamente dito. Sobre a distino entre meao e sucesso significante a lio de Gustavo Ren Nicolau:
O substantivo meao (derivado do verbo mear) nada mais do que a simples atribuio dos bens a cada um dos cnjuges que unidos trabalharam (cada um em plano diferente) para construir o patrimnio que por ocasio da dissoluo da sociedade conjugal (divrcio, separao judicial, morte e anulao) dever sr partido ao meio, meado. A confuso se d porque uma das hipteses de dissoluo da sociedade conjugal coincide com a premissa bsica das sucesses: o falecimento. Assim, quando o ocaso irrompe para um dos cnjuges, o primeiro raciocnio jurdico que devemos elaborar que metade dos bens adquiridos na constncia do casamento dever ser entregue nas mos do seu verdadeiro proprietrio, o cnjuge sobrevivente...13

3.2 A SUCESSO DOS COMPANHEIROS ANTES DO CDIGO CIVIL DE 2002

Como dito alhures, antes da promulgao, em 05 de outubro de 1988, da Constituio Federal, s unies extramatrimoniais no era assegurado direito algum no mbito familiar, situando-se, os poucos direitos que lhes eram reconhecidos pela jurisprudncia no campo obrigacional. Foi a partir de 1988, com o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, que se passou a cogitar de direitos sucessrios aos companheiros. Como j vimos, antes da Carta Magna de 1988, a jurisprudncia j reconhecia alguns direitos aos que viviam em relaes estveis. Havendo duas correntes de entendimento dominantes para duas situaes distintas: uma quando a convivente no

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NICOLAU, Gustavo Ren. Verdadeiras modificaes do novo Cdigo Civil. Disponvel em www.jus.com.br. Acesso em 01 dez. 2004.

contribua de modo direto para o aumento do patrimnio comum, isto , naqueles casos, no incomuns, em que a companheira no exercia qualquer atividade remunerada. Nesta hiptese a jurisprudncia lhe assegurava uma indenizao pelos servios prestados, geralmente no mbito domstico. A outra hiptese se aplicava queles casos em que ficasse provado que a concubina, como ento era chamada a companheira, havia contribudo de maneira direta para a formao do patrimnio comum, neste caso se aplicava a chamada teoria da sociedade de fato, sendo cabvel portanto, no caso de dissoluo desta sociedade, a partilha do patrimnio conseguido como esforos comuns. Deve-se frisar, entretanto, a necessidade de prova quanto participao da companheira na formao do patrimnio. Esse entendimento restou sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, atravs da smula n 380 j mencionada anteriormente. Como bem destaca lvares Vilaa Azevedo, esse entendimento tinha cunho muito mais econmico do que pessoal. Com o advento da Carta Constitucional de 1988, e o enquadramento da unio estvel como entidade familiar, alguns julgados passaram a enxergar o concubinato mais pelo seu mbito pessoal e afetivo, o que resultou no entendimento de que a participao para a formao do patrimnio comum no necessitaria ser uma contribuio em dinheiro, material, mas poderia consistir na realizao de trabalhos domsticos, na formao educacional dos filhos, caso existissem, no apoio psicolgico, entre outros. Dessa forma julgou reiteradas vezes o Superior Tribunal de Justia. Convenhamos, entretanto, que ainda no se cogitava de direitos sucessrios aos companheiros. Esses s vieram a ser reconhecidos com a publicao, em 29 de dezembro de 1994, da Lei n 8.971. Essa lei veio assegurar direitos a alimentos e sucessrios aos conviventes. Passemos, pois, a anlise mais detalhada de tal lei.

O artigo 1 da lei 8.971/94 estabelecia os requisitos para a configurao da unio estvel, no que foi muito rgida e conservadora em alguns pontos. Segundo essa lei, s teriam os direitos por ela assegurados as pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou vivas, que convivessem juntas h mais de cinco anos ou tivesse prole comum. H a dois pontos que foram amplamente criticados pela doutrina: o primeiro a no previso pela lei da possibilidade de haver unio estvel entre pessoas que se encontravam separadas de fato, o que era poca, e continua sendo hoje, muito comum na sociedade brasileira. Sabemos que o dever de fidelidade contrado com o casamento s finda com a separao judicial ou com o divrcio. No entanto, tanto a doutrina como a jurisprudncia, tm entendido que, embora formalmente o dever de fidelidade exista, no mais possvel considerar adulterino o relacionamento de um dos cnjuges, efetivamente separado de fato, com terceiro. Outro ponto criticado o que estabelecia um prazo mnimo de cinco anos de convivncia conjunta para a configurao da unio estvel. Ora, todos sabemos que o critrio temporal de extrema importncia para a verificao de um relacionamento estvel, entretanto, no devemos consider-lo em termos to absolutos, como o fez a lei 8.971/94. Se assim o fosse poderiam ser geradas situaes extremamente injustas, como por exemplo, a hiptese de um casal que convivesse juntos por um perodo de quatro anos e dez meses, sem filhos, vindo a falecer um dos companheiros, o sobrevivente no teria direito s benesses asseguradas pela lei 8.971/94. Como vimos anteriormente, nenhum dos requisitos elencados para a configurao da unio estvel deve ser elevado em termos absolutos, devem todos ser analisados conjuntamente, de forma proporcional.

Devendo essa anlise, preferencialmente, ficar a cargo do julgador, que est mais prximo do caso concreto. No entanto, essa discusso perdeu a importncia com a edio da lei 9.278/96 e mais recentemente da lei 10.406/02, que institui o Cdigo Civil, que sero posteriormente analisadas. O artigo 2 da lei 8.971/94 trata especificamente da sucesso dos companheiros, assegurando direitos sucessrios ao companheiro sobrevivente a ttulo de propriedade propriamente dita e a ttulo de usufruto, dependendo da situao. Convm, antes de qualquer coisa, relembrarmos o conceito de usufruto. Segundo De Plcido e Silva, usufruto um direito assegurado a algum (usufruturio) para que possa gozar ou fruir das utilidades e frutos de uma coisa, cuja propriedade pertena a outrem (nu-proprietrio). Trata-se de um direito real sobre coisa alheia. Tem o usufruturio direito posse, ao uso, administrao, e percepo dos frutos de uma coisa, cuja propriedade no lhe pertena; O inciso I deste artigo assegura ao companheiro sobrevivente o direito ao usufruto de dos bens deixados pelo de cujus, caso haja filhos do falecido ou comuns. necessrio destacar que embora a lei use a palavra filhos, conveniente que interpretemo-la como descendentes, sob pena de gerarmos certas injustias. esse o entendimento de Orlando Gomes e Slvio Rodrigues. O inciso II do mesmo artigo prev direito ao companheiro ao usufruto de metade dos bens deixados pelo falecido, caso no haja filhos (leia-se: descendentes), embora sobrevivam ascendentes. Assim sendo, havendo um casal vivido em unio estvel por mais de cinco anos, sem filhos, vindo um dos conviventes a falecer, deixando ascendentes, o companheiro sobrevivente ter direito, alm da meao relativa ao

patrimnio conseguido com esforo comum, ao usufruto de dos bem deixados pelo falecido, enquanto no constituir nova unio, seja matrimonial ou extra-matrimonial. Apesar de a lei ora em discusso no mencionar de forma expressa que a unio, quando no matrimonializada, para ter o condo de fazer cessar o direito ao usufruto, deva ser uma unio estvel, essa a concluso lgica que se chega, pois no se pode atribuir tal efeito a relacionamentos passageiros ou envolvimentos superficiais. O inciso III do artigo segundo prev a hiptese de o companheiro vir a bito sem deixar descendentes ou ascendentes, neste caso o companheiro sobrevivente teria direito totalidade da herana. Observe-se que neste caso a sucesso se dar a ttulo de propriedade propriamente dita, e no apenas a ttulo de usufruto. Vindo o convivente sucessor a ter pleno domnio de todos os bens deixados pelo falecido, assumindo assim, a titularidade plena dos mesmos. Devemos frisar que este inciso igualou o companheiro sobrevivente ao cnjuge suprstite na ordem de vocao hereditria. A este respeito escreve Rainer Czajkowski:
O inciso III do art. 2, que por sua vez equiparou o companheiro sobrevivente ao cnjuge sobrevivente, na ordem de vocao hereditria estabelecida pelo art. 1.603 do Cdigo Civil. Portanto, quando faltam descendentes e ascendentes do falecido, nesta ordem, o companheiro sobrevivente herda a totalidade da herana, assim como faria o cnjuge vivo, nesta situao, se o de cujus fosse casado. Num e noutro caso, ficam afastados da sucesso os colaterais, o Municpio, o Distrito Federa e a Unio. Assim como irrelevante, para este fim, o regime de bens adotado no casamento , irrelevante tambm saber se h, ou no, sociedade de fato ou presuno de condomnio entre os companheiros. O que absolutamente necessrio que prove a unio estvel14.

neste mesmo sentido a opinio de Joo Roberto Pirazzato. Entretanto, h autores que tm entendimento contrrio, como Mrio Roberto Carvalho de Faria, que escreve:
14

CZAJKOWSKI, Rainer, op. cit. p. 145.

Tendo em vista a Constituio Federal colocado o casamento em um patamar superior a unio estvel, no h dvida de que a posio do cnjuge superior da companheira, devendo por isso proced-la na ordem de vocao hereditria. Discordamos daqueles que entendem estar a companheira colocada no mesmo plano do cnjuge, jamais ser a companheira considerada herdeira do autor da herana casado.15

O pensamento mais correto o exarado pela primeira corrente que defende a colocao do convivente ao lado do cnjuge, visto que, poca, j se reconhecia a unio estvel mesmo entre pessoas apenas separadas de fato. O artigo 3 da lei ora em discusso assegura o direito meao do companheiro em relao aos bens que resultaram de colaborao comum. Deve-se frisar que de acordo com a redao deste artigo, era necessria a prova de que os bens haviam sido conseguidos atravs de esforo conjunto, para que o companheiro tivesse direito repartio dos mesmos. A lei 8.971/94 foi amplamente criticada pela doutrina e pelos operadores do direito, taxada por uns como conservadora e por outros como confusa, dbia e omissa. Embora compreendamos que assiste razo aos crticos, pois em determinados pontos a lei foi conservadora, e tenha deixado de regular situaes importantes que todos esperavam que fossem reguladas, como a converso da unio estvel em casamento, no podemos deixar de reconhecer que a lei ora comentada tenha tido seu lado inovador, concedendo aos companheiros direitos antes restritos apenas aos casados e que no eram reconhecidos pela jurisprudncia aos conviventes. Sendo inclusive criticada por alguns doutrinadores por ter concedido direitos muito amplos aos companheiros.

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FARIA, Mrio Roberto Carvalho de. op.cit. p. 94

Em face das falhas apontadas na lei 8.971/94 e em conseqncia das diversas crticas j mencionadas a ela dirigidas por diversos juristas e operadores do direito, logo se pensou em modific-la atravs de um diploma legal mais abrangente. Desta forma, em 10 de maio de 1996, foi publicada a lei 9.278 com o propsito de regulamentar o disposto no artigo 226, 3 da Constituio Federal, traando os parmetros da unio estvel, no que se refere aos direitos e deveres dos concubinos. Essa lei se originou embora com sensveis alteraes no texto, do Projeto de Lei n 1.988, de 1991, apresentado pela ento deputada Beth Azize, que se inspirou em modelo de anteprojeto apresentado pelo jurista lvaro Vilaa de Azevedo. Inicialmente cumpre ressaltar que esta lei no revogou inteiramente a lei 8.971/94, como queriam entender alguns juristas. Maria Berenice Dias, grande jurista gacha, em artigo escrito em 1996 se posiciona acerca desse conflito temporal de normas da seguinte maneira:
Porm, como no houve expressa revogao da legislao pretrita, estando o direito sucessrio regrado somente na lei anterior, incontestavelmente, no momento, h uma dupla normatizao legal a regular a unio estvel. A lei 9.278/96 regula os alimentos e o regime dos bens adquiridos em comum, enquanto a lei 8.971/94 continua normando os direitos sucessrios. A omisso do novel diploma no pode levar, por bvio, concluso de que foi afastado o companheiro da ordem de vocao hereditria, subtraindo-lhe, assim, a possibilidade de herdar.16

O artigo 1 do Estatuto dos Companheiros, como tambm era chamada a lei 9.278/96, traz uma nova definio de unio estvel, reelaborando os requisitos necessrios configurao da mesma, revogando neste ponto a definio trazida pela lei 8.971/94. O artigo 1 do Estatuto dos Companheiros dispunha da seguinte maneira:
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DIAS, Maria Berenice. O direito sucessrio na unio estvel. Palestra realizada no Instituto dos Advogados de So Paulo em 19 abr. 2001. Disponvel em <www.mariaberenice.com.br>.

reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Percebe-se, pois, que essa definio concerta falhas apontadas pela doutrina e pelos crticos definio da lei 8.971/94. Houve, com o Estatuto dos Companheiros, um abrandamento dos requisitos exigidos para a configurao da Unio Estvel, no sendo mais exigido, por exemplo, um prazo mnimo de cinco anos de convivncia conjunta, nem so mais impostas restries quanto ao estado civil das pessoas envolvidas. Maria Berenice Dias, em artigo elaborado poca da publicao desta lei escreve:
A recente Lei n 9.278/96. ...Traz um novo conceito de unio estvel, subtraindo a exigncia do lapso de cinco anos de convivncia ou a existncia de filhos, bem como afasta a restrio sobre o estado civil dos parceiros. Sem dvida alguma, acertou a Lei em no estabelecer prazo ou perquirir o estado civil dos conviventes. Mas estabeleceu requisitos outros, delegando o reconhecimento da unio ao poder discricionrio do juiz, que, em cada caso concreto, ir identificar os elementos de permanncia, notoriedade, afetividade e comunho de interesses, para flagrar a existncia da unio estvel apta a gerar direitos.17

Desta forma, a partir da publicao da lei 9.278/96, para todos os efeitos relativos unio estvel, inclusive sucessrios, previstos na lei 8.971/94, deve-se levar em conta a definio trazida pela lei de 1996, embora alguns autores tenham entendimento diverso, como Rainer Czajkowski e Srgio Gischkow Pereira para quem o conceito de unio estvel posto na lei 9.278/96 se aplicaria apenas para os efeitos nela previstos e, quanto aos direitos sucessrios, a definio de unio estvel estaria ainda na lei 8.971/94. Entretanto, esse entendimento no prosperou, vindo a se firmar

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DIAS, Maria Berenice. O direito sucessrio na unio estvel. Palestra realizada no Instituto dos Advogados de So Paulo em 19 abr. 2001. Disponvel em <www.mariaberenice.com.br>.

realmente o entendimento de que a definio trazida pela lei 9.271/96 se aplicaria para todos os efeitos relativos a unio estvel. No que diz respeito meao, o Estatuto dos Companheiros tambm foi mais liberal, pois passou a presumir que os bens adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel, eram frutos do trabalho e da colaborao comuns, pertencendo a ambos em partes iguais. No que pertine a direitos sucessrios propriamente ditos, entenda-se como tal aqueles que so adquiridos ou transmitidos em virtude da morte de algum, a lei 9.278/96 previu apenas um, que aquele exarado no pargrafo nico do seu artigo 7, que dispunha: Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. A incluso do direito real de habitao, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, no rol dos direitos assegurados ao companheiro, gerou uma certa polmica entre os doutrinadores e aplicadores do direito, pois conjugando esse direito queles outros previstos no 2 da lei n 8.971/94, o companheiro passou a ser mais beneficiado de que o cnjuge, pois para este, segundo o disposto no 2 do artigo 1.611, do Cdigo Civil de 1916, s era assegurado o direito real de habitao quando o regime de bens do casamento fosse o da comunho universal de bens, e quando o bem imvel da famlia fosse somente um, restries essas que no se aplicavam aos companheiros. A respeito dessa posio vantajosa dos companheiros em relao aos cnjuges, discorre Caio Mrio da Silva Pereira:
... a coexistncia de todos aqueles direitos sucessrios acabava por situar o companheiro em posio mais favorecida que a do prprio cnjuge, a quem (ao menos literalmente) no se permitia jamais cumular

o usufruto vidual (Cdigo Civil de 1916, art. 1.611, 1) com o direito real de habitao (art. 1.611, 2): para o primeiro, constitua requisito o fato de o regime de bens no ser o da comunho universal; para o segundo, exigia-se, ao contrrio, que o regime fosse precisamente aquele.18

Outro ponto importante mencionado pela lei 9.278/96 o trazido em seu artigo 9 o qual estabelece que toda matria relativa unio estvel de competncia da Vara de Famlia. Esse artigo veio pr fim em uma controvrsia que se prolongava at 1996 quanto competncia para julgar e processar causas relativas unio estvel, pois apesar de a Constituio Federal de 1988 enquadrar a unio estvel como entidade familiar, havia ainda quem defendesse que as causas relacionadas a ela era competncia das varas comuns. O artigo 9 ps fim ao embate. lgico que nas questes relativas sucesso dos companheiros, onde existam varas especializadas nesse ramo, a elas pertencer a competncia, pois neste caso a questo da unio estvel secundria, A partir de maio de 1996, como j vimos duas leis passaram a regular a unio estvel, uma complementando outra. Pelo menos no que pertine ao direito sucessrio tudo estava razoavelmente esclarecido, at que em fim, tinha se atingido, mais ou menos, um ponto de equilbrio entre os direitos dos cnjuges e dos companheiros no que se relaciona a sucesso. A nica crtica que se fazia era quanto posio privilegiada do companheiro em relao ao cnjuge no que diz respeito a tais direitos. Entretanto, com a entrada em vigor, em 11 de janeiro de 2003, da lei n 10.406/02, que instituiu o Cdigo Civil, que passou regular totalmente a matria ora em discusso, um sem-nmero de crticas e controvrsias vieram tona, especialmente no que diz respeito matria sucessria na unio estvel, como veremos a seguir.
18

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 454p.

3.3 A SUCESSO DOS COMPANHEIROS NO CDIGO CIVIL DE 2002

Um dos campos do Cdigo Civil que mais sofreu alteraes foi sem sombra de dvidas o do direito sucessrio, especialmente no que pertine sucesso do cnjuge e do companheiro. Em algumas modificaes andou bem o legislador; outras, portanto, no foram to dignas de encmios. O assunto objeto deste trabalho foi tratado no artigo 1.1790 do Cdigo, o nico dedicado ao disciplinamento da sucesso entre os companheiros, e que tem sido, indubitavelmente, um dos mais geradores de crticas e controvrsias no campo doutrinrio. o seguinte o teor do citado artigo:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 (um tero) da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

A primeira crtica a ser desferida contra o mesmo no tocante a sua localizao, pois referido artigo se encontra inserido no captulo das Disposies Gerais, no entanto, por uma rpida leitura do seu contedo, percebe-se que o mesmo dispe sobre vocao hereditria, e como tal, deveria estar includo no captulo que dispe sobre esta matria. O equvoco explica-se talvez pelo fato de tal artigo no fazer parte do projeto original do Cdigo, vindo a ser includo, sem o devido cuidado, posteriormente no Senado, atravs da Emenda n 358 apresentada pelo ento senador Nelson Carneiro. No entanto esta apenas a primeira, e com certeza a menos grave das falhas apontadas ao artigo 1.790.

Outra crtica direcionada ao artigo sob anlise o fato de o mesmo restringir o direito sucessrio dos companheiros apenas em relao aos bens onerosamente adquiridos durante a unio estvel. Ora, sobre ditos bens, de acordo com o teor do art. 1.725 do Cdigo, j incide o direito meao dos companheiros, salvo contrato escrito dispondo de modo diverso. No que os dois direitos de meao e sucesso no possam ser cumulados, entretanto, fere um pouco a lgica e quebra todo o sistema do Cdigo, pois quando se trata da sucesso dos cnjuges, estes participaro da sucesso do falecido exatamente sobre aqueles bens em que no incide a meao (bens particulares), ou nos casos esta no cogitada (regime separao total de bens), isso o que se depreende da leitura do artigo 1.829 do Cdigo Civil. A este respeito mpar o ensinamento de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
Diferentemente do que ocorre com o cnjuge, que herda quotaparte dos bens exclusivos do falecido quando concorre com os descendentes deste, percebendo, quanto aos bens comuns, exclusivamente a meao do condomnio at ento existente, o convivente que sobreviver a seu par adquire no apenas a meao dos bens comuns (e, aqui, em igualdade relativamente ao cnjuge suprstite) como herda quota-parte desses mesmos bens comuns adquiridos onerosamente pelo casal, nada recebendo, no entanto, relativamente aos bens exclusivos do hereditando, soluo esta que, para adaptar uma expresso de Zeno Veloso a uma outra realidade, no tem lgica alguma, e quebra todo o sistema.19

Da leitura dos dois primeiros incisos do art. 1.790 no restam dvidas quanto as suas disposies. O primeiro estabelece regras para a hiptese de o companheiro sobrevivente concorrer na sucesso do falecido, com descendentes comuns, neste caso tocar ao sobrevivente quota equivalente que por lei couber ao filho, levando-se em considerao logicamente apenas os bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel. J o segundo, disciplina a hiptese de o sobrevivente concorrer com
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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito das sucesses, vol 20 (arts. 1.784 a 1.856) / Coord. Antnio Juqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2003.

descendentes exclusivos do autor da herana, neste caso lhe assegurada metade do que couber a cada um destes. Cabe ao inciso I do artigo ora sob anlise, a mesma observao feita anteriormente aos incisos I e II do artigo 2 da lei 8.971/94, pois da mesma forma que estes, o inciso I do artigo 1.790 do Cdigo Civil usa a palavra filhos, quando seria mais correto utilizar-se descendentes, cabe, portanto aos intrpretes corrigir tal falha, sob pena se serem geradas certas situaes injustas. O Cdigo, entretanto, deixou de disciplinar uma hiptese no rara que a do companheiro sobrevivente concorrer simultaneamente com filhos comuns e com filhos exclusivos do de cujus. o caso, por exemplo, de uma mulher cujo companheiro faleceu deixando um filho consigo e outro de uma relao diversa. Como conjugar, nesta hiptese, os preceitos dos incisos I e II do artigo 1.790, sem ferir o princpio da constitucional da isonomia entre os filhos? Se um filho comum A recebe x, e um filho no-comum B tambm recebe x, como pode a companheira sobrevivente receber o mesmo que A (x) e a metade de B (x/2), parece-nos material e matematicamente impossvel. O legislador criou uma situao embaraada que caber aos juzes, tribunais e doutrina solucion-la. H entendimentos diversos, alguns doutrinadores defendem que nesse caso de concorrncia hbrida se aplica a todos a regra do inciso I, j outros defendem que se deve aplicar o inciso II. primeira corrente filia-se Caio Mrio da Silva Pereira que tratando do assunto discorre:
Inclinamo-nos para adotar a soluo mais favorvel ao companheiro, que a do n I do art. 1.790: partilha por cabea, em igualdade de condies para todos os co-herdeiros (ou mais precisamente, para todos aqueles chamados por direito prprio), levando em conta a circusntncia de o novo Cdigo no ter reservado, em benefcio daquele, a quota mnima deferida ao cnjuge, na hiptese de descendncia comum...20
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 454p.

Francisco Jos Cahali tambm defende a aplicao do inciso I, no entanto, utiliza-se de outro fundamento, pois segundo o letrado autor no caberia o inciso II, pois este expressamente se refere disputa com descendentes s do autor da herana, mas se encaixa no inciso I, em razo desta regra no restringir a concorrncia s com filhos comuns. J o eminente professor Zeno Veloso, partilha do entendimento da segunda corrente, e em sua participao na obra Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil escreveu:
Precisando observar o princpio constitucional da igualdade entre os filhos, estes tero de receber quotas hereditrias equivalentes. Penso que, ocorrendo o caso acima apontado, o inciso II deve ser aplicado, cabendo ao companheiro sobrevivente a metade do que couber a cada descendente do autor da herana. A soluo que proponho, tentando remediar a falha do legislador, e enquanto a lei no reformulada, pode prejudicar o companheiro sobrevivente que estaria mais gratificado se o escolhido fosse o inciso I mas no desfavorece os descendentes exclusivos do de cujus, no se devendo esquecer que os filhos do companheiro sobrevivente ainda tm a expectativa de herdar desta (sic).21

Apesar da controvrsia doutrinria e da total omisso do Cdigo, predominante o entendimento na doutrina de que no caso da concorrncia hbrida se aplica a regra do inciso I. Tendo em vista ser ainda, de certo modo, recente a vigncia do Cdigo Civil ainda no se tem jurisprudncia slida sobre esse ponto. Um outro ponto que tem sido criticado pelos estudiosos do direito o fato de o artigo 1.790 no ter previsto uma quota-mnima para o companheiro no caso de concorrncia na herana com descendentes, como o fez para o cnjuge, para o qual assegurada no mnimo um quarto da herana quando concorre com descendentes. O inciso terceiro do artigo ora analisado trs a previso de que quando o companheiro, na falta de descendentes, concorrer com outros parentes sucessveis ter
21

DIAS, Maria Berenice (Org.). Direito de famlia e novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

direito a um tero da herana. Quando da leitura deste inciso e o seguinte, verifica-se uma certa impropriedade do legislador na elaborao do artigo 1.790, ora, como j vimos, no caput do artigo h regra expressa de que a participao do companheiro na sucesso do falecido se dar somente em relao aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, no entanto nos dois ltimos incisos do prprio artigo faz-se meno palavra herana, que como sabemos, consiste em todo o acervo de bens e direitos deixados pelo de cujus. Essa impropriedade deu margem a uma sria dvida, que adiante ser abordada. Trataremos agora de um outro ponto tambm bastante criticado desse inciso, que com ele houve uma grande perda nos direitos sucessrios do companheiros em relao ao que lhe era assegurado pela lei 8.971/94, pois com o Cdigo Civil e a regra constante desse inciso, o companheiro foi preterido face aos parentes colaterais do falecido. Ora, de acordo com a regra da lei 8.971/94, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro herdaria a totalidade da herana. Agora, no havendo descendentes e ascendentes, mas havendo algum parente colateral, at o quarto grau, o companheiro s ter direito a um 1/3 da herana, os outros dois teros cabem aos colaterais. E, dependendo da interpretao, esse um tero a que tem direito o companheiro, poder ser relativo apenas aos bens adquiridos durante a vivncia conjunta, como estabelece o caput. Mas cremos que, como o inciso utiliza-se da palavra herana, devamos interpret-la como englobando todos os bens do falecido, contrariando o princpio de que o contedo dos incisos deve se subordinar ao do caput. O inciso IV prev a hiptese de no haver parentes sucessveis, caso em que o companheiro ficar com a totalidade da herana. Aqui tambm no fica claro se devemos considerar a herana como um todo, ou se devemos seguir a normatizao

do caput e consider-la como relativa apenas aos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel. Assim como no inciso III, acreditamos que ser mais conveniente interpret-la como englobando todo o acervo hereditrio do de cujus. Se assim no fosse o que aconteceria com os bens adquiridos antes da constituio da unio estvel? Seriam considerados vacantes? Entendemos que isso no seria possvel em face do contedo do artigo 1.844 do Cdigo Civil. Para ficar mais claro, entendemos que a regra inscrita no caput do artigo 1.970, de que a participao do companheiro na herana do falecido s se dar quanto aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, s se aplica em relao aos dois primeiros incisos, quanto aos dois ltimos, tendo em vista os mesmos utilizarem expressamente a palavra herana, acreditamos que nas hipteses neles previstas a participao se dar em relao a todo o acervo hereditrio. Na verdade devemos nos aproveitar dessa impropriedade na elaborao do artigo para fazermos uma interpretao teleolgica, mais justa. Outro ponto muito questionado no novo Cdigo Civil em relao sucesso dos companheiros o fato de no ter sido assegurado a estes, como o foi para os cnjuges, o direito real de habitao, que anteriormente era garantido aos companheiros pela lei 9.278/96. H quem entenda, como Slvio de Salvo Venosa 22, que o Cdigo Civil de 2002 no revogou o pargrafo nico do artigo 7 da lei acima mencionada que assegurava tal direito aos companheiros. No entanto, em que pese a autoridade do ilustre doutrinador, concordamos com o entendimento de Incio de Carvalho Neto 23 para quem impossvel fazer tal interpretao, tendo em vista que o novo Cdigo regulou de forma
22 23

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. So Paulo: Atlas. 2004. 453p CARVALHO NETO, Incio de. A sucesso do cnjuge e do companheiro no novo Cdigo Civil. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em: 10 dez. 2004.

completa o tema da sucesso entre os companheiros, revogando assim, ainda que tacitamente, todas as disposies pretritas que regulavam a matria.

4 CONCLUSO
Como j assinalamos, o artigo 1.790 do Cdigo Civil de 2002, que trata da sucesso dos companheiros, amplamente criticado, por diversos motivos, muitos deles j acima mencionados. E, embora a maioria dos doutrinadores e aplicadores do direito entenda que houve uma discriminao injustificada dos companheiros no tocante sucesso, apontando vrios pontos em que houve expressos prejuzos a estes em relao ao que lhes era assegurado pela legislao anterior, levando em considerao tambm o que foi assegurado ao cnjuge pelo novo Cdigo Civil. H quem entenda, como Michelle Salvany Caputi 24, que de acordo com a regulamentao do Cdigo Civil de 2002, os companheiros foram privilegiados, apontando situaes em que os companheiros levariam vantagens. Em verdade, entendemos que o novo Cdigo alguns prejuzos ao companheiro, como, por exemplo, o fato de no lhes mais assegurar o direito real de habitao. Entretanto, entendemos que a maior crtica que se deve fazer ao novo Cdigo a falta de sistematizao ao tratar do tema. Como o artigo 1.790 foi introduzido posteriormente ao texto do novo Cdigo, como dito alhures, verifica-se que o legislador no teve o devido cuidado de sistematizar o contedo deste artigo com o do restante do Cdigo, em virtude disso o artigo ficou profundamente descontextualizado. Conseqncia disto a difcil harmonizao da sucesso dos companheiros como outras normas previstas
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CAPUTI, Michelle Salvany, A vantagem do companheiro perante o novo Direito Civil. Disponvel em : www.jus.com.br. Acesso em: 16 de dez. 2004.

no Cdigo. Isso ocorre, por exemplo, com o artigo 1.830 que, dentre outros, assegura direito sucessrio ao cnjuge mesmo se j separado de fato, desde que por tempo inferior a dois anos (ou mais, se provado que a ruptura se deu sem culpa do sobrevivente). O Cdigo no previu como ser resolvida a hiptese de companheiro e cnjuge virem a concorrer simultaneamente na sucesso do falecido, e no regrou, em nenhum momento, como se dar a partilha, dos bens entre o cnjuge e o companheiro, na ocorrncia desta hiptese. Sem dvida uma questo muitssimo delicada e caber aos tribunais resolve-la, face omisso do Cdigo Civil. Outro exemplo claro de falta de sistematizao do novo Cdigo o fato de restringir a participao do companheiro na sucesso apenas em relao aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, esse ponto apontado pela grande maioria dos doutrinadores como uma forte agresso aos direitos dos companheiros, causando muitos prejuzos aos mesmos, entretanto, se bem analisarmos, esse ponto, em determinados casos gera grande vantagem ao companheiro, seno vejamos: imaginemos que um casal vive em unio estvel por oito anos, perodo em que construram todo o seu patrimnio, e tiveram um filho, no tendo nenhum dos conviventes bens particulares. Vindo um deles a falecer, tem-se inicialmente a meao do sobrevivente (50% de todo o patrimnio); partindo-se para a sucesso, o companheiro sobrevivente concorreria com o filho, tendo direito a uma quota equivalente a dele. Assim, a outra metade do patrimnio seria dividida igualmente entre o filho e o convivente sobrevivo. Percebe-se, pois, que o companheiro, nesta hiptese herdaria 75% do patrimnio, e o filho apenas 25%. Destaque-se que caso se tratasse de duas pessoas formalmente casadas pelo regime de separao parcial de

bens, que o mais comum, o cnjuge sobrevivente apenas teria direito meao, no tendo direito a participar na sucesso, haja vista no haver bens particulares. O que queremos demonstrar que a falha maior do Cdigo Civil de 2002 no foi ter tratado o companheiro de maneira desvantajosa ou vantajosa, a falha maior foi ter includo a sucesso dos companheiros no Cdigo de forma totalmente desistematizada e descontextualizada, o que pode acarretar, dependendo da situao, vantagem ou desvantagem ao mesmo. O legislador do novo Cdigo Civil deveria ter atentado para o fato de que a igualdade entre cnjuges e companheiros, no tocante sucesso, j havia sido alcanada anteriormente com as leis 8.971/94 e 9.278/96. Desta forma, teria sido mais sensato por parte do legislador t-los tratado de forma igualitria, assegurando a estes os mesmos direito concedidos queles. Para tanto bastaria sempre fazer meno ao companheiro quando se concedesse qualquer direito ao cnjuge. Entretanto, assim no o fez, preferiu trat-los separadamente, e o que pior, de forma totalmente desistematizada. Em virtude de tudo o j exposto, exige-se o mais rpido possvel uma reforma neste ponto do Cdigo. O prprio relator da lei que instituiu o Cdigo Civil, Deputado Ricardo Fiza, percebendo o quanto o mesmo era falho neste ponto, props projeto de lei n 6.960/02, que est em tramitao no Congresso,o qual altera significativamente o artigo 1.790, que segundo o projeto passaria a ter a seguinte redao:

Art. 1.790. O companheiro participar da sucesso do outro na forma seguinte:

I - em concorrncia com descendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situao existente no comeo da convivncia, fosse pelo regime da separao obrigatria (art. 1.641); II - em concorrncia com ascendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes; III em falta de descendentes e ascendentes, ter direito totalidade da herana. Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, enquanto no constituir nova unio ou casamento, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.

Em verdade, esse projeto de lei, ainda no trs a igualdade de tratamento entre cnjuges e companheiros defendida pela maioria dos autores, nem supre todas as lacunas anteriormente apontadas, no entanto, melhora e muito o tratamento dado ao tema, dando-lhe um pouco mais de sistematizao, se bem que ainda no aquela desejada. Mas com certeza, melhorar bastante a situao dos companheiros em relao aos direitos sucessrios.

5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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NICOLAU, Gustavo Ren. Verdadeiras modificaes do novo Cdigo Civil . Disponvel em www.jus.com.br. Acesso em 01 dez. 2004. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 454p. Revista Trimestral de Jurisprudncia, vol. 93, p. 440, apud DIAS, Maria Berenice, O concubinato e a nova constituio. Artigo disponvel no site http://www.uj.com.br/. Acesso em 15 de jan. de 2004. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses . So Paulo: Atlas. 2003. 416p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia . So Paulo: Atlas. 2003. 453p.