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rece, porm sua apreciao jurdica feita desde o conceito legal e para promover a execuo, prejuzo irreparvel, etc.), ou no Mercantil , portanto, uma aplicao da lei. Entretanto, o juiz no pode fiscali(interesse social, suspenso geral nos pagamentos, etc.). E. simpleszar a entranha da deciso discricional, j que, seja esta do sentido que mente, uma tcnica geral e inexcusvel de toda normacinfor, caso se tenha produzido dentro dos limites da remisso legal r "\ '\ c Pois bem, quando essa tcnica dos conceitos jurdicos indeter- ,. \.1 'apreciao administrativa, (e com respeito aos demais limites gerais justa (como o seria igualmente a minados utilizada pelas normas de Direito Administrativo, surge o ~ /<' ". f; ,i c.'. ;- ';;que veremos), necessariamente problema de que se produz uma aplicao inicial dos mesmos pela soluo contrria) . " Administrao. Importa muito no confundir o fato dessa aplicao Sobre esta base, percebe-se imediatamente que uma boa parte unilateral prvia, que a. Administrao realiza em virtude de seu (talvez a maioria; para a ltima doutrina alem praticamente todos) privilgio posicional da deciso prvia (do qual trataremos no captulo das hipteses tradicionalmente tidas por atribuies de potestade disseguinte), com o uso de um poder discricional. Se o prprio de todo cricional pelas leis no so seno o enunciado de simples conceitos conceito jurdico indeterminado, em qualquer setor do ordenamento, jurdicos indeterminados. Durante muito tempo, especialmente aps que sua aplicao s permite uma nica soluo justa, o exerccio .a formulao clssica do conceito de discricionalidade pelo austraco -', ; .., de uma potestade discricional permite, pelo contrrio, uma plurali'. Tezner/ identificou-se esta com a utilizao pela lei de "conceitos dade de solues justas, ou, em outros termos, optar entre alternativas imprecisos", entendendo que em tais casos haveria de interpretar-se que so' igualmente justas desde a perspectiva do Direito. Assim a que a preciso ltima de tais conceitos correspondia discricionalmente promoo de funcionrios por eleio permite considerar igualmente Administrao. Hoje v-se que, justamente em tais casos, a discrijustas a designao de Joo como a de Pedro ou a de Antnio, precicionariedade est excluda e que mais que remeter a lei a uma deciso samente porque se trata de uma discricionariedade; entretanto, se se livre da Administrao, em cujo exerccio sairiam indiferentes jurtratasse de aplicar o conceito jurdico indeterminado de falta de resdicos ou contedos igualmente justos, trata-se, pelo contrrio, de delipeito em um procedimento disciplinar no seria igualmente justo que mitar uma nica soluo justa cuja procura regulada deve fazer a se reprovasse a um ou a outro funcionrio, ou que se qualificasse uma Administrao quando a ela corresponde sua aplicao, e cujo conmesma conduta alternativamente como respeitosa ou como desrestrole ltimo, por ser um controle de legalidade, acessvel ao juiz. peitosa; s uma nica soluo ser a justa com excluso de toda Assim, conceitos como urgncia, ordem pblica, justo preo, calaoutra. midade pblica, medidas adequadas ou proporcionais, inclusive necesA discricionariedade essencialmente uma liberdade de eleio f \.~ (',,~ '. C: \\'" sidade pblica, utilidade pblica e at interesse pblico, no permientre alternativas igualmente justas, ou, se se profere, entre indife-c tem em sua aplicao uma pluralidade de solues justas, seno uma rentes jurdicos, porque a deciso se fundamenta em critrios extra-C "\ ~: s soluo em cada caso. Observao com a qual se teriam conver- "~'; '-' jurdicos (de oportunidade, econmicos, etc.), no includos na lei e '. tido virtualmente (e a ltima doutrina alem aceita esta concluso ex..1 remetidos ao julgamento subjetivo da Administrao. Pelo contrrio, trema) a generalidade das potestades discricionais em reguladas, j ' a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados um caso de aplique, explcita ou implicitamente, todas as potestades discricionais se r.,. cao da lei, j que se trata de subsumir em uma categoria legal (conoutorgam para alcanar um interesse pblico, conceito indeterminado -, figurada, no obstante sua impreciso de limites, com a inteno de cuja aplicao s permitiria em cada caso uma nica soluo justa. demarcar uma hip6tese concreta) umas circunstncias reais determiUma Sentena de nosso Tribunal Supremo obteve j esta connadas; justamente por isso um processo regulado, que se esgota no cluso, a de 24.,10.59, e declarou que se "transformou a noo do processo intelectivo de compreenso de uma realidade no sentido que ato administrativo discricional, pois, sem prejuzo de certa amplido o conceito legal indeterminado tem pretendido, processo no qual no de critrios na deciso, este no que afeta a sua parte resolutiva coninterfere nenhuma deciso de vontade do aplicado r , como prprio verteu-se em regulado, j que no se considera vlido mais que quando cumpre o fim que implica a idia do bem do servio ou do interesse de quem exerce uma potestade discricional. pblico, podendo-se dizer que todas as vezes que a legalidade ou As conseqncias desse contraste so capitais. Sendo a aplicao objeto do fim est determinada no existe poder discricional." de conceitos jurdicos indeterminados um caso de aplicao e interA doutrina no , por outra parte, ocasional na sentena, seno pretao da lei que criou o conceito, o juiz pode fiscalizar sem esque se traslada ao julgamento, anulando a resoluo de um concurso foro algum tal aplicao, avaliando se a soluo a que com ela tem-se por estimar que uma das ofertas era superior quela que resultou chegado a nica soluo justa que a lei permite. Esta avaliao parte de uma situao de fato determinada. a que a prova lhe ofe-

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ganhadora, no obstante a qualificao como discricional da apreciao dos mritos de tal concurso que nas. bases deste se formulava. Outra Sentena, de 2.10.65, julgando o poder das Prefeituras de Navarra de livre designao de seus funcionrios, afirma o seguinte: "Dita discricionariedade seletiva para efetuar as designaes no pode conduzir arbitrariedade, pois quando na apreciao dos mritos que aleguem os solicitantes de uma vaga no se proceda conforme uma razovel e objetiva ponderao dos mesmos, incorrer-se-ia em uma evidente trangresso do ordenamento jurdico, j que no atuar administrativo no se teria tido presente o interesse pblico ou o bem do servio, seno outros mbeis distintos, incorrendo com isso em um manifesto desvio de poder, faltando-se a postulados de tica e moral e inclusive prpria razo de ser das Corporaes Pblicas, que no outra que a reta e devida administrao, dos interesses gerais". A prpria sentena afirma que a esse modo de atuar "obrigam leis de tipo constitucional, de superior categoria a qualquer outra que tiver sido promulgada, assim como princpios de moral e eqidade" (uma Sentena de 27.2.75 veio ratificar de forma concludente estas ltimas idias). Aqui convm introduzir uma nova preciso. claro que, abstratamente, o conceito indeterminado no admite mais que uma s soluo justa em sua aplicao a uma hiptese de fato determinado, mas igualmente claro que a concreo dessa nica soluo no sempre fcil. Na estrutura do conceito indeterminado identificvel um ncleo fixo (8egriffkern) ou "zona de certeza", configurado por dados prvios e seguros, uma zona intermdia ou de incerteza ou "halo do conceito" (8egriffhof), mais ou menos imprecisa, e, finalmente, uma "zona de certeza negativa", tambm certa quanto excluso do conceito. Por exemplo a zona de certeza do justo preo desta casa pode situar-se em dez milhes de pesetas, preo absolutamente mnimo conforme as estimativas comuns; a zona de impreciso pode estar entre dez e quinze; a zona de certeza negativa, de quinze em diante. Igualmente para o conceito de "transtorno da ordem pblica": o ncleo claro, o halo pode ser mais esfumado, a zona de certeza negativa a ordem mesma, ou com mnimas e irrelevantes alteraes, etc. Suposta esta estrutura do conceito jurdico indeterminado, a dificuldade de fixar a soluo justa se concretiza na zona de impreciso ou "halo" conceitual, mas tal dificuldade desaparece nas duas zonas de certeza, positiva e negativa, o qual no leviano de um ponto de vista de princpio. Em uma primeira formulao, a doutrina alem dos conceitos jurdicos indeterminados reconhecia no halo conceitual uma "margem de apreciao" (Beurteilungsspielraums a favor da Administrao,

como primeira aplicao do conceito (a isso parece aludir a Sentena citada, de 24.10.59, quando diz: "sem prejuzo de certa amplido de critrio na deciso"). Tal margem de apreciao no d entrada livre vontade da Administrao (se tal fosse, tratar-se-ia de uma discricionariedade), seno de um mbito puramente cognoscitivo e interpretativo da lei em sua aplicao aos fatos; supe reconhecer a dificuldade de aproximar-se de forma totalmente exata da soluo justa e, como mximo, a outorga Administrao do benefcio da dvida. Porm, nem sequer este ltimo reduto da "margem de apreciao", (no qual se tinha, em certo modo, reconstrudo a velha defesa da discricionariedade, embora j sob outras vestes mais modestas), aceito como reduto isento de controle jurisdicional pela mais recente doutrina alem e na Espanha por Sinz Moreno. Esta doutrina, frisando que o juiz quem, em virtude da Constituio, deve decidir os litgios que se suscitam na aplicao das leis (art, 117, 3, na nossa Constituio), afirma que o juiz pode, sempre que lhe seja facilitada processualmente a representao do conjunto de fatos relevantes e as percias que, em seu 'caso, possam ser oportunas para sua avaliao, revisar a inicial aplicao do conceito jurdico indeterminado que realizou a Administrao e julgar sua adequao lei. Isso uma operao normal em todos os Direitos distintos do Administrativo, nos quais, como vimos, o manejo de conceitos jurdicos indeterminados constante e onde nenhuma dificuldade encontra sua fiscalizao jurisdicional. Em ltimo extremo, com esse julgamento final, o juiz reduz a "zona de incerteza" e reconduz o caso concreto a uma das duas zonas de certeza, a positiva ou a negativa, que exatamente o mesmo que faz frente a todo problema interpretativo, porque a existncia de incerteza, de impreciso ou de dvidas, consubstancial em todo litgio. Atravs deste aprofundamento na tcnica dos conceitos jurdicos indeterminados, a idia da discricionariedade tende a reduzir-se de maneira considervel. Suas hipteses tradicionais no so j identificadas com a idia de iseno de controle; tm passado a ser unicamente hipteses de "dificuldade de controle", considerado o tema desde a perspectiva processual da prova, por tratar-se de hipteses em que normalmente ho de integrar-se numa nica apreciao conjunta aspectos e valores diversos. Sempre que seja possvel oferecer ao Tribunal uma crtica sria e fundada da deciso administrativa em causa desde a perspectiva de um conceito jurdico indeterminado, explcito ou implcito na lei (em ltimo extremo, o de interesse pblico, de to amplo "halo"), ser juridicamente possvel que o tribunal reveja a apreciao do conceito realizada pela Administrao de sua funo interpretativa e aplicativa da lei. Em ltimo extremo,

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como notou Sinz Moreno, a discricionariedade no se justificar j por uma simples razo formal de competncia nica e exclusiva da Administrao, constatada a qual o juiz teria que aceitar qualquer uso que a Administrao tenha feito da mesma; [ustificar-se- unicamente na presuno de "razoabilidade" .(test of reasonnableness) com que a Administrao a tem utilizado, por seu contato direto com os fatos, por seus meios tcnicos, pela multiplicidade de aspectos e valores que teve que integrar na deciso. Porm, essa presuno ser juris tantum e qualquer recorrente poder destru-Ia, e o juiz apreci-lo assim, se as circunstncias e as provas apresentadas justificam que o uso da potestade no tem sido razovel no caso concreto, possibilidade que a tcnica dos conceitos jurdicos indeterminados justifica definitivamente. Esta uma tendncia que progressivamente se vai afirmando na jurisprudncia. Ai est, por exemplo, 'a j citada Sentena de 24. 10.59 e a revogao que em virtude de sua doutrina fez da adjudicao de um curso de concesso, campo tradicional do imprio da discricionariedade, no qual, com delineamentos e solues iguais, veio a incidir a Sentena de 27,2.75. Como tal tendncia, marca uma direo de desenvolvimento, que previsvel se afiance e estenda definitivamente, j que esta matria bsica para a depurao do estado de Direito. Entretanto, a distino entre discricionariedade e aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, no sentido que ficou exposto, resulta capital para reduzir o mbito daquela a seus termos mais estritos e inevitveis. Esta doutrina j est acolhida pela nossa jurisprudncia, aparte de uma multido de aplicaes singulares mais ou menos deliberadas (conceito de runa, de justo preo, de ordem pblica, de probidade, etc.), nos seguintes e certeiros termos explcitos (Sentena de 28.4.64) "A tese que se rechaa - diz a sentena em questo est baseada na confuso dos chamados conceitos jurdicos indeterminados com os poderes discricionais, perfeitamente diferenciados em defesa de uma mais acabada garantia judicial pela tcnica jurdica moderna, segundo a qual, as faculdades discricionais se caracterizam pela pluralidade de solues justas possveis entre as que livremente pode escolher a Administrao, conforme sua prpria iniciativa, por no estar compreendida dentro da norma a soluo concreta, enquanto que o conceito jurdico indeterminado (runa, preo justo, utilidade pblica, etc.) configurado pela lei como uma hiptese concreta de tal forma que somente se d uma nica soluo justa na aplicao do conceito circunstncia de fato, como acontece no caso de atuao Jri de Expropriao, que, como organismo encarregado de aplicar o conceito indeterminado de "justo preo" a certos bens expropriados, no livre para decidir, atravs de um processo volitivo de disericionariedade, entre vrios possveis justos preos, seno que, reali-

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zando um processo de julgamento ou apreciao, deve ater-se necessariamente, sem liberdade de deciso, s circunstncias e caractersticas reais que h de qualificar e ao sentido jurdico preciso que a lei tem atribudo ao conceito de "justo preo", para determinar, atravs de sua avaliao, no qualquer possvel justo preo, seno o preo que real e efetivamente seja o verdadeiro e justo, e, por isso, tal funo, ao no admitir mais que uma soluo adequada e conforme norma, constitui um processo de subsuno da categoria de justo preo na hiptese concreta que se considere, isto , trata-se de uma hiptese normal de aplicao do Direito, submetido sem trava alguma, por isso justamente, funo jurisdicional, encarregada de velar pela reta aplicao da lei ao mundo dos fatos". Desta base firme, a jurisprudncia mais recente avana j com segurana pelo caminho antes indicado, como o prova a Sentena de 12,12.79, que, confirmando a de primeira instncia, afirma resolutamente que "a apreciao de boa conduta em forma alguma supe uma avaliao discricional da Administrao, seno a aplicao de um conceito jurdico indeterminado", cujo alcance h de fixar-se "em vista a fatos plenamente acreditados, o qual significa a falta de discricionariedade administrativa, j que a autorizao dever outorgar-se ou denegar-se segundo estejam ou no provados e que os mesmos integrem os maus antecedentes ou m conduta (correspondendo Administrao a prova desta), apreciao revisvel por esta jurisdio, tanto com respeito s provas como em ordem ao critrio de valor ou de experincia correto. para interpretar aquele conceito impreciso".