ACTO DE SUPRESION DE CARGO No impugnacin.

. Ineptitud de la demanda Se anota que cuando un empleado de carrera sostiene que por estar inscrito deba indiscutiblemente ser incorporado, dado que en los casos de reestructuracin de plantas de personal pueden suprimirse empleos y ser retirados algunos funcionarios, deber impugnar el acto que presuntamente le caus la lesin y demostrar su derecho para lo cual debe probar su mejor derecho respecto de uno o algunos de los que fueron incorporados. Tambin es posible, como en otros casos ha ocurrido, que se demanden los actos de supresin del empleo que desempeaba el actor, en ese evento, deben precisarse los cargos o causales de anulacin que lo pueden afectar. Pero en el caso de autos no fueron demandados. Se considera que la demanda es inepta respecto de estas pretensiones porque, en el proceso no existe acto que enjuiciar debido a que no se reclam expresamente su nulidad, toda vez que con el acto administrativo ficto negativo por silencio de la Administracin respecto de la peticin de 16 de junio de 1999, lo nico que pretende el actor es revivir trminos. Nota de Relatora: Sobre la impugnacin del acto de supresin del cargo se cita la sentencia del Consejo de Estado de 10 de septiembre de 1995, Expediente 9980, M.P. Clara Forero de Castro

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN SEGUNDA - SUBSECCIN B Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogot D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008) Radicacin nmero: 13001-23-31-000-2000-06667-01(6667-05) Actor: ANGEL SUAREZ PETERON Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por el actor contra la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolvar, que declar probada de oficio la excepcin de ineptitud sustantiva de la demanda. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo que se configur por el silencio administrativo negativo originado en la falta de respuesta de la

Administracin a la peticin del 16 de junio de 1999, por la cual el actor solicit ser incorporado al cargo de Profesional Universitario, Cdigo 3005, Grado 06, el cual fue previamente suprimido por el Departamento de Bolvar (sic). A ttulo de restablecimiento del derecho, solicit su reintegro al cargo que vena desempeando o a otro de igual o superior categora, sin solucin de continuidad; disponer el pago de todos los salarios con sus respectivos ajustes legales, bonificaciones, primas legales, tcnica, vacaciones con sus respectivas primas, auxilio de cesantas y dems prestaciones sociales dejadas de devengar, desde la fecha de supresin del cargo hasta la de su reintegro efectivo; lo correspondiente a los salarios moratorios, la reliquidacin de la cesanta, as como la sancin moratoria y el pago de la indemnizacin de perjuicios por dichos actos y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artculos 176 y 177 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor labor como Profesional Universitario a cargo del Departamento de Bolvar, en la Secretara de Desarrollo Agropecuario, Minero y Ambiental desde el 20 de enero de 1982. Por Resolucin No. 268 del 5 de marzo de 1996, fue inscrito en el escalafn de Carrera Administrativa. En comunicacin del 21 de enero de 1999, se le inform que en virtud del Decreto No. 36 del 21 de Enero de 1999, el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARO, Cdigo 340-01 de la Secretaria de Talento Humano, el cual vena desempeando fue suprimido de la Planta de Personal. El 26 de enero del mismo ao, el actor le comunic al Secretario del Talento Humano, que ha optado por tener un trato preferencial de ser reubicado en un cargo similar o equivalente al que vena desempeando. La anterior solicitud fue reiterada en comunicaciones dirigidas al Gobernador de Bolvar, el 14 de febrero y 15 de junio de 1999, indicando los cargos vacantes y las funciones que cumplan las personas que los dejaron. La Administracin Departamental, mediante Resolucin No. 538 del 18 de febrero de 1999 orden el pago de los salarios de los meses de agosto a octubre de 1998 y cesanta definitiva, que fue liquidado como aparece en el comprobante de pago No. 237 del 23 de febrero de la misma anualidad, adeudndole hasta el momento

los intereses moratorios y la sancin legal por el no pago oportuno de los sueldos relacionados. En la liquidacin definitiva no le fueron incluidos los sueldos de noviembre a diciembre de 1998 y enero de 1999; vacaciones pendientes por $1092.259 y primas por $293.291,74, para un total de $3850.994,35 cancelados por proceso ejecutivo que curs en el Juzgado Sptimo Laboral del Circuito de Cartagena, el 15 de diciembre de 1999, por lo que la Administracin Departamental no le cancel a el ex funcionario sus sueldos y prestaciones sociales a tiempo, incurriendo en falla del servicio penada con el pago de salarios moratorios hasta el da en que se hizo efectivo el pago. En respuesta la Administracin Departamental expidi la Resolucin No. 2723 del 9 de agosto de 1999, segn la cual una vez revisadas las novedades en la actual planta de personal de la Gobernacin, se verific que no existe cargo vacante similar o equivalente al que vena desempeando y resuelve reconocerle la indemnizacin con motivo de la supresin del cargo que vena desempeando. No obstante lo anterior, el Departamento de Bolvar ha vinculado personal a cumplir las funciones que desempeaba el actor, en las mismas dependencias y poblaciones. Hasta la fecha al actor, no se le ha cancelado lo correspondiente a la indemnizacin por desvinculacin del cargo, estando inscrito en carrera administrativa, como lo seala la Resolucin No. 2723/99. El Departamento de Bolvar, no ha cumplido con lo preceptuado en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998, ni con lo que el mismo Gobernador orden en la Resolucin No. 2723/99. Finalmente por intermedio de apoderado el actor solicit al Gobernador del Departamento de Bolvar, el reconocimiento y pago de los derechos descritos en stos hechos, sin que el mencionado ente Administrativo haya resuelto nada; se entiende que ha operado el silencio administrativo y que se encuentra agotada la va gubernativa. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes:

Constitucin Poltica, artculos 13, 23, 25, 29, 48, 53, 83, 125; Ley 100 de 1993, artculos 22, 23, 161, 204 y 210; Ley 244 de 1995, artculos 7, 13, 15, 23, 39, 41 y 65; Ley 443 de 1998, artculos 6, 60, 63, 85 y 136. (Fls. 1-7) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Bolvar, declar probada de oficio la excepcin de ineptitud sustantiva de la demanda (Fls. 303-308), con los siguientes argumentos: En el sub-lite se han instaurado, dos tipos de acciones diferentes, una de nulidad y restablecimiento del derecho y otra de reparacin directa, lo cual es improcedente pues no puede pretender el actor que por un lado se le declare la nulidad de un acto administrativo ficto, que surgi por la falta de respuesta de parte de la accionada, donde le solicitaba al Departamento de Bolvar que ordenara la incorporacin a un cargo similar al que desempeaba cuando le fue suprimido el cargo, y que adems se ordene declarar que el Departamento deber pagarle, sueldo, primas, bonificaciones y dems derechos laborales adquiridos desde su desvinculacin hasta su reincorporacin al servicio, as tambin el pago de los salarios de los meses no cancelados durante su trabajo y las sumas insolutas que resulten de la reliquidacin de la cesanta definitiva, incluyendo los factores salariales de los sueldos pendientes, as como los salarios moratorios para ajustar sus valores por no haberse cancelado a tiempo. Resalta que el actor tena a su favor la Resolucin No. 538 del 18 de febrero de 1999, mediante la cual el Gobernador del Departamento de Bolvar le reconoce y liquida la cesanta definitiva, las vacaciones y dems derechos adquiridos, acto este que manifiesta el demandante haber sido legalmente notificado, el cual no impugn en su oportunidad, por tanto qued en firme ya que no ha sido ni revocado, ni anulado. Posterior a esto mediante escrito de 21 de septiembre de 1999 el demandante solicita reconocimiento por reajuste por no haberse considerado en la liquidacin algunos factores, memorial que es ignorado por parte de la Administracin Departamental surgiendo as un acto presunto, que el accionante pretende anular mediante accin de nulidad y restablecimiento del derecho, la que para poder ejercerla ha debido demostrar el agotamiento de la va gubernativa de los actos que le precedieron a ste, es decir, al acto presunto, impugnacin que no se agot, razn por la cual esta accin nace viciada en lo que corresponde al acto demandado.

En cuanto a la solicitud de ordenar a la Administracin Departamental, la reincorporacin del actor, la demandada ya haba manifestado mediante la Resolucin No. 2723 de agosto de 1999, la imposibilidad de reincorporarlo por no existir vacante con el mismo rango, advirtiendo que proceda el Recurso de Reposicin contra dicha decisin, el que no fue interpuesto en tiempo, por lo que qued agotada la va gubernativa, razn por la cual no puede darse trmite a la presente accin.

EL RECURSO El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelacin cuya sustentacin corre de folios 311 a 313, en que solicita se revoque la decisin de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:

No es clara la providencia recurrida cuando manifiesta que efectivamente se reconocen sumas dinerarias por concepto de cesanta y dems rubros prestacionales y que en tal razn la accin sera de reparacin directa y al final sesga el argumento, diciendo que el acto presunto demandado no se impugn, cuando hay copia en el expediente del memorial de agotamiento de la va gubernativa, que no poda hacerse antes de transcurridos los seis meses que da el Decreto 1578 de 1998 a la Administracin para incorporar al actor o indemnizarlo, si fuere el caso. Por lo que es imposible materialmente saber antes de que dicho trmino se cumpla, cul de las dos opciones va a asumir la Administracin Departamental respecto del accionante; por lo que slo al cabo de ello y agotando la va gubernativa como se hizo, es cuando se podra instaurar la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. No poda, ni deba el A-quo pronunciarse acerca de los numerales c) y e) de la segunda pretensin, porque el demandado respondi y en efecto as fue, que haba cancelado las sumas insolutas por concepto de sueldos y prestaciones sociales, mximo cuando dice la misma providencia que el artculo 85 del C.P.C. ordena al Juez sealar los defectos de la demanda cuando hubiere, para que sean subsanados en cinco(5) das, lo que no sucedi al momento de la admisin de la demanda, siendo que es de su resorte tal prevencin, por tanto no poda hacerlo oficiosamente al momento de la sentencia, ya que la demandada no lo adujo como excepcin.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURDICO Se trata de estudiar si efectivamente existe ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulacin de pretensiones o si por el contrario el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo que fue suprimido, porque a su juicio, debe prevalecer su derecho a ser reincorporado por tratarse de un funcionario inscrito en carrera administrativa.

ACTO ACUSADO Acto Administrativo ficto negativo, que se configur por el silencio de la Administracin Departamental, respecto a la peticin presentada el 16 de junio de 1999 por el actor, mediante la cual solicitaba hacer efectivos sus derechos de funcionario de carrera administrativa que opt por la reubicacin, al suprimirse el cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, grado 01, de la Secretara de Talento Humano, mediante Decreto 36 de 1999. (Fl. 15) HECHOS PROBADOS Conforme a la certificacin expedida por el Tcnico de la Secretara de Talento Humano de la Gobernacin del Departamento de Bolvar, qued demostrado que el demandante prest sus servicios a la entidad desde el 14 de enero de 1982 hasta el 21 de enero de 1999 y que el ltimo cargo desempeado fue como Profesional Universitario, Cdigo 340-01 de la Secretara del Talento Humano. (Fls. 38-39) La Comisin Departamental del Servicio Civil del Departamento de Bolvar, certific que el actor fue inscrito en el escalafn de la Carrera Administrativa, mediante Resolucin No. 268 del 5 de marzo de 1996, en el cargo de Profesional Universitario, Cdigo 3005, Grado 06, de la Gobernacin de Bolvar. (Fls. 17 y 26) Conforme al Decreto No. 36 del 21 de enero de 1999, el Gobernador del Departamento de Bolvar, suprimi el cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340-01, desempeado por el actor. (Fls. 20-21)

El Secretario de Talento Humano, mediante comunicacin del 21 de enero de 1999, le inform al demandante que: () Mediante Decreto No. 36 del 21 del mes de ENERO de 1999, el cargo o empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO Cdigo 340-01 de la SECRETARIA DEL TALENTO HUMANO, el cual vena desempeando fue suprimido de la Planta de Personal. () Si su nombre se encuentra inscrito en el escalafn de Carrera Administrativa, le manifiesto el derecho que le asiste de optar entre percibir el reconocimiento y pago de una indemnizacin o la de tener un tratamiento preferencial para ser nombrado dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de supresin de su empleo, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos de existir un cargo similar o equivalente. () (Fl. 8) Por su parte el actor, en escrito dirigido al Secretario de Talento Humano de la Gobernacin del Departamento de Bolvar, el da 26 de enero de 1999, le inform, su decisin de optar por tener un tratamiento preferencial de ser reubicado en un cargo similar o equivalente al que vena desempeando. (Fl. 9) Y el 16 de febrero del mismo ao, el demandante le comunico al Gobernador del Departamento de Bolvar, lo siguiente: En atencin a la Carrera Administrativa, me enter que en la Planta de Personal de la Secretara del Talento Humano, existe una vacante y es un cargo similar al que yo vena desempeando, () Profesional Universitario y que pertenece a la Secretaria de Agricultura de la Gobernacin de Bolvar. () (Fl. 10) De folios 11 a 14 obra la Resolucin No. 538 del 18 de febrero de 1999, suscrita por el Gobernador del Departamento de Bolvar, por la cual se le reconocen y pagan las cesantas definitivas al demandante. El da 16 de junio de 1999, la parte actora presenta un nuevo derecho de peticin ante el Gobernador del Departamento de Bolvar, solicitando hacer efectivos sus derechos de empleado de Carrera Administrativa que opt por la reubicacin. (Fl. 15) Por Resolucin No. 2723 del 9 de agosto de 1999, el Secretario de Talento Humano del Departamento de Bolvar, da respuesta a la anterior peticin, indicndole que una vez revisadas las novedades en la actual planta de personal de la Gobernacin, se verific que no existe cargo vacante similar o equivalente al que vena desempeando, como consecuencia debe procederse a reconocer y liquidar la indemnizacin que le corresponde en los trminos previstos en los artculos 137 y 140 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998. (Fls. 18-19)

ANLISIS DE LA SALA Con fundamento en el anterior material probatorio, la Sala observa que no existe duda respecto que el Decreto 36 del 21 de enero de 1998 determin la supresin del empleo de Profesional Universitario, Cdigo 40-01 en la Secretaria de Talento Humano de la Planta de la Gobernacin de Bolvar el cual era ocupado por el demandante. (Fls. 20-21) y mediante la Resolucin No. 2723 del 9 de agosto de 1999 (Fls. 18-19), la Administracin Departamental resolvi la peticin presentada por el actor el da 16 de junio de 1999 (Fl. 15), en procura de ser reincorporado a la Planta de Personal, negndo tal solicitud y orden el pago de la correspondiente indemnizacin, como lo manda el artculo 39 de la Ley 443 de 1998, es decir, que resulta inexistente el alegado silencio administrativo toda vez que el demandante obtuvo respuesta expresa al mismo. Estos actos no fueron demandados, pudindolo ser para que el Juez Contencioso Administrativo pudiera determinar su legalidad respecto de la no incorporacin del Actor; por tal razn, no pueden ser controlados.

Se anota que cuando un empleado de carrera sostiene que por estar inscrito deba indiscutiblemente ser incorporado, reestructuracin de plantas de personal dado que en los casos de pueden suprimirse empleos y ser

retirados algunos funcionarios, deber impugnar el acto que presuntamente le caus la lesin y demostrar su derecho para lo cual debe probar su mejor derecho respecto de uno o algunos de los que fueron incorporados.

Tambin es posible, como en otros casos ha ocurrido, que se demanden los actos de supresin del empleo que desempeaba el actor, en ese evento, deben precisarse los cargos o causales de anulacin que lo pueden afectar. Pero en el caso de autos no fueron demandados.

Esta Corporacin con los mismos argumentos ha reiterado que en casos como el que se analiza slo procede fallo inhibitorio; entre ellos se recuerda la sentencia del 10 de septiembre de 1995, expediente 9980, M.P. Dra. Clara Forero de Castro, Actor, Jos Trinidad Nez, se dijo: () Si el actor pretenda su reintegro al cargo, cualquier ataque contra la decisin de retiro debi dirigirlo contra los actos que realmente lo afectaron y no contra la comunicacin de los mismos como lo fue el oficio acusado. No porque entre ellos se conformara un acto complejo, como lo afirm el Tribunal, sino porque la Resolucin de incorporacin se expidi

en virtud de la facultad que le fue otorgada al Gerente, la que a su vez se ajust al Acuerdo 05 de 1993. () El A-quo err al fundamentar su inhibicin respecto de las pretensiones del

reconocimiento y pago de la indemnizacin, salarios y prestaciones adeudados para los meses de octubre a diciembre de 1998 y enero de 1999, as como la liquidacin definitiva de las cesantas por cuanto la peticin aludida por el actor no hace referencia a la reclamacin con relacin a alguno de estos puntos. Se considera que la demanda es inepta respecto de estas pretensiones porque, en el proceso no existe acto que enjuiciar debido a que no se reclam expresamente su nulidad, toda vez que con el acto administrativo ficto negativo por silencio de la Administracin respecto de la peticin de 16 de junio de 1999, lo nico que pretende el actor es revivir trminos.

Marginalmente se anota que, obran pruebas como las Resoluciones Nos. 238 del 18 de febrero de 1999, que ordena el reconocimiento y pago de la cesanta definitiva (Fls. 11-14) y la 2723 del 9 de agosto de 1999 (Fls. 18-19) por la cual se dispuso el reconocimiento y pago de la indemnizacin por supresin del cargo en la suma de $3489.430.12 y adicionalmente el actor afirma tanto en la demanda como en el recurso de apelacin que los salarios y prestaciones adeudados por los perodos ya enunciados fueron cancelados por la accionada, como consecuencia de un Proceso Ejecutivo que instaur en su contra.

En este orden de ideas, se confirmar el fallo de primera instancia que declar probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda y consecuencialmente se inhibi de fallar el fondo del caso.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin "B", administrando Justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA CONFRMASE la sentencia del 27 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolvar, que declar probada de oficio la excepcin de ineptitud

sustantiva de la demanda y en consecuencia se inhibi para resolver de fondo la controversia incoada por ngel Surez Peteron contra el Departamento de Bolvar. Ejecutoriada esta providencia devulvase el expediente al Tribunal de origen. Cpiese, notifquese y cmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.

BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS