ACTO DE INSUBSISTENCIA Efectos a partir del momento en que materialmente se ejecute Es de precisar que las caractersticas de un cargo de libre

e nombramiento y remocin, confianza, manejo y direccin, pueden generar situaciones sui generis al momento de la terminacin de la relacin administrativo laboral pues, si bien es cierto la declaratoria de insubsistencia implica el rompimiento del vnculo, en algunos casos es preciso, e incluso requerido por la entidad, que el funcionario saliente no deje sus funciones hasta tanto la entidad haya nombrado o encargado a otro empleado que las asuma, so pena de generar traumatismos en el servicio. Esta es la razn por la cual se ha aceptado que en determinadas circunstancias los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario surten efectos a partir del momento en que materialmente se ejecutan. Al respecto, sostiene la accionante que tiene derecho a que le sean reconocidos sus derechos laborales y prestacionales por haber continuado desempeando con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento el cargo de Subgerente Administrativo, Cdigo 0136, en el Hospital San Rafael, E.S.E., de Fusagasug, Cundinamarca. PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES Aplicacin a quien ejerce funciones con consentimiento de la administracin / INDEMNIZACION POR DESEMPEO DE FUNCIONES Se determina por la asignacin salarial al momento de la insubsistencia. Desempeo del cargo con posterioridad a la declaracin de insubsistencia An cuando el principio de la primaca de la realidad sobre las formalidades ha sido aplicado en reiteradas oportunidades ante la comprobacin de lo que se ha denominado contrato realidad, su mbito de proteccin no se limita a dichas situaciones. En cada caso le corresponde al juez analizar las circunstancias planteadas en aras de determinar si se puede, en virtud de la aplicacin del mismo, proteger los derechos de quien, a pesar de no acreditar las condiciones para ser catalogado empleado pblico, ha desempeado funciones con anuencia y consentimiento de la administracin. Con base en lo expuesto, atendiendo al principio de primaca de la realidad sobre las formas, debe ordenarse que la entidad durante el tiempo comprendido entre el 9 de agosto de 1996 y el 27 de los mismos mes y ao, reajuste el reconocimiento salarial efectuado mediante la resolucin No. 1240 de 1996 atendiendo todos los factores que determinaban su asignacin salarial al momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento. La suma le ser pagada a ttulo de indemnizacin por los servicios prestados. INTERES DE MORA SOBRE CESANTIAS Determinacin. Conteo del trmino As, el trmino con el que cuenta la administracin para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesanta es de sesenta y cinco (65) das hbiles siguientes al da de la presentacin de la solicitud de su reconocimiento. Este trmino comprende quince (15) das hbiles para expedir la Resolucin de liquidacin de las cesantas definitivas, cinco (5) das hbiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) das hbiles para efectuar el pago de la prestacin social. No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnizacin por la falta de pago oportuno de cesantas se genere slo ante el incumplimiento del trmino de 45 das contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejara desamparado al ex servidor en el evento en que la administracin tarde ms de los 15 das para expedirlo. Tal

como se mencion anteriormente, el trmino de los 65 das hbiles con el que cuenta la administracin para efectuar el pago efectivo de las cesantas, se contabiliza a partir de la fecha en que se realiza la solicitud por parte del interesado, si esta rene los requisitos necesarios para su reconocimiento. FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 ARTICULO 1 / LEY 244 DE 1995 ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN SEGUNDA SUBSECCIN B Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Bogot D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008). Radicacin nmero: 25000-23-25-000-1998-02344-01(8001-05) Actor: FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT Demandado: HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DE FUSAGASUGA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de agosto de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de San Andrs, Providencia y Santa Catalina neg las pretensiones formuladas por la seora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT, en la demanda incoada contra el HOSPITAL SAN RAFAEL, E.S.E., de Fusagasug, Cundinamarca. La demanda En ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho

consagrada en el artculo 85 del C.C.A., la seora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT solicit al Tribunal Administrativo de Cundinamarca 1 declarar la nulidad del oficio No. 0023 LPDP de 16 de marzo de 1998, proferido por la
1

Mediante providencia de 1 de septiembre de 2003, obrante a folio 84 del cuaderno principal, la Subseccin D, Seccin Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca envi el proceso al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrs para fallo, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. 1936 de 13 de agosto de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Gerente del Hospital accionado, que le neg el reconocimiento salarial y prestacional incoado el 2 de marzo de 1998. Como consecuencia de la anterior declaracin, a ttulo de restablecimiento del derecho, solicit el reconocimiento y pago de salarios, primas tcnica, de navidad y de servicios, subsidio de alimentacin y transporte, bonificaciones, vacaciones, viticos, cesantas y los dems que correspondan al cargo ejercido, por el perodo comprendido entre el 15 de julio y el 11 de agosto de 1996; lo dejado de percibir por concepto de asignacin mensual del 12 al 28 de agosto de 1996; un da de salario no remunerado correspondiente al 28 de agosto de 1996; las cesantas causadas durante la totalidad de la relacin laboral, sus intereses y sanciones de ley por mora en su reconocimiento y pago; la indexacin o revaluacin judicial de las sumas adeudadas y de los valores pagados por la entidad en virtud de las resoluciones Nos. 021 D de 22 de febrero de 1997 y 011 K de 5 de febrero de 1997, de acuerdo con el ndice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; y los intereses de acuerdo con lo establecido en el artculo 177 del C.C.A. Adicionalmente solicit que se declare que no ha existido solucin de continuidad en la relacin laboral desde la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento hasta cuando se haga efectivo el pago de los derechos reclamados. Bas su petitum en los siguientes hechos: Ingres al servicio del Hospital San Rafael, E.S.E., de Fusagasug,

Cundinamarca, el 22 de marzo de 1995, en el cargo de Jefe de Seccin Administrativa.

Con posterioridad fue designada para desempear el cargo de Subgerente Administrativo, cdigo 0136. Mediante Resolucin No. 1649 de 15 de julio de 1996, notificada el 18 de los mismos mes y ao, se declar insubsistente su nombramiento.

A pesar de lo anterior continu realizando sus labores habituales hasta el da en que su reemplazo asumi el cargo, el 12 de agosto de 1996, y, con posterioridad, hasta el 28 de agosto del mismo ao, fecha en la que finaliz la entrega del cargo. El hospital accionado omiti, al efectuar la liquidacin de sus acreencias laborales, reconocerle un da de trabajo efectivo, el 28 de agosto de 1996, y el salario y las prestaciones causadas entre el 15 de julio y el 11 de agosto de 1996. El 2 de marzo de 1998 solicit el reconocimiento de los derechos que son objeto de la presente accin. Mediante oficio No. 0023 LPDP de 16 de marzo de 1998, el hospital accionado le neg el reconocimiento incoado. El Hospital San Rafael, E.S.E, de Fusagasug, Cundinamarca, afirm haber ordenado el pago de cesantas y otros factores. Sin embargo estas sumas no han sido entregadas. El Hospital accionado se transform en Empresa Social del Estado.

Las normas violadas De la Constitucin Poltica, los artculos 2, 13, 25, 53 y 228. La Ley 4 de 1966. Del Decreto 2922 de 1966, los artculos 1 y 2. Del Decreto 3135 de 1968, los artculos 8 y 17. El Decreto 3148 de 1968. El Decreto 1848 de 1969. Del Decreto 1042 de 1978, los artculos 42, 49 y 97. Del Decreto 1045 de 1978, los artculos 8, 21, 33 y 45. De la Ley 52 de 1975, el artculo 1. De la Ley 10 de 1990, el artculo 30. La Ley 50 de 1990.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de 11 de agosto de 2004, neg las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 91 a 98 del cuaderno principal): La normatividad constitucional slo puede ser quebrantada cuando los cnones legales que la desarrollan resultan vulnerados. Al no referirse la demanda a los preceptos legales que originaron de manera indirecta el quebrantamiento de las normas constitucionales no se pueden analizar los argumentos de inconstitucionalidad planteados por la parte demandante. La declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no implica la suspensin o interrupcin de funciones sino la terminacin definitiva del vnculo laboral. A partir del 15 de julio de 1996, en virtud de lo establecido en la Resolucin No. 01649 de la misma fecha, ces el vnculo laboral de la accionante con el hospital accionado. A pesar de que el Hospital San Rafael de Fusagasug, E.S.E., le reconoci a la accionante, mediante la Resolucin No. 1240 de 4 de septiembre de 1996, la suma de $1972.433,oo por los servicios prestados entre el 15 de julio y el 27 de agosto de 1996 ello no le otorga nuevamente la condicin de empleada pblica, calidad que slo se adquiere cuando () se profiere un acto administrativo que ordene la respectiva designacin, que tome posesin del cargo, que la planta de personal contemple el empleo, y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio, (). Agreg: (...) Existe por lo tanto, solucin de continuidad en el caso que se estudia puesto que con la declaratoria de insubsistencia, se repite, se rompi el vnculo laboral con la entidad, y el hecho de que se le hayan reconocido los servicios pertinentes a la entrega del cargo no significa que exista una revinculacin de la ex funcionaria, ni incorporacin, ni nuevo nombramiento ni nada parecido..

El recurso de apelacin

Mediante escrito de 1 de noviembre de 2005 la parte demandante sustent el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 107 a 111 del cuaderno principal): El juez de primera instancia confundi los actos de cesin o entrega del cargo con los relacionados con la labor habitual, los cuales se llevaron a cabo hasta el da en que se inici la verificacin de los primeros. La entrega efectiva del cargo slo fue posible durante el perodo comprendido entre el 16 y el 27 de agosto de 1996 por causa imputable a la administracin, en razn a que no se haba nombrado su reemplazo. Al no haberse designado al funcionario que continuara desempeando las labores propias del cargo, la accionante debi ejercerlas hasta el 15 de agosto de 1996, () lo cual obliga al reconocimiento de factores salariales y prestacionales, durante este lapso.. De considerarse que el vnculo laboral de la accionante se extingui el 14 de julio de 1996 es aplicable la figura del empleado de hecho o de investidura irregular estudiado por el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones. En virtud de lo establecido en los artculos 53 y 228 de la Constitucin Poltica es necesario que se reconozcan las reclamaciones salariales y prestacionales incoadas. Teniendo en cuenta que el hospital accionado le reconoci a la accionante el auxilio de cesanta mediante la Resolucin No. 048 K de 15 de julio de 1997, fuera del trmino legal establecido, es preciso que se condene al pago de la indemnizacin establecida en la Ley 244 de 1995. Al respecto agreg la recurrente:

() por un lapsus involuntario en el numeral sexto de las pretensiones de la demanda, al solicitarse la declaratoria de no solucin de continuidad, se cit en su lugar el decreto 797 de 1949, ajeno a la naturaleza del derecho en debate, razn por la cual tambin aqu se solicita de los Honorables Magistrados tener en cuenta la realidad sustancial por los hechos en litigio y se d aplicacin al artculo segundo de la Ley 244 de 1995, ya citada..

Consideraciones de la Sala El problema jurdico por resolver Consiste en dilucidar si la accionante tiene derecho a los salarios y prestaciones reclamados por haber ejercido las funciones propias del cargo de Subgerente Administrativo, cdigo 0136 del Hospital San Rafael de Fusagasug, con posterioridad a la fecha en que su nombramiento se declar insubsistente y, adems, si se le debe una indemnizacin por el supuesto pago tardo de sus cesantas. Hechos probados Mediante Resolucin No. 0722 de 22 de marzo de 1995, proferida por el Jefe del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, la seora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT fue nombrada para ejercer el cargo de Jefe Seccin Administrativa, Cdigo 271545, del Hospital Regional San Rafael de Fusagasug (Fl. 26 del cuaderno principal). El 24 de marzo de 1995, de conformidad con lo establecido en el Acta No. 079, la accionante tom posesin del mencionado cargo (Fl. 27 del cuaderno principal). Por Resolucin No. 000243 de 12 de febrero de 1996 fue incorporada a la nueva planta de personal del la E.S.E., Hospital San Rafael de Fusagasug, en el cargo de Subgerente Administrativa, Cdigo 0136. Mediante Resolucin No. 01649 de 15 de julio de 1996, proferida por el Jefe del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca (e), se declar insubsistente su nombramiento (Fl. 7 del cuaderno principal).

El proceso de entrega de fondos y bienes de la accionante a su sucesor se realiz entre el 16 de agosto de 1996 y el 27 de los mismos mes y ao (Fls. 28 a 39 del cuaderno principal). Por Resolucin No. 1240 de 4 de septiembre de 1996, la Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Rafael de Fusagasug, le reconoci a la seora DAZA DE BETANCOURT, por los servicios prestados del 15 de julio al 27 de agosto de 1996, la suma de $1.972.433,oo, m/cte., con la siguiente motivacin (Fl. 40 del cuaderno principal): 1. Que la doctora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT prest sus servicios al Hospital San Rafael de Fusagasug, desempeando en cargo de SUBGERENTE ADMINISTRATIVO, Cdigo 0136, durante el tiempo comprendido entre el 15 de julio al 27 de agosto/96, realizando las actividades pertinentes a la entrega del cargo. 2. Que la liquidacin y pago debe hacerse con base en una asignacin mensual de UN MILLON TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECISEIS PESOS (1.376.116.oo) MCTE., fijada en el Plan de cargos y Asignaciones de esta institucin para el cargo de SUBGERENTE ADMINISTRATIVO Cdigo 0136. 3. Que el reconocimiento y pago se har con cargo a sueldo de Personal Supernumerario.(...). Con Resolucin No. 049 K de 15 de julio de 1997, la Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Rafael de Fusagasug, reconoci y orden pagar a la accionante la suma de $1.305.314,oo, m/cte, por concepto de auxilio de cesanta definitiva e intereses sobre el mismo, causados durante el perodo comprendido entre el 24 de marzo de 1995 y el 14 de julio de 1996 (Fls. 42 y 43 del cuaderno principal). El 2 de marzo de 1998 la seora DAZA DE BETANCOURT solicit al hospital accionado el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que son objeto de la presente accin (Fls. 2 a 4 del cuaderno principal). El 16 de marzo de 1998, mediante oficio 0023 LPDP, la Gerente de la entidad accionada neg la solicitud incoada (Fls. 5 y 6 del cuaderno principal). Anlisis de la Sala El tema objeto de anlisis ser abordado a la luz de las nociones de empleo pblico, insubsistencia del cargo y el principio de primaca de la realidad sobre las formas. Adicionalmente se afrontar el tpico referente la indemnizacin por pago tardo del auxilio de cesantas, regulado por la Ley 244 de 1995.

1. Del empleo pblico La regulacin del empleo est inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitucin Poltica de 1991: Artculo 122. No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carcter remunerado se requiere que estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le incumben ... . Artculo 123. () Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento.. De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones: I. II. No hay empleo pblico sin funciones; Todo empleo pblico debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente2; IV. La titularidad para ejercer el empleo se adquirir slo a partir de la posesin del mismo. De la consagracin del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrtico surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuracin y determinacin, como

III.

Caracterstica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artculo 189, 7 del artculo 305, y 7 del artculo 315 de la Constitucin Poltica.

aquellos que hacen relacin a la clasificacin 3 y nomenclatura4, y a la fijacin de las calidades a ser acreditadas por los interesados en su desempeo. Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artculo 125 de la Constitucin Poltica, por regla general, los empleos en el Estado son de carrera, excepcionalmente, entre otras posibilidades, pueden ser de libre nombramiento y remocin. Estos ltimos encuentran su razn de ser en la existencia de funciones que demandan una alta direccin, representacin y confianza. La provisin de un cargo de libre nombramiento y remocin, mediante nombramiento ordinario, as como el retiro del mismo, a travs de la declaratoria de insubsistencia, es una facultad discrecional radicada en el nominador, la cual se entiende ejercida en aras del buen servicio. Frente a los actos administrativos expedidos en virtud de la facultad de libre nombramiento y remocin, v. gr. el de declaratoria de insubsistencia, el interesado no est obligado a agotar va gubernativa pues no estn sometidos a la primera parte del Cdigo Contencioso Administrativo5. Finalmente es de precisar que las caractersticas de un cargo de libre nombramiento y remocin, confianza, manejo y direccin, pueden generar situaciones sui generis al momento de la terminacin de la relacin administrativo laboral pues, si bien es cierto la declaratoria de insubsistencia implica el rompimiento del vnculo, en algunos casos es preciso, e incluso requerido por la entidad, que el funcionario saliente no deje sus funciones hasta tanto la entidad haya nombrado o encargado a otro empleado que las asuma, so pena de generar traumatismos en el servicio.

En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Crdoba Trivio se hizo referencia a la clasificacin del empleo pblico en los siguientes trminos: La clasificacin hace alusin a la forma de organizacin de los empleos pblicos en diferentes grupos. Dicha clasificacin tiene su origen en la Constitucin o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificacin atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de eleccin popular, de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los dems que determine la ley. Una manera de clasificacin tradicional que contempla la ley es por niveles jerrquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificacin se adoptan otras medidas como la determinacin del rgimen salarial, el sistema de seleccin y el rgimen de competencia y responsabilidades de los servidores pblicos.
4

En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refiri a la nomenclatura en los siguientes trminos: La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominacin) y/o dgitos (cdigo numrico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los dems.. 5 Artculo 1 del Cdigo Contencioso Administrativo: Las normas de esta parte primera del Cdigo (...) Tampoco se aplicarn para ejercer la facultad de libre nombramiento y remocin..

Esta es la razn por la cual se ha aceptado que en determinadas circunstancias los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario surten efectos a partir del momento en que materialmente se ejecutan 6. Al respecto, sostiene la accionante que tiene derecho a que le sean reconocidos sus derechos laborales y prestacionales por haber continuado desempeando con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento el cargo de Subgerente Administrativo, Cdigo 0136, en el Hospital San Rafael, E.S.E., de Fusagasug, Cundinamarca. Con el objeto de determinar la procedencia de estas reclamaciones, se precisa resaltar la siguiente informacin, extrada del material probatorio obrante al expediente: Mediante acto administrativo del 15 de julio de 1996 se declar insubsistente el nombramiento de la accionante, quien desempeaba un cargo de libre nombramiento y remocin. Este acto, a pesar de que en su artculo segundo expres: () rige a partir de la fecha de su expedicin., slo fue puesto en conocimiento de la accionante el 18 de los mismos mes y ao7. El hospital accionado le reconoci las prestaciones sociales a la seora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT hasta el 14 de julio de 1996 por considerar que hasta la mencionada fecha estuvo vigente su vnculo laboral.

As lo ha sostenido esta Corporacin en reiteradas providencias en donde ha analizado la caducidad de la accin cuando el acto demandado es el que declara la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remocin: (...)Aplicando la norma transcrita al asunto sub jdice se tiene que la demanda fue presentada fuera de la oportunidad otorgada por la ley pues el acto que retir del servicio a la actora fue ejecutado el 31 de octubre de 2001 (folio 9), por ende, la demandante tena como plazo para demandar del 1 de noviembre de 2001 al 1 de marzo de 2002, cmo demand el 15 de marzo de 2002 (folio 8) lo hizo despus de vencido el plazo de caducidad otorgado por el artculo 136 del C.C.A. (...). Auto del 5 de agosto de 2004, radicado interno No. 5968-2003, con ponencia de quien ahora lo es en el presente asunto. Al respecto ver tambin el Auto de 3 de septiembre de 1996, expediente No. S-636, Actor: Hernn Vega Vargas, Magistrado Ponente Carlos Betancur Jaramillo: ... a) El acto que declar insubsistente al seor Vega Vargas es acto administrativo de aquellos que se dan a conocer por la va de la ejecucin, la cual se cumpli el 16 de febrero de 1995. De tal manera que para efectos de la caducidad tena que tomarse este fecha, sin importar que la administracin le hubiera comunicado con anterioridad la decisin de removerlo del cargo. (...). 7 A pesar de que no obra prueba de este trmite, la parte actora y la accionante aceptan que en esta fecha la seora DAZA DE BETANCOURT se enter del acto de insubsistencia.

Del 15 de julio al 27 de agosto de 1996, mediante acto administrativo, la entidad le reconoci, con cargo a sueldo de personal supernumerario, la suma de $1.376.116,oo. Obrante a folio 41 del cuaderno principal reposa constancia expedida por la Gerente del Hospital San Rafael de Fusagasug, segn la cual la accionante prest sus servicios entre el 15 de julio y el 27 de agosto de 1996. De lo anterior se puede concluir que, tal como lo sostuvo la demandante, con posterioridad al 14 de julio de 1996 desempe las funciones propias del cargo. Esta situacin se entiende en la medida en que por la naturaleza de las funciones, manejo de recursos y bienes, era necesario que otro funcionario asumiera las obligaciones y responsabilidades propias del cargo.

Si bien el acto de insubsistencia se expidi el 15 de julio de 1996 no surti sus efectos inmediatamente pues, tal como lo acept la entidad demandada, la actora continu laborando con posterioridad a esa fecha.

Por este motivo, en criterio de la Sala, el Hospital San Rafael de Fusagasuga debi reconocer la vinculacin laboral de la accionante con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, durante el tiempo en que continu ejerciendo sus funciones.

El perodo a reconocer, sin embargo, no puede extenderse ms all de la fecha a partir de la cual su reemplazo asumi el cargo, pues desde ese momento se ejecut el acto de insubsistencia o de remocin de la accionante. No poda ser de otra manera por cuanto no podra aceptarse que dos o ms personas desempearan simultneamente un mismo cargo. Segn la actora su reemplazo se posesion en el cargo de Subgerente Administrativo, Cdigo 01368, el 12 de agosto de 1996, pero, segn la accionada en el escrito de contestacin de la demanda, ello sucedi el 9 de agosto de 1996:
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El seor ELISEO FLREZ BOHRQUEZ.

() Mediante Resolucin No 001650 del Quince (15) de Julio de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996) emanada por la Jefatura del Servicio

Seccional de Salud de Cundinamarca, fue nombrado como nuevo Subgerente Administrativo Cdigo 0136, el Doctor ELISEO FLOREZ (sic) BOHORUQEZ (sic), posteriormente la Gerente de La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUG, nombra al Doctor ELISEO FLOREZ (sic) BOHORQUEZ (sic) en el cargo de Subgerente Administrativo, posesionndose mediante acto No. 2343 del Nueve (9) de Agosto de Mil novecientos Noventa y seis (1996) fecha en la cual su nombramiento surte efectos fiscales.. A pesar de que ni la parte actora ni la parte accionada allegaron la mencionada acta de posesin del seor ELISEO FLREZ BOHRQUEZ, los datos mencionados por el Hospital ofrecen credibilidad, dado el recuento de los hechos y la precisin con la que fueron expuestos dando los nmeros de los actos administrativos y sus fechas, razn por la cual se tendr como fecha de posesin efectiva el 9 de agosto de 1996. Por lo anterior esta Sala concluye que entre el 15 de julio y el 8 de agosto de 1996 la actora estuvo vinculada a la entidad en calidad de empleada de libre nombramiento y remocin, en el cargo de Subgerente Administrativo, cdigo 0136, razn por la cual es viable que durante dicho perodo la entidad le reconozca el salario y las prestaciones legales reclamadas, descontando de lo adeudado la suma que durante el mismo lapso le reconoci a ttulo de remuneracin mediante la Resolucin No. 1240 de 4 de septiembre de 1996. A la misma conclusin se llegara si, en gracia de discusin, se aceptara, como lo sugiere la entidad, que la accionante labor del 14 de julio al 9 de agosto de 1996 en calidad de supernumerario9 pues esta condicin no exime al empleador del reconocimiento de derechos salariales y prestacionales. Al respecto sostuvo el
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En este punto sostuvo el Hospital accionado en el acto administrativo cuya legalidad se revisa: A partir del 15 de Julio de 1996, fecha en la cual se expidi la Resolucin No. 1649 por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la funcionaria, estuvo vigente el vnculo legal de la mencionada Seora con esta Empresa. Mediante Resolucin No 1240 de Septiembre 4 de 1996. Se (sic) reconoci a la Seora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT servicios prestados durante el tiempo comprendido entre el 15 de Julio al 27 de Agosto de 1996 por la realizacin de actividades pertinentes a la entrega del cargo. Por lo tanto en ningn momento se ha dejado de cancelar un mayor salario ya que el reconocimiento de sus servicios durante este lapso de tiempo se llev a cabo de acuerdo con lo prescrito en el articulo 83 del Decreto 1042 de 1978. (Fl. 5 del cuaderno principal). Negrilla fuera de texto.

Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin A, en sentencia del 8 de febrero de 2007, actor: Luis Fernando Restrepo Rodrguez, Magistrado Ponente Jaime Moreno Garca: 1.- (...) 3.- La vinculacin de supernumerarios no es bice para eludir el cumplimiento de las prestaciones sociales legales. Del recuento probatorio anterior y con fundamento en los lineamientos legales y jurisprudenciales anteriores, la Sala confirmar la decisin del Tribunal que reconoce a favor del actor las vacaciones y primas de servicios causadas en los perodos en los cuales fue vinculado como supernumerario, por as haberlo solicitado expresamente en el captulo de pretensiones de la demanda, siendo el primero de los nombramientos el 1 de julio de 1998 y el ltimo el que se produjo el 17 de junio de 1999, para lo cual se debe excluir, obviamente, la suma que por concepto de cesantas definitivas ya le fue pagada, segn consta en la certificacin. En relacin con el reconocimiento del reajuste salarial solicitado por la demandante por el perodo comprendido entre el 9 y el 27 de agosto de 1996, cuando finaliz el proceso de entrega del cargo, se efectan las siguientes precisiones: Dispone el artculo 53 de la Constitucin Poltica que El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; ; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ; () negrilla fuera de texto. Este principio, que obedece a la especial proteccin del trabajo en la Constitucin Poltica de 1991, permite que, v. gr. se resarzan los

perjuicios ocasionados por la administracin a personas que, a pesar de haber sido vinculadas a la misma bajo la modalidad contractual de prestacin de servicios, acreditan los elementos que configuran una verdadera relacin laboral 10. Sobre este tpico, en el caso especfico mencionado, ha sigo extensa la

jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de aclarar que el hecho de

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Subordinacin, prestacin personal del servicio y remuneracin como contraprestacin a la misma.

que se compruebe la existencia de una relacin laboral con la administracin no le otorga a la persona la calidad de empleado pblico, en virtud de las condiciones que constitucional y legalmente se han establecido para el acceso al ejercicio de un cargo pblico, pero le permite obtener a ttulo de indemnizacin, por el perjuicio ocasionado el equivalente a las prestaciones sociales que dej de percibir. An cuando el principio de la primaca de la realidad sobre las formalidades ha sido aplicado en reiteradas oportunidades ante la comprobacin de lo que se ha denominado contrato realidad, su mbito de proteccin no se limita a dichas situaciones. En cada caso le corresponde al juez analizar las circunstancias planteadas en aras de determinar si se puede, en virtud de la aplicacin del mismo, proteger los derechos de quien, a pesar de no acreditar las condiciones para ser catalogado empleado pblico, ha desempeado funciones con anuencia y consentimiento de la administracin. Esta es precisamente la situacin que se genera en el presente asunto, pues si bien no puede sostenerse que durante el perodo comprendido entre el 9 de agosto de 1996 y el 27 de los mismos mes y ao la actora estuvo vinculada a la entidad como funcionaria tampoco se puede desconocer que realiz labores propias del cargo y del empalme del mismo, las cuales deben ser objeto de indemnizacin por parte de la administracin. Bajo esta perspectiva la accionante solicita, se reitera, slo el reajuste del salario reconocido por la administracin mediante la Resolucin No. 1240 de 4 de septiembre de 1996, en los siguientes trminos:

Mayor valor dejado de cancelar por concepto de asignacin mensual correspondiente a los factores que constituyeron bsicamente el salario de la seora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT (Sueldo, prima tcnica, subsidio de alimentacin y transporte) causada durante el lapso comprendido del 12 al 28 de agosto de 1996, en que se verific la entrega..

Con base en lo expuesto, atendiendo al principio de primaca de la realidad sobre las formas, debe ordenarse que la entidad durante el tiempo comprendido entre el 9 de agosto de 1996 y el 27 de los mismos mes y ao, reajuste el reconocimiento salarial efectuado mediante la resolucin No. 1240 de 1996 atendiendo todos los

factores que determinaban su asignacin salarial al momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento. La suma le ser pagada a ttulo de indemnizacin por los servicios prestados. No se acceder al reconocimiento salarial del 28 de agosto de 1996 por cuanto la accionante no acredit haber desempeado las funciones propias del cargo de Subgerente Administrativo del hospital accionado en dicha fecha. Establecido lo anterior es preciso aceptar que durante el periodo comprendido entre el 15 de julio de 1996 y el 9 de agosto del mismo ao no hubo solucin de continuidad en el vnculo laboral de la accionante. A partir de esta fecha, por el contrario, al no configurarse los requisitos para el ejercicio de un cargo pblico no se puede acceder a declarar la continuidad solicitada. 2. De la indemnizacin por mora en el pago del auxilio de cesanta La ley establece mecanismos para garantizar que al servidor pblico cuyo vnculo laboral se da por terminado se le paguen las cesantas a las que tiene derecho de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administracin. Ello obedece a la especial proteccin que tiene el trabajo en el sistema jurdico colombiano. Como forma de contrarrestar los efectos negativos que en la mayora de situaciones tiene la separacin de un empleo o puesto de trabajo el legislador quiso establecer un trmino perentorio dentro del cual la entidad empleadora debe reconocer y pagar las cesantas definitivas al ex servidor pblico 11, so pena de generarse una sancin moratoria a su cargo. As lo dispone el texto inicial del artculo 1 de la Ley 244 de 1995, 12 Por medio de la cual se fijan trminos para el pago oportuno de

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En exposicin de motivos del proyecto de Ley que a la postre se convirti en Ley 244 de 1995, se precis: (...) Si bien es cierto el inciso tercero del artculo 53 de la Constitucin Nacional establece que ... el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales ... ello no significa que las dems prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias (...) Gaceta del Congreso 225 de 1995, pgina 1. 12 Vigente para la fecha de los hechos, en razn a que el artculo fue subrogado por el artculo 4 de la Ley 1071 de 2006: (...) Dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la presentacin de la solicitud de liquidacin de las cesantas definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantas, deber expedir la resolucin correspondiente, si rene todos los requisitos determinados en la ley (...).

cesantas para los servidores pblicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.: (...) Dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la presentacin de la solicitud de liquidacin de las Cesantas Definitivas, por parte de los servidores pblicos de todos los rdenes, la entidad patronal deber expedir la Resolucin correspondiente, si rene todos los requisitos determinados en la Ley. PARGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud est incompleta, deber informrselo al peticionario dentro de los diez (10) das hbiles siguientes al recibo de la solicitud, sealndole expresamente qu requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deber ser resuelta en los trminos sealados en el inciso primero de este artculo.. Diario Oficial. Ao CXXXI. N. 42171. 29, diciembre, 1995. Pg.. 13. En caso de incumplimiento de dicha obligacin, la misma norma prev, en su artculo 213, el reconocimiento y pago de una indemnizacin por mora 14: La entidad pblica pagadora tendr un plazo mximo de cuarenta y cinco (45) das hbiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidacin de las cesantas definitivas del servidor pblico, para cancelar esta prestacin social. PARGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantas de los servidores pblicos, la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, al beneficiario, un da de salario por cada da de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastar acreditar la no cancelacin dentro del trmino previsto en este artculo. Sin embargo, la entidad podr repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.. El momento a partir del cual se cuenta el plazo legal referido en las normas transcritas es el de la fecha de solicitud de reconocimiento por parte del
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Esta disposicin fue subrogada por el artculo 5 de la Ley 1071 de 2006: La entidad pblica pagadora tendr un plazo mximo de cuarenta y cinco (45) das hbiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidacin de las cesantas definitivas o parciales del servidor pblico, para cancelar esta prestacin social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantas definitivas o parciales de los servidores pblicos, la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, al beneficiario, un da de salario por cada da de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastar acreditar la no cancelacin dentro del trmino previsto en este artculo. Sin embargo, la entidad podr repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 14 Al respecto la Sentencia C-.448 de 1996, M. P. Dr. Alejandro Martnez Caballero, dispuso: (...) As, el pargrafo del artculo 2 de la Ley 244 de 1995 consagra la obligacin de cancelar al beneficiario "un da de salario por cada da de retardo", sancin severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una proteccin del valor adquisitivo de la cesanta sino a una sancin moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (...).

interesado, tal como lo ha establecido esta Corporacin en reiteradas oportunidades: (...) conforme al artculo 1 de la ley 244 de 1995 las entidades dentro de los 15 das hbiles siguientes a la presentacin de la solicitud de liquidacin de Cesantas Definitivas, estn obligadas a expedir la respectiva resolucin y de acuerdo con lo previsto en el artculo 2 de la misma ley tienen un plazo mximo de 45 das a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo para cancelar la prestacin. En este caso el demandante solicita que se declare el silencio administrativo negativo frente a su peticin del 9 de marzo de 1999 es decir que esta es la fecha que puede tomarse para efecto de contabilizar la aplicacin de los artculos 1 y 2 de la ley 244 de 1995 ( ...).15. As, el trmino con el que cuenta la administracin para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesanta es de sesenta y cinco (65) das hbiles siguientes al da de la presentacin de la solicitud de su reconocimiento. Este trmino comprende quince (15) das hbiles para expedir la Resolucin de liquidacin de las cesantas definitivas, cinco (5) das hbiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) das hbiles para efectuar el pago de la prestacin social. No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnizacin por la falta de pago oportuno de cesantas se genere slo ante el incumplimiento del trmino de 45 das contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejara desamparado al ex servidor en el evento en que la administracin tarde ms de los 15 das para expedirlo. Tal como se mencion anteriormente, el trmino de los 65 das hbiles con el que cuenta la administracin para efectuar el pago efectivo de las cesantas, se contabiliza a partir de la fecha en que se realiza la solicitud por parte del interesado, si esta rene los requisitos necesarios para su reconocimiento.

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Sentencia del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, actor Jos Ever Rodrguez Barrero, Radicado : 2020-00. En el mismo sentido ver la sentencia del Consejo de Estado del 12 de diciembre de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, consejero ponente Jess Mara Lemos Bustamante, actor Beatriz Cuberos de Coronel, Radicado: 1604-01.

En el caso concreto, es oportuno resaltar que a folios 42 a 43 del cuaderno principal reposa copia de la Resolucin No. 049K de 15 de julio de 1997, por la cual el entidad le reconoci a la accionante el auxilio de cesanta definitiva. Si bien el reconocimiento se efectu aproximadamente once meses despus de la desvinculacin, no hay prueba que acredite la solicitud inicial de la accionante para determinar el trmino de los 15 das con que contaba la entidad para proferir el acto de reconocimiento ni prueba sobre la fecha en que se efectu el pago, carga probatoria que le corresponda a la accionante, por lo cual, ante la deficiencia, no es viable acceder a las splicas de la demanda sobre el tema. 3. Del reconocimiento de indexacin sobre sumas ya reconocidas por la entidad En cuanto a la peticin de indexacin de los valores pagados por la entidad el 11 de marzo de 1997 por concepto de viticos y vacaciones, ordenados mediante las Resoluciones Nos. 021 D de 22 de febrero de 1997, 011 K de 5 de febrero de 1997, respectivamente, esta Sala no puede hacer pronunciamiento alguno en razn a que los actos mencionados no fueron objeto de demanda. Por las razones expresadas se acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Decisin En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando Justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

REVCASE la sentencia de 11 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, en cuanto neg a la actora el reconocimiento salarial y prestacional solicitado por el perodo comprendido entre el 15 de julio de 1996 y el 27 de agosto de 1997.

En su lugar: DECLRASE la nulidad de parcial del oficio No. 0023 LPDP de 16 de marzo de 1998, proferido por la Gerente del HOSPITAL SAN RAFAEL, E.S.E., de Fusagasug, Cundinamarca.

En consecuencia, CONDNASE al HOSPITAL SAN RAFAEL, E.S.E., de Fusagasug,

Cundinamarca, a reconocerle y pagarle a la seora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT el reajuste salarial y las prestaciones originadas en el ejercicio del cargo de Subgerente Administrativo, Cdigo 0136, por el perodo comprendido entre el 15 de julio de 1996 y el 8 de agosto del mismo ao, en los trminos consagrados en la parte motiva de la presente providencia, razn por la cual este lapso se tendr para todos los efectos legales como realmente trabajado por ella al servicio del ente demandado. CONDNASE al HOSPITAL SAN RAFAEL, E.S.E., de Fusagasug,

Cundinamarca, a reconocerle y pagarle a la seora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT el reajuste salarial, a ttulo de indemnizacin, por el desempeo de las funciones propias del cargo de Subgerente Administrativo, Cdigo 0136, por el perodo comprendido entre el 9 de agosto de 1996 y el 27 de los mismos mes y ao, en los trminos consagrados en la parte motiva de la presente providencia. Las sumas reconocidas debern indexarse conforme a la siguiente frmula: R= Rh x Indice final Indice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histrico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el ndice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el ndice inicial vigente a la fecha en que debi realizarse el pago correspondiente.

La presente providencia debe cumplirse conforme a los artculos 176 a 178 del C.C.A. CONFRMASE el fallo recurrido en cuanto neg las restantes pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CPIESE, NOTIFQUESE. DEVULVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.

BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ MONSALVE

GERARDO ARENAS

JESS MARA LEMOS BUSTAMANTE