BIOTICA- GENTICA Y DERECHO Material de apoyo para Derecho Civil I

-I- PRESENTACIN Dado que el programa de Derecho Civil I en nuestra Facultad fue actualizado en el corriente ao 2002, introduciendo en la bolilla tres, los temas: biotica, gentica y derecho; que el Dr. Roberto Crespi Drago titular de la materia en la Ctedra I, a cargo interinamente de la Ctedra 2, me ha confiado el preparar una breve gua de estudio para los alumnos, es que he realizado este trabajo que espero cumpla los objetivos educativos propuestos y responda a la confianza que se me ha brindado. A los alumnos, destinatarios de este material quiero hacerles algunas advertencias previas. Dado que este trabajo est destinado a introducir a los alumnos en el estudio de una problemtica que est en permanente evolucin y cambio, que es nueva para el estudiante de Derecho y que la misma puede resultar de cierta complejidad para

los mismos, he tratado de desarrollar los temas de la forma ms sencilla posible. As tambin contrariando mi preferencia de notas al pie de pgina, efecto las citas correspondientes al final del trabajo a efectos de no dispersar la atencin y

comprensin de los estudiantes durante la lectura. Dicha bibliografa est indicada en su carcter de fuente y respetando el derecho intelectual de los autores respectivos, no siendo dicha bibliografa de consulta obligatoria para los estudiantes. Expresamente existe una recomendacin bibliogrfica y jurisprudencial para aquellos alumnos que quieran ampliar el tema o corroborar datos.

-II- BIOTICA 1) Introduccin: Los grandes avances tecnolgicos y cientficos ocurridos en el mundo en la segunda mitad del siglo XX, luego de la finalizacin de la segunda guerra mundial, los cuales lo han sido en todas las ramas de las Ciencias, han producido un gran

impacto en todo aquello que tiene que ver con la calidad de vida de las personas, ya sea desde la medicina y la bioqumica con avances y descubrimientos en drogas para

atender a diversas enfermedades, nuevas vacunas para evitar otras, nuevas tcnicas y tratamientos para restablecer la salud en males que en otras pocas carecan de ellos; como desde la economa, desde donde se trata de incrementar la produccin de

bienes de uso y de consumo para hacerlos ms accesibles a la mayor cantidad de personas, como as tambin desde la ingeniera y tecnologa que ha producido grandes cambios en artefactos y mquinas de uso masivo domstico, agropecuario, industrial, etc, sin olvidar, por supuesto la gran revolucin en las comunicaciones, sea a travs de satlites o a travs de los procesadores de informacin (computadoras), por mail e Internet1, haciendo que el mundo parezca ms interconectado o, que las distancias no se sientan tan grandes como en realidad son. Se denomina biomedicina a toda el rea cientfica que no solo comprende el arte de curar, sino que implica todo aquello hombre y su mejor calidad de vida, complementos que le brindan otras Ciencias. -II- 2) La tica y la medicina tica, proviene del griego ethik que significa: valores morales. La tica es la realidad y el saber que se relaciona con el comportamiento responsable donde entra en juego el concepto del bien o del mal del hombre. La tica florece a partir de nuestros valores que nos dictan si algo esta bien o mal (correcto o incorrecto) en un acto humano. Se puede decir tambin que es la Ciencia que procura el perfeccionamiento del hombre en s mismo mediante la realizacin del bien como acto unilateral y autnomo. Las profesiones en general, como la medicina en particular, se ven regidas por una disciplina tica propia de la actividad que se ejerce. Ello queda plasmado en los diferentes Cdigos de tica ( Cdigos de Deontologa)2 correspondientes a cada que est al servicio de la salud del que justamente comprende esos desarrollos y

profesin, los que tienen por fundamento el respeto a la dignidad de la persona ( en su vida, su salud, su integridad, etc.) dado que en definitiva todas las profesiones estn al servicio del Hombre3. Derecho a la dignidad es aqul que tiene todo hombre a ser respetado como tal, por su sola condicin de humano y con todos los atributos de su humanidad4.

Hipcrates, que vivi en Grecia en el siglo V a C. es considerado el padre de la medicina, y tuvo la virtud de separar el arte de curar de las creencias religiosas mantenindose su paradigma tico, vigente hasta nuestros das, en el juramento que hacen los mdicos para el ejercicio de su profesin. La biotica como disciplina del conocimiento biolgico aplicado a la mejora de la calidad de vida, abarca un campo ms amplio que el de la tica tradicional. Procura introducir en la nueva problemtica cientfica biomdica, los principios ticos que procuran la humanizacin de la ciencia, orientndola hacia el respeto de la dignidad del hombre como ya dijera, e inviolable. La vida pos moderna, las grandes ciudades, los desarrollos cientficos, tecnolgicos, los sistemas de prestacin de salud, etc., han llevado que en las prcticas mdicas la relacin no sea ya exclusivamente entre paciente y mdico sino que pesan muy significativamente los intereses de otros actores importantes en esa relacin como pueden ser la familia, los hospitales o clnicas, las Obras Sociales o sistemas de Salud y la sociedad en su conjunto. II-3) Biotica , concepto: El neologismo, biotica fue usado por primera vez en el libro: Bioethics en el ao 1971 por Van R. Potter, quien la define como: la disciplina del conocimiento biolgico aplicado a la mejora en la calidad de vida 5. Esta palabra etimolgicamente deriva del griego: bios ( vida), y ethik (moral). Una definicin ya clsica de biotica es la que nos brinda Reich6: Es el estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las Ciencias de la vida y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y los valores morales. La Asociacin Internacional de Biotica la define como el estudio de los problemas ticos, sociales, legales, filosficos y otros relacionados, que emergen en la atencin de la salud y las ciencias biolgicas. siendo ste un principio universal

La Organizacin Panamericana de la Salud asume como suya la siguiente definicin: Estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias biolgicas y la atencin de la salud, en la medida en que esta conducta se examine a la luz de los valores y principios morales7 Siguiendo al Dr. Mainetti8, se puede sealar que la biotica comprende tres planos o dimensiones diferentes de aplicacin: 1) la microbiotica que es el campo ms pequeo de aplicacin, pero que resulta el por todos conocido de la tradicional relacin mdico paciente. Aqu queda comprendida la problemtica de el secreto profesional, el consentimiento del paciente, etc. 2) La mesobiotica , que implica un plano intermedio comprendiendo todas las intervenciones biomdicas sobre la vida

humana de las personas desde el nacimiento a la muerte. 3) La macrobiotica, que comprende el nivel superior de aplicacin, importando grandes temas, como son todos aquellos que interesan a la vida y a la amenaza sobre la especie humana dado que comprende todo el ecosistema9. -II- 4) Biotica. Principios Garca Gilln10, efecta un desarrollo de la evolucin histrica de la medicina y de la labor de los mdicos. Luego de sealar que durante siglos la ciencia mdica estuvo orientada por el principio de la beneficencia, principio tico unido a los conceptos filosficos de no daar y de hacer el bien, que ha sido sintetizado en el principio de no maleficencia ( hacer el mayor bien con el menor dao posible) siempre en una relacin vertical entre mdico y paciente. Esa posicin verticalistay hasta autoritaria de los galenos para con los pacientes, era el producto de una cultura que vena de miles de aos donde la voluntad individual, la autonoma privada y los derechos del hombre, no eran tenidos en cuenta mxime cuando se trataba de situaciones en las que una de las partes era una persona sumamente culta y altamente preparada para desempear una misin tan digna como el arte de curar y, la otra una persona que en la mayora de los casos nada saba de medicina. Los nuevos tiempos ( bastante recientes, por cierto, al menos en nuestro pas) seguramente por la democratizacin de las sociedades en todos los mbitos, el reconocimiento y las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos, Polticos

y Sociales del Hombre, han permitido incorporar al paciente como un agente moral ms en la relacin y reconocindose su rol activo y no exclusivamente pasivo. El principio tico que nace de aqu es el de la autonoma del paciente . En la actualidad ya nadie debera dejar de tener en cuenta, que as como existe el principio tico de beneficencia para el mdico, tambin en la relacin debe tenerse en cuenta el de autonoma del paciente. Dar un ejemplo para que puedan imaginar la situacin. Ante una enfermedad de una persona, el mdico debe diagnosticar correctamente e indicar los tratamientos posibles ( si hay ms de uno) con los riesgos,

complicaciones, beneficios, etc. en cada caso, e indicar cul es el ms recomendable a su parecer, ( aqu juega el principio de beneficencia) pero ser el paciente (persona capaz mentalmente), quien deber dar su consentimiento informado para la

prctica elegida, ( principio de autonoma ).

Debo hacer dos aclaraciones: 1) expresamente digo personas capaces mentalmente, dado que respecto a la edad y los tratamientos mdicos, entendemos que la disposicin del propio cuerpo es un derecho personalsimo inalienable. Los menores , segn la edad que tengan
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(fundamentalmente los

menores adultos) y el tipo de prctica deberan no solo ser informados, sino que tambin deberan poder opinar, sobre el tratamiento a recibir la doctrina. 2) En los supuestos de urgencia y si no se puede lograr la autorizacin respectiva, se que se efecten prcticas sin la autorizacin del paciente, siempre que est en juego la vida. admite . Esta es una posicin sustentada slo por una parte de

Veamos ahora el tercer agente moral que incide en la relacin mdicopaciente . La sociedad, de qu manera?. Imagnense Uds. que como ya lo he sealado, prcticamente en la vida actual, dicha relacin se desarrolla en el mbito de una cnica u hospital. La atencin del mdico en muchos casos se realiza por intermedio de una cobertura de una Obra Social, mutual, seguro de salud o servicio de medicina prepaga; pueden intervenir diferentes mdicos, en diagnsticos, interconsultas, intervenciones quirrgicas, especialidades etc. Sin lugar a dudas existen diferentes intereses en conflicto, o al menos, intereses que aunque ms no sea potencialmente pueden generar un conflicto. Aqu surge el tercer principio moral de la biotica que es: la justicia. As resumiendo podemos decir que la biotica es la Ciencia, donde deben

co-existir, y tratar de la forma menos conflictiva posible que se desarrollen los actos

mdicos entre defendie ndo

tres grupos o clases de agentes morales fundamentales: mdico, un principio tico distinto: los primeros el de beneficencia, los que los

paciente y sociedad, donde cada uno de ellos juega un rol importantsimo

pacientes, su autonoma y la comunidad o sociedad la justicia, advirtindose presentan, por lo que el equilibrio en este tema se torna cada vez ms distante. Justamente para recomponer o lograr ese equilibrio, interviene

tiempos actuales son muy complejos y, cada vez son ms las dificultades que se

el Derecho,

dado que es lgico que en las sociedades democrticas y pluralistas existan diversas perspectivas morales defendibles. As como existen diversas perspectivas o creencias morales, existen tambin las religiosas; pero los conflictos bioticos, deben

resolverse de una manera que superen a unas y otras tratando de establecer los mnimos morales o tica mnima, que implique secular12. La complejidad de la biotica, se presenta en tres aspectos: pluridisciplina, el nivel de obligatoriedad, objetivamente exigible para todos los miembros de una sociedad pluralista y

pluralismo y asociaciones diversas de intereses. La mayor parte de los problemas bioticos deben resolverse en forma pluridisciplinaria, es decir: a travs de distintas Ciencias: medicina, filosofa, antropologa, derecho, biologa, etc. As tambin, debe tenerse en cuenta la existencia en la sociedad de un pluralismo filosfico, tico y religioso. Por ltimo la complejidad biotica deviene de la existencia de distintos intereses de cuerpos profesionales o comunidades ideolgicos, como por ejemplo: mdicas, industria farmacutica, militantes y grupos de presin, etc. asociaciones de consumidores, organizaciones

-II-5) Los Comits de tica o biotica Para la solucin de los conflictos bioticos que se presentan, las distintas sociedades han organizado Comits de tica o Biotica. Como se sealara, lo han hecho en forma multidisciplinaria. Dichos organismos, en la mayora de los casos,

han tenido un papel importantsimo mxime para las cuestiones que no tienen una resolucin explcita legal. De todas formas la labor de dichos Comits, no cesa en los

pases que tienen legislada la diversa temtica biotica, dado que en muchas legislaciones, es un requisito ineludible que los mismos se expidan en situaciones concretas. La importancia de los Comits, radica fundamentalmente en su base cientfica, pero hay que tener en cuenta que ellos no son un comit cientfico, ni una comisin jurdica ni un comit de moral. Su misin verdadera es informar, explicitar, analizar informacin del estado cientfico- tcnico del asunto, informacin relativa al derecho positivo (eventualmente) comparado, descripcin de riesgos ticos y de posiciones morales. Explicar y analizar argumentos y objeciones y, en definitiva, destacar los puntos de acuerdo y desacuerdo 13. Cuando el Comit de tica se expide, es importante que lo haga con una visin de consenso y a su vez explicitando los disensos. Lo que es absolutamente desaconsejable es la emisin de votos de mayora, mxime si no se indica la opinin minoritaria, ya que en el campo de la tica, la cantidad no indica un valor superior 14 El voto mayoritario, es en realidad un voto poltico, y no es aconsejable que en estos mbitos se proceda de dicha forma, mxime si solo se tienen en cuenta la opinin de la mayora. En el campo tico, el nmero mayor no indica por s un valor superior. -III GENTICA y DERECHO -III- 1) Gentica: concepto Se puede definir a la gentica como: la rama de la biologa que se ocupa de los mecanismos responsables de la herencia15. Esta rama de la biologa comprende una amplia gama de problemticas, relacionadas con los caracteres propios de los seres vivos, la forma que esos caracteres se transmiten, de las alteraciones que se producen en ese proceso, las consecuencias que ello puede ocasionar, etc. Es conocido que la gentica, es una de las ramas de la biologa que ha tenido un gran desarrollo durante todo el siglo XX. Sin duda, para muchos de nosotros algunos de los resultados que se han obtenido en el campo de la gentica eran inimaginables que pudieran realizarse e incluso convertirse en prcticas habituale s.

Los cientficos, en su afn por develar las grandes incgnitas de la naturaleza, intervienen de una manera cada vez ms activa, modificando incluso el origen mismo de la vida y las estructuras genticas, realizando lo que ha dado en llamarse: manipulacin gentica. Podr decirse que la intencin seguramente es loable puesto que dichos procesos cientficos se realizan para determinar que genes son los que producen ciertas enfermedades a efectos de encontrar la forma de evitar esos males en los seres h umanos, pero en estos procesos se sabe cmo y por que se comienza, pero no como se termina. No obstante, hay que reconocer que esta gentica mdica, es la que ms ha evolucionado y puede considerarse un tipo de medicina preventiva aunque en muchas ocasiones se pueden detectar las enfermedades pero no existe por el momento la forma de curarlas y en otros se desconoce la etiologa de la mutacin gentica o cromosmica que origina la enfermedad16. La ingeniera gentica es la rama que aplica nuevas tcnicas cientficas de recombinacin artificial de materiales genticos provenientes de organismos vivos.

Esta es la ms controvertida dado que implica muchos riesgos, debido a las infinitas posibilidades de modificacin de la herencia y la eventual alteracin de la especie humana. Ahora bien: qu tiene que ver el derecho con todo lo antes desarrollado? Por qu tenemos que conocer el concepto de biotica, gentica y su problemtica quienes somos operadores del Derecho? Por un lado: por la colisin de intereses que se presentan en estos campos y fundamentalmente para encontrarles una solucin equitativa y justa. Los temas bioticos estn ntimamente ligados a los derechos de la persona humana y, sin una valoracin eminente de la persona, de su dignidad, de su centralidad, la biotica se deshumaniza17. El principio fundamental que nace del traslado que la tica hace al mundo del derecho, es respetar a la persona humana y
18 proteger las condiciones para que se desarrolle como tal

La necesaria articulacin de los nuevos derechos a la integridad, la calidad de vida, la atencin de la salud, como derecho fundamental, al respeto al cuerpo, a la preservacin de la especie y la proteccin del medio natural y espiritual, expresan la

estrecha relacin entre la biotica, la filosofa del derecho y el ordenamiento jurdico, encuadrado todo ello, en la ms amplia perspectiva de los Derecho Humanos 19

-IV- TEMAS de BIOTICA que PREOCUPAN al DERECHO Los temas que las Ciencias biomdicas nos proponen y que abre un camino de replanteos bioticos y en el campo del derecho son: La clonacin, la fecundacin asistida, la prolongacin de la vida por mtodos artificiales, la ablacin y transplante de rganos, la induccin y anticipacin de partos en supuestos de graves e irreversibles enfermedades, experimentacin con seres humanos, el sida, la eutanasia, y todo lo relacionado con la gentica ( diagnstico pre natal, proyecta del genoma humano, terapias genticas, etc).

-IV- 1) Clonacin El tema central que ya es tratado por la mayora de los pases del mundo, es el de la clonacin en los seres humanos. Para algunos cientficos, si aun no existe algn humano nacido por ese mtodo, faltara muy poco para que ello sucediera, mientras que otros ven an remota dicha posibilidad20. La palabra clonacin proviene de la palabra griega: klon, que significa: rama, bifurcacin, brote. La clonacin consiste en reproducir un ser vivo a partir del ncleo de una El nuevo ser ser idntico al que aport el ncleo. A partir de la clonacin y ms all de los cuestionamientos bioticos que sobre el tema se puedan hacer, hay que pensar cmo encarar un derecho para una humanidad clonada. Quizs pueda parecer que plantear esta cuestin es un tanto aventurada, pero ha de tenerse en cuenta que ya en 1998 se hizo pblico, un experimento gentico en Nueva York21 y que en el ao 2002, se dio a publicidad que en 2003 nacera el primer beb clonado22. Se debe sealar que con la excepcin de la ablacin y los transplantes de rganos, tema que se halla regulado legalmente en nuestro pas por la ley 24.193, para los dems existe un absoluto vaco legislativo, aunque por supuesto son de clula no sexual ( ni vulo ni espermatozoide) y un vulo femenino desnuclearizado ( des provisto de su ncleo).

aplicacin las disposiciones de la Constitucin Nacional, Derecho Humanos, incorporados a ella y Cdigos Civil y Penal.

Tratados Internacionales de

Estos temas deberan tener tratamiento legislativo, cuanto ms tiempo pase ms difcil ser legislar. Para la problemtica planteada se puede decir como principio general que si el acto es privado y no involucra en forma alguna a terceros, ser de aplicacin

estricta el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional, puesto que las acciones privadas de los hombres slo quedan reservadas a Dios, o a la conciencia individual segn las creencias, pero la mayora de los temas bioticos arriba indicados son de orden pblico y de gran trascendencia ya que estn involucradas : la salud, la vida y la muerte. -IV- 2) Ablacin y trasplante de rganos Este es quizs el tema biotico mejor resuelto por nuestro derecho. Como ya dije en nuestro pas la ley 24193 regula la problemtica. A pesar de ello, siguen

plantendose cuestiones de difcil solucin. La ley establece que el trasplante de material anatmico entre seres vivos slo puede autorizarse si se trata de cnyuges, ( en la actualidad se ha agregado a los convivientes en aparente matrimonio) y familiares directos. En los ltimos tiempos se han planteado casos de amigos que se reconocen muy entraables, solicitaron autorizacin para realizar la ablacin. La resolucin de los mismos, sin dudas plantean una gran encrucijada. Por un lado tenemos a gente que quizs sinceramente es capaz de todo por un amor solidario inmenso, pero por otro, no se debe olvidar que la razn de la prohibicin legal est dada a efectos de evitar cualquier tipo de maniobra reida con la moral y las buenas costumbres como puede ser la compraventa de rganos. -IV- 3) Fecundacin asistida 23 Se denomina as la fecundacin que necesita la asistencia mdica de algn tipo para efectuar el proceso de reproduccin humana. Las tcnicas han tenido una gran evolucin y son mltiples los mtodos existentes, sean intrauterinos ( la fecundacin misma se produce dentro de la mujer), o extrauterinos.

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La fecundacin asistida puede ser tambin: parejas heterosexuales

homloga o

heterloga. En el

primer caso se efecta con el aporte de material gentico de un matrimonio ( o de estables) y en el segundo, los gametos masculinos o

femeninos pertenecen a un tercero. No es el objetivo de este trabajo que sepan a la perfeccin este tema desde el punto de vista mdico, pero para que reflexionen sobre lo complejo y la importancia de la temtica se pude sealar como aspectos centrales al respecto: a) comienzo de la existencia de la persona, b) condicin jurdica de los embriones no implantados y crio - conservados; c) responsabilidades por daos genticos, d) posibilidad de gestacin

por parte de mujeres homosexuales, e) fecundacin post mortem, f) determinacin de la filiacin en los casos de fecundacin heterloga, g) maternidad por sustitucin, etc. En nuestro pas no se ha legislado sobre este tema. Por diversas razones los proyectos que existieron ( algunos buenos, otros no tanto y otros absolutamente impresentables) perdieron el estado parlamentario. Hay quienes dicen que si tantos aos se pudo manejar la temtica sin legislacin se pude seguir as. Entiendo que ello es un error. Debe darse un marco aunque ms no sea mnimo que establezca claramente los temas centrales. Los centros mdicos no pueden seguir manejndose con absoluta libertad y respaldndose exclusivamente en sus principios ticos o el marco biotico que les dan sus propios comits de tica. Por otra parte al no existir regulacin, los Centros son casi en su totalidad privados, quedando reservado exclusivamente a quienes pueden solventar econmicamente los tratamientos, no realizndose en la mayora de los hospitales pblicos. En 1993, para las Terceras Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones de Morn, present una ponencia, con una serie de puntos que entenda insoslayables en la problemtica que a pesar del tiempo transcurrido y, de lo vertiginoso de los acontecimientos que se han ido desarrollando y los mltiples avances de la medicina en el tema, sigo tan preocupada como en aquel momento (o ms), mayora de postulados tico jurdicos. En la ponencia de 1993, plante dos cuestiones en principio fundamentales a dilucidar: 1) si la problemtica importa slo intereses particulares exclusivamente o implica tambin intereses generales y 2) si deben establecerse lmites y de ser as de manteniendo la

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qu manera y hasta dnde deben aplicarse. Es decir que estas dos cuestiones estn ntimamente ligadas e interrelacionadas. Pues bien: La problemtica de la fecundacin humana asistida, entiendo no puede considerarse de las amparadas

exclusivamente por el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional, dado que no slo est en juego el derecho a la intimidad de quienes quieren ejercer su derecho a procrear sino que involucra normas un inters superior y de toda la sociedad, importando

y derechos de orden pblico, como son los

del nuevo ser a engendrar ( o

engendrado), la filiacin y la herencia. Los procesos de fertilizacin asistida, parten en gran mayora de estimulacin ovrica, ello es as para una alta

que tenga mayor xito la fecundacin. El

problema biotico que se presenta es: qu hacer con los embriones fecundados que no se transfieren? Generalmente se procede a la cro conservacin, que consiste en almacenarlos en recipientes que contienen hidrgeno lquido a muy bajas temperaturas y perfectamente identificables24. Los mdicos, defienden ampliamente este procedimiento, dado que si no, la otra posibilidad que cabra es la destruccin de los excedentes los que sern implantados algunos y crio -conservados otros 25. Escapa as a la esfera de la intimidad de la pareja an ms evidentemente cuando se utiliza material gentico de tercero. Por ello el derecho debe atender el inters de todos aquellos involucrados en la procreacin artificial, pero fundamentalmente el inters del hijo y de la sociedad que, como tal, aspira a que no sean desnaturalizados los principios de respeto a la persona26.

-IV- 4) Solicitud para adelantar el parto en casos de anancefalia 27 a) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi por mayora con fecha 11 de enero de 2001, autorizar una induccin de parto a una mujer que lo requiri a un hospital de la ciudad de Buenos Aires, dado que el feto presentaba una anencefalia 28 b) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa Ac. 82.058 (sent. del 22-VI-2001) se pronunci ( por mayora) sobre un supuesto

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similar al anterior pero en forma totalmente opuesta, basado fundamentalmente en el voto del Dr. Pettigiani, en el derecho a la vida del no nacido. Este fallo fue revocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin c) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 25 de julio de 2002, fall en la causa Ac. 85.566, Hospital Interzonal de Agudos Eva Pern de Gral. San Martn. S/ Autorizacin. Ante la presentacin de la Direccin del Hospital Interzonal. El Tribunal de

Familia de San Martn, por mayora, dict sentencia autorizando a dicho nosocomio a inducir al parto a la seora C. R. O., por presentar el feto una anencefalia con ausencia de calota craneana. Basndose fundamentalmente en: cambio de la composicin de los miembros del Tribunal, por una parte y en la forma en que haba revocado el fallo Ac. 82.058, por mayora resolvi confirmar lo resuelto por el Tribunal de Familia de San Martn.

-IV- 5) Negativa a determinado tratamiento mdico.Caso Bahamondez El caso Bahamondez29 es el que seala el camino a la jurisprudencia nacional para resolver el problema de negarse a recibir un tratamiento mdico. En l la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a travs de los Dres: Rodolfo Barra y Carlos Fayt30, dijo refirindose al artculo 19 de la ley 17.132: La r ecta interpretacin de la citada disposicin legal aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervencin en su propio cuerpo sin su consentimiento. Es importante destacar que para estos magistrados, no importaba si el Sr. Bahamondez perteneca a un culto determinado o no. Deba primar su Martnez y Antonio Boggiano
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libre decisin. Mariano Cavagna

dijeron: Que la libertad religiosa es un derecho

natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religin nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar conforme a ella, tanto en privado como en pblico, solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos. La libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objecin de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones ntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros

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aspectos del bien comn.

En este caso, sin dudas no se afectaban derechos ni

intereses de terceros ni se afectaba el bien comn. Por ltimo los Dres. Augusto Belluscio y Enrique Petracchi32 haciendo referencia al caso Ponzetti de Balbn, Indalia c/ Editorial Atlntida S.A. s/ Daos y Perjuicios,y algunos fallos de jurisprudencia norteamericana, dicen: en el presente caso se encuentran comprometidos, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad espiritual y fsica y la integridad corporal. La posibilidad de que los individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el mbito de su intimidad corporal es un requisito indispensable para la existencia del mencionado derecho de la autonoma individual, fundado ste sobre el que reposa la democracia constitucional. Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina no existe una posicin nica sobre la cuestin sino que existen dos posturas diferenciadas; as un sector, ( al que adherimos) entiende que: ningn juez puede suplir la voluntad de un paciente que tiene posibilidades fsicas, psquicas y jurdicas de consentir33 Una segunda posicin, aunque reconoce que en principio debe primar la decisin del enfermo, opina que: solo en supuestos de una manifiesta terquedad, de una actitud absolutamente caprichosa, de un miedo objetivamente infundado hacia tal o cual prctica mdica se entiende- de una persona capaz, psquicamente sana, podra resultar imaginable que la justicia ordenara, a instancia de un particular interesado, llevar a cabo determinada intervencin o tratamiento34. Dicho autor, termina considerando como ejercicio abusivo del derecho conforme lo prescripto por el art. 1071 del Cdigo Civil, esa actitud a la negativa por parte del paciente, cuando el tratamiento es indispensable para salvar su vida. -V- PALABRAS FINALES Espero que los alumnos no se asusten con la extensin de este trabajo. Prefer hacerlo un poco ms extenso y que el resumen de los temas centrales lo efecte cada estudiante segn su criterio e inters. Mi objetivo fue presentar un tema como dijera novedoso para el estudiante de derecho de una manera fcilmente entendible y prctica.

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Podrn notar que

trat de manera muy sucinta slo

cinco problemticas

bioticas: clonacin, fecundacin asistida, ablacin y transplante de rganos, solicitud de adelanto de parto en casos de anancefalia del feto y negativa a someterse a

determinado tratamiento mdico, quedando muchsimos temas sin desarrollar. Por otra parte no es necesario que los alumnos sepan desarrollar todos estos casos, sino que las ctedras pedirn que brevemente hablen sobre alguna de estas problemticas, a eleccin del alumno. Las citas jurisprudenciales fundamentalmente les van a servir para entender en forma prctica la interpretacin y aplicacin de la ley en los casos concretos.

BIBLIOGRAFA RECOMENDADA Bertoldi de Fourcade Mara Virginia: Biotica y Derecho, en: LL 1998-C, pg. 1306 Hoof Pedro Federico: Biotica, biopoltica y bioderecho, en JA 1994-II, 784. Rivera Julio Csar: Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Ed. Abeledo

Perrot, 1997, Cap. IX, pg.341/362

JURISPRUDENCIA Se sealan otros fallos que podrn ser de inters para los alumnos, aunque no es obligatoria su consulta. 1) Negativa a recibir transfusin de sangre por cuestiones religiosas: LL 1976A-1 2) Negativa a realizar transfusin de sangre por cuestiones religiosas. Supuesto de menor. ED 114-113. Fallo de 1985. 3) Ablacin de rganos: Caso Saguier y Dib en ED 91-264, JA 1981-II-61, LL 1981- A- 397. 4)Negativa a tratamiento: caso Jackobson, resuelto por C.N. Civ. Sala H, en ED 144-122.

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Si bien en principio todos estos avances y adelantos cientficos tecnolgicos importan un gran mejoramiento en la calidad de vida de las personas, entendemos que las grandes diferencias estructurales econmico sociales entre pases desarrollados y los en va de desarrollo, podran a un mediano plazo hacer crecer la brecha entre ambos grupos de pases, llevando incluso a muchos pueblos en vas de desarrollo ( si no se toma conciencia a nivel mundial ) a quedar absolutamente marginados y excluidos de todos esos adelantos tcnicos- cientficos. 2 Deontologa, proviene del griego: deontoslogos , que significa:ciencia o tratado de los deberes. 3 Conf. Con: Ordoqui Castilla Gustavo en: Responabilidad Civil del profesional Liberal, Montevideo, 1993, pg. 27 citado por Bustamante Alsina, Jorge en: Biotica y responsabilidad , en el Libro de Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot, Bs.As. pg.37. Quiero dejar aclarado que cuando se habla de Hombre en este trabajo, nos estamos refiriendo al Ser humano, sin distincin de gnero. 4 Cof. Ekmekdjian Miguel A. Manual de la Constitucin Argentina , julio de 1993, pg.83. 5 Citado por: Loyarte Dolores y Rotonda Adriana, en : Procreacin Humana Artificial: Un desafo biotico, Ed. Depalma 1995, Bs. As. Pg. 12. 6 Reich Warren T, Enciclopedia of Bioehics, citado por Hooft Pedro F, en: Biotica, Biopoltica y Bioderecho, en JA 1994-II,pg.784. 7 Definicin citada en: Bordn Celia, Fracapani Marta, Giannacari Liliana y Bochatey Alberto : Biotica, Editorial Lumen, 1996, pg. 14. 8 Mainetti Juan Alberto, Biotica sistemtica, ed. Quirn, La Plata, 1991. 9 Kemelmajer de Carlucci Ada en: Proyecto Genoma Humano sobre Diversidad, en el artculo de igual nombre, siendo entre los juristas nacionales quien mejor domina el tema, en JA, del 3 de nov. De 1999, N* 6166, pg. 27, indica que comprende a lo que Mainetti llama macrobiotica, y ella basndose en Cluro Celdani Miguel A, Aspectos jusfilosficos del derecho ecolgico en Investigacin y docencia N* 20, Rosario 1982, pg. 10, denomina biotica ambientalista , emparentada fuertemente con la ecologa/ 10 Garca Guilln Diego, Fundamentos de biotica, Ed. Eudema, Madrid 1989, citado por Loyarte Dolores y Rotonda Adriana, obra citada, pg. 15 y sig. 11 Verde de Ramallo Susana, Esta ya ha sido nuestra posicin planteada en trabajo indito : Actividad jurdica de los menores y la autoridad parental, y ponencia en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs. As. 2000 : Disposicin del Propio cuerpo. 12 Bertoldi de Fourcade, obra citada, y Hooft, obra citada. 13 Hottois Gilbert, : Reflexiones para una metodologa sobre la discusin biotica, traduccin del francs de Norma Galassi, en JA Nmero especial: Biotica 2da parte, del 19 de diciembre 2001,pg. 2, JA 2001-IV. 14 Idem, cita anterior. 15 Loyarte Dolores y Rotonda Adriana, obra citada, pg.49. 16 Otro problema serio que se presenta es el de la informacin gentica, los datos genticos cmo pueden ser usados. As las empresas aseguradoras, podran llegar a pedir un estudio genetico para determinar efectuarle una cobertura o no. Por esa razn algunos estados de Estados Unidos de Norte Amrica, han promulgado leyes que prohben la discriminacin gentica, as les prohben que puedan solicitar dichos estudios a las compaas de seguros, las que provean planes de salud, como las que busquen personal para emplear.En La Nacin, del 7 de diciembre de 1995, pg. 9 nota de Dbora Frid. 17 Bidart Campos, Germn J. En prlogo al libro de Pedro Hooft: Biotica y Derechos Humanos , ediciones Depalma, Bs. As. 1999., pg. XII. 18 Conf. idem cita anterior. 19 Hooft, Pedro Federico: Biotica y Derechos Humanos ,Depalma, Bs. As. 1999, pg.13 20 Kemelmajer de Carlucci : Determinacin de la filiacin del clonado,en J.A. Nmero especial, Biotica 2da parte del 19 de diciembre de 2001, pg.7, JA 2001-IV. As tambin en medios periodsticos se ha dicho que entre enero y abril de 2003 nacer el primer beb clonado a partir de los experimentos efectuados por Severino Antinori, mdico sumamente controvertido de origen italiano, que se hizo famoso por emplear conceptos bioticos diferentes a la

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mayora de sus colegas del mundo cuando en 1994, ayud a ser madre a una mujer de 64 aos de edad. La Nacin, Seccin: Ciencias/ Salud, del da 20 de octubre de 2002, pg. 21. 21 Una transfusin de genes similar a la utilizada en la oveja Dolly. A partir de dos mujeres, una estril y otra frtil que se han prestado a intercambiar el ADN de sus vulos para concebir un hijo que tendr dos madres biolgicas. El experimento se llev a cabo en la Universidad de Nueva York, en 1998, aunque la Dra. A cargo del experimento dijo que no era exactamente una clonacin ya que el ncleo de vulo estril se transfiere al vulo frtil, que luego es fertilizado con semen en el laboratorio. As el hijo, heredara caracteres de las dos madres y del progenitor, pero no ser la rplica exacta de ninguno. De lo que no hay dudas es que super a los tratamientos de fecundacin asistida, y existi un proceso de alteracin gentica entre humanos., informacin de La Nacion del 11 de octubre de 1998. 22 Idem cita N* 20 parte final. 23 Para este tema se recomienda especialmente a Rivera Julio Csar: Instituciones de Derecho Civil, T I, Captulo IX, pg. 341 y sig. 24 Aunque se han registrado en diversos lugares del mundo situaciones debidas a errores cometidos por implantar embriones que pertenecan a otras personas o como por ejemplo nacer bebs con ADN de tres personas diferentes ( en New York, en 2001), publicado por el New York Times, reproducido por La Nacin de Argentina, en: Ciencia y Salud, pg. 16 del 6 de mayo de 2001. 25 El defensor de menores de Cmara Alejandro Molina present un escrito al juez en lo civil Miguel Guiraldes para que tanto el jefe de Gobierno de la Ciudad, Anibal Ibarra, como el presidente Eduardo Duhalde sean notificados de la obligatoriedad del censo, de embriones, segn lo dispuesto en un fallo firme de la Cmara Nacional en lo Civil que data de 1999. 26 Zannoni Eduardo A, Derecho Civi, Derecho de Familia , obra citada Tomo 2, pg. 519. 27 Anancefalia es la anomala ms frecuente entre los defectos de cierre del tubo neuronal. Implica ausencia de los hemisferios neuronales ( neocortex) y de la estructura sea del crneo... Se origina entre los 17 y 23 das de la gestacin...La ausencia o destruccin del cerebro es sustitua por una masa rudimentaria de tejido... Hooft Pedro F. La biotica y el derecho, aunados en mitigar el dolor humano: La anancefalia a la luz de los Derechos Humanos y de la Biotica. En J.A. suplemento del 18 de abril de 2001, N* 6242, pg.73. 28 T., S. c. "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", sentencia del 11-I-2001, publicado en "El Derecho", Diario de Jurisprudencia y Doctrina n 10.213, supl. del 13 de marzo de 2001).En JA- 6242 del 18 de abril de 2001. 29 LL 1993 D -125; Fallo del 6 de abril de 1993; El Sr. Marcelo Bahamondez haba sido internado en el Hospital Regional de Ushuaia en razn de sufrir de hemorragia digestiva y se negaba a ser transfundido por ser contrario a sus creencias de culto ya que perteneca a Los Testigos de Jehov.Tanto en 1 Instancia como la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, determinaron que dado que la actitud de Bahanondez constitua un suicidio lentificado, y que el derecho a la vida es el bien supremo a proteger, con lo que autoriz a que se le efectuara la transfusin. El defensor oficial de oficio interpuso recurso extraordinario y fundament el mismo diciendo que en modo alguno se estaba frente a un suicidio lentificado. El Sr. Bahamondez no quera morir sino vivir, pero no deseaba aceptar un tratamiento mdico que resultara contrario a sus ms ntimas convicciones religiosas. Cuando le toca decidir a la Corte, la situacin haba variado ( mejoramiento en el estado de salud del recurrente), por lo que por mayora determin que no corresponde su intervencin en razn de la invariable jurisprudencia que ha decidido su incompetencia para emitir declaraciones generales o pronunciamientos abstractos, dejando por separado ( de a dos) su doctrina establecida, seis magistrados. 30 Idem cita anterior 31 Idem cita anterior 32 Idem cita anterior 33 Kemelmajer de Carlucci, Ada en: Revista de Derecho Privado y Comunitario, N* 16 : Abuso del Derecho, Principios y Tendencias en tono al abuso del derecho , pg. 212. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998. En igual sentido el fallo de la cita anterior. Bustamante Alsina Jorge en :La voluntad de cada uno es el slo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo,comentario a fallo LL 1991-B; 363; Bidart Campos, Germn en: La tutela mdica del Estado providente y la privacidad matrimonial, ED 145- 440.

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Mazzinghi, Gabriel M. en: Hay un derecho a dejarse morir?, en Doctrina Judicial 1991-II, 6, en comentario a fallo de Cm. Nac. Civil, Sala H.,febrero 21-991, caso Jakcovson c/Jackovson. Dicho autor, cita a Mosset Iturraspe, en Responsabilidad Civil del Mdico , Ed. Astrea, Buenos Aires 1979, pg. 171, quien compartira esta posicin.

Susana Verde de Ramallo Abogada Profesora de Derecho Civil I, Parte General UNLP Ao 2002

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