Sumários de Introdução ao Direito II

UNIVERSIDADE DOS AORES
DEPARTAMENTO DE ECONOMIA E GESTO
SUMRIOS DESENVOLVIDOS DE INTRODUO AO DIREITO II

DOCENTE: DR. FRANCISCO ALMEIDA DE MEDEIROS
(Assistente Convidado da Universidade dos Aores)
Ponta Delgada - II Semestre 2007/2008
Sumrios Desenvolvidos de Introduo ao Direito II - II Semestre 2007/2008
1. NOTA INTRODUTRIA 2007/2008
Ao
dar
estampa,
pelo
segundo
ano
consecutivo,
os
Sumrios
Desenvolvidos, mais no desejamos do que manter o desgnio de reproduzir em textos prprios as preleces praticadas nas aulas: o principal desgnio insiste-se servir de auxiliar na preparao dos alunos que frequentam a disciplina de Introduo ao Direito II no ano lectivo 2007/2008. Considerando sobretudo o interesse dos alunos, continua a crer-se, apesar das imperfeies (de que se tem plena conscincia), que a relao custo-benefcio favorvel sua publicao. Esta 2. Edio conhece aditamentos, actualizaes e sobretudo a incluso de novos captulos, impostas pelas modificaes que se introduziu no programa da disciplina.
Ponta Delgada, 7 de Fevereiro de 2008 Francisco Almeida de Medeiros
1. NOTA INTRODUTRIA 2006/2007
O ensino de uma disciplina de recorte dogmtico e de vertente tcnicojurdica como o caso de Introduo ao Direito II ficaria seguramente imperfeito se o docente no facultasse aos alunos apontamentos contendo, no essencial, a matria leccionada: donde a elaborao dos Sumrios Desenvolvidos que presentemente vem luz. Assim, e aspirando facultar aos discentes elementos de estudo que possam servir de auxiliar til aos exerccios orais e escritos realizados no mbito da presente disciplina, organizamos uma espcie de guia de estudo, de cariz essencialmente concretizador, que se mostra consentneo com novos rumos metdicos ensaiados nos ltimos anos nas universidades portuguesas, alems, italianas e francesas. Fornecer elementos de estudo actualizados a forma de, com responsabilidade e rigor, se poder exigir dos alunos esforo, qualidade de trabalho e resultados: da que seja um texto essencialmente corrido, com poucas notas adicionais. A disciplina de Introduo ao Direito II alicera-se no Direito das Obrigaes, onde abundam iniciativas editoriais. No entanto, uma produo to caudalosa arrasta consigo o melhor e o pior e ao docente compete guiar os alunos na sua viagem pelas fontes doutrinrias: no se trata de coarctar a liberdade de investigao e descoberta dos alunos, mas antes o imperativo pedaggico de orientar os alunos. Os presentes Sumrios Desenvolvidos beneficiam, larga e intencionalmente, dos vrios manuais que constituem referncias para o estudo do Direito das Obrigaes nas Universidades Portuguesas. Num discurso simples e despido de certas implicaes teorticas, motivado pelo carcter didctico e pedaggico que se espera que impregne estes Sumrios, procedemos a uma compilao dos apontamentos que preparmos para o nosso ensino oral, numa tentativa de facilitar a navegao dos alunos pela disciplina, apesar de todas as suas limitaes, de que se tem plena conscincia. Como so as prprias lies orais, este um trabalho em formao. Porque elaborado no primeiro ano em que assumimos a regncia da disciplina, pode servir de base a empreendimentos mais arrojados. Por ora, se conseguirmos despertar o interesse e a sensibilidade dos alunos para o mundo do Direito, teremos alcanado o nosso objectivo. A eles caber, naturalmente, a ltima palavra.
Ponta Delgada, 24 de Maio de 2007 Francisco Almeida de Medeiros
2. PROGRAMA DA DISCIPLINA
A SINOPSE.
O ensino da cadeira ser vertebrado pelo Direito das Obrigaes (cap. I a X), que se assume como o eco jurdico do sistema de ordenao, produo e distribuio de bens na sociedade econmica de mercado, pretendendo dotar-se os alunos dos conhecimentos elementares no enquadramento e tratamento jurdico de questes relacionadas com o domnio jurdico-privado substantivo. Porque a locao desempenha uma importante funo econmica, o captulo XI ser dedicado ao estudo do Novo Regime do Arrendamento Urbano.
B OBJECTIVOS DE APRENDIZAGEM.
Porque disciplina central do direito privado, procura-se que os alunos obtenham conhecimentos sobre o conjunto de matrias que constituem o seu contedo fundamental e sejam capazes de aplicar esses conhecimentos. Pretendese ainda que a disciplina funcione como um veculo de aprendizagem e de exerccio de uma adequada metodologia de interpretao e aplicao jurdicas, especialmente vocacionada para a resoluo de questes que relevam do domnio do Direito das Obrigaes. Para esse efeito, a unidade curricular deve funcionar ainda como um espao de aprendizagem, reconhecimento e aplicao dos princpios gerais sobre os quais se estrutura o direito dos contratos no ordenamento portugus. enfatizada a anlise teleolgica da lei, contextualizada econmica, social e culturalmente. A resoluo de casos prticos e anlise de jurisprudncia feita frequentemente, sendo necessrio o estudante recolher, seleccionar e interpretar informao relevante, desenvolvendo simultaneamente competncias de auto-aprendizagem.
C ENQUADRAMENTO NAS LICENCIATURAS.
De acordo com o plano de estudos vigente no Departamento de Economia e Gesto, a cadeira de Introduo ao Direito II leccionada como cadeira optativa nos cursos de licenciatura em Gesto de Empresas, Economia e Gesto/Informtica, durante o 2. semestre.
D AVALIAO. Regime de Frequncia: A classificao final do aluno que opte por este regime ser
baseada em duas frequncias, sendo que a segunda prova incluir toda a matria leccionada: 1) primeira frequncia 1 de Abril de 2008 50% da nota final; 2) segunda frequncia - 27 de Maio de 2008 50% da nota final;
Regime de Exame: O exame da poca normal ser realizado no dia 13 de Junho de

2008. O exame da poca de recurso ser realizado no dia 20 de Junho de 2008.
E - PROGRAMA DA DISCIPLINA. O programa de uma determinada disciplina do ensino do Direito deve constituir o roteiro bsico das matrias a ministrar, elaborado segundo a forma de um esquema simples que permita uma compreenso clara do conjunto das matrias seleccionadas e da sua ordenao cientfica e especfica. Deste modo, na identificao das matrias que devero ser leccionadas, as opes relativas ao rol de matrias so, no essencial, a expresso da concepo adoptada sobre a disciplina em causa, condicionada em funo de um determinado calendrio curricular e escolar. PROGRAMA SINTTICO DA DISCIPLINA.
CAPTULO I Introduo. CAPTULO II Princpios gerais. CAPTULO III O negcio jurdico. CAPTULO IV Conceito, estrutura, caractersticas e modalidades das obrigaes. CAPTULO V A prestao. CAPTULO VI Constituio das obrigaes. SECO I Fontes das obrigaes baseadas no princpio da autonomia privada SECO II Obrigaes baseadas no princpio do ressarcimento dos danos. SECO III Obrigaes baseadas no princpio da restituio do enriquecimento injustificado. CAPTULO VII Transmisso das obrigaes. CAPTULO VIII Da garantia das obrigaes. CAPTULO IX Extino das obrigaes. CAPTULO X Do no cumprimento das obrigaes CAPTULO XI Novo Regime do Arrendamento Urbano.
PROGRAMA DESENVOLVIDO DA DISCIPLINA.
CAPTULO I INTRODUO. 1. A definio de obrigao. 2. Objecto e caractersticas do Direito das Obrigaes.
CAPTULO II PRINCPIOS GERAIS. 1. O princpio da autonomia privada. a) A autonomia privada e o negcio jurdico. b) A liberdade contratual e os seus contedos. c) Restries liberdade contratual. 2. O princpio do ressarcimento dos danos. 3. O princpio da restituio do enriquecimento injustificado. 4. O princpio da boa f. 5. O princpio da responsabilidade patrimonial.
CAPTULO III O NEGCIO JURDICO. 1. Aces e factos jurdicos. a) Eficcia jurdica. b) Factos, aces e negcios jurdicos. c) Modalidades de negcios jurdicos: quanto forma, modo de formao e efeitos; a clusula de reserva de propriedade. 2. A formao do negcio jurdico. 2.1. O processo negocial. a) A declarao da vontade. b) A formao dos contratos. c) A forma da declarao. d) A culpa in contrahendo. 3. O contedo do negcio jurdico. a) Requisitos do negcio. b) A interpretao e a integrao. c) Vcios da vontade e da declarao. d) A ineficcia do negcio jurdico.
CAPTULO
IV
CONCEITO,
ESTRUTURA,
CARACTERSTICAS
MODALIDADES
DAS
OBRIGAES. 1. Breves consideraes sobre o conceito e estrutura da obrigao. 2. Caractersticas das obrigaes: a) A patrimonialidade. b) A mediao ou colaborao do devedor. c) A relatividade. A questo da eficcia externa das obrigaes. d) A autonomia.
3. A complexidade do vnculo obrigacional. 4. As obrigaes naturais e as obrigaes civis.
CAPTULO V A PRESTAO. 1. Modalidades de prestaes. 1.1. Prestaes de coisa e prestaes de facto. 1.2. Prestaes fungveis e prestaes infungveis. 1.3. Prestaes instantneas e prestaes duradouras. 1.4. Prestaes de resultado e prestaes de meios. 1.5. Prestaes determinadas e prestaes indeterminadas. 1.6. Prestaes pecunirias. 1.7. Prestaes de juros. 2. Indeterminao e pluralidade de partes na relao obrigacional. 2.1. A indeterminao do credor na relao obrigacional. 2.2. A pluralidade de partes na relao obrigacional. a) As obrigaes conjuntas ou parcirias. b) As obrigaes solidrias. c) As obrigaes plurais indivisveis. d) Outras modalidades de obrigaes plurais.
CAPTULO VI CONSTITUIO DAS OBRIGAES.
SECO I FONTES DAS OBRIGAES BASEADAS NO PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA 1. O contrato-promessa, sua execuo especfica e articulao com o regime do sinal. 2. O pacto de preferncia. 3. O contrato a favor de terceiro 4. O contrato para pessoa a nomear.
SECO II OBRIGAES BASEADAS NO PRINCPIO DO RESSARCIMENTO DOS DANOS. 1. A responsabilidade civil como fonte das obrigaes. Classificaes da responsabilidade civil. 2. A responsabilidade civil por factos ilcitos. 2.1. A responsabilidade delitual. Pressupostos: 2.1.1. O facto voluntrio do lesante. 2.1.2. A ilicitude. 2.1.3. A culpa. 2.1.4. O dano.
2.1.5. O nexo de causalidade entre o facto e o dano. 3. A responsabilidade obrigacional. 4. A "terceira via" na responsabilidade civil. 5. A responsabilidade pelo risco. 6. A responsabilidade pelo sacrifcio. 7. A obrigao de indemnizao.
SECO III OBRIGAES BASEADAS NO PRINCPIO DA RESTITUIO DO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO. 1. O enriquecimento sem causa.
CAPTULO VII TRANSMISSO DAS OBRIGAES. 1. A cesso de crditos. 2. A sub-rogao. 3. A assuno de dvida. 4. A cesso da posio contratual.
CAPTULO VIII DA GARANTIA DAS OBRIGAES. 1. A garantia geral das obrigaes. 2. Garantias pessoais. a) A fiana. b) O aval. c) A garantia bancria autnoma. d) A carta de conforto. 3. Garantias reais. a) O penhor de coisas; b) A hipoteca.
CAPTULO IX EXTINO DAS OBRIGAES. 1. Causas de cessao do contrato. a) Revogao. b) Resoluo. c) Denncia. d) Caducidade 2. A impossibilidade superveniente da prestao. 3. A alterao das circunstncias. 4. O cumprimento.
a) Conceito e importncia. b) Princpios gerais relativos ao cumprimento da obrigao. c) Requisitos do cumprimento. d) Legitimidade para o cumprimento. e) Tempo do cumprimento. f) Local do cumprimento. g) Imputao do cumprimento. h) Prova do cumprimento. 5. Dao em cumprimento e dao em funo do cumprimento. 6. Consignao em depsito. 7. Compensao. 9. Novao. 10. Remisso. 11. Confuso.
CAPTULO X DO NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES. 1. Noo e modalidades de no cumprimento das obrigaes. 2. O no cumprimento temporrio. 3. O no cumprimento definitivo e os seus efeitos: a responsabilidade obrigacional. 4. Cumprimento defeituoso da obrigao: a violao positiva do contrato. 5. O no cumprimento nas obrigaes de prestaes recprocas: excepo de no cumprimento e resoluo. 6. A realizao coactiva da prestao. 7. As clusulas de excluso e limitao de responsabilidade e a clusula penal.
CAPTULO XI NOVO REGIME DO ARRENDAMENTO URBANO. 1. O arrendamento urbano como espcie de contrato de locao. 2. Elementos constitutivos, caractersticas qualificativas e objecto do arrendamento urbano. 3. Forma, formalidades e outros requisitos do contrato de arrendamento urbano. 4. Formao do contrato de arrendamento urbano. 5. Efeitos essenciais do contrato de arrendamento urbano. 6. Proibies de arrendamento. 7. Formalidades de comunicao entre as partes no mbito do arrendamento urbano. 8. Vicissitudes do contrato de arrendamento urbano. 9. O regime das perturbaes da prestao do contrato de arrendamento. 10. Extino do contrato de arrendamento urbano.
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F - BIBLIOGRAFIA BSICA RECOMENDADA*.

- Andrade, Manuel de, Teoria Geral das Obrigaes, com a colaborao de Rui de Alarco, 3. ed., Coimbra, Almedina Ed., 1966; - Almeida Costa, Mrio Jlio, Direito das Obrigaes, 9. edio, Coimbra, Almedina Ed., 2001 (reimpresso 2006) [Nos Servios de Documentao da Universidade dos Aores est
disponvel a 7. ed., reimp. 1999 SD 347.4 C874d (UACSD)];
- Antunes Varela, Joo de Matos, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 7. edio, Coimbra, Almedina Ed., 1997 (2. reimpresso 2006) [Disponvel nos Servios de Documentao da
Universidade dos Aores 347.4 v419da v.1 (UACSD)];
- Antunes Varela, Joo de Matos, Das Obrigaes em Geral, vol. II, 10. edio, Coimbra Ed., Almedina Ed., 2000 (reimpresso 2003) [Disponvel nos Servios de Documentao da
Universidade dos Aores 347.4 v419da v.2 (UACSD)];
- Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Lex. Ed. 2. ed., 1. vol. (1995) e 2. vol. (1996); - Castro Mendes, Joo de, Teoria Geral do Direito Civil, A.A.F.D.L., 1. Vol., 1978, reimp. 1986; - Castro Mendes, Joo de, Teoria Geral do Direito Civil, A.A.F.D.L., 2. Vol., 1979, reimp. 1985; - Frana Pito, Jos de, Novo Regime do Arrendamento Urbano, Anotado Lei n. 6/2006, de 27 de Fevereiro, 1. edio, Coimbra, Almedina Ed., 2006; - Galvo Telles, Direito das Obrigaes, 7. edio, Coimbra, Coimbra Ed., 1997; - Garcia, Maria Olinda, A Nova Disciplina do Arrendamento Urbano - NRAU Anotado, 2. edio, Coimbra, Coimbra Ed., 2006; - Menezes Cordeiro, Antnio, Direito das Obrigaes, 1. e 2. volume, Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1980 (reimpresso 1994); - Menezes Cordeiro, Tratado de Direito civil portugus, I Parte geral, tomo 1, 4 edio (2007), tomo 2, 2 edio (2002), tomo 3, 2 edio (2007) e tomo 4 (2005), Almedina Ed.; - Menezes Leito, Lus, Direito das Obrigaes, Vol. I, 5. edio, Coimbra, Almedina Ed., 2006; - Menezes Leito, Lus, Direito das Obrigaes, Vol. II, 3. edio, Coimbra, Almedina Ed., 2005; - Menezes Leito, Lus, Arrendamento Urbano, 2. edio, Coimbra, Almedina Ed., 2006; - Mota Pinto, Carlos Alberto, Teoria Geral do Direito Civil, 3. ed., 1985, com a colaborao de Antnio Pinto Monteiro [Nos Servios de Documentao da Universidade dos Aores est
disponvel a 2. ed., de 1983 AD 347 P727te (UACSD) - 45038];
- Pessoa Jorge, Fernando, Direito das Obrigaes, 2 vols., Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1976; - Pinto Oliveira, Direito das Obrigaes, Vol. I, Coimbra, Almedina Ed., 2005; - Pires de Lima, Fernando e Joo de Matos Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, Vol. I (com a colaborao de Henrique Mesquita), 4. edio, Coimbra, Coimbra Ed., 1987 [Disponvel nos
Servios de Documentao da Universidade dos Aores 347 (094.4) L698cod v.1 (UACSD)];
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- Pires de Lima, Fernando e Joo de Matos Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, Vol. II, 3. edio, Coimbra, Coimbra Ed., 1986 [Disponvel nos Servios de Documentao da Universidade dos
Aores 347 (094.4) L698cod v.2 (UACSD)];
- Ribeiro Faria, Jorge, Direito das Obrigaes, 2 vols., Almedina, Coimbra, s/d (mas 1987). * So indicadas apenas obras genricas. As obras especficas sobre cada matria em particular sero indicadas na aula.
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G - MTODOS DO ENSINO.
O ensino universitrio tem que ser simultaneamente um ensino pleno e crtico. Pleno, no sentido de corresponder nesse momento ao estado actual da cincia que ministra. Crtico, no sentido de que deve transmitir aos destinatrios no apenas os seus resultados finais, mas tambm a via como foram obtidos, permitindo-lhes corrigir ou completar o acervo desses conhecimentos. Em obedincia ao carcter formativo que deve nortear o ensino
universitrio, complementaremos uma exposio terica com a anlise de casos prticos, atravs de uma transmisso cientfica e pedagogicamente correcta dos contedos propostos. Assim: a) as aulas de cariz mais terico tero por objecto uma exposio sistemtica de toda a matria constante do programa, com a anlise detalhada dos pontos susceptveis de gerar dificuldades, expondo-se sempre os argumentos doutrinais e jurisprudenciais em confronto. A ilustrao da exposio com exemplos prticos fundamental para conseguir impregnar o discurso de alguma vivacidade e manter a ateno dos discentes durante todo o tempo de aula; b) as aulas de pendor essencialmente prtico tm por objecto a anlise e resoluo de hipteses prticas, considerando a matria dada nas aulas de feio terica. Procurar-se-, deste modo, testar a aplicao prtica das solues propostas, permitindo-se uma discusso dialctica sobre as mesmas, atravs do fornecimento de hipteses sujeitas resoluo e correco na prpria aula, que dever funcionar segundo o mtodo do caso (case system), que permite aos discentes a aprendizagem do Direito atravs da sua aplicao prtica. Porque o ensino no deve ser nem excessivamente abstracto, nem excessivamente trivial, procuraremos encontrar um meio-termo entre estes dois extremos: equilibrando uma exposio sistemtica da matria com um tratamento problematizador e estabelecendo com os alunos uma relao interactiva.
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3. SUMRIOS DESENVOLVIDOS
CAPTULO I INTRODUO.
1. A definio de obrigao consta do artigo 397. do C.C.: a obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao. o dever de prestar a que uma pessoa fica adstrita, no interesse de outra, que distingue a relao obrigacional de outros tipos prximos de relaes (dos direitos reais, dos direitos de autor, entre outros). As obrigaes so situaes jurdicas que tm por contedo a vinculao de uma pessoa em relao outra, atravs da qual uma delas se vincula perante a outra a realizar uma prestao em benefcio de outra pessoa. Este benefcio aparece referido no artigo 398., n. 2, C. C., que nos diz que a prestao deve corresponder a um interesse do credor digno de proteco legal. Em sentido amplo, a obrigao abrange todo e qualquer vnculo jurdico entre duas pessoas. Cabe, por isso estabelecer uma contraposio entre a obrigao e outras figuras jurdicas afins.
2. A primeira dessas figuras a considerar so os deveres genricos, situao em que se encontram os outros sujeitos relativamente aos titulares de direitos absolutos, que so direitos sem relao, pois permitem o aproveitamento de um bem e no se estruturam em nenhuma relao estrutural entre sujeitos determinados. Se algum tem um direito de propriedade ou um bem de personalidade, todos os sujeitos tm um dever genrico de no lesar esse mesmo direito (dever geral de respeito). Esse dever incumbe a todo e qualquer sujeito da ordem jurdica e aparece como contraposio proibio do direito de um determinado titular. Os deveres genricos no correspondem a obrigaes, porque as obrigaes traduzem-se em vnculos especficos entre sujeitos determinados. Quando estamos perante um dever genrico que abrange todos os sujeitos da ordem jurdica, estamos perante uma situao demasiado vaga para poder constituir uma obrigao, pois trata-se, apenas, de um dever de no lesar outra pessoa.
3. Uma outra figura a chamada sujeio: necessidade de suportar as consequncias jurdicas correspondentes ao exerccio de um direito potestativo. Os direitos potestativos caracterizam-se por no serem susceptveis de violao.
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Quando algum tem um direito potestativo, tem a possibilidade de efectuar uma mudana na esfera jurdica alheia, o que significa que a outra parte est sujeita a ver operar essa modificao na sua esfera jurdica e no pode impedir essa mesma modificao. Como exemplos de uma sujeio, podemos apontar o facto de o proprietrio de um prdio encravado poder constituir uma servido de passagem sobre um prdio para ter acesso via pblica. Neste caso, estamos perante uma situao de sujeio, porque existe o poder de modificar a esfera jurdica de um sujeito e esse mesmo sujeito no pode impedir essa modificao. Portanto, pode haver oposio ao exerccio da servido, mas no pode haver violao da sujeio. Estamos perante uma caracterstica especfica em relao s obrigaes, porque na obrigao existe o dever de adoptar certa conduta em benefcio de outrem e, como qualquer dever de conduta, pode ser violado pelo sujeito, acarretando determinadas sanes pelo incumprimento. Alguns autores, entre os quais o Prof. MENEZES CORDEIRO, rejeitam essa posio, incluindo o conceito de direito potestativo no mbito dos direitos de crdito. Assim, d como exemplo o direito de algum aceitar uma proposta contratual. No seu entender, j estamos perante um direito potestativo, pelo que a outra parte teria uma sujeio (neste caso, uma obrigao passiva). Trata-se, no entanto, de uma posio isolada na doutrina, porque a maioria considera que o conceito de direito potestativo no deve ser admitido no mbito do direito de crdito. Estes direitos distinguem-se: o direito de crdito o direito a uma conduta de outrem e quando algum tem um direito potestativo no tem direito a qualquer conduta de outra pessoa, pois apenas pode modificar a esfera jurdica de outrem. o que sucede com o beneficirio da proposta contratual, que no tem direito a que a outra parte realize qualquer actividade, pois apenas pode, se assim o entender, concluir o contrato (no se trata de um direito de crdito, mas de um direito de outra natureza).
4. Por ltimo, temos os nus. O que caracteriza o nus necessidade de adoptar uma determinada conduta para obter um benefcio ou no sofrer uma consequncia desfavorvel. Portanto, deve falar-se em necessidade e no propriamente em dever. Por exemplo, no nus da prova (art. 342., C.C.) quem alega um facto tem de o provar, pois se no o alegar este facto ficar por conhecer. Trata-se de uma necessidade para consigo prprio em funo do benefcio de provar aqueles factos para a aco proceder. Neste caso, o nus precisamente a necessidade que algum ter de adoptar uma determinada conduta em seu prprio benefcio para obter um ganho ou para no sofrer uma consequncia desfavorvel.
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5. Diferentemente das situaes jurdicas acima enunciadas, a obrigao um dever jurdico especfico entre sujeitos determinados ou determinveis e tem como objecto uma conduta de outra pessoa. Se, por exemplo, A tem a obrigao de entregar .1.000,00 a B, o interesse de B corresponde a .1.000,00, mas o direito de crdito a conduta de A em entregar ao .1.000,00 a B: trata-se, portanto, de um vnculo pessoal dirigido contra uma pessoa e que vincula essa mesma pessoa a adoptar certa conduta em benefcio de outra. O objecto da obrigao a prestao: a conduta que o devedor adopta em benefcio do credor. Da que MENEZES LEITO refira que, de acordo com esta definio de obrigao, podemos verificar que o seu conceito engloba uma variedade de situaes, o que justifica a heterogeneidade de matrias que caracteriza o Direito das Obrigaes.
6. Em primeiro lugar, o Direito das Obrigaes abarca a transmisso de bens, ou seja, toda e qualquer figura de transmisso dos bens abrangida pelo Direito das Obrigaes. Ao contrrio do que se possa pensar, os direitos reais no abrangem o fenmeno de transmisso dos bens, porque esta disciplina abrange apenas o chamado domnio esttico sobre as coisas. Ou seja: quando algum efectua a transmisso de bens, necessrio proceder entrega desses bens, o que se realiza mediante a constituio de obrigaes (exemplo: alienao ou onerao de coisas mveis e imveis). Circunscrevem-se ao Direito das Obrigaes as situaes relativas prestao de servios. Toda a figura econmica da prestao de servios (artigos 1154. ss, C.C.) tratada no Direito das Obrigaes, ou seja, a colaborao dos homens e das empresas na organizao e funcionamento das sociedades ou na prestao de servios. So tambm abrangidos a instituio de organizaes (v. art. 980., C.C.). Alm disso, so tuteladas pelo Direito das Obrigaes as sanes civis pelos comportamentos ilcitos e culposos dos privados a responsabilidade civil por culpa, que constitui um campo importantssimo do Direito das Obrigaes, completamente oposto figura dos contratos e dos mecanismos relativos situao dos bens e da prestao de servios. O que acontece, no entanto, que a sano civil, neste caso, consiste em impor obrigaes de indemnizao. Ou seja: quando algum provoca danos a outrem pode constituir-se na obrigao de indemnizao pelos danos causados. Finalmente, temos situaes em que a lei, no pretendendo sancionar o lesante, vem, no entanto, estabelecer fenmenos compensatrios. Podemos apontar a compensao por danos (situao tpica da responsabilidade pelo risco ou da responsabilidade pelo sacrifcio), a compensao por despesas (por exemplo,
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situaes como a gesto dos negcios) e a compensao pelo facto de outrem ter adquirido um enriquecimento custa de determinada pessoa (compensao pela obteno de um enriquecimento), sendo este esquema de compensao tutelado atravs de vrias figuras do Direito das Obrigaes. A responsabilidade pelo risco, a responsabilidade pelo sacrifcio, a gesto de negcios e o enriquecimento sem causa so fenmenos que surgem no mbito do Direito das Obrigaes.
7. De modo que temos, neste mbito, um grande nmero de matrias, embora esses diversos campos no tenham muita afinidade entre si. No dizer do Prof. MANUEL DE ANDRADE, atravs das obrigaes que se desenvolve e opera na vida real o importantssimo fenmeno da colaborao econmica entre os homens. As matrias so aglutinadas em funo de dar origem a obrigaes. Conforme refere o Prof. OLIVEIRA ASCENO, este um ramo de direito com caractersticas estruturais, ou seja, agarramos numa estrutura especfica do conhecimento (a obrigao) e, atravs dela, arrumamos uma srie de matrias, o que torna a disciplina bastante heterognea. Ou seja, e na sntese do Prof. ANTUNES VARELA, como ramo da doutrina, o direito das obrigaes tem essencialmente por fim a elaborao sistemtica, feita com esprito cientfico, de todas as solues facultadas pelas normas reguladoras das relaes de crdito.
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CAPTULO II - PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO DAS OBRIGAES
1. A autonomia privada: quando falamos em autonomia privada no dizemos que os particulares criam normas, porque as normas caracterizam-se pela generalidade e abstraco e o particular no tem a possibilidade de criar normas gerais e abstractas. O que os particulares criam so vinculaes ou comandos, estabelecendo os efeitos jurdicos que se iro repercutir na sua esfera jurdica. A autonomia privada corresponde a uma manifestao da liberdade, pois, no mbito do Direito Privado, os privados podem praticar tudo o que no lhes seja proibido por lei. A autonomia privada significa que, dentro dessa liberdade, a ideia dos privados criarem as suas prprias vinculaes, ou seja, a vinculao tambm aparece como um produto dessa mesma autonomia privada. Quando falamos em autonomia privada, definimo-la como uma permisso genrica de produo de efeitos jurdicos. Por exemplo, a possibilidade de celebrar contratos significa que temos sempre a possibilidade de criar as nossas prprias vinculaes. , por isso, uma permisso genrica de actuao jurgena.
2. H uma figura que tem algum ponto de confluncia com a autonomia privada, que o chamado direito subjectivo. O direito subjectivo relaciona-se com a autonomia privada pelo facto de, em certos casos, o exerccio da autonomia privada implicar uma ingerncia no contedo do direito subjectivo. A autonomia privada no exige qualquer legitimidade, porque a pessoa pode exercer autonomia privada sem qualquer problema de legitimidade. No entanto, a pessoa no pode exercer direitos que no lhe pertencem, pois existe uma legitimidade no direito subjectivo. H, deste modo, situaes em que a autonomia privada pode ser afastada, designadamente quando implicar uma ingerncia nos direitos subjectivos. Isto acontece quando a autonomias privada implica aproveitar um bem que no pertence ao seu titular.
3. Da a contraposio que se faz entre autonomia privada (permisso genrica de produo de efeitos jurdicos) e direito subjectivo (permisso especfica). Isto implica que, relativamente autonomia privada, qualquer pessoa possa, por exemplo, comprometer-se a pintar a casa de um vizinho. No entanto, para vender uma casa, tem de ser titular dela, pois no se pode dispor de um bem que no nos pertence, porque, nesse caso, j significa uma ingerncia no direito subjectivo. Na constituio de obrigaes, no h ingerncia em nenhum direito subjectivo, mas uma liberdade de produo de efeitos jurdicos.
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4. Na ordem jurdica, o instrumento a que os privados recorrem quando querem produzir os efeitos jurdicos o negcio jurdico, marcado pela liberdade de contratual. A liberdade contratual tem, essencialmente, trs manifestaes: liberdade de celebrao, liberdade de escolha do tipo negocial e liberdade de estipulao.
5. A liberdade de celebrao significa que as partes so sempre livres de decidir celebrar ou no o contrato (cf. art. 405., C.C.). A deciso de contratar uma deciso livre, pelo que h sempre a possibilidade de rejeitar essa mesma proposta contratual. Se, por exemplo, algum clube decide celebrar com outro clube um negcio de transferncia de um jogador, necessrio o consentimento desse mesmo jogador, que tem a possibilidade de dizer que no quer esse contrato de transferncia para outro clube por muito benfico que seja para ele. Pode ser uma proposta altamente vantajosa, mas nada obriga sua aceitao. A liberdade de celebrao implica a possibilidade de rejeitar qualquer proposta contratual.
6. O princpio da liberdade de escolha do tipo negocial encontra-se previsto no art. 405. do C.C. que refere que as partes tm a liberdade de celebrar contratos diferentes dos previstos neste Cdigo. Significa isto que as partes tm a possibilidade de escolher os contratos que querem celebrar e podem, inclusivamente, escolher contratos que o legislador desconhea (quando o
legislador ignora a categoria escolhida: contratos inominados; no caso de no ser estabelecido qualquer regime: contrato atpicos). As partes no so obrigadas a escolher contratos previstos no C.C., porque a tipicidade dos contratos exemplificativa, ou seja, esto previstos alguns exemplos de contratos muito frequentes (como o caso da compra e venda), mas o facto de no estar previsto no C.C. no impede as partes de escolherem outro tipo contratual.
7. A liberdade de estipulao significa que as partes tm a possibilidade de incluir no contrato as clusulas que pretendem, no estando vinculadas ao regime que consta da lei (cf. art. 405., C.C.). Assim, a maioria das normas de Direito das Obrigaes supletiva, o que significa que as partes podem no seguir a soluo que a lei lhes aconselha.
8. So estas trs liberdades que caracterizam o princpio da autonomia privada. Contudo, deve dizer-se que, hoje em dia, qualquer destas liberdades tem importantes restries.
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9. Existem, em primeiro lugar, restries prpria liberdade de celebrao e que se prendem com o facto de, em certas situaes, a lei impor obrigaes de celebrao do contrato: por exemplo, no caso de bens essenciais, como o caso do fornecimento de gua e de electricidade, em que as empresas fornecedoras, normalmente, actuam em regime de monoplio e no tm a possibilidade de recusar o contrato que algum quer fazer. No caso de ser a lei impor obrigaes de celebrao dos contratos, a restrio da autonomia privada pretende ser um correctivo liberdade contratual, evitando-se abusos de uma das partes em virtude do maior poder econmico que detenha.
10. As restries liberdade de estipulao ocorrem com bastante frequncia e dizem respeito, essencialmente, a dois tipos de situaes: Em primeiro lugar, temos os chamados contratos sujeitos a um regime imperativo, em que uma das partes mais fraca que a outra e, por isso, a lei para evitar que uma das partes ditasse as condies do contrato, estabelecendo um regime legalmente imperativo e que no admite que seja revogado por clusulas em sentido contrrio ou, por vezes, s admite que seja revogado em sentido mais favorvel parte mais fraca. o que acontece nos contratos de trabalho ou arrendamento, os quais, por razes de tutela do trabalhador e do arrendatrio, esto sujeitos a um regime imperativo, pelo que, em princpio, no possvel revogar esse regime legal. Em segundo lugar, encontramos as chamadas Clusulas Contratuais Gerais, que, hoje em dia, se encontram previstas no Decreto-Lei n. 446/85, alterado sucessivamente pelo Decreto-Lei n. 220/95 e pelo Decreto-Lei n. 249/99. Nestes casos, uma das partes pr-elabora um contrato e sujeita, sem qualquer possibilidade de discusso, outra parte, que pode aceitar ou recusar: isto , h um contrato pr-formulado estabelecido genericamente a toda uma categoria de destinatrios. A lei das Clusulas Contratuais Gerais estipula toda uma srie de clusulas que no podem ser violadas, considerando-as nulas absolutas ou nulas consoante o quadro contratual actualizado.
11. Outro princpio do Direito das Obrigaes o princpio do ressarcimento dos danos. Regra geral, o dano suportado na esfera jurdica onde ocorre. No entanto, existem situaes em que, por razes de justia, o legislador considera que o dano deve ser atribudo a uma pessoa que no aquela que o sofreu, mediante uma imputao dos danos. Este esquema de transferncia do dano entre as esferas denomina-se responsabilidade civil e tem como consequncia a constituio da obrigao de indemnizar. No se pode atribuir responsabilidade pelo
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dano (e da a justificao da exigncia da imputao) com base na simples causalidade, ou seja, no basta dizer que outrem causou o dano, pois isso no razo de justia suficiente para que o dano possa ser transferido para outra esfera.
12. Exige-se, precisamente, uma razo de justia mais precisa. Essa razo de justia, tradicionalmente, era apenas a culpa do agente, ou seja, o agente s respondia pelos danos em que tivesse havido culpa na sua verificao, embora, actualmente, se admita novas categorias de responsabilidade civil.
13. Um outro ttulo de imputao de danos o risco. Surge quando se considera que h, ou que pode haver, uma outra razo de justia que o facto de algum ter uma esfera de riscos qual deve ser imputado o dano: ou porque est a tirar proveito dessa esfera de risco, ou porque essa esfera de risco por ele controlvel ou porque corresponde sua actividade profissional especfica. Assim, so razes de justia que levam a que determinada pessoa faa recair sobre outrem os danos correspondentes quela esfera de risco. Quem atropelar outrem responde tenha culpa ou no, porque o legislador considera que se algum tira benefcio da conduo automvel deve tambm suportar os riscos que essa mesma conduo automvel estabelece.
14.
Existe
ainda
outro
ttulo
de
imputao,
que
se
chama
responsabilidade pelo sacrifcio. O legislador considera que no caso de algum sacrificar os direitos de outrem pode estabelecer-se uma indemnizao como compensao para esse sacrifcio (ver, por exemplo, art. 81., n. 2, C.C.).
15. O princpio do enriquecimento sem causa aparece formulado no artigo 473: aquele que, sem causa justificativa, enriquecer custa de outrem obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou. O legislador entende que se deve reprimir o enriquecimento injustificado, ou seja, entende que se algum enriqueceu a injustificadamente de uma em detrimento de outrem, de esse o enriquecimento deve ser eliminado, transferindo-o de uma esfera para outra. Estamos perante criao obrigao especfica restituir enriquecimento. 16. A primeira corresponde prestao de outra pessoa: por hiptese, algum julga que deve .1000 a uma pessoa, paga-os e, afinal, descobre que no os deve e que at era credor. Trata-se de um enriquecimento baseado numa prestao que foi realizada sem causa jurdica.
21
Pode tambm acontecer uma situao de enriquecimento por interveno. Por exemplo, algum resolve ingerir-se no terreno alheio sabendo que no est l o proprietrio e cultivar o terreno e vender os frutos e a obter dinheiro. Neste caso, no foi o proprietrio que desencadeou o enriquecimento, mas antes o prprio enriquecido. Alm disso, e em certos casos, a lei admite a possibilidade de demandar um terceiro que enriquece por via do negcio celebrado entre duas pessoas distintas (v.art.289/2). Neste caso, chama-se a este tipo de figura o enriquecimento por desconsiderao da dvida. No fundo, temos aqui tambm um outro campo bastante importante nas obrigaes que diz respeito chamada restituio do enriquecimento.
17. O princpio da boa-f: a boa-f aponta, essencialmente, para dois vectores especficos: o primeiro o de potenciar a satisfao do interesse do credor, ou seja, o vnculo obrigacional destina-se a satisfazer os interesses do credor, devendo potenciar-se essa mesma satisfao.
18. Assim, se a execuo da prestao feita em termos tais que no adequada prossecuo do interesse do credor, no h satisfao porque o devedor violou, no fundo, o que seria imposto pelas regras da boa f. Por exemplo, se algum solicita a uma empresa de veculos que lhe arranje um veculo para ir a uma festa noite e a empresa entrega-lhe um tractor, dizendo-lhe que pediu um veculo e est aqui um veculo, no isto que satisfaz o interesse do credor. Qualquer pessoa veria que, de acordo com o interesse do credor, havia que fazer uma terminao de forma distinta, pois no era propriamente naquele tipo de veculo que ele estaria interessado.
19. Outro dos vectores da boa-f, estabelecido quer em relao ao credor quer em relao ao devedor, evitar que a realizao da prestao provoque danos para qualquer uma das partes. Por exemplo, algum faz uma montagem de um fogo industrial mas depois no ensina como que ele se liga sabendo que o fogo tem um mecanismo complicado e que se no for dada essa informao podem ocorrer danos, ou o caso de algum chamar uma pessoa para lhe reparar uma antena de televiso e no avisar que em certos stios o telhado est danificado e que essa pessoa pode cair se l for.
20. Neste aspecto, o que resulta da boa f so deveres acessrios que aparecem ao lado do dever de realizar a prestao principal e vigoram tanto para o
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credor como para o devedor. Estes deveres assumem trs perspectivas: o primeiro o dever de proteco, que consiste em evitar que a outra parte sofra danos na sua prpria integridade; a segunda situao so os chamados deveres de informao, ou seja, em certo tipo de obrigaes h uma intensidade especial dos deveres de informao, no sendo possvel realizar a prestao sem haver informaes de parte a parte (por exemplo, se algum se submete a uma interveno cirrgica, h regras que dizem que os mdicos devem informar a pessoa quais so os riscos e as consequncias dessa mesma interveno porque, caso contrrio, ela at poderia dizer que rejeitava a prestao); por ltimo, a prpria lealdade, entendendo-se que, por fora do princpio da boa f, as partas devem guardar lealdade uma outra (por exemplo, no pode uma pessoa que celebra um contrato com outra depois vir a utilizar os segredos comerciais que vem a conhecer para fazer concorrncia).
21. Princpio da responsabilidade patrimonial: o credor tem o direito prestao, mas a sua responsabilidade s se exerce sobre o patrimnio do devedor. Assim, para tutela dos seus direitos, o credor conta, em princpio, apenas e to s com o patrimnio do devedor. Esta regra aparece aflorada na aco de cumprimento do art. 817., C.C.: no sendo a obrigao voluntariamente cumprida, tem o credor o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o patrimnio do devedor.... Ou seja, o credor pode exigir judicialmente o cumprimento e, mesmo que o tribunal condene o devedor a cumprir, se o devedor se recusar a cumprir a nica alternativa que o credor tem executar o patrimnio do devedor.
22. Precisamente por este motivo, o credor conta, essencialmente, com o patrimnio do devedor, de acordo com trs regras gerais. A primeira regra geral a de que esto sujeitos execuo todos os bens do devedor. Apesar de no existir a responsabilidade pessoal, todos os bens do devedor respondem pelo incumprimento da obrigao (artigo 601., C.C.). No entanto, os bens do devedor tm de ser susceptveis de penhora, conforme os artigos 822. e 823. do Cdigo de Processo Civil, que indicam o elenco dos bens impenhorveis.
23. H certos bens do devedor que no podem ser executados pelo credor, porque se entende que a execuo s se justificaria por razes de humilhao do devedor ou que no tem qualquer justificao econmica. Por exemplo, os objectos cuja apreenso seja ofensiva da moral pblica, aqueles cuja apreenso carea de justificao econmica, bens indispensveis como a comida, a cama ou a mesa do executado, os tmulos, entre outros.
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24. A segunda regra geral a de que apenas esto sujeitos execuo os bens do devedor, pelo que o credor no pode executar outros bens que no os bens do devedor. Por essa razo, muitas vezes os devedores tentam pr os seus bens a salvo, transferindo-os para outra entidade precisamente porque se sabe que o credor, em princpio, s pode executar os bens do prprio devedor.
25. Esta regra tambm comporta excepes: a primeira excepo o direito de execuo pode incidir sobre bens de terceiro quando estejam vinculados garantia do crdito ou quando sejam objecto de acto praticado em prejuzo do credor. Quanto ao primeiro caso, pode acontecer que o terceiro se tenha vinculado ao crdito por razes de garantia: por exemplo, o fiador torna-se responsvel pelo cumprimento da obrigao e, portanto, os seus bens podem ser executados. Da mesma forma com quem constitua um penhor ou uma hipoteca para garantir uma dvida de terceiro sobre bens seus. Quanto ao segundo caso, cabe referir a impugnao pauliana, que diz respeito ao facto de o devedor querer colocar os seus bens a salvo, transmitindo-os a outra pessoa. Nesse caso, a lei admite que o credor possa reagir, impugnando essa transmisso (artigos 610., C.C. e ss.), desde que essa transmisso diminua ilegitimamente o patrimnio do devedor em prejuzo dos seus credores.
26. A ltima regra a de que todos os credores esto em p de igualdade. Por exemplo, se determinada pessoa vende um bem a A e depois vende o mesmo bem a B, s a primeira venda vlida. Em certos casos, poder prevalecer a segunda se vier a ser primeiro registada, o que se justifica por razes de tutela da confiana de terceiros no registo. Para a constituio de direitos reais exige-se legitimidade, diferentemente do caso dos direitos de crdito, em que nada impede que algum assuma obrigaes que no possa cumprir.
27. De modo que se algum tiver um patrimnio .5.000,00 nada impede de hoje constituir uma obrigao de .5.000,00 e amanh outra obrigao de .5.000,00, a duas pessoas distintas. Os crditos no se hierarquizam pela ordem da constituio: pelo contrrio, todos esto em p de igualdade perante o patrimnio do devedor.
28. No sendo possvel o patrimnio do devedor chegar para todos, haver rateio, dividindo-se o patrimnio do devedor e pagando aos credores apenas uma parte do seu crdito.
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No exemplo dado anteriormente, se o devedor tem bens no valor de .5.000,00 e deve .10.000,00 (.5.000,00 a cada um), cada um dos credores receber .2.500. Esta a regra do concurso de credores: em princpio todos os credores tm a mesma posio perante o patrimnio do devedor.
29. Os direitos tm o mesmo valor perante o patrimnio do devedor, mesmo que o crdito tenha sido constitudo h anos ou tenha sido constitudo ontem. Em princpio, a regra que o concurso de credores vai atribuir aos credores o mesmo direito: esta a regra do rateio e do concurso de credores prevista no artigo 604./1, C.C..
30. Esta regra tambm sofre, no entanto, excepes quando exista credores comuns e credores que tm preferncia. Um credor tem preferncia quando dispe de uma garantia especial. Em princpio, o patrimnio do devedor garantia geral e o devedor no tem mais nenhuma garantia mas pode conceder ao credor uma garantia especial. Nas garantias especiais encontram-se as garantias reais, que atribuem ao credor o direito de ser pago frente dos outros sobre bens determinados. E a lei refere quais so (artigo 604., n. 2): consignao de rendimentos, penhor, hipoteca, privilgio e direito de reteno. Todas estas garantias atribuem ao credor sobre os bens sobre que incidem o direito de ser pago frente dos outros credores.
31. A igualdade dos credores , portanto, a regra geral, mas quando h uma garantia especial tem o credor tem o direito de ser pago frente. Esta situao, no entanto, deve levar a considerar o seguinte: a posio do credor uma posio frgil, principalmente a posio do credor comum. A ideia do crdito vem do latim creditum, que significa confiana, ou seja, algum que concede crdito a outra pessoa porque tem confiana que ela ir pagar ou satisfazer aquela obrigao. Essa confiana vem precisamente do patrimnio do devedor (se algum tiver um crdito de .10.000,00 sobre um mendigo sabe que nunca vai ser pago; se o crdito for sobre um Banco tem a certeza que vai ser pago).
32. O patrimnio do devedor , no fundo, o que vai determinar as possibilidades que o credor tem de obter a satisfao do seu direito. Ser em face desse patrimnio que veremos o valor do prprio crdito: o crdito at pode ter um valor muito inferior do valor nominal se estivermos perante um devedor que no tem qualquer capacidade de cumprir a obrigao.
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33. precisamente por isto que os credores costumam exigir garantias: se algum aparece a querer crdito e no uma pessoa que merea confiana, o credor pede garantias especiais que assegurem que o seu crdito ir ser satisfeito, j que o credor s tem, em princpio, direito sobre o patrimnio do devedor.
34. Da que a lei atribua aos credores vrios meios para tentar conservar o patrimnio do devedor, reagindo contra actos do devedor que possam pr em causa o seu patrimnio: so meios de conservao da garantia geral, referidos nos artigos 605. e seguintes (declarao de nulidade, sub-rogao do credor ao devedor, impugnao pauliana e arresto).
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CAPTULO III O NEGCIO JURDICO
1. Numa perspectiva substantiva material, os negcios jurdicos so actos de autonomia privada que pem em vigor uma regulao jurdica vinculante para os seus autores, com o contedo que estes lhe quiserem dar, dentro dos limites jurdicos da autonomia privada: so actos da autonomia privada.
2. A construo formal do negcio jurdico tem trazido inmeras dificuldades construtivas doutrina: SAVIGNY entendeu o negcio jurdico como acto de vontade, com o centro de gravidade colocado sobretudo na posio do declarante, ao passo que JHERING entendeu-o como declarao com a sobrevalorizao da posio e do interesse do declaratrio. Na controvrsia, perdeu-se a noo que na maior parte dos negcios os contratos , ambas as partes so simultaneamente declarante e declaratrio.
3. A teoria da vontade e a teoria da declarao representam vises dificilmente conciliveis do negcio jurdico. Na primeira, a vontade do declarante a fonte da juridicidade e dos efeitos jurdicos do contrato e este no pode valer sem ou contra essa vontade. Em caso de dvida ou divergncia entre a vontade real e a vontade declarada, ou de divergncia de interpretao entre a vontade do declarante e a interpretao que dela foi feita por parte do declaratrio, o negcio jurdico tem o sentido com que o declarante o quis e no pode valer sem a sua vontade. O declaratrio corre o risco de ficar vinculado a um negcio com um contedo que no afinal aquele com que ele o entendeu.
A teoria da declarao, ao contrrio, encara o negcio como uma declarao negocial objectivada que deve valer, no necessariamente com o sentido querido pelo declarante, mas com o sentido objectivo com que o declaratrio o entender. Ao subjectivismo da teoria da vontade ope o objectivismo da declarao autonomizada do seu autor. A sntese mais feliz foi a do artigo 236., C.C., segundo a qual a declarao no vale necessariamente com o sentido que o declarante a quis, nem com aquele que o declaratrio a entendeu, mas antes com o sentido com que um declaratrio normal, colocado na posio de real declaratrio, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este no puder razoavelmente contar com ele. Segundo o n. 2 do mesmo artigo, sempre que o declaratrio conhea a vontade real do declarante, de acordo com ela que vale a declarao emitida.
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4. Ainda na perspectiva da vontade negocial, dividiu-se tambm a doutrina em redor da querela sobre se a vontade negocial deveria ser dirigida aos efeitos jurdicos do negcio jurdico ou aos seus efeitos prticos.
5. Na doutrina dos efeitos jurdicos, entendia-se que a vontade negocial, para ser juridicamente eficiente, tinha de ter em vista e ser dirigida produo dos efeitos jurdicos do contrato. Seria necessrio que o declarante tivesse conscincia, pelo menos aproximada, da eficcia jurdica do negcio e vontade negocial nesse sentido. Com a objeco de que s os contraentes juridicamente cultos podem ter uma clara conscincia dos efeitos jurdicos do negcio, uma outra concepo surgiu, segundo a qual o declarante deveria ter conscincia e vontade, no dos efeitos jurdicos, mas sim dos efeitos prticos (v.g. consequncias econmicas) do negcio. A querela acabou por conduzir a uma sntese, como a de Manuel de Andrade, que postula a conscincia e a vontade dos efeitos prtico-jurdicos do negcio.
6. Os negcios jurdicos pressupem pessoas que os tenham celebrado e que sejam partes deles, e essas pessoas humanas ou colectivas so os seus autores. (os agentes actuam em nome dos autores). Refira-se que autor no deve ser confundido com a parte do negcio jurdico: cada parte cabe no negcio jurdico corresponde a um ncleo de interesses e pode ser constitudo por vrias pessoas. Por exemplo, num negcio de compra e venda existem duas partes, mas podem existir mais do que um comprador e mais do que um vendedor.
7.
Na
celebrao
de
um
negcio
jurdico
exige-se
capacidade:
incapacidade tem como consequncia a invalidade do negcio jurdico. Contudo, como j analisado, h que distinguir em incapacidade de gozo, em incapacidade de exerccio ou incapacidade acidental. A falta de capacidade de gozo tem como consequncia, em princpio, a nulidade do negcio. Por exemplo, o casamento de um menor de 16 anos nulo, decorrendo tal nulidade resultante do artigo 294., C.C..
8. A falta de capacidade de exerccio tem uma consequncia diferente. O negcio jurdico celebrado em tais condies , em princpio, apenas anulvel. A incapacidade de exerccio suprvel pelo poder paternal ou pela tutela, no caso da incapacidade por menoridade ou interdio, ou pela assistncia, no caso de inabilitao. Casos celebrados pelo incapaz, os actos podem ser sanados se forem confirmados pelo titular do poder paternal, tutor ou curador.
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9. A celebrao do negcio jurdico pressupe a legitimidade, sendo que esta a particular posio da pessoa perante um concreto interesse ou situao jurdica que lhe permite agir sobre eles, sendo um conceito de natureza relacional. Em regra, coincide com a titularidade, mas tal nem sempre sucede. Pode haver legitimidade para alm da titularidade. A legitimidade um dos pressupostos do negcio jurdico, sendo que a falta da mesma tem como consequncia, em princpio, a nulidade. Por exemplo, o artigo 892., C.C., comina com a nulidade a venda de bens alheios sempre que o vendedor carea de legitimidade para a realizar.
10. O negcio jurdico pressupe tambm a existncia de um quid. As partes regem sempre os seus interesses sobre algo, sendo este algo o objecto do negcio. O objecto frequentemente confundido com o contedo do negcio.
11. O artigo 280., C.C., refere o objecto com um sentido muito amplo que abrange tanto o objecto como o contedo. O conceito amplo de contedo no o mais aconselhvel porque mistura realidades jurdicas que, embora prximas, devem ser mantidas distintas. Por exemplo, na compra e venda dever-se- distinguir, por um lado, a transmisso da propriedade da coisa mediante um preo e o que esse propsito foi estipulado, que seria o objecto imediato e constituiria o contedo do negcio e, por outro lado, a coisa vendida e comprada, cuja propriedade transmitida pelo negcio, que seria ento o objecto stricto sensu ou mediato. Deste modo, o conceito de objecto negocial amplo e abrange o objecto proprio sensu e o contedo do negcio.
12. A obrigao constitui um constitui um efeito jurdico que consiste

precisamente na vinculao de algum a realizar uma determinada prestao. Como efeito jurdico, a obrigao tem necessariamente uma causa, ou seja, um facto jurdico que a desencadeia: a chamada fonte da obrigao. Deste modo, as fontes das obrigaes relacionam-se com as vrias categorias de factos jurdicos que produzem a constituio de um vnculo obrigacional.
13. As fontes podem ser classificadas atravs de vrios critrios. O primeiro de todos foi o utilizado por GAIUS, que distinguiu entre as obrigaes que nascem de contrato e as obrigaes que nascem de delito. Esta classificao veio a ser desenvolvida por JUSTINIANUS que, encontrando algumas categorias intermdias entre o contrato e o delito, introduziu as figuras do contrato, quase contrato, delito e quase delito.
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14. Assim, passa a haver uma classificao tetrapartida das fontes, que foi utilizada durante todo o direito intermdio e modernamente tem vindo a ser abandonada devido a uma tendncia para construir uma classificao das fontes assente no negcio jurdico e outras na lei. H quem na doutrina considere que esta nova classificao das fontes dogmaticamente inadequada, uma vez que em todas as circunstncias as obrigaes, em ultima anlise, decorrem sempre da lei: no h obrigao que no resulte da lei, mas tambm no h obrigao que resulte apenas da lei.
15. A lei exige sempre um determinado pressuposto para a constituio de uma obrigao, pelo que sempre necessria a existncia dessa mesma lei que defina esses mesmos pressupostos. As fontes das obrigaes mais importantes so, sem dvida, o contrato e a responsabilidade civil, j que so de verificao mais frequente.
16. O contrato a expresso do princpio da autonomia privada (artigo 405., C.C.), j que a liberdade contratual precisamente um dos corolrios da autonomia privada. O contrato um negcio jurdico bilateral atravs do qual as partes, por acordo e no exerccio da autonomia privada, estabelecem para si prprias determinados comandos juridicamente vinculantes. Dito de outra forma, as partes auto-vinculam-se ao abrigo da sua autonomia privada, constituindo dessa forma uma relao jurdica obrigacional.
17. Note-se que as relaes jurdicas obrigacionais podem ser constitudas, ao abrigo do mesmo princpio, atravs de negcios jurdicos unilaterais, regulados nos artigos 457. e ss, C.C., designadamente a promessa pblica e o reconhecimento de dvida. Estes negcios jurdicos tambm decorrentes do princpio da autonomia privada mas em que apenas uma das partes se vincula (constituindo, por essa via, a relao jurdica obrigacional), so tambm fonte de obrigaes ao abrigo do princpio da autonomia privada, tendo apenas como diferena o facto de a autovinculao decorrer apenas de uma parte.
18. Todas as outras fontes das obrigaes, para alm do contrato e dos negcios jurdicos unilaterais, esto fora do campo da autonomia privada: so as chamadas relaes obrigacionais legais, uma vez que a lei atribui a determinados pressupostos de facto o efeito jurdico de constiturem uma obrigao.
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19. A doutrina do Direito Civil construiu vrias classificaes de negcios jurdicos, que so j tradicionais. Estas classificaes tm a utilidade de realar as diferenas entre os vrios negcios jurdicos, designadamente ao nvel das suas caractersticas e dos seus tipos, dando um contributo importante para a construo do sistema da teoria do negcio jurdico. Quando se fala de um qualquer tipo contratual, fala-se de um modelo de contrato com uma regulamentao contratual e um contedo pelo menos tendencialmente completo, de tal modo que seja possvel contratar por simples referncia a esse tipo sem necessidade de um clausulado completo. As classificaes podem ser dicotmicas, quando distingam a realidade a que se referem em dois campos, mas existem tambm classificaes que no so dicotmicas, podendo construir as classificaes com trs ou mais classes
20. Os negcios jurdicos podem ser unilaterais ou bilaterais: os referidos em ltimo lugar so os contratos. H quem distinga negcio jurdico unilateral de contrato atendendo ao facto de no segundo caso existirem duas partes com interesses contrapostos. Trata-se, assim, de um acordo vinculativo assente em duas ou mais declaraes de vontade, em que as partes exprimiriam interesses contrapostos entre si mas perfeitamente harmonizveis, de tal forma que o resultado seria uma regulao unitria desses mesmos interesses.
21. Todavia, a referncia a interesses para a definio do contrato tem vindo a ser criticada: por um lado, porque se faz apelo a uma realidade extrajurdica e, por outro lado, h situaes em que, apesar de haver interesses diversos, h tambm interesses comuns. Da que se venha entendendo que o que permite distinguir o contrato do negcio unilateral no a noo de interesse mas o nmero de declaraes negociais envolvidas. Assim, no negcio jurdico unilateral h apenas uma declarao negocial, ao passo que nos contratos, a celebrao exige duas ou mais declaraes negociais: nos negcios unilaterais, de uma nica declarao negocial decorrem todos os efeitos jurdicos que tenham sido estipulados e no contrato a emisso de uma nica declarao no suficiente para a produo desses efeitos, exigindo-se sempre pelo menos uma segunda declarao, contraposta primeira mas concordante com ela.
22. O Cdigo Civil dedica aos negcios jurdicos unilaterais os artigos 457. a 463., onde trata da promessa de cumprimento e do reconhecimento de dvida (artigo 458.), da promessa pblica (artigos 459. a 462.) e dos concursos pblicos (artigo 463.). Estes artigos no esgotam a matria dos negcios jurdicos
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unilaterais, existindo ainda a procurao (262. a 269.) e o testamento (artigos 2179. a 2317. C.C.). Os negcios jurdicos bilaterais so os contratos: por exemplo, a compra e venda (artigo 874.) ou a locao (artigo 1142.). Refira-se que a doao, embora economicamente unilateral, na lei tipicamente um contrato bilateral entre doador e donatrio, mas pode ser unilateral no caso especial previsto no artigo 951., n. 2, C.C., das doaes puras feitas a incapazes.
23. Quanto forma, pode distinguir-se entre contratos formais e contratos no formais. Nos contratos no formais, as declaraes negociais podem ser exteriorizadas de qualquer forma, ao passo que nos formais se exige que a declarao negocial seja exteriorizada atravs de uma forma especfica. A regra a de que para a validade negocial no se exige qualquer forma especfica, conforme determina o artigo 219., C.C., que estabelece o princpio do consensualismo. Como exemplos de contratos formais pode apontar-se o contrato de compra e venda de imveis (artigo 875., C.C.) ou o contrato de doao de imveis (artigo 947), em que a lei exige a forma de escritura pblica.
24.
tendncia
parecia
at
pouco
tempo
para
um
crescente
consensualismo, ou seja, que a lei iria cada vez menos exigir uma forma especfica para vrios contratos. Contudo, e ao contrrio do que seria de esperar, tem vindo a assistir-se a um crescente formalismo nos diversos ramos de direito, tendo em conta a proteco do consumidor (p.e., vendas distncia, vendas por correspondncia, etc.).
25. Outra classificao possvel de negcios jurdicos relaciona-se com o modo de formao, distinguindo-se entre contratos reais quod constitutionem dos contratos consensuais. Os contratos consensuais so celebrados independentemente da entrega da coisa: por exemplo, no contrato de compra e venda, a transmisso do direito de propriedade d-se por mero efeito do contrato (artigo 408.). Por contraposio, nos contratos reais quod constitutionem exige-se a entrega da coisa para que o contrato seja validamente celebrado (a entrega requisito da prpria constituio do contrato ou, por outras palavras, a entrega um pressuposto do contrato e no uma obrigao que dele nasce).
26. Como exemplos de contratos reais quod constitutionem podemos apontar o comodato (artigo 1129. e ss., C.C.), o mtuo (artigo 1142., C.C.), o depsito (artigo 1185., C.C.) e o penhor (artigo 669., C.C.): nestes contratos, resulta directamente da lei que a relao s se constitui validamente quando houver entrega da coisa.
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27. Tem vindo a discutir-se na doutrina se o requisito da entrega nestes contratos pode ser dispensado. Alguns autores, como os Professores Menezes Cordeiro, Almeida Costa, Vaz Serra, entendem que este requisito pode ser dispensado no mtuo, no depsito e no comodato, porque as partes, ao abrigo da autonomia contratual (artigo 405., C.C.), podem estipular a natureza consensual destes contratos, com excepo do penhor de coisa (caso em que a doutrina unnime a exigir o requisito). Outros autores, como Professores Pires de Lima e Antunes Varela, consideram que a entrega tem uma funo de exteriorizao que permite a quem entrega ter a conscincia imediata do que est a fazer (evitando declaraes negociais precipitadas), pelo que a entrega visa proteger quem entrega a coisa.
28. Podemos apontar outra classificao relacionada com a eficcia jurdica dos contratos, distinguindo entre contratos obrigacionais e contratos reais. Os contratos reais so aqueles em a situao jurdica produzida pelo contrato se reconduz a uma situao real, ou seja, constituio de um determinado direito real, ao passo que os contratos obrigacionais so aqueles que do origem a uma situao obrigacional (fazem nascer apenas um direito de crdito e no um direito real.
29. Esta classificao imperfeita, pois o mesmo negcio pode pertencer a mais de uma destas classes. Por exemplo, o contrato de compra e venda, alm de ser um contrato real (porque produz a transmisso da propriedade (artigo 879., al. a), C.C.), desencadeia efeitos obrigacionais, designadamente a obrigao de entregar a coisa e, por outro lado, a obrigao de pagar o preo (artigo 879., al. b) e c), C.C.).
30. No direito portugus, a regra a de que no caso dos contratos reais a transmisso se d por mero efeito do contrato: consagra-se o sistema do ttulo, que se contrape ao chamado sistema do modo (aquele em se exige a entrega da coisa para que o direito real se constitua, como vigora na Alemanha). A transmisso do direito real d-se por mero efeito do contrato vai ter um importante efeito que a transferncia do risco, que acompanha a transferncia da propriedade (art. 796, C.C.). Vejamos:
31. A regra a de que a transferncia da propriedade e, consequentemente, do risco , em primeiro lugar, automtica, pois que se basta com o contrato e, em segundo lugar, com a celebrao o contrato de imediato se transfere a propriedade e consequentemente o risco.
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32. Contudo, existem algumas excepes a esta regra, a saber:~ - em primeiro lugar, tratar-se de uma coisa futura, quer seja absolutamente futura, quer relativamente futura. Se a coisa futura, ento a propriedade no se transfere imediata e automaticamente, pois necessrio que a coisa venha a ser adquirida pelo alienante para que se possa dar a transferncia da propriedade (artigo 408., n. 2, C.C.); - em segundo lugar, tratar-se de uma coisa indeterminada, pois o direito s se transfere se a coisa for determinada com conhecimento de ambas as partes, sem prejuzo do disposto para o regime da empreitada e do regime das obrigaes genricas(artigo 408., n. 2, C.C.).; - em terceiro lugar, tratar-se de uma coisa de algum modo ligada a outra, como o caso claro dos frutos ou suas partes componentes ou integrante em que a transferncia s se verifica no momento da colheita ou separao (artigo 408., n. 2, C.C.).
33. Em quarto lugar, ter sido estabelecida uma clusula de reserva de propriedade. Por exemplo, se algum celebra com outra pessoa um contrato de compra e venda, a estipulao de uma clusula de reserva de propriedade significa que o vendedor reserva para si a propriedade da coisa. Se esta clusula no existisse, a partir do momento em que h acordo, a propriedade passa para o comprador e, assim, o vendedor reserva para si a propriedade da coisa at o pagamento do preo ou at a verificao de outro evento (artigo 409., n.1, C.C.).
34. A razo de ser da estipulao de uma clusula funciona como uma proteco para o vendedor, pois a propriedade no se transfere de imediato para o comprador. Note-se que o objecto de um contrato com clusula de reserva de propriedade pode ser qualquer um, embora, para efeitos de oponibilidade desta clusula a terceiros, seja relevante saber se o bem imvel ou mvel sujeito a registo, pois, tratando-se de um bem imvel ou de um mvel sujeito a registo, esta clusula s oponvel a terceiros estando ela prpria registada (artigo 409., n. 2, C.C.).
35. Assim, o Cdigo Civil, depois de consagrar o princpio de que a constituio ou transferncia de direitos reais sobre coisa determinada se d por mero efeito do contrato, prev a possibilidade de nos contratos de alienao ser lcito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa at ao cumprimento total ou parcial das obrigaes da outra parte ou at verificao de qualquer outro evento: a funo econmica da reserva de propriedade a de garantir o crdito do vendedor pelo preo da compra.
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36. A reserva de propriedade substitui o direito de penhor sem posse do vendedor, inadmissvel em face do nosso Cdigo Civil (artigos 669. e 677.), pois a reserva de propriedade visa o vendedor precaver-se de uma eventual inexecuo do contrato ou insolvncia por parte do comprador, caso em que o vendedor deseja obter a restituio da coisa, fazendo valer os seus direitos quer em face do comprador, quer de terceiros, credores do comprador, ou que por ele tenham sido investidos em direitos sobre a coisa. Consegue-o convencionando que a titularidade do direito de propriedade permanea na sua esfera jurdica at ao integral pagamento do preo.
37. Tradicionalmente, a reserva de propriedade era encarada como uma condio suspensiva do negcio de alienao, mantendo-se a propriedade na titularidade do alienante at integral pagamento do preo. bem verdade que diversas tentativas foram ensaiadas no intuito de, por forma mais consentnea com as suas caractersticas, qualificar a natureza da reserva de propriedade, sem que, todavia, qualquer delas tenha passado a prevalecer sobre a qualificao tradicional (houve quem a considerasse um direito real de garantia do vendedor, na medida em que reveste a natureza de uma garantia real do crdito e, assim, uma hipoteca mobiliria pelo preo em dvida; ou que o vendedor fica investido na titularidade de um direito de penhor com pacto comissrio; ou, ainda, que nos seus termos substanciais o pacto de reserva de propriedade uma clusula de garantia que confere ao vendedor o poder de reivindicar o bem no caso de resoluo do contrato por incumprimento do comprador; ou tambm que constitui uma clusula especfica, clusula acessria atpica, devendo a indagao do regime aplicvel partir do seu contedo e sentido prprios, sem passar pelo filtro da condio suspensiva e nalguns pontos at em contradio com o regime que desta resultaria; ou, finalmente, que na sequncia do reconhecimento ao comprador de um direito real de expectativa e da posse em nome prprio, tanto o alienante como o adquirente detm um pedao da propriedade, tratando-se de uma transferncia gradual do direito do vendedor para o comprador: a partilha de propriedade.
38. Outra distino possvel entre contratos sinalagmticos e contratos no sinalagmticos, consoante produzem direitos e obrigaes recprocos e interdependentes para ambas as partes ou no. Exemplo paradigmtico de um contrato sinalagmtico o de compra e venda, pois uma das partes tem a obrigao de entregar o preo e a outra o direito de receber a coisa.
39. Esta classificao tem como critrio a existncia no contedo do negcio de um especial vnculo entre as prestaes e as contraprestaes das partes, vnculo este designado sinalagma. Consoante o modo como opera, pode distinguir-
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se o sinalagma gentico e o sinalagma funcional: o sinalagma gentico opera no momento da constituio do contrato e da sua eficcia e esgota-se nesse momento; o sinalagma funcional vincula as atribuies patrimoniais contrapostas, em contratos de execuo duradoura ou continuada (por exemplo, o contrato de fornecimento).
40. Um dos traos fundamentais do regime dos contratos sinalagmticos, corolrio do sinalagma funcional, a excepo de no cumprimento do contrato (exceptio non adimpleti contratus). Assim, desde que no haja prazos diferentes para o cumprimento das prestaes, qualquer dos contraentes pode recusar a sua prestao, invocando a excepo do no cumprimento do contrato, enquanto o outro no efectuar a que lhe compete ou no o oferecer o seu cumprimento simultneo (artigo 428., C.C.). Para que a excepo de no cumprimento do contrato se aplique no basta que o contrato crie obrigaes para ambas as partes, pois necessrio que as obrigaes sejam correspectivas ou correlativas, isto , que uma seja o sinalagma da outra.
41. A excepo de no cumprimento , assim, a faculdade que, nos contratos bilaterais, tem por objectivo sancionar o dever de cumprimento simultneo das obrigaes compreendidas no sinalagma funcional, limitando-se um dos contraentes a retardar a sua prestao at que a outra seja cumprida. Processualmente, constitui uma excepo material dilatria, porque o demandado no recusa ao demandante o direito que alega, mas apenas pretende um efeito dilatrio, isto , realizar a sua prestao no momento em demandante realize a prestao a que est obrigado.
42. O Professor Almeida Costa considera que a inexistncia de prazos diferentes para o cumprimento das prestaes apontado como requisito aludida excepo deve ser interpretada no sentido de que o excepcionante no se encontra obrigado a cumprir antes da contraparte. Tambm a este respeito, Vaz Serra considera que a frmula legal no inteiramente rigorosa, pois o que a excepo supe que um dos contraentes no esteja obrigado, pela lei ou pelo contrato a cumprir a sua obrigao antes do outro; se no o estiver pode ele, sendo-lhe exigida a prestao, recus-la enquanto no for efectuada a contraprestao, pelo que a excepo pode ser oposta ainda que haja vencimentos diferentes, apenas no o podendo pelo contraente que devia cumprir primeiro.
43. Tambm se pode estabelecer uma contraposio entre contratos onerosos e contratos gratuitos, sendo que o critrio de classificao a existncia, ou no, no contedo do negcio, de um sistema de contrapartidas.
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44. No primeiro caso, decorrem vantagens e correlativos sacrifcios patrimoniais para ambas as partes (por exemplo, contrato de compra e venda), ao passo que no segundo caso uma das partes gera vantagens patrimoniais e para outra parte gera sacrifcios patrimoniais (por exemplo, contrato de doao). H tipos contratuais que abrangem ambas as espcies: por exemplo, um contrato de deposito pode ser gratuito ou oneroso consoante o caso concreto (artigo 1186., C.C), o mesmo se passando com o contrato de mandato (artigo 1157., C.C.).
45. Uma distino a considerar, no domnio dos contratos onerosos, a que contrape contratos cumutativos aos contratos aleatrios. Isto porque as atribuies e sacrifcios patrimoniais ou so certos no momento da formao do contrato (contrato cumutativo) ou essas atribuies e sacrifcios patrimoniais so, no momento da formao do contrato, incertas (contrato aleatrio). Por exemplo, a compra e venda de uma caneta um contrato comutativo, ao passo que o contrato de jogo e aposta e o contrato de seguro so aleatrios, esto sujeitos a um grau de incerteza decorrente de um evento especfico e futuro.
46. Tambm se pode distinguir entre contratos tpicos e atpicos. Os contratos tpicos so aqueles que tm uma regulametao legal especfica, quer injuntiva quer a supletiva. Os contratos tpicos correspondem s espcies negociais mais importantes no comrcio jurdico e a disciplina especfica traada na lei para cada um deles obedece, pelo menos, a um duplo objectivo do legislador: por um lado, procura fixar-se a disciplina jurdica aplicvel aos pontos em que os contratos so frequentemente omissos e, por outro lado, fixam-se normas imperativas ditadas pelos princpios bsicos do sistema. Nos contratos atpicos, as partes, ao abrigo do princpio da liberdade contratual (artigo 405., n. 1, C.C.), estabelecem os efeitos que pretendem que um determinado produza.
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A FORMAO DO NEGCIO JURDICO
1. Um dos elementos essenciais da estrutura do negcio jurdico a declarao: o Cdigo Civil regula a declarao negocial nos artigos 217. e ss. como uma realidade componente ou constitutiva da estrutura do negcio. Quer a capacidade de gozo ou de exerccio, quer a legitimidade so apenas pressupostos ou requisitos de validade, importando a sua falta uma invalidade. A idoneidade do objecto negocial , igualmente, um pressuposto ou requisito de validade, pois a sua falta implica a nulidade do negcio.
2. Diversamente, a declarao negocial um elemento verdadeiramente integrante do negcio jurdico, conduzindo a sua falta inexistncia material do negcio. A declarao pretende ser o instrumento de exteriorizao da vontade psicolgica do declarante: como diz o Professor Menezes Cordeiro, a declarao um elemento central no processo de formao do negcio jurdico, pois o Cdigo Civil estrutura toda a matria do negcio jurdico em funo da declarao negocial.
3. Nos negcios jurdicos, reconhecido pelo ordenamento jurdico o princpio da liberdade declarativa (artigos 217. e 219., C.C.). A declarao negocial expressa quando feita por palavras, escrito ou quaisquer outros meios directo de manifestao da vontade e tcita quando se deduza de factos que, com toda a probabilidade, a revelem. Em conformidade com o critrio de interpretao dos negcios jurdicos consagrado no artigo 236., C.C., deve entender-se que a concludncia dum comportamento, no sentido de permitir concluir um certo sentido negocial, pelo que o Supremo Tribunal de Justia exige que os comportamentos sejam significantes, positivos e inequvocos.
4. A distino entre declaraes expressas e tcitas feita pelo artigo 217., C.C.. Contudo, o critrio de distino no assim to simples, pois o critrio correcto finalista. A declarao negocial uma aco final. Como tal, o comportamento declarativo deve ser entendido no quadro da intencionalidade e da finalidade que o impulsiona. Assim, deve ser tido como declarao expressa o comportamento finalisticamente dirigido a exprimir ou a comunicar algo. Declarao tcita ser ento o comportamento do qual se deduza com toda a probabilidade a expresso ou a comunicao de algo, embora esse comportamento no tenha sido finalisticamente dirigido expresso ou comunicao daquele contedo.
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5. Refira-se tambm que a classificao dicotmica em expressa e tcita no a mais acertada. Na verdade, a palavra tcito tem o sentido etimolgico de silencioso e induz muitas vezes confuso entre a declarao tcita e o silncio. As declaraes tcitas correspondem compreenso do sentido que est implcito num qualquer comportamento, em termos tais que dele se deduz com toda a probabilidade. Sempre que algum d incio execuo do contrato proposto, deduz-se desse comportamento com toda a probabilidade, que aceitou a proposta. O artigo 234., C.C., embora se refira, na sua letra, a uma dispensa de declarao de aceitao, deve ser interpretado no sentido de dispensar apenas a declarao expressa de aceitao, uma vez que o artigo tem como ideia a aceitao tcita
6. O CC, no seu art. 217 n 2, estatui que a forma da declarao tcita aquela de que se revista o comportamento do qual ela, com toda a probabilidade, se deduz. Os chamados comportamentos concludentes tambm esto muito prximos da declarao tcita. A doutrina alem distingue as declaraes negociais propriamente ditas e os comportamentos concludentes, que podem ser entendidos, num sentido amplo, como todos os comportamentos que no sejam uma linguagem com sentido relevante ou, num sentido restrito, limitado de entre esses comportamentos queles apenas que no sejam directamente dirigidos a significar ou a comunicar um contedo negocial.
7. As declaraes tcitas, tal como as expressas, carecem de interpretao. Nas tcitas, esta interpretao resulta do apuramento do sentido da concludncia, da probabilidade do comportamento concludente, aplicando-se as regras dos artigos 236. e ss. do C.C..
8. Quanto ao valor do silncio na declarao, o artigo 218. estabelece que o silncio no vale como declarao negocial, a no ser que esse valor lhe seja atribudo por lei, conveno ou uso. O silncio , em si mesmo, insignificativo e quem cala pode comportar-se desse modo pelas mais diversas causas, pelo que deve considerar-se. De outro modo, ao enviar a outrem uma proposta de contrato estaria a criar-se-lhe o nus de responder, a fim de evitar a concluso do negcio, o que viola a ideia de autonomia das pessoas. Assim, o silncio no tem qualquer valor como declarao negocial. S deixar de ser assim quando a lei, uma conveno negocial ou o uso atribuam ausncia de resposta um certo sentido.
9. O silncio a ausncia de declarao e no deve ser confundido com a declarao negocial tcita pois nesta ltima existe um comportamento negocial que
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tem um sentido que juridicamente relevante. Em Direito, quem cala nem consente, nem discorda: nada diz. a pura omisso. O silncio, segundo o artigo 218., C.C., s tem o valor jurdico que eventualmente lhe for atribudo por lei, por conveno ou pelos usos.
10. A concluso de um negcio jurdico consoante as pessoas estejam ausentes ou presentes diferente. Quando o negcio jurdico se celebra entre presentes, no se torna normalmente aparente a distino entre diferentes declaraes negociais de cada uma das partes. Se for concludo verbalmente, pode suceder que uma das partes formule uma proposta e a outra uma aceitao. Se for concludo por escrito, o que acontece normalmente que as partes subscrevem um acordo sobre o qual chegaram a acordo. No entanto, quando o negcio jurdico celebrado entre ausentes, que normalmente se tornam aparentes e claramente discernveis as declaraes negociais de cada das partes.
11. O negcio jurdico pode ser celebrado verbalmente (por exemplo, por telefone) mas verdadeiramente colocam-se os problemas no caso de ser usada a escrita. Estas mensagens escritas so declaraes negociais distintas, quer se trate de propostas, de contrapropostas ou de aceitaes, em relao a cada uma das quais, em termos individuais (em relao a cada uma), se coloca a problemtica da perfeio. Refira-se que nos negcios jurdicos unilaterais no h lugar a propostas, contrapropostas ou aceitaes, porque o negcio jurdico se conclui com a declarao negocial nica do seu autor, tornando-se perfeita de acordo com as regras enunciadas nos artigos 224. e ss do C.C.. Quando for recipienda, torna-se perfeita com a recepo, quer a declarao negocial quer o negcio propriamente dito. Quando for no recipienda (ex.: promessas pblicas, concursos pblicos, procuraes, testamentos) a declarao negocial torna-se perfeita logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada.
12. As declaraes recipiendas pressupem a existncia de um declaratrio, por quem devem ser recebidas, ou seja, a cuja esfera de conhecimento devem ser levadas. No essencial o efectivo conhecimento da declarao recebida pelo destinatrio, bastando a sua cognoscibilidade, traduzida na circunstncia de ser possvel ao mesmo destinatrio apreender o contedo da declarao, por haver ela chegado sua esfera de conhecimento ou de controle. De acordo com o artigo 224., do C.C., a declarao negocial que tem um destinatrio torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada. Alm disso, tambm considerada eficaz a declarao que s por culpa do destinatrio no foi por ele oportunamente recebida e a declarao recebida pelo destinatrio em condies de, sem culpa sua,
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no poder ser conhecida ineficaz. Conforme referem o Professor Pires de Lima, o legislador consagra aqui uma teoria mista, ou seja, o declaratrio ficar vinculado logo que conhea o contedo da declarao ainda que o texto ou o documento que lhe foi dirigido no lhe tenha sido entregue, mas, ficar igualmente vinculado nos termos da teoria da recepo logo que a declarao chegue ao seu poder, sua esfera pessoal, ainda que no tome conhecimento dela. O que importa que a declarao seja colocada ao alcance do destinatrio, que esse seja posto em condies de s com a sua actividade, conhecer o seu contedo.
13. A concluso do contrato entre ausentes que no estejam em contacto simultneo envolve um processo que implica pelo menos duas declaraes de vontade: a proposta e a aceitao. Na proposta, o proponente formula uma oferta de contrato. A proposta tem uma peculiar natureza, que a de constituir grosso modo um projecto completo de contrato, o qual se destina a ser transformado em contrato. um acto finalisticamente orientado concluso do contrato, limitandose s ofertas que possam determinar a concluso do contrato mediante uma pura e simples aceitao. Todas as demais ofertas no so juridicamente propostas contratuais, mas sim convites a contratar. Na proposta propriamente dita propese um contrato; no convite a contratar, prope-se uma negociao com vista eventual celebrao de um contrato.
14. Por proposta contratual entende-se a declarao feita por uma das partes, que uma vez aceite pela outra, d lugar formao do contrato. De acordo com Menezes Cordeiro, a declarao para revestir a natureza de proposta contratual deve reunir trs requisitos: deve ser completa, deve revelar a inteno inequvoca de celebrao do contrato, deve revestir a forma requerida para o contrato. No dizer do Professor Pessoa Jorge, para que haja uma proposta de contrato necessrio que a respectiva declarao rena os seguintes requisitos: 1. - exprima uma vontade sria e definitiva de contratar; 2. - contenha, pelo menos, os elementos essenciais especficos do contrato em causa; 3. - possua a forma do mesmo contrato. A proposta deve, portanto, ser tal que com a aceitao se fecha o contrato. Se faltar proposta algum desses requisitos, ela no pode ser considerada como tal, mas simplesmente como convite para contratar, ou seja, como acto tendente a provocar uma proposta.
15. Assim, para que haja, em bom rigor, uma proposta contratual, preciso que a declarao da parte cubra de tal modo os pontos essenciais da negociao, que a resposta afirmativa da outra parte baste para encerrar o acordo vinculativo por elas visado. Se na declarao inicial o autor deixa em branco um desses pontos (v.g., o preo da coisa que pretende vender) porque pretende apenas, por via de
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regra, convidar o destinatrio a fazer uma proposta contratual. Ou seja, indispensvel que a proposta, para que o seja, contenha j os elementos essenciais e tpicos do contrato que se pretende a celebrar: no sentido tcnico-jurdico, a proposta deve possuir os elementos e requisitos de validade necessrios para poder integrar-se no contrato, tal como foi formulada, sem necessidade de ulteriores modificaes ou aperfeioamentos. Como remata o Professor Galvo Teles, a proposta deve desde logo definir todos os elementos especficos do contrato, de sorte que para a formao do acordo baste a mera adeso do destinatrio.
16. A proposta que no cumpra os requisitos anteriormente enunciados, no juridicamente qualificvel como proposta contratual, mas antes como um simples convite a contratar. O convite a contratar uma declarao pela qual uma pessoa manifesta a sua disposio a iniciar um processo de negociao com vista futura eventual concluso de um contrato, mas sem se vincular, nem sua concluso, nem a um seu contedo j completamente determinado. Ou seja, no convite a contratar o seu autor mantm uma liberdade que no tem na proposta contratual. O convite no investe a pessoa quem for dirigido num poder potestativo de aceitar. A nica consequncia da aceitao de um convite a contratar o iniciar de uma negociao com vista celebrao de um contrato e vincula s pessoas apenas ao dever de boa f, nos moldes do artigo 227. C.C..
17. De acordo com o artigo 228., do C.C., a proposta do contrato obriga o proponente nos termos seguintes: a) Se for fixado pelo proponente ou convencionado pelas partes um prazo para a aceitao, a proposta mantm-se at o prazo findar; b) Se no for fixado prazo, mas o proponente pedir resposta imediata, a proposta mantm-se at que, em condies normais, esta e a aceitao cheguem ao seu destino; c) Se no for fixado prazo e a proposta for feita a pessoa ausente ou, por escrito, a pessoa presente, manter-se- at cinco dias depois do prazo que resulta do preceituado na alnea precedente. O perodo at que a proposta e a aceitao cheguem ao destino deve ser determinado em abstracto e tendo em conta o meio utilizado pelo proponente para enviara a sua declarao.
18. O contrato est perfeito quando a resposta, contendo a aceitao, chega esfera de aco do proponente, isto , quando o proponente passa a estar em condio de a conhecer. Ou seja, quando a declarao de aceitao foi levada proximidade do destinatrio de tal modo que, em circunstncias normais, este possa conhec-la, faz desaparecer a proposta, promovendo a sua integrao no contrato. A revogao da proposta ou da aceitao tem lugar se a declarao revogatria chegou ao poder de outra parte ao mesmo tempo ou antes do que as declaraes de proposta ou de aceitao (artigo 230., C.C.).
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19. A aceitao uma declarao de vontade recipienda que tem como contedo a concordncia pura e simples com uma proposta contratual e que tem como eficcia a vigncia do contrato proposto, nos precisos moldes da proposta aceite. Uma aceitao com reservas, aditamentos, limitaes ou com modificaes no opera a concluso do contrato, porque no envolve o acordo negocial. A aceitao com aditamentos, limitaes ou outras modificaes , segundo o artigo 233., C.C., considerada em princpio, rejeio da proposta.
20. A aceitao da proposta deve ser tempestiva, o que uma consequncia da limitao do tempo de vinculao do proponente. Este pode estipular, ou no, na proposta qual o tempo pelo qual se pretende vincular. O artigo 228. C.C. rege o tempo de vinculao do proponente. A aceitao deve tornar-se perfeita antes de ter cessado a vinculao do proponente. A aceitao s tempestiva se se tornar perfeita enquanto se mantiver a sujeio do proponente.
21. A aceitao pode ser expressa ou tcita. O artigo 234. CC prev que a aceitao possa ser feita atravs de uma conduta que mostre a inteno de aceitar a proposta.
22. Note-se que o artigo 229., C.C., estatui um regime especial para o caso da recepo tardia da aceitao. O momento relevante para a tempestividade da aceitao , em princpio, o da recepo da aceitao pelo proponente. A aceitao uma declarao recipienda, dirigida ao proponente, que se torna eficaz nos termos do artigo 224. C.C., quando chega ao poder do proponente ou por ele conhecida. Se recebida tardiamente, mas o proponente no tiver razes para acreditar que foi expedida tardiamente, o contrato no se conclui, mas aquele que recebeu tardiamente a aceitao dever avisar imediatamente o aceitante de que o contrato se no concluiu. Se o no fizer, ser responsvel pelo prejuzo que o aceitante, erradamente convencido de que o contrato se fechou, vier a sofrer em consequncia da falta deste aviso. Se, no obstante de ter chegado tardiamente, a aceitao tiver sido expedida em tempo oportuno, o destinatrio pode consider-la eficaz. Fora, destes casos, segundo parte final do n. 2 do art. 229. CC, depende de nova proposta e nova aceitao.
23. Cabe, agora, atentar na forma da declarao negocial. O Cdigo Civil consagrou no seu artigo 219., C.C., o princpio da liberdade de forma ou da consensualidade, embora existam importantes excepes a esse princpio. O formalismo exigvel para um certo negcio pode ser imposto por lei (forma legal) ou resultar de uma estipulao ou negcio jurdico das partes (forma convencional).
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24. O reconhecimento das estipulaes das partes sobre forma do negcio no significa que os particulares possam afastar, por acordo, as normas legais que exigem requisitos formais para certos actos, pois tratam-se de normas imperativas. O reconhecimento da forma convencional significa poderem as partes exigir determinados requisitos para um acto pertencente a um tipo negocial que a lei regula como no formal ou sujeita a um formalismo menos solene. O negcio dirigido fixao de uma forma especial para um ulterior negcio no est sujeito a formalidades (artigo 223., C.C.).
25. A doutrina costuma distinguir entre formalidades ad substantiam e formalidades ad probationem: tal distino radica no facto de as primeiras serem insubstituveis por outro meio de prova, cuja inobservncia gera a nulidade, enquanto que as segundas a sua falta pode ser suprida por outros mais de prova mais difceis, nos termos do artigo 364., n. 2, do C.C.. De acordo com o princpio geral do n. 1 do artigo 364., do C.C., os documentos autnticos ou particulares so formalidades ad substantiam e s-lo-o simplesmente probatrias apenas nos casos excepcionais em que resultar claramente da lei tal finalidade (n. 2). Quando o documento exigido para a celebrao do acto, como requisito de forma e por consequncia como condio de validade (formalidade ad substantiam), tambm se coloca um problema de prova, ou seja, a prova de que se fez o documento com determinado contedo, visto que a sua existncia e validade depende do documento. A este respeito, no sendo a lei clara sobre o modo como tal prova se deve fazer, para o Professor Galvo Telles, concebem-se trs solues possveis: a) a prova s pode ser produzida atravs da exibio do respectivo documento; b) a prova pode fazer-se atravs do documento ou de confisso expressa judicial ou extrajudicial, constante de valor igual ou superior, seguindo o mesmo regime da formalidade ad probationem, com a diferena de que a confisso deve incidir tambm sobre a feitura do documento; c) a prova pode fazer-se por qualquer meio que convena que o documento foi efectivamente lavrado.
26. So factores que justificam a imposio da forma legal a melhor reflexo das partes, que as defendam contra a precipitao, a facilidade da prova, a publicidade, a clareza do contedo, o acautelar da posio de terceiros, a certeza e a segurana. O Professor Menezes Cordeiro considera, na esteira da jurisprudncia alem, que a invocao de uma nulidade formal, e independentemente de culpa, quer de um, quer de ambos os contraentes, no leva em conta a boa f e atenta contra a confiana, pois a inalegabilidade de vcios formais surge justificada apenas quando a destruio do negcio tenha, para a parte contra quem actuada, ou seja, tenha efeitos no apenas duros, mas insuportveis.
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27. Assim, requer-se que a parte protegida tenha procedido a um investimento de confiana, fazendo assentar na ocorrncia nula uma actividade importante, que a situao seja imputvel contraparte, embora no necessariamente a ttulo de culpa, e que o escopo da forma preterida no tenha sido defraudado; pela negativa, exige-se ainda que nenhuma disposio ou princpio legal excluam, em concreto, a inalegabilidade e que no haja outra soluo para o caso: a inalegabilidade das nulidades formais teria, pois, natureza subsidiria.
28. As partes em negociao colocam-se, muitas vezes, em posio de fragilidade, assumem riscos e expem-se a perigos. Da que haja sempre um mnimo de confiana sem o qual nenhuma negociao possvel. A relao que se estabelece entre as partes em negociao com vista celebrao de um negcio ou de um contrato no juridicamente indiferente nem neutra. O artigo 227., C.C., impe a cada uma das partes em negociao que proceda segundo as regras de boa f sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte.
29. A relao jurdica pr-contratual tem como contedo as vinculaes interpessoais decorrentes do dever de boa f. A boa f traduz-se no dever de actuao honesta, leal e transparente, como pessoa de bem. A concretizao deste dever de boa f no dispensa uma considerao tica, comportando-se as partes como pessoas de bem, procurando evitar danos aos parceiros negociais
30. Dispe o artigo 227. do Cdigo Civil que quem negoceia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte. Nos termos desta disposio, se as negociaes estabelecidas com vista celebrao de um determinado contrato so quebradas por um dos negociadores em termos que se revelem desrespeitadoras das normas de lealdade, probidade e correco com que a parte razoavelmente podia contar e de harmonia com as quais se comportou ao longo do tempo em que se desenrolaram os contactos, a existncia de danos que decorram de uma injustificada ruptura das negociaes ou da no concluso, sem justa causa, de um contrato em cujas clusulas se havia acertado, devem ser ressarcidos por quem traiu a confiana do lesado, que viu gorada a concluso de um contrato que vinha negociando de boa f.
31. Distinguem-se na culpa na formao dos contratos duas fases: a fase das negociaes que consiste na preparao do contrato e a fase decisria que consiste na emisso das declaraes de vontade (a proposta e a aceitao). Quer
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no chegue a concluir-se qualquer contrato, porque um dos interessados rompe arbitrariamente as negociaes, ou no se celebre injustificadamente o contrato cujas clusulas foram acordadas, quer se conclua um contrato que todavia se mostre ferido de invalidade por culpa de uma das partes, o lesado tem direito a ser indemnizado pelos danos causados.
32. A indemnizao pelos danos resultantes da culpa in contrahendo referese, em princpio, ao interesse negativo, isto , situao em que o lesado se encontraria se no tivesse confiado na celebrao do contrato e a reparao reporta-se aos danos resultantes de ter existido confiana na validade do contrato; mas se a dita culpa estiver na violao de um dever de concluso de um contrato, de indemnizar o interesse positivo, ou seja, o interesse do cumprimento. Para que haja lugar a responsabilidade basta que uma das partes rompa arbitraria e culposamente as negociaes em curso, susceptveis de levar, dentro das normal confiana ou justa expectativa da outra parte, concluso ou formalizao do respectivo contrato. Existe ilicitude, quando deliberadamente se crie na contraparte a convico de que ir haver contratao e, sem justificao, se promova a ruptura.
33. Havendo violao do dever de concluso de um contrato ou recusa na sua celebrao, a indemnizao abrange o interesse positivo ou do cumprimento, englobando os danos emergentes e os lucros cessantes sofridos pelos lesados em consequncia das negociaes decorridas ou da sua ruptura. Para criao do acordo vinculativo, a declarao negocial pode ser expressa ou s tcita: o que importa que haja manifestaes de vontade de quem prope e de quem aceita. Na apresentao de proposta e na sua aceitao se perfeccionar o acordo tradutor do contrato.
34. A declarao de vontade o elemento mais essencial do negcio jurdico, como dizia Manuel de Andrade, mas ela no se cinge a uma expresso verbal ou escrita, antes todo o comportamento de uma pessoa ou, segundo os usos de vida, conveno dos interessados ou at, por vezes, segundo disposio legal, aparece como destinado, directa ou indirectamente, a exteriorizar um certo contedo de vontade negocial. Sendo que esta a vontade dirigida a efeitos prticos, em regra econmica, com a inteno de que esses efeitos sejam juridicamente tutelados e vinculantes.
35. Para haver declarao negocial, que leva constituio de contrato, tem que haver um comportamento declarativo, ou seja, um comportamento que, visto de fora, aparea como significativo de uma vontade negocial, ainda que a validade jurdica de aparncia possa ser afectada se ela no corresponder efectivamente ao
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estado de esprito, inteno do seu autor (do comportamento); o qual (comportamento), repete-se, pode ir alm da palavra e da escrita. Importante, que aparece como endereado a exteriorizar um certo contedo de vontade negocial, ainda que no declarando-o, mas agindo e executando para o revelar.
36. A negociao contratual implica a existncia de determinados deveres por parte dos contratantes, relativos ao mtuo comportamento ao longo das negociaes, visando o Direito proteger a confiana depositada por cada uma das partes na boa-f da outra e consequentes expectativas que esta lhe cria durante as negociaes, quanto criteriosa conduo das mesmas, futura celebrao do negcio ou sua validade e eficcia. O preenchimento deste comportamento recproco pode adoptar formas comissivas ou omissivas, desdobrando-se em vrios factores de acordo com as circunstncias particulares do caso.
37. A norma do artigo 227., do C.C., vincula a observncia das regras da boa-f durante os preliminares e a formao do contrato, veiculando um conjunto de deveres que configuram uma verdadeira deontologia de negociao. Agir de boa-f agir com diligncia, zelo e lealdade correspondente aos legtimos interesses da contraparte, ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correco e probidade, a fim de no prejudicar os legtimos interesses da outra parte, no proceder de modo a alcanar resultados opostos aos que uma conscincia razovel poderia tolerar. A culpa in contrahendo existe quando a violao dos deveres de proteco, de informao e de lealdade conduza frustrao da confiana criada na contraparte pela actividade do violador daqueles deveres ou quando tal violao retira s negociaes o seu sentido substancial profundo de busca de um consenso na formao de um contrato vlido.
38. A ruptura injustificada da negociaes constitui um acto ilcito quando feita com violao da boa f. Exige no entanto a sindicao e a demonstrao convincente de que a parte que interrompeu a negociao e se desinteressou pelo contrato o fez de um modo reprovvel e com violao da boa f, e com violao de deveres como a honestidade e seriedade. Deve haver uma particular cautela na qualificao de ilcita determinada ruptura de negociaes. A ruptura injustificada das negociaes s tem como consequncia a responsabilidade civil. Em nenhum caso dar lugar a execuo especfica como reparao in natura. Nas negociaes, as partes mantm sempre a liberdade de no celebrar. Se todavia, ao romperem as negociaes, a sua actuao for contrria boa f e culposa, ter a parte que se desinteressou da concluso do contrato de indemnizar a outra pelo interesse contratual negativo, dano emergente do desaproveitamento das despesas inutilizadas pela frustrao das negociaes.
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39. A interpretao do negcio jurdico, enquanto actividade destinada a fixar o sentido e alcance decisivo desse negcio, segundo as respectivas declaraes integradoras, no pode ser abandonada ao senso emprico de cada intrprete, antes deve pautar-se por regras cuja formulao constitui o objecto de hermenutica negocial.
40. Neste domnio, o Cdigo Civil acolheu a chamada teoria da impresso do destinatrio, dispondo no n. 1 do artigo 236. que a declarao negocial deve ser interpretada com o sentido que um declaratrio normal, colocado em posio do tal declaratrio, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este no poder razoavelmente contar com ele. Em conformidade com a velha mxima falsa demonstratio non nocet, o n. 2 daquele preceito estatui que, sempre que o declaratrio conhea a vontade real do declarante, de acordo com ela que vale a declarao emitida, ainda que essa vontade real no coincida com o sentido correspondente impresso do destinatrio; as razes de justia e de convenincia que justificam a relevncia do sentido objectivo no relevam nesta hiptese.
41. Deste modo, a interpretao da declarao negocial s tem de ser feita em harmonia com a vontade real do declarante quando o declaratrio conhea essa vontade; no se verificando essa situao, a interpretao deve obedecer ao critrio estabelecido no n. 1, do referido artigo 236., ou seja, deve ser feita segundo esse critrio normativo. Neste caso, a interpretao da declarao negocial no se dirige a fixar um simples facto - o sentido que o declarante quis dar sua declarao -, mas antes a determinar o sentido jurdico da declarao. Por outras palavras, em tal hiptese, no se trata de determinar a vontade das partes, mas de aplicar uma norma legal de interpretao, ou seja, apurar o sentido que juridicamente deve atribuir-se declarao. Como refere Menezes Cordeiro, em caso de dvida, deve prevalecer o sentido mais consentneo com o objectivo do negcio. Cabe referir que, nos termos do artigo 238., do C.C., nos negcios formais no pode a declarao valer com um sentido que no tenha um mnimo de correspondncia no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso, embora esse sentido possa, todavia, valer, se corresponder vontade real das partes e as razes determinantes da forma do negcio se no opuserem a essa validade.
42. Na falta de disposio especial, a declarao negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa f, quando outra seja a soluo por eles imposta (artigo 239., C.C.).
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43. O elemento interno (a vontade) e o elemento externo da declarao negocial (a declarao propriamente dita) tendem a coincidir. Contudo, pode verificar-se uma divergncia entre esses dois elementos da declarao negocial, ou seja, a normal relao de concordncia entre a vontade e a declarao (sentido objectivo) afastada, por razes diversas, em certos casos anmalos: est-se perante um vcio da formulao da vontade.
44. Esse dissdio entre vontade real e a declarao (entre o querido e o declarado) pode ser uma divergncia intencional ou no intencional: no primeiro caso, o declarante emite, consciente e livremente, uma declarao com um sentido objectivo diverso da sua vontade real e, no segundo caso, a divergncia involuntria, porque o declarante ou no se apercebe da divergncia ou forado a emitir uma declarao divergente do seu real intento.
45. Analisemos alguns casos de vcios na prpria vontade em si (ou seja, em que o processo que levou tomada de deciso do sujeito autnomo perturbado) e de vcios na declarao (em que a vontade devidamente formada, mas algo interfere na sua exteriorizao, de tal modo que a declarao no corresponde vontade real das partes: essa divergncia entre a vontade e a declarao poder ser intencional ou no intencional).
46. A hiptese de falta de conscincia na declarao est referida no artigo 246., C.C., segundo o qual se o declarante no tiver conscincia de fazer uma declarao negocial, o negcio no produz qualquer efeitos, mesmo que a falta de conscincia da declarao no seja conhecida ou cognoscvel da declaratrio.
47. De acordo com o Professor Menezes Cordeiro, deve ser feita uma interpretao restritiva no respeitante falta de conscincia da declarao, pois o declarante que emite uma proposta ou outra declarao, em boa e devida forma, sem ter conscincia de que o faa, incorre, partida, nos canais da eficcia jurdica. A declarao vai-lhe ser imputada com o sentido que o declaratrio normal lhe daria e s pode ser impugnada por erro. S assim no ser quando a falta de conscincia to aparente que, perante um declaratrio normal, no lhe possa ser imputada e, nesse caso, o acto nulo. Quando a falta de conscincia do declarante seja censurvel, por agir com culpa in contraendo, deve indemnizar o declaratrio.
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48. De acordo com o artigo 257., C.C., a declarao negocial feita por quem, devido a qualquer causa, se encontrava acidentalmente incapacitado de entender o sentido dela ou no tinha o livre exerccio da sua vontade anulvel, desde que o facto seja notrio ou conhecido do declaratrio. A incapacidade acidental tanto pode respeitar falta de entendimento como de querer e tanto pode ser transitria como duradoura. Essencial para a sua verificao que a mesma origine uma falta de entendimento, emitindo o declaratrio uma declarao sem o livre exerccio da sua vontade, sendo certo que em condies de normalidade no quereria a mesma coisa.
49. Os tribunais tm entendido em moldes muito restritos a incapacidade acidental, restringindo-a aos casos em que, cumulativamente, se preencham trs requisitos: a) o declaratrio esteja em condies psquicas de no entender e querer; b) no momento da prtica do acto; c) quando seja notrio ou do conhecimento do declaratrio. No suficiente o enfraquecimento da vontade ou a obnubilao ou diminuio das faculdades do declaratrio, pelo que a prova a posteriori de que a incapacidade acidental do seu conhecimento.
50. No que se refere s declaraes no srias, a lei prev, por um lado, que se feitas na expectativa da falta de seriedade no ser j desconhecida, no produzirem qualquer efeito (artigo 245., n. 1, do Cdigo Civil) e, por outro, que se forem feitas em circunstncias que induzam o declaratrio a aceitar justificadamente a sua seriedade, ele tem o direito de ser indemnizado pelo prejuzo que sofrer (artigo 245., n. 2, do Cdigo Civil). Nesta divergncia entre a vontade real e a vontade declarada no h inteno de enganar mas ao invs a expectativa de o declaratrio perceber a sua falta de seriedade. Mas se o declaratrio acreditou, dadas as circunstncias em que a declarao foi emitida, na sua seriedade, naturalmente por erro desculpvel, se prejuzo disso lhe advier, dever ser indemnizado pelo declarante.
51. A doutrina entende que esta figura permite abranger no s as situaes em que o declarante no tinha a inteno de emitir uma verdadeira declarao negocial esperando que o destinatrio disso se aperceba e tenha conscincia, como tambm as declaraes jocosas, didcticas, cnicas, jactantes e publicitrias. Neste contexto, o Professor Menezes Cordeiro entende que se deve objectivar a figura: a expectativa exigida no artigo 245., n. 1, C.C., deve ser objectivamente cognoscvel aquando da sua emisso segundo critrios de normalidade e razoabilidade sociais.
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52. De acordo com o artigo 244., C.C., h reserva mental, sempre que emitida uma declarao contrria vontade real com o intuito de enganar o declaratrio. Dito por outras palavras, trata-se de uma declarao emitida com o intuito interior de enganar o declaratrio no pretendendo o declarante aquilo que declara querer. No bastar para a relevncia da reserva a sua cognoscibilidade, sendo necessrio o seu efectivo conhecimento, mesmo que s por sua culpa o declaratrio desconhea a reserva, por se entender que o dolo do declarante apaga a culpa da outra parte, e vale tanto para a chamada reserva inocente como para a reserva fraudulenta.
53. O Cdigo Civil prev, no artigo 246., a hiptese de o declarante ser coagido pela fora fsica a emitir a declarao: trata-se de um caso de coaco fsica, em que atravs do recurso fora fsica, se anula e exclui totalmente a liberdade exterior do coacto, conduzindo completa ausncia de vontade do mesmo e colocando-o numa situao de impossibilidade material de agir. Neste caso a declarao negocial por ele originada nula, havendo uma supresso da vontade do agente atravs de meios fsicos. O sujeito , assim, um mero instrumento de um comportamento exterior que tem a aparncia de uma declarao. Por exemplo, um professor pergunta qual dos alunos quer ser chamado e um dos alunos empurra o brao de um colega, fazendo supor que ele se est oferecendo.
54. A coaco moral conseguida mediante ameaa provocadora de inibio da capacidade de reaco do coagido, atravs de um processo psicolgico obstrutivo, levando-o a deixar o campo livre actuao do agente, por receio de que algum mal, que poder incidir sobre a pessoa, a honra ou a fazenda do prprio ou de terceiro, lhe seja infligido. O artigo 255., C.C., trata da coaco moral como a perturbao da vontade traduzida no medo resultante de ameaa ilcita de um dano (de um mal), cominada com o intuito de extorquir a declarao negocial.
55. Enquanto vcio da vontade, ela reconduz-se ao receio ou temor ocasionado no declarante pela cominao de um mal, dirigido sua prpria pessoa, honra ou fazenda ou de um terceiro. O vcio do negcio, no caso da coaco moral no propriamente a coaco, mas antes o medo. A deciso negocial que determinada ou extorquida por medo est viciada por falta de liberdade suficiente. O negcio viciado por coaco anulvel (artigo 256. do C.C.). S h vcio da vontade, quando a liberdade do coacto no foi totalmente excluda, quando lhe foram deixadas possibilidades de escolha, embora a submisso ameaa fosse a nica escolha normal. Para que o negcio seja viciado por coaco moral necessrio, em primeiro lugar, que o declarante tenha sido ameaado.
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56. No suficiente o medo espontneo, pois necessrio que tenha sido induzido por uma ameaa. Alem disso, s h coaco se a ameaa for feita com a cominao de um mal ilcito, isto , de um mal que a parte ameaada no esteja juridicamente vinculada a suportar. necessrio que a ameaa seja finalisticamente dirigida prtica do acto cuja viciao por dolo esteja em questo e no a qualquer outro. Finalmente, necessrio que a coaco seja causal do acto ou do negcio praticado.
57. A doutrina fala, a este propsito, de dupla causalidade tal como no caso do dolo. A pessoa ameaada pode ser mais ou menos corajosa, pode ser mais ou menos temerria, e a prpria ameaa pode ser mais ou menos grave e mais ou menos assustadora. Tudo depende das pessoas e das circunstncias. A ameaa s ter relevncia anulatria se for efectivamente causal do acto ou do comportamento negocial viciado. Fala-se de dupla causalidade, porque necessrio que cause medo e que esse medo, por sua vez, seja determinante do negcio ou do acto viciado. Se a pessoa ameaada no se amedrontar, ou se, ainda que amedrontada, se concluir que teria praticado o acto mesmo sem a ameaa, no haver causalidade, a ameaa no ser verdadeiramente causal do acto ou do negcio.
58. Se a coaco no for causal do acto, este no ficar viciado Ou, como refere Oliveira Ascenso, no caso da coaco pode distinguir-se com justeza entre causalidade e essencialidade. necessrio que a ameaa tenha sido causal, para provocar o medo; e necessrio que o medo tenha sido essencial para levar o agente a contratar. Se este teria contratado de qualquer maneira, houvesse ou no medo, houve causalidade, mas no essencialidade da ameaa. Se houve medo, mas resultante de outra causa, e no da ameaa, pode ter sido essencial, mas a ameaa no foi causal.
59. No que se refere ao erro, o legislador parte do erro da declarao (artigo 247.), admite a validade do negcio (artigo 248.), regula o erro de escrita ou de clculo (artigo 249.), o erro de transmisso na declarao (artigo 250.), o erro vcio sobre a pessoa ou objecto (artigo 251.), o erro sobre os motivos determinantes (artigo 252., n. 1) e conclui com erro de base do negcio (artigo 252., n. 2). Vejamos detalhadamente.
60. O erro obstculo (ou erro obstativo), previsto no artigo 247., C.C., um erro na declarao que provoca uma divergncia no intencional entre a vontade real e a vontade declarada. O declarante, depois de haver formado livre e esclarecidamente a sua vontade negocial e de ter tomado uma deciso negocial
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saudvel e sem vcios, ao exteriorizar essa vontade e deciso negocial, declara algo diferente do que queria.
61. O erro obstculo traduz-se numa interposio de diverso discurso no percurso da vontade para a declarao, isto , o declarante formula o que pretende por forma inadvertida de tal modo que o resultado final traduz uma divergncia entre o que quis exprimir e o que, de facto, declarou. A declarao anulvel desde que o declaratrio reconhecesse, ou no devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro.
62. A vontade formou-se correctamente, embora na sua exteriorizao tenha havido uma falta, de tal modo que a declarao no retracta a vontade. Para que haja relevncia deste erro, a lei apenas exige a essencialidade para o declarante do elemento sobre o elemento que recai o erro e o conhecimento dessa essencialidade pelo declaratrio ou o dever de o declaratrio a conhecer. Note-se que a lei no exige o conhecimento ou a cognoscibilidade do erro, admitindo a anulabilidade em termos excessivamente fceis e gravosos para a confiana do declaratrio e para a segurana do trfico jurdico. Contenta-se com o conhecimento ou a cognoscibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro, embora este conhecimento possa no ter suscitado ao declaratrio qualquer suspeita ou dvida acerca da correspondncia entre vontade real e a declarada.
63. A hiptese de erro na transmisso da declarao est prevista no artigo 250., C.C., que a regulamenta nos mesmos termos do erro-obstculo. O erro de transmisso equiparado ao erro na declarao, salvo se houve dolo do intermedirio, caso em que a declarao sempre anulvel. O erro na transmisso da declarao no tem portanto relevncia autnoma e desencadear o efeito anulatrio apenas nos termos do artigo 247., C.C.. Para que o erro seja relevante, exija-se sempre que o declaratrio assuma a essncia do motivo: ou porque conhecia o motivo (art. 251, 252/2 CC); ou porque havia de o conhecer (art. 251, 252/2 CC); ou porque o declaratrio reconheceu por acordo como declarante a essencialidade do motivo (art. 252/1 CC).
64. Os requisitos do erro relativo ao destinatrio da declarao seja qual for a modalidade tm sempre a inteno de acautelar o interesse do declaratrio na subsistncia do negcio. Traduzem-se numa limitao da relevncia invalidaste do erro protegendo essencialmente a confiana que ao declaratrio razoavelmente podia merecer a declarao, pois a declarao vale por si mesma sem ser dirigida a algum.
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65. No mbito do erro sobre o objecto do negcio jurdico, dispe o artigo 251. do C.C. que o erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira pessoa do declaratrio ou ao objecto do negcio, torna este anulvel nos termos do art. 247.. Da conjugao dos artigos 247. e 251., ambos do C.C., resulta que a relevncia do erro sobre o objecto do negcio jurdico ou as suas qualidades depende da reunio de trs requisitos: o primeiro, que a vontade declarada esteja viciada por erro sobre o objecto do negcio ou as suas qualidades e, por isso, seja divergente da vontade que o declarante teria tido sem tal erro; o segundo, que, para o declarante, seja essencial o elemento sobre o qual incidiu o erro, de tal forma que no teria celebrado o negcio jurdico se se tivesse apercebido do erro; o terceiro, que o declaratrio conhecesse ou no devesse ignorar a essencialidade do elemento sobre o qual incidiu o erro para o declarante.
66. Na verdade, para a verificao do erro-vcio, que corresponde representao inexacta ou ignorncia de qualquer circunstncia determinante na deciso de realizar o negcio jurdico, necessrio que a vontade declarada tenha resultado de erro e que a vontade conjectural fosse divergente, inexistindo o erro, a essencialidade deste, e ainda o conhecimento dessa essencialidade pelo declaratrio. A remisso do artigo 251. para o artigo 247. do C.C. teve como objectivo identificar os ltimos dois requisitos como exigveis para o caso do errovcio, dada a semelhana to profunda entre casos de erro na declarao e de errovcio, como dizem os Professores Pires de Lima e Antunes Varela.
67. No erro-vcio h coincidncia entre o querido e o declarado sendo, contudo, a declarao a consequncia de uma errnea representao da realidade. Ocorre uma ignorncia (falta de representao exacta) ou uma falsa ideia (representao inexacta) por parte do declarante, acerca de qualquer circunstncia de facto ou de direito que foi decisiva na formao da sua vontade, por tal maneira que se ele conhecesse o verdadeiro estado de coisas no teria querido o negcio, ou, pelo menos, no o teria querido nos precisos termos em que o concluiu.
68. Faz-se, ento, uma distino entre erro essencial absoluto (a vontade negocial quer o negcio mas a vontade conjectural nada quer) que gerador de plena anulabilidade; o erro essencial relativo (a vontade negocial quer o negcio mas a vontade conjectural queria outro, que no o celebrado), tambm gerador de anulabilidade; o erro incidental (a vontade negocial quer o negcio e a vontade conjectural tambm, mas com alteraes de partes acessrias) o que gera a anulabilidade parcial quanto parte viciada (se no for possvel operar a reduo
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ao abrigo do artigo 292 CC, por se concluir que o negcio no seria celebrado sem a parte viciada); o erro essencial parcial (a vontade negocial quer o negcio e a vontade conjectural tambm mas com alterao de aspectos essenciais) tambm gerador de anulabilidade parcial; e, finalmente, o erro acidental, ou indiferente (a vontade negocial e conjectural coincidem) que irrelevante.
69. Ao erro sobre os motivos determinantes da vontade, o chamado errovcio, reportado ao objecto do negcio se refere o artigo 251. do C.C., e ao erro sobre os motivos no reportado pessoa do declaratrio ou ao objecto do negcio se refere o artigo 252. do C.C., distinguindo nestes motivos (nos diversos da pessoa e do objecto) os de carcter geral (artigo 252., n. 1) e os referidos base do negcio (artigo 252., n 2), sendo que de ambas as disposies decorrem as seguintes trs situaes de anulabilidade negocial: - no caso do artigo 251. (erro quanto pessoa ou ao objecto), [] desde que o declaratrio conhecesse ou no devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro (artigo 247. do CC, ex vi do disposto nos artigos 251.); - no caso do artigo 252., n. 1 (erro respeitante a outros motivos), [] se as partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo (artigo 252., n. 1); - no caso previsto no artigo 252., n. 2 (erro respeitante a outros motivos reportados base do negcio), bastando o conhecimento das partes, sem necessidade de acordo entre elas.
70. Quanto ao erro respeitante ao objecto, tem-se entendido que abrange no s a identidade existencial do objecto, como tambm as suas qualidades. A anulabilidade do negcio, por fora da remisso constante do artigo 251. para o artigo 247., ambos do CC, da circunstncia de o declaratrio conhecer, ou dever conhecer, a essencialidade para o declarante do elemento sobre o qual recaiu o erro. Esta articulao entre essencialidade e conhecimento que, no entender do Professor Menezes Cordeiro, permite excluir o erro indiferente e o erro incidental: no primeiro caso, o declarante concluiria o negcio tal como resultou, no final; no segundo, conclui-lo-ia igualmente, ainda que com algumas modificaes. A bitola da essencialidade subjectiva: cada um determina, livremente, os factores que o possam levar a contratar.
71.
conhecimento
da
essencialidade
do
elemento,
por
parte
do
declaratrio , tambm, um dado subjectivo: ou conhece ou no conhece. Em
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regra, o conhecimento derivar duma comunicao expressa, nesse sentido: todavia, ele poder advir do conjunto das circunstncias que rodeiem o negcio.
72. De acordo com o artigo 240., n. 1, do C.C., o negcio simulado aquele em que, por acordo entre declarante e declaratrio, e no intuito de enganar terceiros, h divergncia entre a declarao negocial e a vontade real do declarante. Desta noo tem a doutrina defendido a necessidade da verificao simultnea de trs requisitos para que haja um negcio simulado: a intencionalidade da divergncia entre a vontade e a declarao, o acordo simulatrio (pactum simulationis) e o intuito de enganar terceiros (que se no deve confundir com o intuito de prejudicar).
73. O nus da prova de tais requisitos, porque constitutivos do respectivo direito, cabe, segundo as regras gerais nesta matria, a quem invoca a simulao. Se, em determinado caso concreto, no ocorrer o circunstancialismo fctico integrador dos requisitos enunciados, poder verificar-se qualquer falta ou vcio de vontade, mas no, seguramente, o da simulao.
74. Alguns autores, como Beleza dos Santos, consideram que o intuito de enganar terceiros, que torna a simulao inconfundvel com as declaraes no srias, consiste em pretender que parea real o que, no intuito das partes, no , criando para terceiros uma aparncia. O engano de terceiros traduz-se na criao artificiosa do que no se quer, ou a ocultao do que se quer, criando as partes uma aparncia com o propsito de iludir direitos ou expectativas de outrem, ainda que sem desgnios fraudulentos.
75. A simulao ocorre com relativa frequncia na vida prtica, sendo determinada por razes mltiplas: as partes fingem praticar negcios, que, efectivamente, no querem, visando, por esse meio, alcanar os mais diversos fins. A simulao, que pode ser fraudulenta ou inocente, absoluta ou relativa, implica sempre a inteno de enganar terceiros. Com esta inteno pode ou no cumularse a de prejudicar outrem (animus nocendi). Quando, alm da inteno de enganar, haja a de prejudicar, a simulao diz-se fraudulenta. Se apenas existe animus decipiendi, a simulao inocente. Em certos casos, o acordo simulatrio dirige-se celebrao de um negcio e as partes no querem na realidade celebrar esse negcio, nem qualquer outro: a simulao absoluta. Noutros casos, o negcio simulado encobre outro acto que se diz dissimulado (por exemplo, declara-se vender, mas a vontade real das partes doar): a simulao relativa.
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76. A intencionalidade da divergncia entre a vontade e a declarao traduz-se na conscincia, por parte do declarante, de que emite uma declarao que no corresponde sua vontade real. O declarante no s sabe que a declarao emitida diversa da sua vontade real, mas quer ainda emiti-la nestes termos. Trata-se, portanto, de uma divergncia livre, querida e propositadamente realizada. Na simulao absoluta, os simuladores fingem realizar um certo negcio jurdico, quando, na verdade, no querem realizar negcio jurdico algum; h apenas um negcio simulado.
77. A lei consagra a inoponibilidade da nulidade proveniente da simulao a terceiros de boa f no artigo 243. do C.C.. Este regime especial limita-se s relaes entre terceiros de boa f e os simuladores, excluindo os prprios simuladores das pessoas legitimadas para invocar a nulidade em relao a um terceiro de boa f. Assim, nas relaes entre o terceiro adquirente de boa f e os simuladores a lei castiga estes ao no lhes permitir nunca a arguio da nulidade e a destruio das aparncias que simulada e deliberadamente criaram e em que o terceiro de boa f confiou. Caindo a simulao invocada por terceiro de boa f contra outro terceiro de boa supostamente de boa f fora dessas relaes (terceiro de boa f-simuladores), tem aplicao o regime geral da nulidade previsto nos artigos 286. e 289. do C.C. e, consequentemente, tambm o disposto no artigo 291. do mesmo cdigo, caso se verifiquem os respectivos pressupostos.
78. Note-se que a simulao em negcio constitui realidade conceptual distinta da falsidade de documento. A falsidade nada tem a ver com o negcio jurdico realizado e supe sempre ou uma desarmonia entre a declarao e o que consta do documento (falsidade intelectual) ou uma suposio ou viciao do prprio documento (falsidade material), enquanto que a simulao (divergncia entre vontade real e declarada) incide sobre o prprio acto jurdico; e anterior cronolgica e logicamente manifestao de vontade. Pode, portanto, uma escritura falsa dizer respeito a um acto simulado e uma escritura no falsa conter acto simulado.
79.
simulao
constitui
um
vcio
interno
dos
actos
jurdicos,
contrariamente falsificao, que um vcio externo do acto jurdico, pois verificase em relao ao prprio ttulo escrito. A falsidade s se corporiza durante a feitura do documento enquanto a simulao, sendo um desencontro intencional entre a vontade declarada e a vontade real, existe antes da feitura ou outorga do documento. A simulao diz respeito divergncia entre a vontade real e a declarada, sendo o documento que a incorpora verdadeiro porque retrata a
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declarao em si. No constitui uma declarao de facto falso, mas uma declarao de vontade falsa. No diz respeito ao documento que titula o negcio, mas ao contedo do negcio. Podendo dizer-se que a simulao ofende a verdade moral mas no a f pblica, como sucede com a falsidade.
80. Cabe, por fim, apontar alguns aspectos do regime da ineficcia do negcio jurdico, ou seja, situaes em que os negcios jurdicos no produzem os efeitos que, dado o seu teor, se destinariam a desencadear. Designa-se de invalidade a no produo normal de efeitos de um determinado negcio merc da presena, no negcio celebrado, de vcios ou descoonformidades com a ordem jurdica. Analisaremos, assim, a nulidade e a anulabilidade nos negcios jurdicos.
81. A nulidade de um negcio jurdico tem efeito retroactivo: a produo dos seus efeitos tem-se por excluda ab initio, desde a origem do mesmo, ou seja, data da sua formao - artigo 289, n. 1, do Cdigo Civil. Este princpio do regresso situao inicial funciona tanto em relao s partes no negcio como relativamente a terceiros (in rem e no somente in personem). Assim, se A vende um prdio a este depois vende a C, no ficar de p a segunda venda se a primeira vier a ser anulada.
82. Ao efeito de nulidade pode, todavia, a lei estabelecer certos desvios, sob presso de atendveis necessidades prticas. o que acontece com as resolues que resultam do disposto no artigo 289., n. 2, e de certas regras de posse, especialmente no tocante restituio de frutos e em matria de benfeitorias (artigos 1269. e ss., aplicveis ex vi do artigo 289 n. 3). Isto significa que o princpio do efeito retroactivo da anulao - o efeito no apenas in personem, mas in rem - admite limitaes e s pode, consequentemente, afirmar-se como regra geral.
83. Ao contrrio da nulidade, a anulabilidade no encerra uma falha estrutural do negcio jurdico, dizendo o somente que o interesse de determinada pessoa no foi suficientemente atendido aquando da contratao, e da que, a lei atribua apenas a ela o direito potestativo de impugnar o negcio, tal como estabelece o artigo 287., n. 1 do C.C.. Para alm do mais, a anulabilidade apenas pode ser invocada no prazo de um ano subsequente cessao do vcio e admite confirmao, de acordo com o previsto no artigo 288. do C.C..
84. Assim, o negcio anulvel, no obstante o vcio de que enferma, , em princpio, tratado pela lei como vlido, a menos que seja anulado, no prazo legal e
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pelas pessoas com legitimidade para o fazerem, sob pena de passar a ser considerado, definitivamente, vlido, uma vez que a anulabilidade no pode ser, oficiosamente, declarada pelo Tribunal. No basta ter interesse na anulao para legitimar a interveno da parte que a invoca (regime da nulidade), exigindo-se, pois que, seja a pessoa no interesse da qual a lei estabelece a anulabilidade. H, portanto, sempre que resolver uma questo de direito e no, como na nulidade, apreciar somente o facto do interesse na destruio.
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CAPTULO IV - CONCEITO, ESTRUTURA E CARACTERSTICAS DAS OBRIGAES
1. Existem diversas concepes dogmticas em torno da obrigao. Toda a

discusso dogmtica em torno do conceito de direito de crdito parte, no fundo, da seguinte verificao: embora o que, efectivamente, se prometa ao credor seja a prestao do devedor, a verdade que o credor no tem nenhum meio de compelir o devedor a realizar a prestao, ou seja, acabar por ter de executar o patrimnio do devedor para obter a satisfao do seu direito de crdito. Perante esta caracterizao do direito de crdito, a discusso dogmtica em torno da sua configurao tem andado volta, de duas realidades: a prestao (enquanto conduta do devedor) e o patrimnio (i.e., o patrimnio do devedor).
2. Doutrinas personalistas: Teorias que apontam a prestao/conduta do devedor como a realidade que deve caracterizar o direito de crdito.
3. SAVIGNY - defende que o crdito o domnio sobre um acto do devedor. No mbito do Direito Romano, o crdito incidia sobre a pessoa, ou seja, o credor acabaria por ter um direito sobre o devedor uma vez que o podia reduzir escravido ou at matar. Teramos, ento, na fase primitiva do vnculo obrigacional um direito sobre uma pessoa semelhante aos direitos reais.
4. Contudo, com a evoluo que veio a sofrer, o direito de crdito deixou de incidir sobre a pessoa enquanto direito de propriedade, mas mantinha-se o domnio sobre o acto do devedor. De modo que, o titular de um direito de crdito, de acordo com Savigny, tinha a possibilidade de determinar qual era o acto do devedor que queria que fosse praticado, mantendo um direito de soberania sobre o acto do devedor, que deixava de lhe pertencer para ficar sujeito ao poder de domnio do credor. Esta concepo sofreu vrias crticas (de WINDSCHEID, LARENZ) que apontavam, desde logo, para o facto de os actos das pessoas serem uma manifestao da personalidade delas e, como tal, no poderem ser separados da sua prpria vontade para serem submetidos direco de outrem. Em segundo lugar, esta teoria no explica o facto de o devedor se poder recusar a realizar a prestao.
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5. Doutrinas Clssicas -
referem que o crdito um direito prestao,
sendo adoptada, entre muitos, por GUILHERME MOREIRA e MENEZES COREDEIRO. De acordo com esta teoria, o titular do direito de crdito tem a possibilidade de exigir do devedor que realize a prestao. No tem, ao contrrio do que pretendia Savigny, um direito sobre um acto do devedor. Como diz Guilherme Moreira, o credor tem um direito prestao, mas no sobre a prestao. Esta tese sofreu as crticas das teses realistas, pois embora o credor tenha o direito prestao, acaba por no poder compelir o devedor a realizar a prestao. Acaba, apenas, por poder executar o patrimnio do devedor, pelo que o verdadeiro direito sobre o patrimnio, j que sobre este que a ordem jurdica concede poderes ao credor.
6. Doutrinas realistas: Referem que o direito de crdito incide sobre os bens do devedor.
A) Tese de Brinz e Bekker (Alemanha), Brunetti (Itlia) e Saleilles (Frana) defendem que o crdito um direito sobre o bens que recai sobre todo o patrimnio do devedor. No h um direito prestao, mas to-somente um direito sobre o patrimnio do devedor. Assim, o que distinguiria direitos reais de direitos de crdito o seguinte: enquanto que os direitos reais incidiriam sobre coisas determinadas, os direitos de crdito incidiriam sobre universalidades (patrimnio).
B) Tese de Gaudemet (Frana) Abstrai-se completamente da pessoa do credor e do devedor e aponta que o crdito uma relao entre patrimnios. No existe qualquer relao pessoal no direito de crdito porque o que importa a existncia de um patrimnio e no da pessoa do credor e do devedor. Ou seja: h um patrimnio que deve a outro patrimnio, pelo que quando algum tem um direito de crdito significa que tem um valor activo no seu patrimnio a que corresponde um valor passivo de outro patrimnio. Naturalmente que essa situao extinguir-se- quando se efectuar a transferncia de valores de um patrimnio para o outro.
C) Crdito como um direito transmisso de bens do devedor - defende que o crdito um direito transmisso dos bens do devedor. Esta tese tem duas modalidades: i) admite que a transmisso possa operar por alienao (tese defendida por Savatier): numa obrigao, o devedor promete uma alienao dos seus bens ao credor, ou seja, o credor ter o direito de exigir que certos bens do
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patrimnio do devedor lhe sejam retirados para lhe serem entregues. ii) admite que a transmisso possa operar por sucesso - o credor sucede ao devedor, pelo que o devedor tem determinados direitos que, por sucesso, se transmitem para o credor. Existem duas concepes: a sucesso a titulo universal (direito sobre todo o patrimnio do devedor) e a sucesso sobre bens determinados (sucesso a ttulo particular).
D) Crdito como expectativa da prestao, acrescida de um direito real de garantia sobre o patrimnio do devedor - configura o direito de crdito como uma expectativa de prestao, mais do que um direito de garantia sobre o patrimnio do devedor.
7. Doutrinas mistas: defendem que se deve incluir no direito de crdito os dois elementos: o patrimnio e a prestao. Entre as teorias mistas, a mais conhecida destas teorias a Schuld und Haftung (que traduzida significa dvida e responsabilidade). Assim, em primeiro lugar, temos a Schuld, isto , a dvida e depois a Haftung, isto , a responsabilidade, pelo que a pessoa que tem a dvida tem tambm a responsabilidade podendo o credor agredir a esfera patrimonial do devedor.
8. De acordo com esta teoria, em todas as obrigaes esto sempre presentes as duas realidades, embora existam casos em que existe dvida sem responsabilidade: o caso, por exemplo, das obrigaes naturais, pois o credor no tem o direito de recorrer aos tribunais para exigir a prestao, mas se o devedor pagar, nos termos do art. 403., C.C., o credor tem o direito de reter a prestao. Como exemplo de situaes de responsabilidade sem dvida, apontam a fiana, pois o fiador responde com o seu patrimnio, mas no devedor. O mesmo se verifica quando algum constitui um penhor ou hipoteca sobre bens seus, porquanto tem a responsabilidade mas no a dvida.
9. Existem tambm casos em que a responsabilidade e a dvida se constituem ou extinguem em momentos distintos. Por exemplo, podemos ter situaes em que h responsabilidade mas ainda no haja dvida: por exemplo, a fiana para garantia de obrigao futura, na qual a responsabilidade est constituda mas no ainda a dvida, a prescrio prevista no artigo 304., n. 2, C.C., pois no caso de a dvida prescrever, o credor deixa de poder executar o patrimnio do devedor, embora se este pagar a dvida prescrita, o credor tem todo o direito de ficar com aquela prestao.
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10. Foram formuladas vrias crticas a esta teoria: em primeiro lugar, no caso das obrigaes naturais (que, na opinio da maioria da doutrina, no so obrigaes jurdicas), a responsabilidade totalmente desnecessria, o que funcionaria at como argumento inverso. Por outro lado, na fiana hoje em dia a maioria da doutrina defende que o fiador um verdadeiro devedor, ou seja, que no s h responsabilidade como tambm h dvida (art.627). Conforme refere o Professor JANURIO GOMES, na fiana h uma assuno fidejussria de dvida.
11. Contudo, esta teoria teve alguns adeptos mesmo fora do seu pas de origem (Alemanha). Por exemplo, CARNELUTTI, em Itlia, defendeu que a Schuld und Haftung seriam fases da obrigao, ou seja, a ideia de que a obrigao comearia pela dvida e depois passaria para a responsabilidade. Em Portugal, o Prof. GOMES DA SILVA defendeu esta concepo dualista, para quem o direito de crdito tinha duas realidades: o direito prestao e o direito sobre o patrimnio do devedor, este ltimo entendido como um direito geral de garantia, pois incidiria sobre uma universalidade.
12. Teorias sustentando a complexidade do vnculo obrigacional: enunciam que no se deve partir apenas destes dois elementos, pois mais vale abranger analiticamente todo o direito de crdito e tentar descobrir todos os seus elementos entre os quais estaro estes dois. Surgem aqui algumas teorias que defendem que o direito de crdito mais at do que um direito prestao e um direito ao patrimnio. Ao invs, tem uma srie de componentes, que constituem uma unidade intrnseca mas que podiam ser analiticamente decompostos, donde resultariam diversas figuras que so utilizadas para enquadrar esta ideia. Um dos autores que defende esta teoria SIBER, que configura a obrigao como um organismo, ou seja, concebe o direito de crdito como uma unidade complexa. Outro autor LARENZ, que aponta a obrigao como estrutura e processo.
13. Estas teses defendem que no direito de crdito existiria toda uma srie de elementos complexos, no apenas a prestao e patrimnio, mas todas as outras situaes com o direito indemnizao, a possibilidade de determinar a prestao, a faculdade de executar o patrimnio do devedor, ou seja, todos os casos que fossem suficientes para funcionar na obrigao de uma forma independente. A obrigao seria, assim, uma realidade complexa. Esta doutrina foi defendida, entre ns, pelo Prof. PESSOA JORGE, quem defende que a complexidade do vnculo obrigacional. No seu entender, os elementos que constituem a obrigao so: o direito prestao, o direito indemnizao (situao que sucede se a prestao no for cumprida), o direito ao patrimnio do devedor e outros elementos, como a faculdade de determinar a prestao, de executar o patrimnio
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do devedor, situaes de sujeio (como o devedor ficar sujeito constituio em mora).
14. A lei portuguesa: Hoje em dia, a doutrina portuguesa no nega a complexidade do vnculo obrigacional. O problema, no entanto, que, decompondo a situao toda atravs de uma srie de realidades cada vez mais simples, perdemos a viso de conjunto, que para voltar a ser estabelecida necessita de uma sntese, que ocorre quando se verifica qual o elemento com maior importncia no meio de toda esta situao.
15. A lei portuguesa opta, no art. 397., do C.C., pela teoria clssica: a obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao, no se fazendo qualquer referncia ao patrimnio do devedor. O direito de crdito , portanto, um direito prestao: um direito a uma conduta do devedor e, posteriormente, por razes de garantia, pode ser dada ao credor uma possibilidade de agredir o patrimnio do devedor. Nessas situaes, funciona apenas como garantia desse mesmo direito e no como objecto dele, pois o seu objecto a prpria prestao.
16. Por isso, quem no tem patrimnio pode constituir obrigaes, pois se o crdito fosse s um direito ao patrimnio do devedor quem no tivesse bens no poderia constituir obrigaes. O crdito significa confiana e os credores partem do princpio que o devedor vai cumprir.
17. CARACTERSTICAS DAS OBRIGAES: a patrimonialidade, a mediao ou colaborao devida, a relatividade e a autonomia.
18. A primeira caracterstica que tradicionalmente atribuda obrigao a patrimonialidade, ou seja, a susceptibilidade de a obrigao ter um contedo econmico (i.e., ser avalivel em dinheiro). A tese clssica defendia a impossibilidade de constituio de obrigaes que no revestissem natureza patrimonial (portanto, que no fossem avaliveis em dinheiro), baseando a sua posio no facto de em caso de incumprimento da obrigao ser necessrio recorrer execuo do patrimnio do devedor. Essa execuo implicaria a liquidao do crdito numa soma em dinheiro, pelo que, se a obrigao no avalivel em dinheiro, no possvel a constituio de obrigaes sem natureza patrimonial.
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19. Os opositores desta tese clssica contestaram, dizendo que o Direito Civil no tem como objectivo apenas tutelar situaes patrimoniais, i.e., tutelar o patrimnio das pessoas. O Direito Civil tem como o objectivo tutelar todos os tipos de interesses civis da pessoas, tanto de carcter material mas tambm de carcter ideal (por exemplo, a honra, o bom nome, entre outros), de modo que o Direito Civil, nomeadamente pelo Direito das Obrigaes, no pode tutelar relaes extra-jurdicas (por exemplo de ndole religiosa, social, moral, entre outras).
20. O Cdigo Civil vigente, admite, de forma indirecta, a natureza no patrimonial das obrigaes, nomeadamente ao permitir a indemnizao por danos no patrimoniais (os chamados danos morais - artigo 496., C.C.). De uma forma directa, veio a admiti-lo no art. 398, n. 2, ao consagrar que a prestao no necessita de ter valor pecunirio, admitindo-se a natureza no patrimonial da obrigao.
21. Pergunta-se: o que pretende a lei ao exigir que o interesse do credor seja digno de proteco legal? Os autores no so unnimes na qualificao desta dignidade de proteco legal.
22. Por exemplo, o Prof. ANTUNES VARELA diz que o interesse do credor no digno de proteco legal em duas situaes diferentes: uma delas o caso em que esse interesse corresponde a um mero capricho ou uma mera mania do credor. Assim, d como exemplos: 1) obrigao em que algum se compromete a no usar a saia acima do joelho; 2) obrigaes em que algum se compromete a no andar de cabelo comprido; 3) um actor compromete-se a no trabalhar numa determinada cidade para no ofuscar o trabalho de nenhum outro actor. Para o Prof. ANTUNES VARELA, tratam-se de meras manias ou caprichos do credor, que no so dignos de proteco legal e, portanto, no seria possvel, com base no art. 398, a constituio de obrigaes deste tipo. O outro tipo de situaes em que o Prof. ANTUNES VARELA considera que no possvel a constituio de uma obrigao diz respeito aqueles caso em que a obrigao visa tutelar interesses que so tutelados por outro tipo de ordenamento normativo (quando h um interesse tutelado pela religio, pela moral, pelo trato social, etc.).
23. Por exemplo, no seria possvel a constituio de uma obrigao em que algum se obriga a rezar todos os dias ou em que algum se obriga a participar numa procisso religiosa: isso j foi tutelado pela religio, pelo que no faz sentido ser tutelado pelo Direito Civil, nomeadamente pelo Direito das Obrigaes.
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24. O Professor MENEZES CORDEIRO no concorda com a primeira restrio avanada pelo Prof. ANTUNES VARELA. Assim, considera que os meros caprichos ou magias do credor tambm so dignos de proteco legal, pois podem assumir importncia para o credor: por exemplo, a constituio de uma obrigao em que uma pessoa se obriga a fazer uma tatuagem a outra, o que para muitos ser uma mera mania, para o credor pode ser objecto de uma obrigao.
25. Relativamente segunda restrio avanada pelo Prof. ANTUNES VARELA, a doutrina unnime em considerar que no digno de proteco legal o interesse que tenha por base a constituio de uma obrigao que tutela um interesse que j tutelado por outra ordem de natureza no jurdica (religiosa, moral, etc.).
26. Uma outra caracterstica da obrigao a chamada mediao ou colaborao devida. A prestao o objecto da obrigao e traduz-se numa determinada conduta (que pode ser positiva ou negativa), pelo que o direito de crdito sempre o direito de o credor exigir ao devedor a realizao de uma determinada conduta.
27. O direito de crdito nunca um direito sobre uma coisa. Tem, ao invs, por objecto uma prestao. Ainda que estejamos a falar da obrigao da entrega de uma coisa, a prestao devida (que o objecto da obrigao) a entrega da coisa, no a coisa. Ora, se atravs da constituio de uma obrigao um sujeito fica adstrito para com outrem realizao de uma determinada prestao, para que o credor veja o seu crdito satisfeito necessita sempre da mediao de um terceiro (terceiro relativamente a ele e no terceiro em relao ao contrato), que ir realizar uma determinada conduta.
28. Esse outrem, normalmente, o devedor, mas pode no ser, porque vigora a regra da fungiblidade do artigo 767., C.C., que admite a prestao seja realizada por terceiros. Em todo o caso, seja um terceiro seja o devedor a realizar a prestao, a colaborao sempre necessria, contrariamente ao que acontece com os Direitos Reais em que, sendo o direito exercido directamente sobre uma coisa, no necessria nenhuma colaborao nem nenhuma mediao de outrem para que o direito seja realizado, pois h um poder directo e imediato sobre a coisa.
29. A relatividade pode ser vista sob dois pontos de vista: sob o ponto de vista estrutural e sob o ponto de vista da eficcia relativamente a terceiros. Num ponto de vista estrutural, significa que o Direito de Crdito se estrutura sempre na
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relao entre dois sujeitos. Temos necessariamente uma relao jurdica entre devedor e credor: o devedor com o dever de realizar uma determinada prestao e o credor com o de exigir essa mesma prestao. Os Direitos de Crdito so estruturalmente relativos, ao contrrio do que acontece com os Direitos Reais, que prescindem de qualquer relao jurdica para se constiturem, exercendo-se directamente sobre uma coisa. Esta caracterstica da relatividade sob um ponto de vista estrutural inevitvel e marca muito a diferena entre os Direitos de Crdito e os Direitos Reais.
30. Sob o ponto de vista da eficcia, a relatividade j no entendida de modo unnime na doutrina. Alguns autores consideram que, sendo o Direito de Crdito uma relao entre duas pessoas, apenas eficaz em relao a essas duas pessoas, pelo que no h qualquer tipo de eficcia dos Direitos de Crdito relativamente a terceiros que no faam parte da tal relao jurdica entre devedor e credor.
31. De uma outra banda, outros autores levantam aqui o problema da eficcia externa das obrigaes: no fundo, trata-se de saber, se as obrigaes tm ou no uma eficcia que ultrapassa o ncleo contratual, de modo a saber se um terceiro a uma relao entre devedor e o credor poder, em alguma circunstncia ou no, ser responsabilizado pela violao do Direito de Crdito.
32. No caso mais simples: existindo um contrato que violado, a questo saber se um terceiro que tenha tido qualquer interveno nessa violao poder ou no ser responsabilizado. A doutrina clssica faz derivar da relatividade estrutural uma relatividade tambm em termos de eficcia (sendo que a obrigao em caso algum oponvel a terceiros) dizendo que, se so direitos relativos baseados numa relao entre duas pessoas, no faz sentido que terceiros estejam obrigados a respeitar esse direito de crdito. Baseia a sua posio, desde logo, no n. 2 do artigo 406 CC.: este artigo est includo na seco relativa s fontes das obrigaes relativas aos contratos estabelece que, em relao a terceiros, o contrato s produz efeitos nos casos e termos especificamente previstos na lei. Portanto, segundo o C.C. no haver eficcia externa nos contratos a no ser nos casos especificamente previstos na lei.
33. Outro argumento que a doutrina clssica tem utilizado para defender a no oponibilidade do direito de crdito a terceiros radica na distino que feita no C.C., e no nosso ordenamento jurdico em geral, entre responsabilidade contratual
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e responsabilidade extra-contratual: a responsabilidade deriva do incumprimento uma relao obrigacional em geral e a responsabilidade extra-contratual ou delitual aquela que decorre da violao de determinados direitos.
34. O C.C. faz essa distino entre responsabilidade contratual e extracontratual: a responsabilidade contratual est regulada nos artigos 790 e segs. e encontram no artigo 798. a norma que diz que o devedor que falta culposamente ao cumprimento responsvel pelo prejuzo que causar ao credor. Tutela-se, portanto, o credor numa relao jurdica (o credor de um Direito de Credito ou titular de um Direito de Credito) por incumprimento por parte do devedor: h uma tutela especfica para os titulares de um Direito de Credito. O artigo 483., pelo contrrio, a base para a responsabilidade extra-contratual, em que responsvel aquele que violar o direito de outrem ().
35. A doutrina clssica, com base nesta distino, vem dizer que se a tutela especfica para os direitos de crdito apenas torna responsvel o devedor, ento no se pode responsabilizar terceiros com base na responsabilidade contratual (art. 790). Entende a doutrina clssica que o direito de outrem previsto ao artigo 483 so, apenas, os Direitos Absolutos (como os direito reais, os de personalidade), no se encontrando previstos Direitos de Crdito, que tm uma tm uma tutela especfica nos artigos 790., C.C., e seguintes.
36. Os opositores desta doutrina clssica vm defender a posio contrria, ou seja, a possibilidade de as obrigaes terem eficcia externa, afirmando que no h uma distino to clara entre responsabilidade contratual e extra- contratual: so os defensores da chamada posio monista, que entendem que existe, apenas, responsabilidade civil em geral.
37. Assim, o artigo 483., C.C., quando se refere a direito de outrem, est a referir-se a qualquer tipo de Direito subjectivo, absoluto e relativo, pelo que tambm visa tutelar Direitos de Crdito. H, segundo esta posio, um dever geral de respeito no s pelos direitos absolutos, como tambm pelos direitos de crdito: qualquer pessoa teria sobre si um dever de respeito dos Direitos de Crdito alheios.
38. Obviamente que na hiptese de os conhecer, porque, de outra forma, a generalidade das pessoas estaria amide a violar direitos alheios. necessrio o conhecimento desse Direito de Crdito e necessria tambm culpa na violao. Essa posio foi defendida por vrios autores por exemplo: Guilherme Moreira, lvaro Telles, Pessoa Jorge, Gomes da Silva, entre outros.
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39. Existem tambm alguns acrdos sobre esta matria. O acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 16 Julho de 1964, ainda na vigncia do Cdigo de Seabra, que se refere a um pacto de preferncia relativo venda de aces. Um pacto de preferncia um contrato pelo qual algum se obriga a dar preferncia a outrem: neste caso, na venda de aces. Esse pacto foi violado, ou seja, as aces foram vendidas a um terceiro sem que tivesse sido dada preferncia ao titular do direito de preferncia. O que este acrdo veio considerar foi que o comprador das aces estava de m f porque conhecia a existncia do pacto de preferncia e, como tal, deveria ser responsabilizado, condenando-o a restituir as aces (mediante, naturalmente, o pagamento do preo). O Cdigo de Seabra continha uma disposio que dizia que, nos pactos de preferncia, o terceiro no era obrigado a prescindir dos bens que tivesse comprado, mas o acrdo considerou que esta disposio visava proteger terceiros de boa f e tendo considerado que havia naquele caso concreto m f responsabilizou o terceiro, ou seja, atribuiu eficcia externa obrigao.
40. Outro acrdo o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17 de Junho de 1969, em que h um contrato pelo qual um cantor se obrigava a dar o exclusivo a uma editora discogrfica na edio dos seus discos, sendo violado esse contrato atravs da celebrao de um contrato com um terceiro (que era a Valentim de Carvalho). Este acrdo veio dizer que os direitos de crdito so relativos e, como relativos, s so oponveis ao devedor por contraposio aos direitos reais, que so oponveis erga omnes. Assim, desresponsabilizou contratualmente o terceiro, no conferindo neste caso eficcia externa s obrigaes. Admitiu, no entanto, a possibilidade desse terceiro ser responsvel extracontratualmente, ao abrigo do artigo 483,C.C., interpretando este artigo no sentido de que o tipo de direitos que esto aqui em causa so no s direitos absolutos, como tambm direitos de crdito. No entanto, considerou que esta eventual responsabilidade extra-contratual a existir (e no existia no caso concreto porque no foi provado o dolo) seria uma responsabilidade extra-contratual para com o devedor e no para com o credor.
41. A responsabilidade directa do terceiro para com o do credor veio a ser admitida no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 25 de Outubro de 1993, que respeita a um contrato de transporte pelo qual uma das partes se obrigava perante a outra a transportar garrafas que servissem de futuro para acomodar refrigerantes.
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O devedor subcontratou com um terceiro, encarregando-o de fazer o transporte (o subcontratante), o qual incumpriu retendo as garrafas. O credor teve grandes prejuzos com isso, j que no pode encher as garrafas com o refrigerante e vende-lo. O acrdo considerou esse terceiro responsvel, qualificando-o como terceiro e (apesar de ser terceiro) responsvel para com o credor pelos prejuzos que este teve, com base na tal interpretao do artigo 483..
42. Essas so, portanto, as duas possibilidades extremas: no conferir de todo eficcia externa s obrigaes ou admitir essa eficcia externa. O Prof. MENEZES LEITO defende uma interpretao intermdia. Assim, no aceita o dever geral de respeito relativamente aos Direitos de Crdito, mas admite, em alguns casos, que Direitos de Crdito sejam oponveis a terceiros atravs da aplicao do instituto do abuso de direito, previsto no artigo 334. CC. Admite, assim, a oponibilidade de Direitos de Crdito relativamente a terceiros quando esses exeram de forma inadmissvel a sua autonomia privada, violando a boa f, os bons costumes ou o fim econmico ou social do seu direito.
43. Ao abrigo da autonomia privada, algum pode constituir obrigaes que sejam incompatveis entre si e incompatvel entre si a constituio de vrios contratos promessa sobre o mesmo imvel porque, obviamente, s poder vender o imvel uma vez e sero violados tantos contratos promessa quantos tenham sido celebrados, com excepo de um. No h qualquer critrio de prevalncia de os direitos de crdito relativamente uns aos outros como h, por exemplo, nos Direitos Reais (pois o direito real que tiver sido constitudo em primeiro lugar ou registado em primeiro lugar prevalece sobre os outros).
44. Relativamente aos direitos de crdito, os terceiros ou pessoas que celebrarem contratos incompatveis com outros no tm qualquer obrigao de saber se existem outras obrigaes incompatveis com esta. No entanto, esse terceiro, conhecendo a constituio dessas obrigaes incompatveis, poder ser responsabilizado se contribuir para o seu incumprimento de uma forma que seja considerada abusiva nos termos do abuso de direito.
45. Alguns autores entendem que a autonomia caracterstica das obrigaes. Os defensores da existncia desta caracterstica dizem que a obrigao caracterizada pelo facto de ser regulada pelo Direito das Obrigaes. Tudo o que fosse estruturalmente obrigacional mas no fosse regulado pelo Direito das Obrigaes no seria obrigao.
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46. Por exemplo, a obrigao de pagar impostos, regulada pelo Direito Fiscal, no seria uma obrigao ou, ento, a obrigao de prestar alimentos, regulada pelo Direito da Famlia, no seria uma obrigao. Tratam-se de situaes estruturalmente obrigacionais, j que em qualquer uma dela estamos perante um direito a uma prestao (nos termos do artigo 397., CC), que se estrutura numa relao entre duas pessoas.
47. A doutrina maioritria entende, no entanto, que a autonomia no uma caracterstica da obrigao, porque todas essas situaes so estruturalmente obrigaes. O que no estruturalmente obrigacional so os Direitos Reais. Na generalidade das outras situaes, a diferena no estrutural mas, to-somente, uma diferena de fontes, o que no impede que essas situaes sejam reguladas pelo Direito das Obrigaes.
48. A prestao a conduta a que o devedor se vincula e que deve corresponder a um interesse do credor. Traando os requisitos da prpria prestao, quando esta convencionada com base na autonomia privada e a obrigao correspondente vem a ser constituda atravs de um negcio jurdico, a prestao deve ser definida nos termos do art. 280., i.e., deve ser fsica ou legalmente possvel, respeitar a lei e determinvel, para alm de no se apresentar contrria ordem pblica e ofensiva dos bons costumes.
49. Relativamente a esta matria vale a pena salientar as especificidades que surgem no mbito da prpria obrigao, designadamente duas normas que abordam com detalhe os requisitos da prestao. Em primeiro lugar, o artigo 400 C.C., sobre a determinao da prestao: em relao ao objecto da prestao, este deve ser determinvel, ou seja, o critrio a de que a prestao pode de inicio ser indeterminada, mas tem de ser determinvel.
50. Se a determinao no puder ser feita ou no tiver sido feita no tempo pedido, s-lo- pelo tribunal, sem prejuzo do disposto acerca das obrigaes genricas e alternativas. Para alm deste regime especfico, a determinao da prestao encontra-se confiada a uma das partes ou a terceiro ou com recurso a juzos de equidade/adequao ao interesse do credor, se outros critrios no tiverem sido estipulados.
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51. O problema que se tem colocado na doutrina a questo de se saber se este art. 400 pode ser aplicado independentemente do artigo 280. C.C.. Este problema tem-se colocado principalmente quanto fiana omnibus, ou seja, aquela fiana em que uma pessoa diz que se obriga a afianar todas as dvidas futuras de determinada entidade (fiana de tudo). A posio que tem prevalecido na doutrina a de que o artigo 400. no pode suplantar o regime do artigo 280., ou seja, apesar de admitir que a determinao da prestao possa ser feita por uma das partes ou terceiro, tem de haver qualquer critrio j estabelecido que permita determinar a prestao. Caso contrrio, o negcio seria de contedo indeterminvel e no o facto de ser confiado a uma das partes a sua determinao que torna suficiente o conhecimento do requisito da determinabilidade. Assim, face ao artigo 280., C.C., temos que ter qualquer critrio especfico para que as partes possam determinar a prestao que, se no existir, estaremos perante um negcio nulo e o artigo 400., C.C., no vai impedir essa nulidade.
52. Em segundo lugar, h que analisar o artigo 401., C.C., sobre a impossibilidade originria da prestao: aqui o problema que se coloca tem que ver com a distino entre impossibilidade originria e superveniente: tanto podem ser causa de nulidade do negcio (no caso de ser originria) ou, ento, podem ser causa de extino da obrigao (no caso de ser superveniente). Da que o artigo 401. tenha a necessidade de concretizar o art. 280.C.C., para esclarecer que a impossibilidade originria produz a nulidade do negcio, ao passo que se for superveniente o negcio no nulo, pois apenas se produz a extino da obrigao.
53. A lei aponta-nos o seguinte critrio para saber quando a impossibilidade superveniente: superveniente quando ocorre aps a constituio do negcio. Mas quid juris se o negcio tiver sido feito sob condio ou termo? Neste caso, temos de analisar, primeiramente, o artigo 790., n. 2: se o negcio for celebrado sob condio e a prestao era possvel no momento da celebrao, deixando de o ser no momento de verificao da condio, mesmo assim continua-se a considerar a impossibilidade como superveniente.
54. Da mesma forma ocorre se uma prestao no momento em que o negcio celebrado invlido, mas se for na mesma celebrado para a hiptese da prestao se tornar possvel ou se este for sujeito a uma condio ou termo, e a prestao se tornar possvel entretanto, nessa altura a lei considera o negcio vlido (art. 401, n. 2, C.C.). Se a prestao era impossvel no momento da celebrao do negcio, mas se tornou possvel aps a verificao da condio ou
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vencimento do termo, o negcio considerado vlido. Na situao inversa (a prestao era impossvel no momento da celebrao do negcio, mas tornou-se possvel tambm aps a verificao da condio ou vencimento do termo), o negcio tambm considerado vlido, o que leva a que grande parte das situaes de impossibilidade do negcio que ocorram na pendncia da condio no sejam afectem a sua validade.
55. Mais uma vez se verifica a regra de que s se considera impossvel a prestao relativa ao objecto e no apenas pessoa do devedor. A impossibilidade estabelecida de uma forma genrica e o facto de o devedor no ter realizado a prestao no torna a prestao impossvel, o que significa, neste caso, que devedor tem de fazer substituir-se por terceiro.
56. Tambm temos o requisito da licitude: um negcio em que algum se comprometa, por exemplo, a cometer um crime ser nulo.
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CAPTULO IV MODALIDADES DE OBRIGAES
1. A discusso sobre a natureza das obrigaes naturais vem do Direito Romano: ser que estas podem ser qualificadas como verdadeiras obrigaes? Encontramos referncia s obrigaes naturais no art. 402.: estas obrigaes caracterizam-se pela no exigibilidade judicial da prestao, resumindo a sua tutela jurdica possibilidade de o credor conservara prestao espontaneamente realizada (solutio retentio).
2. A consequncia a de que se exclui a possibilidade de repetio do indevido, salvo se o devedor no tiver capacidade para realizar a prestao (artigo 476.). Ou seja: a lei no permite exigir judicialmente, mas entende que se a obrigao for cumprida no pode ser repetida (no sentido de ser pedida de volta).
3. Temos a referncia genrica das obrigaes naturais no artigo 402., C.C., que estabelece uma clusula geral. Neste aspecto, til estudarmos o artigo 403., C.C., que consagra o princpio da solutio repetere: no pode ser repetido o que for prestado espontaneamente em cumprimento de obrigao natural, excepto se o devedor no tiver capacidade para efectuar a prestao.
4. Se algum diz a X q tem uma dvida de .500,00 perante Y devido a uma determinada situao e X, confiando que essa situao se verifica, paga os .500,00 e passado algum tempo se apercebe que, afinal, houve um engano, j que no devia nada e, pelo contrrio, at era credor de Y. Neste caso, X realizou uma prestao para cumprir uma obrigao que no se verificara, pelo que tem direito a pedir de volta o pagamento - art. 476., C.C. (princpio da repetio do indevido). No se trata, pois, do cumprimento de uma obrigao natural.
5. De modo diferente sucede no caso das obrigaes naturais, pois se algum cumpre uma obrigao natural sem inteno de a cumprir, no poder exercer a repetio do indevido, pois o credor tem a solutio retentio, ou seja, o direito de conservar aquela prestao como pagamento (se X pagou, Y pode considerar efectivamente bem pago).
6. So pressupostos - ou requisitos positivos - o basear-se a obrigao num dever moral ou social e ao seu cumprimento corresponder um dever de justia. requisito negativo a sua no coercibilidade.
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O dever de justia no se confunde com o mero dever genrico de caridade, com o dever social de cortesia, com o mero dever de gratido ou com o propsito de gratificar ou retribuir um servio. S h obrigao natural quando os tribunais entendem que uma considerao de moralidade merece ser satisfeita e o direito no a consagrou. A obrigao natural compreende tudo o que no nem uma mera obrigao civil munida de aco, nem uma pura liberalidade.
7. O cumprimento ou reconhecimento deve ser voluntrio, efectuado em obedincia a um dever moral e de justia e no com o intuito de fazer uma liberalidade. Contudo, um escrpulo de conscincia meramente subjectivo no bastar para justificar uma obrigao natural, pois importa que esse dever de conscincia corresponda s concepes sociais, que se mostre objectivamente aprovado e tido como normal. Assim, compete jurisprudncia, de harmonia com as concepes predominantes e nas circunstncias concretas de cada situao, averiguar primeiro, se existe um dever moral ou social e, seguidamente, se esse dever moral ou social to importante que o seu cumprimento envolve um dever de justia
8. O exemplo tpico so as dvidas de jogo: a lei no concede aco para cobrar as dvidas de jogo (o que significa que ningum que tenha ganho um jogo pode ir a tribunal exigir o pagamento dessa quantia), mas se quem perdeu decidir pagar, o pagamento foi bem feito e no h direito repetio do indevido.
9. H quem discuta, inclusivamente, se esta pode abranger outras figuras previstas na lei. Por exemplo, o facto de uma pessoa no deixar descendentes, mas toda a gente saber a quem que esta pessoa queria que os bens fossem entregues e os herdeiros decidem cumprir essa inteno. Neste caso, alguma doutrina entende que estamos perante uma obrigao natural, porque um dever de ordem social respeitar as ltimas vontades de uma pessoa e, neste caso, se o de cujus, embora no tenha feito testamento, determinou certo legado e se os herdeiros decidem cumpri-lo estaremos perante uma obrigao natural.
10. A lei prev as seguintes situaes de obrigaes naturais:
a) Obrigao prescrita (art. 304., n. 2): no caso de uma dvida prescrita, o credor pode cobr-la judicialmente, mas est sujeito a que o devedor invoque a prescrio e que este se recuse a cumprir. Se este decidir pagar, a lei considera que o pagamento foi bem feito e no lhe permite exigir a restituio do que pagou.
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b) O jogo e aposta (art. 1245 C.C.) o jogo e a aposta no so contratos vlidos nem constituem fonte de obrigaes civis; porm, quando lcitos so fonte de obrigaes naturais, (...). Assim, admitindo que o jogo lcito, se o devedor decide cumprir, considera-se que cumpriu bem a obrigao.
c) Situao do filho que presta trabalho aos pais (art. 1895 C.C.) por exemplo, um filho que trabalha numa oficina do pai, produz bens cuja propriedade pertence aos pais (n. 1), No entanto, "os pais devem dar ao filho parte nos bens produzidos ou por outra forma compens-lo do seu trabalho; o cumprimento deste dever no pode todavia, ser judicialmente exigido." (n. 2) - trata-se, pois, de uma obrigao natural.
11. As obrigaes naturais no admitem a possibilidade da sua exigncia judicial. Assim, esto sujeitas ao regime das obrigaes civis em tudo o que no se relacione com a realizao coactiva da prestao, salvas as disposies especiais da lei (art. 404.) - neste caso, h uma remisso das obrigaes naturais para o regime geral das obrigaes, com excepo do exerccio do direito do credor.
12. Por esse motivo, a doutrina tem discutido qual a verdadeira natureza das obrigaes naturais: se so verdadeiras obrigaes ou se o no so, por faltar a aco de cumprimento. Desde o princpio do sc. XX, a primeira posio a do Prof. Guilherme Moreira, que afirma que as obrigaes naturais seriam relaes de facto s quais a lei no concederia uma situao jurdica, mas atribuiria efeitos de direito. Assim, as obrigaes naturais no seriam verdadeiras obrigaes, mas apenas factos a que a lei atribuiria efeitos de direito.
13. O Professor Jos Tavares entende que as obrigaes naturais so verdadeiras obrigaes, embora imperfeitas, pois falta-lhes um elemento - a execuo coactiva. A doutrina maioritria seguiu a tese de Jos Tavares, como o Prof. Manuel de Andrade, Menezes Cordeiro, Almeida Costa, defendendo que as obrigaes naturais so verdadeiras obrigaes.
14. A excepo nesta discusso foi Antunes Varela e, mais recentemente, o Prof. Menezes Leito, para quem as obrigaes naturais no seriam verdadeiras obrigaes. Quando algum cumpre uma obrigao natural, o patrimnio do credor enriquece, o que no sucede quando h o cumprimento de uma obrigao civil, na qual o credor tem o direito de crdito e, sendo realizada a prestao, este extinguese.
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15. As obrigaes naturais no constituem uma verdadeira obrigao jurdica, nos termos e para o efeito do art. 397., C.C., pois so um dever oriundo de outras ordens normativas que, pelo facto de corresponder a um dever de justia, leva a que o direito atribua causa jurdica s atribuies patrimoniais realizadas espontaneamente em seu cumprimento.
16. As obrigaes naturais no podem constituir-se por negcio jurdico, pois o artigo 809. do C.C. diz-nos expressamente que nula a clausula pela qual o credor renuncia antecipadamente aos seus direitos e, entre eles, est o direito de exigir o cumprimento. Neste caso, no podemos constituir obrigaes naturais por negcio jurdico, sendo que os nicos negcios jurdicos pelos quais podemos constituir obrigaes naturais so aqueles que a lei j prev.
17. Tambm no se pode transmitir obrigaes naturais, pois se algum fizer uma transmisso de crditos de uma obrigao natural, no se transmite um efectivo direito de crdito.
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CAPTULO V CONTEDO DA OBRIGAO: A PRESTAO
1. H uma distino clssica entre prestaes de coisa e prestaes de facto: as prestaes de coisa so aquelas em que a actividade do devedor se reconduz entrega de uma coisa, ao passo que as prestaes de facto so, residualmente, aquelas cuja actividade no corresponde entrega de uma coisa, ou seja, as que em termos econmicos corresponderiam a uma realizao de servios.
2. Como exemplo de prestao de coisa, podemos apontar a entrega da coisa no contrato de compra e venda (art. 879., b), C.C.) e como exemplo de prestao de facto a hiptese de algum se obrigar a cuidar de um jardim (1154., C.C.).
3. Esta classificao tem um interesse dogmtico, principalmente no que respeita qualificao do interesse do prprio: nas prestaes de coisa, o interesse do credor recai num objecto exterior actividade do devedor (que quer efectivamente aquela coisa) e nas prestaes de facto o interesse do credor coincide necessariamente com a actividade do devedor.
4. Ponto que o objecto da obrigao nunca a coisa, mas antes a prestao, ou seja, mesmo que o credor tenha interesse em receber a coisa (e, portanto, o que materialmente corresponde ao seu interesse), o seu direito de crdito confere-lhe o direito conduta do devedor de entrega daquela coisa. Por exemplo, se algum se obriga a pagar .1000,00, o objecto da obrigao a conduta do devedor entrega daquela importncia.
5. A classificao entre prestaes de coisa e prestaes de facto admite ainda sub-divises. Relativamente restituir. s prestaes de coisa, h uma sub-diviso clssica entre as obrigaes de dare, prestare ou restituere - dar, prestar ou
6. Nas prestaes de dare, a entrega da coisa est associada transmisso da propriedade. Ou seja, o devedor, no apenas entrega a coisa ao credor, mas, simultaneamente, o investe na propriedade sobre essa mesma coisa.
7. Pelo contrrio, nas obrigaes de praestare, o devedor entrega a coisa ao credor, mas no lhe confere o direito de propriedade. Confere-lhe, apenas, o gozo
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obrigacional dessa coisa (por exemplo, o locador confere um direito obrigacional de gozo sobre essa mesma coisa).
8. Finalmente, temos as chamadas obrigaes de restituere, atinentes restituio da coisa, findo um contrato. Por exemplo, se algum confere a outrem o gozo de uma coisa por um contrato, a outra parte obriga-se a restituir essa mesma coisa findo o contrato. Temos muitos casos deste tipo de obrigaes: v., por todas, as obrigaes do depositrio e do locatrio.
9. Acontece, porm, que esta classificao perdeu algum interesse actual, pois as obrigaes de dare praticamente no tm aplicao desde que a transmisso da propriedade passou a ocorrer por efeito do prprio contrato. Assim, quando o devedor entrega a coisa ao credor, j o credor est institudo na titularidade da sua propriedade, por fora da prpria celebrao do contrato.
10. H autores que, no entanto, continuam a afirmar que existem obrigaes de dare mesmo no caso de algum j ter a propriedade previamente por via dum contrato. A verdade que, no Direito Romano, esta classificao seria totalmente absurda, porque a datio implica precisamente que quem d transmita a propriedade. Se as pessoas j tm a propriedade, no estaramos perante uma datio e, portanto, tambm no perante uma obrigao de dare. Da que se apresente discutvel a vantagem efectiva desta classificao, porque a actividade do devedor a mesma nas obrigaes de dare e de prestare: ou seja, a entrega.
11. H tambm no mbito das prestaes de coisa uma distino quanto prpria natureza da coisa: prestaes de coisa presente e de coisa futura. O artigo 399., C.C., refere que admitida a prestao de coisa futura sempre que a lei no a proba. A lei admite-a, por exemplo, amplamente, na compra e venda - artigo 880., C.C., - mas probe-a no contrato de doao - artigo 942., C.C.: a doao no pode abranger bens futuros.
12. As prestaes de facto admitem uma diviso, consoante a actividade do devedor seja positiva (prestaes de facto positivo), que se identificam com o facere, ou quando a actividade do devedor negativa (prestaes de facto negativo). Nas prestaes de facto positivo, o devedor obriga-se a uma conduta positiva: por exemplo, algum obriga-se a pintar uma casa, a reparar um muro.
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13. Nas prestaes de facto negativo, o devedor obriga-se uma conduta negativa, ou seja, a uma conduta omissiva. Dividem-se em prestaes de non facere e de pati: a primeira obrigar-se a no fazer alguma coisa, ou seja, o devedor diz que se obriga a no realizar certo tipo de actividade. Por exemplo, obriga-se a no construir no seu terreno.
14. Mas h ainda outra possibilidade: o devedor, em vez de se obrigar a no fazer, obrigar-se a tolerar que outrem faa - prestaes de facto negativo de pati. Por exemplo, algum compromete-se a deixar que um rebanho atravesse o seu prdio - uma obrigao de facto negativo, mas tolera que outrem exera uma actividade.
15. Existe, no entanto, uma outra classificao, que divide a prestao fungvel e infungvel. A prestao fungvel aquela em que o devedor se pode fazer substituir no cumprimento, ou seja, pode ser realizada por outra pessoa sem qualquer prejuzo para o credor. Na prestao infungvel, o devedor no se pode fazer substituir no cumprimento.
16. A regra geral a de que as prestaes so fungveis. A evoluo do Direito afastou a ideia da pessoalidade do vnculo, pelo que a prestao pode ser realizada por terceiros. Assim, o artigo 767., C.C., sob a epgrafe quem pode fazer a prestao, reza que a prestao pode ser feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou no no cumprimento da obrigao. Ou seja, as prestaes, regra geral, so fungveis, pelo que o devedor, pode, em princpio, fazer substituir-se por terceiros.
17. No entanto, h dois casos em que a prestao infungvel, ou seja, em que o devedor no se pode fazer substituir por terceiro: a infungibilidade natural e a infungibilidade convencional. Na infungibilidade natural, a substituio do devedor por terceiro importa prejuzo para o credor. Ora, quando isso sucede, naturalmente que a prestao infungvel. Por exemplo, se um pintor famoso se comprometeu a pintar um quadro, o credor no ficar satisfeito se o quadro for realizado por um aprendiz dele.
18. A infungibilidade pode convencionar-se apesar de no significar qualquer prejuzo para o credor. Por exemplo, pode convencionar-se que seja o devedor a realizar pessoalmente a prestao, e no outra pessoa. Isto pode justificar-se por razes especiais de confiana que algum tenha em certas qualidades de outrem.
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Por exemplo, pense-se nas prestaes dos mdicos e dos advogados. So prestaes naturalmente fungveis, pois no h prejuzo em relao prestao que seja um ou outro advogado a conduzir o processo, que seja um ou outro mdico a realizar o servio, desde que seja naturalmente um profissional competente. Mas pode convencionar-se que deve ser apenas aquele devedor a realizar sempre a realizar prestao. Quando isso sucede, estamos perante uma infungibilidade convencional. Portanto, as partes afastam a possibilidade de ocorrer a substituio por terceiro.
19. Estes dois casos de infungibilidade aparecem-nos referidos no artigo 767., n. 2, C.C.: o credor no pode, todavia, ser constrangido a receber de terceiro a prestao, quando se tenha acordado expressamente em que esta deve ser feita pelo devedor, ou quando a substituio o prejudique. Encontramos uma primeira situao - infungibilidade convencional em que se acordou que a prestao deve ser feita pelo devedor e uma segunda situao - infungibilidade natural que sucede sempre que a substituio prejudique o devedor.
20. Com esta classificao no deve confundir-se a categoria das coisas fungveis. Diz-nos o artigo 207., C.C., que so fungveis as coisas que se determinam pelo seu gnero, qualidade e quantidade, quando constituem objecto de relaes jurdicas. Assim, mesmo que uma coisa seja infungvel (e portanto, no seja determinada pelo gnero, qualidade e quantidade) a verdade que a prestao dessa coisa sempre fungvel. Pelo menos, em termos naturais, uma vez que tanto faz que seja o devedor, como um terceiro a entregar a coisa. A prestao fungvel, apesar da coisa ser infungvel. Da que, normalmente, pelo menos em termos naturais, a questo da infungibilidade no se coloca em relao a prestaes de coisa. Pode-se colocar em relao a prestaes facto que, em termos naturais, podem ser fungveis ou infungveis.
21. Apesar de ser estranho, as partes, ao abrigo da sua autonomia privada, tambm podem convencionar que uma prestao de coisa seja infungvel. Por exemplo, dizendo: quero que seja a pessoa que me deve .1.000,00 a entregar o dinheiro e mais ningum.
22. Quanto a esta classificao entre coisas fungveis e infungveis, temos uma consequncia bastante importante no que respeita figura da execuo especfica. Em princpio, o credor, caso o devedor no cumpra, pode apenas obter indemnizao e executar o patrimnio do devedor. Ora, a execuo sobre o patrimnio do devedor, normalmente apenas obtm a indemnizao por incumprimento.
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23. A prpria prestao, como conduta que o devedor pode realizar, no ser coercvel e, portanto, neste aspecto, no se consegue obter. No entanto, quando a prestao fungvel tem como caracterstica a possibilidade de qualquer pessoa poder fazer a prestao. Ora, sendo assim, a lei admite que o credor possa, atravs do tribunal, requerer que seja outra pessoa a realizar a prestao.
24. O credor obtm o seu prprio direito prestao por via judicial. O que ele recebe por via judicial j a prestao e no uma indemnizao por incumprimento. Isto sucede precisamente nos casos em que a prestao fungvel.
25. Essa situao aparece consagrada, em primeiro lugar, no artigo 827., n. 1, que se refere entrega de coisa determinada: se a prestao consistir na entrega de coisa determinada, o credor tem a faculdade de requerer, em execuo, que a entrega lhe seja feita judicialmente.
26. No prev a lei a mesma coisa quanto coisa indeterminada, porque, nesse caso, necessria uma escolha pelo devedor, que o tribunal no pode substituir. Mas quando a coisa est determinada e o devedor se recusa a dar a coisa, o credor pode pedir que a entrega seja feita judicialmente.
27. De acordo com o art. 828., C.C., o credor de prestao de facto fungvel tem a faculdade de requerer, em execuo, que o facto seja prestado por outrem custa do devedor. Nesse caso, o facto fungvel e o credor pode requerer em tribunal que outrem realize a prestao s custas do devedor. Por exemplo, se o devedor se obrigou a cortar as rvores numa quinta e no o fez, pode o credor pedir ao tribunal que arranje um podador que v l efectuar esse servio, s custas do devedor.
28. Curiosamente, h uma situao que algo semelhante, que no caso da prestao de facto negativo: o artigo 829., C.C., que refere que se o devedor estiver obrigado a no praticar algum acto e vier a pratic-lo, tem o credor a faculdade de exigir que a obra, se obra feita houver, seja demolida custa do que se obrigou a no a fazer. Por exemplo, se algum se obriga a no ter um muro num terreno para no lhe tapar vista e aparece o muro feito, o credor pode dizer que h uma obrigao que foi violada, pedindo a demolio. Claro que desde que no haja excesso, porque a lei no admite que prejuzos desproporcionados: por exemplo, se o devedor fizesse um edifcio, no seria possvel a sua destruio.
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29. Ainda a propsito das prestaes de facto, deve distinguir-se entre prestaes de facto material e prestaes de facto jurdico: as prestaes de facto material so aquelas em que a actividade do devedor apenas uma actividade material. Nas prestaes de facto jurdico, o devedor compromete-se a realizar uma actividade jurdica (por exemplo, a praticar actos jurdicos, como sucede no mandato), em que a actividade se reconduz a uma produo de efeitos de direito.
30. A lei tambm admite a sua fungiblidade atravs da execuo especfica do contrato: se o devedor estava obrigado a celebrar o contrato, ou seja, a realizar um facto que produz efeitos jurdicos, se recusar faz-lo pode o tribunal emitir uma sentena que tenha os mesmos efeitos. Tambm aqui se verifica a produo dos efeitos da prestao, em substituio do devedor.
31. H tambm uma classificao muitssimo importante que diz respeito s prestaes instantneas e duradouras: a prestao instantnea aquela que realizada de uma s vez e, pelo contrrio, a prestao duradoura implica que a sua realizao se prolongue no tempo.
32. Mas no apenas isso, porque na prestao instantnea o tempo nunca influi na prpria prestao, ao passo que na prestao duradoura, o tempo, para alm de a prpria execuo se prolongar no tempo, influi no volume dessa realizao, ou seja, a prestao cresce com o decurso do tempo.
33. Por exemplo, a prestao do empreiteiro a de construir uma casa: prolonga-se no tempo, mas no uma prestao duradoura, porque a prestao acaba por vir a ser realizada sem que o tempo tenha qualquer influncia no volume da prestao. Tem influncia eventualmente no tempo que ela levou a ser realizada, mas no seu volume no.
34. Pelo contrrio, nas prestaes duradouras, o templo influi no prprio volume da prestao, ou seja, na sua prpria extenso. Por exemplo, obrigao do locador (proporcionar o gozo da coisa locada) prolonga-se pelo tempo, aumentando a sua prestao, pois proporciona cada vez maior volume de utilizao da coisa locada. Do mesmo modo, no fornecimento da electricidade: por tantos perodos que vo ser fornecidos, aumenta o volume daquela prestao.
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35. O que caracteriza a prestao duradoura o facto de ela crescer em funo do tempo. O que no acontece com a prestao instantnea, em que o tempo no conta para a sua extenso, sendo realizada de uma s vez.
36. As prestaes instantneas podem, em lugar de ser realizadas de uma s vez, ser fraccionadas, sendo a sua realizao prolongada em funo do tempo, embora continue a ser uma prestao instantnea. Por exemplo, no caso das dvidas a prestaes, algum compromete-se a pagar o carro em vinte prestaes: neste caso, em princpio, ser uma prestao fraccionada.
37. H um preo, mas o preo fraccionado em diversas prestaes. A prestao instantnea, porque a verdade que o preo do carro no cresce em funo do tempo. No entanto, a conveno de juros peridica, porque cresce em funo do tempo. De modo que apenas se fracciona em partes essa mesma prestao.
38. Existe uma outra distino nas prestaes duradouras: as prestaes contnuas ou peridicas. Quer as prestaes contnuas, quer as prestaes peridicas, so prestaes duradouras, o que significa precisamente que o tempo influi no seu volume e extenso.
39. O exemplo dado de uma prestao duradoura (a obrigao do locador de proporcionar o gozo da coisa locada) prolonga-se no tempo e o tempo influi no seu volume e extenso. A contraprestao (a renda do locatrio) uma prestao duradoura, que cresce em funo do tempo, mas no uma prestao contnua, porque sucessivamente se renova: em todos os perodos iniciais de cada ms, o arrendatrio fica constitudo no dever de pagar a renda. Neste caso, temos uma prestao peridica, que se vai periodicamente renovando.
40. Da mesma forma se passa com as obrigaes de juros: a obrigao de juros tambm uma prestao peridica, porque o que sucede que a pessoa paga os juros em funo do tempo de utilizao do capital, pois o tempo de utilizao do capital influi no volume e extenso daquela prestao.
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41. Mas realiza-a periodicamente, e no continuamente. Pelo contrrio, o fornecimento de electricidade, por exemplo, uma prestao contnua. A electricidade tem de estar sempre a ser fornecida, no podem haver interrupes de fornecimento (caso contrrio, h quebra do contrato, pois trata-se de uma prestao contnua).
42.
No
deve
confundir-se
prestaes
fraccionadas
com
prestaes
peridicas, porque as prestaes fraccionadas, apesar de se poderem prolongar no tempo, apenas a sua realizao se prolonga e no o seu volume e extenso (a extenso ser sempre a mesma: o preo, que ser dividido em fraces). por isso que a lei admite uma regra especfica quanto a essas prestaes, que consta do artigo 781., C.C.: se a obrigao puder ser liquidada em duas ou mais prestaes, a falta de realizao de uma delas importa o vencimento de todas, que s se aplica s prestaes fraccionadas. Nesse caso, o devedor tornou-se indigno da confiana que o credor nele depositava.
43. Nas prestaes peridicas a situao distinta: se o arrendatrio faltar ao pagamento de uma renda, o credor naturalmente no pode vir a pedir todas as rendas futuras para o prazo do arrendamento. Seria uma soluo totalmente absurda, porque as rendas s se vo sucessivamente constituindo no seu direito em funo do tempo. medida que o tempo do contrato se prolonga, a prestao peridica vai aumentando. O incumprimento no afecta a situao futura.
44. Nas prestaes duradouras, h um regime especial no mbito dos contratos, precisamente quanto forma e aos efeitos da extino dos contratos. Quando se fala das prestaes duradouras, h logo uma referncia quanto a este aspecto que importa: o que caracteriza os contratos duradouros a possibilidade da denncia, pois interessa no o facto de o contrato ser duradouro (ou ter a chamada prestao continuada ou peridica) mas o facto de o contrato no ter prazo estipulado de vigncia. Naturalmente, no se admite que a parte fique vinculada ao contrato para sempre, o que sacrificaria a sua liberdade econmica.
45. A regra a de que os contratos duradouros sem um prazo de vigncia definido podem extinguir-se a todo o tempo, por declarao unilateral de uma das partes e no h necessidade de qualquer fundamentao (precisamente por isso no retroactiva).
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46. A figura da resoluo do contrato tem nos contratos de execuo duradoura uma caracterstica especfica. Normalmente, a resoluo do contrato retroactiva, pois as partes tm que restituir as prestaes que receberam. Nos contratos de execuo duradoura, porque a prestao foi relacionada com um determinado perodo de tempo, no h possibilidade de aplicar retroactivamente. Por exemplo, se algum resolver um contrato que tenha com uma companhia electricidade, no tem de restituir a electricidade que recebeu e a companhia no tem de devolver o dinheiro.
47. O artigo 434., n. 2, C.C., que se refere expressamente os contratos de execuo continuada e peridica, diz-nos que a resoluo nestes contratos no abrange as prestaes j efectuadas, excepto se entre estas e a causa de resoluo existir um vnculo que legitime a resoluo de todas elas. Ou seja, o decurso do tempo nestas prestaes no s influi na forma de execuo da prestao, como tambm no seu contedo e extenso. Por isso, o decurso do tempo consolida sempre o direito da parte a receber a prestao com aquela extenso e a resoluo do contrato no pode, por esse motivo, ter efeitos retroactivos.
48. Muito utilizada em Direito comparado a distino entre prestaes de meios e prestaes de resultado: o devedor, em certo tipo de prestaes, promete um resultado, ou seja, obriga-se perante credor a realizar certo tipo de resultado. Imaginemos que algum se obriga a pintar uma casa: o resultado a casa pintada.
49. O resultado prometido pelo devedor verificvel. Diferentemente, nas chamadas prestaes de meios o devedor promete empregar os seus melhores esforos para que esse resultado se produza (ou seja, o devedor compromete-se a realizar uma actividade, mas no garante o resultado, garante apenas que vai fazer todos os possveis para conseguir esse mesmo resultado).
50. Esta classificao recorrente na doutrina francesa, que distingue entre obrigao des moyens et des rsultats. Para os seus defensores, a vantagem da distino prende-se com o facto de saber a quem cabe provar se houve incumprimento do prprio contrato: nas prestaes de resultado, a falta do resultado indicia que o devedor responsvel e nas obrigaes de meios bastaria que no se verificasse o resultado para que devedor respondesse.
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51. Como exemplo de prestaes de resultado, podemos apontar o construir ou pintar uma casa. O exemplo tpico de prestaes de meios o mdico ou do advogado. O mdico, quando o doente l se dirige, no garante a cura. Garante sim que vai empregar todos os seus melhores esforos para curar o doente. Por outro lado, tambm o advogado no garante que vai ganhar aco. Garante que tem competncia tcnica e que far tudo para que, efectivamente, o cliente ganhe a aco.
52. Ora, no primeiro caso, se a casa no pode ser construda ou pintada, demonstrao da responsabilidade do devedor. J no caso de o processo ter sido perdido ou o doente no ter ficado curado, no indica responsabilidade, pois tem que se demonstrar que o mdico no agiu bem ou que advogado conduziu mal o processo.
53. Abundam, no entanto, crticas a esta classificao, j que, em termos de nus da prova, sempre o devedor que tem de provar o cumprimento e, no caso de falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua (artigo 799., C.C.): ou seja, a lei presume a culpa do devedor em qualquer caso.
54. No direito portugus no temos base para estabelecer esta distino: o devedor obriga-se a uma prestao, que sempre uma actividade, quer no caso de pintar a casa, quer no caso de construir. Por outro lado, o interesse do credor sempre o resultado: a casa construda, a casa pintada, a cura, o processo ganho. A aproximao das duas figuras muita: em todas as situaes, a vinculao do devedor a actividade e o interesse do credor o resultado.
55. A prestao est sujeita aos requisitos gerais do objecto negocial, nos termos do artigo 280., C.C., o que significa que, alm de ser lcita e possvel, tem de ser tambm determinvel. O objecto da prestao no tem de estar determinado, mas tem de ser determinvel.
56. A categoria mais importante das prestaes indeterminadas so as obrigaes genricas, definidas no art. 539., C.C., que se refere indicao de determinao do gnero: se o objecto da prestao for determinado apenas quanto ao gnero, compete a sua escolha ao devedor, na falta de estipulao em contrrio.
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57. primeira vista, poderia parecer que as obrigaes genricas so determinadas quanto ao gnero: mas no assim, pois tm tambm de ter uma determinao quanto quantidade. So obrigaes genricas as obrigaes de entrega de 20 barris de vinho, 20 sacos de vinho, pois indicado o gnero e a quantidade, embora ainda no se saiba as unidades dentro do gnero que vo servir para o cumprimento da obrigao.
58. Normalmente, o devedor tem uma quantidade maior daquele gnero do que a quantidade que vai entregar, pelo que necessrio saber dentro do gnero quais so as unidades que vo ser entregues ao credor: o que denomina concentrar a obrigao genrica, ou seja, determinar dentro do gnero as unidades que vo servir para o cumprimento da obrigao.
59. Por contraposio s obrigaes genricas encontramos as obrigaes especficas, i.e., aquelas em que j se sabe quais so as unidades individualizadas que vo servir para o cumprimento da obrigao: obrigao genrica a entrega de 20 garrafas de vinho ou de 20 garrafas de vinho do Porto.
60. S deixa de ser uma obrigao genrica quando sabemos as unidades concretas que vo ser entregues ao credor: as 20 garrafas e mais nenhumas, havendo determinao da obrigao quanto ao gnero e quantidade.
61. Em princpio, compete ao devedor a escolha. Deve perguntar-se se o devedor livre de fazer a escolha dentro do gnero: por exemplo, algum diz que quer 10 Kg de mas que esto num monte e nota logo quais as mas que so boas e as que no so to boas. Se o o devedor resolve escolher as piores mas para entregar ao credor, cabe saber se a obrigao genrica foi adequadamente cumprida, j que o devedor totalmente livre de fazer a escolha.
62. No direito alemo faz-se referncia a que o devedor est obrigado a escolher coisas de qualidade mdia. A doutrina diverge quanto ao critrio: o Prof. Menezes Cordeiro chama a ateno para o regime de integrao dos negcios jurdicos de acordo com a boa f, nos termos do art. 239., que s por si seria suficiente, ao passo que o Prof. Menezes Leito prefere falar de juzos de equidade, ou seja, juzos de adequao aos interesses do credor, que funcionam como um critrio de determinao da prestao, pois no ser lcito ao devedor escolher as piores coisas do gnero para entregar.
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63. Em relao obrigao genrica, levanta-se o problema de examinar quando que se concentra a obrigao, ou seja, quando que deixa de ser genrica e passa a ser especfica a chamada concentrao da obrigao genrica.
64. muito importante para efeitos de risco: enquanto a obrigao permanecer genrica, o risco do perecimento de coisas dentro do gnero corre por conta do devedor. Por exemplo, se a pessoa se compromete a entregar 10 garrafas de vinho e tem o azar de se partirem metade das garrafas que tinha no armazm, o devedor no pode dizer ao credor que eram aquelas que lhe ia entregar, precisamente as que se partiram.
65. O artigo 540., C.C., estipula que o gnero nunca perece e a regra que o risco corre por conta do devedor, pois enquanto a prestao for possvel com coisas do gnero estipulado no fica o devedor exonerado pelo facto de perecerem aquelas com que se dispunha a cumprir. O facto de ele ter inteno de cumprir com aqueles objectos no suficiente para transferir o risco, pois este s se transfere com a concentrao da obrigao. 66. Pergunta-se: quando que se concentra a obrigao? Tm sido apontadas na doutrina vrias posies quanto ao momento em que se deve concentrar a obrigao. a) A primeira tese defende que a obrigao genrica se concentra com a escolha: a chamada Teoria da Escolha, pois a escolha suficiente para concentrar a obrigao. b) A segunda tese a denominada Teoria do Envio, segundo a qual no suficiente a escolha do devedor, pois necessrio que ele envie para o credor, a partir do momento em que se verifica o envio, ser suficiente para estabelecer a concentrao. c) A Teoria da Entrega defende que s a entrega ao credor das espcies que compem o gnero se concentra a obrigao.
67. Do artigo 501., C.C., resulta que a regra geral a de que a obrigao s se concentra com o cumprimento, adoptando a lei a Teoria da Entrega, ou seja, s a entrega concentra a obrigao.
68. Existem quatro situaes em que a obrigao se concentra sem que ocorra entrega.
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a) Em primeiro lugar, se resultar de acordo das partes e, neste caso, no se est perante uma escolha, porquanto as partes acordam transformar a obrigao genrica em obrigao especfica. b) Em segundo lugar, na hiptese de o gnero se extinguir estando nele todas as coisas nele compreendidas: se perecerem todas as garrafas da adega do devedor e s ficarem 10, no h dvida que so aquelas 10 que ele tem de entregar. Por prpria fora do facto da natureza a obrigao concentrou-se, no h mais nenhuma garrafa. c) Em terceiro lugar, a mora do credor suficiente para concentrar a obrigao, o que significa que se houver perecimento a posteriori o credor que suporta o risco. No fundo, a ideia de que a mora do credor produz a inverso do risco (artigo 815.): se aps a mora houver perecimento, o credor suporta o risco respectivo. d) Em quarto lugar, quando se trate de coisa que por fora da conveno o alienante deva enviar para local diferente do local do cumprimento, a transferncia do risco opera-se com a entrega ao transportador, ou pessoa indicada para a realizao do envio (v. artigo 797.).
69. O que significa que sempre que o local do cumprimento coincidir com o local do envio, a obrigao continua a s estar concentrada com o cumprimento. Por exemplo, se algum se obriga a entregar 10 garrafas de vinho que esto no Porto em Lisboa e contrata um transportador para as levar para Lisboa, o artigo 797., C.C., no se aplica porque o local do envio o mesmo do cumprimento, o que significa que a obrigao s se concentra com o cumprimento. Se houver um acidente durante o transporte o risco corre por conta do devedor.
70. Pode convencionar-se de outra maneira: dizer que se compromete a ir estao do Porto e enviar estas garrafas para Lisboa no comboio. Quando coloca as garrafas no Porto cumpre-se a obrigao a que estava adstrito e o risco j passa a ser por conta do credor: s neste caso que se aplica o artigo 797., C.C..
71. Quando se trate de escolha que caiba ao credor ou a terceiro, a lei adopta a Teoria da Escolha. Se couber ao credor ou a terceiro, a escolha s eficaz se for declarada respectivamente ao devedor ou a ambas as partes e irrevogvel. A declarao concentra a obrigao: se a escolha couber ao credor e este no a fizer dentro do prazo estabelecido fixado pelo devedor, a este que a escolha passa a competir.
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72. Outra categoria de prestaes indeterminadas so as obrigaes alternativas, referidas no art 543., C.C.. Neste caso, em alternativa, a obrigao compreende duas ou mais prestaes e o devedor exonera-se efectuando aquela que por escolha vier a ser designada.
73. Na falta de determinao em contrrio, a escolha pertence ao devedor. Por exemplo, se uma pessoa se obriga a entregar o carro Y ou o barco X, temos uma obrigao alternativa cuja escolha cabe ao devedor. Temos igualmente uma prestao indeterminada, porque o credor ainda no sabe qual a sua prestao. O credor no tem um direito individual a nenhum dos objectos da prestao: tem, ao invs, direito, em alternativa, at a escolha se verificar.
74. As obrigaes alternativas no so necessariamente uma categoria estanque em relao s obrigaes genricas, pois podemos ter um caso em que uma obrigao seja simultaneamente genrica e alternativa e aplicar os dois regimes: por exemplo, se algum se obriga a entregar 20 garrafas de vinho do Porto ou 20 garrafas de vinho da Madeira, sua escolha, tem de se aplicar o regime das obrigaes alternativas para a escolha entre as duas categorias de vinho e, depois, o regime das obrigaes genricas para determinar a escolha das unidades dentro do gnero.
75. As obrigaes alternativas no se confundem com a categoria das obrigaes com faculdade alternativa, que so aquelas em que o devedor tem a faculdade de substituir o objecto da prestao: o devedor deve entregar ao credor o barco X mas tem a faculdade do substituir pelo Y. A prestao j est determinada e o direito do credor s incide sobre aquele barco, pois o devedor que pode querer modificar o objecto da prestao.
76. Coloca-se o problema da impossibilidade de uma das prestaes, que pode ou no afectar a escolha da outra parte. Assim, a lei distingue consoante essa impossibilidade seja ou no imputvel s partes em termos culposos que justifique a sua responsabilidade.
77. No caso de impossibilidade no imputvel s partes, como se ocorresse a concentrao no caso da obrigao genrica ficar limitada s unidades existentes (art. 545.,C.C.): por exemplo, se a pessoa devia entregar o carro Y ou o barco X, se o barco X naufraga devido a um temporal, a entrega tem de ser do carro Y.
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78. Pode acontecer que se verifique a impossibilidade imputvel a uma das partes. Assim, h que distinguir consoante a escolha cabe outra parte ou se cabe prpria parte. Se a impossibilidade for imputvel outra parte vai afectar o direito escolha.
79. Se era prpria pessoa que destruiu a prestao a quem cabia a escolha a como se escolhesse a outra prestao, no h prejuzo (cf. art 546). Se a escolha pertencer ao credor, o devedor com a sua atitude vai impossibilitar o facto de o credor exercer a escolha. Assim, ao abrigo do art. 546, parte final, ou escolhe a prestao possvel, ou pede a indemnizao pela falta da outra prestao, ou resolve o contrato.
80. Quando a escolha cabe a terceiro, a lei nada diz, pelo que a doutrina ensaia duas solues: O Prof. Antunes Varela diz que cabe ao terceiro escolher entre o devedor realizar uma das prestaes possveis ou indemnizar o credor pelos danos resultantes, mas o terceiro no pode resolver o contrato, pois isso cabe exclusivamente ao credor. De outra banda, o Prof. Menezes Cordeiro entende que no caso da escolha caber a terceiro, deve ser o credor a continuar a exercer estas trs alternativas.
81. Quando a impossibilidade imputvel ao credor, pe-se o problema de saber a quem cabe a escolha. Por exemplo, o devedor deve entregar ou o carro Y ou o barco X e o credor pede para experimentar o carro e, entretanto, destroa-o. A soluo dada pela lei: se o credor destruiu o carro como se j tivesse escolhido. Isto no caso da escolha pertencer ao credor 547., C.C..
82. Se a escolha pertencer ao devedor, este pode ficar prejudicado por no exercer a escolha, pelo que a lei estabelece que a obrigao se tem por cumprida, a menos que o devedor prefira efectuar outra prestao e ser indemnizado pelos danos que tiver sofrido.
83. Utilizando uma definio clssica, as prestaes pecunirias so aquelas que tm dinheiro por objecto e que visam proporcionar ao credor o valor que as respectivas espcies monetrias possuem (usa-se espcies no sentido de unidades monetrias, o valor das referidas unidades monetrias visa ser proporcionado ao credor).
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Por exemplo, se algum se compromete a entregar uma coleco de moedas, temos uma obrigao que tem por objecto dinheiro mas no uma obrigao pecuniria, pois no se vai proporcionar o valor das respectivas espcies monetrias.
84. Discute-se se as obrigaes pecunirias so ou no prestaes de coisa, pois visam entregar uma coisa mas tambm visam proporcionar um valor especfico. Para Menezes Leito, so efectivamente prestaes de coisa porque h a entrega de unidades monetrias e so obrigaes genricas, que tomam como gnero todo o universo da moeda que existe em circulao. As obrigaes pecunirias no admitem exonerao do devedor pelo facto de no ter dinheiro porque, enquanto houver moeda em circulao, a obrigao pode ser cumprida, pelo que no se extingue a prestao por impossibilidade.
85. O Cdigo Civil admite trs modalidades de obrigaes pecunirias: as obrigaes de quantidade, as obrigaes de moeda especfica e as obrigaes em moeda estrangeira.
86. As obrigaes de quantidade encontram-se referidas no art. 550., que chama a ateno para dois princpios que dizem respeito ao regime das obrigaes pecunirias: o princpio do curso legal e o princpio do nominalismo monetrio. O princpio do curso legal significa que a moeda que estiver em circulao no pas tem poder liberatrio, pois pode ser usada como instrumento geral de troca e obrigatria a sua aceitao como meio de pagamento. Actualmente, a moeda com curso legal em Portugal o euro (). Quanto ao princpio do nominalismo monetrio, indica o valor monetrio que a moeda neste momento tiver: assim, quando se faz um pagamento faz-se pelo valor nominal da moeda.
87. A moeda pode ter um valor nominal que corresponde quantidade que l est inscrita: um euro um euro, independentemente do seu valor de troca. O valor de troca que pode variar em relao quantidade de mercadoria que a moeda pode comprar. Esta situao pode levar a prejuzos variados, pois em perodos de grande inflao a moeda desvaloriza-se muito rapidamente. Na Alemanha, a seguir I Guerra Mundial, um dlar valia oito marcos e no fim do perodo inflacionrio valia 4200 bilies de marcos. A desvalorizao do marco ocorreu de tal forma que houve casos clebres de pessoas que iam a um restaurante e o preo da refeio subia enquanto estavam a comer.
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88. A lei prev certos casos de actualizao das obrigaes que derrogam o princpio nominalista: por exemplo, as obrigaes alimentos (art. 2012., C.C.) e a indemnizao em renda (sucede quando em responsabilidade civil algum se obriga a indemnizar outrem atravs de uma renda e essa renda pode ser alterada art. 567. n. 2, C.C.).
89. As obrigaes de moeda especfica encontram-se previstas nos art. 552. ss, C.C.. So obrigaes em que convencionado o pagamento em certo gnero de moeda (por exemplo, algum convenciona que o preo ser .100,00 e o pagamento ser feito em libras de ouro). As partes fazem isto em certas pocas de instabilidade monetria, pois um modo de se precaverem contra situaes de desvalorizao da moeda.
90. O Cdigo Civil apresenta um regime sem grandes dvidas de interpretao: uma obrigao constituda nestes termos vlida, nos termos do art. 552, embora existam excepes (por exemplo, a lei probe em matria de arrendamento urbano a constituio de uma obrigao nestes termos para efeitos de pagamento da renda).
91. As obrigaes em moeda estrangeira encontram-se previstas no art. 558. e relacionam-se com moedas com curso legal apenas no estrangeiro. Estas obrigaes so tambm designadas por valutrias. O que est em causa o valor expresso em moeda estrangeira: se for estipulado o pagamento em moeda estrangeira com curso legal apenas no estrangeiro, nada impede que o devedor pague em moeda com curso legal do pas onde vive.
92. Assim, h que distinguir duas modalidades: por um lado, as obrigaes valutrias prprias ou puras e, por outro lado, as obrigaes valutrias imprprias ou impuras: no primeiro caso, estipulado o pagamento em moeda estrangeira, que apenas pode ser feito com essa moeda estrangeira. Significa isto, por exemplo, que o devedor no pode pagar em euros e o credor no pode exigir o pagamento em euros. No segundo caso, estipulado o pagamento em moeda estrangeira, mas o devedor pode, se assim o entender, pagar em euros e o credor exigir em euros.
93. O artigo 558., C.C., estabelece um sistema intermdio, a que se pode chamar obrigao valutria mista: se for estipulado o pagamento em moeda estrangeira, essa moeda pode ser substituda por moeda nacional, por iniciativa do devedor, mas no admite que o credor exija em euros.
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Ou seja, essa faculdade apenas concedida ao devedor, o que significa que o que est previsto no art. 558 uma obrigao com faculdade alternativa: a obrigao est determinada (por exemplo, o pagamento de certa quantia em dlares) e o devedor, se quiser, realiza a prestao substituindo-a por outra, no caso, o pagamento em euros.
94. A obrigao de juros est prevista no art. 559. ss, C.C.. O juro , nos termos do art. 212., um fruto civil e, em regra, estipulado como o preo da disponibilidade do capital durante certo tempo. Daqui decorre que uma obrigao de juros pressupe necessariamente uma obrigao principal - a obrigao de capital -, que, normalmente, uma obrigao pecuniria.
95. A obrigao de juros pode ter a sua fonte na lei: so os chamados juros legais e so aplicveis sempre que haja normas que determinem a atribuio de juros em consequncia do deferimento na realizao de uma prestao (como no art. 806.), funcionando ainda supletivamente sempre que as partes estipulem a atribuio de juros sem determinar a sua taxa ou quantitativo.
96. Por exemplo, se A deve pagar a B no dia x e no paga por culpa sua, entra em mora, pelo que deve indemnizar o credor pelo atraso da realizao da prestao. A indemnizao, neste caso, designa-se por juros moratrios e resulta directamente da lei.
97. Existem tambm juros convencionais, que so aqueles em que a taxa ou quantitativo estipulado pelas partes. Podemos tambm distinguir entre: 1. Juros remuneratrios: tm finalidade remuneratria, correspondente ao preo do emprstimo do dinheiro; 2. Juros compensatrios: que se destinam a compensar a privao do capital por certo 1apso de tempo; 3. Juros indemnizatrios: que se destinam a indemnizar certo dano sofrido por outro facto praticado pelo devedor; 4. Juros moratrios: tm natureza indemnizatria dos danos causados pela mora, visando recompensar o credor pelos prejuzos sofridos em virtude do retardamento no cumprimento da obrigao pelo devedor.
98. De acordo com o artigo 561., C.C., vigora o princpio da autonomia da obrigao de juros perante a obrigao de capital: uma obrigao de juros pressupe uma obrigao principal - de capital -, e, uma vez constituda, vive autonomamente da obrigao principal.
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99. Em matria de juros legais, a lei fixa a taxa de juros civis em 4%, de acordo com a Portaria n. 291/03, de 8 de Abril. Quando se trata de juros convencionais, naturalmente que quem fixa a taxa de juro so as partes, embora a lei estabelea limites.
100. Assim: em primeiro lugar, o art. 559.-A probe juros usurrios, i.e., juros acima dos valores previstos no art. 1146, que trata do contrato mtuo usurrio; em segundo lugar, a lei intervm para controlar o montante mximo dos juros atravs da figura do anatocismo, prevista no artigo 560., C.C. (que designa o fenmeno dos juros sobre os juros ou o fenmeno da capitalizao de juros). Por exemplo, se uma dvida tiver 20 anos, o juro final deve ser muito maior do que o capital.
101. O artigo 560., n. 3 estabelece, no entanto, que esta proibio no vale se for contrria a regras ou usos particulares do comrcio. A doutrina discute a questo se saber se existe na Banca um uso no sentido de permitir a capitalizao de juros: por exemplo, se algum tem um depsito a prazo, h uma prtica reiterada na banca que permite que os juros que se venam no depsito a prazo fiquem, desde logo, no depsito a prazo para os juros irem vencendo juros sucessivamente. Isto : existe um uso bancrio no sentindo de permitir o anatocismo.
102. O artigo 511., do C.C., admite que haja um sujeito indeterminado pelo lado activo: no pode conceber-se uma relao obrigacional na qual no se saiba no momento da sua constituio quem o devedor, mas j se pode configurar uma relao obrigacional em que no momento da sua constituio no se saiba quem o credor. Por exemplo, numa promessa pblica (art. 459., C.C.), em que algum oferece .200,00 a quem encontrar o guarda-chuva, a determinao da pessoa do credor fica dependente da verificao desse facto. Da mesma maneira sucede no crdito resultante de um cheque ao portador.
103. Podemos distinguir entre obrigao singular e obrigao plural: a primeira abrange apenas dois sujeitos (o credor e o devedor) e a segunda abrange mais de dois sujeitos, tendo uma pluralidade de devedores ou uma pluralidade de credores.
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Nas obrigaes plurais h apenas uma prestao mas vrios vnculos obrigacionais, tantos quanto os sujeitos envolvidos: A prestao s uma, s que a essa prestao esto adstritos vrios devedores ou credores que podem exigir a realizao dessa mesma prestao.
104. As obrigaes plurais podem ser activas, passivas ou mistas: nas activas, h do que um credor; nas passivas, h mais de um devedor; nas mistas, h mais de um devedor e de um credor.
105. No mbito das obrigaes plurais, h que distinguir duas categorias fundamentais com regimes diferentes: as obrigaes parcirias e as obrigaes solidrias. As obrigaes parcirias so a regra, pois a solidariedade apenas pode existir se determinada por lei ou estipulada pelas partes (art. 513.). Assim, cada um dos devedores s est vinculado a prestar ao credor ou credores a sua parte na prestao e cada um dos credores s pode exigir do devedor ou devedores a parte que lhe cabe (cf. art. 534.).
106. Se estamos perante uma relao obrigacional com dois devedores e um s credor (solidariedade passiva), se A e B tiverem uma dvida de .500,00 e a obrigao for solidria, o credor pode exigir os .500,00 s a A. Tambm pode, se assim o entender, pedir .250,00 a A e a outra metade a B. E ainda pode, se quiser, pedir .490,00 a A e .10,00 a B. E assim sucessivamente.
107. Se estamos perante uma relao obrigacional com um devedor e dois credores (solidariedade activa), o que acontece se A paga .500,00 a C, B fica exonerado. No mesmo exemplo, se a obrigao for conjunta, C s pode exigir, em princpio, .250,00 a A e .250,00 a B, no podendo exigir a totalidade apenas a um.
108. Nos manuais aparece obrigao conjunta ou parciria como sinnimos, embora, em rigor, no sejam: uma obrigao conjunta, como o prprio nome indica, para cumprir conjuntamente, pelo que, no exemplo anterior, os .500 seriam simultaneamente entregues por A e B e C podia exigir os .500 aos dois, mas no podia exigir mais nada. Na obrigao parciria, C poderia exigir .250 a um e .250 a outro e, se quisesse, pedia s metade. De modo que no estamos exactamente perante a mesma coisa, embora a generalidade da doutrina admita que ambos so sinnimos.
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109. Existem alguns exemplos de solidariedade resultantes da lei: v., entre outros, o artigo 497., C.C., e o art. 100 do Cdigo Comercial. A esquematizao desta matria no C.C.: do art. 512 ao art. 517, so regras gerais, ou seja, que valem para toda a solidariedade; do art. 518 ao art.527, as regras s valem para a solidariedade passiva (mais do que um devedor numa obrigao solidria); do art. 528 ao art. 533 s valem para a solidariedade activa.
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CAPTULO VI CONSTITUIO DAS OBRIGAES
I SECO I FONTES DAS OBRIGAES BASEADAS NO PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA
CONTRATO-PROMESSA
1. O contrato promessa encontra-se previsto no artigo 410., C.C., o qual o define como a conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo contrato, ou seja, o contrato promessa consiste num contrato que tem por objecto a celebrao de um contrato definitivo.
2. No contrato-promessa existe uma obrigao de celebrao de um contrato. A razo essencial que justifica este instituto que, muitas vezes, as partes no esto em condies de celebrar o contrato definitivo: por exemplo, porque o contrato definitivo obedece a certo tipo de regras, quer em termos de legitimidade, quer em termos de forma, quer em termos de autorizaes necessria e que as partes no esto em condies ainda naquele momento de celebrar.
3. Tnhamos, ento, duas alternativas: ou no fazer absolutamente nada e, assim, o resultado seria a responsabilidade pr-contratual ou, ento, assumir o compromisso relativo celebrao futura do prprio contrato. esta ltima situao que se verifica no contrato promessa, que tem por objecto outro contrato, assumindo a obrigao de celebrar esse futuro contrato.
4. Esta situao ocorre com muita frequncia na prtica. Por exemplo, se algum tem um determinado imvel que no pode ainda vender porque lhe falta um documento, pode celebrar um contrato-promessa, o que significa que se obriga a celebrar o futuro contrato e, normalmente, at acaba por regular no contratopromessa tudo o que vai constar do contrato definitivo (por exemplo, o imvel ser vendido pelo preo X).
5. H quem veja, de forma algo exagerada, o contrato definitivo como uma mera formalizao do que j est efectivamente decidido. Na realidade, no bem assim na medida em que, embora a j haja um compromisso, os efeitos do negcio s se produzem com o contrato definitivo.
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6. Atravs do contrato-promessa, as partes que o subscreveram obrigam-se a, dentro de determinado prazo ou logo que certos pressupostos se verifiquem, celebrar determinado contrato, mais precisamente comprometem-se a emitir declarao de vontade correspondente ao contrato cuja realizao projectaram ajustar (contrato prometido). Com o contrato-promessa as partes no se obrigam simplesmente a prosseguir as negociaes antes encetadas e com vista a definir pontos de vistas que ainda no obtiveram consenso e sem prejuzo de se manterem definitivos os acordos j alcanados, mas obrigam-se, sem mais, a concluir um contrato com um certo contedo.
7. O contrato-promessa um acordo preliminar que gera uma obrigao de prestao de facto consistente na emisso de uma declarao negocial. Porque tem por objecto uma conveno futura, ter o devedor de proceder de boa-f no cumprimento desta obrigao, assim como o credor no exerccio do direito correspondente, conforme o impe o disposto no artigo 762., n. 2, do C.C., ou seja, devero agir lealmente, correctamente, honestamente, quer no cumprimento do dever que a lei impe ou sufraga, quer no desfrute dos poderes que o. Se a obrigao assumida por um dos contratantes no concretizada, isto , se o devedor no realizou a sua prestao debitria, desde modo ficando por satisfazer o interesse do credor, verifica-se o incumprimento da obrigao.
8. O contrato-promessa tem a sua justificao factual na celeridade econmico-social que cada vez mais se vem imprimindo sociedade: - prevendo-se a realizao de determinada transaco representativa de sbrio investimento, hoje inexequvel mas possvel daqui a algum tempo, lana-se mo deste instrumento jurdico para dar corpo a este desiderato, deste modo ficando os contratantes vinculados a, dentro de certo prazo ou verificados certos pressupostos, realizar o contrato que s futuramente se pode concretizar - porque esto ainda em curso formalidades burocrticas para regularizar o direito do prprio vendedor, porque o prdio ainda no est concludo, desejando assegurar desde logo a realizao futura do negcio, os interessados tm um meio natural de faz-lo, mediante a celebrao dum contrato-promessa de compra e venda. Os contraentes (ambos ou um s) obrigam-se assim a celebrar, oportunamente, o contrato que, de momento, no podem ou no querem celebrar.
9. No mbito do contrato-promessa h uma distino fundamental entre contrato promessa unilateral e bilateral. O contrato-promessa unilateral surge quando apenas uma das partes se obriga a celebrar o contrato definitivo, ficando a outra parte livre de o celebrar ou no. Por exemplo, algum compromete-se a
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vender o imvel e a outra parte no se obriga a comprar. Pelo contrrio, o contrato-promessa bilateral quando ambas as partes se obrigam a celebrar o contrato, o que significa que o promitente-vendedor se obriga a vender e o promitente-comprador se obriga a comprar.
10. O Prof. Menezes Cordeiro adopta uma posio diferente quanto a esta classificao, entendendo que o contrato sempre bilateral porque ambas as partes tm de contratar de novo. Ou seja, ambas tm de emitir a declarao negocial e, precisamente por isso, seria mais correcto falar em contratos monovinculantes (que s vinculam uma das partes) e bivinculantes (que vinculam as duas). A restante doutrina no aceita esta posio, porque dizer que uma das partes se obriga ou dizer que est vinculada dizer exactamente a mesma coisa: no contrato-promessa unilateral no h duas partes obrigadas a celebrar o contrato, pois apenas uma tem de o celebrar, pelo que a outra parte, se quiser celebrar o contrato, ter de manifestar a sua vontade.
11. Tal como nas prestaes de coisa (por exemplo, o credor tem de receber a coisa que o devedor lhe vai entregar e, se no receber, incorre em mora), no contrato-promessa unilateral se o credor no celebrar a escritura a que o devedor se vinculou incorre em mora do credor trata-se de uma obrigao.
12. Da que parea, efectivamente, correcto distinguir entre promessa unilateral e promessa bilateral. preciso ter em ateno que a promessa unilateral pode ser remunerada, mas, nesse caso, continua a ser uma promessa unilateral. Na verdade, para ser unilateral apenas necessrio que s uma das partes se obrigue a vender e que apenas uma das partes se obriga a celebrar o contrato definitivo, mas pode estar estabelecida uma remunerao: o chamado preo de imobilizao.
13. Por exemplo, se algum est interessado numa casa mas ainda no decidiu se a vai comprar, mas no quer assumir o compromisso de a comprar, pode estabelecer com o vendedor o compromisso de este se obrigar a vender-lhe a casa. Assim, porque o vendedor vai aguardar durante certo tempo para o comprador exercer ou no o seu direito, pode remunerar-se essa imobilizao do vendedor (de modo que uma promessa unilateral remunerada no significa que no exista um contrato-promessa unilateral.
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14. Ao contrato-promessa unilateral aplicado o regime do artigo 411., C.C.: quando no se fixa o prazo dentro do qual o vnculo eficaz, o Tribunal pode a requerimento do promitente fixar outra parte um prazo para o exerccio do direito, no fim do qual este caducar.
15. O contrato-promessa no um tipo contratual, pois no corresponde a um contrato tpico como a compra e venda, o arrendamento, a doao. Trata-se, antes de mais, de uma conveno que tem por objecto um contrato futuro, o que o tomaria, em teoria, admissvel em relao a todo e qualquer contrato. Assim, podemos celebrar um contrato-promessa de compra e venda, um contrato-promessa de arrendamento: portanto, o contrato-promessa concebvel, em bom rigor, em relao a todo e qualquer contrato (a questo pode colocar-se, no entanto, relativamente ao contrato-promessa de doao pois poder-se-ia dizer que quem se obriga a celebrar futuramente um contrato a ttulo gratuito j se estaria perante uma verdadeira doao).
16. O contrato-promessa uma figura que possvel aplicar a toda uma srie de contratos: trata-se de estabelecer uma obrigao de celebrao de um contrato. No direito portugus vigora o princpio da equiparao, que consiste na extenso do regime do contrato promessa ao contrato definitivo. Equipara-se, assim, pela aplicao das mesmas regras. Segundo o Professor Antunes Varela, o princpio da equiparao consiste em aplicar, como regra, aos requisitos e aos efeitos do contrato-promessa as disposies relativas ao contrato prometido. Valem, assim, para a promessa de venda, por exemplo, alm das regras comuns aos contratos em geral, as normas especficas da compra e venda quanto capacidade dos contraentes, quanto s proibies de aquisio (cfr. arts. 876. e 877.) e quanto interpretao e integrao do negcio (v.g., os arts. 883., 884. e 887. e segs.), entre outros.
17. O Direito francs, por exemplo, decreta a converso do contratopromessa em contrato definitivo. Alis, h uma frase clebre do C.C. francs que a seguinte: La promesse de vente vaut vente, ou seja, a promessa de venda vale venda, desde que haja acordo das partes sobre todos os elementos do contrato. Isto significa que haveria logo uma transformao do contrato-promessa em contrato definitivo.
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18. No esta, contudo, a orientao do Direito portugus, pois no contrato-promessa as partes obrigam-se apenas celebrao do contrato definitivo. Assim, o contrato definitivo ter sempre de ser celebrado e o regime que o contrato-promessa segue o do contrato definitivo por fora do princpio da equiparao, pelo que se aplicam ao contrato-promessa as disposies legais relativas ao contrato definitivo.
19. Mas o princpio da equiparao - recorde-se: a sujeio do contratopromessa ao regime do contrato definitivo - tem duas excepes bastante importantes.
20. A primeira excepo prende-se com as disposies relativas forma: quanto forma, o contrato-promessa no segue o regime do contrato definitivo. A tendncia geral quando se pergunta qual a forma do contrato-promessa dizer que a do contrato definitivo quando , exactamente, o contrrio. Se o contrato-promessa tivesse a forma do contrato definitivo raramente as partes celebrariam um contrato-promessa, pois fariam logo o contrato definitivo. Assim, como tem uma forma menos solene, h um estmulo para que se celebre o contrato-promessa enquanto no se celebra o contrato definitivo.
21. Existe, ainda, uma segunda excepo ao princpio da equiparao: so as disposies que, pela sua razo de ser, no devam ser consideradas extensivas ao contrato-promessa. So disposies que s fazem sentido relativamente ao contrato definitivo e no em relao ao contrato-promessa.
22. Assim, so especficas do contrato definitivo e no podem, por esse motivo, ser compatveis com o contrato-promessa. Por exemplo, a venda de bens alheios nula porque o vendedor no tem legitimidade para vender, nos termos do art. 892.. Pergunta-se: o contrato-promessa de venda de bens alheios nulo ou vlido? A resposta simples: no contrato-promessa, a pessoa no est a dispor de um bem, est apenas a assumir uma obrigao e essas obrigaes podem sempre ser assumidas sem qualquer problema de legitimidade.
23. Quando a lei diz que o contrato-promessa no est sujeito forma do contrato prometido (ou seja, o princpio da equiparao no se aplica forma), a consequncia especfica integrar o contrato promessa na categoria dos consensuais, nos termos do artigo 219., CC.
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24. Este princpio sofre, no entanto, uma restrio, prevista no art. 410., n. 2: porm, a promessa respeitante celebrao do contrato para o qual a lei exija documento, quer autntico, quer particular, s vale se constar de documento assinado pela parte que vincula ou por ambas consoante o contrato-promessa seja unilateral ou bilateral. Ou seja: sempre que o contrato definitivo exija um documento, autntico ou particular, o contrato-promessa fica tambm sujeito a um documento particular (documento assinado por ambas partes).
25. Por exemplo, se para o contrato definitivo a lei exigir escritura pblica, como sucede na compra e venda de bens imveis (art. 875.), a celebrao do contrato-promessa exige um documento particular, assinado apenas pela parte que se vincula declarando que quer comprar. Tem de ser um documento onde se assume o compromisso de vender e no basta o simples recibo de sinal. A lei clara no sentido do documento ser assinado pela parte que se vincula.
26. Esta disposio tem sofrido crticas, sobretudo do Prof. Antunes Varela, que defende que deveriam ser sempre assinados pelas duas partes. Mas a restante doutrina contesta, afirmando que o que releva o compromisso de celebrao do contrato definitivo, sendo esse que, efectivamente, exige a assinatura.
26. Se o contrato-promessa for assinado apenas por aquele que se obriga (i.e., se for um contrato-promessa unilateral), est preenchido o requisito necessrio em termos de forma. A doutrina discute o seguinte: se a promessa unilateral for remunerada, ou seja, se algum se obriga a celebrar um contrato e a outra parte a pagar se obriga a pagar-lhe uma remunerao, necessrio saber se se exige a assinatura dos dois ou apenas de um. A opinio maioritria vai no sentido de s ser exigida a assinatura de um, porque com a remunerao no se exige o mesmo grau de formalismo que exigido para a obrigao de celebrao de um contrato, dispensando-se a assinatura de ambas as partes.
27. Levanta-se, ainda, a questo de saber qual a validade de um contratopromessa bilateral que s est assinado por uma das partes. Na prtica, o que se passava muitas vezes era que algum aparecia com um contrato-promessa assinado apenas por uma empresa imobiliria: a pessoa tinha celebrado o contrato, por hiptese j tinha dado o sinal, mas no tinha o cuidado de o assinar naquela altura, achando que era suficiente ter um contrato assinado pela outra parte. Quando em Tribunal exigia o cumprimento desse mesmo contrato, era ento invocado o facto de o contrato ser bilateral, pelo que tem de ser assinado por ambos. A doutrina tem discutido a questo e so apontadas vrias solues.
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28. Acompanhando os Professores Almeida Costa, Ribeiro de Faria e Menezes Leito, a soluo prefervel parece ser a de reduo do negcio, assim se garantindo a validade do contrato como contrato-promessa unilateral e colocando como nus da parte que no quer essa nulidade a demonstrao que a vontade hipottica das partes iria em sentido contrrio.
29. A tese da reduo a mais favorvel ideia da conservao do negcio. Contra esta tese tem-se defendido um argumento algo formalista, invocando que a invalidade no parcial mas total, pois falta de assinatura um problema de forma: no tm, contudo, razo j que um contrato-promessa unilateral basta-se com uma simples assinatura, o que significa que se a parte quiser assumir a obrigao como bilateral tem de acrescentar uma assinatura, sob pena de ficar sujeito ao regime do contrato-promessa unilateral. No se podem adoptar teses que, por razes formalistas, destroem abaixo completamente um contrato com o argumento de uma pessoa dizer que no quer cumprir um contrato porque a outra parte no assinou quando ela est disposta a cumprir e a pedir que o cumpram.
30. A questo poderia ter ficado resolvida por um Assento do Supremo Tribunal de Justia, que surgiu ainda ao abrigo do texto do primitivo artigo do C.C., mas este assento foi to confuso que acabou por no resolver nada, pois cada um dos Autores veio dizer que o Assento tinha consagrado a sua doutrina. O assento veio dizer, no domnio do texto primitivo do C.C., que o contrato-promessa bilateral assinado apenas por um dos contraentes nulo, mas pode ser vlido como contrato-promessa unilateral se essa tiver sido a vontade das partes.
31. uma formulao bastante confusa, donde resulta o afastamento da tese da transmutao automtica. Significa dizer que h um caso de nulidade e, ainda assim, se vai aproveitar o negcio, mas no se diz como. Alm disso, apelar vontade real um absurdo porque a vontade real implicaria as partes escreverem mesmo que estavam a celebrar um contrato nulo mas que a sua vontade era que esse contrato valesse como contrato-promessa unilateral: se isto acontecesse, certamente que assinariam as duas sem problema. Do Assento no resulta nenhuma situao aproveitvel, a no ser a negao das teses da transmutao automtica.
32. Desta forma, a tese da reduo parece ser a mais defensvel: efectivamente, admitir como invlido um contrato-promessa s porque a outra parte no assinou quando elas esto a exigir o cumprimento uma soluo excessiva, pelo que a reduo resolve melhor a questo.
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33. O artigo 410., n. 3, C.C., diz respeito a uma questo de formalidade do contrato-promessa (no de forma). Este artigo foi introduzido na dcada de oitenta para reagir contra a construo clandestina: o que sucedia era que as partes faziam construes clandestinas mas depois nunca podiam celebrar escritura porque a licena de construo no era concedida aparecia ou a licena de utilizao, no caso de o prdio j estar construdo.
34. Para evitar este tipo de situao, a lei veio dizer que estes contratos para serem vlidos tm de ter quer o reconhecimento presencial para o notrio se certificar desta situao, quer a exibio da prpria licena. , no fundo, uma forma de tutela da parte mais fraca, que o comprador, que assim assegura que o imvel tem licena quando celebra o contrato.
35. O contrato-promessa que no respeitou estes requisitos invlido: uma invalidade estipulada expressamente no interesse do promitente-comprador, porque a outra parte, neste mbito, raramente poder invocar esta nulidade. A lei diz que s pode faz-lo quando tiver sido culposamente causada pela outra parte, ou seja, s em caso de culpa dela que isso sucede. A outra parte, pelo contrrio, pode sempre invocar.
36. uma situao tpica de invalidade mista. Discute-se, a este propsito, se esta invalidade mista pode ser conhecida oficiosamente pelo Tribunal e se pode ser invocada por terceiro. Mas nem o Tribunal a pode conhecer oficiosamente (o que seria absurdo e colocaria o problema de funcionar com uma invocao pela outra parte), nem terceiro a pode invocar. Esta invalidade estabelecida para assegurar que ao promitente-comprador no esto a vender um prdio clandestino.
37. Ou seja, a inobservncia destas formalidades - reconhecimento presencial das assinaturas e certificao pelo notrio da existncia de licena de construo - determina a invalidade do negcio, embora sujeita a um regime especial que o prprio art. 285 do Cdigo Civil claramente admite ao lado dos regimes gerais e tpicos da nulidade e da anulabilidade, em perfeita sincronia com os mltiplos e complexos interesses da vida.
38. Esse regime permite qualificar a invalidade como uma nulidade atpica ou mista, invocvel a todo o tempo, em princpio, apenas pelo promitentecomprador, podendo s-lo pelo promitente vendedor quando a omisso tenha sido
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culposamente causada pelo promitente-comprador, mas no sendo invocvel por terceiros nem de conhecimento oficioso pelo tribunal. Tratando-se de uma invalidade instituda em benefcio das partes, portanto na sua disponibilidade, nada impede que, prevendo tal efeito jurdico, ambas as partes ou apenas uma delas renunciem, expressa ou tacitamente, ao direito de invocar a invalidade.
39. DA EXECUO ESPECFICA DO CONTRATO PROMESSA: A execuo especfica est prevista no art. 830., C.C., que dispe que se algum se tiver obrigado a celebrar certo contrato e no cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de conveno em contrrio, obter sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso, sempre a que isso no se oponha a natureza da obrigao assumida.
40. A aco de cumprimento e execuo especfica acaba por ser o melhor remdio contra a no realizao da prestao devida posto disposio do credor pelo ordenamento jurdico. Isto porque o cumprimento a realizao do sinalagma funcional, natural prolongamento do sinalagma gentico, com a condenao do devedor realizao real da prestao devida. A execuo especfica pressupe, porm, que exista mora do promitente-vendedor e que celebrao do contrato prometido no se oponha a natureza da obrigao assumida (artigos 442 ns 2 e 3 e 830 do Cdigo Civil).
41. Trata-se de uma situao especfica, que o facto de o contratopromessa implicar uma prestao do facto jurdico: o devedor substitudo no cumprimento, obtendo o credor a satisfao do seu direito por via judicial ( o prprio tribunal que produz esse efeito jurdico). De modo que, se algum se obriga a celebrar certo contrato e no cumpre a promessa, a outra parte pode obter sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso, operando, assim, a constituio do contrato definitivo.
42. O no cumprimento do artigo 830., C.C., deve ser entendido em sentido amplo, uma vez que para efeitos da execuo especfica suficiente a simples mora, j que o credor mantm o interesse na prestao, exercendo o seu direito a ela. No entanto, h duas situaes em que excluda a execuo especfica do contrato-promessa.
43. A primeira a existncia de conveno em contrrio, porque as partes podem querer, efectivamente, que no haja essa possibilidade. A lei confere-a, mas no em termos imperativos, pelo que as partes podem derrog-la atravs de
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conveno. Presume-se que as partes assim o querem no caso de terem estipulado sinal (art. 830., n. 2) ou penalizao para o incumprimento (clusula penal artigo 801.), por se presumir que, nesse caso, o que elas pretendem unicamente a obteno da indemnizao convencionada e no a execuo especfica. Esta presuno ilidvel por prova em contrrio (art. 350., n. 2, C.C.) e nada impede que as partes convencionem a aplicao dos dois regimes, cabendo ao credor optar pela alternativa que lhe for mais conveniente.
44. Assim, quando existe sinal ou tiver sido fixada uma pena para o no cumprimento da promessa entende-se que as partes tm uma conveno contrria execuo especfica: o artigo 830., n. 2, refere que pode haver conveno em contrrio. Isto porque quando estipulam o sinal ou quando estabelecem uma penalizao para o incumprimento, o que se presume que as partes em caso de incumprimento o que querem receber a indemnizao convencionada, estando afastada a hiptese de execuo especfica. Trata-se, no entanto, de uma presuno, pelo que ilidvel por prova em contrrio, nos termos do art. 350. CC, pelo que as partes podem sempre afastar esta regra (e dizer que, mesmo havendo sinal, continuam a querer a execuo especfica).
45. A segunda excepo o facto de a execuo especfica ser incompatvel com a natureza da obrigao assumida: certo tipo de obrigaes assumidas em contratos-promessa podem tornar-se incompatveis com a execuo especfica por razes de liberdade e pelo facto de o tribunal no estar em condies de produzir os efeitos da declarao negocial do faltoso. O exemplo clssico de contrato-promessa incompatvel com a execuo especfica a chamada promessa de casamento, ou seja, os denominados esponsais a que faz referncia o art. 1591., C.C.: se algum se compromete a celebrar o casamento no pode a outra parte, caso o faltoso no queira, requerer ao Tribunal que produza os efeitos da celebrao do casamento, pois um acto incompatvel em virtude da liberdade que preside celebrao do casamento.
46. Tem havido alguma controvrsia na doutrina a propsito de decretar a execuo especfica quando ainda no est registada a transmisso para terceiros. Neste mbito, a questo que se tem colocado esta: imaginemos que A promete vender a B e depois vende a C. A regra geral que, efectivamente, neste caso j no ser possvel a execuo especfica porque neste momento o proprietrio deixou de ser A e passou a ser C. Portanto, se o tribunal decretasse a execuo o resultado seria que se celebraria um contrato de venda de bens alheios.
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47. Agora, se, por hiptese, C no regista a aquisio e aparece B a registar a aco de execuo especfica (ou seja, B faz o registo dessa mesma aco como aco relativa constituio do direito real) surge um problema. H quem entenda, como por exemplo os Professores Oliveira Ascenso e Galvo Telles, que os factos sujeitos a registo s produzem efeitos contra terceiros desde a data do registo. O que sucedia neste caso que a prioridade seria dada pela prpria aco constitutiva de execuo especfica. E, neste caso, uma vez que a pessoa pode registar a prpria promessa adquirindo o direito provisoriamente e, com o registo definitivo, tem a prioridade que tinha com o provisrio, o resultado seria que B continuaria a poder requerer a execuo especfica nesta hiptese (quando fosse decretada, teria prioridade).
48. No entanto, esta tese foi rejeitada pelos Professores Antunes Varela e Almeida Costa com o argumento de que nesta situao a eficcia real do contratopromessa ocorreria em todos os casos. A ideia seria esta: a aco de execuo especfica no uma aco de eficcia real, mas uma aco contra o obrigado (contra o A). No fundo, acabaria sempre por ser irrelevante qualquer direito posterior que no estivesse registado.
49. Um Acrdo uniformizador de jurisprudncia veio entender que o registo no confere eficcia real e, portanto, neste caso, mesmo que C ainda no tivesse registado, teramos um conflito entre um direito de crdito e um direito real. E, neste mbito, no faria sentido dizer que o registo alterava este tipo de situao e tambm no afectaria no caso do tribunal no poder decretar a execuo especfica a partir do momento em que o bem transmitido para terceiros.
50. H um caso em que a execuo especfica imperativa, que a hiptese referida no art. 830., n. 3 C.C.. Neste mbito, o que se prev quanto a esta situao que o tribunal pode ordenar a modificao do contrato sempre que a alterao das circunstncias seja posterior mora, como compensao pelo facto de estabelecer a imperatividade da execuo especfica. Neste tipo de contratos-promessa, que nos termos do art. 410., n. 3, C.C., so as promessas relativas celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio, ou fraco autnoma dele, j construdo, em construo ou a construir, o que sucede que a execuo especfica imperativa.
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51. uma forma de tutelar o interesse do promitente-comprador, uma vez que o promitente-comprador facilmente, na perspectiva de obter a casa, abdicaria da execuo especfica. A execuo especfica pretende prever casos que tm lanado alguma polmica e que se pretendem ver resolvidos.
52. Um exemplo a chamada expurgao de hipoteca que aparece prevista no art. 830., n. 4 C.C.. Imaginemos que algum promete vender um imvel hipotecado. Assim, se a pessoa requerer a execuo especfica, o Tribunal no tem possibilidade de extinguir a hipoteca porque a hipoteca, como direito real de garantia, oponvel a toda e qualquer pessoa que adquira o bem. A execuo especfica apresentaria um efeito platnico para a outra parte porque, no fundo, o que se passa que a hipoteca no est expurgada, a pessoa promete vender e o que sucede que se fosse decretada a execuo especfica teria que pagar ao Banco.
53. A lei prev a possibilidade de cumular a aco de execuo especfica com o pedido do dinheiro necessrio para expurgar a hipoteca. Na verdade, como quem compra um bem pode expurgar a hipoteca e pagar ao credor hipotecrio a quantia devida, a lei vem admitir a possibilidade desta cumulao numa aco de execuo especfica. Ou seja: se o bem est hipotecado isso no impede a pessoa de requerer a execuo especfica e, simultaneamente, solicitar a condenao da outra parte na quantia necessria para expurgar a hipoteca. Recebendo esta quantia, poder, a partir da, expurgar a hipoteca.
54. No entanto, h alguns aspectos nesta norma que talvez no tenham sido muito felizes e, precisamente por isso, tm lanado alguma controvrsia. A primeira questo de todas que a lei apenas estabelece a condenao na quantia necessria para expurgar a hipoteca, mas no assegura qual a utilizao que o promitente-comprador, que requer a execuo especfica, vai dar a essa quantia.
55. A verdade que do interesse no apenas do promitente-comprador mas tambm do promitente-vendedor que a hipoteca seja expurgada, porque o responsvel pelo pagamento da dvida em primeiro grau o promitente-vendedor, ainda que a dvida onere a hipoteca. No fundo, o resultado seria que o promitentevendedor continuaria com a dvida, ou pelo menos com parte dela, apesar deste tipo de situao.
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56. A lei no estabelece a forma de assegurar este tipo de situao porque o promitente-comprador tem o direito de reclamar o dinheiro e aqui no h aqui nenhuma forma de estabelecer este tipo de questo. Dever-se-ia ter estabelecido uma consignao em depsito a favor do credor hipotecrio para garantia de expurgao.
57. Por outro lado, no h referncia que este regime de expurgao da hipoteca s se aplicasse se o bem prometido vender livre de nus ou encargos. O que nem sempre acontece porque no h qualquer problema em algum vender um bem hipotecado. at um negcio que pode ser frequente: por exemplo, se algum tem uma casa que vale .100.000, est hipotecada pelo valor de 50.000 e vende-a por .50.000, o comprador que j sabe que est a compr-la to baixo porque vai ter que expurgar a hipoteca s suas custas. No faria sentido que algum fizesse um contrato-promessa a prometer vender por .50.000 e o promitente-comprador aparecesse a requerer simultaneamente a execuo especfica e mais .50.000.
58. Um outro problema que nos aparece uma norma que tambm est pouco esclarecida: o artigo 830., n. 5, C.C.. Imaginemos que temos um contratopromessa em que A promete vender e B promete comprar. Neste contratopromessa no faz sentido a invocao da excepo de no cumprimento, porque a excepo de no cumprimento para ser invocada para assegurar que ningum cumpriu primeiro e as duas obrigaes aqui tm que ser cumpridas ao mesmo tempo. Ou seja: o artigo 830., n. 5 C.C., quando se refere excepo de no cumprimento, est a pressupor j a excepo de no cumprimento do contrato definitivo e no do prprio contrato-promessa.
59. Mas, sendo assim, pergunta-se quando que A pode invocar a excepo de no cumprimento? Se est em causa a entrega da coisa, que quanto a isso que h a excepo de no cumprimento (e no a transmisso do direito da propriedade), a verdade que se B no estiver na posse da coisa, A continua a poder invocar a excepo de no cumprimento aps a decretao da aco de execuo especfica. Porque o que sucede o seguinte: B torna-se proprietrio mas A diz no entrego a casa enquanto no me pagares o preo. Mas se B j estiver na posse da coisa a situao poder ter alguma consequncia, pois se fosse decretada a execuo especfica B tornar-se-ia proprietrio porque j estava na posse e A ficava com o crdito e nada podia estabelecer. Portanto, a ideia para estabelecer a excepo de no cumprimento ocorrer quando B ainda no pagou a sua prestao e quando A j lhe tenha entregue a coisa, porque nos outros casos a
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excepo de no cumprimento poderia continuar a ser invocada aps a execuo especfica.
60. O CONTRATO PROMESSA E O REGIME DO SINAL: o sinal uma figura geral, estabelecida como clusula acessria de toda uma srie de contratos, no sendo restrito ao contrato promessa. O sinal pode funcionar como adiantamento (se coincidir com a prestao devida) mas tambm como fixao das consequncias do incumprimento. Os efeitos clssicos do sinal so os seguintes: se algum entrega o sinal e no cumpre, a outra parte fica com o sinal; se algum recebeu o sinal e no cumpre, restitui o sinal em dobro.
61. O artigo 440. C.C. estabelece uma presuno de no estabelecimento de sinal e da considerao desta situao como antecipao do cumprimento. recorrente uma das partes entregar logo outra uma determinada quantia que, por exemplo, poder funcionar ou no como sinal. A lei presume que este pagamento vale como antecipao do cumprimento e no como sinal. essa regra que consta do art. 440.
62. Se as partes quiserem atribuir coisa entregue o carcter de sinal, a coisa vale como sinal; se no quiserem, h uma antecipao de cumprimento, ou seja, as partes, na celebrao do contrato, anteciparam parcialmente ou totalmente o cumprimento da obrigao.
63. Sendo esta a presuno aplicvel na generalidade dos contratos, no , no entanto, o que sucede no contrato-promessa. Isto porque no contrato-promessa a parte fica adstrita celebrao do contrato definitivo, pelo que a entrega de determinada quantia como objecto no est a antecipar o cumprimento. Se estiver a antecipar o cumprimento ser de uma obrigao que ainda no surgiu, porque s surgir quando for efectivamente celebrado o contrato definitivo.
64. E da, portanto, que a presuno se inverta no mbito do art. 441., CC, que estabelece uma regra de sentido contrrio presuno do art.440, pelo que toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo, porque o preo uma obrigao que no se constitui, mesmo assim tem carcter de sinal.
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65. Trata-se de uma presuno ilidvel por prova em contrrio (artigo 350., n. 2). No basta a simples indicao que a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo, porque a lei diz que, mesmo que seja a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo, continuamos a presumir que tem carcter de sinal. Para ilidir essa presuno, as partes tm de declarar que a coisa entregue no tem carcter de sinal: s neste caso que possvel ilidir a presuno. Caso as partes venham a efectuar essa demonstrao, a quantia entregue valer como antecipao do cumprimento de uma obrigao futura, devendo a quantia entregue ser imputada na prestao devida aps a constituio dessa obrigao ou restituda quando a obrigao no se venha a constituir, com base no enriquecimento sem causa (art. 473., n. 2, CC).
66. Existem dois casos de presuno de sinal: um no caso do contratopromessa e outro para a situao geral. A regra geral a de que no se presume. J no contrato-promessa, presume-se que h oferta de sinal. O artigo 442., C.C., aplica-se para o sinal em geral, ou seja, quando o sinal coincide com a prestao devida ou, quando no coincide, deve ser imputado nela ou quando no possvel simplesmente proceder-se restituio. Imaginemos que algum celebra um contrato pelo qual fica a dever .1000 na compra de um objecto e como sinal deixa logo .100: o n. 1 prev que o sinal imputado no que est em dvida (o quer dizer que a pessoa s fica a dever .900 porque j pagou .100, apesar de ter sido como sinal, como o sinal coincide com a prestao devida imputado nela. E, sendo assim, fica a dever 900 contos e no os mil contos que inicialmente fariam.
67. Mas isto s sucede quando o sinal que entregue coincide com a prestao devida porque, se no coincidir, a regra que o sinal tem de ser restitudo. Se por hiptese, algum diz quero comprar este objecto, no tenho 1000 para dar mas deixo aqui este anel de ouro, o que se prev que quando paga o dinheiro em falta restitudo o anel de ouro. Ou seja: restitui-se quando a imputao no seja possvel na prestao devida.
68. Sendo assim, este n. 1 refere o que que acontece ao sinal em caso de cumprimento da obrigao: ou a imputao na prestao devida ou a restituio quando a imputao no for possvel. O n. 2 vem dizer-se, pelo contrrio, o que sucede ao sinal no caso da obrigao ser incumprida. Ou seja, quais so as consequncias do incumprimento do sinal, pois se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigao por causa que lhe seja imputvel, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o no cumprimento do contrato for devido a este ltimo, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou.
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69. A parte final do artigo 442., n. 2 no se refere ao sinal em geral, mas ao sinal no contrato-promessa: ou, se houve tradio da coisa a que se refere o contrato prometido [ou seja, aqui temos j referncia especfica ao sinal no contrato-promessa] o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, data do no cumprimento da promessa, com deduo do preo convencionado, devendo ainda ser-lhe restitudo o sinal e a parte do preo que tenha pago.
70. Na dcada de 80, quando esta disposio foi feita, tnhamos uma regra para uma situao especfica no mbito dos imveis que levava a que acontecessem casos que poderiam parecer um pouco escandalosos. A situao era que durante muito tempo era muito difcil, porque no existia as licenas necessrias ou porque os prprios notrios no tinham condies de celebrar escrituras, e, por isso, era muito comum que as partes celebrassem os contratos-promessa de compra e venda relativamente a certo tipo de imveis e, por vezes at, pagassem o preo todo e ficassem a habitar no imvel na pendncia de a escritura se fazer mais tarde. Essa situao podia manter-se durante anos ou porque a licena ainda no tinha aparecido ou porque era cada vez mais difcil celebrar escrituras e, portanto, as coisas mantinham-se apenas com base no contrato-promessa.
71. Por exemplo, A prometia comprar e pagava, por exemplo, .10.000. Tinha feito a tradio da coisa, ou seja, A j tinha recebido o prdio e, portanto, j estava totalmente executado o prprio contrato definitivo (no o contratopromessa). Ou seja: A j tinha recebido o preo convencionado na totalidade e B j estava na posse do bem. Para todos os efeitos, j tnhamos um contrato que tinha sido executado, mas em matria jurdica tnhamos apenas um contrato-promessa.
O que sucedia era que, naturalmente, B continua a ser o proprietrio e A um mero titular do direito de crdito sobre A. A dcada de 80 foi marcada por uma forte especulao imobiliria e inflao alta, pelo que o resultado que esses 10.000, passado algum tempo, deixam de ter qualquer correspondncia com o valor do imvel.
72. Imaginemos, por exemplo, que o imvel aumentava quatro vezes mais, passando a valer 40.000. O proprietrio, se tiver inteligncia, faz o seguinte raciocnio: se tem de restituir o sinal em dobro porque incumpriu o contrato, o sinal em dobro so .20.000, mas se a casa vale .40,000, vai ganhar aqui mais 20.000.
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O legislador procurou estabelecer um regime em que se deixa ao promitente-comprador uma opo que no seja apenas a restituio do sinal em dobro: pode, agora, pedir o valor actual da coisa.
73. Assim, se B tem direito aos .40.000 menos o preo, portanto, tem direito a .40.000 menos .10.000. E, para alm disso, tem de ser restitudo o sinal e a parte do preo que haja pago. O sinal em singelo (j no em dobro) e a parte do preo que haja pago: Se pagou .10.000, tem direito a receber .40.000 menos .10.000 mais .10.000, ou seja, 40.000. Se s pagou .1.000, tem direito a receber .40.000 menos .10.000 mais .1.000, ou seja, .31.000. Portanto, a pessoa tem direito no ao valor actual da coisa mas valorizao que a coisa teve e, para alm disso, restituio do que j pagou quer seja sinal, quer seja a ttulo de parte do preo.
74. No artigo 442, n. 3, C.C., aparece-nos a referncia na primeira parte que em qualquer dos casos previstos no nmero anterior, o contraente no faltoso pode, em alternativa, requerer a execuo especfica do contrato. A verdade que, de acordo com o art. 830/2, em princpio, a execuo especfica est excluda quando h sinal, de modo que dizer em qualquer dos casos previstos no nmero anterior at pode ser enganador, porque, em princpio, no h execuo especfica se for estipulado o sinal, salvo nos casos do art. 830/3, ou seja, as promessas a que se refere o art. 410/3, j que nessas a execuo especfica se cumula com o sinal e nas outras no.
75. O artigo 442., n. 3, C.C., levanta um problema na sua parte final: a questo de saber quando a outra parte pode opor-se ao exerccio desta faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no art.808. O artigo 808. o artigo que estabelece a transformao da mora em incumprimento definitivo, ou seja, diz respeto s situaes em que o devedor que se atrasou na prestao deixa de poder realiza-la e passa a responder no s pelo atraso como tambm pela sua falta de cumprimento.
76. Esta situao, de acordo com o artigo 808., C.C., ocorre em dois casos: o credor perde o interesse na prpria prestao, em consequncia desse mesmo atraso e o caso de o credor estabelecer ao devedor um prazo suplementar de cumprimento e o devedor ultrapassa o prazo. O artigo 442., n. 3, veio prever que pode a outra parte opor-se ao exerccio desta faculdade oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no artigo 808.
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77. A doutrina discute se os efeitos previstos no artigo 442 (perda de sinal; a sua restituio em dobro; indemnizao pelo aumento do valor da coisa ao tempo do incumprimento) podero ocorrer na fase de mora, com autores favorveis a esta posio e autores fortemente crticos desta posio.
78. O Professor Almeida Costa (que fez o anteprojecto destas alteraes) entende que o regime do sinal se aplica nos casos de mora. No caso do contratopromessa, isso significa que se algum se atrasa um dia o resultado ser que imediatamente lhe exigem ou a restituio do sinal em dobro ou o aumento do valor da coisa ao tempo do incumprimento. Naturalmente que o mesmo sucede se for o promitente-comprador a faltar escritura. Esta tese foi altamente criticada pelo Professor Antunes Varela, que diz que o legislador consagrou uma soluo extremamente gravosa.
79. J o Professor Menezes Cordeiro defendeu que este regime do sinal se passou a aplicar em caso de mora, defendendo que no caso de mora tolervel seria admitido invocar abuso de direito para impedir este regime ou a aplicao destas consequncias gravosas do prprio do sinal.
80.
Professor
Janurio
Gomes
entende
que
artigo
exige
incumprimento definitivo no regime do sinal, entendendo que o salvo o disposto no art.808 (art. 442., n. 3) apenas se refere a uma das hipteses: a perda do interesse em relao s outras e no caso de cumulao de um prazo suplementar de cumprimento exigia a formao desse prazo suplementar para que o promitente fiel pudesse exigir as consequncias do sinal.
81. Resumindo: a doutrina tem entendido, com acentuada predominncia, que a exigncia da restituio do sinal em dobro pressupe o incumprimento definitivo do contrato-promessa, no bastando a simples mora, ainda que sejam de assinalar as vozes discordantes, pelo menos, de Antunes Varela e de Almeida Costa, para quem no contrato-promessa a parte inocente, uma vez verificada a mora, pode prevalecer-se das consequncias desta ou exercer o direito potestativo de transform-la, de imediato, em no cumprimento definitivo, sem observncia de qualquer dos pressupostos indicados no n. 1 do artigo 808..
82. Verifica-se a falta de cumprimento nos casos em que a prestao, no tendo sido efectuada, j no realizvel porque se tornou impossvel (artigo 801.
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a 803.), ou porque perdeu todo o seu interesse para o credor (artigo 808.). Se, por culpa sua, o devedor no realiza a prestao no tempo devido, mas esta prestao ainda possvel, ento h apenas mora do devedor (artigo 804., n. 2). Em princpio, desde que se no trate de uma prestao de contedo negativo, cujo no cumprimento no implica mora, mas antes incumprimento definitivo, a prestao sempre possvel por, em regra, o interesse do credor no desaparecer com o seu no cumprimento estipulado.
83. Considerando-se que as expresses deixar de cumprir a obrigao e no cumprimento do contrato, constantes no n. 2 do artigo 442., revelam o significado de no cumprimento definitivo e que as indemnizaes nesse preceito fixadas tm natureza compensatria, o que pressupe a resoluo ou extino do contrato; e que a simples mora apenas constitui o devedor na obrigao de reparar os danos causados ao credor (artigo 804., n. 1), os quais so determinados nos termos gerais dos artigos 562. e ss., conclui-se que a aplicao das sanes previstas no artigo 442., entre as quais se inclui a restituio do sinal em dobro, pressupe o incumprimento definitivo do contrato-promessa.
84. No caso de haver lugar devoluo do sinal em dobro, decorre do n. 4 do artigo 442. que, salvo existindo conveno das partes em contrrio, pelo no cumprimento do contrato, no haver lugar a qualquer outra indemnizao, sendo esta a nica sano da parte faltosa pelos danos causados pelo referido no cumprimento. Isto porque o sinal um modo de determinao antecipada da indemnizao devida pelo incumprimento de um contrato-promessa e visa garantir tal indemnizao, independentemente da existncia de danos, dispensando as partes da sua alegao e prova.
85. Com efeito, assumindo o sinal uma dupla funo confirmatria/penal, representa uma funo de garantia de cumprimento, determinando previamente a indemnizao pelo no cumprimento, e da uma evidente similitude com a pena convencional: em princpio, s possa ser pedida a restituio do sinal em dobro, no caso de incumprimento definitivo do promitente vendedor. Na verdade, integrandose o n. 4 do artigo 442. do C.C. no regime do sinal confirmatrio/penal, concretiza o princpio geral contido no artigo 811., n. 2, do C.C., em que a clusula penal obsta a que o credor exija a indemnizao pelo dano excedente, salvo se for outra a conveno das partes.
86. Pelo incumprimento dum contrato-promessa, podem resultar danos patrimoniais e no patrimoniais ressarcveis e que no se mostrem suficientemente
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cobertos pela restituio do sinal em dobro, pelo que a lei ressalva a possibilidade de as partes convencionarem outra indemnizao, atravs de uma clusula penal.
87. No mbito do no cumprimento das obrigaes, dispe o artigo 810, n. 1, que as partes podem, porm, fixar por acordo o montante da indemnizao exigvel: o que se chama clusula penal. O conceito amplo de clusula penal como estipulao acessria, segundo a qual o devedor se obriga a uma prestao para o caso de incumprimento concretizar-se- em acordar, expressa e antecipadamente, numa valorao autnoma de prejuzos atravs de uma indemnizao suplementar por esse eventual incumprimento. Na clusula penal indemnizatria, o acordo das partes visa exclusivamente fixar a indemnizao devida pelo incumprimento definitivo, pela mora ou pelo cumprimento defeituoso. Reconduz-se a uma fixao prvia do montante da indemnizao no caso de incumprimento, e, portanto, simplifica a fase ressarcidora ao prevenir e evitar as dificuldades do clculo da indemnizao, dispensando o credor de alegao e prova do dano concreto.
88. O artigo 442., n. 4, refere que na ausncia de estipulao em contrrio no h lugar, pelo no cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnizao, nos casos de perda do sinal ou do pagamento do dobro deste, ou do aumento do valor da coisa ao tempo do no cumprimento. O sinal funciona como fixao antecipada da indemnizao e no como limite mnimo, pelo que a parte no poder reclamar outras indemnizaes para alm das previstas nesta disposio.
89. No entanto, esta norma no exclui a possibilidade de pedir juros moratrios em caso de atraso no pagamento desta prpria importncia, j que a indemnizao tem outro factor que o facto de a pessoa em vez de pagar logo o valor do sinal em dobro, estar a atrasar-se em relao a este tipo de situao.
90. Outra questo que merece referncia o contrato-promessa com eficcia real, que ocorre nos termos do artigo 413.. O efeito da eficcia real possibilitar ao promitente-comprador adquirir o bem, desde que haja uma alterao posterior, ou seja, a eficcia real atribui ao promitente-comprador um direito real de aquisio. Por exemplo: A promete vender a B mas vende a C e B tem eficcia real. Neste caso, e porque se o direito de B estiver registado, atribui a B prioridade de registo e direito de eficcia real.
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91. Ou seja: mesmo que o bem seja vendido a C, B pode, usando do direito daquela aquisio, adquirir o bem: neste caso, no h apenas direito de crdito, mas um direito real de aquisio que, com base no registo, permitir adquirir o bem se for exercido eficazmente pelo titular beneficirio da promessa com eficcia real.
92. Esta situao est prevista no artigo 413., devendo constar de escritura pblica a promessa a que as partes atribuam eficcia real. Porm, quando a lei no exige essa forma para o contrato prometido, bastante documento particular com reconhecimento da assinatura da parte, ou de ambas, consoante se trate de contrato-promessa unilateral ou bilateral.
93. O contrato-promessa com eficcia real uma figura rara na prtica, sobretudo devido s exigncias de forma. Num contrato-promessa com eficcia obrigacional nunca se exigiria escritura pblica, porquanto bastaria um documento particular, mesmo que o contrato prometido exija escritura pblica.
94. Pelo contrrio, no contrato-promessa com eficcia real a regra exigir escritura pblica, ou seja, uma declarao expressa bem como a sua inscrio no registo, o que s possvel em relao a bens imveis ou mveis sujeitos a registo. Por exemplo, o contrato de compra e venda de automveis, embora sejam bens sujeitos a registo, pode ser celebrado verbalmente, pois um contrato que no exige qualquer forma. Curiosamente, a promessa com eficcia real tem de ser celebrada por escritura pblica, pelo que a forma mais solene que a do prprio contrato definitivo (neste caso, a compra e venda de automveis).
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PACTO DE PREFERNCIA
1. O pacto de preferncia um contrato pelo qual algum se obriga a dar preferncia a outrem na venda de determinada coisa. Isto quer dizer, por exemplo, que A convenciona com B que, caso queira vender o bem X, dar primazia a B caso este queira acompanhar as condies que um terceiro esteja disposto a oferecer.
2. O pacto de preferncia , segundo o artigo 414. do C.C., uma conveno pela qual algum assume a obrigao de dar preferncia a outrem na venda de determinada coisa, sendo celebrado na previso de um eventual contrato futuro em relao ao qual a preferncia ir funcionar.
3. Do pacto de preferncia nasce uma obrigao de facto jurdico, discutindo a doutrina se de facto positivo ou negativo, embora a doutrina maioritria defenda que se trata de um facto positivo, pois implica fazer algo. O pacto de preferncia desempenha um papel de contrato preparatrio e, apesar de o artigo 414., CC, se referir apenas ao contrato de compra e venda, o artigo 423., CC, estende o pacto de preferncia a outros contratos compatveis com a obrigao de dar preferncia.
4. Que outros contratos so compatveis com a
obrigao de dar
preferncia? Neste caso, encontramos uma divergncia doutrinria: so, de certeza, contratos onerosos e no podem ser contratos de cariz intuitu personae. A dvida que se coloca a de saber se a doao tambm poder ser objecto de preferncia. A maioria dos autores (Antunes Varela, Almeida Costa, Galvo Telles, Menezes Leito) defendem que a doao no pode ser objecto de uma obrigao de dar preferncia porque a preferncia pressupe uma situao de concorrncia entre dois sujeitos (um obriga-se a dar preferncia a algum e esse algum tem primazia de acompanhar as condies que um terceiro d). Ao tratar-se de uma doao, o terceiro no d condies nenhumas, pelo que no h concorrncia.
5. Quanto caracterizao do pacto de preferncia, trata-se de um contrato preliminar ou preparatrio e no sinalagmtico, porque s se impe a quem tem que dar preferncia (o titular do direito de preferncia fica com um direito mas no fica vinculado a nada).
6. Para o Professor Galvo Telles, o pacto de preferncia um contrato condicional e comum na doutrina afirmar que o pacto de preferncia um
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contrato duplamente condicionado: a primeira condio o obrigado a dar preferncia decidir contratar e a segunda condio o titular do direito de preferncia decidir exercer esse direito. Existem, no entanto, autores, como o Dr. Carlos Lacerda Barata, para quem o pacto de preferncia no est sujeito a nenhuma condio, produzindo logo os seus efeitos, pois o que est sujeito a condies no o contrato mas o exerccio do direito de preferncia.
7. Quanto distino entre contrato promessa e pacto de preferncia, importa notar que no contrato promessa uma das partes se obriga a contratar e no pacto de preferncia algum apenas se obriga a, se decidir contratar, dar preferncia. H uma situao de fronteira: ao abrigo da autonomia privada, nada obsta a que num contrato promessa aparea uma condio e que essa condio seja suspensiva (de tipo potestativa). Por exemplo, se atravs de um contrato promessa algum promete que, se vender o seu automvel, o vende ao seu amigo X. Existe diferena entre as duas figuras, quanto mais no seja pelo seguinte: normalmente acontecer que, num contrato promessa, os elementos essenciais esto definidos, determinando-se o objecto e as condies; no pacto de preferncia, isto no acontece, pois, se decidir vender, dar primazia ao seu amigo e as condies depois logo se estipularo.
8. Quanto aos requisitos do pacto de preferncia, o artigo 415., CC, remete para o artigo 410., n. 2, CC, que o da forma do contrato-promessa. Assim, a regra geral a de liberdade de forma. No entanto, se para o contrato prefervel (contrato definitivo) for exigida alguma forma especial, ento o pacto deve ser feito por escrito, assinado pelo obrigado a dar preferncia, visto ser um contrato no sinalagmtico.
9. O artigo 415., C.C., remete para o artigo 410., n. 2 e no para o artigo 410., n. 3. Isto justifica-se porque no contrato promessa a regra a da transmissibilidade (nos termos do artigo 412.) e no pacto de preferncia a regra exactamente a inversa (artigo 420.).
10. O direito de preferncia pode resultar da lei (direito de preferncia legal) ou de negcio jurdico (direito de preferncia voluntrio ou convencional). Os exemplos dos direitos de preferncia legais so conhecidos: assim, se o senhorio quiser vender a casa arrendada o senhorio tem preferncia na venda (artigo 1091., n. 1, al. a), do C.C.); se A e B forem comproprietrios e se um quiser
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vender a sua quota tem que dar preferncia ao outro (artigo 1409., n. 1, do C.C.), entre outros.
11. O regime dos artigos 416. e ss. aplica-se aos direitos de preferncia legais. No caso do direito de preferncia convencional, h ainda que fazer uma distino, consoante o pacto de preferncia tenha eficcia obrigacional ou eficcia real: o artigo 421. permite que se atribua eficcia real ao pacto de preferncia nos mesmos termos que se pode atribuir eficcia real a um contrato promessa (artigo 413.) e, ao atribuir-se eficcia real a um pacto de preferncia, o direito ser oponvel a terceiros.
12. Temos, portanto, direitos de preferncia legais com eficcia erga omnes (que so todos os que derivam da lei), direitos de preferncia oponveis entre as partes (que tm eficcia obrigacional) e direitos de preferncia com eficcia real (atribuda pelas partes).
13. Isto coloca a seguinte dvida: e se tivermos um pacto com eficcia real e, simultaneamente sobre o mesmo bem, incidir um direito legal de preferncia? A resposta a de que prevalece o direito de preferncia legal, por causa do artigo 422., CC. O regime do cumprimento da obrigao de preferncia consta dos artigos 416. a 419., do CC. Assim, e de acordo com o artigo 416., se o obrigado a dar preferncia decidir vender a coisa objecto do pacto, deve comunicar as clusulas do contrato e o projecto de venda.
14. A primeira questo que se coloca a de saber qual a forma da comunicao para preferir. Uma das formas possveis o obrigado fazer uma notificao judicial, mas o artigo 416. a isso no obriga. Assim, ao abrigo do artigo 406. do C.C., a comunicao para preferncia pode ser feita por qualquer forma, ao abrigo do 219., embora se possam colocar, posteriormente, alguns problemas de prova. A maior parte dos autores tambm defende esta posio, mas existem algumas opinies no sentido de que a comunicao deve ser feita por escrito, embora isto no decorra da lei (V. Prof. Galvo Telles at 4. edio do seu Manual e o Prof. Menezes Cordeiro). Para Menezes Cordeiro, a comunicao deve ser feita por escrito quando a obrigao de dar preferncia tem como objecto um bem imvel, porque se assenta na ideia que esta comunicao um contrato.
15. H quem entenda que, quando o obrigado a dar preferncia comunica ao preferente se quer preferir sobre determinadas condies, h uma proposta contratual, pelo que a proposta deve seguir a forma do contrato proposto. O Dr.
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Carlos Barata entende, contudo, que esta tese padece de um vcio, que o da inverso metodolgica: o regime no depende da qualificao mas a qualificao que depende do regime, pois no se pode partir do pressuposto que isto uma proposta e, logo, tem que ser escrita, porque no h prova que o sustente.
16. Assim, e como o artigo 416. no exige nenhuma forma especfica, aplica-se o artigo 219., pelo que a comunicao feita verbalmente vlida. Tratando-se, por exemplo, do pacto de preferncia na venda de um relgio, no h forma especial, tanto que o contrato definitivo pode perfeitamente seguir a forma verbal.
17. Resumindo: no havendo forma especial, aplica-se o 219.. Quanto tese da proposta contratual, h que verificar, caso a caso, se esta comunicao preenche os requisitos de uma proposta ou de uma aceitao: se assim for, teremos um contrato definitivo ou um contrato promessa consoante a forma seja suficiente ou no para a celebrao do contrato definitivo.
18. Coloca-se, agora, a questo de saber o que tem que ser comunicado para no haver incumprimento da obrigao a dar preferncia. O legislador exige que se comunique o projecto de venda e as clusulas do contrato. O projecto de venda corresponder aos elementos essenciais do contrato: por exemplo, o objecto e o preo determinado ou determinvel. As clusulas do contrato sero as acessrias e, no caso de existirem clusulas acessrias, deve comunicar-se esse facto. Imaginemos que algum d preferncia ao Sr. X na venda do seu relgio e diz-lhe que o bem custa .200,00. Aos olhos do titular da preferncia, se no nada se disser, aplica-se o regime supletivo da lei, ou seja, o pagamento ser a pronto. Mas se, em vez de ser um relgio, for um complexo industrial que vale .200.000,00, parece que, partida, a questo no deve ser resolvida como no exemplo anterior.
19. Se o direito de preferncia atribui ao seu titular a faculdade de adquirir a coisa, uma vez verificados os seus pressupostos (venda ou projecto de venda do imvel objecto de tal direito), o artigo 416., CC, tem em vista possibilitar ao titular do direito de preferncia a tomada de uma deciso: se deve exercer (ou no exercer) o seu direito. E para a tomada de uma deciso por parte do titular do direito de preferncia necessrio se torna que lhe sejam facultados os elementos necessrios para servir de suporte mesma. E esses elementos necessrios tero de lhe ser fornecidos por quem vai suportar ou beneficiar com essa deciso, que seno o proprietrio onerado com o direito de preferncia.
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20. Tendo presente quer a razo de ser - a finalidade - da comunicao dos elementos da projectada venda (desencadear o dever de resposta, dentro de certo prazo, por parte do titular do direito de preferncia), quer as consequncias para o titular do direito de preferncia caso nada dizer dentro do prazo a que alude o n. 2 do artigo 416. do C.C. (caducidade do seu direito), a interpretao a dar norma do n. 1 do artigo 416 do Cdigo Civil no pode ser outra seno a de que a comunicao dos elementos da projectada venda ter de ser feita pelo obrigado preferncia ao titular da mesma.
21. A interpretao dada norma em causa corresponde linha de pensamento de Antunes Varela, para quem a comunicao obrigatria prescrita pelo n. 1 do artigo 416., CC, constitui uma verdadeira declarao negocial, ou seja, a proposta contratual correspondente ao projecto de venda que o obrigado preferncia leva ao conhecimento do preferente. Comunicando ao titular da preferncia que est disposto a vender a coisa em determinados termos, o autor da comunicao prope, expressa ou implicitamente, ao notificado a celebrao do negcio com a celebrao de clusulas que leva ao seu conhecimento. Assim, enquanto no houver a notificao por parte desse vinculado (feita directamente ou por meio de mandatrio) no se desencadeia o dever de agir que o n. 2 do artigo 416., CC, lana sobre o preferente, nem comea a correr o prazo de caducidade.
22. Assim tambm o impe um princpio fundamental em cumprimento das obrigaes: s o devedor est obrigado a cumprir e s ele deve a prestao e, consequentemente, s dele (em princpio) o credor pode exigi-la. A comunicao para preferncia tem que ser aferida atendendo ao contrato prefervel. Isto : a comunicao tem que aparecer aos olhos do titular da preferncia como uma verdadeira comunicao para preferir e no como um convite a contratar ou uma proposta contratual. Trata-se, naquele momento, de exercer ou no exercer a preferncia.
23. A obrigao de dar preferncia s faz sentido quando h um terceiro. Pergunta-se: o nome do terceiro que est interessado faz ou no parte do contedo da comunicao a preferir. A doutrina diverge: para o Professor Oliveira Ascenso, o nome do terceiro no parte de um projecto de venda, pois no clusula, pelo que, no cumprimento do artigo 416., o nome no tem de constar. De outra banda, encontramos os Professores Menezes Cordeiro e Menezes Leito: para o primeiro, por fora do princpio da boa f e para o segundo para permitir ao titular da preferncia averiguar a veracidade da comunicao.
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24. Soluo intermdia defendida por Pires de Lima e Antunes Varela, o nome do terceiro tem que constar quando do no exerccio do direito de preferncia resultem relaes jurdicas entre o terceiro e o titular do direito de preferncia (por exemplo, numa situao de compropriedade ou no arrendamento). H tambm casos em que no h qualquer relao jurdica mas em que continua a ser necessrio apontar o nome do terceiro, com fundamento no princpio da boa f. Por exemplo, se tivermos duas lojas uma ao lado da outra e uma delas vender caf e a outra vender calas de ganga e ambos fizeram um pacto de preferncia, se o dono do caf pretende vender deve comunica ao titular da preferncia omitindo o nome do terceiro. No entanto, se quem se pretender instalar for representante de outra marca de calas de ganga, a boa f impe que se diga o nome do terceiro, embora no v existir nenhuma relao jurdica entre os dois lojistas.
25. A comunicao a que se refere o artigo 416. tem que de ser feita depois de ter existido uma proposta feita a terceiro ou feita por terceiro, pois o pacto de preferncia pressupe uma situao de concorrncia entre dois sujeitos. Depois de existir a comunicao, o titular do direito de preferncia pode no fazer nada (e, assim, caduca o direito de preferncia ao fim de 8 dias). O titular pode tambm renunciar ao exerccio do direito e esta renncia pode ser feita antes ou depois da comunicao (num direito legal de preferncia a renncia antecipada no possvel). Por fim, o titular do direito pode querer preferir e tem de fazer a comunicao, normalmente tambm no prazo de 8 dias.
26. Estas declaraes so recipiendas, conforme artigo 224., C.C. A declarao tem que de ser feita nos mesmos moldes que para a comunicao de preferir e, regra geral, h liberdade de forma.
27. Uma dvida que tem vindo a ser colocada a de saber qual eficcia de algum dizer, por exemplo, o seguinte: tenho A que quer comprar por .5.000,00, queres preferir? e a pessoa responde sim, quero preferir. Ento o obrigado preferncia, porque estava de relaes cortadas com ele, diz como queres preferir, no celebro o contrato nem com ele nem contigo. A maioria dos autores entende que a obrigao de preferncia s violada quando celebrado um contrato incompatvel e no quando se faz uma comunicao para preferir e, depois, no dado seguimento a essa comunicao.
28. A preferncia s se coloca quando celebrado um contrato prefervel, ou seja, no h violao da preferncia se for celebrado um contrato que, embora
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permitindo o futuro exerccio da preferncia, no constitui um contrato: por exemplo, se algum d a outrem preferncia no arrendamento e se depois vender o prdio, no h violao da preferncia. Claro que a pessoa nunca ir exercer a preferncia, porque o prdio vendido a terceiro, mas a verdade que no foi celebrado o contrato prefervel, pois foi celebrado um contrato de outra natureza em relao ao qual existe a preferncia.
29. H, pois, uma diferena essencial relativamente ao contrato prefervel e prpria preferncia. A dvida que se coloca, no entanto, diz respeito a casos especiais que so unio de contratos e contratos mistos. Pergunta-se: neste caso, como que se exerce a preferncia? A unio de contratos referida no artigo 417., que diz respeito venda de coisas juntamente com outras: por exemplo, algum tem direito de preferncia em relao a determinada fraco autnoma e o vendedor, em vez de vender aquela fraco autnoma, diz que vai vender 20 fraces do mesmo prdio. A questo que se coloca como ser exercida a preferncia.
30. A lei estabelece uma distino, consoante a unio seja externa ou interna, ou seja, consoante os contratos estejam entre si numa relao de dependncia ou no. Se no estiverem numa relao de dependncia a questo resolve-se com facilidade, pois a preferncia exercida proporcionalmente ao preo global, ou seja, se compra 20 fraces autnomas por .1.000.000,00 e ho-de avaliar quanto que valer aquela fraco no conjunto e exercer, ento, a preferncia. Se a unio for interna, a lei estabelece que licito ao obrigado exigir que a preferncia abranja todos os restantes, se eles no forem separveis sem prejuzo aprecivel. Ou seja: na unio de contratos interna, em que no possvel a separao sem prejuzos apreciveis, pode exigir-se que a preferncia se estenda a todos, mesmo que a preferncia tenha eficcia real e a coisa tenha sido vendido a terceiro juntamente com outras.
31. Trata-se de uma frmula que permite em grandes negcios excluir a preferncia relativamente a pequenos titulares: por exemplo, se duas empresas vendem uma outra 20 fraces, os arrendatrios de cada uma das fraces no tm capacidade para exercer a preferncia pela totalidade (e da que vejam a sua preferncia afastada).
32. A segunda hiptese respeita aos chamados contratos mistos, a que se faz referncia no artigo 418. que, no entanto, apenas refere uma categoria de contratos mistos, que so os contratos complementares. Nos contratos mltiplos ou combinados ou de tipo duplo ou geminado no se compreende a preferncia,
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porque so contratos que tm natureza distinta do contrato prefervel. Ou seja: se a pessoa, em vez de celebrar uma venda, celebra uma venda contra prestaes de servios, no faz sentido admitir uma preferncia neste caso, porque o obrigado comprometeu-se a vender e no a celebrar um contrato misto.
33. Podem levantar-se dvidas em relao aos contratos complementares, pois estes contratos contm em parte o contrato prefervel e, acessoriamente, tm um elemento que no um contrato prefervel. Em princpio, a preferncia continua a ser exercida nos contratos complementares, atravs da compensao em dinheiro, conforme dispe o artigo 418.. Assim, a prestao acessria que existe no contrato para compensar em dinheiro. Por exemplo, se a pessoa que ao ir comprar a casa oferece um carro antigo, o preferente no d o carro antigo, mas o valor dele, o que permitir, se o vendedor assim quiser, adquirir o carro antigo.
34. Pode acontecer, no entanto, que a prestao acessria no seja avalivel em dinheiro: por exemplo, algum diz que, em vez de dar o carro antigo, vai dar umas cartas pessoais de famlia. Neste tipo de situao, quem quer exercer a preferncia no tem qualquer hiptese nem de dar cartas familiares e nem tem possibilidade de compensar em dinheiro, pois no tm valor econmico mas apenas valor sentimental para o comprador. Por este motivo, a lei considera que no est verdadeiramente a celebrar um contrato prefervel, porque se est a dar uma prestao acessria de natureza diferente. O que sucede que excluda a preferncia, salvo duas situaes: 1) quando a prestao acessria no tem grande importncia na economia do contrato (significa que o vendedor continua a vender sem a prestao acessria) e, neste caso, entende-se que, se a venda no deixaria de ser efectuada sem a prestao acessria, ento a pessoa no compensa em dinheiro, mas pode continuar a preferir; 2) ou, ao invs, quando a prestao acessria convencionada para afastar a preferncia. Isto pode acontecer quando as partes queiram deitar mo deste sistema, precisamente com o fim de afastar a preferncia de que era titular a outra parte. Nesse mbito, a questo que se tem vindo a pr esta: quando a prestao acessria convencionada para afastar a preferncia, a outra parte no obrigada a satisfaz-la, mesmo que ela seja avalivel em dinheiro. Ou seja: se por razes apenas de tentar afastar a preferncia que celebrado este contrato, no h necessidade de efectivamente o vir a celebrar.
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35. Temos, ainda, no mbito do art. 419., C.C., uma situao especfica, que respeita pluralidade de titulares do exerccio da preferncia. Assim, h que distinguir entre as chamadas preferncias conjuntas e as preferncias disjuntas: as preferncias conjuntas so aquelas em que todos em conjunto exercem o direito de preferncia e preferncias disjuntas aquelas que s um pode exercer, apesar de a preferncia pertencer a vrios titulares.
36. No primeiro caso, cabendo em conjunto aos diversos titulares, ento todos em conjunto devem exercer a preferncia. Mas se um no quiser exercer, essa sua omisso no prejudica o exerccio pelos outros, pois o seu direito acresce aos restantes. Se, no entanto, o direito pertencer a mais de um titular, mas houver de ser exercido apenas por um deles, ento o que se prev a licitao (ou seja, o leilo): por exemplo, uma pessoa diz vou vender por .10.000,00, qual de vocs quer preferir? e aparecerem trs a dizerem que querem preferir, o que sucede que eles vo leiloando e o resultado do excesso pertence ao alienante. Portanto, se acabar por ser vendido por .15.000,00, o alienante recebe .15.000,00, e no os .10.000,00 que inicialmente tinha previsto.
37. O direito de preferncia um contrato intuitu personae e, por isso, no transmissvel em vida nem por morte, salvo estipulao em contrrio. No caso de incumprimento do contrato de preferncia, h que distinguir consoante o direito de preferncia tenha eficcia meramente obrigacional ou tenha tambm eficcia real. Recorde-se que as preferncias legais tm sempre eficcia real e que as preferncias convencionais que podem ser sem ou com eficcia real.
38. O direito de preferncia convencional, mesmo que tenha eficcia real, est sempre abaixo dos direitos legais de preferncia (artigo 422.). H eficcia real nos casos previstos no art. 421.: deve respeitar os requisitos de forma e de publicidade exigidos no art. 413, ou seja, a declarao expressa no sentido explcito de atribuio de eficcia real e inscrio no registo, devendo ainda constar de escritura pblica, salvo se a lei no exigir essa forma para o contrato prefervel, em que basta simples documento particular.
39. Neste caso, a existncia de eficcia real serve, semelhana do que sucede no contrato-promessa, para opor o direito a terceiro. Se no tiver eficcia real, ter eficcia meramente obrigacional. Por exemplo, se A celebrou com B um pacto de preferncia e depois vendeu a C, o que sucede que o titular da preferncia tem um direito de crdito e C tm um direito real. Os direitos reais tm
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mais fora que os crditos ( a chamada prevalncia), ou seja, o direito de crdito no pode prevalecer contra um direito real. Neste caso, com a venda a terceiro torna-se impossvel exercer a preferncia e A incumpre a sua obrigao, pelo que B pode exigir de A uma indemnizao. Ou seja, o incumprimento da obrigao de preferncia gera apenas a obrigao de indemnizao (note-se que se no houver eficcia real).
40. Mas pode acontecer que preferncia seja estabelecida por lei ou que as partes confiram eficcia real preferncia, sendo certo que as partes s podem atribuir eficcia real ao direito de preferncia quando o direito de preferncia diz respeito a bens imveis ou mveis sujeitos a registo. Se, por exemplo, algum deu direito de preferncia na venda de um quadro ou de uma jarra da China, no pode haver eficcia real, porque no bem sujeito a registo, pelo que, se houver incumprimento da obrigao de preferncia, s h indemnizao.
41. O que sucede quando se atribui eficcia real que o titular da preferncia fica com um direito real de aquisio e pode opor esse direito a terceiros, que no tenham direito anterior, pois os direitos reais hierarquizam-se pela ordem da sua constituio ou do registo. Neste caso, o direito de aquisio prevalece contra todo e qualquer direito que seja constitudo posteriormente.
42. Ao contrrio do que sucede no contrato-promessa, em que no h nenhuma aco tpica que permita exercer o contrato-promessa com eficcia real, no pacto de preferncia com eficcia real existe uma aco tpica para esse efeito, que a aco de preferncia, a que se recorre sempre que o direito de preferncia tenha eficcia real (artigo 1410.).
43. A aco de preferncia est prevista no artigo 1410., do C.C., no captulo relativo compropriedade, embora seja uma figura geral, aplicvel a todos os direitos de preferncia com eficcia real (ou seja, se o pacto de preferncia tiver eficcia obrigacional, no se pode recorrer aco de preferncia).
44. O artigo 1410., C.C., uma norma que tem lanado confuso na doutrina e na jurisprudncia, havendo infindveis discusses sobre esse artigo. O pressuposto da aco de preferncia que o bem tenha sido alienado a terceiro sem se dar conhecimento ao titular da preferncia.
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Assim, o titular tem 6 meses desde a data em que toma conhecimento dos elementos essenciais da alienao e no houve comunicao para preferncia para intentar a respectiva aco. No entanto, tem de depositar o preo devido nos 15 dias posteriores propositura da aco, o que uma condio de procedncia da aco.
45. Coloca-se a questo de saber contra quem que a aco deve ser instaurada. Por exemplo, A celebrou com B pacto de preferncia com eficcia real e depois vendeu o bem a C e, agora, B quer exercer a preferncia. A dvida que se coloca na jurisprudncia e doutrina a de saber se a aco deve ser instaurada contra os dois (A e C) ou apenas contra C. A posio maioritria na jurisprudncia durante muito tempo era a de que a aco s deveria ser instaurada contra C, porque se considerava que o obrigado preferncia era parte ilegtima para a aco de preferncia, porque quando se faz o depsito do preo para pagar a quem pagou o preo respectivo (C) e, neste caso, o resultado da aco de preferncia um de dois: ou B ganha a aco, e recebe o bem e C fica com o depsito do preo, ou B perde a aco, fica sem o bem e recebe de volta o depsito do preo. A no pode perder nem ganhar nada com a aco, porque j recebeu o preo e ningum lhe vai devolver o preo ou fazer qualquer coisa. Portanto, o que a doutrina e a jurisprudncia defendiam, maioritariamente, era que a aco deve ser instaurada s contra C, pelo que o obrigado parte ilegtima para aco de preferncia.
46. Outros autores afirmam que a aco deve ser instaurada contra os dois, pois o que d causa preferncia o incumprimento da obrigao de comunicar a preferncia. Para que a aco de preferncia proceda, ao titular da preferncia com eficcia real tem de no lhe ter sido dado conhecimento da venda, ou seja, o obrigado tem que ter omitido a comunicao para preferncia. Sendo assim, estando em causa o incumprimento da obrigao que cabia sobre o obrigado preferncia, no deve a questo ser decidida completamente margem do obrigado preferncia, porque justamente ele que d causa aco de preferncia. Sendo assim, ser mais correcto considerar que a aco deve ser instaurada contra os dois, porque o resultado implica julgar completamente a aco ( o chamado litisconsrcio).
47. O prazo de 6 meses para intentar a aco de preferncia comea a correr desde o conhecimento dos elementos essenciais da alienao. O conhecimento , naturalmente, de difcil controlo. Por exemplo, um senhorio tinha comprado um prdio h 15 anos e j l estava um inquilino a quem no foi dado a exercer o seu direito legal de preferncia e, passados 15 anos, o senhorio decide
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instaurar-lhe uma aco de despejo, juntando a escritura pela qual tinha comprado a fraco por 600 contos. Sucede que h 15 anos 600 contos era muito dinheiro mas hoje no praticamente nada. Ento, o arrendatrio pretende exercer o seu direito de preferncia por aquele preo, intentando, para o efeito, uma aco de preferncia.
48. Levanta-se ainda o problema de saber que montante se tem de depositar, porque a lei apenas refere o preo devido. Por exemplo, se a pessoa compra o prdio por .12.000, tem que depositar .12.000. Mas a verdade que o comprador suporta mais despesas, como o IMT, as despesas de escrituras e o imposto de selo, que so despesas do comprador. A maioria dos autores e da jurisprudncia entende que o preo a depositar, nos termos do artigo 1410., n. 1, do CC, o correspondente contraprestao paga ao alienante pelo adquirente, no englobando quaisquer outras despesas, designadamente notariais, de registo ou IMT.
49. Deve ainda considerar-se o problema da preferncia em negcio simulado. A mais comum algum querer fazer a simulao para ilidir a prpria preferncia. Por exemplo, uma pessoa quer preferir e, para ilidir a preferncia, o obrigado em vez de vender por .10.000 diz que vai vender por .30.000. Se fizer uma simulao para ilidir a preferncia, o negcio simulado nulo.
50. No basta que o obrigado preferncia tenha dito que quer celebrar o contrato sob determinadas condies e depois venha a dizer que j no quer e no basta que o obrigado preferncia tenha celebrado um contrato-promessa do contrato que era objecto da preferncia de um terceiro: indispensvel que o obrigado tenha efectivamente impossibilitado o cumprimento da obrigao, isto , tenha celebrado com terceiro o contrato que era objecto de preferncia. Para a aco ser admissvel e ter provimento, indispensvel que o contrato entre o obrigado e o terceiro fosse um contrato vlido.
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O CONTRATO A FAVOR DE TERCEIRO
1. O contrato a favor de terceiro o contrato em que um dos contraentes (promitente) atribui, por conta e ordem do outro (promissrio), uma vantagem a um terceiro (beneficirio) estranho relao contratual. A vantagem traduz-se, em regra, numa prestao assente sobre o respectivo direito de crdito, embora possa consistir na liberao de um dbito, na constituio, modificao ou extino de um direito real.
2. Essencial ao contrato a favor de terceiro, como figura tpica autnoma, que os contraentes procedam com a inteno de atribuir, atravs dele, um direito (de crdito ou real) a terceiro ou que dele resulte, pelo menos, uma atribuio patrimonial imediata para o beneficirio.
3. O contrato a favor de terceiro , com efeito, uma excepo ao princpio da relatividade dos contratos, entendido este no sentido de que do contrato apenas resultam direitos e deveres especficos para as partes, j que o terceiro no parte no contrato e, ainda assim, adquire logo o direito, embora possa depois rejeitar a promessa (com a consequente extino do seu direito), em nome do princpio invito beneficium non datur.
4. No contrato a favor de terceiro, o terceiro no parte no contrato, contrariamente ao que sucede no contrato para pessoa a nomear, no qual o terceiro, quando a sua nomeao seja eficaz, vem a assumir a posio de parte (artigo 455., CC). Ou seja, no contrato para pessoa a nomear o objectivo no atribuir um benefcio ao terceiro a nomear, razo por que, para este, a aquisio de um direito pelo contrato no opera automaticamente, dependendo antes da sua vinculao voluntria, por procurao ou ratificao, ao contrrio do que sucede no contrato a favor de terceiro.
5. O terceiro a favor de quem for convencionada a promessa adquire direito prestao, independentemente da aceitao, assistindo igualmente ao promissrio o direito de exigir do promitente o cumprimento da promessa, a no ser que tenha sido outra a vontade dos contraentes. Se se tratar, todavia, da promessa de exonerar o promissrio de uma dvida para com terceiro, s quele lcito exigir o cumprimento da promessa.
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6. O promissrio dever ter-se como credor at ao momento de adeso do terceiro, podendo, at esse momento agir contra o promitente para o obrigar a cumprir em benefcio desse terceiro, assim actuando no seu prprio interesse, que o de (na circunstncia) assegurar o cumprimento a favor do terceiro. Em caso de no cumprimento, o promissrio poder exigir em nome e interesse prprios uma dupla reparao: dos danos que ele prprio sofreu com o no cumprimento da prestao convencionada a favor do terceiro; a execuo especfica ou por equivalente da prestao devida ao terceiro e a realizar a favor deste.
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O CONTRATO PARA PESSOAR A NOMEAR
1. O contrato para pessoa a nomear o contrato em que uma das partes se reserva a faculdade de designar uma outra pessoa que assuma a sua posio na relao contratual, como se o contrato tivesse sido celebrado com esta ltima.
2. No h no contrato para pessoa a nomear nenhum desvio ao princpio da eficcia relativa (inter partes) dos contratos. O contrato para pessoa a nomear produz todos os seus efeitos apenas entre os contraentes s que, enquanto no h designao do animus electu, os contraentes so os outorgantes do contrato. Depois da designao, o contraente passa a ser, de acordo com o contedo do contrato, j no o outorgante, mas a pessoa designada (artigo 455., CC).
3. O terceiro adquire, com eficcia retroactiva, a posio da parte que vem substituir. Ou seja: tudo se passa como se o substitudo nunca tivesse intervindo, sendo o substituto a parte originria. Para que estes efeitos se produzam, necessrio ser que haja a designao do substituto, e que este ratifique (aprove) a nomeao, ou que haja procurao anterior celebrao do contrato dirigido a esta nomeao (artigos 453. e 454., do CC).
4. O artigo 452., do CC, estabelece no seu n. 1 que, ao celebrar o contrato, pode uma das partes reservar o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e assuma as obrigaes provenientes desse contrato. Assim, uma das partes tem a faculdade de designar uma outra pessoa que assuma a sua posio na relao contratual como se o contrato tivesse sido celebrado com esta ltima.
5. Este contrato produz todos os seus efeitos entre os contraentes e, apenas entre eles, porque enquanto no houver designao de outra pessoa, os contraentes so os outorgantes no contrato. Distingue-se, assim, de outros contratos prximos, como a representao, contrato a favor de terceiro e falta de negcios, mandato sem representao e do prprio contrato-promessa.
6. Na verdade, o contrato para pessoa a nomear definitivo entre as partes mas a pessoa a nomear ou que seja nomeada no parte no contrato-promessa porque a nenhuma promessa se obrigou. Note-se que o outorgante apenas se reserva o direito de nomear um terceiro, sem qualquer compromisso, conferindo-se a si prprio uma faculdade.
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7. A introduo de um contrato deste tipo um contrato-promessa e em relao ao contrato-prometido admitido embora, por vezes, se entenda que se trata de outro contrato porque o promitente est a agir como agente, intermedirio, mais do que como estipulante.
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SECO II OBRIGAES BASEADAS NO PRINCPIO DO RESSARCIMENTO DOS DANOS
1. O nosso Cdigo Civil no trata a matria da responsabilidade civil de uma forma unitria do ponto de vista sistemtico: a partir do artigo 798. e ss., trata da responsabilidade civil obrigacional ou contratual (incumprimento de obrigaes que tenham fonte contratual) e a partir do artigo 483. e ss. a responsabilidade civil extra-obrigacional.
2. Seja qual for a espcie da responsabilidade civil, esta fonte de uma obrigao, que a de indemnizar, regulada autonomamente nos artigos 572. e ss. A doutrina discute a opo do legislador de tratar separadamente a responsabilidade obrigacional da extra-obrigacional, o que se prende com o facto de saber se h ou no uma natureza unitria para a responsabilidade civil.
3. Quanto aos principais pontos de diferena entre estes dois tipos de responsabilidade, podemos apontar, em primeiro lugar, a questo do nus da prova da culpa, ou seja, quem que tem de provar a culpa na responsabilidade civil. A regra geral no nosso Direito a de que quem alega um facto tem de o nus de provar, nos termos do art. 342., C.C., regra que confirmada, em termos de responsabilidade civil extra-obrigacional, no artigo 487., n. 1, em que se afirma que ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da leso, salvo havendo presuno legal de culpa (nomeadamente nos artigos 491., 492. e 493).
4. Na responsabilidade obrigacional ou contratual, existe uma presuno legal de culpa, nos termos do art. 799., C.C., segundo a qual o devedor que tem de provar que o incumprimento no se deu por culpa sua. Neste ponto, a responsabilidade obrigacional mais favorvel ao lesado, pois no tem de provar a culpa do devedor e, at prova em contrrio, presume-se que o devedor tem culpa pelo incumprimento e, se no quiser ser condenado na obrigao de indemnizar, vai ter de provar que no teve culpa.
5. H tambm diferenas no que concerne em situaes de pluralidade passiva: se, por hiptese, A e B incumprem um contrato perante C e, depois, juntam-se para dar uma sova em C, no primeiro caso existe responsabilidade obrigacional e, no segundo caso, um caso de responsabilidade extra-obrigacional (por violao da integridade fsica), mas em ambos os casos existe uma pluralidade de responsveis. De acordo com as duas grandes modalidades das obrigaes -
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solidrias e conjuntas -, em matria de responsabilidade extra-obrigacional (art. 497.) vigora um sistema de responsabilidade solidria, pelo que, havendo uma obrigao de indemnizar, esta ser solidria, ou seja, o lesado poderia pedir o total da indemnizao a qualquer um dos responsveis. A partir do art. 798., do C.C., no se encontra nenhuma regra deste tipo, pelo que se aplica o regime geral da conjuno (art. 513.).
6. Em terceiro lugar, existem divergncias quanto ao regime dos actos praticados por auxiliares: por hiptese, se um devedor tem de cumprir uma obrigao devido a um determinado contrato e, em vez de ser ele a entregar o objecto devido, manda um empregado que entrega com atraso, no caso da responsabilidade obrigacional, em que se aplicar o art. 800., C.C., ao passo que na responsabilidade extra-obrigacional aplicar-se- o art. 500., C.C.. Os regimes so diferentes, embora prximos.
7. Tambm no que se refere prescrio se podem apontar diferenas: na responsabilidade obrigacional no h regras especiais de prescrio, pelo que se aplica o prazo geral de 20 anos (art. 309. e ss.), embora na matria de responsabilidade extra-obrigacional h uma regra especial de prescrio no art. 498 e ss., que estabelece um prazo prescricional de 3 anos a contar do conhecimento que o lesado teve do direito que lhe compete.
8. A diferena fundamental para distinguir o mbito de aplicao da responsabilidade obrigacional da extra-obrigacional o seguinte: se pr-existir um vnculo especfico entre os sujeitos, a responsabilidade obrigacional e, se tal no acontecer, extra-obrigacional. Em todos os casos de responsabilidade obrigacional, derivem eles de violao de contratos ou de qualquer outra fonte de obrigaes, pr-existe um vnculo especfico entre o lesante e o lesado ou, na terminologia obrigacional, entre o devedor e o credor. Esta vinculao especfica, para que a sua violao gere responsabilidade obrigacional, tem de conferir ao lesado um direito de crdito, ou seja, tem de haver uma situao em que um credor e o outro devedor.
9. De outra banda, na responsabilidade extra-obrigacional o lesante (devedor da obrigao de indemnizar) fica adstrito a um dever primrio (ex novo) enquanto que na responsabilidade obrigacional fica vinculado a um dever de indemnizar que secundrio de prestao, ou seja, um sucedneo da prestao que no foi realizada (algo que vem substituir ou compensar o incumprimento obrigacional).
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10. Esta questo leva a uma outra que a seguinte: se a responsabilidade contratual gera uma obrigao de indemnizar, que deve ser encarada como um dever secundrio da prestao, ento a responsabilidade ou no fonte de obrigaes? A responsabilidade extra-obrigacional seguramente fonte de obrigaes. A responsabilidade obrigacional entendida pelos autores da Escola de Direito de Coimbra, como os Professores Mota Pinto, Almeida Costa e Antunes Varela, no como uma verdadeira fonte de obrigaes, porque no se trataria da constituio de uma obrigao, mas de uma modificao desta (a mesma obrigao modificada, pois o incumprimento gera a modificao). De acordo com a Escola de Direito de Lisboa, o entendimento no este, mas o de que qualquer situao de responsabilidade fonte de obrigaes porque a obrigao no a mesma modificada, mas outra, sendo que, em comum, h apenas as pessoas (o objecto outro). Parece insuficiente, s porque os sujeitos so os mesmos e porque surgem na consequncia do mesmo programa obrigacional, dizer que h apenas uma modificao da obrigao.
11. H que referir que a regra a de que no h responsabilidade, pois normalmente quem sofre um dano que o deve suportar e, portanto, imputar o dano a outra pessoa que no o prprio lesado implica que haja claramente um ttulo que permita essa imputao.
12. Existem trs grandes classificaes de responsabilidade civil, ou seja, ttulos de imputao de danos (saber como o dano sofrido por uma pessoa vai ser imputado a outra).
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Responsabilidade
subjectiva
ou
por
factos
ilcitos
(que
na
responsabilidade extra-obrigacional corresponde responsabilidade delitual ou aquiliana), em que a responsabilidade assenta na culpa, sendo o ttulo de imputao regra do nosso sistema (artigo 483., n. 1). No n. 2 est expressa a regra de que s h responsabilidade sem culpa nos casos em que a lei expressamente o diga.
14. Responsabilidade objectiva, prevista para situaes de responsabilidade civil em que algum responsvel mesmo sem culpa. As mais importantes so as de responsabilidade pelo risco (artigos 499., ss., C.C.) e que consistem em situaes em que o legislador considerou que h meios ou actividades
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potencialmente perigosas e em que ser justo para aquele que retira o benefcio dessas situaes responder pelos danos resultantes dessas fontes potenciais de perigo (os casos paradigmticos so os resultantes de acidentes de veculos automveis, que so mquinas potencialmente perigosas e quem retira proveito destas, mesmo sem culpa, deve responder).
15. Responsabilidade por factos lcitos ou pelo sacrifcio, reservada para situaes de responsabilidade em que algum pratica um acto lcito e, mesmo assim, responsvel por tal, ou seja, algum que pratica um acto que partida seria ilcito mas, em virtude de existir uma causa de excluso da ilicitude, a lei entende (s nos casos previstos pela lei) que poder haver uma situao de responsabilidade civil. Por exemplo, nas situaes de estado de necessidade (artigo 339., n. 2), o acto praticado neste estado um acto lcito e, no obstante tal situao, h obrigao de indemnizar o sacrifcio-compensao.
16. Estes trs tipos de responsabilidade (com base numa ideia de culpa, numa ideia de risco e de sacrifcio suportado por outrem) relacionam-se com as diferentes funes da responsabilidade civil. A funo principal da responsabilidade civil (e, para alguns, a funo nica) a reparadora de danos, j que no tem como funo principal punir (tal como a responsabilidade criminal).
17. Nas situaes baseadas em culpa (responsabilidade subjectiva), a funo principal a reparadora, apesar de se conseguir detectar outras funes, tais como a preventiva e at a punitiva: por exemplo, se A pegar num martelo e partir de propsito os culos a B, se os culos valerem .100,00, A pagar .100,00, mas se A tropear e partir os culos sem querer, os culos continuam a valer .100,00, A deveria pagar os .100,00 se a funo exclusiva fosse a de reparao dos danos, mas o artigo 494. do C.C. prev que no houver dolo mas apenas negligncia ou mera culpa admite-se que a indemnizao fique abaixo do montante do valor dos danos. Na matria da responsabilidade pelo risco, para alm da funo reparadora, existe uma funo preventiva.
18. A culpa um juzo de censura sobre o agente que praticou o acto. Quando se fala de responsabilidade subjectiva ou delitual ou aquiliana so situaes que a ordem jurdica considera censurveis: por exemplo, conduzir um carro sem exceder os limites de velocidade e ter um acidente porque o carro derrapa pode gerar uma situao de responsabilidade civil sem culpa.
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19. So pressupostos da responsabilidade civil por factos ilcitos (resultam do artigo 483., n. 1 do C.C): 1. Um facto voluntrio; 2. A ilicitude; 3. O nexo de imputao do facto ao lesante - culpa; 4. O dano; 5. O nexo de causalidade entre o facto e o dano.
20. No necessrio para haver responsabilidade civil que haja vontade ou inteno. Estes dois elementos no tm a ver com o facto mas com a culpa.
21. O facto voluntrio o primeiro pressuposto para afastar os factos no humanos e excluir aces em que o facto no dominvel pela vontade humana. Assim, um facto voluntrio , apenas e exclusivamente, um facto objectivamente dominvel pela vontade humana, i.e., se A atirar uma pedra contra uma pessoa um acto humano, dominvel pela vontade humana, mas se A distraidamente atropelar uma pessoa, h um facto voluntrio, pois embora A no quisesse atropelar, conduzir um carro dominvel pela vontade humana. Noutro exemplo, se algum agarrar em A e o atirar contra um vidro, partindo-o, quem parte materialmente o vidro A mas no h responsabilidade porque falta o primeiro pressuposto pois no h um facto dominvel pela vontade.
22. Os factos podem ser positivos ou negativos, i.e., a responsabilidade civil pode decorrer de uma aco ou de uma omisso. Tratando-se de uma omisso, h que ter em ateno o regime especial que consta no art. 486., i.e., para alm dos pressupostos da responsabilidade civil do artigo 483., se o acto for um facto omissivo necessrio, para que haja responsabilidade, o dever de praticar o facto omitido. Naturalmente que a omisso de um comportamento devido, objectivamente considerada, no s por si suficiente para se considerar ilcita, sendo necessrio que o seja igualmente de modo subjectivo, entrando-se aqui num juzo de reprovao, que assenta na culpabilidade. Esse dever jurdico de agir resulta tanto de um dever contratual, que ser extensvel a certas relaes contratuais de facto, como de um dever legal, que dever ser suficientemente lato de modo abarcar as vulgarmente denominadas posies de garante pela no verificao do resultado danoso. Na doutrina, o Professor Almeida Costa, para alm da remisso para o direito penal com vista concretizao desse dever jurdico de garante, estende esse entendimento ao plano civilstico, razo pela qual a posio de garante impe um dever de vigilncia.
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23. Isto significa que os acontecimentos do mundo exterior no se podem repercutir como referentes a uma conduta humana: por exemplo, a queda de um raio no desencadeia responsabilidade civil subjectiva. Tambm no desencadeia responsabilidade civil factos praticados pela pessoa que no sejam controlveis pela vontade: por exemplo, algum tem uma sncope cardaca e parte uma jarra ou o facto de algum estar a assistir a uma montra e h algum que lhe d um encontro que a faz partir a montra. Em qualquer destes casos, apesar de ser um facto de uma pessoa, no um facto controlvel pela vontade e, por isso, no susceptvel de envolver responsabilidade civil. Sistematizando: o elemento bsico da responsabilidade o facto do agente um facto dominvel ou controlvel pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana -, pois s quanto a factos desta ndole tm cabimento a ideia de ilicitude, os requisitos da culpa e a obrigao de reparar o dano, nos termos em que a lei impe.
24. De acordo com o artigo 486., as simples omisses do lugar obrigao de reparar os danos, quando () havia () o dever de praticar o acto omitido. Enquanto que no artigo 483. se viola por aco um dever genrico de respeito em relao aos direitos alheios, nesta situao viola-se um dever especifico de praticar o acto omitido: s quando existe esse dever ser possvel responsabilizar algum pela omisso. Por exemplo, se algum est a afogar-se na praia, estando dezenas de pessoas na praia, no vo todas responder por omisso, pois, em princpio, quem responde quem tem o dever de praticar o acto omitido e, neste caso, ser o salva-vidas ou, porventura, uma empregada que estivesse na praia com o encargo de o vigiar. Deste modo, tambm as omisses so tuteladas e valoradas pelo direito e podem ser tambm causas de responsabilidade civil extracontratual.
25. Hoje em dia tem vindo a alargar-se o campo da responsabilidade civil por omisso. Um dos exemplos desse alargamento a doutrina dos deveres de segurana no trfego ou deveres de preveno do perigo delituais, segundo a qual, em certo tipo de situaes quem tm uma fonte de risco, devem adoptar-se todas as providncias para evitar que ocorram danos, ou seja, haveria um dever de preveno do perigo. Essa ideia pode levar a um grande desenvolvimento da responsabilidade civil por omisso, pois sempre que existe uma situao de perigo h um dever de evitar a ocorrncia desse perigo, o chamado dever de segurana no trfego) que, embora no caso da ordem jurdica alem limitado ao caso da pessoa que tem o controlo dessa fonte de perigo, leva a um maior desenvolvimento da responsabilidade civil por omisso.
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26. Entre ns, esse movimento tambm ocorre no mbito do direito penal, que j considera crime a omisso de auxlio a algum em situao de perigo. Temse entendido que, mesmo no havendo um dever jurdico, h certo tipo de omisses de auxlio que no deixam de ser chocantes em termos de actuao social. Por exemplo, se algum que passa por uma grota e v uma criana a afogar-se quando basta estender-lhe a mo e tir-la de l, sem qualquer risco para essa pessoa, mas como pensa que nada tem que ver com aquela situao no toma qualquer tipo de medida, no deixa de ser considerado chocante em termos de vida social e, por isso, considerado crime. Por esta via, tambm se alarga o campo da responsabilidade civil por omisso nos termos do artigo 486., do CC.
27. Os bens jurdicos protegidos com o crime de omisso de auxlio so a vida, a integridade fsica e a liberdade. Assim, basta que a vida, a integridade fsica ou a liberdade de algum corra perigo para a afirmao do dever de auxlio, sendo irrelevante - pelo menos em sede de mera imputao do ilcito tpico ao agente, em sede de ajuizar se e quem violou a norma, quem praticou o crime - que o agente no seja o responsvel pelo acidente.
28. Dito de outro modo, mesmo o agente no responsvel pelo acidente pode ser autor de um crime de omisso de auxlio, desde que verificados os demais pressupostos, j que o ser responsvel pelo acidente no elemento do tipo de omisso de auxlio simples. Trata-se de um crime comum, podendo ser agente do crime qualquer pessoa, o que se explica pela circunstncia de o fundamento do dever de auxlio ser a solidariedade humana, que a todos e a cada um nos obriga, em determinadas situaes de perigo. No releva, pelo menos em sede de ajuizar quem violou a norma, quem praticou o crime e se o agente o responsvel pelo acidente. Por outro lado, tambm um crime de omisso pura, cuja ilicitude da conduta est em o agente no prestar o auxlio adequado (e no na circunstncia de a vtima ter ficado sem auxlio).
29. Em relao ilicitude, o artigo 483., C.C., prev dois tipos de variantes de ilicitude. H uma grande controvrsia na doutrina em relao ao facto de termos um sistema de grande clusula geral ou um sistema de pequena clusula geral. No sistema francs, cujo artigo 1382. do Code Civil estabelece a responsabilidade civil, diz que todo e qualquer facto de outrem que cause um dano obriga, em consequncia da sua culpa, reparao responsabilidade pela culpa.
30. No h uma delimitao jurdica das posies jurdicas protegidas pela responsabilidade civil, pois o legislador limita-se a estabelecer que, se causar um dano, h responsabilidade: nisto que consiste o sistema de grande clusula geral.
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Assim, a jurisprudncia que delimita quais so as posies jurdicas que merecem proteco, o que, no fundo, implica que no direito francs no haja uma verdadeira distino entre culpa e ilicitude. O mesmo sucede, mutatis mutandis, no direito italiano, que se limita a falar no dano injusto, ou seja, desde que o dano seja injusto e que resulte de um facto culposo, h responsabilidade.
31. No direito alemo, h outra formulao que se baseia em trs clusulas essenciais: uma refere-se violao de um direito pessoal, um direito real ou outro direito ( 823 I BGB); depois, o II 823 BGB refere a quem violar uma disposio legal dirigida proteco de direitos alheios e, finalmente, o 826 BGB vem dizer aquele que vier causar danos a outrem, em contrariedade aos bons costumes, responde.
32. O nosso C.C. refere que quem violar o direito de outrem (ou seja, abrange todo e qualquer direito subjectivo) e qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios. No artigo 483. aparecem duas variantes de ilicitude: a primeira variante a ilicitude por violao de um direito e a segunda por violao de normas de proteco. um sistema que se aproxima do direito alemo, embora mais amplo, sem, no entanto, ser to vago como o sistema francs.
33. Para alm do artigo 483., h normas onde se encontram situaes que indiciam ilicitude. Um exemplo abuso de direito, que pode considerar-se como a adopo da formulao do Cdigo alemo quando se refere ofensa dolosa dos bons costumes. Ou seja, na construo da ilicitude do C.C. temos uma formulao bem ampla: a violao um direito, a violao de uma norma de proteco e outras previses delituais.
34. O primeiro ponto a violao do direito. Apesar de a lei referir violar ilicitamente o direito, a violao do direito que a ilicitude: fala-se em violao ilcita do direito porque pode haver casos em que, apesar de se lesar um direito, a situao seja lcita, o que ocorre quando h uma causa de justificao (legtima defesa, estado de necessidade). A violao de um direito subjectivo ocorre quando se ofendem bens jurdicos pessoais: o caso da vida, da sade, da integridade fsica ou mesmo outro tipo de direitos subjectivos, nomeadamente os direitos reais ou bens de natureza semelhante direitos exclusivos (por exemplo, os direitos de autor, os de propriedade intelectual), que atribuem uma natureza exclusiva e, como tal, esto abrangidos na referncia violao do direito subjectivo.
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35. A segunda variante de ilicitude a violao de normas de proteco e a lei refere-se disposio legal destinada a proteger interesses alheios: existem normas que, apesar de no se destinarem a atribuir um direito subjectivo (seno cabiam na primeira variante), se destinam a proteger certo tipo de interesses. No nosso direito, entende-se que possvel exigir responsabilidade civil se algum, no tendo um direito subjectivo, foi lesado em virtude de ter sido desrespeitada uma norma de proteco.
36. Exige-se, no entanto, uma causalidade especfica: o dano tem de verificar-se no crculo de interesses que a norma visa proteger. Se, por exemplo, algum para cumprir as leis de vacinao obrigatria se dirige a um Hospital que no tem a vacina para lhe fornecer porque a deixou esgotar ou entendeu, por algum motivo, que a pessoa no devia ser vacinada e, em consequncia disso, a pessoa apanhou uma doena, o sujeito no tem um direito subjectivo a ser vacinado, porque as leis de vacinao no atribuem um direito subjectivo a ser vacinado, destinando-se a controlar a existncia de um nvel de sade numa sociedade. Se se verificar uma violao que lesa a sua sade, haver a atribuio de uma indemnizao. Mas neste mbito h que ponderar sempre o nexo de causalidade em relao a esta variante de ilicitude, pois o dano tem que se verificar no crculo de interesses que a norma visa proteger. Ou seja, se a pessoa apanhou a doena por no ter sido vacinado tem direito a uma indemnizao, mas se, em virtude de no ter sido vacinado, teve outro prejuzo qualquer, no tem direito indemnizao porque estaria fora do mbito deste tipo de ilicitude.
37. Outra variante de ilicitude abrange as previses delituais especficas: uma delas o abuso de direito, previsto no artigo 334., segundo o qual ilegtimo o exerccio de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. Esta norma no restrita responsabilidade civil, ou seja, uma clusula geral que se destina a tornar, em certos casos, ilegtimo o exerccio de um direito quando o agente excede certo tipo de limites que existem. Embora no seja restrita responsabilidade civil, permite estabelecer uma previso delitual porque diz ilegtimo e, ento, ilegtimo que a pessoa responda pelos danos causados.
38. Outra previso de ilicitude especfica a coliso de direitos, no mbito do artigo 335., segundo o qual, havendo coliso de direitos iguais ou da mesma espcie, devem os titulares ceder na medida do necessrio para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes. Ou seja: havendo coliso de direitos ter de haver cedncia recproca para evitar
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que haja um detrimento maior para uma das partes, o que leva a que se procure um equilbrio em sede de conflito de direitos e, se no for feita esta cedncia, pode haver responsabilidade civil.
39. Um outro caso que nos surge, em termos de responsabilidade civil, a norma do artigo 484., respeitante ofensa dos crditos e do bom-nome. Trata-se de uma norma desnecessria, j que o artigo 483. se refere a todo e qualquer direito subjectivo e o crdito e o bom-nome so direitos subjectivos de uma pessoa. Assim, se algum divulgar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crdito ou o bom-nome responde pelos danos causados.
40. Estamos, assim, perante uma previso de ilicitude da divulgao de factos que, pela sua natureza, sejam susceptveis de ofender o crdito ou o bomnome das pessoas, fsicas ou meramente jurdicas. No caso especfico das pessoas colectivas, a capacidade das pessoas colectivas abrange todos os direitos e obrigaes necessrios ou convenientes prossecuo dos seus fins, salvo os vedados por lei e os inseparveis das pessoas singulares, como o caso dos direitos e obrigaes de natureza familiar (artigo 160., n. 1, do CC). Ou seja, no esto excludos da capacidade de gozo das pessoas colectivas alguns direitos de personalidade, como o caso do direito liberdade, ao bom-nome e honra na sua vertente da considerao social (artigos 26., n. 1, da Constituio, 70., n. 1 e 72., n. 1, do CC).
41. Isso significa que o bom-nome das pessoas colectivas, no quadro da actividade que desenvolvem, ou seja, na vertente da imagem, de honestidade na aco, de credibilidade e de prestgio social, est legalmente protegido. H ofensa do crdito no caso de o facto divulgado ter a virtualidade de diminuir a confiana quanto ao cumprimento pelo visado das suas obrigaes e do bom nome se o mencionado facto tiver a virtualidade de abalar o prestgio de que a pessoa goza ou o conceito positivo em que tida no meio social em que se integra. O referido prestgio coincide com a considerao social, ou seja, o merecimento que as pessoas, fsicas ou meramente jurdicas, tm no meio social, isto , a respectiva reputao social.
42. Esta norma tem lanado alguma controvrsia na doutrina para saber se essa abrange apenas factos falsos ou tambm factos verdadeiros. O Professor Pessoa Jorge defendeu que esta norma no podia abranger os factos verdadeiros e deu como exemplo a situao das agncias de informao econmica, que informam as condies que existem para conceder crdito (i.e., so entidades especializadas que informam a situao de um sujeito relativamente ao crdito).
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43. Pergunta-se: poderia um indivduo a quem no lhe concedido crdito vir protestar junto da empresa e exigir responsabilidade? Para Pessoa Jorge, aquela norma s pode abranger os factos falsos porque seno essas agncias de informao, que desempenham uma funo socialmente til, no podiam exercer a sua actividade. O Professor Antunes Varela respondeu dizendo que o Cdigo Civil deveria tambm abranger os factos verdadeiros e que as agncias de informao econmica, como estavam autorizadas a exercer a sua actividade, estariam no mbito de um direito e, como tal, quem exerce um direito prprio no responde dos danos da derivados.
44. H, no entanto, outra questo a ponderar neste caso que a articulao com o direito penal, porque este tipo de situaes podem integrar os crimes de difamao e de injria. Na ordem jurdica, a ilicitude vista em globo de acordo com o artigo 31. do Cdigo Penal, que, em certos casos, admite a exceptio veritatis, ou seja, se algum afirma ou divulga um facto e demonstra que o que afirmou verdade, deixa de ser responsabilizado criminalmente, excepto se o facto disser respeito intimidade da vida privada ou familiar. Conforme refere o Professor Costa Andrade, em relao aos factos da intimidade da vida privada e familiar o que lesa o indivduo no o facto ser falso mas o facto de ser verdadeiro.
45. O artigo abrange factos verdadeiros, desde que a sua divulgao se justifique por motivos de interesse pblico. Se corresponderem a questes de esfera privada, haver responsabilidade neste mbito. Se forem factos falsos, tambm h responsabilidade.
46. O artigo 485., n. 1, C.C., refere que os simples conselhos, recomendaes ou informaes no responsabilizam quem os d, ainda que haja negligncia da sua parte: h uma referncia ao princpio da irresponsabilidade dos conselhos, recomendaes ou informaes. Os conselhos, recomendaes ou informaes colocam um problema de ilicitude para efeitos de responsabilidade, porque, apesar de algum sofrer danos, quem os sofre acaba por os causar a si prprio, por se auto-inflingir, ainda que recolhendo uma informao ou recomendao que no correcta. Estando em causa um conselho, recomendao ou informao h sempre a possibilidade de a pessoa decidir e avaliar. Por outro lado, os conselhos, recomendaes ou informaes, muitas vezes, so prestados em termos de obsequiosidade, ou seja, por mero favor e tambm com carcter displicente.
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47. A lei estabelece a irresponsabilidade mesmo que haja negligncia. Ou seja, a pessoa que d o conselho, recomendao ou informao, mesmo que preste com negligncia, no responsabilizada, pois o receptor do conselho, recomendao ou informao tem o nus de o aceitar e de o seguir ou no. Havendo danos, no se poder colocar o pedido de indemnizao. Por exemplo, imaginemos que algum do Corvo vem fazer compras a Ponta Delgada e tem um carro cheio de compras e um amigo garante-lhe que seguro deixar as compras dentro do carro vista. Se, eventualmente, roubado no h lugar indemnizao decorrente da aludida informao, mesmo que o conselho seja prestado com negligncia.
48. A lei, apesar de excluir a negligncia, no exclui o dolo. Portanto, se a pessoa sabe que no nada seguro deixar as compras no carro, mas resolve prestar a informao falsa precisamente com o intuito de lhe pregar uma partida, com animus decipiendi (intuito de enganar) ou mesmo com animus nocendi (intuito de prejudicar), pode estabelecer-se a responsabilizao.
49. Mesmo que no haja mais do que uma mera relao social, a pessoa que d o conselho, recomendao ou informao vincula-se a prest-la exacta, ou seja, no pode actuar com dolo. Noutro exemplo, se algum diz que o carro atrs pode ultrapassar porque no h qualquer problema e se viesse um carro em sentido contrrio, havendo a inteno de prejudicar, haver responsabilidade.
50. Havendo inteno de enganar, ou mesmo de prejudicar, haver responsabilidade pelos conselhos, recomendaes ou informaes, pois o artigo 485., n. 1, C.C., exclui a negligncia mas no exclui o dolo. No entanto, o 485., n. 2, C.C., faz uma excepo ao n. 1, ou seja, a excluso da responsabilidade dos conselhos, recomendaes ou informaes, ainda que haja negligncia (esta norma no inclui a situao do dolo).
51. O artigo 485., n. 2 prev que existe a obrigao de indemnizar quando se tenha assumido a responsabilidade pelos danos: o conselho, recomendao e informao j no dado numa relao de obsequiosidade, mas com a garantia efectiva de que, se houver danos, h responsabilidade.
52. Outra hiptese quando havia o dever jurdico de dar esse conselho, recomendao ou informao, e se tenha procedido com negligncia ou inteno de prejudicar: se algum estiver vinculado a prestar aquele conselho, recomendao
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ou informao, porque existe um dever jurdico, legal ou contratual, prestado em termos no adequados, h cumprimento defeituoso dessa prpria obrigao. Por exemplo, se um mdico diz para uma pessoa fazer um determinado tipo de actividade que afinal no est apta para a fazer, a responsabilidade no objectiva, uma vez que ter de haver, pelo menos, uma negligncia ou inteno de prejudicar.
53. Quando o procedimento do agente constitua facto punvel, a lei estabelece a punibilidade da prestao de informaes falsas, o que implica responsabilidade pelos danos causados por essas informaes. Por hiptese, crime a falsificao de exames mdicos e os danos causados tambm envolvem responsabilidade.
54. Quanto ao dever jurdico, tem-se vindo a alarg-lo de forma a abranger certos deveres de boa f no mbito dos conselhos, recomendaes ou informaes: por exemplo, se uma pessoa vai a um banco pedir informaes, estas no so dadas numa mera relao de obsequiosidade, mesmo que no exista qualquer relao especfica. Neste tipo de casos a referncia ao dever jurdico do conselho, recomendao ou informao, pode ser enquadrada com base nos deveres de boa f.
55. No mbito do 483., C.C., refere-se violar ilicitamente o direito de outrem: a violao do direito de outrem j ilicitude, mas a lei acrescenta violar ilicitamente o direito de outrem pois possvel violar licitamente o direito de outrem caso se esteja no mbito de uma causa de justificao. Quando h uma causa de justificao, a ilicitude est excluda e o agente pode violar o direito alheio sem incorrer em ilicitude. Vejamos, assim, as causas de excluso da ilicitude.
56. O exerccio de um direito a primeira causa de excluso da ilicitude, porque o agente est dentro do seu direito e no responde pelos danos derivados do seu exerccio, porque tem a possibilidade de exercer o seu direito e, mesmo que cause danos, a ilicitude est excluda. Por exemplo, se uma pessoa tem o direito de caar num certo terreno, pode abater as peas de caa dentro desse terreno, tem o direito de provocar esse tipo de leso em propriedade alheia.
57. Mas esta questo coloca-se logo em termos especficos, porque a lei permite o exerccio de um direito e, mesmo que esteja dentro do seu direito, no o pode exercer de forma abusiva ou que extravase para alm dos limites normais do seu exerccio. Assim, o caador pode caar em terreno alheio mas no pode
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destruir o terreno. Portanto, o exerccio de um direito uma causa de excluso da ilicitude, desde que no extravase para o abuso do direito, o que j ilcito, nos termos do artigo 334., C.C..
58. Em segundo lugar, encontramos o cumprimento de um dever: no caso especfico dos funcionrios pblicos, devem obedecer aos superiores hierrquicos ou, por vezes, tm deveres impostos por lei que podem implicar restries de direitos. A Constituio no seu artigo 271. prev, quanto ao dever dos funcionrios, a excluso do dever de obedincia hierrquica, sempre que o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de qualquer crime. Se, por exemplo, se algum mandar agredir um preso sob custdia para ver se ele confessa, o cumprimento da ordem implica que o funcionrio cometa um crime e, nesse caso, cessa o dever de obedincia.
59. O dever de obedincia consiste em acatar e cumprir a ordem do seu legtimo superior hierrquico dada em objecto de servio e com a forma legal. Devem, pois, estar preenchidos trs requisitos, a saber: 1- Vir de legitimo superior hierrquico; 2- Dada em objecto de servio; 3- Revestir a forma legal. Por exemplo, no infringe o dever de obedincia o mdico de um hospital que no comparece a uma reunio convocada na sequencia de uma mera sugesto de um outro mdico que tinha sido nomeado, num processo informal no enquadrado em qualquer esquema legal, para realizar algumas diligencias relacionadas com o funcionamento de um servio de hospital, em aspectos de ordem tcnica e tica profissional, assim como tambm no integra infraco disciplinar (ou seja, no estamos perante o dever de obedincia) a conduta de um canalizador que se recuse a conduzir uma viatura cujo funcionamento desconhece e que habitualmente no usa nas suas funes.
60. Coloca-se, em relao ao cumprimento do dever, o problema do chamado conflito de deveres, que funciona, tambm, como causa de excluso da ilicitude. Se colidirem dois deveres a que o agente est obrigado, de igual valor, o agente tem a liberdade de optar por um deles, no cumprindo o outro, sendo certo que s tem a possibilidade de cumprir um deles. Se colidirem dois deveres, um de natureza inferior e outro de natureza superior, ento est justificado o agente que no cumpre o dever de natureza inferior satisfazendo um dever de natureza superior. Colidindo imesuravelmente dois deveres, sendo certo que o agente s pode cumprir um deles, est justificado o no cumprimento do outro dever ou da outra ordem, se tiver valor igual ou inferior ao dever (ou ordem) que o agente cumpre. Esta causa de justificao, justifica-se, quando o cumprimento de um
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dever superior em detrimento de um dever jurdico ou de uma ordem de valor inferior, est aqui inerente uma ideia de ponderao de interesses.
61. No mbito do conflito de deveres, deve dar-se prevalncia ao dever de ordem superior. Por exemplo, um mdico que tem vrios doentes e no tem mquinas para os socorrer a todos deve dar prevalncia pessoa que se encontra em perigo maior. Para haver excluso do conflito de deveres necessrio que, pelo menos, um dos deveres seja cumprido: se o mdico resolve no socorrer ningum, no h excluso da ilicitude.
62. A legtima defesa outra causa de excluso da ilicitude, segundo a qual se considera justificado o acto destinado a afastar qualquer agresso actual e contrria lei contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro, desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais e o prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso (artigo 337.). A legtima defesa assenta precisamente numa reaco a uma agresso actual e ilcita que ameaa interesses juridicamente protegidos do defendente ou terceiro. Essa reaco tem de ser uma reaco adequada, necessria a afastar ou repelir a agresso actual e ilcita.
63. Constitui legtima defesa o facto praticado, como meio necessrio, para repelir a agresso actual e ilcita de quaisquer interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiros. Como fundamento do instituto da legtima defesa, tanto podemos encontrar o exerccio de um direito subjectivo, de origem romana, como uma ideia de defesa da ordem jurdica, de raiz germnica, segundo a qual o direito no tem que ceder perante o injusto. E isto porque, na impossibilidade de se recorrer atempadamente ao poder preventivo do Estado face a um ataque ordem jurdica, esta permite, dentro de certos condicionalismos, que o particular exera plenos poderes de auto-tutela face a essa violao. So pressupostos da legtima defesa, a saber:
64. I. Agresso: h sempre uma atitude defensiva, pois se a pessoa est a tomar uma atitude ofensiva no h legtima defesa. Para o efeito, devemos entender como agresso, qualquer tipo de comportamento humano, por aco ou omisso, que represente uma ofensa para interesses juridicamente protegidos, tenha a sua origem numa atitude intencional ou meramente negligente.
65. a) actual: isto , em execuo ou iminente. Se algum for agredido e no dia seguinte resolve retaliar, no h legtima defesa, mas um simples castigo ou
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desforro. Tambm no h legtima defesa, se a agresso for futura, mesmo que exista uma hipottica agresso, porque esta no est em execuo nem eminente.
66. b) contrria lei: um requisito bastante importante, porque, em primeiro lugar, exclui a existncia de legtima defesa, no caso de agresses legais. Se a polcia vai prender uma pessoa, ela no se pode defender em relao polcia, no mbito da legtima defesa, porque a agresso que est a ser cometida no uma agresso ilegal. Ou seja, um dos requisitos primordiais para a existncia de legtima defesa que se esteja perante uma agresso, que ser ilcita quando esse comportamento se revestir de desvalor jurdico, o que sucede quando se infringem direitos ou interesses juridicamente tutelados do visado ou de outrem, podendo essa violao revestir natureza penal, cvel ou qualquer outra. Por este motivo, no permitida legtima defesa contra a legtima defesa: se uma pessoa ataca e o outro comea a defender-se legitimamente, j no pode haver uma segunda legtima defesa, porque a a defesa da outra pessoa no seria contrria lei.
67. c) contra a pessoa ou patrimnio: a legtima defesa pode ser pessoal ou patrimonial, pois tanto legtimo defender a prpria pessoa que est a ser atacada como legtimo defender o patrimnio.
68. d) do agente ou de terceiro: possvel a pessoa defender-se no apenas a si prpria, mas tambm pode haver uma defesa alheia (trata-se de uma situao de gesto de negcios).
69. II. Desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais: Por exemplo, se algum est a tentar roubar o nosso carro e h um polcia ao p, devemos avis-lo imediatamente antes de defendermos o prprio bem. Por esse motivo, o recurso legtima defesa para afastar uma agresso deve ser feito quando no seja possvel faz-lo pelos meios normais.
70. Tem sido suscitada a questo de saber se este requisito impe ao agredido a obrigao de fugir: por exemplo, se algum est a ser atacado tem hiptese de se defender e a hiptese de fugir. A posio que tem sido adoptada na doutrina (defendida, entre muitos, pelo Professor Oliveira Ascenso) a de que, de acordo com os actuais valores jurdicos, exigir a fuga a algum seria pedir um comportamento cobarde.
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71. Mas h uma excepo: a legtima defesa contra inimputvel. Se o agressor um inimputvel e o agente tem a possibilidade de fugir, deve optar pela fuga. J no considerado socialmente humilhante o facto de algum fugir quando est a ser agredido por uma pessoa que no faz a mnima ideia do que est fazer. Neste caso, se a pessoa tem a possibilidade da fuga, no ser legtima a defesa. Por exemplo, se uma criana de quatro anos est com uma pistola na mo a brincar, o agente pode fugir sem ter de agredir a criana.
72. III. que o prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso: a lei admite que o prejuzo causado seja superior ao que possa resultar da agresso, mas no admite que seja manifestamente superior.
73. Por exemplo, se algum est a ter uma ameaa de ser brutalmente agredido e se tem mo uma pistola que pode provocar leses muito superiores, inclusivamente a morte, apesar de tudo, -lhe lcito usar esse tipo de defesa. Sendo uma atitude defensiva, apesar do excesso do meio em questo, h uma racionalidade e proporcionalidade nessa forma de defesa. No h, no entanto, se aparece uma criana ou mesmo um adulto a roubar laranjas de um pomar, porque h uma desproporcionalidade entre a defesa e o prejuzo causado. A prpria lei admite que o acto seja justificado, ainda que haja excesso de legtima defesa, se o excesso for devido a perturbao ou medo no culposo do agente - 337/2, CC.
74. Tratam-se, pois, de meios adequados para impedir ou repelir a agresso, mas mais danosos (para o agressor) do que aqueles que, sem deixarem de ser adequados (suficientes, eficazes), causariam menores leses ou prejuzos ao agressor, sero considerados desnecessrios e, como tal, excluiro a justificao do facto praticado pelo agredido. So tambm considerados inadequados os meios que, apesar de pouco danosos para o agressor, no dispem de quaisquer possibilidades de impedir a agresso ou de dissuadir o agressor.
75. Deste modo, o juzo sobre a adequao do meio de defesa no pode deixar de ter em considerao as circunstncias concretas de cada caso: o bem ou interesse agredidos, o tipo e a intensidade da agresso, a perigosidade do agressor e o seu modo de actuar, a capacidade fsico-atltica do agressor e do agredido, bem como os meios de defesa disponveis e as demais circunstncias relevantes ocorrentes. Por outras palavras, o juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso, tem natureza ex ante, e nele deve ser avaliada objectivamente toda a dinmica do acontecimento, merecendo todavia especial ateno as caractersticas pessoais do agressor (idade, compleio fsica, perigosidade), os instrumentos de
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que dispe, a intensidade e a surpresa do ataque, em contraposio com as caractersticas pessoais do defendente (o porte fsico, a experincia em situaes de confronto) e os instrumentos de defesa de que poderia lanar mo.
76. Como se referiu, um juzo objectivo e ex ante, pelo que nos temos de colocar na posio que assumiria uma pessoa prudente perante as circunstncias concretas ocorrentes, sem esquecer que a exigncia de utilizao do meio menos gravoso para o agressor no pode levar a fazer recair sobre o agredido riscos para a sua vida ou integridade fsica, a significar que o defendente no est obrigado a recorrer a meios ou medidas cuja eficcia para a sua defesa duvidosa ou incerta.
77. Deve notar-se ainda que ao instituto da legtima defesa subjaz o princpio da ponderao de interesses: a legtima defesa no nem pode redundar numa aco punitiva, a ela se encontrando subjacente o princpio do maior respeito pelo agressor, devendo processar-se com proporcionalidade e razoabilidade. Por isso, o defendente deve limitar-se ao uso do meio ou meios adequados menos gravosos para o agressor e abster-se de qualquer acto defensivo perante agresses insignificantes ou irrelevantes.
78. Outra causa de excluso da ilicitude a aco directa, prevista no artigo 336., CC. Ao contrrio do que sucede com a legtima defesa, trata-se de uma atitude ofensiva e, por isso mesmo, justifica-se que seja de aplicao muito mais restrita que a legtima defesa. A aco directa pode consistir na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, na eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio do direito, ou noutro acto anlogo.
79. O artigo 336., n. 1, C.C., prev que lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, mas exige que a aco directa seja indispensvel pela impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, para evitar a inutilizao prtica desse direito. Por exemplo, se algum resolver apanhar o co do vizinho e resolver prend-lo num stio em que ele se asfixia, admite-se que o vizinho resolva arrombar a porta e salvar o animal.
80. A lei no admite qualquer excesso, pois a pessoa apenas pode evitar o prejuzo e a inutilizao prtica desse direito. A aco directa no lcita quando sacrifica interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar, tornando ilcita a aco directa.
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81. O artigo 339., C.C., prev o estado de necessidade, segundo o qual lcita a aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro. No nosso Direito, o estado de necessidade admitido, tornando-se lcito o sacrifcio de coisas alheias desde que seja para remover um perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro.
82. O fundamento do estado de necessidade assenta numa ideia de ponderao de interesses entre o bem jurdico ou interesse ameaado por um perigo e o bem jurdico ou interesse que se sacrifica para afastar esse perigo, sendo certo que o interesse ou o bem jurdico cujo perigo se afasta tem que ser superior ao interesse sacrificado.
83. lcito sacrificar coisas com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, do agente ou de terceiro. Por exemplo, se uma pessoa est em risco de sofrer um ataque cardaco, no h qualquer outro meio de transporte ao p e outra pessoa resolve arrombar um carro, fazer uma ligao directa e transport-lo ao Hospital, h um sacrifcio de uma coisa com o fim de salvar uma vida, o que perfeitamente legtimo, ainda que possa envolver uma indemnizao.
84. O consentimento do lesado (340., C.C.) , igualmente, uma causa de excluso da ilicitude. Quando algum pratica este tipo de situao, a indemnizao excluda, pois falta um dos pressupostos da responsabilidade civil. No entanto, o consentimento do lesado no exclui a ilicitude do acto quando este for contrrio uma proibio legal ou aos bons costumes, porque, mesmo havendo consentimento do lesado, existe uma proibio legal. o que sucede, por exemplo, com a eutansia, em que no possvel fazer funcionar o consentimento do lesado neste tipo de situao.
85. A culpa pode ser vista em sentido psicolgico (como a omisso do esforo ou do cuidado que seria necessrio para evitar determinado acontecimento) ou em sentido normativo (a culpa qualificada como o juzo de censura feito ao agente por ter adoptado aquela conduta quando podia ter adoptado outra conduta diferente). No primeiro caso, h um critrio de omisso dos cuidados psicolgicos e, no segundo caso, um critrio normativo, ou seja, um juzo de censura em relao ao agente.
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86. A culpa aparece, assim, como um dos pressupostos essenciais da responsabilidade civil subjectiva porque esta engloba um delito, o que exige um comportamento humano censurvel. Se no possvel censurar o agente por esse motivo, ento no h possibilidade de o considerar responsvel em termos de culpa. Para que este tipo de censura se possa estabelecer necessrio um pressuposto prvio, porque algum que seja incapaz de entender ou querer a sua conduta no susceptvel de ser censurado. Se, por deficincia de intelecto ou demncia, a pessoa incapaz de perceber o que se est a passar, por no ter capacidade de entendimento ou por deficincia de vontade (por exemplo, a pessoa que sujeita a determinados comportamentos obsessivo-compulsivos aos quais no capaz de resistir) falta o pressuposto que a capacidade de entender ou querer. Se o agente no tem essa capacidade, no susceptvel de um juzo de culpa.
87. A imputabilidade consiste precisamente na capacidade de entender ou querer: considera-se imputvel quem capaz de entender ou querer. Presume-se a falta de imputabilidade nos menores de 7 anos e nos interditos por anomalia psquica (art. 488., n. 2), pois no tm, em princpio, capacidade de entender ou querer. Esta uma presuno ilidvel, o que quer dizer que tambm aos menores de 7 anos e aos interditos por anomalia psquica, se se provar que esto na situao de entender ou querer, podem ser responsabilizados. No se exige a maioridade, nem se exige sequer a capacidade plena, pois mesmo incapazes para celebrar negcios jurdicos podem ser responsabilizados.
88. Assim, s inimputvel, conforme refere a lei no artigo 488., C.C., quem no momento em que o facto ocorreu estava, por qualquer causa, incapacitado de entender ou querer e, como tal, no responde pelas consequncias do facto danoso: isto , a incapacidade de entender ou querer caracteriza a inimputabilidade e, quando se verifica, falta um pressuposto necessrio para estabelecer um juzo de culpa e, assim, h irresponsabilidade por o agente estar incapacitado de entender ou querer no momento da prtica do acto.
89. Mas h uma excepo: quando o agente se coloca culposamente nesses estados, sendo este transitrio. Assim, quando em estado transitrios de inimputabilidade por culpa do agente, o agente responsabilizado, pois entende-se que continua a ter culpa, no em relao prtica do acto, mas em relao a ter-se colocado no estado de inimputabilidade: a doutrina das actiones liberae in causa, (das aces livres em causa), ou seja, o agente no era livre no momento em que ocorreu a prtica do acto, mas livre pelo facto de se ter colocado naquela situao e, portanto, continua a ser responsabilizado.
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90. Por exemplo, algum que agulheiro numa estao de caminho-deferro adormece e dois comboios chocam, quando est a dormir no tem qualquer conscincia se deve desviar as agulhas ou no, mas a verdade que sabe que quando est naquele servio no se pode deixar adormecer, por estar numa situao de vigilncia.
91. Outro exemplo o de algum que decide tomar uma droga capaz de lhe provocar estados obsessivo-compulsivos e, depois, agride algum: nesta situao, no pode ser responsabilizado porque praticou nesse tipo de situao, mas responsabilizado por ter tomado a droga. H nesta excluso das actiones liberae in causa uma referncia especfica, pois o agente tem de se ter culposamente colocado naquele estado, j que se for colocado sem culpa sua continua a no responder. No mesmo exemplo, uma pessoa responde se tiver tomado a droga de livre vontade, embora se tiver sido colocada numa bebida por outra pessoa, o facto transitrio mas no por responsabilidade do agente que a situao ocorreu.
92. Por outro lado, tambm no h responsabilidade, mesmo havendo uma situao de culpa do agente se a inimputabilidade em que ele se colocou definitiva, porque estando o agente inimputvel por culpa sua sem ser o responsvel por todos os factos praticados durante a sua vida, o que no aceitvel. Por exemplo, se algum tem um acidente porque conduz desleixadamente e, em consequncia disso, sofre leses mentais de tal forma graves que se torna completamente inimputvel, no faria sentido se depois causasse danos e fosse responsvel por remotamente ter tido culpa num acidente que o tomou inimputvel.
93. Assim, s quando o facto ou estado transitrio que a culpa do agente em colocar-se nesse estado releva. Nos outros casos, sendo o estado definitivo, no faz sentido colocarmos a questo se a culpa ou no do agente por se ter colocado naquela situao.
94. Faltando a imputabilidade, o que sucede que o agente deixa de responder porque no est preenchido o requisito do juzo de culpa. Mas, em casos excepcionais, possvel mesmo assim continuar a responsabilizar o agente, como se v na hiptese do artigo 489., C.C., que se refere indemnizao por pessoa no imputvel.
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95. Em certos casos, pode ser injusto deixar o lesado sem indemnizao, devendo averiguar-se as circunstncias do caso. Por exemplo, algum que herdeiro de uma grande fortuna mas interdito por anomalia e num determinado dia, por um ataque de loucura, decide atacar um dos seus trabalhadores e provocalhe uma incapacidade para trabalhar durante 6 meses, o que impede que o trabalhador receba o salrio devido. Qualquer pessoa, avaliando esta situao, diz que o lesante no tem culpa, mas, por motivos de equidade, pode ter de suportar uma indemnizao, porque neste caso concreto se torna mais justo deixar o inimputvel sem o dano do que o lesado sem indemnizao.
96. Em relao culpa, devemos ponderar as formas de culpa que existem e os critrios que existem para aferio da culpa. As formas de culpa tal com nos aparecem no artigo 483. referem-se ao dolo e negligncia. Este critrio o tradicional, o modelo clssico ou neo-clssico que distingue estas duas formas de culpa como configurao da infraco.
97. A distino essencial que nos surge no Cdigo Civil entre dolo e mera culpa (a chamada negligncia). Na culpa existe a inteno, pois o agente tem a inteno de praticar o acto danoso, ao passo que na negligncia no tem inteno efectiva de praticar esse acto, embora viole um dever objectivo cuidado, o que leva a que o efeito lesivo venha a subsistir.
98. Em termos de responsabilidade civil, pode afirmar-se que a diferena entre o dolo e a negligncia no tem grande sentido, porque a sano sempre a mesma: a obrigao de indemnizao dos danos causados e, como h com dolo ou com negligncia, h sempre indemnizao. Em Direito Penal, no entanto, essa diferena fulcral, porque a moldura legal para os crimes dolosos mais ampla que para os crimes negligentes. Por exemplo, o homicdio doloso simples punido com 8 a 16 anos de priso e se for praticado por negligncia no ultrapassa 3.
99. Para efeitos de Direito Civil, a distino entre dolo e negligncia releva para efeitos do artigo 494.. Assim, se a responsabilidade se fundar na mera culpa (negligncia) possvel ao tribunal fixar a indemnizao abaixo do montante dos danos, ao invs de quando a responsabilidade se baseia no dolo em que a indemnizao tem de corresponder aos danos causados.
100. O dolo para efeitos de responsabilidade civil significa apenas inteno, ao invs do previsto no artigo 253. em que o dolo se prende com a denominada m f relacionada com a conscincia de manter em erro o autor da declarao.
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101. Em relao negligncia, distingue-se a consciente da inconsciente: na primeira, o agente representa a possibilidade de verificao do evento, mas actua sem se conformar com essa verificao, ou seja, h uma adeso do agente aquele evento, prevendo que aquilo vai ocorrer, mas considera que isso no vai acontecer. Se, por exemplo, algum atravessa um sinal stop e no abranda, h negligncia consciente porque o agente sabe que pode vir um carro mas, de certeza, que isso no vai acontecer. O agente representou um resultado possvel e actuou sem se conformar com a sua verificao. Na negligncia inconsciente o agente nem chega a representar a possibilidade de se evitar o facto: no mesmo exemplo, passa o stop e no pensa em mais nada.
102. J quanto ao dolo, h trs modalidades: directo, necessrio e eventual. H uma gradao. a) No dolo directo, o agente representa o resultado como consequncia directa da sua actuao, pois ele quer efectivamente o resultado. Por exemplo: algum quer matar uma pessoa a d-lhe um tiro na cabea. Efectivamente, o resultado foi o que o agente queria, pois h intencionalidade em consequncia directa da sua conduta.
103. b) No dolo necessrio, o agente no quer o resultado como consequncia directa da sua conduta, mas aceita que isso uma consequncia necessria do facto que vai praticar. Por exemplo: explode com um edifcio por razes de protesto contra o imperialismo econmico. O agente, ao querer destruir este bem, matar todas as pessoas que l estiverem dentro. Pode dizer que no queria mortes: no as queria como consequncia directa da sua conduta, mas sabe que causa necessria e, portanto, aceita-a intencionalmente.
104. c) O dolo eventual, por levantar algumas dificuldades, levou a grandes teorizaes da doutrina. O agente no quer o resultado nem como consequncia directa da sua conduta, nem como consequncia necessria, embora manifeste uma to grande aceitao do risco em relao sua verificao. Este dolo tem origem em dois exemplos clebres da Alemanha do sculo XIX que levaram os juristas a teorizar a hiptese de dolo eventual. No primeiro caso, havia uma menina numa barraca de tiro que tinha o dever de segurar uma garrafa para que as pessoas, com balas verdadeiras, tentassem partir a garrafa. Naturalmente, s ganhavam prmios se acertassem na garrafa e no na menina. O outro caso o chamado caso dos mendigos russos, que dizia respeito a determinadas pessoas que mutilavam crianas para depois as
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explorarem na mendicidade: h um crime de ofensas corporais e algumas crianas, em resultado das mutilaes, vinham a falecer. A questo que se colocava a de saber se pode haver crime de homicdio, porque efectivamente o agente no quer a morte das crianas.
105. Esta questo foi teorizada por Frank, que desenvolveu duas frmulas: a primeira frmula, a chamada frmula hipottica de Frank, aponta para que, na distino entre o dolo eventual e negligncia consciente, devemos ponderar o que o agente faz se tem a certeza que o resultado se vai obter. Assim, se o agente tiver a certeza do resultado que vai obter, estamos perante uma situao de negligncia; se continuar a actuar, h dolo.
106. Mas esta frmula falha porque se a pessoa tiver a certeza que acerta na menina no atira e se o agente tiver a certeza que as crianas morrem pelas mutilaes tambm no as continua a fazer. Assim, em ambas as situaes haveria negligncia e no dolo e da que o autor tenha reformulado a sua teoria e adoptado a chamada frmula positiva de Frank, que ainda hoje o principal critrio empregue na distino: na negligncia consciente, o agente representa o resultado como possvel mas no se conforma com a sua verificao; no dolo eventual, o agente apresenta o resultado como possvel, mesmo que no o queira, mas conforma-se com a sua verificao, o que quer dizer que assume o risco no caso do resultado se verificar.
107. No caso do sinal stop, se o agente passa o sinal stop a lata velocidade e pensa que aquela hora at pode vir um carro do outro lado, mas isso de certeza que no vai acontecer, h uma situao de negligncia consciente. Se o agente pensasse que aquela hora at podia vir um carro do outro lado originando um embate, h dolo eventual.
108. H tambm dois critrios de apreciao da culpa: o primeiro o critrio da culpa em concreto e o segundo o critrio da culpa em abstracto. No primeiro caso, tomamos como referncia o prprio agente (qual o cuidado que ele usa geralmente nos negcios, se uma pessoa com negligncia habitual ou do que ele capaz efectivamente) para estabelecer o juzo de culpa. No outro caso, adoptamos um padro objectivo de conduta, no daquele agente, mas um padro ideal.
109. A doutrina maioritria na vigncia do Cdigo de Seabra dizia que na responsabilidade contratual a culpa devia ser apreciada em concreto, porque o
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credor conhece o devedor e sabe o que se deve esperar dele e que na responsabilidade delitual, como o lesado no conhece o lesante, devia ser usado um padro geral de conduta, ou seja, uma apreciao em abstracto. O Cdigo Civil actual estabelece um critrio unitrio de apreciao da culpa em abstracto: artigo 799., n. 2, C.C..
110. O nosso Direito actual no adopta um padro da diligncia mxima, mas o do homem mdio o bonus pater familias -, conforme refere o artigo 487., n. 2, ou seja, a pessoa de normal diligncia colocada nas circunstncias do caso concreto. Se ela adoptar esse comportamento, o agente que o adoptou no tem culpa; se no o adoptar, o agente tem culpa.
111. O pater familias , por assim dizer, o modelo da pessoa capaz e responsvel. E justamente este padro abstracto, meio estatstico que passa para os direitos modernos como critrio para aferir os cuidados devidos nas mais variadas circunstncias. O bom pai de famlia , por isso, um padro para aferir a culpa: no est em causa toda e qualquer apreciao dos comportamentos, mas apenas a aferio dos cuidados que, em certa ocasio, devam ser tomados, pois a diligncia so os cuidados devidos.
112. Por exemplo, se algum lesa outrem intencionalmente, a sua culpa j no tem nenhuma relao com o bonus pater. O modelo do bom pai de famlia determina a culpa no sentido de negligncia. O direito penal portugus no se serve do bonus pater, preferindo uma expresso mais vaga (o cuidado a que, segundo as circunstncias, est obrigado).
113. Em relao ao nus da prova da culpa, o artigo 487., n. 1 estabelece a regra geral: cabe, em princpio, ao lesado a prova de culpa. Sendo a culpa um dos pressupostos da responsabilidade civil, o resultado que para que algum invoque o direito tem de provar os factos constitutivos do seu direito.
114. A culpa tem sido dominantemente entendida pela jurisprudncia como matria de facto, ou seja, matria em princpio subtrada ao controlo do Tribunal, mas h quem, actualmente, tenha admitido que a culpa, derivando da inobservncia de certos deveres, possa ser considerada matria de direito e, portanto, sujeita ao controlo. Mas o entendimento tradicional que a culpa matria de facto, o que implica que a culpa tenha de ser provada pelo lesado para obter a indemnizao.
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115. Provar a culpa uma tarefa extremamente complicada na maioria dos casos, ou seja, o que os romanos j chamavam de probatio diabolica, porque extremamente difcil algum demonstrar que a outra pessoa. Sendo esta a situao comum na responsabilidade civil, isso leva a que seja um caso difcil obter a condenao de algum em julgamento, pois o lesado tem de provar a culpa e necessrio fazer juzos de censura, provar que o agente actuou com imprudncia, que so factos difceis de se provar. Se no existisse uma legislao especfica que contempla a responsabilidade pelo risco nos acidentes de automveis seria complicado que a pessoa que fosse atropelada provar que o agente tinha culpa.
116. Portanto, quando a culpa cabe ao lesado, que a regra geral, obter a indemnizao , em termos de probabilidade, difcil, porque h muitos factores a apurar at que Tribunal fique convencido. Precisamente por isso, tem vindo a haver uma proliferao de presunes de culpa, em que se inverte o nus da prova, ou seja, o lesado est dispensado de provar o facto. Neste caso, como a culpa de prova difcil para o lesado, a prova ainda se torna mais difcil, porque agora o lesado no tem de provar que o outro tem a culpa, cabendo, agora, ao lesante demonstrar que no teve culpa, isto , prova-se um facto negativo.
117. Isto leva a que, muitas vezes, o lado para que balana do nus da prova pende para o lado daquele que vai obter a indemnizao: ou seja, quando a lei diz que a culpa deve ser provada pelo lesado, dificilmente vai obter a indemnizao; se pelo contrrio, o lesante que tem de demonstrar que no teve culpa, vai ser muito difcil ilidir essa presuno legal.
118.
Este
tipo
de
presunes
funciona,
muitas
vezes,
como
um
agravamento da posio do lesante para efeitos de responsabilidade civil, o que leva a que a lei, para admitir que as presunes sejam ilididas, se baste com a demonstrao de culpa do lesado, nos termos do artigo 570., n. 2.
119. O caso mais importante de presuno de culpa que limita a responsabilidade civil contratual a presuno de culpa do devedor na responsabilidade contratual. Enquanto que na responsabilidade delitual a regra geral que cabe ao lesado provar a culpa do autor da leso, na responsabilidade contratual, conforme prev o artigo 799., C.C., ao devedor que cabe demonstrar que no teve culpa e, portanto, ao credor basta demonstrar o seu direito de crdito.
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120. Mas h outros casos em que a lei estabelece responsabilidade derivada de presunes de culpa: so as situaes dos artigos 491., 492. e 493. e do 503., n. 3.
121. O artigo 491., C.C., , tipicamente, uma presuno de culpa: imaginemos que algum est encarregado de vigiar um menor ou um inimputvel e este ltimo decide mandar pedras aos carros que passam. A pessoa encarregue de o vigiar, tanto podem ser os prprios pais que tm esse dever legal ou podem estes contratar algum para exercer essas funes. Seria complicado demonstrar que tinha sido por culpa dos pais ou da pessoa responsvel que os danos tinham ocorrido e, portanto, o que se faz estabelecer esta presuno de que, em caso do menor ter mandado pedras e destrudo os carros, presume-se que a pessoa encarregue ser culpada, ou seja, no cumpriu o seu dever de vigilncia. Neste caso, o responsvel ter de demonstrar que cumpriu o seu dever de vigilncia para que possa ser isento de responsabilidade e, se no fizer essa prova, haver responsabilidade sua.
122. Trata-se de uma situao especfica de responsabilidade pela omisso, assentando na ideia de que no foram tomadas as necessrias precaues para evitar o dano, por omisso do dever de vigilncia. Esta presuno de culpa contm simultaneamente uma presuno de causalidade, na medida em que se presume que o no cumprimento do dever de vigilncia por parte dos pais a causa do dano, pois, de outro modo, obrigar a vtima a provar o nexo de causalidade entre a culpa dos pais e o dano seria equivalente a exigir-se a prova da culpa, o que esvaziaria o alcance da presuno estabelecida na lei.
123. Esta presuno pode ser ilidida numa das situaes previstas no artigo 491., CC, para a prova liberatria: (1) demonstrar que cumpriram o seu dever de vigilncia ou (2) que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido (relevncia negativa da causa virtual do dano).
124. Com efeito, ao lesado apenas compete provar a existncia do dever de vigilncia e do dano causado pelo acto antijurdico da pessoa a vigiar. Sobre a prova liberatria quanto ao cumprimento do dever de vigilncia, tem-se entendido que este deve ser apreciado em face das circunstncias concretas de cada caso, no se exigindo uma actuao constante dos pais que levaria a uma limitao da liberdade de movimentos prejudicial ao fim da educao, logo a presuno ter que ser tomada no em sentido absoluto, mas antes em termos relativos, no se
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podendo ser demasiado severo a tal respeito, pois tanto as concepes scioculturais dominantes, como os costumes influem na maneira de exercer a vigilncia.
125. Segundo orientao jurisprudencial prevalecente, a avaliao do cumprimento do dever de vigilncia sobre o incapaz, reclama o apelo aos deveres de educao, enquanto processo de construo da personalidade e do carcter do menor, at porque o exerccio da vigilncia comea antes da produo do resultado danoso. Sobre a concepo do dever de vigilncia, assume relevo a idade do menor, em que a moderna jurisprudncia dos pases europeus se caracteriza pela benevolncia dos tribunais para com os pais dos adolescentes com idade prxima da maioridade e por um maior rigor com crianas de tenra idade.
126. A situao prevista no artigo 492. contempla a situao, por exemplo, de um edifcio que vem a ruir e que causa danos e, em consequncia disso, h vrias pessoas que sofrem danos. A lei estabelece que, em princpio, o proprietrio ou possuidor tem que vigiar a conservao do edifcio. Neste mbito, a lei estabelece uma presuno de culpa: se o edifcio cair e causar danos, o proprietrio responde pelos danos causados pelo edifcio. A menos que prove que no foi culpa sua, demonstrando que mesmo com a diligncia devida, no se teriam evitado os danos ( a chamada relevncia negativa da causa virtual).
127. O artigo 492., n. 1, faz depender a presuno de culpa e a respectiva inverso do nus da prova no mesmo contida da verificao de determinados pressupostos de facto, mais exactamente de o edifcio ou obra haverem rudo por vcio de construo ou defeito de conservao. Por outras palavras, e como pacfico em toda a doutrina e jurisprudncia, o artigo 492., n. 1, do CC no estabelece uma responsabilidade objectiva do proprietrio, mas uma mera presuno de culpa.
128. Entende-se que, servindo a casa ou outra construo para satisfao de necessidades do seu proprietrio, este deve, como contrapartida, suportar as desvantagens correspondentes e, entre elas, os danos que a casa ou outra construo causar. O Professor Vaz Serra entende que este princpio no pode exagerar-se, s sendo aplicvel onde um especial perigo inerente a coisas ou actividades de algum aconselhe a afastar a regra geral da culpa como requisito da responsabilidade. Se tal princpio fosse em absoluto verdadeiro, instaurar-se-ia a regra da responsabilidade objectiva. Parece, pois, no dever aceitar-se a responsabilidade objectiva do proprietrio.
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129. Ou seja, o proprietrio no deve responder apenas quando se prove a sua culpa. Parece dever haver, pelo menos, uma presuno de culpa, com o que se dispensar a vtima de provar a culpa dele. Por um lado, esse nus seria demasiado, pois ele poderia ter grande dificuldade em demonstrar que o proprietrio teve culpa, isto , no adoptou as cautelas necessrias e devidas para conjurar o perigo; por outro lado, o proprietrio conhecendo ou devendo conhecer melhor a coisa e o que fez, melhor pode tambm fornecer a prova respeitante sua prpria culpa.
130. O artigo 493., n. 1, prende-se com o encargo de vigilncia de coisas mveis ou imveis e animais e, caso estas causem danos, o vigilante o responsvel, presumindo-se a sua culpa. Para ilidir esta presuno, ter de demonstrar que cumpriu o seu dever de vigilncia (por exemplo, algum est encarregue de guardar um co e se este morder outrem a pessoa responde pelos danos causados). A norma mais importante a que consta do n. 2, em que a presuno de culpa se relaciona com as actividades perigosas, isto , algum causou danos atravs de uma actividade perigosa e responde por esses danos.
131. A conduo de veculos, durante muito tempo, considerou-se que no seria considerada uma actividade perigosa, porque a conduo de veculos est sujeita responsabilidade pelo risco. Na responsabilidade pelo risco h um limite mximo de indemnizao, mas interessa ao lesado invocar a responsabilidade por culpa, j que h uma indemnizao sem qualquer limite. Ao aplicarmos o artigo 493., n. 2, conduo de veculos, o resultado que qualquer pessoa que seja atropelada no tem de provar a culpa do condutor e pode obter uma indemnizao ilimitada. No entanto, um Assento do Supremo Tribunal de Justia com fora obrigatria geral veio estabelecer que esta norma no era aplicvel aos acidentes causados por veculos e, actualmente, o enquadramento que existe a no aplicao deste artigo.
132. Relativamente s causas de excluso de culpa, entende-se que, nestas situaes, podem excluir a culpa a ocorrncia de certo tipo de situaes. Qual a diferena entre causa de excluso de ilicitude e causa de excluso da culpa: na ilicitude, diz-se que lcito praticar aquele facto e na culpa diz-se que no licito praticar aquele facto.
133. Tradicionalmente, so adoptadas trs hipteses de excluso de culpa: o erro desculpvel, em que o agente pratica um facto que no lcito, mas existe
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um erro desculpvel. Numa situao dessas, no h legtima defesa, mas o agente pensa que est numa situao de legtima defesa, porque julga que os pressupostos esto verificados. Como no praticou um facto lcito, o agente tem de indemnizar, a menos que o erro seja desculpvel. Imaginemos a situao, em que algum est ser apanhado por um grupo de gangsters que declara que o vai assassinar, a pessoa foge deles, mete-se no meio de uma floresta com uma pistola na mo e encontra uma srie de indivduos com armas e resolve mat-los a todos. Se, afinal, era um grupo de caadores que estava espera de um animal h uma erro, porque as pessoas no o iam ameaar, mas o agente julgou que era isso que ia acontecer, pode admitir-se que, neste caso, haja uma causa de excluso de culpa.
134. O medo invencvel verifica-se nos casos em que a pessoa pratica o facto em pnico: por exemplo, o agente tinha o dever de salvar outra pessoa em perigo, mas entrou em pnico de tal forma que no foi capaz de o fazer, pois receou que lhe acontecesse algo ainda pior a ele e preferiu salvar-se do que ao outro. Claro que no licito fizer isto, mas poder ser desculpado e a lei refere expressamente esta hiptese no artigo 387., n. 2.
135. A desculpabilidade uma causa de excluso da culpa atpica e consiste em entender que o comportamento do agente no licito mas, face s circunstancias, no possvel no desculpar esse comportamento. Um exemplo clssico o da Tbua de Caneiades: dois nufragos que se afundam e esto ambos agarrados a uma tbua, mas sabem que esta s vai aguentar o peso de um e, naturalmente, um tenta a todo o custo atirar o outro gua para conseguir sobreviver. No ser licito fazer isto, mas no exigvel ao agente que adopte um outro comportamento.
136. Podemos tambm referir o exemplo dos nufragos que mataram e comeram um dos companheiros porque estavam a morrer fome e no tinham alternativa para se alimentarem. Neste caso, as pessoas que fizeram isso conseguiram salvar dez pessoas custa de uma pessoa, mas, como se diz em Direito, dez vidas ou uma vida a mesma coisa e, claramente, no licito fazer este tipo de raciocnio, porque todos tm direito vida e, em termos de licitude, a questo no se coloca. Mas pode entender-se que, face situao em que os indivduos estavam, a situao possa ser desculpvel e, neste aspecto, no ser exigvel outro comportamento (recorde-se: um problema de culpa e no de ilicitude).
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137. O dano aparece talvez como o pressuposto mais importante da responsabilidade civil, porque existem vrias categorias de responsabilidade e nenhuma delas dispensa o dano. Porque a responsabilidade civil d origem a uma obrigao de indemnizar, o que significa tornar indemne, ou seja, eliminar o dano, este tem de ser pressuposto da responsabilidade civil. Isto significa que sem dano nunca h responsabilidade civil, por muito censurvel e at chocante que seja a conduta do agente. Por exemplo, se algum decidir conduzir um camio carregado de nitro-glicerina a 200 kms/h entre Ponta Delgada e a Lagoa na estrada secundria e tem a sorte de chegar Lagoa sem ter um nico acidente, pode no pode haver responsabilidade civil.
118. O Prof. Gomes da Silva dizia que o dano partia da leso do direito mas no se colocava nos estritos limites dessa leso. Efectivamente, o dano no se confunde com a leso dos direitos porque o dano no se relaciona com o bem em si mas sim com a frustrao das utilidades que esse bem representava para o sujeito. Ou seja: o sujeito, em virtude de um direito que tinha, podia beneficiar de um certo tipo de utilidades e essas utilidades so frustradas.
119. Neste aspecto, o dano tem uma componente fctica, que o sujeito perder as utilidades de que beneficiava. Mas para alm disso, nem todas as utilidades frustadas podem ser indemnizadas, porque para que sejam indemnizveis necessrio que elas sejam objecto de tutela jurdica e, por isso, se entende o dano como um conceito simultaneamente fctico e normativo.
120. Comeando por esta definio de dano como a frustrao de uma utilidade que era objecto de tutela jurdica, cabe estabelecer os vrios sentidos possveis de dano, ou seja, em que forma que o dano pode ser concebido. Antes de mais, temos uma primeira distino entre o dano em sentido real ou abstracto e o dano em sentido patrimonial ou concreto: fala-se de dano em sentido real quando se toma em ateno o valor objectivo que a utilidade que foi frustrada tinha. Por hiptese, um carro que tem determinado valor e perdeu esse valor, esse o dano. Pelo contrrio, fala-se de dano em sentido patrimonial ou dano em concreto quando se tem em ateno os reflexos que essa utilidade representava no patrimnio do sujeito.
121. O dano calculado pela chamada teoria da diferena: o dano calculase pela diferena no patrimnio do lesado em consequncia do evento lesivo. Notese que a teoria da diferena no aponta para um critrio antes e depois (no se faz uma comparao entre uma situao presente e uma situao passada), mas antes uma comparao entre duas situaes presentes: uma situao presente real
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aquilo que o patrimnio actual e uma situao presente hipottica o que patrimnio seria se no existissem danos. A referncia encontra-se no artigo 562., C.C., onde se faz referncia obrigao de indemnizao, apontando-se para um critrio de um dano em sentido real: a pessoa tem de reconstituir a situao que existia (a chamada primazia da reconstruo natural). Por exemplo, se algum fez desaparecer um automvel, o dano repara-se reconstituindo o automvel: h primazia da reconstituio in natura e no propriamente de indemnizao por equivalente ou em dinheiro.
122. A verdade que a lei faz referncia indemnizao em dinheiro e admite a sua possibilidade, uma vez que o art. 566, n. 1, refere que a indemnizao fixada em dinheiro sempre que a reconstituio natural no seja possvel, no repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor. Quando se fala da reconstituio em dinheiro, o legislador faz atender ao critrio do dano em sentido patrimonial, referindo no art. 566., n. 2, que sem prejuzo do preceituado noutras disposies, a indemnizao em dinheiro tem como medida a diferena entre a situao patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se no existissem danos. Temos, portanto, a aplicao da teoria da diferena.
123. A teoria da diferena est, no entanto, consagrada apenas a propsito da indemnizao em dinheiro, precisamente porque a que importante ver como que o patrimnio do lesado aumenta ou diminui. Quanto s outras indemnizaes, a regra geral a reconstituio natural, o que aponta para uma primazia do dano em sentido real.
124. Isto leva-nos a uma figura que o chamado dano da privao do uso, porque, em termos patrimoniais, o dano da privao do uso irrelevante pela simples razo de que no h qualquer perturbao do patrimnio do lesado se h apenas um simples uso e se ele no tencionava proceder a qualquer comercializao do uso. Entendendo que se deve tomar uma considerao do dano em sentido real, naturalmente que o uso uma vantagem que susceptvel de avaliao pecuniria e que o agente perde e, portanto, a sua frustrao constitui tambm dano. Hoje em dia, por exemplo, os automveis tm um perodo de vida til reduzido: se um automvel est parado durante 6 meses, o agente sofre um dano considervel, mesmo que depois dos 6 meses o automvel fique impecavelmente reparado, porque o agente sofre uma privao efectiva neste mbito.
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125. Outra distino a entre dano emergente e lucro cessante. O dano emergente compreende as diminuies que ocorrem para o lesado, i.e., as leses que sofre nos bens que possui (por exemplo, destruio de bens, despesas) e os lucros cessantes prendem-se com o facto de no receber certo tipo de benefcios que iria receber se no fosse lesado. Por hiptese, se algum tem um acidente de viao e perde o carro e deixa de receber o seu salrio, o dano emergente o carro e o lucro cessante o facto de ter deixado de receber o salrio que iria receber.
126. A nossa lei refere o conceito de dano como abrangendo as duas realidades, conforme refere o artigo 564., n. 1: o dever de indemnizar compreende no s o prejuzo causado, como os benefcios que o lesado deixou de obter em consequncia da leso.
127. Temos ainda a distino entre os danos presentes e os danos futuros: os presentes so os que, neste momento, j se verificaram e os futuros so os que ainda no se verificaram mas que h probabilidade segura de que se venham a verificar. Neste caso, temos previsto no artigo 564., n. 2, que na fixao da indemnizao pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsveis; se no forem determinveis, a fixao da indemnizao correspondente ser remetida para deciso ulterior. Por isso, no caso dos danos ainda no existirem (por exemplo, algum sofre um acidente e previsvel que ir sofrer uma insuficincia cardaca daqui a uns anos), o Tribunal deve fixar neste momento a indemnizao pelo dano futuro que o sujeito vir a sofrer. Pode acontecer que o dano no seja determinvel e, ento, remete-se para momento ulterior, que geralmente a execuo de sentena. O Tribunal dir pague-se imediatamente esta indemnizao e liquide-se o resto em execuo de sentena, o que significa que, quando os danos se verificarem, a pessoa pode executar a sentena mas ter que demonstrar os danos que realmente sofreu.
128. Temos ainda outra classificao: os danos patrimoniais e os danos no patrimoniais (tambm chamados danos morais). Os danos patrimoniais so aqueles que so susceptveis de avaliao pecuniria e os danos no patrimoniais so os que no so susceptveis de avaliao pecuniria, porque respeitam a outro tipo de valores, como os desgostos ou os sofrimentos que a pessoa teve.
129. Convm no confundir o dano com a leso do bem, porque o dano tem que ver com a frustrao das utilidades de que a pessoa beneficiava e no propriamente com o bem. Por exemplo, se algum perde um membro, sofre danos
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no patrimoniais mas tambm pode sofrer danos patrimoniais se se verificar que a sua capacidade para o trabalho passa a ser reduzida. Da mesma forma, se algum destri uma jarra, o dono pode sofrer danos no patrimoniais se ela tiver valor estimativo elevado. O que interessa no propriamente a natureza do bem mas as utilidades que ele representava.
130. Coloca-se, ainda, o problema de saber como e em que termos deve a indemnizao pelos danos no patrimoniais ser estabelecida. Tradicionalmente, dizia-se que os danos no patrimoniais no deviam ser indemnizados, porque se considerava que havia sempre dificuldade de clculo da indemnizao, pois que no havia correspondncia efectiva com o valor econmico e no se sabia como se havia de indemnizar o dano. Quem defendia uma concepo patrimonial do dano entendia que a indemnizao de danos no patrimoniais enriquecia o lesado, uma vez que se este no via o seu patrimnio diminuir. Por outro lado, dizia-se que tal indemnizao seria imoral porque a pessoa estava a receber dinheiro pelo seu sofrimento e pelos desgostos que teve, pelo que haveria uma mercadorizao do sentimento, algum como o premium doloris (o preo da dor).
131. Hoje em dia temos lei expressa a este propsito: o artigo 496., n. 1, refere que na fixao da indemnizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito. Diz-se na fixao da indemnizao mas entende-se que pode haver apenas indemnizao por danos no patrimoniais no caso de no haver outros danos. Os danos no patrimoniais no aparecem apenas para juntar a outra indemnizao: a meno da gravidade para evitar que se aleguem danos morais por tudo e mais alguma coisa. No basta, por exemplo, um atropelamento e uma pequena leso que impediu que o lesado no conseguisse acompanhar o clube do seu corao ao stio X, sofrendo com isso um desgosto to grande que recolheu a casa e no se levantou durante semanas.
132. H controvrsia na doutrina relativamente indemnizao por danos no patrimoniais que quanto aplicao desta norma responsabilidade contratual, porque, como vimos, a matria da responsabilidade civil est dispersa pelo Cdigo Civil (responsabilidade delitual: 483. e ss.; contratual: 798. e ss.; obrigao de indemnizao: 562. e ss.) Acontece que, a obrigao por danos morais est na parte da responsabilidade delitual e no na parte da obrigao de indemnizao, o que leva a que se pondere se esta norma aplicvel responsabilidade contratual.
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133. Na opinio do Professor Antunes Varela, a localizao da norma fica a dever-se precisamente ao facto de ela no ser aplicvel responsabilidade contratual, porque apareceria como contrria expectativas do credor, isto porque ele tem direito prestao que no lhe paga e que levar a que lhe seja paga uma indemnizao. Se se introduzisse aqui o dano moral, lanar-se-ia a maior confuso quanto quilo a que o credor tem direito: no s a prestao e a indemnizao, como tambm aos danos morais sofridos, levando a uma complicao da situao. A restante doutrina admite, contrariamente a Antunes Varela, a indemnizao por danos no patrimoniais na responsabilidade contratual.
134. Por exemplo, imaginemos que uns noivos decidem encomendar a uma empresa de catering que faa a organizao do seu casamento e que combinam com a empresa que os convidados serviriam a comida de smoking e que a comida estaria em boas condies. Acontece que os criados aparecem de jeans e que a comida est cheia de moscas, levando a que os noivos passem um vexame. Se consideramos que no h indemnizao por danos morais na responsabilidade contratual, nesta situao no h indemnizao, uma vez que o almoo foi servido, pelo que a nica indemnizao possvel seria a por danos morais.
135. A propsito desta situao por danos morais temos ainda outro problema muito complexo que a questo da indemnizao pelo dano morte, ou seja, a indemnizao pela perda da vida. Na doutrina, Oliveira Ascenso e Antunes Varela defendem que no deve haver indemnizao por danos no patrimoniais, pois que a morte da pessoa a leso e no o dano e a morte da pessoa pode causar vrios tipos de dano, sendo o primeiro a perda da vida. Afirmam, para tanto, que se a personalidade jurdica cessa com a morte, ento cessa tambm a susceptibilidade de ser titular de direitos e de obrigaes.
136. Trata-se, no entanto, de uma posio totalmente conceptualista e leva a um resultado absurdo que o facto de os danos sofridos antes da morte serem transmissveis e o dano da perda da vida, que muito maior, no ser passvel de indemnizao aos herdeiros: admite-se, de certa forma, indemnizar os danos menores, mas no os danos maiores, isto por uma razo meramente conceptual. Galvo Teles chega mesmo a afirmar que o momento da morte o ltimo momento da vida, pelo que a pessoa no ltimo momento da vida adquire o direito indemnizao e transmite-o aos herdeiros. A questo que o lesado ou est vivo ou est morto, pelo que no parece possvel esta concepo.
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137. A transmisso por morte aos herdeiros deve ser feita de acordo com as classes de sucessveis do artigo 2133., do C.C. Temos, no entanto, um problema: que o art. 496., n. 2 refere um conjunto de pessoas que pode reclamar o direito indemnizao pela morte da vtima e esta enunciao no coincide com as classes de sucessveis do art. 2133. Assim, quando no existam descendentes, a regra no nosso sistema sucessrio que o cnjuge concorre com os ascendentes, i.e., tem direito o cnjuge a 2/3 da herana e os ascendentes a 1/3. Acontece que, na indemnizao por morte, os ascendentes s so chamados se faltarem tanto os descendentes como o cnjuge. O que est aqui em causa uma delimitao do crculo de pessoas (no relativa aos herdeiros, enumerados nas normas da sucesso) que pode reclamar a indemnizao por danos no patrimoniais que sofreram. Isto porque o legislador tem de limitar a legitimidade das pessoas para pedir a indemnizao, porque a morte da pessoa pode levar a que muita gente se sinta lesada: na actual sociedade, a morte de um cantor famoso pode levar a que todas as fs se sintam perfeitamente desgraadas com essa morte, no se podendo admitir pedidos de indemnizao por parte de qualquer pessoa.
138. No n. 3 do artigo 496 refere-se que o montante da indemnizao ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em ateno, em qualquer caso, as circunstncias referidas no art. 494.; no caso de morte, podem ser atendidos no s os danos no patrimoniais sofridos pela vtima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnizao nos termos do nmero anterior. A morte da vtima pode causar outro tipo de danos s pessoas: se a morte no instantnea, a pessoa sofre danos antes da morte e como tambm h danos para os familiares, podem reclamar uma indemnizao.
139. Quanto fixao da indemnizao, diz-se no artigo 496., n. 3, que o montante ser fixado equitativamente tendo em ateno, em qualquer caso, as circunstncias referidas no artigo 494., C.C.. Ou seja: temos a aplicao do critrio o artigo 494., C.C., mesmo que a indemnizao no se baseie na mera culpa, uma vez que a lei diz em qualquer caso. No para limitar a indemnizao mas antes para prever que estas circunstncias possam determinar como se fixa a indemnizao. O que leva a que a indemnizao por danos morais tenha, em grande parte, uma funo penal que a de desagravar o lesado.
140. Quando temos, por exemplo, casos de danos causados pela imprensa, o lesado quando reclama pede uma indemnizao que serve para desagravar o lesado. Em grande parte, a funo desta indemnizao punitiva, algo
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especialmente reconhecido neste caso dos danos causados pela imprensa, porque visto como a nica forma de parar a agresso dos direitos das pessoas pela imprensa, que tm sido alvo de condenaes a indemnizaes bastante elevadas: o que os americanos chamam punitive damages, algo que no existe no nosso direito e que se baseia na ideia de que convm castigar o que lesou os direitos com indemnizaes muito elevadas, pois se assim no fosse no teria qualquer efeito prtico, porque seria como para ns pagar .1,00, pelo que os valores servem para que sintam realmente o efeito.
141. A lei diz-nos, no mbito do artigo 483. C.C, que o agente fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao: para haver indemnizao pelos danos, esses danos tm de resultar da violao. Isso significa, precisamente, que tem de haver nexo de causalidade entre o facto ilcito e o dano, isto , a pessoa s responde pelos danos que o lesado veio a sofrer em consequncia da leso. Portanto, no basta que o lesado demonstre que teve danos aps a leso, pois necessrio demonstrar que os danos foram consequncia da leso. Por exemplo, se algum, em consequncia de uma agresso ilcita, teve uma doena e se no conseguir demonstrar que a doena resultou daquela agresso, no ter qualquer direito indemnizao porque a doena pode resultar de outros factores.
142. Tem-se perguntado se o agente deve responder por todos os danos que foram desencadeados pela leso. Existe um exemplo clssico: um lavrador recebe uma vaca doente que contamina a manada toda, e todas as vacas que o lavrador tinha acabam por morrer. Em consequncia disso, o lavrador sofre prejuzos (no pode vender o leite, no tem a possibilidade de fazer a cultura nesse ano) e os credores movem-lhe uma execuo. A este exemplo, o Professor Manuel de Andrade ainda acrescentava que o lavrador, desesperado, punha termo vida. Pergunta-se o seguinte: a pessoa que vendeu a vaca doente deve responder por aqueles danos que resultaram em catadupa em consequncia dessa mesma leso?
143. Noutra hiptese: imaginemos que h duas pessoas a discutirem na Avenida Marginal e que um resolve dar um soco na cara do outro que, em consequncia, fica a sangrar do nariz e vai ao hospital tratar-se da pequena leso. No hospital, apanha uma bactria e, por isso, tem uma grande infeco e morre. Quem deu o soco ter de indemnizar a morte?
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144.
nexo
de
causalidade
questiona
at
onde
que
vai
responsabilidade pelos danos que resultam de leso, isto , se dever indemnizarse tudo o que resulta da leso, mesmo que haja uma caracterstica muito remota em relao leso.
145. Uma primeira teoria que deve ser apontada a teoria da conditio sine qua non, ou teoria das condies equivalentes, segundo a qual causa do dano toda e qualquer condio que, se tosse mentalmente retirada, o dano deixaria de se verificar. Esta teoria parte do pressuposto que a causa do dano toda e qualquer condio ou seja, no h que distinguir sequer entre as condies. No primeiro exemplo, a vaca a causa do dano.
146. H um exemplo clssico em Direito penal que o seguinte: duas empregadas domsticas resolvem envenenar o patro, colocando-lhe veneno na sopa. Ambas metem o veneno na sopa sem conhecimento do que a outra fazia. Acontece, porm, que cada uma das doses de veneno no era suficiente para matlo, mas o efeito conjugado das duas foi suficiente para que isto sucedesse. De acordo com esta teoria, ambas so a causa do dano. Mas isto pode conduzir a resultados absurdos: no exemplo anterior do soco na cabea, a causa do assassnio tambm poderia ter sido o facto dos pais do assassnio o terem gerado. Ora, o nexo de causalidade pe-se entre o facto e o dano e no em relao ao facto indirecto.
147. Outra teoria ensaiada foi a teoria da ltima condio, segundo a qual a causa do dano apenas a ltima das condies, no todas. Assim, o tal individuo s causou a leso no nariz porque em relao infeco ps-se outra condio: o Hospital onde apanhou a bactria. Mas se, por hiptese, algum resolver atirar uma pessoa para dentro de uma jaula de lees, no a pessoa que causa dano, pois que so os lees so a ltima condio, porque resolveram comer a pessoa.
148. Foi tambm formulada a teoria da condio eficiente, que parte da teoria da conditio sine qua non, mas procura entre as vrias condies a que tem mais eficincia para o processo causal, ou seja, qual a condio decisiva para o que ocorreu (e s esta seria a causa do dano). Esta teoria pode levantar dificuldades: no exemplo dos lees, seria mais eficiente a condio de os lees comerem a pessoa ou esta ter sido atirada par a jaula, j que ambas so imprescindveis para o processo causal.
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149. Por outro lado, esta teoria pode levar ao subjectivismo. Se, por exemplo, o marido chega a casa alcolico e discute com a mulher e resolve puxar de uma pistola e mat-la, h que saber qual a causa do dano. Uns diro que o alcoolismo, outros diro que o uso de armas livre, outros diro que por no haver uma lei de divrcio clara, ou seja, sempre possvel cada pessoa apontar uma condio mais eficiente.
150. A teoria adoptada pela maioria dos autores a teoria da causalidade adequada. Assim, para o facto ser causa do dano no basta ter sido causa sine qua non, ou seja, no basta que tenha sido, em concreto, condio daquele dano, pois necessrio que, em abstracto, seja idneo a produzi-lo. No processo causal, deve fazer-se um juzo de prognose pstuma (prognose significa previso, que , neste caso, pstuma, ou seja, ocorre a posteriori). Logo, o agente tem de perguntar se previsvel, de acordo com as regras da experincia, que quele facto suceda aquele dano. Se responder que no, ento o facto no causa do dano, mas se responder que sim, o facto causa do dano.
151. No exemplo da pessoa que agride outra no nariz, aps o indivduo ter morrido, volta-se atrs e pergunta-se se previsvel que o soco provocasse aquela morte. A resposta claramente negativa, ou seja, o soco no causa do dano, porque, apesar de ser causa em concreto do dano, no idneo, em abstracto, a produzi-lo.
152. Cumpre ainda referir chamada, em sede de causalidade, o problema que se levanta com a relevncia da causa virtual: muitas vezes, sucede que, apesar do agente praticar um facto que, em termos causais, conduza ao dano, o dano continuar-se-ia a verificar mesmo que no tivesse surgido aquele facto, pois h outro facto que, virtualmente, faria surgir esse dano. Por exemplo: A no gosta de B e resolve envenenar o cavalo dele e, no entanto, C resolve abater o cavalo de B a tiro. A causa virtual prende-se com a questo de que aquele facto iria causar danos em condies normais mas ocorreu outro que, como causa real, produziu os danos e evitou que aquele facto o produzisse.
153. Neste tipo de situaes, a doutrina estabelece a responsabilidade com base em trs solues: a) irrelevncia da causa virtual: No interessa que o cavalo seja envenenado, porque foi C quem o matou; b) relevncia positiva da causa virtual: o autor da causa virtual tambm responsabilizado, pois no interessa que o cavalo tenha sido morto, pois morreria tambm por envenenamento; c) relevncia negativa da causa virtual: serve para no responsabilizar o autor da causa virtual, mas o autor da causa virtual, ponderando-se o processo causal
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virtual ou hipottico para excluir a indemnizao.
154. A relevncia positiva da causa virtual uma soluo que no faz sentido, porque estabelec-la implicaria prescindir do nexo de causalidade, pois, apesar do cavalo ter morrido, no morreu de envenenamento. O problema que se coloca o de saber se se deve responsabilizar s o autor da causa real ou, quando o autor da causa real demonstre causa virtual, o autor da causa virtual dever ser responsvel. Quem defende uma concepo puramente ressarcitria da responsabilidade civil atribui relevncia causa virtual, ao passo que quem defende que uma das funes da responsabilidade civil a preventiva-punitiva entende que o que importa que o dano foi causado, pelo que o autor pratica um acto ilcito, e portanto, deve responder.
155. A nossa lei no prev genericamente uma relevncia da causa virtual, mas alguns artigos fazem essa referncia: por exemplo, o artigo 491., 492. e o 493., C.C. A doutrina questiona se essas regras so excepcionais ou representam um afloramento de um princpio geral da relevncia negativa da causa virtual. De um lado, o Professor Pessoa Jorge, defensor de uma concepo ressarcitria, favorvel relevncia geral da causa virtual e, de outro lado, o Professor Menezes Cordeiro entende que a responsabilidade civil no perturbada pelo chamado concurso virtual de imputaes. Sendo regras excepcionais, estas normas agravam a responsabilidade porque, quando se estabelece uma presuno de culpa, muito difcil ilidir a presuno. Por isso, a lei estabelece um factor suplementar de isonerao, que normalmente o que se prev nos casos de causa virtual. No entanto, h que ponderar que, no mbito da fixao de indemnizao, possvel levar em conta a causa virtual: se uma pessoa matar outra com 18 anos diferente do que matar algum com 60 anos, pois a expectativa de vida da pessoa mais jovem muito maior.
156. A categoria que aparece, em termos dualistas, como contraposta responsabilidade civil delitual a responsabilidade civil contratual ou obrigacional, verificando-se uma identidade entre ambas pelo facto de o artigo 798. praticamente exigir os mesmos pressupostos da responsabilidade delitual: uma conduta devedor (o devedor que), a ilicitude (falta ao cumprimento), a culpa (culposamente) e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor).
157. A diferena essencial que surge a seguinte: na responsabilidade civil delitual est em causa, normalmente, a violao de um direito de outrem, pois todos tm o dever de no lesar ningum, ou seja, um dever que recai sobre todo e
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qualquer sujeito da ordem jurdica e que aparece como contraponto aos direitos absolutos); ao invs, na responsabilidade civil obrigacional, tem de haver um dever especifico entre os dois sujeitos, que , concretamente, a obrigao tida como o vnculo jurdico pr virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao (artigo 397.). Quando ocorre a violao da obrigao que permite algum obter uma prestao que existe responsabilidade civil contratual. Esta responsabilidade tem tambm como caracterstica presumir a culpa do devedor, nos termos do artigo 799., n. 1: o devedor que tem de provar que a falta de cumprimento da obrigao no procede por culpa sua.
158. A responsabilidade obrigacional aparece como a tutela secundria porque a pessoa tem o direito prestao tem de recorrer aco de cumprimento, nos termos do artigo 817., C.C., ou seja, primeiro pede a prestao e s se o devedor faltar culposamente obrigao que pede a indemnizao.
159. H certos casos da responsabilidade civil que no podem conduzir responsabilidade delitual nem responsabilidade obrigacional, porque no consistem nem na violao de um dever geral de respeito (no aparecem como contraponto aos direitos absolutos) nem consistem na violao de uma obrigao, porque no existe dever de realizar uma prestao a favor de sujeitos. A esta situao tem-se chamado, na traduo de uma expresso alem de CANARIS, a terceira via da responsabilidade civil que se caracteriza por no estarem em causa nem violaes de deveres gerais de respeito nem de violaes de obrigaes de deveres especficos que tutelam os interesses daquelas duas pessoas.
169. Assim, no caso da responsabilidade pr-contratual, no h entre as partes nenhum contrato, pois ningum tem a obrigao de realizar um contrato ou realizar uma prestao, j que esto apenas em contactos negociais: no se trata de responsabilidade delitual, pois no se violam deveres genricos, mas deveres especficos que, no entanto, no se reconduzam a obrigaes. Outro exemplo o da responsabilidade ps-contratual (ou culpa post pactum finitum) que existe, precisamente, na situao em que, findo um contrato, extinguem-se as relaes contratuais, mas tem-se entendido que os deveres de boa f podem permanecer depois desse mesmo contrato. Por exemplo, se algum teve uma relao contratual com outra pessoa no deve utilizar segredos que tiver obtido sobre o negcio para a prejudicar, o que se traduziria numa violao de um dever de boa f. Neste caso, no h uma obrigao (porque o contrato est extinto), nem a violao de um dever genrico.
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170. Ao contrrio da responsabilidade civil subjectiva, a responsabilidade pelo risco no se baseia na culpa e surge, designadamente, para resolver certas situaes sociais com que a responsabilidade subjectiva tem sido confrontada. H uma zona de risco que atribuda, por razes de justia, a outrem que no o lesado, pois se for o lesado a sofrer os danos o risco corre por conta de outrem e essa razo de justia que leva a que essa zona de risco do lesado deva ser atribuda a outrem.
171. Um exemplo (objecto de uma Directiva Comunitria) o da responsabilidade civil do produtor de produtos defeituosos, em que se prev que qualquer pessoa que coloque produtos defeituosos em circulao no mbito da Comunidade Europeia fica a responder pelos danos causados por esses produtos. Se, por exemplo, um carro explodir, o produtor responde, objectivamente, mesmo que demonstre no ter qualquer culpa do acidente.
172. O artigo 483., n. 2 refere que s existe obrigao de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei, ou seja, estabelece um princpio de tipicidade taxativa, pelo que os casos de responsabilidade pelo risco s so os que se prevem na lei e est proibido a analogia. Por exemplo, o artigo 503 refere-se aos acidentes de veculos de circulao terrestre e no pode ser aplicada a outros veculos.
173. Apesar de a responsabilidade pelo risco ser limitada, quando surge uma situao de responsabilidade pelo risco no se est dispensado de averiguar se existe culpa, porque, no caso de haver, a indemnizao ser muito superior ao que resultaria da simples aplicao das regras de responsabilidade pelo risco.
174. O primeiro caso de responsabilidade pelo risco que surge no mbito do Cdigo Civil a responsabilidade do comitente, que tem a particularidade de se estabelecer uma responsabilidade por facto de outrem com uma funo apenas de garantia. De acordo com o artigo 500., n. 1, aquele que encarrega outrem de qualquer comisso responde independentemente de culpa pelos danos que o comissrio causar, desde que sobre este recaia tambm a obrigao de indemnizar, acrescentando o n. 2 que a responsabilidade do comitente s existe se o facto danoso for praticado pelo comissrio, ainda que intencionalmente ou contra as instrues daquele, no exerccio da funo que lhe foi confiada e o n. 3 que o comitente que satisfizer a indemnizao tem o direito de exigir do comissrio o reembolso de tudo quanto haja pago e excepto se houver, tambm, culpa da sua parte; neste caso ser aplicvel o disposto no artigo 497., n. 2.
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175. So pressupostos da responsabilidade civil do comitente: 1) o exerccio de uma relao de comisso: a comisso aparece num sentido bastante amplo, ou seja, algum recebe um encargo especfico porque lhe foi confiada uma determinada tarefa. A lei exige apenas que haja uma relao de comisso e isto suficiente para responsabilizar o comitente pelos actos do comissrio. A doutrina maioritria entende que no necessrio que exista um nexo de subordinao, j que se tal fosse exigido seria inconsequente com o facto de a lei no atribuir qualquer relevncia ao facto de o comissrio desrespeitar as instrues (n. 2 do artigo 500.).
176. 2) a prtica de actos danosos pelo comissrio no exerccio da funo: o comissrio tem de causar danos a outrem para o comitente responder. O dano sempre um pressuposto da responsabilidade, pois a lei refere que basta que a pessoa actue no exerccio da funo para que ocorra este tipo de responsabilidade, o que se compreende porque a pessoa imputa ao comitente a situao que se vem a verificar.
177. Antunes Varela procura restringir esta ideia do exerccio da funo, fazendo aplicar um critrio que est previsto no mbito da responsabilidade do Estado por actos de gesto pblica, mas que no se encontra previsto na nossa lei civil e que diz respeito no apenas no exerccio mas tambm por causa desse exerccio. Assim, exclui a responsabilidade do comitente sempre que o comissrio no actue por causa do exerccio da funo e d os seguintes exemplos: se o operrio a trabalhar deixar cair um tijolo e partir a cabea a uma pessoa, como operrio daquela empresa de construo a empresa responde pelo comissrio porque um acto praticado por causa desse exerccio. Se um operrio acender um cigarro e queimar toda a obra, como o fumar no por causa do exerccio, no h responsabilidade.
178. A restante doutrina critica esta soluo, pois o acto, desde que seja no exerccio de uma funo, deve aparecer externamente como imputvel ao comitente. Sendo assim, tanto se d se ele estiver a fumar ou se atirar o tijolo, pois o que importa que pratique actos danosos no exerccio da funo. A lei atribui a responsabilidade ao comitente mesmo que o comissrio actue intencionalmente. Ora, se o comissrio actuar intencionalmente, como que se pode dizer que ele actuou por causa do exerccio da sua funo? Por exemplo, se uma pessoa vai a um banco e o empregado bancrio d intencionalmente uma informao falsa porque
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antipatizou com a pessoa, o comitente responder, pois no pode dizer que no foi por causa do exerccio que ocorreu este tipo de situao. Tambm o empregado de uma discoteca que estava no exerccio da sua funo se, por razes de inimizade com algum que se aproxima, resolve agredi-lo violentamente, h responsabilidade.
179. 3) responsabilidade do comissrio: o comitente s responde se o comissrio responder, pelo que, se o comissrio for irresponsvel, o comitente tambm o ser. Trata-se, como diz o Professor Gomes da Silva, de uma responsabilidade indirecta. Questiona-se, no entanto, se a responsabilidade do comitente apenas por culpa ou tambm poder ser outro tipo de responsabilidade (por exemplo, a prpria responsabilidade pelo risco). A doutrina tem dificuldade em fazer aplicar o regime da responsabilidade do comitente a outros casos que no sejam de responsabilidade por culpa, pois os critrios que existem para a imputao da responsabilidade pelo risco ou exigem proveito ou exigem autoridade, que so situaes que no se verificam na pessoa do comissrio e, portanto, no faz sentido fazer confinar este regime para as hipteses que no sejam de responsabilidade por culpa. O artigo 500., n. 3, C.C., refere se houver tambm culpa do comitente e, portanto, pressupe tambm a culpa do comissrio.
180. A responsabilidade civil do comitente pelos actos do comissrio tem essencialmente a ideia que corresponde ao raciocnio do the pocket, ou seja, de algum que possa dar a indemnizao e que tenha condies para o fazer. O artigo 500., n. 3, refere que o comitente que satisfizer a indemnizao tem o direito de exigir do comissrio o reembolso de tudo quanto haja pago, excepto se houver tambm culpa da sua parte. Neste caso ser aplicvel o disposto no artigo 497., n. 2.
181. Se, por hiptese, no exemplo anterior do operrio que partiu um tijolo na cabea do lesado que fica com um traumatismo craniano e gasta milhares de euros em contas hospitalares, primeira vista o responsvel seria o comissrio porque um operrio no tem essa quantia para pagar a indemnizao. Sendo assim, a lei permite que o lesado se dirija directamente ao comitente. Porm, o comitente pode pedir ao comissrio que lhe reembolse tudo.
182. O risco que o lesado teria em no receber a indemnizao seria preenchido pelo comitente. Mas este pode ter o direito de regresso sobre o comissrio, a no ser que, alm do comissrio, o comitente tenha tambm culpa (por instrues incorrectas; por ter escolhido mal o comissrio; por no ter vigiado adequadamente o comissrio, quando o devia fazer). Quando os dois so culpados,
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respondem solidariamente e o direito de regresso que o comitente teria sobre o comissrio seria menor do valor que ele pagou (apenas na medida da respectiva culpa), pois o comitente no poder exigir do comissrio o regresso total daquilo que pagou ao lesado. No entanto, o comissrio dificilmente ter dinheiro para pagar a totalidade da indemnizao: se o operrio no tem dinheiro para pagar ao lesado a empresa para a qual trabalha que ir adiantar esse dinheiro, e, provavelmente, nunca mais o receber e suportar o risco que o operrio poder suportar.
183. No mbito da responsabilidade pelo risco, o artigo 501. faz uma remisso para a responsabilidade do comitente, a responsabilidade do Estado e das outras pessoas colectivas pblicas. Este artigo praticamente intil porque se limita a dizer que as pessoas colectivas pblicas tambm podem ser comitentes. Por exemplo, se algum for atropelado por um motorista oficial pode pedir indemnizao ao Estado como comitente.
184. Este artigo acrescenta ainda um outro aspecto: o Estado e as demais pessoas colectiva pblicas, quando haja danos causados a terceiros pelos seus rgos, agentes ou representantes no exerccio de actividades de gesto privada, respondem civilmente por esses danos nos termos em que os com comitentes respondem pelos danos causados pelos comissrios . Na gesto privada, o Estado actua em p de igualdade com qualquer particular e esta norma chama a ateno para o facto de haver responsabilidade do Estado nos actos de gesto pblica.
185. Outro tipo de responsabilidade pelo risco est relacionada com os danos causados por animais. Os animais so uma fonte de riscos que o dono pode eventualmente ter, pois dificilmente so controlveis. No mbito dos acidentes causados por animais, h dois tipos de situaes: primeiro, a responsabilidade civil do vigilante de animais (em que existe uma presuno de culpa: no artigo 493., n. 1) e, depois, o caso do utilizador dos animais no seu prprio interesse (artigo 500., n. 2), onde no est em causa a mera vigilncia dos animais (o que implicaria uma responsabilidade com presuno de culpa): quem no seu prprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos que eles causarem, desde que os danos resultem do perigo especial que envolve a sua utilizao. Se os animais tm um perigo especial, quem os utiliza no seu prprio interesse deve responder pelos danos que eles causem, pois o benefcio que a pessoa retira do animal deve levar tambm a que ela responda pelos riscos que ocorrerem. A lei no estabelece um limite mximo para a responsabilidade objectiva, porque os danos causados pelos animais no so, normalmente, de valor incomensurvel, ao contrrio do que acontece com outro tipo de danos neste mbito. Se uma pessoa est a utilizar animais num espectculo de circo e os lees
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fogem e desatam a morder os assistentes, o que naturalmente sucede que o utilizador responde pelos danos, mesmo que demonstre que foi uma situao imprevisvel.
186. A lei exige uma causalidade especfica: os danos tm que resultar do perigo especial que envolve a utilizao de animais, j que existem danos que so causados por animais que podem no ter necessariamente a ver com o perigo que resulta da sua utilizao. Por exemplo, se uma pessoa tem um co muito feroz porta de sua casa para a guardar, preparado para morder quem quiser l entrar, e um estranho que por l passa apanha um susto to grande que se atira para o cho e parte o brao ou a perna. Se o animal no atinge a pessoa resulta do perigo especfico, pois foi um factor externo a esse tipo de situao.
187. O regime dos acidentes causados por veculos, no mbito dos art. 503 e ss, C.C., estabelece um regime de responsabilidade no mbito do risco, que deve ser articulado com o seguro obrigatrio de responsabilidade. De acordo com este artigo, prev-se a chamada imputao objectiva dos acidentes causados por veculos, pelo que sempre que algum seja vtima de um acidente causado por veculo, beneficia de uma indemnizao com base na responsabilidade pelo risco, no necessitando, em consequncia, de provar a culpa do causador do acidente. Portanto, trata-se de um caso de responsabilidade que dispensa a culpa, embora haja interesse na prova dessa culpa, j que a responsabilidade pelo risco dos acidentes de veculos est sujeita ao limite mximo de indemnizao constante do artigo 508., C.C., que no abrange a situao da responsabilidade por culpa.
188. Quanto ao nus da prova da culpa, se o veculo causa um acidente a prova efectuada pelo lesado (artigo 487., n. 1), a menos que se equacione a existncia de uma presuno de culpa. A conduo de veculos em condies normais no , em princpio, considerada uma actividade perigosa e, por isso, no est sujeita a essa presuno de culpa, o que significa que, para alm da responsabilidade pelo risco, ter sempre o lesado que provar a culpa do autor da leso.
189. A responsabilidade pelo risco est prevista no artigo 503., C.C., segundo o qual aquele que tiver a direco efectiva de qualquer veculo de circulao terrestre e o utilizar no seu prprio interesse, ainda que por intermdio de comissrio, responde pelos danos provenientes dos riscos prprios do veculo, mesmo que este no se encontre em circulao. Ou seja: o pressuposto da
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responsabilidade objectiva ter a direco efectiva de um veculo de circulao terrestre e o utilizar no seu prprio interesse, o que suficiente para fazer com que o titular da direco efectiva responda pelos danos resultantes dos riscos prprios do veculo.
190. Ter a direco efectiva no significa conduzir o veculo: tem a direco efectiva do veculo a pessoa que tem a possibilidade de determinar para onde que o veculo se deve dirigir, independentemente do veculo estar ou no em circulao, seja o proprietrio, o possuidor, o locatrio. Para alm disso, tem de ser utilizado no prprio interesse, pois que se utilizar no interesse alheio, deixa de ter a direco efectiva do veculo para passar a ser o comitente a ter a direco efectiva. Assim, se algum tem um motorista a quem encarrega de fazer um transporte, tem a direco efectiva do veculo, pois o motorista funciona como comissrio.
191. O artigo 503., n. 3 estabelece uma presuno de culpa, segundo a qual aquele que conduzir o veculo por conta de outrem responde pelos danos causar, salvo se provar que no houve culpa da sua parte e, acrescenta, que se porm o conduzir fora do exerccio das suas funes de comissrio, responde nos termos do n. 1, ou seja, como responsvel pelo risco.
192. A presuno de culpa aplicvel a um condutor por conta de outrem e, portanto, quando algum est a conduzir um veculo por conta de outrem, se ocorrer um acidente presume-se culpado. Ou seja, h a responsabilidade pelo risco do comitente que conduz por intermdio do comissrio, nos termos do 503., n. 1, mas tambm h uma responsabilidade por culpa presumida do comissrio, nos termos do 503., n. 3.
193. Quando o comissrio responsvel, o comitente tambm o perante o artigo 500. e, portanto, responsabiliza-se no s o condutor por conta de outrem, como tambm h uma responsabilidade por culpa presumida do comissrio, que faz responder o comitente ao abrigo do artigo 500..
194. A lei estabelece uma presuno de culpa em relao ao condutor por conta de outrem, pois os condutores por conta de outrem so normalmente profissionais e entende-se que os condutores profissionais so mais atreitos a ter acidentes. Pode parecer uma contradio, pois se, em princpio, faz disto profisso no devia ser to propenso a ter acidentes. No entanto, normal que num
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momento qualquer afrouxe a vigilncia que deveria ter, o que acaba por conduzir a um acidente. Da fazer funcionar esta presuno de culpa contra o condutor profissional e que dispensa o lesado de provar a culpa do condutor profissional.
195. A responsabilidade pelo risco abrange tudo o que seja risco prprio do veculo. O artigo 505. delimita os casos de excluso de responsabilidade, prevendo que sem prejuzo do disposto no artigo 570, a responsabilidade fixada no n. 1 do 503, s excluda quando o acidente for imputvel ao prprio lesado ou a terceiro, ou resulte de causa de fora maior estranha ao funcionamento do veculo.
196. No caso da coliso de veculos h um conflito entre duas situaes de responsabilidade: no se trata apenas de atribuir a responsabilidade, mas saber, de entre qual dos condutores, qual deve ser considerado responsvel. Esse regime resulta do artigo 506., segundo o qual se da coliso entre dois veculos resultarem danos em relao aos dois e em relao a um deles, e nenhum dos condutores tiver culpa no acidente, a responsabilidade repartida na proporo em que o risco de cada um dos veculos houver contribudo para os danos; se os danos forem causados somente por um dos veculos, sem culpa de nenhum dos condutores, s a pessoa por ele responsvel obrigada a indemnizar. Ou seja, em caso de coliso de veculos h que delimitar a responsabilidade, porque h duas fontes de responsabilidade em conflito: em caso de coliso de veculos, quem deve responder quem tem culpa nessa mesma coliso. O outro ficaria isento de responsabilidade, a responsabilidade atribuda em primeiro lugar a quem tiver culpa. Se no se conseguir atribuir a culpa a nenhum dos dois, tem de se ver em que medida que o risco de cada um dos veculos contribuiu para os danos. Por exemplo, se houver um choque entre um camio e um carro ligeiro, o camio contribui muito mais para os danos do que um carro ligeiro, embora, no sendo estabelecida a culpa, repartir-se- a responsabilidade de acordo com o risco. Se, apesar de haver uma coliso, s um dos veculos causar danos, ser obrigado a indemnizar: o exemplo tpico o caso da coliso por trs de um veculo, sendo que s esse veculo causa os danos.
197.
Quanto
responsabilidade
pelo
risco,
vigora
um
regime
da
responsabilidade solidria, previsto no artigo 507., C.C., pelo que, havendo vrios responsveis, respondem solidariamente. O direito de regresso faz-se na medida das respectivas culpas, a menos que no haja culpados, caso em que o direito de regresso feito na medida do interesse de cada um na utilizao do veculo. Esta responsabilidade tem limites mximos de indemnizao (artigo 508.): o valor da alada da relao actualmente de 14.963,94, o que implica que no caso de morte ou leso de uma pessoa, o montante correspondente ao valor da alada da
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relao. Se forem vrias pessoas, o dobro da alada da relao para cada uma delas, com o montante mximo de seis vezes a alada da relao. Se forem danos causados em coisas, a alada da relao, limites esses que so aumentados ao triplo se o veculo for transporte colectivo, e ao dcuplo sobre o veculo de caminho de ferro. Portanto, estes so os limites mximos de indemnizao nestes termos.
198. O regime do artigo 503. s se aplica aos veculos de circulao terrestre e proibido aplicar analogicamente a outros veculos face ao artigo 483., n. 2, as regras da responsabilidade pelo risco.
199. Outro caso de responsabilidade pelo risco est prevista no artigo 509.,C.C:, e respeita aos danos causados por instalaes de energia elctrica ou do gs. A norma refere no n. 1 que aquele que tiver a direco efectiva de instalao destinada conduo ou entrega da energia elctrica ou do gs, e utilizar essa instalao no seu interesse, responde tanto pelo prejuzo que derive da conduo ou entrega de electricidade ou do gs, como pelos danos resultantes da prpria instalao, excepto se ao tempo do acidente esta estiver de acordo com as tcnicas em vigor e em perfeito estado de conservao. De acordo com o n2 no obrigam reparao os danos devidos a causa de fora maior; considera-se fora maior, toda a causa exterior independente do funcionamento e utilizao da coisa. No n. 3 os danos causados por utenslios se uso de energia no so reparveis nos termos desta disposio. S a instalao que gera responsabilidade pelo risco, no os instrumentos de uso de energia nem a produo.
200. A obrigao de indemnizao est sujeita a um regime unitrio no mbito das modalidades das obrigaes que consta dos artigos 562 e seguintes. De acordo com o artigo 562., C.C., a indemnizao estabelecida atravs da reconstituio natural, ou seja, a regra a reconstituio in natura. S h lugar a indemnizao em dinheiro em trs casos: quando a reconstituio natural no seja possvel, no repare integralmente os danos, ou seja excessivamente onerosa para o devedor.
201. Conforme j se notou, a indemnizao em dinheiro est sujeita teoria da diferena, feita atravs de um clculo patrimonial, ou seja, a diferena entre a situao patrimonial actual e a situao hipottica actual (o que o lesado tem actualmente no seu patrimnio e o que que ele teria actualmente se no existissem os danos).
202. Este clculo pode no ser suficiente, designadamente no caso de o dano
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ter natureza continuada, pois mesmo que se recomponha a situao hipottica actual, o lesado voltaria posteriormente a ficar prejudicado, j que o dano surge continuadamente. Se, por exemplo, uma pessoa em virtude da sua incapacidade para o trabalho v reduzido o seu salrio, no momento em que lhe atribuda a indemnizao pode estabelecer-se uma renda vitalcia ou temporria (indemnizao em renda), prevista no artigo 567., C.C., que admite actualizao quando h uma alterao das circunstncias em que a renda foi fixada.
203. A obrigao de indemnizao tem um regime especial de prescrio previsto no artigo 498., segundo o qual o direito de indemnizao prescreve no prazo de trs anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsvel e da extenso integral dos danos, sem prejuzo da prescrio ordinria se tiver decorrido o respectivo prazo a contar do facto danoso. Assim, h que articular este prazo como o prazo de prescrio ordinria, que de 20 anos a contar da prtica do acto danoso. Dentro desses 20 anos o lesado tem de ter conhecimento que est lesado, mesmo que desconhea quem o responsvel e os danos teve. Prescreve igualmente no prazo de 3 anos, a contar do cumprimento, o direito de regresso entre os responsveis.
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SECO III OBRIGAES BASEADAS NO PRINCPIO DA RESTITUIO DO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO.
1. O enriquecimento sem causa constitui uma das fontes das obrigaes, ainda que com natureza subsidiria, ou seja quando no seja possvel subsumir a obrigao em qualquer outro instituto. O artigo 474. prev que no h lugar restituio por enriquecimento, quando a lei facultar ao emprobrecido outro meio de ser indemnizado ou restitudo, negar o direito retribuio ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento. Desta norma parece resultar que quem pretenda ser indemnizado, em virtude de outro ter enriquecido sua custa tem necessariamente que ficar empobrecido, designadamente no seu patrimnio.
2. Segundo a doutrina mais moderna, no possvel o tratamento unitrio da figura do enriquecimento sem causa com base na clusula geral, devendo isolar-se quatros modalidades: 1. Enriquecimento por prestao; 2. Enriquecimento por interveno; 3. Enriquecimento por despesas efectuadas por outrem; 4. Enriquecimento por desconsiderao do patrimnio intermdio.
3. Nas situaes de enriquecimento por prestao existe a realizao de uma prestao a outra pessoa sem causa justificativa, passando essa prestao a permanecer na esfera jurdica de quem efectivamente a recebeu. Para que este fenmeno se verifique, exigem-se quatro requisitos ou elementos: a) elemento real: a prpria atribuio patrimonial a produzir o enriquecimento; b) elemento cognitivo: conscincia de que se est a fazer uma prestao; c) elemento volitivo: preciso que haja vontade de realizar a prestao; d) elemento finalstico: a atribuio tem de visar o efectivo enriquecimento.
4. O artigo 473., n. 2, C.C., refere que a obrigao de restituir por enriquecimento sem causa tem de modo especial por objecto o que for indevidamente recebido (1. hiptese), ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir (2. hiptese) ou, finalmente, em vista de um efeito que no se verificou (3. hiptese).
5. Estas trs modalidades correspondem a trs das vrias modalidades que vm do Direito Romano: na primeira hiptese, em que a obrigao de restituir tem por objecto o que for indevidamente recebido, corresponde condictio indebiti; na segunda hiptese, o que for recebido em virtude de uma causa que deixou de existir corresponde condictio ob causum finitum; finalmente condicto ob rem, que corresponde parte final do n. 2 do artigo 473., hiptese em que a
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prestao efectuada em vista de um efeito que, afinal, no se verifica.
6. Estas modalidades correspondem repetio do indevido, cujo pressuposto comum haver essa inteno de cumprir uma obrigao: se o sujeito sabe que est a realizar uma prestao mas que essa realizao indevido. no corresponde ao cumprimento de uma prestao que devida, ento no h de reposio do
7. A primeira hiptese de indevido subjectivo so os casos em que efectuada uma prestao para cumprir uma obrigao que objectivamente no existe - corresponde ao artigo 476..
8. A segunda hiptese de indevido subjectivo so os casos em que a prestao j no objectivamente devida, o que corresponde s situaes do n. 2 do artigo 476.. O cumprimento que extingue a obrigao, salvo se o cumprimento for feito a terceiros, salvo os casos do artigo 770.. Salvados esses casos anmalos, a regra que se a prestao no feita ao credor, a prestao pode ser repetida, gerando-se a correspondente obrigao de restituir.
9. A terceira hiptese so os casos em que ainda h indevido subjectivo relativamente a quem a faz, ou seja, efectuada uma prestao para cumprir uma obrigao que exista mas que realizada no pelo devedor mas por terceiro que pensa que a obrigao lhe pertence.
10. A quarta hiptese de indevido subjectivo vem referida no artigo 478., em que efectuada uma prestao para cumprir uma prestao que existe, s que quem realiza a prestao est convencido que a obrigao lhe pertence.
11. Em quinto lugar, admite-se como hiptese de repetio do indevido as situaes em que efectuada uma prestao para cumprir uma obrigao que existe, mas realizada antes do vencimento da obrigao (cumprimento antecipado por erro). No h lugar restituio da prestao porque era devida, mas pode haver um enriquecimento sem causa quanto ao perodo de tempo entre o vencimento e o cumprimento antecipado (por exemplo, juros). Se o erro for desculpvel h enriquecimento sem causa nessa medida.
12. Outra hiptese prevista no artigo 473. so as situaes em que a
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prestao realizada e, posteriormente, se verifica que a causa que existia para a sua realizao desaparece.
13. Finalmente, outra hiptese ainda em sede de enriquecimento sem causa por prestao a prevista na parte final do artigo 473., ou seja, a realizao da prestao em vista de um efeito que no se verifica.
14. As chamadas situaes de enriquecimento sem causa por interveno so situaes que so omitidas pelo artigo 473., n. 2, pois todas as hipteses que este artigo contm esto esgotadas nas situaes de enriquecimento por prestao. Trata-se de uma interveno de uma pessoa na esfera jurdica alheia que tem por objecto direitos absolutos (direitos reais, direitos de personalidade). Os direitos absolutos conferem ao seu titular a exclusividade do aproveitamento das utilidades dos objectos desses mesmos direitos: se h uma interveno no autorizada que gera o enriquecimento custa de bens que esto destinados ao seu titular, h uma obrigao de restituir desde que no haja causa para essa interveno.
15.
Neste
enriquecimento pode no
existir um
dano patrimonial
do
empobrecido, designadamente nas situaes de utilizao de bens alheios, j que mesmo que o seu dono nenhum proveito tirasse desses bens, o intrometido beneficiou indevidamente deles, razo porque est obrigado a indemniz-lo, restituindo-lhe o valor da expropriao. Mesmo que o proprietrio, se acaso no tivesse ocorrido tal intromisso ou interferncia, nenhum proveito tirasse dos bens, sempre o intrometido estar obrigado a indemniz-lo do valor dos frutos que obteve custa desses bens ou do valor do uso que deles fez, restituindo-lhe, pois, o valor de explorao.
16. O enriquecimento por despesas efectuadas por outrem verifica-se quando algum enriquece por despesas efectuadas por outrem: ou se trata do aumento de valor de uma coisa alheia (exemplo: benfeitorias) por pagamento de dvidas alheias (hiptese residual).
17.
enriquecimento
por
desconsiderao
do
patrimnio
intermdio
relaciona-se com situaes em que desconsiderado o patrimnio do alienante em caso de transmisso de bens a terceiros, em que h um enriquecimento indirecto.
18. Os pressupostos genricos do enriquecimento sem causa esto previstos no artigo 473., n. 1, C.C., segundo o qual aquele que, sem causa, justificativa,
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enriquecer custa de outrem obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou. 1) O primeiro pressuposto a existncia de um enriquecimento, que deve ser interpretado como uma vantagem patrimonial concreta, susceptvel, em princpio, de avaliao pecuniria (alguma doutrina acrescenta a nuance de que no enriquecimento por prestao, ou seja, custa de prestao de outrem, a prestao no precisa de ser avalivel em dinheiro, pois a mesma entidade que objecto da prestao pode ser objecto da restituio.
19. Contudo, a mais recente jurisprudncia tem entendido no ser necessariamente necessria a prova do empobrecimento, isto porque o direito contra o enriquecimento sem causa visa directamente remover o enriquecimento, sendo indirecto e eventual o objectivo da remoo do dano da resultante. O que provoca a reaco de lei a vantagem ou aumento injustificado do patrimnio do enriquecido e no a possvel perda ou diminuio verificada no patrimnio do empobrecido pelo facto de o direito perdido no ter chegado a entrar no patrimnio do enriquecido. O princpio geral do artigo 473. do Cdigo Civil teoriza enriquecer custa de outrem e no enriquecer custa do empobrecimento de outrem. O que conta no o empobrecimento da vtima por causa da leso patrimonial, como acontece na responsabilidade civil, mas sim o enriquecimento injusto custa de outrem. Sob esse prisma, o empobrecimento aqui ser de presumir em resultado de interesses que inspiram a vida comum, ponderadas as mximas de experincia comum.
20. 2) O segundo pressuposto o de que o enriquecimento se faa custa de outrem: a concepo tradicional a de que este enriquecimento implicava uma diminuio patrimonial, ou seja, que o patrimnio do empobrecido teria de ser diminudo na mesma proporo em que o patrimnio do enriquecido aumentava. No entanto, a concepo do enriquecimento por interveno levou a que esta ideia fosse de alguma forma afastada e j no considerado necessrio que haja uma diminuio patrimonial para que o elemento custa de outrem se possa considerar verificado. H, assim, uma variao deste conceito custa de outrem consoante as vrias categorias de enriquecimento sem causa, porque no enriquecimento por prestao o que mais relevante saber quem faz a prestao, ao passo que no enriquecimento por interveno fundamental que esse enriquecimento seja obtido com bens ou direitos pertencentes a outrem.
21. necessrio que a vantagem que se retirou esteja na destinao desses bens ou direitos, ou seja, que fosse reservado ao titular daqueles direitos ter aquela vantagem pecuniria e ele tenha havido uma ingerncia. Por exemplo,
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se algum cultivar o terreno alheio e da retirou vantagens patrimoniais ou decidiu arrendar uma casa pertencente a outrem sem o dono dela saber, h um enriquecimento porque a ordem jurdica reserva as vantagens ao titular do direito. No entanto, se algum obtm uma vantagem, a partir de um patrimnio alheio, mas no retira nada que no esteja limitado pelo contedo da destinao, j no se pode considerar estar reunido este pressuposto custa de outrem. Por exemplo, se algum tira uma fotografia de um edifcio e obtm um prmio custa desta fotografia, o proprietrio do edifcio no pode exigir uma quota do prmio, pois que a imagem exterior do edifcio no reservada ao seu titular.
22. 3) A ausncia de causa justificativa fundamental no enriquecimento por prestao e por desconsiderao do patrimnio: no caso da prestao, o beneficirio da prestao deixa de ter direito a conserv-la se falta uma causa jurdica; no caso de desconsiderao de patrimnio, a ausncia de causa justificativa reconduz-se a uma causa menor de aquisio, nomeadamente um negcio gratuito, porque este contra um enriquecimento que um terceiro tinha tido em seu prprio beneficio; no enriquecimento por interveno este elemento torna-se dispensvel porque, a partir do momento em que o enriquecimento se faz com direitos ou bens pertencentes a outrem, resulta da quase automaticamente que o enriquecimento injustificado (s em casos excepcionais que ser relevante considerar este elemento); no enriquecimento por despesas este elemento tambm no releva porque o que interessa que a despesa foi feita e outro beneficiou dela.
22. Na doutrina, o Professor Menezes Leito (que tem a sua tese de doutoramento sobre este assunto) defende que os elementos do 473., C.C., se integram no mbito de um sistema mvel, pois que tm um peso relativo e varivel nas diversas categorias de enriquecimento sem causa.
23. O enriquecimento no uma consequncia legal de qualquer facto jurdico que a lei preveja como idneo para o gerar, isto porque sua causa justificativa, ou seja, trata-se do facto jurdico que, luz do direito, idneo concernente aquisio ou liberao. Sob a envolvncia da natureza subsidiria da obrigao de restituio com base no enriquecimento sem causa, prescreve o artigo 474. do Cdigo Civil que no h lugar restituio por virtude dele quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de indemnizao ou de restituio, negar o direito restituio ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.
24. No que concerne obrigao da restituio no enriquecimento sem causa, coloca-se o problema de saber como se determina o objecto da obrigao de
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restituio. O artigo 479., C.C., prev que a obrigao de restituir fundada no enriquecimento sem causa compreende tudo quanto se tenha obtido custa do empobrecido ou, se a restituio em espcie no for possvel, o valor correspondente mas a obrigao de restituir no pode exceder a medida do locupletamento data da verificao de algum dos factos referidos nas duas alneas do artigo seguinte, que so a citao judicial de restituio ou a pessoa ter conhecimento da falta de causa do enriquecimento.
25. A doutrina tradicional afirma que a obrigao de restituio limitada atravs de duas formas: o enriquecimento e o empobrecimento e ambos devem ser avaliados em concreto, em termos patrimoniais ( a chamada teoria do duplo limite). Por exemplo, se A faz uma prestao a B e essa prestao no tem causa jurdica e em funo dessa prestao o patrimnio de A perdeu 300 e o de B aumentou 200, o valor abstracto da prestao no mercado seria de 250, de acordo com a teoria do duplo limite no interessa o valor abstracto mas sim o patrimnio, pelo que o resultado o menor dos dois limites que se aplica, ou seja, B teria de restituir 200, embora A tenha perdido 300 (mas B s ganhou 200).
26. No entanto, esta teoria no est pensada para os casos de enriquecimento por interveno, no qual, normalmente, no h restituio patrimonial porque o que sucede que o empobrecimento quase nunca ocorre. Por exemplo, se um ajudante do padeiro vai retirando um pouco de farinha em cada po, mas o padeiro no sofre qualquer prejuzo porque compram todos os pes no reparando que tem menos gramas e pagam sempre o mesmo preo, o empobrecimento zero, pelo que, segundo a teoria do duplo limite, nada h restituir. Da que na doutrina alem tenha estabelecido outro tipo de formulao quanto a este conceito: ora partindo da ideia de ver qual o valor efectivo, ora considerando tudo aquilo que se conseguiu obter custa de outrem.
27. Em Portugal, o Professor Pereira Coelho resolveu aplicar a este problema a teoria do contedo da destinao, que considera o valor em abstracto. Para este Autor, o limite do empobrecimento no deve ser visto pela diminuio do patrimnio, mas pelo valor abstracto da vantagem, ou seja, o empobrecimento no tem de ser concreto em sentido patrimonial, mas abstracto sem sentido real.
28. O Professor Menezes Cordeiro reformulou esta teoria, qual chamou teoria do terceiro limite: se, por exemplo, algum enriqueceu 300 e outrem perdeu 300, mas o valor do mercado era apenas 250, segundo Pereira Coelho s se restituir 250. No entanto, para Menezes Cordeiro continua a haver um enriquecimento que so os 50, que no so eliminados e, como tal, importa o
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enriquecimento em concreto at ao limite do empobrecimento em concreto ou do empobrecimento em abstracto, consoante o que fosse maior. Na verdade, no so trs limites, porque se houvesse trs limites aplicar-se-ia o menor e o Professor Menezes Cordeiro manda aplicar o maior destes dois.
29. Para o Professor Menezes Leito, o artigo 479., C.C., manda atender, em primeiro lugar, a uma restituio em espcie, o que implica que se considere no uma diminuio patrimonial mas o prprio enriquecimento em sentido real: por exemplo, se algum tirar areia do terreno vizinho, o que tem de restituir areia e, se no for possvel fazer a restituio em espcie, deve restituir o valor correspondente quele bem (a s pode ser o valor do bem em abstracto, porque aqui a lei manda tomar aqui em considerao situaes patrimoniais).
30. Assim, o limite do enriquecimento s existe se houver boa f, que o que nos aparece no 479., n. 2, C.C., pelo que, a partir do momento em que a pessoa sabe que est enriquecido (alneas a) e b) do 480., C.C.), deixa de poder aplicar-se os limites do enriquecimento, o que leva a que este limite do enriquecimento s exista se existir boa f, pois se no existir boa f s tem de se restituir o valor do bem.
31. H uma proteco ao adquirente de boa f, de modo a permitir que possa atravs de um acto seu sacrificar sucessivamente o bem: por exemplo, se algum recebe em casa um caixa de garrafas de whisky e decide convidar os amigos e, no dia seguinte, recebe um aviso a dizer que a caixa no lhe era destinada, h um enriquecimento mas que diminui porque o sujeito estabeleceu um consumo. No entanto, no tem de restituir o que consumiu porque estava de boa f. Diferentemente, se decidir convidar novamente os amigos no dia seguinte e consumir o restante, a partir deste momento o enriquecimento j no diminui, pois s no momento em que estava de boa f que estava protegido.
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CAPTULO VII TRANSMISSO DAS OBRIGAES
1. Na evoluo do Direito o fenmeno da transmisso das obrigaes relativamente recente, pois a concepo romanstica de obrigao totalmente contrria ideia da sua transmisso, pois considera-se que a obrigao um vnculo de carcter pessoal, o que seria incompatvel com qualquer mudana de sujeitos para esse efeito.
2. A transmisso das obrigaes desconhecida da concepo personalista do vnculo obrigacional: segundo esta doutrina, h que constituir uma nova obrigao. A prtica comercial levou a que se alterasse esta posio, passando a ser comum transmitir o documento relativo dvida e, ao mesmo tempo, autorizar outrem a cobrar o crdito e a fazer sua a quantia recebida: trata-se de um mandato (mandato in rem sua), feito no interesse prprio, pois a pessoa tinha um mandato para cobrar o crdito e ficava com o respectivo dinheiro.
3. Esta situao foi evoluindo at se assentar a ideia da prpria transmisso do crdito e, portanto, de que o crdito negocivel e, como tal, pode ser transmitido. O desenvolvimento das trocas comerciais, com a expanso do comrcio martimo, levou a uma difuso da transmisso dos crditos para esse efeito, o que leva a que, quando surgem as codificaes, j os institutos de transmisso dos crditos sejam pacficos. A transmisso de crditos tanto podia ser por ser por cesso (em que h uma transmisso em virtude de um negcio jurdico) ou por sub-rogao (tem por base a transmisso de um crdito em virtude um acto no negocial). Apesar de se admitir a transmisso dos crditos, considerou-se estranha a admissibilidade de transmisso das dvidas, precisamente devido ao chamado vnculo pessoal que lhes subjaz: na obrigao pode ser mudada a posio do credor mas no a posio do devedor.
4. Em consequncia de um intenso debate que ocorreu na Escola Pandectstica, principalmente por obra de Windscheid, admitiu-se, dentro de certos requisitos, a transmisso das dvidas, o que ficou consagrado no Cdigo Civil alemo. Da que os cdigos influenciados pelo BGB, designadamente o Cdigo italiano e o Cdigo portugus, prevejam expressamente o instituto da transmisso das dvidas.
5. Da o reconhecimento no Cdigo Civil, como institutos relativos transmisso das obrigaes, da cesso de crditos (art. 567. e ss.), da subrogao (artigo 589. e ss.), da assuno de dvida (artigo 595. e ss.) e da cesso
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da posio contratual (artigo 424. e ss.).
6. A cesso de crditos admitida amplamente no Cdigo e da que o credor possa livremente negociar o crdito, que um valor e, como tal, pode entrar no comrcio jurdico. Veja-se, por exemplo, o que sucede com o contrato de cesso financeira (factoring), que assenta numa cesso financeira de crditos, cujo crdito pode inclusivamente ser objecto garantia.
7. A cesso de crditos, cujos requisitos de admissibilidade constam do artigo 577., n. 1, do CC, define-se como um contrato pelo qual o credor transmite a terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade ou uma parte do seu crdito, traduzindo-se na substituio do credor originrio por outra pessoa, mas sem produzir a substituio da obrigao antiga por uma nova, mantendo-se inalterados os restantes elementos da relao obrigacional, com a nica modificao subjectiva que consiste na transferncia do lado activo da relao obrigacional. A cesso de crditos pressupe, com efeito, que o credor transmita a sua posio creditcia a terceiro, transferindo-se a posio activa do credor cedente para o terceiro cessionrio.
8. Os negcios jurdicos que servem de base h cesso do crdito so negcios mltiplos e, portanto, podem corresponder a situaes muito diversas, pelo que a cesso de crditos apenas disciplina o fenmeno da transmisso do crdito e seus efeitos em relao s partes e ao devedor. Estabelece-se uma remisso para o negcio jurdico que serve de base cesso, ou seja, conforme refere o artigo 578. n. 1, os requisitos e efeitos da cesso entre as partes so os do negcio que serve de base cesso, o que implica, entre outras coisas, que se considere a forma daquele negcio. A cesso de crditos um negcio de causa varivel, que pode ter por base uma venda, uma doao, uma dao em cumprimento, uma dao pro solvendo ou um negcio de garantia em favor de outro crdito.
9. A cesso de crditos quase sempre admissvel, dispensando o consentimento devedor: o crdito um valor comercial em relao ao qual o devedor no tem de consentir, inclusivamente quando a cesso parcial.
10. A cesso de crditos , no entanto, interdita nas seguintes hipteses: quando o crdito esteja, pela sua prpria natureza, ligado pessoa do credor; - ser proibida por previso legal ou conveno das partes: a lei pode proibir a cesso ( o que sucede, por exemplo, no caso da cesso de crditos litigiosos) ou, ento,
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atravs da conveno das partes, atravs de um pactum de non cedendo (ou seja, um pacto de no ceder). Trata-se, no entanto, de uma figura controvertida, pois que significa que as partes podem transformar o crdito em no cedvel, perdendo o credor a possibilidade de o negociar ao abrigo da sua autonomia privada.
11. A cesso de crditos tem, em primeiro lugar, efeito entre as partes, s quais se aplica as regras gerais de transmisso por efeito do contrato. Alm disso, existe tambm a cesso das garantias e acessrios do crdito (por exemplo, o penhor, a hipoteca), pelo que o cedente obrigado a entregar ao cessionrio todos os documentos e outros meios probatrios do crdito.
12. Pe-se, contudo, o problema da garantia quanto existncia do crdito, prevista no artigo 587., C.C.: o cedente garante que o crdito existe e exigvel, embora com responsabilidade diferente consoante se trate de um negcio oneroso ou gratuito (por exemplo, compra e venda e doao). No garante, contudo, que o devedor tenha capacidade de cumprir, porque se trata de um risco do prprio cessionrio.
13. Na cesso de crditos, o devedor deve ter conhecimento da cesso e no pode ser prejudicado por uma cesso feita com o seu desconhecimento e a cesso no o pode colocar em pior posio do que aquela em que se encontrava. O artigo 583., C.C., prev que a cesso produz efeitos em relao ao devedor desde que seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou que este aceite, o que so actos necessrios para a cesso produzir efeitos em relao ao devedor. A partir do momento em que o devedor tenha conhecimento da situao, no deve pagar ao cessante, pois a lei s tutela o pagamento feito de boa-f, porque se considera que feito o pagamento a um credor aparente (artigo 583., n. 2).
14. Porm, se antes da notificao ou aceitao o devedor pagar ao cedente ou celebrar com ele algum de negcios relativo ao crdito, nem o pagamento nem um negcio so oponveis ao cessionrio, excepto se provar que o devedor tinha conhecimento da cesso. Caso contrrio, o pagamento feito ao cedente considerase eficaz e o devedor fica exonerado da sua obrigao (ou seja, a lei considera liberatrio o pagamento feito a terceiro). Se o cedente passou a ser terceiro um credor aparente porque o cessionrio o verdadeiro credor, pelo que fica enriquecido quando recebe o crdito.
15. Se o cedente ceder o mesmo crdito a vrias pessoas, nos termos do artigo 584. prevalece a cesso em que a notificao ou a aceitao do devedor for
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feita em primeiro lugar. O artigo 585. refere que o devedor pode opor ao cessionrio, ainda que o cessionrio o ignorasse, todos os meios de defesa que seria lcito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cesso.
16. Figura diferente da cesso de crdito, porque a cesso de crdito parte de um negcio jurdico, a sub-rogao tem por base o pagamento: assenta, pois, num acto no negocial que o pagamento e a medida do pagamento que determina a medida da sub-rogao.
17. Ou seja, no existe sub-rogao sem satisfao efectiva da prestao, pois o pagamento, como pressuposto daquela, condio e medida do sub-rogado. Ou seja, o direito do sub-rogado funda-se no acto do cumprimento, aferindo-se esse direito, pelo direito do primitivo credor. O sub-rogado poder exigir do devedor o cumprimento de uma obrigao idntica ou equivalente quela que tiver satisfeito o interesse do credor. Por outras palavras, os poderes do sub-rogado medem-se e tm por condio a satisfao dada aos direitos do credor. O subrogado fica, por conseguinte, investido na posio antes atribuda ao credor da relao obrigacional. A sub-rogao est, pois, dependente o cumprimento de uma obrigao (por terceiro).
18. A lei admite quatro hipteses de sub-rogao: 1. Sub-rogao pelo credor; 2. Sub-rogao pelo devedor; 3. Sub-rogao em consequncia de emprstimo feito ao devedor; 4. Sub-rogao legal.
19. Na sub-rogao pelo credor, o credor que recebe a prestao de terceiro pode subrog-lo nos seus direitos, desde que o faa expressamente at ao momento do cumprimento da obrigao. Assim, o credor recebe de terceiro a prestao e pode dizer que, em consequncia de receber de terceiro prestao, transmite-lhe o crdito, embora o tenha de fazer antes do cumprimento, porque se for feita depois o crdito extinguiu-se e no h possibilidade da sua transmisso.
20. Na sub-rogao pelo devedor, o terceiro que cumpre a obrigao pode igualmente ser sub-rogado pelo devedor at ao momento do cumprimento, sem necessidade do consentimento do credor, devendo a vontade de sub-rogar ser expressamente manifestada. Por exemplo, o terceiro diz ao devedor que acha necessrio que algum cumpra a obrigao e torna-se credor e o devedor aceita que, se ele cumprir, subroga aquele crdito, o que significa que, uma vez feito o pagamento, o terceiro se torna sub-rogado.
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21. A sub-rogao em consequncia de emprstimo feito ao devedor sucede quando o prprio devedor a cumprir a obrigao com coisa fungvel emprestada por terceiro. Se o devedor cumprir a obrigao com coisa fungvel emprestada por terceiro (exemplo: dinheiro), pode sub-rogar nos direitos do credor. Esta figura controversa porque o devedor recebe um emprstimo para cumprir obrigao e fica, desde logo, a dever ao terceiro determinada quantia, ou seja, a sub-rogao apenas vai substituir o crdito por outro que existia neste mbito.
22. Da que a lei tenha algum cuidado em torno desta sub-rogao, pois refere que no necessita de um consentimento do credor, mas s se verifica quando haja declarao expressa no documento do emprstimo de que a coisa se destina ao cumprimento da obrigao e de que fica sub-rogado nos direitos do credor, tendo em vista evitar que haja confuso entre os crditos.
23. A sub-rogao legal ocorre sem interveno de nenhuma das duas partes e, de acordo com o artigo 592., C.C., o terceiro que cumpre a obrigao s fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver garantido o cumprimento ou quando por outra causa tiver interesse directo na satisfao do crdito. , por exemplo, o caso do fiador (artigo 644.), que fica sub-rogado nos direitos do devedor sem necessidade de qualquer declarao. tambm o que sucede com o subarrendatrio, que, como o subarrendamento caduca com a extino do arrendamento, tem interesse directo em pagar as rendas que o arrendatrio deve para no ser despejado (o que a suceder, naturalmente, afectaria o subarrendatrio).
24. O direito de sub-rogao legal caracteriza-se como a transmisso legal de um crdito a favor de quem, em substituio do devedor, cumpre a obrigao a que este estava adstrito. A sub-rogao pressupe sempre a satisfao por terceiro de um crdito ao primitivo credor, em consequncia do que esse terceiro passa a ocupar a posio jurdica do primitivo credor na relao jurdica obrigacional.
25. Quanto aos efeitos da sub-rogao, o artigo 593. prev que o subrogado adquire, na medida da satisfao do direito do credor, os direitos que a este competiam, pelo que, contrariamente ao que sucede na cesso de crditos, o crdito s adquirido na medida do foi pago, ou seja, h uma coincidncia integral entre o que foi pago e o que adquirido no crdito.
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26. O n. 2 do artigo 593. consagra a ideia de que ningum sub-roga em seu prejuzo e serve para estabelecer uma preferncia do credor originrio sobre o sub-rogado. Por exemplo, se A devedor de .1.000, mas o seu patrimnio s vale .500, nunca conseguir o credor receber os .1.000. Se um terceiro pagar ao credor os .1.000 (ou seja, faz uma sub-rogao parcial), o crdito reduz-se e ficam dois crditos de .500. Sucede que, se o patrimnio do devedor s vale .500, a regra seria um concurso de credores. Na sub-rogao, o credor originrio tem preferncia sobre o sub-rogado, ou seja, o sub-rogado s pago depois ser pago o credor originrio, pelo que o sub-rogado no recebia nada. O artigo 593., n. 3, prev que se houver vrios sub-rogados nenhum deles tem preferncia.
27. A lei remete ainda o disposto na sub-rogao para os artigos 582. a 584., ou seja, para o regime da eficcia em relao ao devedor e a prevalncia das sub-rogaes no caso de haver varias sub-rogaes a vrias pessoas. Curiosamente no se refere o artigo 585., sobre os meios de defesa oponveis pelo devedor: alguns autores consideram que este artigo deve ser aplicado apenas na sub-rogao pelo credor e na sub-rogao legal, porque no faz sentido aplicar este artigo na sub-rogao pelo devedor ou na sub-rogao com um emprstimo feita ao devedor, o que se traduziria numa acto de ma f pelo devedor.
28. O artigo 595. e ss. do Cdigo Civil prevem a transmisso a ttulo singular de uma dvida a assuno de dvida. Note-se que as transmisses de dvidas a ttulo universal, como sucede na sucesso por morte, nunca levantaram qualquer problema. A transmisso pode resultar de contrato entre o antigo e o no devedor, ratificado pelo credor, ou contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor. Ou seja, estes so os dois modos de proceder assuno de dvida: da que, na doutrina, o Professor Menezes Leito (embora seja uma posio isolada a fazer esta distino), designe a primeira situao por assuno interna e a segunda por assuno externa. No primeiro caso, h um acordo entre os dois devedores, que ratificado pelo credor; no segundo caso, o acordo faz-se externamente ao devedor, ou seja, um acordo entre o novo devedor e o credor.
29. Dito por outras palavras, o CC reconhece expressamente a possibilidade de transmisso a ttulo singular de dvidas, que pode ocorrer por contrato entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor, ou por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor. No primeiro caso necessria a interveno de trs sujeitos: o antigo devedor, o novo devedor e o credor. No segundo caso h um contrato entre o assuntor e o credor, sendo
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desnecessrio o consentimento do antigo devedor.
30. A assuno de dvida liberatria do antigo devedor s tem lugar havendo expressa declarao do credor nesse sentido. No existindo essa declarao, estarse- perante uma assuno cumulativa da dvida, tambm designada por coassuno da dvida, adjuno dvida ou adeso dvida. Neste caso (a que o Professor Vaz Serra chama contrato a favor do credor) o antigo devedor continua a responder solidariamente, embora se trate de uma solidariedade imperfeita com o novo obrigado, pois a responsabilidade do novo devedor vem juntar-se do antigo, que continua vinculado a par dele.
31. Sendo essencial para o credor a pessoa do devedor, a lei estabelece uma medida de proteco do mesmo. Se o credor no exonerar expressamente o antigo devedor, poder exigir de qualquer deles o cumprimento da obrigao. Podendo o credor aceitar a prestao de terceiro (artigo 767 do C. Civil), o acordo entre aquele e o assuntor pode fazer-se independentemente da interveno do primitivo devedor.
32. Na assuno de dvida necessrio um negcio de transmisso que pode ser celebrado entre os dois devedores ou entre o novo devedor e o credor, sendo sempre necessrio o consentimento do credor. Enquanto a cesso de crditos se faz sem o consentimento do devedor, pois s tem que ser notificada, a assuno de dvidas no pode ser feita sem o consentimento do credor. Em relao ao crdito, ao devedor irrelevante quem o credor.
33. Diferentemente, exige-se sempre o consentimento do credor para a assuno de dvidas, que pode ser prestado no prprio contrato (quando o prprio credor a ter essa iniciativa) ou ento pela ratificao do contrato entre o antigo e o novo devedor. O artigo 596., C.C., prev, quanto ratificao, que enquanto no for ratificada pelo credor, podem as partes distratar o contrato no caso do contrato celebrado entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor. Qualquer das partes tem o direito de fixar ao credor um prazo para a ratificao, findo qual esta se considera recusada. Assim, a assuno de dvidas depende do consentimento do credor e as partes podem livremente distratar o negcio enquanto o credor no o ratificar.
34. Sem a exonerao do credor, o antigo devedor no fica liberado da sua obrigao. O artigo 595, n. 2, refere que em qualquer dos casos a transmisso s exonera o antigo devedor havendo declarao expressa do credor; de contrrio, o
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antigo devedor responde solidariamente com o novo obrigado. Neste caso, alm do credor ter de dar o seu consentimento assuno de dvida, se no exonerar o devedor significa que o antigo devedor no fica liberado e, portanto, quer o assuntor quer o antigo devedor respondem solidariamente.
35. Ou seja, na assuno cumulativa, no h exonerao do antigo devedor, pelo que s o novo permanece obrigado. Na assuno liberatria, o antigo devedor fica exonerado. Na assuno cumulativa de dvida, os dois devedores respondem solidariamente, mas a doutrina entende que no estamos perante uma verdadeira solidariedade. Isto porque a solidariedade s existe nas relaes externas, j que nas relaes internas o novo devedor que o devedor e pretende evitar-se que o credor perca a possibilidade de demandar tambm o antigo devedor. Logo, em vez de as partes terem quotas em que respondem em partes iguais, como na verdadeira solidariedade, neste caso, nas relaes internas, s o novo devedor responsvel. Se o credor exigir o pagamento ao antigo devedor, tem direito de regresso pela totalidade do valor; se exigir o pagamento ao novo devedor, no tem qualquer direito de regresso sobre o antigo devedor, porque nas relaes internas s ele o devedor.
36. A exonerao libera definitivamente o antigo devedor mesmo em caso de insolvncia do novo devedor. O artigo 600., C.C., prev que o credor que tiver exonerado o antigo devedor fica impedido de exercer contra ele o seu direito de crdito ou qualquer direito de garantia, se o novo devedor se tornar insolvente, a no ser que expressamente haja ressalvado a responsabilidade do primitivo obrigado. Neste caso, o credor que exonera deixa de poder demandar o antigo devedor, mesmo que o novo devedor se torne insolvente. A menos que ressalve a responsabilidade do antigo devedor em caso de insolvncia do novo devedor.
37. Quanto aos efeitos, a doutrina tem entendido que a assuno de dvida no aparece conexa com nenhum contrato, exigindo apenas que o negcio de transmisso seja vlido, nos termos do artigo 597., que refere que se o contrato de transmisso for declarado nulo ou anulado e o credor tiver exonerado o anterior obrigado, renasce a obrigao deste, mas consideram-se extintas as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o vcio na altura em que leve notcia da transmisso. Ou seja, o que sucede que se o contrato de assuno de dvida for declarado nulo ou anulado, a exonerao no eficaz, porque pressupe a assuno de divida, renascendo a obrigao primitiva.
38. A cesso da posio contratual, contrariamente cesso de crditos e assuno de dvidas, em que se verifica uma transmisso isolada dos crditos e das
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dvidas, caracteriza-se por permitir uma cesso de toda a posio contratual.
39. A cesso da posio contratual, consagrada pelo artigo 424., n. 1, do CC, constitui o meio dirigido circulao da relao contratual, isto , transferncia, ex negotio, por uma das partes contratuais (cedente), com consentimento do outro contraente (cedido), para um terceiro (cessionrio), do complexo das posies activas e passivas criadas por um contrato. O efeito tpico principal desta cesso de contrato consiste na transferncia da posio contratual, com a extino subjectiva da relao contratual, quanto ao cedente, passando todas as situaes subjectivas, activas e passivas, cujo complexo unitrio, dinmico e funcional, constitui a chamada relao contratual, a figurar na titularidade do cessionrio.
40. A definio legal pe a claro que, no instituto da cesso da posio contratual, h que distinguir dois contratos: o contrato-base ou contrato inicial, celebrado originariamente entre o cedente e o cedido, do qual resulta o acervo de direitos e obrigaes que constitui o objecto da cesso; e o contrato-instrumento da cesso, o contrato de cesso, realizado posteriormente, atravs do qual se opera a transmisso de uma das posies derivadas do contrato-base. Este contrato de cesso pode consistir numa venda, doao, dao em cumprimento, etc. - o que faz com que o regime da cesso seja definido pelo tipo de contrato que a realiza. Na verdade, tal como refere o artigo 425. do CC, a forma de transmisso, a capacidade de dispor e de receber, a falta e vcios da vontade e as relaes entre as partes definem-se em funo do tipo de negcio que serve de base cesso.
41. Significa isto que as relaes entre o cedente e o cessionrio - os sujeitos do contrato de cesso - esto sujeitas ao regime, legal e convencional, que disciplina o contrato que serviu de base cesso. Importa, por isso, conhecer os termos do contrato de cesso, at para aferir da sua validade.
42. Por exemplo, se num contrato de compra e venda, A se obriga a entregar um carro a B e este a pagar o preo de .10.000,00, trata-se de um crdito e de uma obrigao: dever de entrega do carro x e crdito a receber .10.000,00, que, ambos, podem ser transmissveis a terceiros.
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CAPTULO VIII DA GARANTIA DAS OBRIGAES
1. O cumprimento da obrigao assegurado pelos bens que integram o patrimnio do devedor. O patrimnio do devedor constitui, assim, a garantia geral das obrigaes. Ao lado da garantia geral poder haver garantias especiais do crdito, quer sob bens de terceiros, quer sobre bens do prprio devedor, que asseguram, de modo particular, a satisfao do crdito do titular da garantia.
2. Assim, a garantia geral (ou comum) pertence a todos os credores e consiste em estes se fazerem pagar, em p de igualdade, custa do patrimnio do devedor. O patrimnio do devedor a garantia comum dos credores e as garantias especiais so as que reforam a garantia geral, estabelecidas privativamente, por lei ou por negcio jurdico, em benefcio de certo credor ou de certa classe de credores.
3. As garantias especiais so de natureza pessoal ou real. As garantias pessoais verificam-se quando outra ou outras pessoas, alm do devedor, esto adstritas a realizar a prestao no caso de ele a no efectuar. obrigao garantida, de carcter principal, acrescem as obrigaes dos garantes, de carcter acessrio. As obrigaes dos garantes projectam-se nos respectivos patrimnios e assim o credor pode tambm fazer-se pagar por estes.
4. Embora a garantia geral e as garantias especiais s se destinem a ser executadas no caso do no cumprimento da obrigao, a verdade que a garantia geral acompanha a obrigao desde o nascimento desta, tal como as garantias especiais reforam, desde a sua constituio, a consistncia econmico-jurdica do vnculo obrigacional. Como regra, todos os bens do devedor, isto , todos os que os que constituem o seu patrimnio, respondem pelo cumprimento da obrigao.
5. Nem todos os bens do devedor integram a garantia da obrigao, pois s garantem o cumprimento da obrigao os bens que possam ser penhorados. H bens que a lei processual considera impenhorveis, sacrificando o interesse do credor em obter a satisfao do crdito ou a reparao do direito violado ao interesse do devedor em manter a coisa na sua posse ou o direito na sua titularidade.
6. Esto sujeitos execuo todos os bens do devedor susceptveis de penhora. Nos casos especialmente previstos na lei, podem ser penhorados bens de
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terceiro, desde que a execuo tenha sido movida contra ele. A penhora limita-se aos bens necessrios ao pagamento da dvida exequenda e das despesas previsveis da execuo e est submetida a condies especiais. Assim, s podem ser penhoradas as coisas e direitos susceptveis de avaliao pecuniria, no o podendo ser os bens que estejam fora do comrcio. Existem, tambm, limites legais penhora, que tornam alguns bens impenhorveis no seu todo, parcialmente ou salvo certas condies.
7. No podem ser, em absoluto, penhorados: a) as coisas ou direitos inalienveis; b) os bens do domnio pblico do Estado e das restantes pessoas colectivas pblicas; c) os objectos cuja apreenso seja ofensiva dos bons costumes ou carea de justificao econmica, pelo seu diminuto valor venal; d) os objectos especialmente destinados ao exerccio de culto pblico; e) os tmulos; f) os bens imprescindveis a qualquer economia domstica que se encontrem na residncia permanente do executado, salvo se se tratar de execuo destinada ao pagamento do preo da respectiva aquisio ou do custo da sua reparao e g) os instrumentos indispensveis aos deficientes e os objectos destinados ao tratamento de doentes. Esto isentos de penhora, salvo tratando-se de execuo para pagamento de dvida com garantia real, os bens do Estado e das restantes pessoas colectivas pblicas, de entidades concessionrias de obras ou servios pblicos ou de pessoas colectivas de utilidade pblica que se encontrem especialmente afectados realizao de fins de utilidade pblica, estando tambm isentos de penhora os instrumentos de trabalhos e os objectos indispensveis ao exerccio da actividade ou formao profissional do executado, salvo se: a) o executado os indicar para penhora; b) a execuo se destinar ao pagamento do preo da sua aquisio ou do custo da sua reparao; c) forem penhorados como elementos corpreos de um estabelecimento comercial.
8. So impenhorveis: a) dois teros dos vencimentos, salrios ou prestaes de natureza semelhante, auferidos pelo executado; b) dois teros das prestaes peridicas pagas a ttulo de aposentao ou de outra qualquer regalia social, seguro, indemnizao por acidente ou renda vitalcia, ou de quaisquer outras penses de natureza semelhante. No caso desta ltima alnea, a impenhorabilidade tem como limite mximo o montante equivalente a trs salrios mnimos nacionais data de cada apreenso e como limite mnimo, quando o executado no tenha outro rendimento e o crdito exequendo no seja de alimentos, o montante equivalente a um salrio mnimo nacional. Na penhora de dinheiro ou de saldo bancrio de conta ordem, impenhorvel o valor global correspondente a um salrio mnimo nacional. Ponderados o montante e a natureza do crdito exequendo, bem como as necessidades do executado e do seu agregado familiar, pode o juiz, excepcionalmente, reduzir, por perodo que considere razovel, a parte
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penhorvel dos rendimentos e mesmo, por perodo no superior a um ano, isentlos de penhora. Pode igualmente o juiz, a requerimento do exequente e ponderados o montante e a natureza do crdito exequendo, bem como o estilo de vida e as necessidades do executado e do seu agregado familiar, afastar a aplicao do regime acima descrito relativo impenhorabilidade de parte do saldo de conta bancria e reduzir o mencionado limite de um salrio mnimo nacional, salvo no caso de penso ou regalia social.
9. So impenhorveis a quantia em dinheiro ou o depsito bancrio resultantes da satisfao de crdito impenhorvel, nos mesmos termos em que o era o crdito originariamente existente. Salvo quando se trate de matria subtrada disponibilidade das partes, possvel, por conveno entre elas, limitar a responsabilidade do devedor a alguns dos seus bens no caso de a obrigao no ser voluntariamente cumprida. Podem ser objecto de uma execuo os bens imveis, os bens mveis, os direitos e expectativas de aquisio, os abonos ou vencimentos, os depsitos bancrios, os bens indivisos, as quotas em sociedades e os estabelecimentos comerciais.
10. Dentro do campo das relaes obrigacionais disponveis, a limitao da responsabilidade, a uma parte do patrimnio no devedor h-de naturalmente, para ser vlida, corresponder a um interesse srio e justificado das partes. Deve, por outro lado, especificar os bens sobre que recai a garantia, de acordo com o prprio texto da lei. E deve a limitao corresponder, por outro lado, a uma real necessidade ou convenincia do devedor, compatvel com a coercibilidade do vnculo obrigacional, visto s partes no ser lcito criar obrigaes naturais fora dos termos em que a lei prev a sua existncia e implantao. Analisemos, ento, algumas garantias pessoais.
11. A fiana apresenta-se como uma garantia pessoal das obrigaes, atravs da qual um terceiro assegura a realizao de uma obrigao do devedor, responsabilizando-se pessoalmente com o seu patrimnio por esse cumprimento perante o credor (artigo 627. CC). O valor da fiana como garantia encontra-se, por isso, dependente do valor do patrimnio do fiador. Normalmente, a fiana abrange todo o patrimnio do fiador, embora possa por limitao convencional ser restringida a alguns dos seus bens (artigo 602, do C. C.).
12. As principais caractersticas da fiana so a acessoriedade e a subsidiariedade. A acessoriedade aparece referida no artigo 627., n. 2, dizendo que a obrigao do fiador acessria da que recai sobre o principal devedor. Isto
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significa que a obrigao do fiador est na dependncia da obrigao do devedor, sendo por ela determinada em termos genticos, funcionais e extintivos.
13. A dependncia da obrigao do fiador em relao do devedor comea na forma da declarao da prestao de fiana, que a da forma exigida para a obrigao principal, ainda que seja necessria a declarao expressa do fiador artigo 628., n. 1. Essa dependncia estende-se tambm ao mbito da fiana, j que esta no pode exceder a dvida principal nem ser contrada em condies mais onerosa, ficando sujeita reduo caso tal venha a suceder artigo 631., n. 1 e 2.
14. Uma outra manifestao da acessoriedade a de que a invalidade da obrigao principal, seja ela a nulidade ou a mera anulabilidade, acarreta tambm a invalidade da fiana, por fora do artigo 632., n. 1. O fiador tem a possibilidade de opor ao credor os meios prprios do devedor, salvo se forem incompatveis com a obrigao do fiador artigo 637.. A extino da obrigao principal acarreta tambm a extino da fiana artigo 651..
15. Por sua vez, a subsidiariedade reconduz-se possibilidade de o fiador invocar o benefcio da excusso, conforme resulta do artigo 638., impedindo o credor de executar o patrimnio do fiador enquanto no tiver tentado sem sucesso a execuo atravs do patrimnio do devedor. Para alm disso, o artigo 639., refere que a subsidiariedade da fiana opera mesmo existindo garantias reais constitudas por terceiro antes da fiana, j que o fiador tem igualmente o direito de exigir a execuo prvia das coisas sobre que recai a garantia real. A subsidiariedade da fiana constitui, porm, uma caracterstica no essencial, pois, o fiador pode renunciar a ela, como resulta do artigo 640, alnea a).
16. A circunstncia de o fiador se ter obrigado como principal pagador tem apenas como consequncia a renncia ao benefcio da excusso, nos termos dos citados artigos 638. e 640., do C. Civil. Com efeito, a fiana constitui o fiador numa obrigao acessria da que recai sobre o devedor e no perde essa natureza pelo facto de o fiador aceitar vincular-se como principal pagador, caso em que se elimina apenas a caracterstica da subsidariedade daquela garantia.
17. Resulta do artigo 634., que as duas obrigaes (a do devedor e a do fiador), embora distintas, tm o mesmo contedo. A fiana cobre as consequncias legais e contratuais da mora ou culpa do devedor. Isto porque a posio do fiador que se obrigou como principal pagador no se identifica com a do condevedor
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solidrio, pois a obrigao daquele, embora no seja subsidiria em face do credor, continua a ser acessria em relao do devedor afianado, com as respectivas consequncias.
18. O fiador, quando renuncia ao benefcio da excusso, equipara-se, do ponto de vista do credor, a um verdadeiro devedor solidrio, embora no o seja realmente, poder depois exigir do afianado, se cumpre a obrigao, a totalidade do que pagou. Portanto, e em sntese, dir-se- que a obrigao assumida pelos fiadores que renunciam ao benefcio da excusso, continuando a ser acessria, deixa de ser subsidiria, equiparando-se aqueles, nos termos referidos, a devedores solidrios. Renunciando ao benefcio da excusso, os fiadores no podem opor ao credor os meios de defesa, previstos nos artigos 637., 638. e 639., do CC.
19. O aval um negcio cambirio unilateral, pelo qual um terceiro ou mesmo um signatrio se obriga ao seu pagamento, como garante de um dos coobrigados cambirios, de acordo com os artigos 30. e 31, Lei Uniforme Letras e Livranas (LULL). Na falta de indicao expressa do avalizado, a lei indica supletivamente que o aval valer a favor do sacador (artigo 31. LULL). O aval pode respeitar totalidade ou apenas a parte do montante da obrigao do avalizado (artigo 30. LULL). O aval uma garantia pessoal, que tem como caracterstica prpria, por no conceder ao avalista o benefcio da excluso prvia, o avalista solidariamente responsvel (artigos 32. e 47. LULL) com os outros subscritores posteriores da letra.
20. O aval representa um acto cambirio que desencadeia uma obrigao independente e autnoma de honrar o ttulo, o que materializa o princpio da independncia do aval, constante do artigo 32. da LULL. As eventuais nulidades intrnsecas da obrigao avalizada no se comunicam do avalista. Para o aval basta a aposio da simples assinatura do dador na face anterior da livrana. A obrigao do avalizado poder ser nula por vcio de forma quando a sua assinatura no esteja na localizao prescrita na lei, ou seja, se a assinatura do mesmo se encontrar aposta no local devido, a questo da nulidade da obrigao daquele no se pode prender com um vcio de forma do acto cambirio, mas com um vcio de fundo, substancial ou intrnseco dessa obrigao.
21. A obrigao cambiria surge no preciso momento da emisso e entrega do ttulo ao credor do respectivo subscritor, entrando de imediato em circulao. Face ao disposto no artigo 32. da LULL, a nulidade intrnseca da obrigao avalizada no se comunica do avalista, sendo que a este assistir, se pagar o
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ttulo, o direito de regresso contra os signatrios anteriores ao avalizado. A obrigao do avalista mantm-se, mesmo no caso de a obrigao que ele garantiu ser nula por qualquer razo que no seja um vcio de forma.
22. Na garantia bancria autnoma, o garante assegura ao seu beneficirio um determinado resultado, assume uma obrigao prpria, pois que no est em causa garantir o cumprimento da obrigao do devedor, mas sim assegurar o interesse econmico do credor beneficirio da garantia respectiva. Assim, ao garante cabe proporcionar ao beneficirio certo resultado (recebimento de determinada quantia em dinheiro), desde que este ltimo informe que o no obteve da outra parte, sendo certo que o garante est colocado numa situao de impossibilidade legal de opor ao beneficirio as excepes de que pode socorrer-se o garantido.
23. O contrato de garantia bancria primeira solicitao uma garantia autnoma e automtica, em que o garante s pode recusar-se a pagar a garantia, logo que solicitada, se possuir provas inequvocas de abuso evidente ou fraude manifesta do beneficirio e o garante neste tipo de contrato de garantia, incorre em mora logo que o pagamento da garantia lhe seja solicitado pelo beneficirio. De qualquer modo, o devedor no pode obstar a que o garante venha a cumprir aquilo a que se obrigou quando a garantia lhe seja requerida pelo seu beneficirio, sendo certo que lhe reconhecida, embora com carcter excepcional, a possibilidade de tentar impedir que o beneficirio receba aquela garantia, atravs de medidas cautelares que ele, devedor, poder requerer ao tribunal.
24. A garantia primeira solicitao ou on first demand pode qualificar-se como uma promessa de pagamento primeira interpelao e cria uma situao jurdica por fora da qual o garante, ao ser interpelado pelo credor (com ou sem justificao documental conforme acordado), ter de pagar a quantia garantida, sem discusso, isto , sem poder contestar o pagamento do que lhe exigido. Representa tambm, para o beneficirio, um acrscimo de garantia, pois que o seu significado o de imediatamente, fundamentos e a que o banco fica pedido que do constitudo na obrigao de pagar beneficirio, o sem pedido poder de discutir os pagamento, simples
pressupostos
legitimam
designadamente, sem poder discutir o incumprimento do devedor, e que pode traduzir-se pela garantia pela qual o garante que a presta se obriga a pagar ao beneficirio certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecuo ou m execuo de determinado contrato (o contrato base) sem poder invocar em seu benefcio qualquer meio de defesa relacionado com esse mesmo contrato.
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25. Configura-se, assim, como uma garantia exequvel mediante simples, imotivada ou potestativa comunicao pelo beneficirio do incumprimento da obrigao principal do mandante. O processo de formao do negcio de garantia que est na base da emisso do ttulo respectivo tem estrutura complexa, triangular, decompondo-se em (pelo menos) trs relaes distintas, a saber: a) um contrato base (pode ser um contrato-promessa de compra e venda, de empreitada, de fornecimento, etc.), que constitui a relao principal, causal ou subjacente; b) um contrato de mandato, pelo qual o obrigado naquele primeiro contrato incumbe o garante (em geral, um banco), de prestar a garantia exigida pela contraparte; c) o contrato de garantia pelo qual o garante, emitindo o competente ttulo, se obrigou a pagar o montante convencionado.
26. Por outras palavras, no processo gentico de emisso de uma garantia bancria autnoma existe, em primeiro lugar, um contrato-base, entre o mandante da garantia e o beneficirio, a que se segue um contrato, qualificvel como de mandato, mediante o qual o mandante incumbe o banco de prestar garantia ao beneficirio, e, por ltimo, o contrato de garantia, celebrado entre o banco e o beneficirio, em que o banco se obriga a pagar a soma convencionada logo que o beneficirio o informe de que a obrigao garantida se venceu e no foi paga e solicite o pagamento, sem possibilidade de invocar a prvia excusso dos bens do beneficirio ou a invalidade ou impossibilidade da obrigao por este contrada.
27. No obstante a natureza autnoma da garantia on first demand, e a sua actuao ou execuo automtica, a possibilidade da sua exigncia pelo beneficirio no pode ter-se como ilimitada: h, com efeito, no direito portugus, que estabelecer alguns limites exigncia da garantia, sempre que o imponham as regras da boa f (artigo 762., n. 2) ou o abuso do direito (artigo 334.), como, por exemplo, nos casos extremos de manobras tendentes a enganar o garante ou de procedimento abusivo do beneficirio, designadamente exigindo a garantia em caso de cumprimento pontual da obrigao do devedor.
28. Honrada a garantia pelo garante, este pode exigir do ordenador - em nome de quem, ou por ordem de quem, a garantia emitida - que lhe restitua o montante da garantia que por ele prestou nos casos em que da parte daquele tenha havido culpa na ecloso do pressuposto da exigncia da garantia pelo beneficirio. Sendo ainda que, perante uma garantia de pagamento primeira solicitao, o garante est obrigado a satisfaz-la de imediato, bastando para tal que o beneficirio o tenha solicitado nos termos previamente acordados. o devedor que, depois de reembolsar o garante da importncia por este paga ao beneficirio tem o
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nus de intentar procedimento judicial para reaver a referida importncia, caso o credor/beneficirio haja procedido sem fundamento.
29. O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, tambm sem discutir. E ser, por ltimo, entre o devedor e o credor que se estabelecer controvrsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o nus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dvida no existisse e ele portanto no fosse, afinal, verdadeiro devedor.
30. A carta de conforto uma garantia atpica. Por ela se assumem responsabilidades que por vezes dissimulam algumas ambiguidades que interessam aos intervenientes. As cartas de conforto apresentam em princpio duas partes distintas - uma informativa e outra obrigacional, nesta assumindo o emitente determinada obrigao, que pode ser um mero dever de diligncia, de meios ou de resultado. O valor e a eficcia jurdica das cartas de conforto dependem do sentido das declaraes concretamente feitas por quem as subscreve, ou seja, trata-se fundamentalmente de um problema de interpretao e at de integrao negocial.
31. As cartas de conforto comportam tipicamente diversas declaraes, que vo desde simples informao, at uma garantia de meios ou mesmo uma garantia de resultado. Estas ltimas aparentam-se com a fiana (fiana encapotada ou dissimulada). Conforme o grau de compromisso ou esforo assumido, podem ser de um de trs tipos: a) cartas de conforto fraco, em que o emitente declara a relao de participao existente entre a sociedade dominante, que ele representa, e a sociedade dominada ou participada, e sublinha a estabilidade da participao, podendo ainda fazer declarao genrica quanto poltica do grupo dominante em relao sociedade participada; b) cartas de conforto mdio, em que o emitente, alm da declarao informativa, que acabamos de referir, acrescenta uma declarao que comporta deveres especficos de facere ou de non facere, ou seja, uma obrigao de meios, do gnero tudo farei para...; c) cartas de conforto forte, em que o emitente assume declaraes negociais de resultado, provocando, em caso de incumprimento do participado, a responsabilidade do participante: estamos perante obrigaes de resultado.
32. Nos casos de declaraes fracas, em que h uma simples declarao de informao, de conhecimento e de aprovao, e eventualmente tambm uma declarao genrica sobre a poltica geral da sociedade participante, no assumida pelo emitente qualquer responsabilidade (a menos que a declarao
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prestada seja falsa). Nos casos de declaraes mdias, em que se encontra um compromisso de meios, em geral no h responsabilidade do emitente, mas pode haver alguma responsabilidade se o credor provar que no foram utilizados os meios necessrios e que o incumprimento a isso se deveu. Nos casos de declaraes fortes, em que o emitente garante o resultado, em termos de assumir o pagamento se o participado no pagar, h uma garantia de pagamento, uma fiana dissimulada ou encapotada.
33. As cartas de conforto muitas vezes constituem formas tnues de envolvimento, em que o emitente suficientemente cauteloso em termos de dar confiana instituio bancria sem se envolver totalmente. Porque, se quisesse envolver-se totalmente, constitua uma garantia tpica, que a carta de conforto no : uma garantia bancria, um aval, uma fiana, etc..
34. Est-se perante uma garantia real quando, por conveno das partes, por estipulao da lei ou por deciso judicial, certos bens, ou o valor de certos bens, ou o valor dos rendimentos de certos bens, responde privilegiadamente pelo cumprimento da obrigao. Quer isto dizer que quando h uma garantia real, o credor tem o direito de se fazer pagar com preferncia sobre todos os credores, pelo valor de um certo bem ou dos rendimentos de um certo bem. Ele pode fazer vender judicialmente um certo bem e com o produto da venda judicial desse bem, fazer-se pagar pelo seu crdito. Isto independentemente de ser ou no suficiente. Se for insuficiente concorre, para a parte restante com os demais credores quanto garantia geral. As garantias reais previstas na nossa lei so: a) A consignao de rendimentos (artigo 656. CC); b) Penhor (artigo 666. CC); c) Hipoteca (artigo 686. CC); d) Privilgios creditrios (artigo 733. e 736. CC); e) reteno (artigo 754. CC). Analisaremos, sucintamente, o penhor e a hipoteca. Direito de
35. O penhor uma garantia real que incide sobre coisas ou direitos no hipotecveis e que permite ao credor pagar-se do seu crdito com preferncia sobre os demais credores (artigos 666. e ss. do CC e 397. do Cdigo Comercial). neste ltimo aspecto que se revela o seu carcter real. Admite-se duas espcies de penhor: o penhor de coisas e o penhor de direitos. Por exemplo, o penhor de aplicaes financeiras uma modalidade de penhor de direitos, ao qual se aplicam os artigos 679. e ss..
36. A hipoteca consiste numa garantia especial real, uma vez que dela resulta para o credor hipotecrio a constituio de um direito real de garantia sobre
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os bens hipotecados, nos termos do qual ele adquire o direito de se pagar preferencialmente pelo produto da venda destes mesmos bens. Por conseguinte, a hipoteca confere o direito a ser pago antes dos credores comuns, bem como antes de outros credores com garantias especiais que a lei gradue abaixo da hipoteca, conforme o disposto no artigo 686., n. 1 CC..
37. Trata-se, assim, de uma garantia real, que confere ao credor o direito de ser pago pelo valor do imvel pertencente ao devedor, com preferncia sobre os demais credores. A hipoteca usualmente exigida pelos bancos para os emprstimos de longo prazo (por exemplo, emprstimos habitao). Para garantia do emprstimo pode constituir-se uma hipoteca especfica ou, em alternativa, uma hipoteca genrica, que possibilita reutilizar o montante j amortizado do crdito habitao para outros fins, cobrindo as responsabilidades a assumir com o banco, por exemplo, em operaes de crdito, descobertos em conta, entre outras.
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CAPTULO IX EXTINO DAS OBRIGAES
1. Se as obrigaes resultam da autonomia privada, a sua extino verifica-se quando o negcio que lhes serve de fonte vem a ser posteriormente destrudo um outro negcio jurdico posterior (a revogao, resoluo e denncia) ou atravs de um facto jurdico stricto sensu (caducidade) ou por um efeito conjugado dos dois (a oposio renovao).
2. A revogao consiste na extino do negcio jurdico por virtude de uma manifestao da autonomia privada. Se for um contrato, a revogao (ou distrate) necessariamente bilateral, assentando no mtuo consenso dos contraentes em relao extino do contrato. Se estiver em causa um negcio unilateral, assenta exclusivamente numa declarao do seu autor (por exemplo, revogao do testamento).
3. A resoluo do contrato vem prevista nos artigos 432. e ss., e consiste na extino da relao contratual por declarao unilateral de um dos contraentes, com fundamento em facto ocorrido aps a celebrao do contrato. A extino do contrato ocorre por deciso unilateral de uma das partes, no sujeita ao acordo da outra e ocorre quando existe um fundamento legal ou convencional que o autorize o seu exerccio (art. 432., n. 1). Exemplo de um fundamento legal para a resoluo de um contrato o incumprimento da outra parte (artigo 801., n. 2).
4. A lei exclui o direito de resoluo nos casos em que no haja possibilidade de restituir o que se houver recebido (artigo 432., n. 2), pois se assim o no fosse a parte que exercesse a resoluo obteria a restituio da prestao realizada outra parte sem ser onerada com qualquer contrapartida. O artigo 433. determina que a resoluo equiparada, na falta de disposio especial, nulidade ou anulabilidade do contrato. Aplica-se, assim, o artigo 289. que visa colocar as partes na situao em que estariam se o contrato tivesse sido celebrado.
5. Quanto forma de exerccio da resoluo do contrato, prev-se a resoluo por declarao (art. 436., n. 1). Como a resoluo tem por base um fundamento que a permita, pode a parte que a pretende contestar, recorrer ao Tribunal para esse efeito, que verificar se estavam preenchidas as condies necessrias para o seu exerccio (no decretar resoluo).
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6. Verificado o fundamento resolutivo, a parte pode decidir livremente se exerce ou no a resoluo. Para evitar a situao de indefinio que se pode verificar no contrato, se essa parte no optar pelo exerccio do direito de resoluo ou pela renncia ao mesmo, a outra parte pode fixar ao titular do direito de resoluo um prazo razovel para que o exera, sob pena de caducidade (art. 436., n. 2), por forma a que o titular do direito de resoluo adquira a faculdade de se desvincular do contrato a todo o tempo, pondo em crise a sua estabilidade.
7. Assim, nos termos do artigo 432. do CC, a resoluo dos contratos pode ter como fundamento a lei ou a conveno entre as partes. A resoluo do contrato, com fundamento na lei ou na conveno estabelecida pelas partes, implica a destruio do negcio, ex tunc ou ex nunc, no primeiro caso como regra geral, no segundo caso, nos casos previstos na segunda parte do n. 1 do artigo 434. do CC, nomeadamente nos previstos no n. 2 do mesmo artigo (artigos 433., 2. parte, 434., 289. e 290.). No entanto, tais efeitos s se produzem na medida em que a lei ou a vontade das partes no estabelea um regime diverso, conforme estipula a primeira parte do artigo 433..
8. A denncia do contrato, tal como a resoluo, resulta de um negcio unilateral e basta-se com a deciso de apenas uma das partes. No entanto, no tem por base um fundamento, sendo de exerccio livre. A sua aplicao est limitada aos contratos de execuo continuada em que no h um prazo fixo de vigncia. Para evitar situaes de vigncia do contrato ilimitada, admite-se que qualquer uma das partes possa denuncia-lo a todo o tempo. A denncia extingue o contrato para o futuro sem permitir a restituio das prestaes entretanto realizadas com base nele.
9. A caducidade do contrato consiste na sua extino em virtude da ocorrncia de um facto jurdico stricto sensu, como, por exemplo, o decurso do tempo ou a morte de uma das partes nos contrates intuitu personae. Pe-se, contudo, o problema da garantia quanto existncia do crdito, prevista no artigo 587.: o cedente garante que o crdito existe e exigvel, embora com responsabilidade diferente consoante se trate de um negcio oneroso ou gratuito (por exemplo, compra e venda e doao). No garante, contudo, que o devedor tenha capacidade de cumprir, porque se trata de um risco do prprio cessionrio.
10. Um dos meios da extino das obrigaes, com a consequente exonerao do obrigado, a impossibilidade superveniente da prestao, por facto
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no imputvel ao devedor. Com efeito, dispe o artigo 790., n. 1, que a obrigao extingue-se quando a prestao se torna impossvel por causa no imputvel ao devedor. A prestao torna-se impossvel, quando por qualquer razo ou circunstncia, o comportamento exigvel ao devedor em face do contedo da obrigao se tornou invivel. A impossibilidade que exonera o devedor carece de ser superveniente, objectiva e definitiva, ou seja, uma impossibilidade absoluta, pois que s esta libera o devedor e no a mera impossibilidade relativa, que se identifique com a difficultas prestandi.
11. Para que a obrigao se extinga, necessrio, segundo a letra e o esprito da lei, que a prestao se tenha tornado verdadeiramente impossvel, seja por determinao da lei, seja por fora da natureza (caso fortuito ou de fora maior) ou por aco do homem. No basta que a prestao se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difcil para o devedor, como pode suceder com frequncia nos perodos de mais acentuada inflao monetria ou de sbita valorizao de certos produtos.
12. A impossibilidade superveniente, objectiva e definitiva da prestao, por causa que no seja imputvel ao devedor, libera-o, pois, do cumprimento da obrigao. No entanto, necessrio ter presente que o artigo 794. do CC adverte que se, por virtude do facto que tornou impossvel a prestao, o devedor adquirir algum direito sobre certa coisa, ou contra terceiro, em substituio do objecto da prestao, pode o credor exigir a prestao dessa coisa, ou substituir-se ao devedor na titularidade do direito que este tiver adquirido contra terceiro. Neste caso verifica-se uma situao de inadimplemento no culposo em que o devedor no fica exonerado da obrigao para com o credor.
13. Se a impossibilidade for originria, porque logo no momento da celebrao do contrato no era possvel ou vivel a realizao da prestao, sendo o negcio jurdico nulo. A impossibilidade superveniente aquela que advm depois da celebrao do negcio jurdico, ou seja, no momento da sua celebrao a prestao era possvel e depois deixou de o ser. Sempre que esta impossibilidade for imputada ao devedor, a consequncia idntica do cumprimento definitivo, ou seja, o dever de indemnizar. Se a impossibilidade no tiver por base a culpa do devedor, este no obrigado a indemnizar. Em qualquer dos casos, a impossibilidade implica a extino da obrigao. Para existir impossibilidade superveniente necessria a reunio a reunio de dois pressupostos: A existncia de uma inviabilidade total da prestao, que no deve ser confundida com o mero agravamento da prestao, que ser regulado no artigo 437., e a impossibilidade deve ser absoluta no sentido de ser vlida para aquela que deve, como para qualquer outra pessoa.
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14. A impossibilidade pode distinguir-se em dois tipos: impossibilidade definitiva, se a prestao no puder nunca ser cumprida, e impossibilidade temporria, se a prestao puder ser cumprida noutra altura. Estes dois tipos de impossibilidade podem ser parciais ou totais, existindo imparcialidade parcial se s relativamente a uma parte da prestao que se verifica a inviabilidade. O problema desta impossibilidade tem a ver com o princpio da integralidade do cumprimento. Como o cumprimento que deve ser feito a totalidade da prestao, o credor pode recusar o cumprimento parcial, caso justifique o seu desinteresse em receber uma parte da prestao (nos termos do artigo 793, n. 2 CC). Existe impossibilidade total, se a inviabilidade se reportar a toda a prestao.
15. O artigo 437. do CC, dedicado alterao de circunstncias, determina no seu n. 1 que se as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem sofrido uma alterao anormal, tem a parte lesada direito resoluo do contrato, ou modificao dele segundo juzos de equidade, desde que a exigncia das obrigaes por ela assumidas afecte gravemente os princpios da boa f e no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato.
16. Requerida a resoluo, a parte contrria pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificao do contrato. assim possvel ao contraente lesado resolver ou modificar o contrato se as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem sofrido uma alterao anormal, que no seja desenvolvimento ou consequncia da situao j conhecida data do contrato, de modo a que a exigncia do cumprimento da obrigao ofenda o princpio da boa f.
17. O princpio da estabilidade dos contratos imposto pela necessidade de segurana do comrcio jurdico no tem um valor absoluto. Para evitar ou minorar situaes de injustia, abandonou-se o princpio da estabilidade ou intangibilidade das relaes contratuais, admitindo-se, sem necessidade de acordo dos contraentes a modificao ou resoluo dos contratos, com base na alterao das circunstncias vigentes data da concluso dos mesmos. A realidade da vida traz por vezes alteraes to srias aos negcios jurdicos j celebrados que, se uma das partes houvesse previsto as modificaes ou alteraes ocorridas, no teria celebrado o negcio ou, pelo menos, no o teria concludo nos termos em que o fez.
18. O artigo 437. permite, por isso, a modificao ou resoluo de um contrato no caso de alterao da chamada base negocial. Pode tratar-se de circunstncias presentes nas representaes ou previses das partes, porventura
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implcitas no fim que o contrato visa atingir e estar-se- perante a designada base negocial subjectiva ou pode tratar-se de circunstncias sobre as quais as partes no pensaram em concreto, mas que so imprescindveis para que atravs do contrato se atinjam os fins visados pelos contraentes e tais circunstncias constituiro a base negocial objectiva. Perspectivada num ou noutro sentido, a base negocial constituda por circunstncias essenciais para que o contrato possa desenvolver-se com regularidade, permitindo s partes atingir os objectivos que tinham em vista.
19. Ho-de tratar-se de circunstncias tais que se o contraente interessado na subsistncia delas houvesse previsto a sua possvel alterao e tivesse proposto contraparte que o negcio ficasse condicionado manuteno da situao proposta, tal condicionamento teria sido aceite ou, de acordo com os ditames da boa f, deveria t-lo sido. Ocorrendo esses requisitos e no estando o contrato j executado, nem se encontrando em mora a parte lesada, haver ento que apurar face ao caso concreto se a parte lesada tem direito, conforme for mais justo, resoluo do contrato ou modificao dele segundo juzos de equidade.
20. Os direitos de crdito servem de instrumento jurdico movimentao dos bens e, como tal, so, em regra, transitrios, que nascem para se extinguir. Designa-se cumprimento a realizao da prestao pelo devedor, espontnea ou coactivamente (artigos 762. e 817.). O cumprimento voluntrio o normal, mesmo que seja um terceiro que efectue a prestao (art. 768., n. 2).
21. Trata-se, pois, da realizao voluntria da prestao debitria. Antes, porm, de ser uma causa de extino do vnculo obrigacional, o cumprimento a actuao do meio juridicamente predisposto para a satisfao do interesse do credor. o acto culminante da vida da relao creditria, como consumao do sacrifcio imposto a um dos sujeitos para a realizao do interesse do outro.
22. O n. 1 do artigo 762., prev que o devedor cumpre a obrigao quando realiza a prestao a que est vinculado. Este artigo consagra o princpio da pontualidade, ou seja, o cumprimento tem de ajustar-se inteiramente prestao devida e que ao solvens cabe efectu-la ponto por ponto, mas em todos os sentidos e no apenas no aspecto temporal.
23. Em conformidade, devem as partes actuar de boa-f (artigo 762., n. 2): tanto a actuao do credor no exerccio do seu crdito como a actividade do devedor no cumprimento da obrigao tm de ser presididas pelos ditames da lealdade e da probidade. O contedo exacto do dever de boa f ter de ser
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determinado em face das vrias situaes concretas, impondo s partes uma luta honesta e conscienciosa, a fim de que no resultem afectados os legtimos interesses da outra.
24. O devedor deve cumprir a obrigao nos precisos termos em que foi constituda. Assim, a prestao tem de ser efectuada por inteiro (ou seja, no parcialmente), excepto se a conveno das partes, a lei ou os usos sancionarem outro regime (artigo 763., 1). Consagra-se, portanto, o princpio da integralidade da prestao, pelo que o devedor no pode cumprir parcialmente a prestao nem forar o credor a receber uma prestao diversa da estipulada, ainda que mais valiosa. No entanto, o credor pode reclamar apenas uma parte da prestao, embora a exigncia do cumprimento parcial no destitua o devedor da possibilidade de, querendo, oferecer a prestao por inteiro (artigo 763., n. 2).
25. O princpio elementar sobre quem pode efectuar a prestao encontra-se no artigo 767., n. 1, segundo o qual a prestao pode ser feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou no no cumprimento da obrigao. Quanto ao cumprimento efectuado pelo devedor, a lei no exige que ele tenha capacidade, se a prestao consiste num simples acto material ou omisso (ex.: obrigaes de prestao de facto). Mas tal requisito j se torna indispensvel tratando-se de um acto de disposio (exemplo: cesso de um crdito). Tendo o devedor capacidade, pode cumprir ele prprio ou fazer-se substituir no acto da prestao por um representante voluntrio, contanto que o cumprimento possa ser efectuado por pessoa diversa do devedor (artigo 767., n. 2). Juridicamente, em ambas as situaes o devedor que cumpre a obrigao.
26. Ao lado do cumprimento efectuado pelo devedor, admite a lei que a obrigao seja cumprida por terceiro, ou seja, qualquer pessoa que data do cumprimento no ocupe a posio de devedor. Contudo, no pode o credor ser constrangido a receber de terceiro a prestao, desde que exista acordo expresso em contrrio ou a substituio o prejudique (art. 767., n. 2) so os casos de infungibilidade convencional e de infungibilidade natural.
27. O terceiro que efectue a prestao pode estar directamente interessado no cumprimento, como acontecer, por exemplo, quando ele haja garantido a dvida (fiana, hipoteca, etc.), pois fica investido na qualidade de credor do antigo devedor j que o crdito se transmite por sub-rogao legal do antigo credor para o terceiro interveniente (art. 592., n. 1).
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28. O terceiro que cumpre a obrigao de outrem sem um interesse prprio s poder agir contra o devedor de acordo com as regras da gesto de negcios ou do enriquecimento sem causa, pois no ocupa a posio do credor originrio a quem pagou, mas actua antes com base numa nova obrigao que resultou da sua actividade como gestor de negcios ou do locupletamento injustificado.
29. O artigo 769. refere que a prestao deve ser feita ao credor ou ao seu representante. H, todavia, que distinguir consoante a representao resulte directamente da lei (representao legal) ou da vontade das partes (representao voluntria ou convencional), pois neste ltimo caso pressupe um credor capaz de exerccio de direitos e a prestao pode ser efectuada a ele prprio ou a um seu representante com poderes bastantes para a receber. Havendo representao legal, que visa suprir a incapacidade do credor por menoridade, interdio, anomalia psquica, a prestao deve ser efectuada ao seu representante legal.
29. Quanto ao lugar do cumprimento da obrigao, prev o artigo 772., n. 1, que na falta de estipulao ou disposio especial da lei, a prestao deve ser efectuada no lugar do domiclio do devedor, o que traduz uma das vrias afloraes prticas da ideia de proteco do devedor, o favor debitoris. Se o devedor mudar de domiclio depois de constituda a obrigao, a prestao ser efectuada no seu novo domicilio, excepto se a mudana acarreta prejuzo para o credor, caso em que dever ser realizada no lugar do domicilio primitivo (art. 772., n. 2).
30. No entanto, se a prestao tiver por objecto coisa mvel determinada, a obrigao deve ser cumprida no lugar onde essa coisa se encontrava ao tempo da concluso do negcio. O mesmo se passa no caso de coisa genrica a escolher de um conjunto determinado ou de coisa que deva ser produzida em certo lugar (art. 773., n. 1 e 2).
31. Nas obrigaes pecunirias, prev-se que a prestao se realize no domiclio que o credor tiver ao tempo do cumprimento (art. 774.). Existem, ainda, algumas regras especficas: por exemplo, para o pagamento do preo na compra e venda (art. 885.) ou para a satisfao das prestaes anuais devidas pelo superficirio (art. 1531., n. 1).
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32. Relativamente ao momento em que a prestao deve ser cumprida, a lei remete para o acordo das partes, pelo que se tiver sido estabelecido um prazo ou um dia certo para o cumprimento, nesse tempo previsto deve ser realizada a prestao (trata-se de uma obrigao a termo ou a prazo). O tempo do cumprimento resultar da lei ou ser fixado pelo tribunal.
33. Chamam-se obrigaes puras quelas em que no foi fixado prazo para o cumprimento. O princpio geral das obrigaes puras encontra-se consagrado pelo artigo 777., n. 1, que prev que na falta de estipulao ou disposio especial da lei, o credor tem o direito de exigir a todo o tempo o cumprimento da obrigao, assim c6mo o devedor pode a todo o tempo exonerar-se dela. Deste modo, o vencimento das obrigaes sem prazo certo fica na dependncia da vontade das partes, bastando, para o efeito, que se verifique uma interpelao, ou seja, o credor pode reclamar, a qualquer momento, o cumprimento ou o devedor oferecerlho. Se for feita por intermdio do tribunal judicial; se for feita pelo prprio credor extra-judicial, conforme o artigo 805., n. 1, ao prever que o devedor s fica constitudo em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir.
34.
artigo
777.,
n.
2,
impe
que
tornando-se
necessrio
estabelecimento de um prazo, quer pela prpria natureza da prestao, quer por virtude das circunstncias que o determinaram, quer por fora dos usos, e as partes no acordarem na sua determinao, a fixao dele deferida ao tribunal.
35. Se a definio do prazo for deixada a credor, este dever ao estabelec1o proceder de acordo com os princpios da boa f e competir ao tribunal fixar o prazo, a requerimento do devedor, quando a sua determinao haja ficado ao credor e este no use dessa faculdade ou a exera abusivamente. Pode acontecer que as partes tenham convencionado que a fixao do prazo fique ao critrio do devedor, confiando-lhe a faculdade de escolha do momento do cumprimento, atendendo s circunstncias. Neste caso, os Professores Galvo Telles e Almeida Costa entendem que se deve aplicar, analogicamente, o n. 3 do art. 777..
36. Se as partes estipulam que a obrigao seja cumprida quando o devedor possa (por exemplo, A obriga-se a entregar a B .100,00 quando puder) a obrigao s exigvel desde que ele se encontre em condies de cumprir. No entanto, se o devedor morrer, a obrigao pode ser exigida aos respectivos herdeiros sem necessidade dessa prova, embora com observncia das regras que disciplinam a responsabilidade pelas dvidas hereditrias vide artigo 778., n 1. Se o prazo ficar ao arbtrio do devedor, s dos seus herdeiros ter o credor o direito
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de exigir o cumprimento da obrigao vide artigo 778., n. 2). Se as partes estipularem, pelo contrrio, que a obrigao ser cumprida quando o devedor queira (ex: A se obriga a entregar a B um livro quando quiser), no h um verdadeiro vnculo jurdico.
37. O artigo 781. estabelece que se a obrigao puder ser liquidada em duas ou mais prestaes, a falta de realizao de uma delas importa o vencimento de todas. Este regime sofre uma limitao quanto venda a prestaes, em que rege o artigo 934., segundo o qual vendida a coisa a prestaes, com reserva de propriedade, e feita a sua entrega ao comprador a falta de pagamento de uma s prestao que no exceda a oitava parte do preo no d lugar resoluo do contrato nem sequer, haja ou no reserva de propriedade, importa a perda do benefcio do prazo relativamente s prestaes seguintes, sem embargo de conveno em contrrio. Assim, feita a entrega da coisa, quer o vendedor haja ou no reservado a propriedade, se o comprador deixou de pagar uma nica prestao, s se verificar a exigibilidade imediata das restantes quando a prestao omitida exceda a oitava parte do preo, pelo que, encontrando-se em atraso duas ou mais prestaes, a perda do benefcio do prazo opera-se independentemente do montante destas.
38. A imputao do cumprimento, prevista nos artigos 783. e ss., pressupe que entre o mesmo devedor e o mesmo credor existam diversas dvidas homogneas, ou seja, que tenham por objecto coisas do mesmo gnero e o devedor satisfaz ao credor coisas do gnero previsto em quantidade bastante para saldar apenas alguma ou algumas dessas dvidas.
39. Assim, deve atender-se ao acordo das partes, ainda que seja tcito, pelo que, no havendo uma imputao convencional, prevalece a regra da imputao pelo devedor, ficando escolha deste designar a dvida ou dvidas a que o cumprimento se refere (art. 783., n. 1). O devedor no pode, no entanto, ofender os legtimos interesses do credor: de acordo com o artigo 783., n. 2, que o devedor no pode, contra a vontade do credor que seja beneficirio do prazo, designar uma dvida ainda por vencer e no lhe licito designar, contra a vontade do credor, uma dvida que exceda o montante da prestao efectuada, desde que o credor tenha o direito de recusar um cumprimento parcial, como a regra (art. 763.).
40. Assim, o devedor s poder exercer livremente o direito de escolha entre as dvidas j vencidas. Mesmo quanto a estas s no caso de todas elas serem de
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igual montante e a prestao entregue corresponder ao valor exacto de uma ou mais dvidas ou, embora sejam dvidas de montantes diversos, a prestao entregue chega para o cumprimento integral de um ou vrios desses diferentes dbitos.
41. O artigo 784., n. 1, refere que se o devedor no fizer a designao, deve o cumprimento imputar-se na dvida vencida; entre vrias dvidas vencidas, na que oferece menor garantia para o credor; entre vrias dvidas igualmente garantidas, na mais onerosa para o devedor; entre vrias dvidas igualmente onerosas, na que primeiro se tenha vencido; se vrias se tiverem vencido simultaneamente, na mais antiga em data. J o artigo 785. prev que quando, alm do capital, o devedor estiver obrigado a pagar despesas ou juros, ou a indemnizar o credor em consequncia da mora, a prestao que no chegue para cobrir tudo o que devido presume-se feita por conta, sucessivamente, das despesas, da indemnizao, dos juros e do capital.
42. O cumprimento de uma obrigao pode provar-se atravs de um documento em que o credor declare ter recebido uma prestao como satisfao do seu crdito: a este escrito se d-se o nome de recibo ou quitao. Assim, a lei confere a todo aquele que solve uma dvida a faculdade de exigir a respectiva quitao da pessoa que recebe o cumprimento, devendo a quitao constar de documento autntico ou autenticado ou ser provida de reconhecimento notarial, se aquele que cumpriu tiver nisso interesse legtimo (artigo 787., n. 1). Alm disso, o autor do cumprimento poder recusar a prestao enquanto no lhe seja dada quitao, assim como pode exigi-la posteriormente (artigo 787., n. 2).
43. O devedor ou o terceiro que cumpra a obrigao e fique sub-rogado nos direitos do credor pode exigir a restituio do ttulo da dvida ou a meno do seu cumprimento (artigo 788., n. 2). O credor pode opor-se a essa pretenso, desde que o cumprimento seja parcial ou o ttulo lhe confira outros direitos, ou ainda se, por motivo diverso, tiver legtimo interesse na conservao dele. Nesse caso, caber ao vencido exigir que o credor mencione no ttulo o cumprimento efectuado (artigo 788., n. 1). O devedor pode tambm recusar a prestao enquanto no lhe for restitudo o ttulo da dvida ou nele mencionado o cumprimento, assim como exigir essa restituio ou meno depois do cumprimento (artigo 788., n. 3).
44. Alegando o credor, por qualquer causa, a impossibilidade de restituir o ttulo ou de nele mencionar o cumprimento, poder ser-lhe exigida uma quitao, passada a expensas suas, que constar de documento autntico ou autenticado ou
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com reconhecimento notarial (artigo 789.). A partir da quitao ou da entrega voluntria do ttulo original do crdito, o artigo 786. prev presunes de cumprimento: a quitao do capital constitui presuno do pagamento dos juros ou de outras prestaes acessrias, desde que no haja reserva em contrrio; sendo devidos juros ou outras prestaes peridicas, a quitao, sem reserva, de uma dessas prestaes presumem-se realizadas as prestaes anteriores; a entrega voluntria, feita pelo credor ao devedor, do ttulo original do crdito faz presumir a liberao do devedor e dos seus condevedores, solidrios ou conjuntos, bem como do fiador e do devedor principal, se o ttulo entregue a algum deles.
45. O vnculo obrigacional estabelecido entre o credor e o devedor pode deixar de subsistir por vrios motivos, que extinguem os efeitos das obrigaes. O cumprimento representa o modo habitual e mais importante de satisfao do direito do credor, mas existem outras causas directas por virtude das quais se opera a extino das obrigaes. Vejamos, assim, as causas de extino das obrigaes alm do cumprimento: a) Dao em cumprimento e dao em funo do cumprimento; b) Consignao em depsito; c) Compensao; d) Novao; e) Remisso; f) Confuso. As causas de extino das obrigaes diversas do cumprimento esto consagradas nos artigos 837. a 873..
46. A dao em cumprimento uma das causas extintivas das obrigaes, que consiste em o devedor se exonerar do vnculo a que se acha adstrito, mediante uma prestao diversa da que era devida. A lei reporta-se dao em cumprimento ou datio pro solutum, expressando que a prestao de coisa diversa da que for devida, embora de valor superior, s exonera o devedor se o credor der o seu assentimento (artigo 837. do CC). Pressupe, pois, um acordo modificativo e porventura um acto executivo, podendo a prestao inicialmente devida ser substituda por outra, que susceptvel de consistir em um facto ou em um servio ou na prpria cesso de um direito de crdito.
47. O mencionado acordo do credor deve incidir sobre a dupla vertente da aceitao de prestao diversa da devida e na imediata extino do seu direito de crdito e da correspondente obrigao. , com efeito, essencial referida figura a
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existncia de uma prestao diferente da que era devida e que esta tenha, na inteno das partes, o efeito de extinguir a primitiva obrigao. Esta dao em cumprimento distingue-se da dao em funo do cumprimento, da dao pro solvendo, em que a prestao realizada, diferente da devida, no tem como fim a extino da obrigao, mas apenas o de facilitar o seu cumprimento.
48. De acordo com o artigo 837., a dao em cumprimento s exonera o devedor desde que o credor manifeste o seu assentimento, ou seja, atravs de um acordo entre as partes interessadas, quer a nova prestao tenha um valor igual que tenha um valor superior ao da prestao devida.
49. O artigo 838. consagra, quanto garantia pelos vcios da coisa ou do direito transmitido, que o credor a quem seja feita a dao em cumprimento encontra-se protegido nos termos estabelecidos para a compra e venda, mas pode optar pela prestao primitiva e reparao dos danos sofridos. Assim, extinta a obrigao principal atravs da dao em cumprimento, extinguem-se consequentemente as obrigaes acessrias, embora se a dao for declarada nula ou anulada por causa imputvel ao credor no renascem as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o vcio na data em que teve notcia da dao (artigo 839.).
50. A chamada dao em funo do cumprimento ou dao pro solvendo est prevista para as hipteses de o devedor efectuar uma prestao diferente da devida, para que o credor obtenha mais facilmente, pela realizao do valor dela, a satisfao do seu crdito, este s se extingue quando for satisfeito, e na medida respectiva.
51. Assim, o devedor, ao realizar uma tal conveno, tem apenas como objectivo facilitar ao credor a satisfao do seu crdito, designadamente entregando-lhe uma coisa, cedendo-lhe um crdito ou outro direito, ou assumindo uma nova dvida. Assim, e porque o devedor s fica exonerado pela realizao efectiva do valor devido e na medida em que isso se consiga daquela forma, tal conveno apresenta tambm a vantagem, encaradas as coisas do ngulo do credor, de lhe facilitar a satisfao do seu crdito sem que perca os correspondentes benefcios, no produzindo, por isso, uma extino imediata da obrigao. Tendo a dao por objecto a cesso de um crdito ou a assuno de uma dvida, o n. 2 do artigo 840. estabelece uma presuno a favor da dao pro solvendo.
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52. A consignao em depsito: o devedor pode liberar-se do vnculo obrigacional atravs do depsito judicial da coisa devida, sendo um modo de extino meramente facultativo para o devedor (artigo 841., n. 2). admitida no caso de mora creditria e no caso de o devedor, sem culpa sua, no puder efectuar a prestao ou no puder efectu-la com segurana, por qualquer motivo que respeite pessoa do credor (artigo 841., n. 1). A consignao pode tambm ser feita por terceiro a quem seja lcito realizar o cumprimento (artigo 842.).
53. O artigo 844. prev que o consignatrio fica obrigado a entregar ao credor a coisa consignada, e este com o direito de exigir a sua entrega. Todavia, tendo o devedor a faculdade de no cumprir seno contra uma prestao do credor, -lhe lcito exigir que a coisa consignada no seja entregue ao credor enquanto ele no efectuar a correspondente prestao (art. 843.).
54. O devedor pode revogar a consignao, mediante declarao feita no processo, e pedir a restituio da coisa consignada (artigo 845., n. 1). Esta sua faculdade desaparece a partir do momento em que a consignao aceita pelo credor, atravs igualmente de declarao no processo, ou considerada vlida por sentena passada em julgado (artigo 845., n. 2).
55. Tornando-se a consignao definitiva, o devedor fica liberado como se tivesse feito a prestao ao credor na data do depsito artigo 846., C.C.. Enquanto a consignao no aceita pelo credor ou declarada vlida por sentena, o devedor, caso lhe seja exigido o cumprimento, pode aleg-la provisoriamente em sua defesa, sendo que, depois de verificada a confirmao, a dvida resulta definitivamente extinta, produzindo-se todos os efeitos normais decorrentes dessa extino.
56. A compensao traduz-se na extino de duas obrigaes, sendo o credor de uma delas devedor na outra e o credor desta ltima devedor na primeira. Tratase, assim, de um encontro de contas, evitando pagamentos recprocos. Assim, no se obriga que no se seja ao mesmo tempo credor do seu credor, pois de outro modo correr-se-ia o risco de no ver o respectivo crdito inteiramente satisfeito, caso se desse, entretanto, a insolvncia da contraparte.
57. A compensao est regulada nos artigos 847. a 856. C.C. e toma-se efectiva mediante declarao de uma das partes outra, que ser ineficaz quando feita sob condio ou a termo (artigo 848., n. 1 e 2). Uma vez realizada a
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declarao de compensao, os crditos consideram-se extintos desde o momento em que se tornarem compensveis (artigo 854.). O artigo 850. prev que o crdito prescrito no impede a compensao, se a prescrio no podia ser invocada na data em que os dois crditos se tornaram compensveis e o artigo 855. que pertencer ao declarante a escolha dos que ficam extintos, sendo que, na falta de escolha, aplica-se a disciplina dos arts. 784. e 785., que se referem imputao do cumprimento (artigo 855.).
58. Assim, exige-se a reciprocidade dos crditos, que constituem a base da compensao, pelo que a compensao apenas pode abranger a dvida do declarante e no a de terceiro, ainda que aquele possa efectuar a prestao deste, salvo se o declarante estiver em risco de perder o que seu em consequncia de execuo por dvida de terceiro. Por outro lado, o declarante s pode utilizar para a compensao crditos que sejam seus, e no crditos alheios, ainda que o titular respectivo d o seu consentimento, e s procedem para o efeito crditos seus contra o seu credor artigo 851..
59. Para alm disso, para que a compensao seja vlida impe-se a exigibilidade do crdito. O artigo 849. prev a existncia de um prazo gratuito concedido pelo credor ao devedor em que o credor fica impedido de compensar a dvida antes do decurso desse prazo.
60. Por ltimo, impe-se tambm a homogeneidade das prestaes, ou seja, terem as duas obrigaes por objecto coisas fungveis da mesma espcie e qualidade (n. 1, al. b), do art. 847.). Consagra-se a fungibilidade dos objectos das respectivas prestaces compensveis, podendo o de uma delas ser substitudo pelo da outra. A lei prev que a compensao seja parcial sempre que as duas dividas no se apresentarem de igual montante (artigo 847., n. 2) e que a liquidez da divida no impede a compensao (artigo 847.. n. 3).
61. A novao consiste na extino contratual de uma obrigao em virtude da constituio de uma obrigao nova que vem ocupar o lugar da primeira, mesmo que a nova obrigao apresente um contedo diverso do da antiga.
62. A novao diz-se objectiva, sempre que se substitui a obrigao, mantendo-se os sujeitos (artigo 857.), ou subjectiva, quando, substituindo-se o credor ou o devedor, a obrigao passa a ser outra (artigo 858.). No primeiro
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caso, extingue-se a obrigao antiga e surge no seu lugar uma nova obrigao: pode ser, por exemplo, por substituio da prestao ou por substituio da causa da obrigao. A novao subjectiva produz-se ou por substituio do credor, quando um novo credor substitudo ao antigo, vinculando-se o devedor para com ele por uma nova obrigao, ou por substituio do devedor, quando um novo devedor, contraindo nova obrigao, se substitui ao antigo, que exonerado pelo credor artigo 858..
63. Em cada situao concreta, h que apurar a inteno das partes, atravs da interpretao e integrao das respectivas declaraes negociais: o artigo 859.,C.C., prev que a vontade de contrair a nova obrigao em substituio da antiga deve ser expressamente manifestada.
64. Constituem requisitos especficos da novao, a par dos pressupostos gerais de validade dos contratos, a inteno de novar, expressamente declarada (artigo 859.), que a obrigao primitiva seja vlida e no se encontre extinta ao tempo em que a segunda foi contrada (art. 860., n. 1) e que a nova obrigao se constitua validamente (artigo 860., n. 2), pois se for declarada nula ou anulada a nova obrigao subsiste a obrigao primitiva; mas, sendo a nulidade ou anulao imputvel ao credor, no renascem as garantias prestadas por terceiro, salvo se este, na data em que teve notcia da novao, conhecia o vcio da nova obrigao.
65. O artigo 861. consagra que, extinta a obrigao antiga pela novao, ficam igualmente extintas, na falta de reserva expressa, as garantias que asseguravam o seu cumprimento, mesmo quando resultantes da lei (n. 1), e que, dizendo a garantia respeito a terceiro, necessria tambm a reserva expressa deste (n. 2). Por sua vez, o artigo 862. prev que o novo crdito no est sujeito aos meios de defesa oponveis obrigao antiga, salvo estipulao em contrrio.
66. A remisso: nos termos do art. 863., o credor pode remitir a dvida por contrato com o devedor. Quando tiver o carcter de liberalidade, a remisso por negcio entre vivos havida como doao, na conformidade dos artigos 940. e ss. A remisso resulta de um contrato, oneroso ou gratuito, exigindo-se a aceitao do devedor, embora a vontade de remitir, possa ser manifestada de forma expressa ou tcita (artigos 217. e 218.), no bastando uma renncia.
67. De acordo com o artigo 864., a remisso concedida a um devedor solidrio libera os outros somente na parte do devedor exonerado, embora se o credor, neste caso, reservar o seu direito, por inteiro, contra os outros devedores,
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conservam estes, por inteiro tambm, o direito de regresso contra o devedor exonerado, sendo que a remisso concedida por um dos credores solidrios exonera o devedor para com os restantes credores, mas somente na parte que respeita ao credor remitente.
68. Alm disso, o Cdigo Civil prev no artigo 865. que a remisso concedida ao devedor aproveita a terceiros, que a remisso concedida a um dos fiadores aproveita aos outros na parte do fiador exonerado; mas, se os outros consentirem na remisso, respondem pela totalidade da dvida, salvo declarao em contrrio e que se for declarada nula ou anulada a remisso por facto imputvel ao credor, no renascem as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o vcio na data em que teve notcia da remisso.
69. Confuso: existe confuso quando na mesma pessoa se renam as qualidades de credor e devedor da mesma obrigao, extinguem-se o crdito e a dvida artigo 868.. No caso de reunio na mesma pessoa das qualidades de devedor solidrio e credor exonera os demais obrigados, mas s na parte da dvida relativa a esse devedor, sendo que a reunio na mesma pessoa das qualidades de credor solidrio e devedor exonera este na parte daquele artigo 869.. Os aspectos respeitantes existncia de vrios devedores ou de vrios credores esto previstos no n. 1 e 2 do artigo 870..
70. Quanto eficcia da confuso perante terceiros, o n. 1 do art. 871. determina que a confuso no prejudica os direitos de terceiro, pelo que se houver, a favor de terceiro, direitos de usufruto ou de penhor sobre o crdito, este subsiste, no obstante a confuso, na medida em que o exija o interesse do usufruturio ou do credor pignoratcio (n. 2), se na mesma pessoa se reunirem as qualidades de devedor e de fiador, fica extinta a fiana, excepto se o credor tiver legtimo interesse na subsistncia de garantia (n. 3), a reunio na mesma pessoa das qualidades de credor e de proprietrio da coisa hipotecada ou empenhada no impede que a hipoteca ou o penhor se mantenha, se o credor nisso tiver interesse e na medida em que esse interesse se justifique (n. 4).
71. Existem determinadas situaes a que a doutrina chama de confuso imprpria e que se encontram previstas nos n. 3 e 4 do art. 871., ou seja, em que se renem as qualidades de devedor ou credor e de garante da mesma obrigao. Por fim, cabe referir que no se verifica a confuso se o crdito e a dvida pertencerem a patrimnios separados (art. 872.).
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CAPTULO X DO NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES
1. D-se o no cumprimento, incumprimento ou inadimplemento de uma obrigao quando a respectiva prestao debitria deixa de ser efectuada nos termos adequados. Assim, h que verificar qual a sua causa: o incumprimento dirse- imputvel se a prestao deixou de ser realizada em consequncia de facto do devedor ou no imputvel ao devedor se derivou de facto do credor ou de terceiro, de circunstncia fortuita ou de fora maior ou da lei.
2. Fala-se de no cumprimento da obrigao para significar que a prestao debitria no foi realizada nem pelo devedor, nem por terceiro , e que, alm disso, a obrigao no se extinguiu por nenhuma das outras causas de satisfao alm do cumprimento, que o Cdigo Civil prev e regula nos artigos 837. segs. CC. O no cumprimento , assim, a situao objectiva de no realizao da prestao debitria e da insatisfao do interesse do credor, independentemente da causa de onde a falta procede.
3. Na maioria dos casos, o no cumprimento da obrigao assenta na falta da aco (prestao positiva) exigida do devedor. Mas pode tambm consistir na prtica do acto que o obrigado deveria no realizar, nos casos menos vulgares em que a obrigao tem por objecto uma prestao negativa.
4. O no cumprimento, pode definir-se como a no realizao da prestao debitria, sem que entre tanto se tenha verificado qualquer das causas extintivas tpicas da relao obrigacional. Ou seja: h no cumprimento da obrigao desde que a prestao no seja realizada pontualmente. O que significa que no h no cumprimento tanto nos casos em que h no realizao total da prestao, como naqueles em que a realizao da prestao apenas parcial; e tanto h no cumprimento nos casos em que a falta da prestao, total ou parcial imputvel, como naqueles em que no imputvel ao devedor.
5. Quando o incumprimento total, isso significa que a vencida a obrigao no houve cumprimento de nada. Tratando-se de cumprimento parcial, estamos perante uma situao em que o devedor cumpriu uma parte da prestao e omitiu o cumprimento da outra parte. Este pode ser quantitativamente parcial, ou qualitativamente parcial. Qualquer destas modalidades de no cumprimento podem resultar, podem ser qualificadas ou no, por impossibilidade de cumprimento. Isto , pode-se estar perante um total no cumprimento e esse no cumprimento total
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corresponder a uma impossibilidade de cumprir, o devedor no cumpre porque j no possvel cumprir.
6.
As
modalidades
de
incumprimento
tambm
podem
distinguir-se
consoante o seu efeito ou resultado na relao obrigacional: o no cumprimento definitivo ocorre quando a prestao, que ficou por efectuar na altura exacta, no mais poder s-lo, porque se tomou para sempre irrealizvel, merc da sua impossibilidade material ou da perda do interesse do credor. No caso de um simples atraso na prestao (mora), a prestao ainda poder ser cumprida, embora no em tempo: pode dever-se ao devedor (mora debitoris) ou ao credor (mora creditoris). Se no houver nem mora do devedor nem mora do credor, o simples retardamento casual na prestao designa-se impossibilidade temporria ou transitria.
7. O princpio elementar o de que o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao se toma responsvel pelos prejuzos ocasionados ao credor. Isto, quer se trate de no cumprimento definitivo, quer de simples mora ou de cumprimento defeituoso, conforme prevm os artigos 798., 799., 801. e 804., do C.C.. A lei estabelece uma presuno de culpa do devedor, recaindo sobre ele o nus da prova.
8. O incumprimento definitivo que ocorra com culpa do devedor confere ao credor o direito indemnizao dos danos sofridos. No art. 801., n. 1, equiparase ao no cumprimento definitivo a impossibilidade da prestao imputvel ao devedor, j que, se a prestao se toma impossvel por culpa sua, responde como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigao.
9. Constituem causas de determinao do incumprimento definitivo a perda do interesse do credor e a inobservncia de um prazo suplementar razovel por ele fixado (artigo 808.). O no cumprimento definitivo equivale, quanto aos seus efeitos, impossibilidade da prestao imputvel ao devedor. Se a obrigao resulta de um contrato bilateral, a lei concede ainda ao credor a faculdade de resolv-lo, podendo exigir a restituio por inteiro da sua contraprestao, se j a houver efectuado (artigo 801., n. 2), cabendo ao interessado optar entre a indemnizao compensatria dos prejuzos sofridos pelo incumprimento ou pela resoluo do negcio.
10. Se a prestao se tomar apenas parcialmente impossvel, poder, o credor poder escolher entre a resoluo do negcio e o cumprimento do que for
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possvel, reduzindo neste caso a sua contraprestao, se for devida. Mantm-se, no entanto, o direito indemnizao, embora o credor no possa resolver o negcio se o incumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importncia (artigo 802., n. 1 e 2).
11. A lei atribui ainda ao credor a faculdade de reclamar o chamado commodum de representao, ou seja, aquilo que no patrimnio do devedor substitui o objecto originariamente devido, pelo que se o devedor, por facto imputvel que o impediu de cumprir, obteve algum direito sobre certa coisa ou contra terceiro, em substituio do objecto da prestao a que se encontrava vinculado, poder o credor exigir-lhe que preste essa coisa ou ficar sub-rogado na titularidade desse direito. Se o credor o reclamar, este ser deduzido no montante da indemnizao dos danos a que porventura tenha direito.
12. A simples mora do devedor tambm o obriga a reparar os danos causados ao credor, nos termos do artigo 804., n. 1. O devedor considera-se constitudo em mora quando, por causa que lhe seja imputvel, a prestao, ainda possvel, no foi efectuada no tempo devido, nos termos do artigo 804., n. 2, embora s fique constitudo em mora depois de uma sua interpelao, judicial ou extrajudicial, para cumprir a prestao (artigo 805., n. 1). Existir mora do devedor, independentemente da sua interpelao, se a obrigao for a prazo certo, se a obrigao provier de facto ilcito, se o prprio devedor impedir a interpelao, pelo que se considera interpelado na data em que normalmente o teria sido ou se o devedor declarar ao credor, inequvoca e peremptoriamente, a sua inteno de no cumprir vide artigo 805..
13. O crdito deve, ainda, ser lquido, excepto se a falta de liquidez for imputvel ao devedor, caso em que a mora existe desde a sua conduta impeditiva da determinao do montante da divida (artigo 805., n. 3, 1. parte). Tratandose de responsabilidade por facto ilcito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora a partir da citao, a menos que j se encontre em mora.
14. A mora do devedor no extingue a obrigao, continuando o devedor adstrito a satisfazer a prestao respectiva e nem o credor pode resolver o contrato que esteja na base da obrigao, enquanto o atraso do devedor no se equipare a incumprimento 808., n. 1. definitivo. Nesse caso, apenas pode estabelecer um prazo suplementar razovel para a realizao da prestao, conforme estabelece o artigo
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15. O incumprimento definitivo surge, normalmente, em decorrncia da mora (art. 808.). O regime do incumprimento definitivo o da impossibilidade imputvel. Por outras palavras, o art. 808., relativo ao incumprimento definitivo, remete implicitamente para os arts. 801. ss., que regulam a impossibilidade imputvel.
16. H incumprimento definitivo ocorre numa das seguintes hipteses: a) J durante a mora, o credor concede ao devedor um prazo final razovel
para cumprir e este, mesmo assim, no cumpre (art. 808./1, 2. parte). A esta concesso de prazo pelo credor chama-se interpelao admonitria, que no deve ser confundida com a interpelao propriamente dita.
17. b) Tambm durante a mora, o credor perde o interesse na prestao (art. 808., n. 1, 1. parte) e assim o diz. Ateno: a perda do interesse ocorre quando a prestao deixa objectivamente de ter utilidade para o credor (art. 808./2); c) O prprio devedor declara em termos srios e definitivos que no ir
cumprir (declarao de no cumprimento) e o credor, em consequncia disso, considera a obrigao definitivamente incumprida.
18. Nas prestaes de coisa (e, em especial, no contrato de compra e venda), as regras da impossibilidade superveniente no imputvel s se aplicam se a impossibilidade ocorrer antes da chamada transferncia do risco. Do mesmo modo, um cumprimento s considerado defeituoso se o defeito existir antes dessa mesma transferncia do risco ou se o defeito for imputvel ao devedor.
19. A transferncia do risco o momento a partir do qual um eventual perecimento ou deteriorao no imputvel das coisas a entregar exonera o devedor, conservando este na ntegra o direito contraprestao. Em caso de deteriorao, o devedor s fica exonerado na medida da deteriorao (ou seja, continua vinculado a entregar a coisa deteriorada, como evidente, mas tem direito contraprestao por inteiro).
20. Ou seja: a transferncia do risco o momento a partir do qual, em caso de perecimento ou deteriorao da coisa devida, a obrigao de prestao de coisa valer como cumprida (quanto a esse perecimento ou deteriorao), salvo culpa relevante do devedor. Se depois do momento da transferncia do risco, se as coisas que o devedor ia entregar se destrurem, se perderem ou se deteriorarem sem que o devedor tenha tido culpa, o devedor fica exonerado da obrigao, ou seja, no
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tem de substituir as coisas, no tem de produzir novas nem tem de corrigir a deteriorao. E o devedor conserva na ntegra o direito a receber o preo, ou melhor, a contraprestao.
21. O cumprimento defeituoso no est regulado na nossa lei em termos gerais, mas existem regras nalguns dos contratos em especial (arts. 874. a 1250.) e h lugares paralelos nas regras sobre impossibilidade parcial (arts. 793. e 802.).
22. O cumprimento defeituoso tem por primeira consequncia a obrigao de o devedor corrigir o defeito, quer este se deva a culpa sua quer no. Isto porque a obrigao s devidamente cumprida quando for pontualmente cumprida (artigo 406./1). A pontualidade do cumprimento no respeita s ao tempo, mas a todos os aspectos do cumprimento: a obrigao tem de ser cumprida ponto por ponto.
23. Se no for possvel corrigir os defeitos ou se eles no forem definitivamente corrigidos, o credor protegido de vrias formas, sobretudo atravs da reduo da contraprestao ou, se o defeito for importante, da resoluo. Se o defeito for imputvel e houver danos, o credor ser ainda indemnizado, como evidente.
24. Para alm de o credor poder exigir do devedor judicialmente o cumprimento da obrigao, pode igualmente reivindicar uma indemnizao por danos pelo no cumprimento. Nos termos do artigo 798., o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor, pelo que o no cumprimento (inadimplemento ou inadimplncia do devedor) da obrigao tem, assim, como principal consequncia, abstraindo da realizao coactiva da prestao, nos casos em que ela vivel (artigo 817.), o nascimento de um dever secundrio de prestar que tem por objecto, j no a prestao debitria inicial, mas a reparao dos danos causados ao credor.
25. Nos termos do artigo 810., n. 1, as partes podem, porm, fixar por acordo o montante de indemnizao exigvel - o que se chama clusula penal. Segundo esta disposio, as partes contratantes podem fixar o contedo da indemnizao. Existindo clusula penal no h que averiguar se o credor sofreu ou no prejuzos em razo da inexecuo da obrigao e, em caso afirmativo, qual o seu valor. A clusula visa precisamente evitar indagaes deste teor. Ser aplicvel desde que se d violao do contrato, por banda do obrigado.
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26. Dadas estas caractersticas a clusula penal assume evidente utilidade, j que a sua utilizao, como se viu, dispensa indagaes sobre a existncia de prejuzos e o seu montante e tambm averiguaes sobre a existncia de nexo causal. Pode arcar tambm a clusula penal, um reforo ou agravamento da indemnizao devida nos termos da lei pelo obrigado faltoso, estimulando e incentivando o devedor ao cumprimento. Da se chamar penal. Etimologicamente o vocbulo traduz, precisamente, o carcter de punio, ou sano.
27. Estabelece o artigo 811. n. 1, que o credor no pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigao e o pagamento da clusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestao; nula qualquer estipulao em contrrio. Perante esta disposio fica claro que o credor no pode cumular ou agregar, com fundamento no mesmo contrato, o pedido de cumprimento coercivo da obrigao com o pedido de clusula penal, a no ser que a clusula tenha sido estabelecida pelo cumprimento no pontual da prestao. Qualquer estipulao em contrrio padece de nulidade.
28. Uma clusula penal pode ser estabelecida com vista ao incumprimento definitivo do contrato ou para precaver a simples mora. No primeiro caso, denominada como clusula penal compensatria e neste ltimo como clusula penal moratria. Nos termos da evidenciada disposio, s a clusula penal moratria susceptvel de se cumular com o pedido de realizao coactiva da obrigao, visto ela se destinar, precisamente, a ressarcir os danos decorrentes do atraso do cumprimento da prestao.
29. O no cumprimento da obrigao vem a ser a situao objectiva que consiste na falta de realizao da prestao debitria, com a consequente insatisfao do interesse do credor, independentemente da causa de onde a omisso procede. Por seu turno, no mbito da responsabilidade contratual, o devedor cumpre a obrigao quando realiza a prestao a que est vinculado, tornando-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor, desde que falte, culposamente, ao seu cumprimento, nos termos das disposies combinadas dos artigos 762., n. 1 e 798..
30. A mora do devedor no permite, por via de regra, com ressalva da existncia de conveno em contrrio, a imediata resoluo do contrato, a menos que se transforme em incumprimento definitivo, nos termos das disposies conjugadas dos artigos 801., 802. e 808., n. 1, o que pode acontecer se lhe
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sobrevier a impossibilidade da prestao, se o credor perder o interesse na mesma, que se afere em funo da utilidade que a prestao para ele teria, embora atendendo a elementos susceptveis de valorao pela generalidade das pessoas, justificada por um critrio de razoabilidade prpria do comum das pessoas ou, finalmente, em consequncia da inobservncia do prazo suplementar e peremptrio que o credor fixe, razoavelmente, ao devedor relapso.
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CAPTULO XI NOVO REGIME DO ARRENDAMENTO URBANO
1. O Novo Regime do Arrendamento Urbano (NRAU) consta da Lei n. 6/2006, publicada no Dirio da Repblica n. 41, I Srie-A, de 27 de Fevereiro. Este diploma estabelece um regime especial de actualizao das rendas antigas e alterando o Cdigos Civil e o Cdigo de Processo Civil, o Decreto-Lei n. 287/2003, de 12 de Novembro, o Cdigo do Imposto Municipal sobre Imveis e o Cdigo do Registo Predial.
2. O NRAU entrou em vigor no passado dia 27 de Junho de 2006 e, com excepo de algumas das matrias expressamente previstas no NRAU (cf. arts. 26 e 28), revoga o Regime do Arrendamento Urbano (RAU) aprovado pelo DecretoLei n 321-B/90, de 15 de Outubro. A nova lei composta por trs partes: - o NRAU, que consta essencialmente do Cdigo Civil, imediatamente aplicvel, em tudo o que no ressalvado pelas disposies transitrias, aos contratos existentes. O arrendamento urbano dividido em dois grandes grupos: habitacional e no habitacional; - Disposies Gerais, regulando matrias, por exemplo, como a forma de comunicao entre as partes, o despejo, a consignao em depsito e a actualizao da renda; - o Regime Transitrio, que incide sobre dois grandes grupos de contratos: os celebrados antes de 1990 (ou 1995, relativamente aos arrendamentos comerciais), e os celebrados aps essa data. Contm normas relativas aplicabilidade das novas regras, nomeadamente quanto actualizao das rendas.
3. A reviso do actual regime do arrendamento urbano (RAU) procurou, em primeira linha, combater o valor das rendas que, sobretudo nos arrendamentos anteriores a 1990, era muito baixo, o que levava a que os senhorios se desinteressassem pela manuteno dos prdios. Isto gerava situaes de inquilinos que beneficiavam de rendas sem qualquer correspondncia com o valor de mercado, de prdios sem condies mnimas de habitabilidade e a um depreciar da imagem dos centros urbanos.
4. O ponto de partida do NRAU , por isso, o da actualizao das rendas, que deve reflectir um valor que assegure o interesse do senhorio na manuteno do contrato. O novo regime, que passa a constar essencialmente do Cdigo Civil, divide o arrendamento urbano em dois grandes sectores: habitacional e no habitacional, deixando de existir a diviso do arrendamento em arrendamento para
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habitao, comrcio e indstria, para profisso liberal e para qualquer outro fim lcito, consagrado no RAU.
5. O arrendamento habitacional: o arrendamento para habitao passa a poder revestir duas modalidades: com prazo certo ou de durao indeterminada. O arrendamento com prazo certo ter uma durao mnima de 5 anos e mxima de 30 anos, renovvel se nenhuma das partes a tal se opuser. O arrendamento de durao indeterminada terminar em caso de denncia. Para o arrendatrio, o prazo de denncia no pode ser inferior a 120 dias sobre a data a data em que pretenda a cessao, ao passo que a denncia, quando efectuada pelo senhorio, s poder ocorrer mediante justificao tipificada na lei ou mediante um pr-aviso de 5 anos.
6. Como aspectos essenciais do novo regime jurdico, cabe referir, de entre as obrigaes no pecunirias do arrendatrio, a de usar efectivamente o locado, s sendo o no uso por mais de um ano lcito em situaes de fora maior, doena, cumprimento de deveres militares ou profissionais ou se a utilizao for mantida por quem, tendo direito a usar o locado, o fizesse h mais de um ano (cf. artigo 1072). Para alm disso, todas as obras de conservao, ordinrias ou extraordinrias, competem ao senhorio, salvo previso contratual em contrrio, pelo que o arrendatrio s pode executar obras se o contrato o permitir, se for autorizado por escrito pelo senhorio ou no caso de reparaes ou outras despesas urgentes em que o locador se encontre em mora, podendo nesta ltima situao compensar o crdito das despesas com a renda devida (cf. artigo 1074). Note-se ainda que, caso as partes no tenham estipulado por escrito a possibilidade de actualizao da renda e o respectivo regime, a renda pode ser actualizada anualmente, de acordo com os coeficientes de actualizao vigentes (cf. artigo 1077 do Cdigo Civil) e, se no estipularem por escrito o regime dos encargos e despesas, os que forem correntes e respeitem ao fornecimento de bens ou servios relativos ao local arrendado correm por conta do arrendatrio e, no arrendamento de fraco autnoma, os referentes administrao, conservao e fruio de partes comuns, bem como o pagamento de servios de interesse comum correm por conta do senhorio (cf. artigo 1078).
7. Ademais, a resoluo do contrato pelo senhorio pode ter lugar, designadamente, pela violao reiterada e grave de regras de higiene, de sossego, de boa vizinhana ou de normas constantes do regulamento do condomnio, pelo no uso do locado por mais de um ano, pela mora superior a 3 meses no pagamento da renda ou pela oposio do arrendatrio realizao de obra ordenada por autoridade pblica (cf. artigos 1083 e 1084), sendo que a resoluo
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pelo senhorio fundada em mora superior a 3 meses no pagamento da renda, encargos ou despesas opera por comunicao contraparte onde fundamentadamente se invoque a obrigao incumprida, mas fica sem efeito se o arrendatrio puser fim mora no prazo de 3 meses (cf. artigo 1084).
8.
fundamento
de
resoluo
do
contrato
pelo
arrendatrio,
designadamente, a no realizao pelo senhorio de obras que a este caibam quando tal omisso comprometa a habitabilidade do locado (cf. n4 do artigo 1083). O arrendatrio tem tambm direito de preferncia na compra e venda do local arrendado h mais de trs anos (cf. n 1 do artigo 1091).
9. O arrendamento no habitacional: o arrendamento para fins no habitacionais destinado a actividades de natureza econmica, no sendo identificvel, primeira vista, uma parte mais fraca no contrato. Assim, as partes passam a ter a possibilidade de conformar as normas a que se vinculam, havendo apenas um conjunto de normas supletivas, que dispensam as partes de efectuar longos clausulados. Assim, so livremente fixadas pelas partes as regras quanto durao, denncia e oposio renovao, sendo que, na sua falta, se aplicam as regras quanto ao arrendamento para habitao. Na falta de estipulao, o contrato considera-se celebrado com prazo certo, pelo perodo de 10 anos, no podendo o arrendatrio denunci-lo com antecedncia inferior a um ano.
10. Se as partes nada tiverem convencionado sobre a responsabilidade pela realizao de obras, cabe ao senhorio executar as de conservao, considerando-se o arrendatrio autorizado a realizar as obras exigidas por lei ou pelo fim do contrato (cf. artigo 1111). Note-se ainda que o arrendamento no caduca por morte do arrendatrio, mas os sucessores podem renunciar transmisso comunicando a renncia ao senhorio no prazo de 3 meses (cf. artigo 1113).
11. Disposies gerais: A nova Lei introduziu algumas alteraes quanto forma de comunicao entre as partes, relativas cessao do contrato, actualizao da renda e obras. Para alm disso, prevem-se novas regras quanto ao despejo e s situaes que podem servir de ttulo executivo aco de execuo para a entrega de coisa certa. Foram tambm introduzidas algumas regras acerca do depsito da renda, designadamente nos casos em que ocorram os pressupostos da consignao em depsito, quando lhe seja permitido cessar a mora e ainda quando esteja
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dependente de aco de despejo, bem como regras quanto forma de determinao da renda dos diversos tipos de arrendamento.
12. Comunicaes: - as comunicaes legalmente exigveis entre as partes, relativas a cessao do contrato de arrendamento, actualizao da renda e obras so, salvo disposio da lei em contrrio, realizadas por escrito assinado pelo declarante e remetido por carta registada com aviso de recepo, podendo, ainda, ser entregue em mo, devendo nesse caso o destinatrio apor em cpia a sua assinatura, com nota de recepo (cf. n.s 1 e 6 do artigo 9); - a comunicao que tenha sido enviada por carta registada com aviso de recepo, considera-se realizada quer quando a carta seja devolvida por o destinatrio se ter recusado a receb-la ou no a ter levantado no prazo previsto no regulamento dos servios postais quer quando o aviso de recepo tiver sido assinado por pessoa diferente do destinatrio (cf. n 1 do artigo 10); - o referido no pargrafo anterior no se aplica, no entanto, s cartas que constituam iniciativa do senhorio para actualizao de renda ou integrem ou constituam ttulo executivo para despejo, caso em que o senhorio deve remeter nova carta registada com aviso de recepo decorridos que sejam 30 a 60 dias sobre a data do envio da primeira carta. Caso esta nova carta volte a ser devolvida nos termos j descritos, considera-se a comunicao recebida no 100 dia posterior ao do seu envio (cf. artigo 10); - a comunicao pelo senhorio destinada cessao por resoluo motivada pela mora no pagamento da renda superior a trs meses ou por oposio do arrendatrio realizao de obra ordenada por autoridade pblica efectuada mediante notificao judicial avulsa, ou mediante contacto pessoal de advogado, solicitador ou solicitador de execuo, sendo neste caso feita na pessoa do notificando, com entrega de duplicado da comunicao e cpia dos documentos que a acompanhem, devendo o notificando assinar o original (cf. no 7 do artigo 9).
13. Despejo: - so previstos novos ttulos extrajudiciais que podem servir de base execuo para entrega de coisa certa (do imvel arrendado), sem o senhorio ter de intentar prvia aco declarativa, designadamente para as situaes de cessao por acordo de revogao e por oposio renovao de um contrato celebrado com prazo certo, de denncia efectuada num contrato de durao indeterminada e de resoluo pelo senhorio por mora do arrendatrio superior a 3 meses (cf. artigo 15).
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14. Regime transitrio: a) Contratos habitacionais celebrados na vigncia do Regime do Arrendamento Urbano (RAU) e contratos no habitacionais celebrados aps 1995. Estes contratos passam a estar submetidos ao NRAU, continuando a ser limitadas as situaes em que pode haver lugar transmisso por morte no arrendamento. O arrendamento para fins no habitacionais termina com a morte do arrendatrio, salvo existindo sucessor que, h mais de trs anos, explore, em comum com o arrendatrio primitivo, estabelecimento a funcionar no local (cf. artigos 26, 57 e 58). Alm disso, nos arrendamentos para fins no habitacionais o senhorio passa a poder denunciar o contrato mediante comunicao ao arrendatrio com antecedncia no inferior a 5 anos sobre a data em que pretenda a cessao quando, aps a entrada em vigor da nova lei, ocorra trespasse ou locao do estabelecimento e quando haja alterao por transmisso inter-vivos em mais de 50% da titularidade do capital de uma sociedade arrendatria (cf. n 6 do artigo 26).
15. b) Contratos habitacionais celebrados antes da vigncia do RAU e contratos no habitacionais celebrados antes de 1995. Nestes contratos, as rendas podem ser actualizadas por iniciativa do senhorio at ao limite mximo do valor anual correspondente a 4% do valor do locado, que o produto do valor da avaliao fiscal realizada h menos de trs anos, multiplicado pelo coeficiente de conservao do locado, este ltimo atribudo ao local edificado com mais de 10 anos de construo, sendo o valor do locado actualizado quando a avaliao fiscal tiver sido realizada h mais de 1 ano (cf. artigos 31 a 35) A lei estabelece, portanto, um limite mximo para actualizao da renda correspondente a 4% do valor do locado, o qual resulta do valor apurado na avaliao multiplicado pelo coeficiente de conservao, que varia entre 1,2 e 0,5, conferindo ao locado uma classificao de excelente (1,2), bom (1,1), mdio (0,9), mau (0,7), ou pssimo (0,5). Se o estado de conservao for mau ou pssimo o senhorio no tem direito actualizao.
16. A nova renda mensal calcula-se mediante a seguinte frmula: (valor do locado x coeficiente de conservao x 0,04)/12, podendo sendo que neste tipo de arrendamento a renda pode ser actualizada qualquer que seja o nvel de conservao do locado (cf. artigos 31 e 52). O limite mximo de actualizao da renda de 50 euros mensais no primeiro ano e de 75 euros nos 2 a 4 anos no caso de actualizao em 5 anos e nos 2 a 9 nas actualizaes em 10 anos, excepto quando tal valor for inferior ao que resultaria da actualizao anual decorrente da aplicao do coeficiente de actualizao legalmente publicado, caso em que este o aplicvel (cf. n 2 dos artigos 40 e 41). No 4 ano ou no 9 ano,
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consoante a actualizao faseada seja efectuada respectivamente ao longo de 5 ou de 10 anos, aplica-se a renda comunicada pelo senhorio, sendo devida no 5 ano ou no 10 ano, consoante o caso, a renda comunicada pelo senhorio, actualizada de acordo com os coeficientes de actualizao que entretanto tenham vigorado (cf. n 1 dos artigos 40 e 41).
17. O Governo subsidia os agregados familiares mais pobres para que a sua taxa de esforo, face ao rendimento corrigido, no ultrapasse um determinado patamar, sendo o Estado chamado a pagar o remanescente. O perodo de faseamento das rendas ser varivel, tendo em ateno a idade do arrendatrio, a sua especial debilidade ou o rendimento do seu agregado familiar.
18. Foram tambm publicados diferentes diplomas que regulamentam os diferentes aspectos do NRAU, a saber: a) Regime Jurdico das Obras Coercivas; b) Definio do conceito fiscal de prdio devoluto; c) Regime de determinao do Rendimento Anual Bruto Corrigido; d) Regime de determinao e verificao do Coeficiente de Conservao; e) Regime de atribuio do Subsdio de Renda. f) Regime do patrimnio urbano do Estado e dos arrendamentos por Entidades Pblicas, bem como do regime das rendas aplicvel; g) Regime de interveno dos Fundos de Investimento Imobilirio e dos Fundos de Penses em programas de renovao e requalificao urbana; h) Criao do Observatrio da Habitao e da Reabilitao Urbana, bem como da Base de Dados da Habitao; i) Regime Jurdico da Utilizao de Espaos em Centros Comerciais.
240
4. BIBLIOGRAFIA
(Indicam-se apenas as principais obras consultadas)
- ANDRADE, Manuel de, Teoria Geral das Obrigaes, com a colaborao de Rui de Alarco, 3. ed., Coimbra, Almedina Ed., 1966;
- ANDRADE, Manuel de, Teoria Geral da Relao Jurdica, Vols. I e II, reimp., Coimbra, Livraria Almedina, 1992.
- ASCENSO, Jos de Oliveira, Direito Civil - Teoria Geral, Vols. I, II e III, Coimbra, Coimbra Editora, 1997-1999-2002;
- CARVALHO, Orlando de, Teoria Geral da Relao Jurdica - seu sentido e limites, Coimbra, Centelha, 1981;
- CARVALHO, Orlando de, Teoria Geral do Direito Civil, polic., Coimbra, Centelha, 1981;
- CORDEIRO, Antnio Menezes, Direito das Obrigaes, 1. e 2. volume, Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1980 (reimpresso 1994);
- CORDEIRO, Antnio Menezes - Tratado de Direito Civil Portugus, I, Parte Geral, Tomos I, II, III, IV (ed. diversas), Coimbra, Livraria Almedina, 2000 (ss).
- COSTA, Mrio Jlio Almeida, Direito das Obrigaes, 9. edio, Coimbra, Almedina Ed., 2001 (reimpresso 2006) [Nos Servios de Documentao da Universidade dos Aores est disponvel a 7. ed., reimp. 1999 SD 347.4 C874d (UACSD)];
- FARIA, Jorge Ribeiro de, Direito das Obrigaes, 2 volumes, Almedina, Coimbra, s/d (mas 1987);
- FERNANDES, Lus A. Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, Lisboa, Lex, 1995 e Vol. II, 3 ed., Lisboa, Universidade Catlica, 2001.
241
- FRADA, Manuel Carneiro da, Uma terceira via no direito da responsabilidade civil?, Coimbra, 1997;
- FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria da confiana e responsabilidade civil, Coimbra, Almedina, 2004;
- GARCIA, Maria Olinda, A Nova Disciplina do Arrendamento Urbano - NRAU Anotado, 2. edio, Coimbra, Coimbra Ed., 2006;
- HRSTER, Heinrich Ewald, A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus, Almedina, Coimbra, 2000.
- JORGE, Fernando Pessoa, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil (1968), reimpresso, Coimbra, 1995;
- JORGE, Fernando Pessoa, Direito das Obrigaes, 2 volumes, Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1976;
- LEITO, Lus Menezes, Direito das Obrigaes, Vol. I, 5. edio, Coimbra, Almedina Ed., 2006; Vol. II, 3. edio, Coimbra, Almedina Ed., 2005;
- LEITO, Lus Menezes, Arrendamento Urbano, 2. edio, Coimbra, Almedina Ed., 2006;
- LEITO, Lus Menezes, Cesso de Crditos, Coimbra, Almedina, 2005;
- LIMA, Fernando Pires e VARELA, Joo de Matos Antunes, Cdigo Civil Anotado, Vol. I (com a colaborao de Henrique Mesquita), 4. edio, Coimbra, Coimbra Ed., 1987 [Disponvel nos Servios de Documentao da Universidade dos Aores 347 (094.4) L698cod v.1 (UACSD)];
- LIMA, Fernando Pires e VARELA, Joo de Matos Antunes, Cdigo Civil Anotado, Vol. II, 3. edio, Coimbra, Coimbra Ed., 1986 [Disponvel nos Servios de Documentao da Universidade dos Aores 347 (094.4) L698cod v.2 (UACSD)];
242
- OLIVEIRA, Nuno Pinto de, Direito das Obrigaes, Vol. I, Coimbra, Almedina Ed., 2005;
- MARTINEZ, Pedro Romano, Da Cessao do Contrato, Coimbra, Almedina, 2005;
- MENDES, Joo de Castro, Teoria Geral do Direito Civil, Vols. I e II, Lisboa, AAFDL, 1978-95.
- MONCADA, L. Cabral de, Lies de Direito Civil, 4 ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1995.
- MONTEIRO, Sinde, Estudos sobre a responsabilidade civil, Coimbra, 1983;
- PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria Geral do Direito Civil, 4 ed. (actualizada), Coimbra, Coimbra Editora, 2005 (texto complementar especialmente aconselhado).
- PITO, Jos de Frana, Novo Regime do Arrendamento Urbano, Anotado Lei n. 6/2006, de 27 de Fevereiro, 1. edio, Coimbra, Almedina Ed., 2006;
- SERRA, A. Vaz, Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, BMJ n 85, 1959, p. 115 ss;
- SERRA, A. Vaz, Requisitos da responsabilidade civil, BMJ n 92, 1960, p. 37 ss
- SILVA, Manuel Gomes da, O dever de prestar e o dever de indemnizar, Lisboa, 1944;
- TELLES, Inocncio Galvo, Direito das Obrigaes, 7. edio, Coimbra, Coimbra Ed., 1997;
- VASCONCELOS, Pedro Pais de, Teoria Geral do Direito Civil, 2 volumes, volume 1, Lex; volume 2, Livraria Almedina.
243
- VARELA, Joo de Matos Antunes, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 7. edio, Coimbra, Almedina Ed., 1997 (2. reimpresso 2006) [Disponvel nos Servios de Documentao da Universidade dos Aores 347.4 v419da v.1 (UACSD)];
- VARELA, Joo de Matos Antunes, Das Obrigaes em Geral, vol. II, 10. edio, Coimbra Ed., Almedina Ed., 2000 (reimpresso 2003) [Disponvel nos Servios de Documentao da Universidade dos Aores 347.4 v419da v.2 (UACSD)];
244
5. NDICE
1. Nota Introdutria 2. Programa da disciplina de Introduo ao Direito II 3. Sumrios desenvolvidos 4. Bibliografia 5. ndice
3 5 14 241 245
245

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UNIVERSIDADE DOS AORES

DEPARTAMENTO DE ECONOMIA E GESTO

SUMRIOS DESENVOLVIDOS DE INTRODUO AO DIREITO II

Ponta Delgada - II Semestre 2007/2008

Sumrios Desenvolvidos de Introduo ao Direito II - II Semestre 2007/2008

Sumrios Desenvolvidos de Introduo ao Direito II - II Semestre 2007/2008

1. NOTA INTRODUTRIA 2007/2008

Ponta Delgada, 7 de Fevereiro de 2008 Francisco Almeida de Medeiros

Sumrios Desenvolvidos de Introduo ao Direito II - II Semestre 2007/2008

1. NOTA INTRODUTRIA 2006/2007

Ponta Delgada, 24 de Maio de 2007 Francisco Almeida de Medeiros

Sumrios Desenvolvidos de Introduo ao Direito II - II Semestre 2007/2008

C ENQUADRAMENTO NAS LICENCIATURAS.

Sumrios Desenvolvidos de Introduo ao Direito II - II Semestre 2007/2008

Regime de Exame: O exame da poca normal ser realizado no dia 13 de Junho de

PROGRAMA DESENVOLVIDO DA DISCIPLINA.

CAPTULO I INTRODUO. 1. A definio de obrigao. 2. Objecto e caractersticas do Direito das Obrigaes.

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3. A complexidade do vnculo obrigacional. 4. As obrigaes naturais e as obrigaes civis.

CAPTULO VI CONSTITUIO DAS OBRIGAES.

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F - BIBLIOGRAFIA BSICA RECOMENDADA*.

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CAPTULO II - PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO DAS OBRIGAES

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CAPTULO III O NEGCIO JURDICO

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12. A obrigao constitui um constitui um efeito jurdico que consiste

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A FORMAO DO NEGCIO JURDICO

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