N.

ENRIQUE AMAYA
Profesor Titular da Derecho

Procesal

Civil

CARGA DE LA PRUEBA

CRDOBA 1972

Ouedg

hecho

el

depsito

que

marca

la

Ley

11.723.

PROLOGO

!. EL TEMA La contribucin individual en el progreso del pensamiento cientfico puede representarse con la imagen de un natura! espectculo. Cadenas de montaas, variadas en sus formas y alturas, van apareciendo unas tras otras mientras alcanzamos una y otra cima. El verdor de las cercanas laderas va apagndose a medida que se extiende la mirada en todas las direcciones, y un color grisceo, cada vez mas tenue, va cubriendo los picos alejados hasta confundirse con el blanguiazul del firmamento. Mientras ms elevada es la cima que escalamos, mayor nmero de nuevas montaas aparecen a la vista, y entre ellas descubrimos algunas que antes pasaron inadvertidas. Esta manifestacin del perfeccionamiento cientfico es muy comn en las ciencias naturales, pero ocurre tambin con frecuencia en las disciplinas de carcter cultural, las que adems requieren amoldarse a la ductilidad del objeto de su anlisis. La historia de las instituciones jurdicas muestra como esa ductilidad se confunde con lo especulativo para orientar el rumbo de la investigacin, poniendo al descubierto la relatividad de algunos conceptos no fundamentales, el valor meramente metdico de las clasificaciones y la justificacin de reiterados vaivenes doctrinales. El anlisis de los problemas probatorios constituye, precisamente, un especifico ejemplo de lo que acabamos 5

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de decir. Uno de los ms discutibles de esos problemas ha sido encarado por N. Enrique Amaya en la monografa que tenemos el placer de prologar: LA CARGA DE LA PRUEBA. Constituye una amplia y seria investigacin jurdica sobre un tema de derecho procesa! con implicancias sustantivas el que demuestra, precisamente, cmo se llega otra vez a cimas ya alcanzadas al transitar por los principios generales, para explicar nuevamente conceptos que habra sido trillados, pero hacindolo ahora con la perspectiva de un moderno enfoque del proceso. Apoyndose en las conclusiones de Rosemberg, Michelli, Carntlutti y Devis Echanda, y en alguna medida complementndolas, AMAYA integra con su trabajo una interesante construccin sistemtica, con la que a veces sobrepasa el tema en estudio. Lo desarrolla con razonamientos ordenados que muestran conceptos claros, precisos y completos, lo que es producto de la aplicacin de criterios lgicos y de una larga y madura experiencia. II. EL AUTOR Durante varios aos AMAYA ha ejercido la magistratura judicial en el fuero civil y comercial de nuestra provincia, desempendose como juez de primera Instancia y como vocal de Cmara de Apelaciones. Obtuvo su titulo de Abogado y el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales en la prestigiosa Universidad Nacional de nuestra ciudad de Crdoba, en la que se desempe como profesor adjunto por concurso de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales desde hace ya ms de veinte aos. Pertenece a las ctedras de Derecho procesal Civil y laboral y de Registro e Instrumentos pblicos, esta ltima para la Carrera de Notariado. Este trabajo sobre "Carga de a prueba" constituye, precisamente, el resultado de una exigencia reglamentaria {Ordenanza de Provisin de Ctedras) para que su autor 6

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asuma en propiedad el Cargo de Titular en a Seccin "A' de la Ctedra de Derecho procesal civil, comercial y laboral. Concluido el concurso de oposicin, fue designado por el H. Consejo Acadmico de la Facultad en Sesin del da de hoy. Desde este punto de vista es evidente que el trabajo sobre Carga de la Prueba significa para N. Enrique Amaya una coronacin a sus esfuerzos de investigacin y de docencia. Tenemos la seguridad, sin embargo, que el brillante titulo alcanzado le impondr la dedicacin de nuevas investigaciones del derecho procesal, la que ha sabido extender con eficaces resultados al campo del derecho constitucional y de la tica profesional. El Instituto de Derecho procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba lo cuenta, por ciento, entre sus miembros, y a l le ha prestado continua y fecunda colaboracin. Entre los trabajos jurdicos de AMAYA merecen citarse aqu los siguientes: LA NULIDAD PROCESAL como accin, como excepcin y como recurso en el proceso civil (Edicin Bibliogrfica Argentina, 1947); La ABOGACA: Resea histrica, contenido tico y condiciones previas pata su ejercicio (Edicin Tapas, 1967); Grupos de presin y tica (En el Boletn de la Facultad de Derecho y C. Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ao 1960}; La cuestin IMPOSITIVA en la Constitucin Norteamericana (En Cuadernos del Instituto de Derecho Constitucional de la misma Facultad, ao 1961); Revisin de la sentencia en caso de reagravacin o atenuacin posterior de la incapacidad producida por accidente del trabajo (En Revista de la Facultad de Derecho de Montevideo, Abril-Junio 1961); Principios fundamentales del proceso (En Boletn de la Facultad de Derecho de Crdoba, ao 1961); Bases constitusionales del proceso (En el mismo Boletn, ao 1965); Atribuciones implcitas del Congreso de la Nacin (En Cuadernos del Instituto de Derecho constitucional de la 7

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misma Facultad, ao 1966); LA EXCEPCIN: Su desistimiento (En Boletn de la misma Facultad, ao 1966); Aspectos procesales en la cesacin de la comunidad de bienes (En Boletn de la misma Facultad, ao 1968); Juicio arbitral (En Cuadernos de! Instituto de Derecho procesal de la misma Facultad, ao 1969), y Preparacin de los procesos de conocimiento (En Cuadernos del mismo Instituto, ao 1970). III. EL TRABAJO La monografa que prologamos comienza con un primer capitulo sobre un tema de mayor generalidad pero comprensivo del especfico: La carga procesal. El autor realiza un estudio conceptual, histrico y terico de esta categora; se preocupa por establecer su naturaleza en cuanto aplicable al proceso, y concluye mostrndola como satisfaccin de un inters jurdico. Pone limites a la extensin que le asigna Camelutti, y la concepta como facultad que incumbre a la parte de ejecutar o rehusar sin coaccin jurisdiccional alguna los actos integrativos del proceso, o asumir una cierta postura en el litigio, pero que significando un incumplimiento, desobediencia o simplemente una inercia, apareja consecuencias desfavorables o inconvenientes, para quien adopta esta conducta. En la voz "parte" comprende al juez. Al negarle su equiparacin con la obligacin, llega Amaya a la idea de auto-responsabilidad, critica las posiciones que considera la carga como deber libre o, como acto necesario frente al acto debido. Sostiene que la carga no es deber ni facultad, pero concluye que tampoco es un derecho subjetivo, por cuanto ms que a ste se asemeja al deber. Nosotros pensamos que la carga procesal puede ser considerada como una categora pasiva distinta de la obligacin, pues responde a una exigencia de actuacin para la proteccin del propio inters. Esto quiere decir que para la determinacin de la categora no debemos ubicarnos 8

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antes en cuanto se tenga el poder de hacer o no hacer lo que es ciertamente activo, sino despus es decir en cuanto interese prevenir o no las consecuencias del no obrar. En este sentido puede hablarse de sujecin como categora pasiva opuesta a la atribucin que sera activa; sujecin que puede ser facultativa (facultada) o Imperativa (impuesta), segn que la norma no imponga (carga) o imponga el cumplimiento del acto por resultar ilcita su omisin. Despus de analizar histricamente la carga de la prueba en el Capitulo Segundo, el Autor dedica el Tercero a las nociones fundamentales de esta regla del derecho procesal y a las consideraciones adicionales sobre el mbito de su aplicacin. Trata el alcance que tiene para las partes y para el tribunal, los efectos que produce en la actividad procesal, la relacin que muestra con otras categoras jurdicas, y los lmites que han de tenerse en cuenta para su consideracin. Ms adelante enfrenta AMAYA la carga probatoria con los principios fundamentales de! proceso (Captulo Cuarto), y entra en el Captulo quinto a las posiciones de la doctrina sobre la distribucin de la carga de la prueba. Sobre esto acepta en definitiva la conclusin de Devis Echanda, con un retoque no despreciable que enseguida veremos. Para este procesalista no se trata de fijar quien debe llevar la prueba sino quien asume el riesgo de que falte. Las otras posiciones son, sin duda, tiles, pero no sirven para encontrar una regla comn puesto que, en definitiva, a cada parte habr de corresponder probar los hechos que sirvan de presupuesto a la norma consagratoria del efecto jurdico perseguido por dicha parte, cualquiera fuere su posicin procesal. Amaya acota que no se trata de probar el presupues to de la norma jurdica que sea favorable, sino el del derecho que regula la situacin y que muy bien puede estar hurfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al juez a acudir a normas anlogas o a principios generales 9

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del derecho. En realidad esto no significa otra cosa que la extensin de fa prohibicin del non liquet cuando falta norma positiva expresa (mal llamada duda sobre el derecho), principio que consagran los arts. 14 y 15 del Cdigo Civil. En un ltimo Captulo el Autor proyecta la carga de la prueba a travs de diversos aspectos fenomenolgicos. Enfrenta la regla con las presunciones y, con el hecho notorio, a lo que nosotros agregaramos las apariencias jurdicas. Despus extiende su consideracin con respecto a ias medidas preparatorias, a la jactancia, al desalojo, al arbitraje, a los actos de jurisdiccin voluntaria, al procedimiento internacional privado, a la caducidad de la instancia y a la ejecucin de sentencia. Enseguida hace notar su inaplicabilidad en el proceso penal y sus limitaciones en el proceso laboral, y concluye con atinadas reflexiones acerca de la limitacin que debe significar el principio del equpilibrio de las partes en el proceso frente a los posibles convenios sobre distribucin de la carga de la prueba. Todo este material reunido en el ltimo Capitulo de la monografa es heterogneo y requiri mejor sistematizacin. IV. LAS PRINCIPALES DIFICULTADES Pensamos que las dificultades para encontrar realmente una regla unificadora en el criterio a seguir para la distribucin del onus probandi pueden superarse si se corrigen con criterio actual los puntos fundamentales en que se ha venido apoyando la doctrina. Las rutas que hasta ahora han orientado las investigaciones sobre este aspecto de la teora de la prueba judicial no aparecen ya satisfactorias. Las corrientes modernas an toman como punto de apoyo las frreas derivaciones del principio crudamente dispositivo que represent el proceso como una lucha entre dos contendores frente a un arbitro contemplativo 10

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cuya decisin quedaba en un todo limitada a la actividad y destreza de aqullos. De aqui que durante largo tiempo se consideraran paradigmas inomitibles en la explicacin de la carga de la prueba las clsicas frmulos segn las cuales incumbe al actor la prueba de sus afirmaciones, considerndose actor al demandado que se excepciona, y debe probar quien afirma, no quien niega. Los ms ponderables esfuerzos actusles consisten en corregir esas frmulas para darles viaa practica en el proceso moderno: pero no se advierte que muchos aspectos trascendentales de este proceso escapan ya a la realidad vigente en poca de esas frmulas. Las cuestiones que integran hoy el objeto del proceso en cuanto materia o tema a decidir, van perdiendo en gran medida su expresin exclusivamente privatistica debido al aumento de los intereses con significacin pblica que ess objeto capta. Esto es consecuencia de la socializacin o colectivizacin de los problemas comunes que el Estado debe canalizar tanto en la integracin como en la realizacin del orden jurdico. Amaya advierte las dificultades surgidas por el error de mantenerse en ese enfoque inicial, e intenta salvarlas proponiendo el reemplazo de la expresin "carga" por la de "responsabilidad probatoria". La primera consecuencia de este cambio propuesto consiste en la ampliacin subjetiva del concepto originario, por cuanto permite extenderla a todos los sujetos del proceso: partes, terceros, intervinientes y tribunal. Ese es, en realidad, el valor que tiene la sugerencia terminolgica que el Autor destaca desde el comienzo de la monografa. Nosotros estamos de acuerdo con el electo de la proposicin, pero pensamos que la expresin "responsabilidad probatoria" resulta inadecuada para aplicarla al proceso judicial si se tiene en cuenta su significacin sustantivista en cuanto expresin garantizados del establecimiento del orden jurdico: normas de responsabilidad. 11

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Cierto es que la responsabilidad implica la libertad, lo que podra justificar que en cuanto a la autonoma privada de las partes se hable de "autorresponsabilidad", y en cuanto al juez de responsabilidad funcional. Pero en derecho en realidad se incurre en responsabilidad cuando se viola la norma o no se cumple con la convencin injustificadamente, por lo cual no puede considerrsela como categora configurativa de un estado jurdico subjetivo frente a la actuacin del propio titular. Quizs fuera ms adecuado hablar de "sujecin probatoria" que para las partes se muestra como carga (facultatividad) y para el tribunal como un deber funcional de descubrir la verdad. V. EN BUSCA DE SOLUCIN Pero lo importante es establecer cmo corresponde distribuir la actividad consistente en introducir en el proceso los elementos probatorios de las cuestiones de hecho que integran la materia a decidir. Enfoca bien AMAYA la solucin cuando comienza rectificando algunas posiciones doctrinales, estableciendo que no interesa cual sujeto del proceso sea el que efectivamente allegue a l, el elemento de conviccin. La cuestin es determinar, entre actor, demandado y juez, quien de ellos tiene la sujecin de eliminar el estado de incerteza frente a la concreta decisin. En un proceso de corte inquisitivo, el tribunal se anticipa a las partes en la bsqueda de la verdad; en un proceso de corte dispositivo, el tribunal acta limitadamente para integrar la iniciativa probatoria de las partes. Es tambin correcta la posicin de Amaya cuando afirma la conveniencia de considerar en primer trmino la distribucin de aportes probatorios desde un punto de vista objetivo, vislumbrada como desde lo alto, es decir ubcense en el resultado de esa actividad frente al objeto del pro ceso en su manifestacin fctica conforme ella es captada por las normas cuya aplicacin entran en juego al momento de la decisin. Dado que el juez es quien debe apli12

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car el derecho a la premisa menor del silogismo que resultare construida al elaborarse la prueba, a l le estar encargado establecer las exigencias probatorias e imponerse l mismo la tarea de cumplirla dentro de los lmites legales para la iniciativa de oficio. Oue lo haga en la etapa instructora del proceso o recin en el momento de la decisin; que tenga amplias o restringidas posibilidades, es cuestin de las variantes existentes en los distintos regmenes procesales. Agotada la posibilidad lega! del aporte de oficio para proveer al convencimiento judicial, en el momento le la decisin el juez debe considerar todos los criterios legales gue establezcan u orienten la obtencin de la certeza en la asuncin de los hechos del proceso: hechos legalmente presumidos, apariencias y ficciones jurdicas, reglas de prevaloracin contenidas en la propia ley procesal (certeza legal positiva o negativa). Asimismo aplicar para orientar su convencimiento otras reglas de la lgica y de la experencia que caracterizan el sistema de la sana critica racional: evidencia, notoriedad, presunciones hominis. modo ordinario de obrar o de ser las personas o cosas. Si an con ello no queda totalmente aclarado el panorama lctico de /as cuestiones sometidas a decisin, el juez debe retrotraer su preocupado a la gestin de las partes, ya que la prohibicin del non iquet le impone dar o negar la razn al actor, vale decir condenar o absolver definitivamente a! demandado. Y aqu es donde la preocupacin del juez se proyecta a la significacin subjetiva del problema probatorio, limitadamente a la incumbencia de las partes. Fu el actor o el demandado a quien correspondi evitar que en el momento de decidir el juez no pueda despejar la duda sobre un hecho decisivo para la solucin del caso? La parte a la cual le incumbi evitar esa incerteza de! juzgador sucumbir. Esto lleva el imperativo para la doctrina y para el legislador de concretar una norma capaz de captar todos o la mayora de los casos 13

que pueden presentarse en la vida del proceso en cuanto a la determinacin de la parte que deba cargar con el aporte probatorio. A ello est dedicada la parte fundamental del trabajo de Amaya. ' Cuando la controversia sobre los hechos slo se muestra en un responde indefinido (afirmacin o negacin) de la parte pasiva a la alegacin (positiva o negativa) de la parte activa, la solucin parece sencilla. La segunda (sea adora o demandada) soportar la carga de que los hechos alegados en favor del derecho que resulte aplicable conforme a su pretensin u oposicin queden suficientemente acreditados en el proceso; ello equivale a sostener que esa parte es la que habr de correr el riesgo de sucumbir si en el proceso no resulta acreditado el supuesto fdico de la previsin jurdica favorable a su pretensin u oposicin. Esta es la significacin que tiene el primer pargrafo del art. 377, Cdigo procesal civil y comercial para la justicia de la Nacin, con lo cual desaparece la aparente contradiccin entre ste pargrafo y el segundo del mismo artculo. Pero es que el segundo pargrafo de ese articulo resulta ms amplio que el primero, pues tiende a comprender tambin la contraposicin de alegaciones definidas sin que ninguna de ellas resulte reconocida por el adversario. Pensamos que esa frmula significa lo siguiente: sin perjuicio de las atribuciones de iniciativa probatoria de oficio (art. 36, inc. 2') cada parte tiene la carga de cuidar que en el proceso quede acreditado el material fctico esencial y decisivo (art. 386, in fine) que permita aplicar el derecho favorable a la pretensin u oposicin deducidas. VI. LIMITES A LA REGLA BSICA Esa regla debe ser considerada como una directiva genrica que el juez pondr en practica despus de haber agotado los dems recursos legales que limitan la controla

versla u orientan el convencimiento. Por otra parte, ante ausencia de prueba de dos alegaciones definidas contrapuestas, favorecer al que se opone en virtud del favor rei como regla de juicio. Esto siempre que la contestacin no implique reconocer (dar por cierto) la alegacin del pretendiente. Esta ltima posibilidad puede no darse en procesos de corte inquisitivo desde el punto de vista de la prueba por la naturaleza de la cuestin debatida. Vase el caso de divorcio o nulidad de matrimonio, donde la confesin del demandado no es vinculante. Igual ocurre en el proceso penal con la confesin del imputado, a lo que debe agregarse la vigencia del principio de la investigacin integral que constituye una sujecin del tribunal y del acusador: principio de inocencia. Pasa tambin en gran medida en el proceso laboral donde rigen los principios del in dubio pro operari y en determinados casos el de la inversin de la prueba. Amaya advierte todo esto al final de su trabajo. En cuanto a las presunciones iuris et de iure, quien la invoca corre con el riesgo de probar el hecho en que se apoya, pero acreditado ste la cuestin queda fuera de la controversia y del debate por cuanto est prohibido probar en contrario. No ocurre as con las presunciones iuris antum ni con las apariencias jurdicas. Quien alegue hechos contrarios a esa presuncin o apariencia necesita que eflos sean probados para no sucumbir, porque a la parte que invoc la presuncin u obr amparado por la apariencia jurdica le basta con probar los hechos que le dan existencia en funcin de la norma que las tipifica. Si el actor apoya su derecho en el nacimiento de una persona y el demandado contradice que naci muerta, al actor le basta acreditar el nacimiento para que se presuma que lo fue con vida; al demandado incumbe la prueba del nacimiento sin vida (muerto) para que no prevalezca esa presuncin. Cuando en la ejecucin cambiara el deudor alega la falsedad de la firma por no corresponderle, al ejecutante le basta con la apariencia jurdica de su titulo, por lo cual al 15

ejecutado le incumbe acreditar que la firma no le corresponde. Vase la solucin que da el art. 549. ap. 2' del Cd. Proc. Civil para el Ordenamiento judicial de la Nacin. Vil. EPILOGO Todos estos aspectos tienen ubicacin elustada, y clara explicacin en el trabajo de Amaya, aunque la terminologa utilizada pueda mostrar algunas diferencias con nuestro criterio, lo que carece de trascendencia. Es importante advertir que no descuida los esquemas y frmulas tradicionales en lo que an pueden prestar utilidad para la distribucin del onus probandi, y resuelve la cuestin fundamental orientado por el ms moderno criterio de la doctrina: cada una de las partes ha de correr con el riesgo de la insuficiencia de prueba con respecto a los extremos lcticos tenidos en cuenta por la norma de derecho eficaz para el xito de su pretensin o de su oposicin. Pero Amaya acota, adems, que no se trata exclusivamente de probar el supuesto o presupuesto de hecho de la norma o normas jurdicas que sean favorables, sino el "supuesto del derecho que regula la situacin y que muy bien puede estar hurfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al juez a acudir a leyes anlogas o a los principios generales del derecho". Nosotros pensamos tambin que todo esto integra la consideracin jurdica del caso presentado en concreto al juez para su decisin. Por eso, y a lo menos con un sentido prctico, sostenemos que corresponde a cada parte cuidar que el juez pueda, en el momento de dictar sentencia, considerar ciertos los hechos productores del efecto jurdico perseguido con la pretensin o con la oposicin, es decir para obtener la certeza necesaria para una decisin favorable en cuanto al fondo. En definitiva, la obra jurdica que prolongamos considera con amplitud suficiente un tema que an no ha conseguido su estabilidad doctrinal ni tampoco, por lo tanto. 16

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unificacin de frmulas normativas. La forma como ha sido tratado por Amaya invita a la meditacin, si se quiere con miras de futuro frente a los cambios que, por razones fundamentalmente institucionales, est receptando el proceso judicial. J. A. CLARIA - OLMEDO Crdoba, mayo 3 de 1971

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CAPITULO

PRIMERO

CARGA PROCESAL INTRODUCCIN Producido un conflicto como consecuencia de las mltiples relaciones humanas, o fenmenos de interaccin sociolgicos, las que pueden rozarse o dislocarse, alterando la convivencia normal; e inferido AGRAVIO por estas circunstancias, es muy posible que el ofendido moral o econmicamente acuda a la JUSTICIA, para restablecer el orden jurdico vulnerado. EJERCITADA en ta! caso la ACCION(l). que le compete por expresas NORMAS CONSTITUCIONALES, recla( I ) JORGE C. PIEDRABUENA "El concepto unitario de la accin" Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales aos 1 9 6 0 / 6 1 . N 101106 SANTA FE. pgs. 135 y sgts. E citado .profesor en su excelente trabajo nos dice que "es evidente una unidal (conceptual y de contenido) del Derecho Procesal" y que "en nuestra opinin tiene un fundamento constitucional y cabe observar que no slo la ha hecho patente, sino que la ha estudiado, analizado y finalmente, concretado en frmulas y definiciones". Luego de atinadas consideraciones formula un concepto concreto de la accin: "Haciendo mrito de las ideas y nociones referidas, estimamos que la formulacin de un concepto UNITARIO de la accin, se ha de hacer sobre las siguientes bases: primero. considerar a la accin como un puro concepto procesal, indedependiente del derecho subjetivo materia!; segundo, concibiendo a la accin ya sea como un derecho, condicin, p o d e , potestad, posibilidad o deber: tercero, teniendo en cuenta la finalidad de a accin de PROVOCAR LA A C T I V I D A D JURISDICr

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mar la tutela del rgano jurisdiccional que correspondis). Provocada la apertura de la INSTANCIA, si es admitida la PRETENSIN, el Tribunal competente la encauzar en el debido proceso, segn la pertinencia de! derecho esgrimido^). EMERGE, pues la NOTO como ELEMENTO o "MOMENTO" de la jurisdiccin H) y se opera la DINMICA del proceso, formulando el Juez la VOCATIO. citando o llamando a las partes e interesados a la INSTANCIA: a apersonarse a la INSTANCIA. Cumplida esta primera fase gentica, el equilibrio jurdico procesal EXIGE escuchar a! ACCIONADO en la secuela correspondiente y si de su respuesta surge o se establece CONTRADICCIN con la pretensin deducida, el MEDIO para establecer el CONFLICTO es la PRUEBA sobre los hechos y el derecho invocados.
CIONAL DEL ESTADO; y cuarto, contemplando que la accin, ni SER EJERCITADA, da origen a! proceso. [2) Id. autor y opus cit. C O N F O R M E : A M A Y A : "Bases constitucionales del proceso", pgs. 285 y sgts. (31 PIEDRABUENA JORGE C. "Proceso y juicio ora!" - Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales ao 19G1-62 N? 107-112 - Santa Fe Pg. 171. 4) El distinguido profesor de procesal pena! y civil Dr. JORGE A. CLARIA O L M E D O , denomina asi M O M E N T O S a lo que nosotros enunciamos como ELEMENTOS, de la jurisdiccin (notio, vocatio. juditio, coertio y executio. y en verdad que ea acertado en una cronologa ordina! o de sucesivas actitudes que asume el Juez en su funcin jurisdiccional: admisin de la demanda por estimarse competente; como consecuencia de ello y efecto PROCESAL inmediato de la D E M A N D A , luego de abrirse la INSTANCIA, procede a LLAMAR a las paites e interesados. VOCATIO, y encauzado en proceso C U L M I N A su obrar en su decisin final. IUDITIO, efectivizndola luego en mrito del IMPERIUM que emana de su POTESTAD con a correspondiente EXECUTIO, adems de haber ordenado o dictado en su caso medidas que hacen a la buena marcha del proceso, dinmica y finalidad E C O N M I C A : COERTIO.

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CARGA

DE

PRUEBA

Bien sabemos que es !a etapa crucial de! proceso, para PRETENSIN y DEFENSA, que se reflejar luego en | consumacin de la IUDICIUM y por ende en la de EXECUTIO. Ciclo NECESARIO e ineludible en la mayora de los casos an ante el silencio o a rebelda de! demandado para conjugar !a expectativa jurdica que se satisfar en la SENTENCIA. De este brevsimo esquema surge el interrogante que auspica el tema de este ensayo: "A QUIEN CORRESPONDE PROBAR los hechos invocados, generadores del reclamo por haberse vulnerado un status jurdico? Esto es lo que se denomina en una expresin aunadamente adoptada y aceptada: CARGA DE LA PRUEBA. No es de nuestra predileccin la elocucin expresada, pues integra las dems llamadas CARGAS PROCESALES y los vocablos smiles se confunden; adems aunque es un esfuerzo la idea trasunta metafricamente una maniobra FSICA. Tampoco nos satisface la expresin "PESO DE LA PRUEBA (5), de velada vinculacin con la CONTUNa 1

(5) SANTIAGO SENTS MELENDO "La Carga Procesal" Anales d la Facultad de Ciencias Jurdicas 1958-T. X V I I Universidad de la Plata pg. 166. En este magnifico ensayo el talentoso terico espaol nos brinda un eficiente panorama del problema en general y respecto a la denominacin del dogma de ia C A R G A PROCESAL, se refiere a las posibles denominaciones terminolgicas: O N U S [ p e s o ) , incumbencia, obligacin, trabajo, peso, cargo, carga. " O n e r e " , para los italianos especialmente para AUGENTI (L'onere della p r a v a ) , expresin que viene de ONEROSO. Nosotros como lo dijramos ut-supra nos inclinamos por un trmino o expresin ms acorde con la JERARQUA del proceso y el obrar CONSCIENTE de las partes y Tribunal y denominamos a la Institucin, entidad o D O G M A que tratamos: responsabilidad probatoria, aunque para evitar confusiones y transitar en e! sendero clsico, respetemos el decir casi universal que h a . ; ; suya y observa asimismo el Tribunal de Concurso: C A R G A DE LA PRUEBA. NICETO ALCAL Z A M O R A Y CASTILLO, en su excelente ensayo "Enseanzas y sugerencias acerca de la accin" en "Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna", pg 779
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DENC1A y porque en realidad quien soporta el PESO de la prueba es el TRIBUNAL que la recepta, instruye y analiza, desbrozando los muchas veces innecesarios acopios probatorios.
al tratar la A C C I N y la nocin de ta C A R G A sostiene "que sea "cual tuere la naturaleza jurdica atribulle a la A C C I N , "presenta caracteres de C A R G A JURDICA, siendo extrao que "a procesahstas de la talla de Goldschmidt y de Carnelutti, en "cuyos libros tanto relieve alcanza el mencionado concepto, les haya pasado inadvertido ese fundamental aspecto". En efecto "contina ALCAL Z A M O R A Y CASTILLO si por carga en"tendemos "imperativos del propio Inters", para prevenir un "perjuicio, .o bien una facultad cuyo ejercicio es necesario para "la consecucin de un inters, y si el Estado prohibe, verbigracia " a ^ acreedor apoderarse de los bienes del deudor para cobrar > J "crdito, y es ms: si se prohibe a si mismo el castigo d i r e c t j "[autodefensa estatal) de los delincuentes (en virtud del princ i p i o ttullum crimen nulla poena sine previa lege et judicio). "pese a ser dueo de la potestad punitiva, es Indudable que co"mo regla, el nico camino que deja expedito para resolver t i "litigio o conflicto surgido o en otros trminos: para que e' "inters lesionado obtenga satisfaccin es acudir ante los tri"bunaies de justicia deduciendo ante ellos la correspondiente preh e n s i n . El OLVIDO que comentamos SORPRENDE tanto m a i , "cuanto que generalizado hoy da e! concepto de carga dentro y "an fuera de los dominios procesales, una de sus manifestado "nes ms tpicas est constituida, y as lo proclaman entre Otros, "precisamente G O L D S C H M I D T y CARNELUTTI. por la de la im "pugnacin. que a fin de cuentas deriva su energia y es reflejo "del ejercicio de la a c c i n ' . En defensa doctrinaria de los citados maestros GOLDSCPM I D T y CARNELUTTI. a quienes reverenciamos porque han forma do escuela y alentado a proeesalistas futuros, sensibilidad oca dmica que no muchos comparten, podemos disentir con todo respeto, con ALCAL Z A M O R A Y CASTILLO y expresarle que PADECE ERROR su pensamiento. No es que a dichos eminentes profesores se les "haya pasado inadvertido ese fundamental aspecto". Simplemente NO consideran la A C C I N como carg jurdica, y eso que para CARNELUTTI existe un supernumerario de CARGAS PROCESALES [SISTEMA II pgs. B1 y sgts.) Como lo expresaremos ms adelante al tratar la CARGA PROCESAL como DEBER, como O B L I G A C I N , como CONDUCTA, como ACC I N CVICA, etc. si nos enrolamos en la tesis de que DEBO demandar como imperativo cvico, sin duda la CARGA es un

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CARGA

DE

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PRUEBA

Preferimos, pues, distinguir a este instituto o DOGMA procesai y asi lo denominamos como RESPONSABILIDAD PROBATORIA, por cuanto SUBSUME una integridad conceptual referida a la actividad de las partes en tai sentido, a la del Tribunal supletoriamente, a la de un tercero, a! perjudicado por la medida cautelar, etc. etc. Antes de introducirnos al estudio de la CARGA PROBATORIA o RESPONSABILIDAD PROBATORIA, es menester referirnos a ella como integrante de las dems CARGAS PROCESALES. CONCEPTO DE LA CARGA PROCESAL EN GENERAL Hemos dicho que PROCESO en su significado litera! "es todo conjunto de procedimientos, actividades o actuaciones destinadas a obtener un FIN, o una conclusin que esclarezca, resuelva, determine o declare un estado de hecho o de derecho ORIGINARIO de su promocin" (6).
DEBER, pero ya procesalmente deja de ser CARGA. Demando POROUE OUIERO, y si quiero condonar la deuda la condono / no acciono. Y ello 3ucede por innumerables causales subjetivas y de conveniencia: amistad, parentesco, generosidad, escaso m o i to de lo adeudado, horror al litigio, fobia tribunaiicia. para exagerar los ejemplos. Y si resulto la vctima en un delito, tambin acudir al fuero penal o a la entidad policial SI OUIERO, aunque aqu el ejemplo sea ms duro para soportar una impunidad. En f i n . hasta se olvidan agravios y ofensas gratuitas, por simple hidalgua y condescendiente cultura y NO SE A C C I O N A . En resumen LA A C C I N en el estricto concepto procesal de CARGA, no reviste tal carcter y en consecuencia no hay omisin en ios maestros criticados. Si !a CARGA alcanza ai grado de C O N DUCTA, de DEBER, de E D U C A C I N C V I C A , entonces la ACC O N es una C A R G A que hay que cumplirla y en esto s compartimos complacidos la posicin de NICETO ALCAL Z A M O R A y CASTILLO. Puede verse asimismo sobre el tema ENRICO TULIO LIEBM A N "Sull'onere della prova" en "Estadios jurdicos en memoria de EDUARDO COUTURE" Montevideo 1957, pg. 427. 6) N. ENRIQUE A M A Y A ob. cit. (Cuadernos de! Instituto) pg. 285. Como definicin sencilla y que contempla todos los aspectos objetivos es la enunciada por C A L A M A N D R E I en "Proceso Civil

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Sobre la NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO, se han elaborado muchas teoras de las que entresacamos las principales: la CONTRACTUALlSTA, resabio de las prcticas rituales de! Derecho Romano; la de la RELACIN JURDICA, con su sostenedor principal el maestro CHIOVENDA, que recept el pensamiento de BULOW y HEGEL; la teora de la PLURALIDAD DE RELACIONES con CARNELUTTI y la de la SITUACIN JURDICA que dejamos para mencionarla finalmente por su vinculacin con el concepto de CARGAS PROCESALES. Esta posicin formulada por GOLDSCHMIDT. calificada de GENIAL, quizs rompi moldes clsicos pero nos hizo comprender que muchas de las actividades que exige el proceso y que calificbamos como OBLIGACIONES eran solamente CARGAS PROCESALES. As, si el titular de un crdito no tiene inters en demandar, no actuar como lo propicia o puede propiciar el derecho vulnerado, aunque parezca que aparentemente ELUDE una OBLIGACIN CVICA, y la sancin o CONSECUENCIA a su inactividad ser que su crdito se extinga. Y si en un proceso instaurado el demandado es CITADO a juicio. NO TIENE OBLIGACIN de obedecer al llamado, pero s tiene la CARGA de apersonarse a lo instan cia, pues si no ser declarado REBELDE. Y tiene la CARGA de contestar la demanda, so pena de que su silencio pueda ser tomado como CONFESIN, y LAS PARTES tienen la CARGA de producir PRUEBA, pues si no aparece el riesgo de perder el litigio, etc. etc. Como bien expresa el distinguido profesor de Bogot, Hernando Devis Echanda. la actividad de las partes es de fundamental importancia para la suerte de sus prey Democracia" (Rev. de Der. Proc. Trimestre de }952. pg. S2J: "El proceso ha sido definido como un mtodo de razonamiento ordenado por la ley para alcanzar una decisin justa: como transformacin de reglas de buen sentido en normas Jurdicas formales, querida por el Estado para garantizar que el Juez lie gue a la decisin, no a travs del arbitrio, Sino du la r a z n '

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tensiones o defensaf"), importancia que se acenta cuando, como entre nosotros los argentinos y especialmente Crdoba, el sistema procedimental est auspiciado por el principio ortodoxo DISPOSITIVO, del que muchas veces queremos desligarnos, pero que en materia probatoria es ineludible, pues todo depende del mrito y eficacia que desplieguen las partes. Una actitud justificada, cuando la equidad se siente seriamente agraviada y as estremece al Juez la situacin, es echar mano de las MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER pero se corre el riesgo de romper el equilibrio procesa! y acordar a la parte contumaz o inactiva un status probatorio inmerecido por su desgano, y en desmedro de la parte diligente. Este es un dilema que apareja seria reflexin y preocupacin al magistrado, que vacila en escoger entre un apoyo inmerecido o lesionar el mbito inmaculado de la EQUIDAD. CARNELUTTI (8) es an ms explcito o si se quiere ms efectivo, cuando expresa que las partes no slo tienen necesidad del proceso, SINO QUE EL PROCESO TIENE LA NECESIDAD DE LA PARTE. Este ANAGRAMA jurdico est muy bien conjugado: las partes o los interesados o PRETENDIENTES en hacer valer sus derechos necesitan de un MEDIO IDNEO para satisfacer sus pretensiones, que no es sino el PROCESO. Pero el proceso necesita de las partes para marchar y encaminarse normal y eficientemente hacia el desidertum anhelado: !a SENTENCIA. Hay en consecuencia un PODER DERECHO de la PARTE y un PODER DEBER del RGANO JURISDICCIONAL. En la enumeracin de las CARGAS PROCESALES el insigne maestro exagera, a nuestro juicio, y con todo res
(7) Hernando Devis Echanda - Teoria general de la prueba j u d i e n ! T. I pg. 393 - Ed. davala. (8J Francisco Carnefutri "Sistema de Derecho Procesal Civil" T. 11. pg. 81 . Ed. Uteka.

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peto sea dicho, pues convierte todo el desarrollo ritual en cargas sucesivas, con las consiguientes sanciones, inactividades que muchas veces la PRECLUSION, por s misma, se encarga de sancionara bis). As, el desaparecido maestro de Miln, sita a la DEMANDA entre las cargas procesales, ( ) luego enuncia la CARGA de la instruccin, de la RAZN, de la EXCEPCIN, por supuesto de LA PRUEBA; CARGA de la eleccin del proceso de ejecucin, de ia IMPUGNACIN, del impulso procesal (seguimos el orden establecido por el autor) de la NOTIFICACIN, de los actos preparatorios de la audiencia, carga de los actos preparatorios de la asuncin de las pruebas. En fin, como dijimos, CARNELUTTI, hace casi homnimos. CARGA Y ACTIVIDAD procesal, v en muchos aspectos no est equivocado, pues si loa litigantes advirtieran cuanta confusin y demora aparejan despreocupacin y desidia, los procesos se encauzaran en la normalidad con SORPRENDENTE xito. En la actualidad es criterio doctrinariamente unnime que el PROCESO y su correcto desarrollo transitarn auspiciosamente si los SUJETOS del proceso, entindase bien
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(8 bis) Luis Jurez Echegaray '"La Preclosin" pg. 365 en "Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna". (9) La D E M A N D A en s no es una carga. Demando porque as lo estimo pertinente, porque conviene a mis intereses. Podra ser un deber cvico de restablecer un equilibrio jurdico vulnerado como IMPULSO MODERADOR de relaciones humanas y rasero de injusticias, pero de alli a que yo tenga necesariamente que D E M A N D A R hay mucho trecho. Claro est que para hacer valer mi pretensin a ley me impone una actividad plasmada inlcialmente en el LIBELO INTRODUCTIVO de la accin. Es decir me impone la presentacin de una D E M A N D A con lodos sus requisitos (art. 155 del C. de P. C i . "pues quien habr da d e m a i dar debe proponer una demanda". Esto no es una C A R G A , u una exigencia de la ley, que como tal para el exigido se convierte en O B L I G A C I N , situacin de la que se infiere que es una CARGA, cuando en realidad es ACATAMIENTO al Imperativo de una norma integrativa de un sistema.

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SUJETOS, se ajustasen a un comportamiento que a norma procesa! impone, y que ello no es, prcticamente, sino el acatamiento y ei cumplimiento de las CARGAS PROCESALES (10). Insistiremos en la ejemplificacin que iniciramos: luego de la ADMISIN de la demanda, el Tribunal tiene la obligacin de CITAR al accionado (llammosle CARGA, como !o hace Carnelutti, aunque disentimos), y el citado tiene la CARGA procesal de comparecer, pero no la obligacin, pues continuando el pensamiento de Mcheli "el sujeto mismo es libre de organizar su propia conducta como mejor le parezca y por consiguiente, tambin eventualmente en SENTIDO CONTRARIO al previsto por la norma. Esto, completando ei pensamiento de Devis Echandia. parece develar con cautivante sencillez la diferencia entre CARGA y OBLIGACIN, pero las diversas situaciones y an la naturaleza de los derechos esgrimidos y las responsabilidades emergentes hacen que no sea tan simple establecer tal distingo, como oportunamente trataremos de esclarecer. MENCIN HISTRICA Una sntesis histrica, prolija en investigacin y cronologa, intentaremos ofrecer cuando tratemos el tema central de CARGA PROBATORIA. En lo que respecta a antecedentes de las CARGAS PROCESALES, como se las entiende, estudian y aplican en la actualidad, es de data positivamente moderna. La carga procesa! ancestralmente admitida es sin duda la CARGA PROBATORIA, y las dems cargas procesales de generacin actual pasaban desapercibidas como obligaciones, deberes o sanciones procesales.
(10) Conf. Gian Antonio Mcheli "La Carga de la Prueba", ed. 1961. pg. 60.

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Claro est que como hemos dicho, es ei momento de concederle rea autonoma a la CARGA PROBATORIA y como tal la trataremos. Ni siquiera en el derecho romano se atisba la consideracin de las actividades virtuales como CARGA PROCESAL, tanto en la fase del antiguo proceso romano o "per legis actiones" tanto en a fase del procedimiento "extraordinem" de neta tendencia publicstica, sin embargo es muy sugestivo encontrar en la Ley I (segn la distribucin de Bonfante). al legislar sobre ta CITACIN del deudor para comparecer ante el Tribunal, palabras que luego se incorporan en la terminologa procesal del Derecho Romano: "S in IUS vocat (ito), Ni it, antestamino, Igitur em capito". El texto de la Ley est integrado con trozos de POM PONI recogidos en el L.2,24 y en el D.I.2. De l Bonfante hace la siguiente reconstruccin: Si in ius vocat, ito (EL OUE ES LLAMADO EN JUICIO, VAYA) ( ' ) . Aqu se aprecia !a efectivizacin de la VOCATIO, y el imperativo de que se debe concurrir a la instancia: no es ello acaso una gnesis de la carga procesal de acudir al llamado judicial? Solamente, repetimos, la carga procesal se referia a la CARGA PROBATORIA (12). pues no se la consideraba como parte integrante de obligaciones o deberes suscitados en e! procedimiento. Posteriormente los glosadores o post-glosadores medioevales (13), insistieron basndose en el Derecho Romano, en el concepto de carga procesal, referido a la
(11) Brosso F i geros "La autarqua del Derecho en ia ntepre) acin de los Jueces" Ed. Abeledo Perro, pg. 64. (12) Augenti: "L'onere della prova", 1932, pgs. 12 y sgts. (13) Priv en la Edad Media una doctrina errnea consagrada en las mximas: "afirmanti non neganti incumbit probatio" y "negat'va non sunt probanda", por desviada interpretacin de la doctrina romana y del principio "ei incumbit probatio qui dicit non quit negar" y del que expresa "per rerum naturam lactum n e g a n t e probatio nulla est".

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CARGA PROBATORIA, y luego encontramos ya normas positivas en los cdigos civiles desde el Cdigo de Napolen, pero sin referirse concretamente en su reflejo en las regulaciones procesales, a una doctrina general de la CARGA (14). Con todo, en la tcnica procesal, en la teora imperante en la poca, se puede advertir, que sin expresarse concretamente, los comentaristas sitan las distintas actividades procesales a cumplir como RESPONSABILIDADES o INCUMBENCIAS en el MODO de actuar, que al derivarse u omitirse, acarrearan el desmedro o perjuicio consiguiente ( ' 5 ) . La doctrina auspiciosa y el positivismo en tal sentido aparece sin duda en el siglo actual emergiendo de grandes procesalstas germanos e italianos: Goldschmidt, Rosenberg, Micheli, y especialmente Carnelutti (l6). Podemos afirmar sin hesitacin, que entre nosotros cuando ve la luz el magnfico tratado de Alsina. nuestra literatura procesal admite y se enriquece con e! vocablo conceptual: CARGA (17). No menos meritorio es el esfuerzo realizado por ei insigne COUTURE. en su denso ensayo titulado "Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se", que tendremos oportunidad de glosar ms adelante, en las inapreciables lecciones de sus "Fundamentos del Derecho Procesal
(14) THEVENET. "Essai d'une theorie de la charge de la preuve e i materie civil et commerciale" 1921. (15) M O U R L O N , M, FREDERIC: Repetitions ecrites, Sur l'organisation judciaire. la competente et la PROCEDURE en materie civile et Commerciale - Pars 1885. (16) LEONHARD: De Bewerlast 2" Ed 1926. ROSENBEflG- Dle Beweslast 2* Ed. 1923. Id. ROSENBERG - Traduccin: La carga de la prueba, Buenos Aires edit. Ejea, 1956. (17) Necesariamente debemos referirnos a su obra laureada de tres tomos, pues all est plasmado genticamente el concepto, pg. 365 de! T. Ill y T. I I . pg. 134, y por ende no la actual de siete tomos, en l que reproduce en el T 1 pgs. 4&3/4.

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Civil" y en una nota jurisprudencia! no menos valiosa sobre la carga procesa! de presentarse a la notificacin requerida ('8). Tampoco podemos dejar de citar al ilustre y empeoso procesalista salteo Dr. Ricardo Reimundin (19), y en el mbito latinoamericano, a Devis Echandia que nos sirve de gua rectora, Toral Moreno, Barrios de Angelis, Larraaga y Pina, etc., etc. NOCIN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORAS, DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD OBLIGACIN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER, RESPONSABILIDAD. Ou es CARGA PROCESAL? La CARGA PROCESAL es un sentido amplio, que profundizaremos al tratar la CARGA PROBATORIA, no es sino la facultad que incumbe a ta PARTE de ejecutar o rehusar sin coaccin jurisdiccional alguna, os actos inlegrativos del proceso, o asumir una cierta postura en el litigio, pero que significando un incumplimiento, desobediencia o simplemente una inercia, apareje consecuencias desfavorables o inconvenientes, para quien adopta esta conducta. Decimos PARTE, como concepto comprensivo de! LITIGANTE y del JUEZ, aunque ste pertenece a la categora de presupuesto procesal. Los litigantes, PARTES en el sentido real y jurdico, tienen que afrontar un sinnmero de CARGAS procesales: primariamente el actor de demandar, con cierta relatividad como dijimos, pero bajo el aspecto CVICO, tiene el DEBER de demandar, y la CARGA de formular y confeccionar correctamente la de(18) Sobre el p r e c e p t o . . Rev. de Der. Proc Ao 1. 1943. pg. 53. Rev. de Der. y Jur. y Adro Montevideo 1950 ( M a n o ) pgs. 60. (19) El principio de la carga procesal Rev. de Der. Proc. 1954. r parte pg. 133.

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manda, pues si no corre el riesgo de que su pretensin materializada en el libelo introductivo de la ACCIN, pueda ser desechada por el Juez (art. 156 del C. de P.C.) o enervada por una dilatoria de defecto legal [art. 1023 inc. 5? id.) ( 2 0 ) . Y el demandado de CONTESTAR LA DEMANDA, como carga SUPERLATIVA, adems de las accesorias de comparecer, de atender a los requerimientos, etc., etc. Y el Tribunal tiene la CARGA, las diversas cargas de proveer, de efectuar los actos instructorios del proceso, y con el aumento de sus poderes, de dirigir, vigilar, encauzar, en fin, CONDUCIR las actuaciones para desembocar en la CARGA ms anhelada y de suprema responsabilidad: DICTAR SENTENCIA, de acuerdo a derecho, sin demoras y sin poder evadirse en materia civil, pues no puede absolver la instancia. Esta CARGA, de absoluta responsabilidad judicial, no puede ser vulnerada, maculada, por falta de idoneidad del ente jurisdiccional. Ello sera asaz doloroso y lamentable y fulminara toda la confianza depositada en la judicatura cimiento imponderable del orden estadual ( ) . Tambin la demora en los pronunciamientos hace tambalear esas expectativas a veces lacerantes, y tornan ineficaz y sin sentido gravitacional la CARGA procesal de sentenciar, con las consiguientes sanciones conminatorias y punitivas ( bis). De lo brevemente expuesto, surge la duda que auspicia los distintos criterios, si CARGA es a veces DEBER.
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(20) Ver e! excelente trabajo del Dr. Julio 8. de Vrtiz "La accin civil como derecho cvico de peticin" Imp. U n . de Crdoba ao 1952. Conf. VELEZ M A R I C O N D E en cuanto al concepto de DEBER JURDICO PARA C O N S I G O M I S M O , Derecho Procesal Penal T. 1 1 Ed. Lerner 1969 pg. 44. (21 bis) N. ENRIOUE A M A Y A . "Prdida de competencia del rgano Jurisdiccional por retardo de justicia". Ao 1368. Ed Comercio y Justicia. (21) Conf. Alberto M. Justo "La actitud del pueblo hacia la J,i dicatura" pgs 36 y sgts

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en otras oportunidades OBLIGACIN. PESO. RESPONSABILIDAD, POTESTAD, etc.,; examinemos las distintas posiciones que asumen los tericos que se han detenido a investigar la cuestin. a) la carga procesal como un cierto tipo de obligacin. Devis Echanda sita a Ziteman, Ascarelli. Bruck, Messina y otros en esta teora, por cuanto expresa, sostienen que "la carga no es ms que una categora de OBLIGACIN, respecto de la cual no se sanciona (impone! pena o RESARCIMIENTO de danos, sino una mera DECADENCIA" ( 2 2 ) . Vale decir que se DA por decado el derecho. La decadencia es del DERECHO, al no haber satisfecho e) REQUERIMIENTO (no contestar el traslado o la vista conferida, r.o oponer excepciones al ser citado de remate, etc.), pero convengamos que este DECAIMIENTO (y no decadencia), importa una SANCIN PROCESAL, que configurada en PRESUNCIN (art. 166 del C. de P.C.), se transfigura luego en CERTEZA, por prueba habilitante, aunque sea ficta (arts. 203 y 237 id., p.c). ergo, tiene mucha razn FURNO ( 2 3 ) cuando nos dice que si se considera la DECADENCIA (decaimiento) como UNA CONSECUENCIA DE LA FALTA DE EJERCICIO DE UN DERECHO, dentro de un trmino perentorio, no se puede decir que no exista una sancin jurdica. Esta teora de la OBLIGACIN tipificada ha sido desechada, pues contradice la esencia misma del con(22) Devis Echandia ob. cit. pg 396. Conf. MCHELI ob. cu pgs. 75 y sgts. (23) FURNO: "Contributo alia teora deila prova iegaie" Padova 1940 pgs. 78 y sgts. Este criterio de la sancin a la I N A C T I V I D A D os el que transmitieron a nuestra legislacin de ascendencia procesal hispnica, los sabios y vetustos textos castellanos y en especial la ley de enjuiciamiento civil de 1855. Sancin a la falta de instancia, sancin al silencio y a la contumacia, y golpe d gracia al ahandono de la instancia, declarndola caduca o perlmida' JUAN CARLOS A C U A : Perenein de nstano.i - 19*3) p<is 1 y sgts.

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cepo de CARGA PROCESAL, pues si tengo la facultad de rehusar la actividad, no apersonarme a la instancia, dejar transcurrir el trmino para recurrir, etc., etc., no pueda hablarse justamente de OBLIGACIN ). Y as desembocamos en nuestro pensamiento liminar, UMBRAL de este ensayo: que TODO es cuestin de RESPONSABILIDAD; responsabilidad cvica, jurdica, profesional, funcional y que si nos incumbe personalmente, resignando nuestra actividad y posiblemente el XITO de nuestra gestin o POSICIN litigiosa, se debe calificar de AUTO-RESPONSABILIDAD, porque es de mi sola incumbencia. Disentimos pues en ello, con todo respeto, con la autoridad de MCHELI ( 2 5 ) y aceptamos la expresin como calificante de una actitud.
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b) la carga procesal como un vinculo jurdico potestativo del inters pblico El profesor RESTA (2fi) formula esta teora sosteniendo que la carga no es un VINCULO procesal que puede soslayar el sujeto procesal a su antojo (pero soportando las consiguientes ulterioridadesj. sino que es un VINCULO jurdico, establecido para !a PROTECCIN DEL INTERS PUBLICO. Si el rgano jurisdiccional es el encargado de la tutela de los derechos de los que a l acuden, deben tambin someterse a las premisas de AMPARO que el Estado dispone para el buen desempeo de la funcin jurisdiccional. Y disciplinariamente las partes deben cumplimientar Jas exigencias de los imperativos y dispositivos judiciales.
[24) ROSENBERG nos da la razn pues si falta ei elemento COACCIN no puede haber O B L I G A C I N . No hay estimulo, no hav aliento para cumplir o superar con la carga y triunfar y por ende AUTOSATISFACERSE (Rosenberg ob. cit. pgs. 49 y sgts.) (25) MCHELI ob. cit. pgs. 8) y sgts. (28) "L'onere di buona amministrazione". en Annali universita di Macrala, Xil (1938), pgs. 12 y sgts. [Cita de Miche pg. 81)

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Pero convengamos que con ello se cae en el concepto de OBLIGACIN, o quizs peor: orientacin a una cierta conducta que convierte en inquisitivo un proceso de tipo netamente dispositivo en lo que al Ubre albedrio de la conducta procesal se refiere. Vale decir suplanta el INTERS privado como medida de la accin, por el del INTERS PUBLICO como defensor de! buen ejercicio de las funciones judiciales. c) la carga procesa! considerada como un deber libre PEKEL1S y BRUNETTI ( 2 6 bis) pretenden explicar la nocin de CARGA y quizs tambin la de OBLIGACIN PROCESAL, expresando que no todas las reglas o mandatos jurdicos deben necesariamente satisfacerse, pues al sujeto lo gua un FIN; al actor, supongamos y esto es acotacin nuestra la efectivizacin de su derecho; y al demandado, ENERVARLO. Para ello el sujeto activo o pasivo de la relacin procesal est en libertad de usar o NO de los medios necesarios para alcanzar ese FIN, positivo para uno, negativo para otro y por ello denominan a la carga procesal como DEBER LIBRE. Vamos a discutir exhaustivamente a estos maestros, con sinceridad y por qu no decirlo con la RAZN en nuestras manos, de que padece error el criterio sustentado por los citados profesores. En primer lugar no hay "DEBER LIBRE"; hay DEBER o no hay DEBER, y si existe DEBER hay que cumplirlo, y en este caso no hay decaimiento de derechos sino SANCIONES y a veces contundentes. La DEONTOLOGIA es la ciencia concreta de los deberes (2?) y ella nos proporciona reglas y conceptos esciarecedores.
(26 bis) PEKELIS "II dirrtto come volont constante" - Padoua 1933 pgs. 107 y sqts. (Cita de M c h e l i ) . BRUNETTI " I ! deiitto civi e " Torino 1906 pgs. 405 y sgts. Id. (27) N. ENRIQUE A M A Y A "Contenido Etico de la Abogaca" pg 0 y sgts.

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Lo que los citados autores quieren determinar es una C O N D U C T A PROCESAL pero no un deber, pues la primera CARGA DEBER es la diligencia en el proceso y sobre todo la LEALTAD y PROBIDAD PROCESAL para alcanzar el FIN ( 2 8 ) . De modo que si la CARGA procesal puede o no cumplirse, evidentemente NO es un DEBER, y menos an que el arbitrio de cada uno pueda acordar pseudo libertad al DEBER. Lo que insufla la ESENCIA de la CARGA PROCESAL, es que se puede evadir, es decir la LIBERTAD para eludirla o soslayarla, pero con las previsibles consecuencias negativas ya conocidas. Guien satisface las CARGAS PROCESALES asume una conduca eficiente que podemos encuadrarla dentro de la PROBIDAD procesal, status ideal que tantas veces hemos propugnado en la ctedra, en nuestros escritos y en frmulas positivas ( 2 9 ) . Quien no las cumple o no acata las directivas del rgano jurisdiccional, no asume una CONDUCTA CVICA y obstruye la misin judicial que Intenta reparar agravios y equilibrar un estado jurdicamente dislocado.
(28) Collin. Challaye, Fouille. citados en esta obra expresan que *rl deber es una necesidad moral, una OBLIGACIN de hacer una cosa para conseguir un FIN necesario SMILES dice "que para el cumplimiento del DEBEH hay a veces que vencer muchas comrartedades y hay que proponerse activar las convicciones, pero si cumple y responde al interrogante: es mi deber?, puede seguir adelante dentro de su armadura moral". [29) N. ENRIQUE A M A Y A ob. cit. pg. 13. id. "Condiciones previas para el ejercicio de la Abogaca" pgs. 20 y sgts. id. "Principios fundamentales del proceso" pgs. 24 y sgts. id. "Grupos de presin y tica" pg. 8 ANTE-PRO Y ECO de Cdigo de Procedimie.^ to en lo Civil y Comercial para la Provincia de Crdoba 1953 (art T del Ttulo Preliminar) de los Ores. Julio B. de V e r t i i y y N. Enrique Amaya. PROYECTO de Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial de Crdoba de los Dres. Jorge Fraguelro Julio B. de Vertiz y N. Enrique Amaya art. 34 tnc. 5 apartado d.

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d) la carga procesal como acto necesario o como acto debido El distinguido maestro italiano FRANCESCO CARNELUTTI, elabor esta teora formulando una distincin acertada, para determinar si en ciertos casos hay CARGA procesal y en otros OBLIGACIN jurdica. El acto NECESARIO, dbese ejecutar como el calificativo lo indica para aprisionar una certeza, para obtener ei fin propuesto y satisfacer as un INTERS personal o propio: el ACTO DEBIDO es una EXIGENCIA del derecho que debe cumplirse en amparo del mismo. En ambos hay INTERS, pero en uno personal y en otro jurdico porque la ley lo manda. El error en la tesis Carneiutiana respetuosamente expresado es que si bien en ambos actos aparece la VOLUNTAD en la ejecucin de los mismos, espontnea o constreida, el incumplimiento de la CARGA, como acto NECESARIO, importa para su autor una SANCIN ECONMICA, pues no alcanzar la FINALIDAD propuesta que se traduce en una PER DIDA valorable o justipreciare, vale decir que se ha incurrido en PERJUICIO del PROPIO INTERS. En cambio, para el gran jurista cuva opinin glosamos, el incumplimiento de la OBLIGACIN, importa una SANCIN JURDICA, que se reflejar en el INTERS AJENO, pero ello tambin se traduce en un ndice econmico: esto es innegable y hace vacilante fa posicin sustentada. Lo que ocurre pragmticamente expresado- es que en el ACTO NECESARIO, no estoy ligado sino a m mismo, a mi propia conveniencia, en cambio en el ACTO DEBIDO, estoy LIGADO a lo que la ley me impone, por la juridicidad imperativa emanada de la tutela jurisdiccional ( 3 0 ) .
(30) En la obra de CARNELUTTI "Teora general del Derecho" (pq 215 y sgts.), el autor considera a las C A R G A S PROCESALES como deberes jurdicos y considera ei ACTO DEBIDO como una SUJECIN, que se traduce en "una impotencia de obrar, pa , determinar por uno mismo la propia conducta".

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Entre los que siguen el pensamiento de CARNELUTTI, con algunas variantes podemos citar a KISCH, AUGENTI y FENECH ( 3 1 ) . Asi lo expresa con acierto DEVIS ECHANDIA ( 3 2 ) , y estructura esta posicin sobre cuatro bases: a) el distinto carcter de ACTO NECESARIO y ACTO DEBIDO; b) e! distinto INTERS, en que se cumple el acto, la CARGA que se cumple en inters propio y la OBLIGACIN en INTERS ajeno, c) ia diferente SANCIN que implica el incumplimiento, y d) el carcter de ILICITUD que reviste el incumplimiento de la obligacin y el concepto de LICITUD que puede entraar la inobservancia de la CARGA. e) la carga procesal como imperativo del propio inters Esta posicin originariamente formulada por GOLDSCHMIDT (33) y receptada luego por el inolvidable maestro uruguayo COUTURE (34) y compartida por EISNER ( 3 5 ) , es justamente la posicin contraria de la anterior, aunque sus fundamentos y elementos parezcan smiles, pues establece la diferencia entre el INTERS ajeno satisfecho con el cumplimiento de la OBLIGACIN" y el INTERS propio que se consolida a! observar la CARGA. Es evidente que cuando se cumple con la CARGA procesal se est obrando en e! propio INTERS, If.ti! / absurdo sera obrar de otra manera, pero no es par un
t 3 l | KISCH considera la CARGA como "una necesidad jurdica de ser diligente si se quieren evitar inconvenientes y perjuicios" (Elementos de derecho procesal Civil pg. 2 0 6 ) . AUGENTI (ob. cit. pg. 156), se dirige a considerar el tema como una "responsabilidad objetiva de la parte" y FENECH. siguesin mayores variantes, en sus lecciones de Derecho Procesal Penal, al maestro CARNELUTTI [321 Ob. cit. pg. 4 0 1 . (33) C O L D S C H M I D T "Teora general del proceso" Ed 1936 pg. 33 y sgts. (34) EDUARDO J. COUTURE "Estudios de Derecho Procesal Civil" T. II pgs. 143 y sgts. (35) ISIDORO EISNER "La prueba en el proceso civil" pg. 50 y sgts.

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IMPERATIVO; es por conveniencia. La CONVENIENCIA e? la que auspicia la IMPERATIVIDAD. No satisfacer esa CARGA, sera caer en una FUTILEZA procesal, si cabe la expresin, con serias consecuencias; tal cual como subestimar microscpico germen capaz de engendrar MACRO o CATASTRFICOS resultados. Los citados maestros se expresan con acierto en la diferenciacin de OBLIGACIONES y CARGAS, por el denominador SANCIN, y por las medidas que el Juez p j e d adoptar, pero insisten tambin correctamente en la necesidad de ejecutar el acto en INTERS PROPIO, y para e v i tarse consecuencias desfavorables, pero con el aditmentD de la LIBERTAD para efectvizarlo y orfandad jurisdiccional para su coercin o exigibilidad. Lo difcil es hacer coincidir en esta posicin los d o s conceptos que literalmente son antagnicos: LIBERTAD con imperatividad, pero no hay que olvidar que la libertad puede ceder a situaciones de conveniencia y relevancia ( 3 6 ) . f) la carga procesal bajo el aspecto de la licitud de la abstencin. Esta es una posicin moderna formulada por los maestros con cuya erudicin nos guiamos: MCHELI, ROSEMBERG y tambin SENTS MELENDO. SILVA MELERO y FITTING entre otros. Esta doctrina estima que la GARGA integra el mbito de la libertad de obrar, vale decir que su CUMPLIMIENTO es facultativo. Hay quien sostiene que hay facultades amplias y limitadas, y esto es muy cierto, en todo campo de accin, pues sino se alcanzara la omnipotencia; si hubiera amplitud de obrar sin cercenamiento aunque fuera con extrema licitud, verdaderamente el DERECHO sera mano providencial, pero los hombres lamentablemente no estn equipados para arribar a ta! excelso grado de sana
(36) N. ENRIQUE A M A Y A "Boletn de la Facultad de Derecho y C i e v cias Sociales" N 1-5 [1969] pg. 402 Sec. Crnica.
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gravitacin comunitaria, y por tanto tenemos que crear normas que se asemejen y se acerquen a esa idealidad. Excusndonos por esta disgresin y retomando la posicin doctrinaria que comentamos advertimos que ella NO considera la CARGA como un acto NECESARIO, ni como un IMPERATIVO, ni como DEBER-LIBRE o DEBER-HACER, sino COMO POSIBILIDAD CIERTA DE OBRAR LIBREMENTE, SIN COACCIN ni SANCIN. Segn claramente se expiden MCHELI y ROSENBERG, el resultado de la INOBSERVANCIA, desfavorable o no, no se le debe considerar como una SANCIN, ni siquiera pecuniariamente, sino como el efecto tpico de la aplicacin de la norma positiva en caso de incumplimiento. Cul es la sancin de no acudir a la citacin para estar a derecho en juicio? La REBELDA. Cul es la sancin de esta inactividad?; que el proceso prosiga sin control? FALSO. El Tribuna' se encarga de vigilar las actuaciones. Cui es la sancin econmica? Pues, si se quiere salvar la omisin, PURGAR las costas de la rebelda, y que en la prctica es magra sancin ( bis). Los citados maestros, MCHELI y ROSEMBERG en sus difanas obras llegan a conclusiones parecidas formulando precisas distinciones como no puede hacerse de otra manera entre CARGA, DEBER, OBLIGACIN y FACULTAD. Tomando como base estos pareceres, acotemos 10 siguiente: el sujeto OBLIGADO, no tiene alternativa; o CUMPLE o no cumple la obligacin, con los consiguientes resultados. Favorable si fue salvado el compromiso: leal contractualmente, responsable, cuidadoso de su nombre y
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[36 bis) Ver actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal de M a r del Plata 1965 "Facultades y Cargas de los litigantes' pg. 304. Ver asimismo actas del Vi Congreso Nacional de Derecho Procesal de T U C U M A N , 1970 Boletn N 5 pg. 483 y Boletn N: 4 id. pgs. 349 y 419.
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buen crdito, etc., y por supuesto si NO CUMPLE traduzcamos negativa o inversamente los eptetos. En la CARGA, el sujeto es LIBRE de escoger en cumplirla o no, pero hay aqu que agregar algo que luego sustentar nuestra posicin y que no se ha advertido en la volicin jurdica de los autores que hemos citado y muchos ms: el AGRAVIO. El AGRAVIO. Las partes pueden obrar como quieran en materia de CARGA PROCESAL, siempre que su actitud o postura, no cause AGRAVIO a su propio inters, a la contraria, o a las frmulas primarias y de orden pblico que tienden a regular las relaciones humanas, para encauzarlas en equidad y justicia. La CARGA no es un DEBER, porque ste debe cumplirse y sobre este tpico ya nos pronunciamos con anterioridad. Y por ltimo la CARGA no es una FACULTAD. Su cumplimiento o no, es FACULTAD. Pero tampoco es un DERECHO SUBJETIVO, pues ste surge de un status o evento consumado, y !a CARGA, no es evidentemente un derecho, pues ms se asemeja a un deber, y no puedo hacerla valer, sino HACER VALER mi INTENCIN de cumplirla o no
(37) ROSENBERG, en una sntesis de su pensamiento rector, nos dice as: La CARGA significa una A C T I V I D A D que es siempre VOLUNTARIA an cuando el omitir CUMPLIRLA Importe efectos perjudiciales al sujeto. No impone un deber o una OBLIGACIN, pues sino seria pertinente expresar "que cada parte tiene el DEBER de triunfar" y esto no se puede aceptar, ya que "slo el PROPtO INTERS confiere impulso para actuar ', ni siquiera es admisible calificar esa situacin como OEBER PARA CONSIGO M I S M O . No existe coaccin ni existe S A N C I N alguna por el incumplimiento de la CARGA. En suma no se trata de un DERECHO ni de un DEBER, sino slo la POSIBILIDAD de efectuar determinados actos. Bien acota DEVIS ECHAND1A (ob cit. pg. 412) que ROSENBERG no estima la CARGA como acto necesario ni imperativo sino como A C T I V I D A D LIBRE. MlCHELl formula conceptos muy parecidos y nos expresa que el concepto de OBLIGACIN es muy diferente del de CARGA. A pesar de que el obligado puede no obedecer [pero con la sancin correspondiente) y el que quiera llegar a un resultado til dobe cum-

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g) la carga como relacin jurdico procesal activa El profesor DEVIS ECHANDIA, formula una sugerente e interesante posicin aceptable sin duda, sosteniendo que la CARGA es una relacin jurdica activa, al contrario de la obligacin y el derecho, que son relaciones jurdicas pasivas ( 3 8 } . Expresa que la CARGA se debe catalogar al lado del derecho subjetivo y la potestad como una facultad o poder, porque su aspecto fundamenta! consiste en la posibilidad que tiene el sujeto conforme a lo norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para su propio beneficio. Coincide con la generalidad de los autores que en la CARGA el sujeto dispone de absoluta libertad para orientar su conducta, pero que esta CONDUCTA es siempre ACTIVA, por cuanto se refiere a la EJECUCIN DE ACTOS y NO a la prohibicin de ejecutarlos. Las obligaciones y deberes en cambio, pueden tener por objeto conductas tanto positivas como negativas. Que en realidad existe una CONVENIENCIA PRACTICA de observar la CARGA, pero no una necesidad jurdica, ni tampoco un deber ni una obligacin consigo mismo, mucho menos respecto del Estado o del Juez, o la parte contraria o terceros.
plir la CARGA, no son concptos igualitarios, pues en un caso se encuentra en un estado evidente de C O A C C I N y en el otro el sujeto es verdaderamente LIBRE de escoger su actuacin. La carga es un poder y por lo tanto sera mejor decir que la iniciativa del sujeto es un PODER-CARGA, a lo que acota DEVIS E C H A N D I A , que es un PODER "cuya falta de ejercicio representa un perjuicio para el mismo sujeto, y que una vez ejercitado sirve para concretar el deber del Juez de proveer". Ambos maestros han utilizado a nuestro juicio con sabidura el pensamiento de CARNELUTTI y del propio G O L D S C H M I D T agotando la investigacin para desentraar el INTERS TUTELADO POR LA N O R M A y la LIBERTAD DE OBRAR DEL SUJETO FRENTE A ESTA ( 3 8 j Ob. Cit. pg. 415

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Observa con razn el citado autor, que la norma que CONSAGRA las CARGAS es por lo general PERMISIVA, y por tanto no implica una orden o un requerimiento. h) la carga procesal como satisfaccin de un inters jurdico Este es nuestro pensamiento que propugnamos en la ctedra, y que nos permitimos asi enunciarlo: la CARGA procesa! tiende a satisfacer un inters jurdico, y como tal muchas veces se confunde con DEBER, OBLIGACIN, OBEDIENCIA y hasta AUXILIO jurdico. Las CARGAS procesales existen, se han configurado, constituido, o emanan positivamente de la ley para que se cumplan o satisfagan, para que se respeten, para que faciliten el desarrollo normal de un proceso y que para el ORDEN y DISCIPLINA PROCESAL sea efectivo y pueda aprisionar e) desidertum anhelado de obtener Justicia. Concretamente para que se pueda eliminar definitivamente el concepto de PLEITO y sustituirlo por el de PROCESO. Por ello es que muchas veces se confunden repetimos obligacin, deber y RESPONSABILIDAD, con CARGA y ojal se confundieran siempre. No hay obligacin de demandar, salvo que se acte por una representacin que as lo exige; pero una vez ante los Estrados, se debe actuar con diligencia y disciplina cumplimentando, CARGAS y DEBERES. Tenemos un cmulo de obligaciones que pueden confundirse con CARGAS; casi domsticamente enunciemos: tenemos la obligacin de proveer el sellado de actuacin; de expresarnos grficamente en tinta negra fija, de traer las copias que ordena la ley. De expresarnos sin agresividad. Sera innumerable seguir... Tenemos el DEBER de prestar juramento cuando as la ley lo dispone, de ofrecer fianza, de arraigar, de buscar patrocinio, de aceptar un cargo de depositario, etc.. etc. 42

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Son obligaciones y deberes que se asemejan en definitiva a CARGA, pero que no se pueden ELUDIR; en cambio, en la CARGA s cabe efusin sin caer en efugio. Pero cuando la CARGA se elude, o no se cumple, porque su inobservancia es facultativa, y esta omisin causa A G R A V I O , la SANCIN se asoma, se apareja al albedro negativo y lo FULMINA, y por tanto ya no puede encuadrarse en el concepto LIBERAL de CARGA. Si no OUIERO demandar, si no tengo INTERS en participar en la herencia, no tengo obligacin de hacerlo, pues es una CARGA, pero me causo un agravio econmico, y si se extiende a terceros, ellos demandarn por m, y el concepto de CARGA se desvanece. Si NO QUIERO contestar la demanda, no lo har pero si existiera un consorcio pasivo, y mi conducta apareja agravio, DEBO contestarla. Podramos proseguir con innumerables ejemplos en los que el incumplimiento de la CARGA puede aparejar AGRAVIO. Nuestro pensamiento es pues el siguiente: la CARGA procesal puede ser cumplimentada o no con las consecuencias negativas para el responsable, y por tanto a una facultad con los riesgos consiguientes, pero si el INCUMPLIMIENTO importa o configura AGRAVIO, la omisin debe ser sancionada en la medida que corresponda personal, o econmicamente por la ley o el Tribunal, y si hay SANCIN, e! concepto cabal de CARGA queda superado o desaparece. Mientras no sea punible la inactividad, se estar encuadrado en el concepto de CARGA. Mientras no haya perjuicio, se puede transitar en la liberalidad que acuerda la costumbre o la ley. Pero operado o consumado el AGRAVIO a mrito de un incumplimiento, debe aplicarse la condigna sancin. Por tanto en el proceso es menester SATISFACER JURDICAMENTE las exigencias que las articulaciones y
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los trmites demandan. Si !a insatisfaccin no causa agravio, una amnesia preciusiva determinar la prosecucin del proceso con las consecuencias correspondientes al remiso, por incumplimiento de la CARGA, pero si hay agravio es menester la sancin demostrativa del IMPERIUM que insufla las reglas de Derecho, para que no se deslicen en irreverente orfandad.

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CAPITULO

SEGUNDO

CARGA DE LA PRUEBA

Consumada esta primera y necesaria etapa del trabajo referida ai concepto de CARGA PROCESAL en gene ral abordamos el tema central: CARGA DE LA PRUEBA. CARGA DE LA PRUEBA - ANTECEDENTES HISTRICOS . Como expresramos oportunamente el concepto de CARGA PROCESAL hasta poca reciente se refera a la actividad probatoria, casi exclusivamente, de manera que en un esbozo histrico no es dificultoso desentraar las reglas y el desenvolvimiento de la institucin. Desde pocas antiqusimas, la PRUEBA de la afirmacin o de ia invocacin, corra a cargo de quien la formulaba, pero injustificadamente, por una mstica ancestral, o costumbres incivilizadas, se derivaban al azar, a ia fuerza, a la destreza o al unilateral designio de monarcas y sacerdotes. De modo que no siempre ei que esgrima la razn triunfaba y s el ms dotado de fuerza, influencia o privilegio, o el que sala airoso de una PRUEBA que le asignaba el Tribuna!, para apreciar cul era la determinacin o decisin de! poder divino. 45

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Este sistema probatorio era de los llamados juicio de Dios u ORDALAS ( 3 9 ) .

(39) Es interesante formular una referencia concreta acerca ds las Ordalas. El vocablo proviene del ingls arcaico " O R D A L " u "ORDEL". que significa J U I C I O o JUZGAMIENTO D I V I N O . Este tipo de enjuiciamiento, se remonta a los pueblos brbaros y los carentes siquiera de un atjsbo de civilizacin, pero no deja de practicarse con algunas variantes en comunidades ms avanzadas y an hoy en dia la figura delictual de! DUELO, como modo de lavar ofensas o justipreciar la honra no es sino una REMINISCENCIA ORDALICA. No nos hace falta a este respecto remitirnos al "GOTTESURTEILE" germnico; es ms que suficiente acudir a nuestra rancia raigambre hsponica y repasar el viril e hidalgo ROMANCERO. All estn los duelos en el Poema del Cid. en el Moro Expsito, etc.. en los que Dios no puede inclinarse en favor del culpable, sino del Inocente. En la remota antigedad las pruebas determinadas en los "juicios de Djos . eran la ingestin de veneno, soportar la tortura del fuego o del agua hirviente. pero sobre todo la de la LID o el COMBATE, considerndose que la intervencin de los dioses har inclinar !a razn hacia el inocente. Arriesgumonos una pregunta que dejaremos sin respuesta hasta ms adelante: Qujn consum la CARGA PROBATORIA? La fortaleza de los rivales, su estoicismo, su valor, su f e , la suerte, la COSTUMBRE o los dioses En frica, segn lo expresa LAUDER citado por SPENCER (Ver RESEA HISTRICA DE LA ABOGACA - N. Enrique Amaya, pgs. 22 y sgts.), se someta al CULPABLE a la prueba del H A C H A . Esta se pasaba al rojo por la mano del acusado, quien previamente formulaba una Invocacin o pronunciaba palabras sacramentales. SI el presunto reo era culpable la piel sufra los efectos del fuego, pero si era inocente no sufrira dao alguno. Tambjn se les haca beber leche mezclada con s a n g r j , acordndose un plazo de dos semanas para que produjera sus efectos, negativos o positivos, determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado. Todos estos procedimientos eran indefectiblemente acompaados de juramentos, promesas, ruegos y hasta blasfemias. En las islas Filipinas, el procedimiento para acredjtar la perpetracin de un homicidio y la condigna sancin al imputado era encender un haz o porcin de paja y all colocar al reo para que se convirtiera en marmita. Por supuesto es superabundante comentar la atrocidad de estos falibles procedimientos, habiendo ocurrido que se han diezmado colonias o tribus enteras por el abuso de las ordalas, tanto para la represin de los crmenes, como por ser utilizadas pa-a

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Tambin podemos recoger de los tiempos prehistricos, cmo la determinacin de lo justo y la PRUEBA, por mero arbitrio del sacerdote, en su sentencia se manifestaba.
zanjar cuestiones personales. Ya en Asirla y Caldea (Amaya ob. c i t . ) , las Ordalas eran admitidas como pruebas subsidiarias, cuando en las legislaciones o ei criterio de los jueces no apareca solucin. Entre ios hebreos encontramos un sinnmero de casos de Ordalas por holocaustos y sacrificios (los sacrificios de las paces, los sacrificios por los pecados involuntarios y otros. La Biblia. Antiguo Testamento Levtico. 3, 4 y sgts.). Tambin hay numerosos pasajes en el Deuteronomio. No as en xodo y Jueces. En pases no menos antiguos como China, hay escasas referencias de las Ordalas, siendo practicadas en las congregaciones ms apartadas, como en los parajes rocosos y montaosos. Cuando por la prueba testimonial era imposible averiguar la verdad de lo ocurrido, el imputado se deshaca la coleta y con los cabellos sueltos sobre los hombres, invocaba a su Dios, seor, que lo matase si lo encontraba culpable. Diez siglos antes de Cristo en Chong Lih, se dispona (como una suerte de arraigo) que antes de presentar la demanda civil, el actor debia depositar cierto nmero de flechas, y el fuera querella crimina! varias libras de cobre, entendindose que dicha entrega importaba una SEGURIDAD de la verdad de 'a aseverado, y si as no se demostrase arrostrar con la prdida de lo depositado. Entre los HELENOS, antes de arribar a su esplendorosa civilizacin, tambin se practicaban las Ordalas para ios casos dudosos. La leyenda y la mitologa griega afirma que los propios Dioses se sometan a las Ordalas en caso de disputa o falta de entendimiento entre ellos. Hesodo en su " T E O G O N I A " se expresa de esta manera: " D e los inmortales que habitan las cumbres de! nevoso Olimpo, aquel que, haciendo libaciones, comete un perjurio, queda sin aliento todo un ao y no toma nctar ni ambrosa para alimentarse; sino que fallo de respiracin y de voz yace en torneado lecho y padece daoso letargo. Transcurrido un ano largo, se libra de la enfermedad, pero entonces comienza a padecer un infortunio que an es ms grave: durante nueve aos vive apartado de los sempiternos dioses, sin que jams se rena con ellos, ni en las juntas r i en ios festines, y solamente al Negar al dcimo vuelve a e n r r i r en los concilios de los Inmortales". En R O M A , a pesar de que luego formulranse auspiciosas e inmarcesibles regulaciones e instituciones jurdicas, tambin se practicaban las Ordalas para ios acusados a quienes se les hacia engullir pan impregnado

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Pero para determinar o que nos interesa. En qu consista la carga de la prueba? A quin le incumba? En principio a quien alegaba o se arrogaba el derecho de esgrimir la razn, pero no fundado en ella sino en su poder, su fuerza o su privilegio, como dijramos.
mgicamente. Si se atragantaba era culpable; al pasaba la prueba era inocente. Se utilizaban pnra averiguar la castidad de las vestales, con un procedimiento con agua del Tiber Haba individuos o familias como los irp, que se consideraban i n m u n e a fa accin del ruego al atravesar brasas encendidas descalzos sin sufrir asombrosamente dao alguno, aunque no falt quien sostuviera que se libraban del dao al untarse los pies con alguna sustancia apropiada. Pero las Ordalas que aparejaron consecuencias nefastas fueron las de la prueba de destreza / les batallas. El vencedor del combate era a quien la razn lo amparaba, sin tener en cuenta diferencias de habilidad o fsico. No podemos olvidar lo que luego se convirti en leyenda, de la famosa lucha entre los Horacios y C u r a d o s y a la que asiste la Providencia con matiz ordllco. Los que practican la religi.i mahometana, no pueden porque el Corn lo prohibe, someterse a las Ordalas con imprecaciones y juramentos, pero si pueden traer a Dios como testigo. Hay en Toledo, cerca del Tajo, un Cristo extiaordinario: el de la Vega, magnficamente logrado, pero con el brazo derecho desclavado, y cuntase que Ins de Vargas puso a Dios por testigo de la promesa matrimonial formulada ante l. por Diego Martnez. Este no cumpli y ante la falta de pruebas materiales, la doncella requiri el testimonio divino. Vacilante el Tribunal accedi a tal testimonio y pregunt a ia imagen lo requerido, y ante el asombro do todos que cayeron con desmayada postracin, la diestra de Nuestro Seor se pos sobre los autos y dijo: si jurol Esto motiv que los litigantes tomaran los hbitos, ta histrica leyenda es l^mos^ y luego en textos legales ha tenido comentarlos procesaos 'especio al juramento y a la prueba testifical, pero no se pueda negar que todo ello apareja cautivantes resonancias ordllcas. En la EDAD M E D I A , las Ordalas se consagran en el DUELO JUDICIAL, acontecimiento tan remanidamente usado en la literatura de los caballeros. Francia, Alemania y Gran B r e l a j practican con el ceremonial de DESAFIO e intervencin de autoridades y- en torneos esa suerte de Ordalas, justificable por la ruda educacin militar de la poca y por las acendradas creencias en el favor omnmodo de Dios, a quienes luchari.i por una mstica emancipadora y por causa justa

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Sin duda la CARGA DE LA PRUEBA era para el actor, pero deleznable como argumento de DERECHO. SI a ello se una el privilegio de castas, la libre determinacin de los jueces y sacerdotes, la CARGA DE LA PRUEBA ceda ante la ley del ms fuerte. En el ejemplo citado infra, del famoso Cristo de la Vega, la CARGA PROBATORIA, es afrontada por la agraviada y as se sostiene en la obra de don JOS ZORRILLA "A buen J u e 2 mejor testigo" ( 4 0 ) que narra el episodio, Pero tambin se analiza, glosando a leyenda, la admisibilidad de esa excelsa prueba testimonial, en lo que se advierte claro sabor ordlico. No se pone en duda, por supuesto, la sideral y etrea personalidad del testigo, definitivamente arraigada en los que profesamos ese culto. Pero lo curioso es que el Cristo de la Vega viene a jurar ante s mismo. Es decir jura ante el Juez, pero por SI mismo, lo que equivale a un juramento de juramento y por tanto con DOBLE valor de contundencia probatoria. La CARGA, convengamos, fue atribucin de la dolorida Ins de Vargas, pero su enftica prueba, designio de Dios De estas circunstancias histricas surge el embrin de la Abogaca, cuando de alguna manera se intenta EQUILIBRAR en la contienda judicial, la orfandad de destreza o de conocimiento de alguna de las partes En la misma BIBLIA advertimos esta semilla de fecunda y necesaria funcin, cuando JOB deseoso de volver a la antigua felicidad [JOB 28 - Excelencia de a Sabidura - Antiqua Prosperidad!, describe sus buenas obras y nos dice: "YO ERA OJOS AL CIEGO Y PIES PARA EL COJO".
(40) NlCETO ALCAL Z A M O R A Y CASTILLO "Estampas Procesales de la Literatura Espaola" pg 118 En verdad que el destscado jurisconsulto espaol nos ha deleitado con las reminiscencias literarias hispnicas y demuestra profundo amor a lo telrica, el que compartimos, y que tambin ha heredado ese seoro gentilicio, esa hidalga prestancia que es vena y estirpe de la madre patria.

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A LOS MENESTEROSOS ERA PADRE; Y DE LA CAUSA QUE NO ENTENDA, ME INFORMABA CON DILIGENCIA". "Y QUEBRABA LOS COLMILLOS DEL INICUO, Y DE SUS DIENTES HACIA SOLTAR LA PRESA" (). Para nuestro tema, este versculo, el 17, demuestra que ejercitar su defensa y PROBARA la INIQUIDAD PRETENDIDA, porque AFIRMARA y acreditar los HECHOS, por cuanto en su persona descansa la RESPONSABILIDAD PROBATORIA. No podemos dejar de citar la intervencin de Jess en el caso de la adltera, con su dialctica maravillosa, cuando El exige; "quien est exento de pecado que arroje la primera p i e d r a . . . " ( bis).
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(41) A M A Y A , ob. cit. Resea . pg. 26) 141 bis) LOS SANTOS EVANGELIOS DE NUESTRO SEOR JESUCRISTO (versin directa del original griego, auspiciada por la Primado en la Argentina Dr Santiago Luis Copello) Ed Peuser, pg. 254. En el capitulo VIH SAN JUAN nos narra: "LA MUJER ADULTERA DISCURSO EN EL TEMPLO - JESUCRISTO SE DE CLAflA LUZ DEL M U N D O E HJJO DE DIOS. DISPUTA C O N LOS FARISEOS Y PERFIDIA DE ESTOS". "Y Jess se fue al Monte de los Olivos Por In maana reapar e c i en el templo, y todo el pueblo vino a El. y sentndose "les enseaba. "Entonces los escribas y los fariseos llevaron una mujer SORP R E N D I D A EN ADULTERIO, y ponindola en medio le dijeron: " M a e s t r o , esta mujer ha sido sorprendida en flagrante delito "de adulterio. Ahora bien, en la Ley. Moiss nos orden aped r e a r a tales mujeres. Y t que dices? Esto decian pa, "ponerlo en apuros, a fin de tener de qu acusarlo. Peto Jess, "inclinndose, se puso a escribir en el suelo, con el dedo. " M a s , como ellos persistan en su pregunta, se enderez y les "dijo; Aquel de vosotros que est Sin pecado, tire el primero a "piedra contra ella.
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"E inclinndose de nuevo, se puso otra vez a escribir en pl "suelo. Pero, despus de oir aquello, se fueron uno por uno, "comenzando por los ms viejos, hasta los postreros, y qued "El solo, con la mujer que estaba en medio. Entonces Jess "levantndose le dijo: Mujer, dnde estn ellos? ninguno tu "conden? "Ninguno Seor, respondi ella. Y Jess le dijo: "Yo no te coi"deno tampoco. Vete, desde ahora no peques mas "

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No advertimos aqu un esquicio, un germen de INVERSIN DE LA PRUEBA, provocado con evanglica habilidad? O un hecho extintivo? Estos ejemplos pueden parecer una irreverencia, pero son de GRAN VALOR HUMANO e HISTRICO para la institucin, y ese mrito dispensa nuestro obrar profano, en ia bsqueda y exaltacin de la sabidura y de los valores perennes. EGIPTO Con lo expresado anteriormente, podemos situar a ios HEBREOS, aunque muy brevemente, en la institucin o el DOGMA que estudiamos, aunque hay innumerables ejemplos de actividad probatoria ante el Sanedrn, pero siempre con ese matiz regulador: quien afirma debe probar. En Egipto, se han encontrado en papiros, en la tumba de REKHMIRE en Tebas, diversos estatutos sobre e) desarrollo del proceso y posiblemente del rgimen de las pruebas, aunque ello no est confirmado, lo mismo que el estatuto promulgado por el Rey Haremheb (1349-1314) sobre la lenidad de los funcionarios ( 2 ) .
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Nos atrevemos a afirmar que la exgesls cristiana o la apologtica respectiva no han esclarecido qu escribi Jess en 1 suelo. Posiblemente los pecados de los acusadores, pero para nuestro tema configura un HECHO EXTINTIVO que qued acreditado por la tcita confesin de los que formularon la imputacin. | 4 2 | A M A Y A , ob. cit. Segn algunos autores, Eduardo Bautista Pond, entre ellos, ia prueba instrumental debe buscarse en el ESCRIBA, funcionario al servicio del Faran, y toda anotacin era sellada por el Visir, con sede en Tebas, para que adquiriera el carcter de instrumento pblico. De ellos podan valerse las PARTES en juicio y el propio Tribunal. De modo que en materia instrumenta!, podemos afirmar que la C A R G A PROBATORIA era de Incumbencia de TODOS ios intervlnientes en el litigio. Segn GLANVILLE. el procedimiento egipcio, se hallaba como en la Edad Media, estrechamente ceido al rigorismo del DERECHO DE LA EVIDENCIA. En una accin d e la cual se

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GRECIA As como exista ia logografa para facilitar las defensas orales, tambin para el rgimen de las pruebas encontramos los "SINGRAFOS" y los "APGRAFOS" encargados de redactar los documentos para su validez instrumental en juicio. Asimismo como elementos probatorios estaban los que hacan un culto de la memoria, pues todo recordaban y apilaban en el intelecto: los mnemon, promnemon, simpromnemon y hyeromnemon. Pero en materia de CARGA PROBATORIA, por. regla general rigi el principio dispositivo que distribuye sobre las PARTES, la carga de PRODUCIR la prueba. Slo en casos especiales le era permitido al Juez tener iniciativa para ordenarlas y practicarlas de oficio. Era pues rgimen muy similar al que impera en algunas legislaciones contemporneas en las que el Juez es mero expectador de/ proceso. Es interesante destacar que, en virtud de a gran influencia de los grandes filsofos, en Grecia se produjo una evolucin extraordinaria en materia procesal; oralidad y organizacin de los Tribunales, de mucho mayor relevancia a la que luego predominara en Europa hasta ei siglo XVI ( 4 3 ) .
ha conservado la documentacin la decisin dependa de a autenticidad de un documento. El Tribunal decidi que si una de las partes llevaba tres testigos que jurasen su identidad, ganara el litigio, pues de otro modo lo perdera (UNIVERSID A D DE OXFORD "El legado da Egipto", pg. 3 0 8 ) . (43) Exista, como es notorio, un concepto cabal de responsabilidad judicial y administrativa. CICERN nos dice: "Los que a) gobierno de la Repblica se destinan tengan muy presentas dos mximas de Platn: proteger, en primer Jugar, los intereses de sus conciudadanos de tal manera que todo lo sacrifiquen a a ellos, posponiendo los propios; cuidar en segundo trmino el cuerpo entero de la Repblica, sin dar ocasin a que. por cuidar algunas de sus partes, descuiden las restantes LA A D M I N I S T R A C I N DE LA C O S A PUBLICA HA DE ESTAR CON-

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Aristteles efectu un examen de la prueba por sus aspectos EXTRNSECOS e INTRNSECOS, clasificndola en propia, impropia, artificial y no artificial. Como expresramos, la CARGA PROBATORIA, era soportada por quien afirmaba el hecho discutido, pero en ciertos asuntos haba restricciones probatorias; as se dispona para las declaraciones de nios, mujeres y esclavos, aunque en algunas causas podan declarar voluntariamente las mujeres, como tambin los esclavos comerciantes en proceso de ndole mercantil. Las pruebas ms usadas erar Ja documental, testimonial y el juramento, gozando por cierto de una mayor consideracin la instrumental, en el ya notable sistema de valoracin de la prueba efectuado con crtica lgica y razonada de su jerarqua. [ ] . El juramento tuvo singular relevancia, an cuando disminuyera en la poca clasica, pero en el aspecto que nos interesa como expresin de CARGA PROBATORIA, el juramento decisorio, goz de gran estimacin para poner fin al proceso.
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ROMA No puede negarse evidentemente la decisiva y magistral influencia que tuvo el Derecho Romano en las instituciones jurdicas posteriores, como un mensaje universal que signific valioso legado para las sociedades y comunidades futuras. Sera caer en una dimensin tautolgica, insistir en que el Derecho Romano fue un derecho supranacional que engendr para la posteridad un sistema, una regulacin
S A G R A D A , C O M O LA TUTELA, AL BIENESTAR DE LOS GOBERN A D O S y no al -PROVECHO DE LOS GOBERNANTES". (Marco Tollo Cicern " D E LOS DEBERES". Ed. El Colegio de Mxico, pg- 7 1 . (44) NUOVO DI GESTO ITALIANO "Processo rtico" Vo!. X. pgs. 614 y sgts.

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que no ha perdido actualidad, por la sabidura de sus dogmas contenida en compilaciones colosales. Por lo tanto encontraremos material suficiente para nuestro tema a poco que incursionemos en las instancias del proceso formulario o en el desarrollo del proceso extraordinario. En el proceso formulario DOS principios fundamentales auspician el sistema PROBATORIO romano: la CARGA DE LA PRUEBA corresponde ai actor y la prueba es de la LIBRE APRECIACIN del Juez ( ) . En cuanto al primero que es el que nos interesa el DEMANDANTE deba probar los hechos por El alirmados en la intentio (actori incumbit probatio). con la perspectiva cierta, de perder el pleito si as no ocurriere (ei incumbit probatio, qui diclt. non qui negat, PAULO D. 22. 3, 2 ) . Esta regla era aplicable asimismo al EXCEPCIONANTE. at que corresponda el ONUS PROBANDI de ios hechos en que FUNDASE su excepcin (reus in exceptione actor est). Si se alegaba ta existencia de un vicio, error, dolo o violencia, por ejemplo para enervar la accin, quien Invocara el vicio debia probarlo. En el proceso extraordinario, aquel principio ACTORI INCUMBIT ONUS PROBANDI acusa una seria transformacin que va a incidir sin duda en el derecho moderno. La CARGA DE LA PRUEBA, no depende ya de la posicin de las partes en el litigio, y por tanto no es EXCLUSIVA del actor, con el margen expresado para el excepcionante. El principio consagra el DOGMA (46) de que TODO AQUEL QUE FORMULE UNA AFIRMACIN, o pretenda
(45) CUENCA HUMBERTO "Proceso Civil Romano" E J E A ed. 1957. pgs, 81 y sgts.; pgs. 146 y sgts. Ver asimismo VITTORIO SCIALOGA "'Procedimiento Civil Romano" trad. de Sents Melendo y Marino Ayerza Redin. EJEA, pg. 409. (46) A s i le denomina MCHELI fop. cit. pg. 14) a la RESPONSABILIDAD PROBATORIA o C A R G A DE LA PRUEBA, y c r e m o 3
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DEDUCIR consecuencias favorables de un hecho, DEBE DEMOSTRAR SU AFIRMACIN, o ESE HECHO, sin tenersa en cuenta en absoluto si se es accionante o accionado. Igualmenie todo hecho CREADOR. EXTINTIVO o MODIFICATIVO de! status jurdico (obligacin, contrato, vicio, prescripcin, etc.) debe ser DEMOSTRADO por quien lo esgrima. Adems EL LITIGANTE, estaba relevado de la PRUEBA NEGATIVA, porque dice la ley, quien niega un hecho no necesita probarlo. En el ejemplo que transcribe CUENCA, en su obra citada, y que ES NUESTRA DOCTRINA ACTUAL, dice que Constantino en el ao 325, determin que si el reivindicante no demostraba en su accin rea! la propiedad del fundo reclamado, ste no poda ser atribuido al demandado por el slo hecho de la insuficiencia o inidoneidad de la prueba del actor, aunque ello no fue receptado en el Corpus Iuris. Sin duda sera contrario a derecho adjudicar ia propiedad al demandado por ia orfandad probatoria dei reivindicante. Ei juez debe desestimar la demanda rechazando la pretensin, sino se pronunciara extra o ultra petta, a menos claro est que el demandado hubiera deducido reconvencin, acreditando los hechos.
que es acertado. El citado maestro expresa que en el antiguo derecho romano, procedimiento de la legis actio sacramentl / en general en e proceso por legis acliones, ia C A R G A de la prueba correspondera por igual a ambas partes. En el perodo clsico existieron normas que asignaban indistintamente la carga, en cada caso, con un criterio prctico de equidad, o e dejaban esa actividad al Juez a la manera de arbitro. Posteriormente en el derecho justiniano surgen los preceptos que hemos consignado ut-sgpra. Cabe destacar que a imagen de las regulaciones procsale.-; actuales, la prueba estaba reglamentada para hacer ms preclsos y e f i c a c e s los medios de conviccin. El magistrado poda ordenar de oticio o a peticin de parte TODAS las prueba^ qug consideraba necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

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GERMANIA El sistema judicial imperante en los pueblos germanos era rudimentario. El proceso germnico se reduca a una batalla en la que dos campeones en REPRESENTACIN del demandante y demandado en vez de razonar el pleito, rean simplemente ante la asamblea del pueblo en procura de la victoria como equivalente procesa! de la sentencia favorable ) . Como expresa MERCADER H ) . estos pueblos "vivan de la sntesis ingenua que se cristalizan en las creencias religiosas", y eso explica la causa de su imperfecto ordenamiento jurdico poltico; pero al producirse Ja conquista por efecto de las invasiones, fueron asimilando las disposiciones de los pases sometidos, mejorando ostensiblemente su legislacin. Con todo, no existe acuerdo como bien expresa DEVIS ECHANDIA, glosando a LESSONA y a MCHELI f ) . respecto a quin corresponda PROBAR en los procesos germanos primitivos, pero se admite verosmilmente, que estaba a cargo del DEMANDADO, porque se supona que
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(47) A M A Y A , Resea. . pg. 43. (48) Rev. de Der. Proc. loe. cit. pg. 257. (49) DEVIS ECHANDIA, ob cit.. pg. 422 T. I. LESSONA: " T e o r a general de la prueba en derecho civil", Madrid edit. Reus 1923 N 9 1 . pgs. 120/1 - MCHELI ob. cit., 29, 42, 50 y sgts. En realidad la teora de BAR y LABAND y tambin de DECLAREUIL, atribuyen al Juei en C A D A C A S O , la OBLIGACIN da indicar a cul de las partes, le corresponde la C A R G A DE LA PRUEBA, para lo que deber tener en cuenta, quien aduce los hechos ms decisivos. Esto sin duda es una posicin aceptable pero ofrece algunos reparos, pues el magistrado est demostrando su parecer ab-into a( indicar (a posicin ms vigorosa jurdicamente de las partes y tambin el litigante ms hbil puede hacer una presentacin artificiosa de los hechos. La posicin de UNGER que hace dirimir el resultado del proceso de ia MEJOR prueba que produjo CUALQUIERA de las partes es por su desenlace jurdico la ms exacta, pero no dice quien es ESA PARTE, aunque para el sentenciante ello no le interesa si se ha arribado Indubitablemente a la verdad.

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conoca mejor los hechos (tratbase sin duda del proceso pena!, o porque se consideraba SERA PRESUNCIN que e! demandante era veraz en sus afirmaciones. Evidentemente era una ventaja procesal muy seria, admisible slo por ia case de pruebas que se utilizaban, que como hemos dicho era principalmente el DUELO personal o delegado o el JURAMENTO. De los distintos autores citados por LESSONA (UNGER, BAR y LABANDV) se desprende que para algunos comentaristas la CARGA DE LA PRUEBA, perteneca a ambas partes, sin estar atribuida especialmente a alguna de ellas. Otro sector opina que la prueba le incumba al actor, si fundaba su pretensin en un HECHO PROPIO, y al demandado, en el caso contrario y por ltimo una CUARTA posicin estimaba que el JUEZ determinaba a quien corresponda la obligacin de PROBAR, eligiendo a la parte que pareca ser dueo de la razn o que invocaba hechos ms convectivos y decisivos. Como doctrina novedosa en la poca, y que nos hace reflexionar sobre la actividad probatoria en el proceso laboral, es la expuesta por DECLAUREIL, tambin citado por LESSONA, y segn la cual la PRUEBA corresponda al ms DBIL social y econmicamente, sea demandante o demandado. La reflexin estriba en que en lugar de ser el HIPO SUFICIENTE el relevado de a prueba, era el recargado, con descomunal ventaja para el poderoso. En GALIA, se observa un procedimiento similar a los romanos por la clara influencia de su legislacin, y por tanto el ONUS PROBANDI era generalmente para el que afirmaba los hechos. EDAD MEDIA Es notorio que las bases genticas de las leyes, como regulaciones adecuadas a la convivencia, se apoyan preferentemente en las COSTUMBRES. 57

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En una civilizacin avanzada sus cuerpos legales intenta aprisionar TODAS LAS COSTUMBRES en reglas positivas. Esto fue lo ue ocurri en la Edad Media. Los mdulos de obrar en la arquitectura jurdica, eran tpicamente consuetudinarios, emanados de la opinin pblica, y se encontraban muy arraigados en los pueblos. Los intentos de Carlomagno y otros gobernantes para establecer ordenanzas, decretos y dictar leyes a veces eran impotentes para lograr una supremaca sobre las costumbres. Los jueces cuando tenan que decidir sobre puntos dudosos, no tenan que aplicar simple y solamente los textos legales oficialmente establecidos, sino que tenan que DESCUBRIR el origen de las reglas que haban de aplicarse en cada caso. Este distintivo de la JURISDICCIN MEDIOEVAL hizo pertinente inquirir sobre la NATURALEZA y DETALLES de las costumbres, solicitando INFORMACIN de ios representantes o peritos pertenecientes a la comunidad donde esa costumbre rega ( ) . El DICTAMEN [Judqement, Richten), necesitaba el suplemento del VEREDICTO (Veredict. urteil). ( 5 1 ) . El Juez o Presidente del Tribunal de un shire, humdred o cofjnfy (divisiones judiciales rurales inglesas), aplicaba generalmente la costumbre en ia cuestin, consultando a los doomsmen por su experiencia y conocimiento.
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(50]

PAUL V1NOGRADOFF "Derecho consuetudinario en el legado de la Edad M e d i a " pgs. 380 y sgts. Universidad de Oxford 1944. Es casi innecesario decir que las primeras manifestaciones positivas entresacadas de la costumbre y de las decisiones judiciales, fueron leyes del pueblo o leyes brbaras (Leges barbarorum). (51) BRACTON y N E A U M A N O I R , aprovecharon eficientemente las decisiones de ios jueces para acordar fundamento tico jurdica a las leyes y hacerlas funcionales, sin olvidar la conformidad con las costumbres de la clase militar gobernante. En Norueg.. Suecia y Dinamarca sucedi algo parecido pero sin mencin s los fallos judiciales. OXFORD ob. cit.

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La tarea del Juez se reduca generalmente a la direccin del proceso. Similar situacin podemos advertir en los pases escandinavos, donde los representantes de la ley elegidos como conocedores de la tradicin (lagman) se pronunciaban en forma de arenga ante la asamblea popular; los jurados de la Inglaterra normanda y sngevina; la enqute par jures de Francia, todos ellos eran ios tcnicos para !a aplicacin de! o de la BEHAVIOUR o COUTUMES NOTOIRES. Las ideas de justicia, pues, en esta edad medioeval, no eran auspiciadas con los supuestos clsicos de la IGUALDAD de los hombres (por cuanto haba castas, leyes de los deudos (lehenrecht) distintos derechos para los caballeros, etc.), o su LIBERTAD, sino con urca nocin de ESTABILIDAD de derechos y deberes. Era generalmente aceptado el RANGO que las personas asuman en la vida, pero todo grupo de hombres, por humilde que fuese, solicitaba en justicia ser sentenciado de acuerdo con las COSTUMBRES del lugar y no por poder arbitrario alguno. Seria muy extenso enumerar todos los casos en que la costumbre ha dirimido no menos innumerables cuestiones, tanto referidos a las personas, como a propiedades rurales, urbanas y de carcter comercial y martimo, pero lo que queramos sealar, es que en lo que e refiere a nuestro tema, la COSTUMBRE determinaba en certos casos la CARGA PROBATORIA ( 5 2 ) . Por fortuna el imperio del DERECHO romano renace, merced a la accin y el empeo de los juristas de COLONIA (52 bis), y por ende los principios vigentes en rmteria de CARGA PROBATORIA con conceptos bien definidos.
(52) E! procedimiento del wager o! law era muy usarlo. Consista en el JURAMENTO del demandado de que nada deba al demandante, y contase con ONCE testigos que a su vez jurEsart que crean que aquel juramento no era falso. [52 bis) Es universalmente conocido que las invasiones brbsr.is del siglo V no destruyeron en las Galias, Italia o Espaa, la prctica del Derecho Romano, pero luego por los desrdenes

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La CARGA de la prueba incumbe al actor, pero asignndole esta personalidad de ACCIONANTE, al demandado, con respecto al ONUS, cuando ste se EXCEPCIONA, debiendo probar los hechos en que funda su defensa.
engendrados por la conquista, invalidacin de los sistemas judiciales, y acciones an ms bajas como e! saqueo, fueron debilitando el orden jurdico romano tan admirado, y finalmente a pesar del esfuerzo de la dinasta carolinga por restaurar un mundo occidental civilizado se derrumb en una retrocesin social mucho ms acentuada que la de la Roma prebrbara El Derecho Romano, en las localidades donde an rega deb'S adaptarse al nivel de la ignorancia general, se vio reducido a preceptos elementales y hasta para muchos dej de ser inteligible. Solamente quedaban sedimentos de aquella colosal s i s t i matizacin Jurdica. Los crudos conceptos brbaros haban ganado la partida. Desde el siglo X. se puso en fuga el luminosa irradiar del Derecho y el Occidente se encontr incapacitada de aprovechar siquiera un mnlmun de sus antiguos lazos con Roma. Pronto sin embargo, hubo una optimista reaccin al organizarse ms densamente las ciudades, y necesitar de normas de convivencia. Los hombres amantes de la paz y el orden, se unieron en la lucha para evitar las guerras familiares y el saqueo de pueblo contra pueblo. Pareca que el Occidente se dispona a ascender lentamente el camino que habla transitado desconIrotadamente. La paz ganaba a la sociedad e n organizacin y comprensin y remita casi inadvertidamente a! reencuentro de las antiguas y concretas disciplinas jurdicas, y cuando los investigadores redescubrieron en los manuscritos antiguos las leyes de Roma, cundi la admiracin de los contemporneos. Los jvenes estudiosos se aplicaron con ahinco a beber de aquella fuente que es y ser inmarcesible, pero el mrito del renacimiento del derecho Romano se debe a la UNIVERSIDAD DE BOLONIA, mrito cuyo reconocimiento nos ha impulsado a extender esta nota o cita histrica. El resurgimiento se produce en Italia a comienzos del siglo X I I , en dicha Casa de Estudios, bajo ei auspicio de un jurisconsulto llamado IRNERIUS, de quien se tienen escasas noticias. Lo cierto es que estaba a ' i cabeza de una ESCUELA que se hizo famosa rpidamente a travs de Occidente. Dej discpulos Igualmente famosos, conocidos por los CUATRO DOCTORES: BULGARUS. MART1NUS. UGO y JACOBUS, que fueron citados, como consejeros Imperiales, para ocupar asiento en ia Dieta de Roncalla ( 1 1 5 8 ) , por el Emperador Federico Barbarroja. Estos cuatro jurisconsultos

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Como bien nos recuerda DEVIS ECHANDIA E ) , cada parte debe probar los hechos que afirma, constitutivos o impeditivos, de la litis, vale decir la 1NTENTIO, sea que DEMANDE sea que se EXCEPCIONE, aunque se negare "el efecto caracterstico de una norma", porque en tai caso la NEGACIN implica la afirmacin de otro hecho que debe probarse. Es por esta causa y es lo correcto que es inexacto que las NEGACIONES al derecho invocado por el actor estaban exentas de prueba, sino solamente cuando la negativa era INDEFINIDA, negar por negar, negar por obstaculizar, para provocar ia actividad probatoria de quien esgrima el aserto (Actore non probandi, reus absolvitur) y obtener as en forma pasiva la desestimacin de la pretensin. DERECHO CANNICO En la herencia espiritual de la Edad Media, tambin inclumos al derecho cannico, aunque no en la incidencia que era de esperar. Los decretales y los cnones fijados en una poca anterior ai siglo XV, gobernaban todava la vida social y religiosa de los millones de fieles que la componan. El cdigo publicado en 1234 por Gregorio IX, cuya ltima edicin data del ano 1317, estaba en vigencia en 1918. En todas estas normas es palmaria la influencia del derecho romano, pues para dilucidar las cuestiones se aplicaban sus normas. Nos atrevemos a afirmar que en materia de CARGA PROBATORIA, el criterio romanista era el predominan te ( 5 4 ) .
promovieron a su vez sus propios discpulos, los que con fervor, ganaron otras fronteras y llevaron la pureza de las doctrinan recuperadas hacia Francia, por obra de ROGER1US. A Z O y PLACENTIUS y a Gran Bretaa por medio de V A C A R I U S . (53) DEVIS E C H A N D I A ob. cit. T. I. pg. 422. ( 5 ) Podemos acotar algo en cuanto al juramento como CARGA

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Claro est que hoy en da el DERECHO CANNICO se ha actualizado y la CARGA PROBATORIA aparece en as distintas disposiciones concreta y claramente. De la prolija obra "La prueba en el procedimiento cannico" del Dr. LORENZO OUINTANA REYNFfS de Barcelona (ed. del 29 de septiembre de 1942 pg. 23 y sgts. y 26 y sgts.) extraemos lo siguiente: ("'i bis).
PROBATORIA. En la Edad que estudiamos. ;i fin de hncer la promesa (OBLIGACIN] mas firme e indiscutida. y para asegurar su eficacia legal, surgi la p r c h c j do la T O M A de juramento Esto en principio no tue acr-piado por l Iglesia, pero despus acord consentimiento ; osa p i i c l i c i y RECLAMO si derecho de ejercer dominio sobre olio, rinisidcrando que implicaba UIII obligacin para con Dion. y asumsnio una obligacin ACCESORIA entre las partes Y er:i un.i cuestin muy discutida si el acuerdo era o no hecho v.'ilido en virlud del JURAMENTO. El no cumplir con la obligacin, con un p.icio o con el derecho, era equivalente a una MENTIRA. L.i CARGA PROBATORIA pues, erj demostrar J UMSUIK del tir.tinento De acuerdo con H U G U C C I O . al Juez coiresponda en consecuencia el deber de asegurar el cumplimiento de una nhlitj.icin. cumplimiento provocado segn INOCENTE IV. por el nico curso abierto para el demandante: In DENUNCtATIO LNVANGELICA. bis) De la cunda obra de Quintana Reyns en pg. 27, transcribimos lo si'juicnlc. "3 - 1EIFTENSTUEL: Jos canonicum, tom. II, "til XIX: De Prolxtiowbu. I. QUE DEBE PROBARSE? Gener a l m e n t e hablando, se ha ilc prebar aquello que se ha deduudo "al juicio y que es ncr/mio por la parte contraria. Adems, se ' h a de probar tan solo aquello que puede aprovechar al que "prueba. En tercer lugar, se ha de probar aquello que es veros m i l , y an cuando puede admitirse para In prueba una c o j a "inverosmil, sin embargo, se requerir entonces una prueba "ms eficaz, porque, como dicen los autores, la presuncin est "contra el que intenta probar lo inverosmil". "Q II. Sobre que cosas debe versar la prueba? - Resp. La prueb i "versa sobre los hechos, y stos inciertos o dudosos Asi "comunmente. Y la rezn es porque lo que pertenece al derecho "ya es conocido por el Juez - por cuanto conoce las leyes y asi "no necesita pruebas. Sin embargo, no se excluye sto de m "modo absoluto, pues tilmente se hacen las alegaciones de "derecho, sobre todo en las materias controvertidas, entro los "doctores, para mejor informar ai Juez. Resp. II. - Las cosas "manifiestas o notorias no leguieren ulterior prueba. Esta es \i
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" 5 . CDIGO DE DERECHO CANNICO. Libro IV. Seccin 1\ Titulo X. DE LAS PRUEBAS. "CAN. 1747. - NO REQUIEREN PRUEBA: " 1 - Les hechos notorios, a tenor del canon 2197. nme"ros 2, 3. "2 - Aquellas cosas que presume la misma ley. "3 - Los hechos afirmados por uno de ios contendientes "y aceptados por el otro, a menos que, a pesar de "ello, se exija la prueba por e) derecho o por el Juez. "CAN. 1748. - 1.- El cargo de probar incumbe al que afirma. "Si el actor no prueba, el reo es absuefto.
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"doctrina comn de los doctores. Sn embargo, esto debe "entenderse principalmente cuando se trata de la notoried id "de un hacho PERMANENTE; pas bosta alegarlo y no necesita "mas prueba, pero debe decirse io contrario, cuando se trata "de la notoriedad de un hecho transitorio, pues muchas cosas "se llaman notorias, y no son tales, y aquellas cosas notorias "de un hecho transitorio acaso NO son notorias a! mismo Juez; "de aqu que lo notorio de un hecho transitorio no solamen'"; "debe alegarse, sino tambin probarse. Y, adems lo notorio "de un hecho transitorio debe ser probado guardando el orden "de derecho, y lo contrario sucede con lo notorio de un hecho "permanente, que, sin observarse el orden de! derecho, p. ej. "por una simple inspeccin ocular, puede demostrarse: cuando "no fuese notorio todava a! mismo Juez". " O . Ili. - La negativa se PODRA y se DESERA probar alguna "vez? - Resp. I. Es cierto que la negativa no puede probars* "directamente. Lo confirma la razn misma: quia non entis "nullae sunt qualitates". "Y dicen los filsofos; quod nullum csf. nullum producir eite~."tum, cum ex nihilo nihil fiat. Y estas razones demuestran ''suficientemente que la negativa no puede probarse D1RECTA" M E N T E ; pero queda la cuestin de si puede probarse si menos "indirectamente. "Resp i!. - Las negaciones son diversas, y unas pueden ser "probadas indirectamente y otras no La negacin o propos " c n negativa puede ser de tres clases, negativa de gn hecha, "negativa de un derecho y negativa de una cualidad "La negativa de un hecho puede ser an doble: una pura y "simple, que no est coartada, o sea, que no tiene determino"cin de lugar, de tiempo o de otros trminos: como si a l g u i e i
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CASTILLA

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No podemos dejar de citar, como antecedentes inmediatos nuestros, en materia procesa), las vetustas legislaciones espaolas. Existen claras disposiciones en materia de CARGA PROBATORIA predominando el criterio de que quien AFIRMA, debe probar.
"rfiga absolutmenle gue no fue citado, que no blasfem Y hay "otra clase de negativa COARTADA, o sea, que tiene d e t e r m "nacin de lugar, de tiempo, o de otras cosas: como si alguie.i "niega que e da anterior o en determinado lugar mat a "Cayo. " D e estas negativas, la coartada puede probarse al menos ind'"rectamente. a saber probando p. e . que cuando se cometi "el crimen en la ciudad, l se hallaba en el campo; o tal deliro "fue perpetrado por otro, etc. " M a s la negativa pura y simple no puede probarse, ni d i r e c M "ni indirectamente; de donde e cargo de probar vierte en ;i "adversario o en quien afirma. "La negativa de un derecha tiene lugar cuando se niega quft "alguna cosa sea conforme a derecho, v.gr.: diciendo; T na "puedes ser procurador, testigo, etc. Ciertamente tal negacin "bien puede probarse indirectamente, a saber, aduciendo el "principio de derecho en que ella se funda; porque quien niega "que algo fue realizado justamente, con esto mismo afirma "que se realiz injustamente, o al menos que debe ser rechaz a d o de! cargo de procurador, testigo, etc. De donde se dedu"ce que debe probarlo, segn el principio: n negativa juris ei, "qui negat, incumbit probatio. "Se llama finalmente, negativa de cualidad, la que niega de "algo una determinada cualidad, como sucede diciendo: Titio "no es legtimo; o no es idneo para tal oficio, e t c . . . . Tal "negativa tambin debe probarse indirectamente, asi como en "geteral. Todas aquellas negativas que llevan incluida una afir "mativa: pues quien niega que alguien sea legtimo afirma con "lo mismo que es ilegitimo. Y deben probarse tales negativas "por quien las opone; porque siempre se PRESUME OUE A i . " G U I E N ES IDNEO, SI NO SE DEMUESTRA LO C O N T R A R I O " . " D e lo dicho se deduce que toda negativa puede probarse indi"reciamente, menos la negativa pura o simple de un hecho, a "la que conviene especialmente el texto; "Cum per rervm natuiam Igctum negatis, probatio nulla"

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De esas expresiones procesales, dignas de la ms viva admiracin. Fuero Viejo de Castilla, Fuero Real, el Espculo, Leyes de Estilo, Ordenamiento de Alcal, etc., tomamos como reminiscencia, y por qu no decirlo, con uncin, las disposiciones pertinentes de las ORDENANZAS REALES DE CASTILLA Y LAS PARTIDAS de ALFONSO EL SABIO. En el Libro II), del TITULO XI, LEY IV. encontramos y transcribimos lo siguiente: "TITULO XI. - De las pruebas "y testigos. LEY l. - Que despus de puestas excepciones, "y defensiones sean las partes recebidas a la prueva (a). " EL REY DON ALFONSO EN ALCAL. Era de M.ccc. "Ixxxvj. "Si despus del pleito contestado, ei demandado, alegare "por s defensin perjudicial, u otra defensin perentoria "qualquier en los veinte das en que se han de poner las "defensiones peremptorias, ante que el demandado sea "recebido ia prueva sobre lademanda principal, entonc e s el demandador, y el demandado sean recebidos conjuntamente !a prueva de la demanda de la defensin, "EL DEMANDADOR A PROVAR LA DEMANDA, si le fue"re negada, y EL DEMANDADO A LA PRUEVA DE LA "DEFENSIN PERJUDICIAL, U OTRA. QUE REMATE EL "PLEITO. Pero si el demandado no pusiere por s la defens i n perjudicial, que remate el pleito hasta que sean "publicadas ios dichos de los testigos en ei pleito princip a l ; entonces no pueda provar la defensin sino por "confesin de la parte o por carta pblica, (a) L. 1, tt. 10, "lib. 11 de la N. R. Como se puede advertir con facilidad en la regulacin procesal transcripta, la CARGA PROBATORIA, corresponde al que afirma. El actor debe probar sus aseveraciones, y el demandado las excepciones opuestas. Sistema que auspiciaba ya el derecho romano y que se mantiene, acertadamente hasta nuestros das. 65

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Indagando en LAS PARTIDAS, encontramos en la PARTIDA TERCERA Ley I, T. XIV ^J lo siguiente: "Ley I. - Que cosa es Prueua, e quien la puede fazer. "Prueua es aueriguamiento que se faze en juyzio, en ra"zn de alguna cosa que es dubdosa. E naturalmente "pertenece la prueua AL DEMANDADOR, cuando ia otra "parte negare la demanda, o la cosa, o el fecho, sobre la "pregunta que se le faze. Ca si non lo prouasse, deuen dar "por quito al demandado, de aquella cosa que non fue pro"uada contra et: o non es tenuda la parte de prouar lo que "niega, porque non lo podra fazer bien, as como la cosa "que no se puede mostrar, sin prouar segund natura. "Otros las cosas que son negadas en uyzio, non las "deuen, nin las pueden prouar aquellos que las niegan, si "non en aquella manera que diremos adelante en las "leyes deste Titulo". Las Partidas continan en las leyes siguientes desa rrollando su asombrosa sabidura y en la ley II del mismo TITULO XIV, establece "Como la parte non es tenudo de "prouar, lo que niega, si non fuere en cosas sealadas". Con ello quiere significar la norma, que de acuerdo a o expuesto anteriormente, la parte demandada a) NEGAR est eximida de probar, pero si sa trata de COSAS SEALADAS, es decir AFIRMADAS por el demandado, la prueba de ello le incumbe: . . . "PERO COSAS SEALADAS SON. EN QUE LA PARTE QUE LAS NIEGA, ES TENUDO DE OAR PRUEBA SOBRE ELLAS". .
[55) El titulo XIV tiene una introduccin que por enjundiosa transcribimos: "De fas prueuas, e de tas sospechas que los ornes cduzen en uyzio sobre las cosas negadas e dubdosas. Pveguitas lazen los Judgadores a Ins partes en juyzio, para saber 'a verdad del peyto. E maguer las fagan con premia de jura. lantd es la maldad de algunos ornes, que cuydando estorcer de !as demandas que les fazen. niegan la verdad dellas. E porende, pues que en el Titulo ante deste fablamos de las Conoscencias, queremos aqui dezir de las Prueuas que los ornes aduzen en juyzio sobre las cosas negadas. E mostraremos primeramente que cosa e Prueua. E quien la deue faer. e o quien. E sobre que cosas. E quantas maneras son della.

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V a continuacin se ejemplifica, negando la CUALIDAD o CALIDAD de persona o cosa. Cuando Ley IV alguna de las partes afirma en juicio que su contendor es menor de edad, y el otro dice que es de edad cumplida, a quien de ellos le corresponde la CARGA PROBATORIA. En la ley V, cuando alguna de las partes dice en juicio que su contendor es siervo, y el otro responde que es libre, cul de ellos debe probar el hecho. Cuando por ltimo, finalizando con los ejemplos, advertimos en la ley VI. cuando efectuado un pago por error, de lo que no se deba, a quien corresponde la CARGA DE LA PRUEBA.
POCA MODERNA

Ocurrido aquel episodio trascendental cual fue la Revolucin Francesa de 1789, la codificacin adquiri auge musitado, y como ejemplo clsico debemos mencionar el Cdigo de Napolen, en el sentido que inclua normas concretas sobre la CARGA DE LA PRUEBA, sobre todo en materia de obligaciones. Varias legislaciones citadas por DEVIS ECHANDIA .is lo demuestran; pero cabe acotar que el desarrollo del problema adquiere tal predicamento, que el criterio del ONUS PROBANDI se configura "como un principio jur"dico, apto para hacer siempre posible una decisin en el "mrito, pero la estructura misma del proceso tiende a poner de relieve la eficiencia de la actividad probatoria "de las partes a las que incumbe !a NECESITAS de dar al ' Juez los elementos de hecho, aptos para consmiir la premisa menor del silogismo judicial".(57) Es ya tan fuerte el principio de! ONUS, tan fortalecidas MJS premisas relativas a quin corresponde la RESPONSABILIDAD probatoria, y cuando es menester la inversin i\f. la prueba, que se puede afirmar que ya es un DOGMA
CG! ob. cit. T. I. pg. 433. f',7) MCHELI ob. cit. pg. 37.

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como Jo estima con justeza MCHELI o una REGULACIN JURDICA, receptada unnimemente por autores, doctrina y jurisprudencia. Ello hace que los legisladores no se muestren propicios a descender a una cabal exteriorizacin positiva: con todo, varias legislaciones sustantivas receptan normas sobre la CARGA DE LA PRUEBA. Son las legislaciones a que nos referamos al citar a DEVIS ECHANDIA el que alude concretamente al art. 135 del Cdigo de Napolen, ei que recoge categricamente el precepto de que DEBE PROBAR qui dicit non qui negat (5fi) y (o irradia a innmeras legislaciones consecuentes: el art. 1757 del Cdigo Civil Colombiano, el art. 1698 del Cdigo Civil Chileno, al que agregaremos nosotros varios proyectos latino americanos, entre ellos el de FREITAS, que dedica todo un captulo (art. 1097 a 1114) a la materia. No debemos olvidar que gener asimismo el art. 1312 del Cdigo Civil Italiano de 1865 y muchas disposiciones de las legislaciones pre-unitarias de dicho pas; art. 1315 de) cdigo del Ducado de Luca; art. 1269 del Reino de las Dos Sicilias; 2250 del de Parma; 1408 del C. Civil Albertino. etc. Lo que es muy significativo destacar es el PENSAMIENTO de la sub-comisin parlamentaria que estudi ei proyecto del Cdigo italiano de 1865, que se encuadraba en ia exacta dimensin jurdica, de DONDE deben estar fijados los PRESUPUESTOS y normas probatorias.
(58) El Cdigo de Napolen es una magnfica consecuencia del ambiente histrico de la poca, y autntica expresin de las premisas filosficas que auspiciaron fas normas legislativas revolucionarias francesas. El art. 1 del Proyecto preliminar del ao V I H , presupona la existencia de un derecho universa) e inmutable, emergiendo de toda ley positiva, y por otra parte todo el cdigo est inspirado en el art. 2 de la Declaracin de los derechos del hombre; el concepto de carga individual deba constituir, por tanto, el F U N D A M E N T O tambin de la C A R G A DE LA PRUEBA. Cdigo Civil Suizo - Ver Chiovenda II - 61.

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LA

PRUEBA

Se expidi en ei sentido o formul su parecer de que toda la MATERIA PROBATORIA, y sobre todo io que se refiere a OBLIGACIONES deba regularse en el CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, proposicin que como es notorio no fue aceptada. Esto hubiera significado fijar un criterio precursor notable para las futuras regulaciones procesales, como que el acontecer del tiempo lo demostr, pero sin acordar la primicia, o magnfico galardn de la CREACIN DE LA NORMA POSITIVA PROCESAL CONCRETA a aquellos juristas italianos. Sin duda la preferencia de la SUSTANTIVIDAD de la CARGA PROBATORIA, en los cdigos de fondo est referida a la prueba de las OBLIGACIONES. As lo contemplan literalmente los cdigos citados por el insigne profesor colombiano que glosamos, pero veamos nuestra legislacin en tal sentido, aunque sea someramente. Nuestro cdigo civil no contiene una seccin particular sobre la PRUEBA, en materia de obligaciones, su existencia, vigencia y extincin, debiendo remitirse por analoga a o que se dispone en materia de CONTRATOS y esto es correcto ya que el NEGOCIO JURDICO, el CONTRATO, es la OBLIGACIN MISMA ( 5 9 ) .
(S9| Esto no quiere decir que la ley de fondo no se ocupe sobre i t tema de la prueba como lo veremos ms adelante, pero lo hace en forma distinta que en mbito u rbita procesal. Establece en casos determinados LA CLASE DE PRUEBA ADMISIBLE; LA F O R M A que debe observarse en la constitucin y celebracin de ciertos actos o contratos, para el juego y la responsabilidad probatoria emergente, y a veces la prohibicin de ofrecer ciertas pruebas. As, legisla sobre la PRUEBA del nacimiento de las personas, de los nacidos en la Repblica, la prueba supletoria correspondiente, de los nacidos en alta mar y pases extranjeros, de los hijos de militares en campaa, etc. Regula la prueba en la filiacin legtima, y natural. Asimila ta prueba del fallecimiento a la del nacimiento. Hay normas concretas para la prueba del matrimonio. Prohibe la prueba de confesin en los divorcios y lo exhibicin de cartas misivas. Prohibe la prueba testimonial en los c o v

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Y cules son los medios autorizados? Son todos los que especifica la ley, sin limitaciones, segn el art. 1191. o con a salvedad mnima del art. 1193 en cuanto al monto referido a diez mil pesos. Pero es el art. 1190 quien esclarece la cuestin al referirse a la prueba de los contratos, cuando nos dice: "Los contratos se prueban por el modo que dispongan "LOS CDIGOS DE PROCEDIMIENTOS DE LAS PROVIN"C1AS FEDERADAS: por instrumentos pblicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por concesin de partes judicial o extrajudicial. Por juramento "judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por "testigos". Vale decir que nuestro admirado codificador se coloc y dispuso el correcto lugar, donde deban establecerse las pruebas, y sus TIPOS, con bastante exactitud, dados Jos otros medios de prueba consagrados en los textos procedimentales, en la actualidad. Me modo que VELEZ SARSFIELD hizo la REMISIN, con todo acierto, de la materia PROBATORIA y su CARGA, a la codificacin PROCESAL de cada Provincia. Por cierto que los cuerpos legales, o Cdigos de Procedimientos en lo Civil y Comercial de las distintas Provincias, son sesudos en materia de PRUEBA, su SISTEMA, SUS TIPOS, OPORTUNIDAD PARA AFRECERLAS, ADMISIN. RECEPCIN. ANLISIS y VALORACIN. ) . Pero en lo que nos interesa: la RESPONSABILIDAD PROBATORIA. LA CARGA PROBATORIA qu nos dicen'? cmo la regulan?
tratos cuyo monto exceda de la suma de diez mil pesos, etc , etc. Tambin el C. de C. contiene normas reguladoras on materia comercial, como asi la legislacin laboral sustancial. Recapitulando podemos enunciar las siguientes disposiciones atinentes a 'a prueba en la ley sustancial: 1190, 1184. 1191, 3627. I, 20. 17 ref . 341. 70 L. de M . C : 1260. 924, 954. 923, 1029. 979. 1031, 103G, 1027, 1035, 1012. 1019. 87, 142, 150, 1627, 3095, 3466, etc., etc (60) Casi todos los Cdigos de Procedimiento siguieron en su ho'a el criterio sustentado en a ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 (ver p.c. Reus I. 444; Caravantes I I . 372 Manresa llt-147. etc )

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Estaba tan arraigado el concepto del ONUS PROBANDI. de que quien AFIRMA debe PROBAR, que los codificadores estimaron superfluo habilitar NORMAS CONCRETAS sobre el punto, olvidando los casos de INVERSIN DE LA PRUEBA, las situaciones y hechos impeditivos, etc., que estudiaremos ms adelante. El cdigo de procedimiento de Buenos Aires aluda al punto en su art. 116. Posteriormente y determinado el verdadero alcance y valor de establecer con categora a quien corresponde el peso de la prueba, varios proyectos acunaron una norma expresa. As, el Cdigo de Mendoza de 1953 dispone en su art. 179: "CARGA DE LA PRUEBA". "En genera!, cada litigante debe aportar la prueba de los "hechos que invoc y que no fueron reconocidos por la "contraria. En particular, corresponde la prueba de los "hechos constitutivos a quien los invoca como base de su "pretensin; la de los hechos extintivos e impeditivos, "a quien ios invoca como base de su resistencia. Es "carga procesal comn de cada Ligante instar !a producc i n de las medidas de prueba ofrecida por s y por !a "contraria y deber del Tribunal de oficio". Esta disposicin cuyos antecedentes son el art. 157 de! Proyecto Nacional para aquella poca, el 165 de! Cdigo Mendocino derogado y el 133 del Proyecto Couture consagra con gran acierto la sntesis de la CARGA PROBATORIA, e introduciendo como novedad, el impulso procesal de oficio por parte del Tribunal en la actividad probatoria, !o que ser analizado ms adelante en la oportunidad debida en este trabajo. En el Cdigo Procesa! Civi! y Comercia! de la Provincia de La Rioja, del ao 1950, tambin se establecen normas concretas referidas a la CARGA DE LA PRUEBA. El art. 298 expresa: "Sin perjuicio de las obligaciones "y facultades propias del Juez, cada litigante tiene e! "'derecho de controlar e intervenir en la produccin de la "prueba de su adversario.^/ demandante incumbe probar 71

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"hs hechos constitutivos en que se funda su pretensin, "si es que no le fueron reconocidos por el demandado, "y a ste incumbe probar los hechos extintivos, modifi"cativos o impeditivos en que funda su oposicin; siendo "carga procesal de cada uno instar la produccin de la "prueba que ha ofrecido". No hace mucho fue sancionado el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el que recepta el principio de la CARGA PROBATORIA en el art. 377 que nos dice; "Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme "la existencia de un hecho controvertido o de un precepto "jurdico que el Juez o el tribunal no tenga el deber de "conocer. Cada una de las partes deber probar el presu"puesto de hecho de la norma o normas que invocare "como fundamento de su pretensin, defensa o ex"cepcin". El C. de P.C. de Tucumn en su art. 314 establece: "Las partes tendrn la obligacin de demostrar sus alegaciones de hecho. Quien pretende algo ha de probar "los hechos constitutivos en que se basa su pretensin; "quien contradiga la pretensin del adversario, deber de "probar los hechos extintivos y modificativos o las circunstancias impeditivas de esa pretensin". El proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, elaborado por los Dres. JULIO B. DE VERTIZ, JORGE FRAGUEIRO y N. ENRIQUE AMAYA, ha transcripto literalmente la norma de! C. de P. C. de la N., antes citada, en el art. 382 del Proyecto. Puede ser susceptible de alguna crtica tal disposicin, en cuanto dice "el presupuesto de hecho de la norma . . . " pero nos hemos querido referir al decir PRESUPUESTO, al HECHO en s, generador de la infraccin jurdica que motiva la presentacin ante el rgano jurisdiccional. Claro est que ello estar encuadrado en una norma positiva, pero puede no estarlo. Lo que interesa es la demostracin de que hay una MATERIALIDAD GENTICA DE LA ACCIN; ya ver el Juez, si hay norma adecuada 72

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por el principio IURA NOVIT CURIA (o iura curia novil o como dice Carneiutti: Curia novit iura). En el articulo que comentamos la CARGA DE LA PRUEBA se refiere asimismo, subsumido en el concepto, a a PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA de conformidad a lo que impone el art. 13 del C. C , que dice: "La aplicacin "de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo "la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte "interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia "de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que "se hicieren obligatorias en ia Repblica por convenciones "diplomticas, o en virtud de ley especial".
t o a

En la resea que hemos efectuado, histrica, cronolgica y conceptual, de la institucin de ia CARGA PROBATORIA, hemos aprisionado aunque fugazmente, cmo se sita firmemente en la doctrina, luego de pasar por la etapa primitiva de ia costumbre, en la mentalidad del letrado forense judicial, y por ende de la jurisprudencia, hasta hacerse necesario acuarla en normas positivas, para acordarle el carcter de DOGMA. Nuestra opinin como juristas excsese la inmodestia como amantes del derecho procesal, es que es un dogma de ABSOLUTA INCUMBENCIA de tas regulaciones procesales; sin embargo no pocas legislaciones modernas sustantivas han incorporado el principio como elemento de orden sustancial; cdigo civil suizo, el italiano, etc., etc. Por qu as se ha dispuesto? Por que se confiere hoy en da tanta relevancia a la CARGA PROBATORIA? Porque se ha innovado VIGOROSAMENTE en la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, acordndole plenos poderes al Juez, y porque ste puede suplir con la cautela del caso, la AUSENCIA de elementos que hagan a su CONVICCIN para pronunciarse en derecho. 73

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Sin vulnerar el precepto NEMO TENETUR EDERE CONTRA SE [61), el proceso debe ser el elemento reparador de un status jurdico vulnerado y debe CULMINAR en una SENTENCIA, y a! decir SENTENCIA, queremos expresar que se ha hecho JUSTICIA, que se ha analizado la posicin de las partes en la emergencia y se ha decidido en equidad. Podramos llegar a ello sin elementos probatorios aptos para fundamentar el LAUDO discriminatorio? No es lcito agotar la actividad para promover y fac litar la labor trascendental de la magistratura? Era cmoda y lo es, ia forzada actitud que debe asumir el Juez al desestimar la demanda por ausencia de pruebas; pero es lacerante advertir que la razn asista al actor o ai demandado, y el DERECHO NO SE HA CONSUMADO en JUSTICIA, por estarle vedado a! Juez suplir una actividad probatoria. El espritu del legislador no ha permanecido indiferente al problema, y autoriza al Tribunal a dictar medidas para mejor proveer, pero en las regulaciones modernas se va ms all; se jerarquiza la labor judicial hacia ese (61)
EDUARDO J, COUTURE "Sobre el precepto Nemo tenetur edere contra se "Rev. de Der. Procesal (Alslna) Ao M943-1* parte, pg. 53. Este aforismo es un precepto procesal probatorio, segn el cual nadie puede ser compelido a suministrar pruebas en su contra, beneficiando a! adversario. Esta mxima sobre la CARGA DE LA PRUEBA tuvo su antecedente en uno de ios textos de Justiniano (Cod. de Inst. L. 10 De test. IV, X X ) que se enunciaba as: "Intentiones vostras proprias offere debetis probatione, "non adversus se ad adversariis adduci". El problema que se plantea en la faz de probidad procesal y en !a DISTRIBUCIN DE LA PRUEBA, es si es lcito reservar los elementos de prueba que se tienen para hacerlos valer contra el adversario, y justamente guardarlos para no beneficiarlo y acordarle una injusta o excesiva ventaja. Con ei criterio actual de franca y amplia actividad probatoria las partes DEBEN explayarse para aclitar :a labor de investigacin y esclarecimiento de la cuestin al Tribunal, y permitirle arribar a un estado de certeza Indubitable, que auspiciar un pronunciamiento slido y sin fisuras jurdicas.

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objetivo de que resplandezca la justicia y se faculta al magistrado a "Ordenar las diligencias pertinentes para "esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes" (art. 36 inc. 2? del Proyecto Vrtiz, Fragueiro, Amaya). No interesa la CARGA PROBATORIA en este sentido, interesa la VERDAD y as restablecer el imperio del derecho. Interesa la CARGA PROBATORIA para una justa actividad procesal de las partes, una distribucin adecuada y correcta, sin favorecer al negligente ni al remiso. No podemos dejar de mencionar, porque lo hemos vivido, la angustia del magistrado cuando advierte una agresin injustificada al derecho, y no se puede reprimir o reparar por orfandad probatoria, y como queda encerrado en el DESIGNIO INEVITABLE de no poder ABSOLVER LA INSTANCIA, y por tanto tener que pronunciarse en una vacilacin subjetiva y jurdica. La prueba ha sido poco clara, no est todo develado, y el Juez tiene que dictar una SENTENCIA NON UOUET, con el pesaroso convencimiento de que el proceso fue intil, que hubo un injustificado desgaste jurisdiccional, para partes, letrados y Tribuna! y no se arrib, por un mnimun de ortopedia probatoria, que la CARGA bien estibada hubiera proporcionado, a la sentencia anhelada, cambiando as la DECEPCIN que causa a la conciencia ciudadana el obrar de los jueces, por la SATISFACCIN Y EL ORGULLO de saberse amparado por una ADMINISTRACIN DE JUSTICIA CABAL, DILIGENTE Y PRUDENTE. Estamos pues, sin retaceos, con los que sostienen QUE LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA ES DE NATURALEZA SUSTITUTIVA, en su justa medida, puesto que reemplaza a la prueba en el momento de la decisin, vale decir es un SUCEDNEO DE LA PRUEBA QUE FALTO O RESULTO INSUFICIENTE ( 6 2 ) .

(62) C O N F O R M E : DEVIS ECHANDIA ob. cit. pgs. 424, 142 y 186.

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CAPITULO

TERCERO

I NOCIN SOBRE CARGA DE LA PRUEBA Vamos a penetrar concretamente a nuestro tema. QUE ES CARGA DE LA PRUEBA? A quin incumbe la RESPONSABILIDAD PROBATORIA, como nosotros osramos llamarla? El tema ha adquirido relevancia, merced a la investigacin de no muy antigua data de distinguidos procesalistas. Partiendo del concepto de CARGA PROCESAL, que magistralmente desarrollara el profesor GOLDSCHMIDT, se promovieron magnficas sistematizaciones y conclusio nes y luego surgieron quienes centralizaron su pensamiento en el tema concreto de CARGA PROBATORIA (62 bis) . En la actualidad es ya problema debidamente debatido, pero siempre su tratamiento con nuevos perfiles no deja de ser interesante.
(62 bis) Para beber en ia fuente originaria, remitimos al lector a sus obras "TEORA GENERAL DEL PROCESO" Ed. Labor, Barcelona y a su "DERECHO PROCESAL CIVIL" trad. de Prieto Castro ao 1936. Ed. Barcelona. Segn afirma MCHELI en su citada obra "La carga de la prueba", PESCATORE fue quien rea z e! primer intento de esclarecer el tema. En efecto, ei referido autor. PESCATORE. en su magnifica obra "LA LGICA DEL DIRITTO". Turin 1864 T. I. pgs. 50 y sgts. 89 y sgts. formula con mucho acierto una sistemtica que puede calificrsela de precursora, para los intentos ocurridos posteriormente, pero no podemos dejar de citar a AUGENTI "L'onere della prova". Bellavitis, Betti. Caravantes, etc.
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Reseemos algunas opiniones de valia; por ejemplo para SCHONKE (63), CARGA DE LA PRUEBA significa Ja que recae sobre una PARTE del proceso respecto de un hecho fundamental, que desea se tome en consideracin en la resolucin, y QUE HA SIDO DISCUTIDO "La cuestin acerca de la PARTE a quien corresponde la CARGA DE LA PRUEBA, contina Schonke. no surge en muchos procesos, pues por regla general ambas partes proponen prueba sin atender a la CARGA, y el Juez debe admitir la propuesta por las dos partes. Si su prctica conduce en tal caso a un resultado probatorio cierto, no se plantea realmente la cuestin de la CARGA DE LA PRUEBA" Lo que quiere expresarnos SCHONKE, es que habindose arribado a la verdad; habindose esclarecido la cuestin poco interesa en determinar en quin recay el PESO de la prueba. "Tan solo, prosigue el maestro alemn, si NO se ha aportado prueba alguna para hechos discutidos y de significacin, adquiere importancia la cuestin de la CARGA DE LA. PRUEBA. La PARTE a quien incumba dicha CARGA resulta perjudicada por la NO DETERMINACIN de un hecho. En la legislacin germana acerca de A OU1EN CORRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA, hay disposiciones concretas y expresas, por o dems la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA se deduce de! examen de la estructura del SUPUESTO LEGAL CONCRETO del que se pretende sacar una consecuencia jurdica. En general, cabe decir tan slo que quien EJERCITA UNA ACCiON. debe probar los HECHOS CONST1TUTVOS y los CONSERVATIVOS DEL DERECHO, y que aqul que, por ei contrario, invoca el NO NACIMIENTO o !a EXTINCIN de un derecho, debe probar los hechos IMPEDITIVOS o los EXTINTIVOS."
(63) ADOLFO SCHONKE "Derecho Procesal Civil" I r a d . Espao3 1950. pg. 203 SCHONKE. en este punto ha concretado el pensamiento de H E D E M A N N , KASPAREK, LEONHARD Y ROSENBERG.

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El profesor titular de la Universidad de Munich. LEO ROSENBERG, nos dice (no en su obra especfica sino en su Tratado) (Gi), que muchas veces puede suceder que en los procesos no quede debidamente aclarado o NO SEA aclarado en todo sus detalles el ACONTECIMIENTO que sirve de base a la controversia y OUE CIRCUNSTANCIAS IMPORTANTES NO puedan ser averiguadas. "Pero el tal NON LIQUET en las cuestiones de HECHO, no puede conducir a un NON LIQUET en las cuestiones de DERECHO: el magistrado DEBE dictar en CADA CASO una resolucin. Esto se le facilita gracias a las normas sobre CARGA DE LA PRUEBA, que en tal caso LE DAN (le darn) una INDICACIN SOBRE EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA; en particular, para resolver cuando se ha mantenido incierta, EN CONTRA de la parte que soporta la CARGA de probar, la afirmacin sobre los hechos. Por eso la teora de la CARGA DE LA PRUEBA es de las CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PRUEBA y tendr aplicacin practica nicamente cuando haya permanecido incierta una afirmacin sobre los hechos. El distinguido maestro dice concretamente "que el problema de la CARGA DE LA PRUEBA, es un problema de la APLICACIN DEL DERECHO. Que una norma nicamente puede aplicarse cuando la picidad hipottica abstractamente formulada y hecha su presupuesto por la ley, se ha convertido en realidad concreta, y debe omitirse su aplicacin cuando en caso de controversia el magistrado no ha logrado plena conviccin. Los inconvenientes de esta incertidumbre los soporta la parte cuyo xito procesal exige la aplicacin de ese precepto jurdico. De sto surge sin esfuerzo el PRINCIPIO de la carga de la prueba: CADA PARTE SOPORTA LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA EXISTENCIA DE TODOS LOS PRESUPUES[641 LEO ROSENBERG "Tratado de Detecho Procesal Civil" Trad. de Angela Romera Vera. Supervisin de EDUARDO B. CARLOS y ERNESTO KROTOSCHIN. T. II - pgs. 221 y sgts.

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TOS (an de los negativos) DE LAS NORMAS SIN CUYA APLICACIN NO PUEDE TENER XITO SU PRETENSIN PROCESAL, en una palabra: sobre LOS PRESUPUESTOS DE LAS NORMAS OUE LE SON FAVORABLES". A nuestro juicio debe distinguirse sin lugar a dudas entre el sistema INQUISITIVO y el DISPOSITIVO. Sera ideal aprisionar la VERDAD de lo acontecido con una PRUEBA FEHACIENTE y PERSUASIVA, no importa quin ia arrimara o produjera, ni a quin le corresponda, a la contraparte o al TRIBUNAL, pero en el proceso DISPOSITIVO se corre el peligro de vulnerar el equilibrio de la balanza judicial, proyectando oficiosamente a! negligente al nivel probatorio que l debi ofrecer y atesorar. Un tutor es admisible para apoyar al endeble, pero por DEBILIDAD engendrada en la naturaleza de la cuestin o en la situacin hiposuficiertte de la parte, o para canalizar el cauce probatorio hacia buen destino, pero no para fortalecer a quien no merece ser impelido con un aval jurisdiccional inusitado. Tiene razn ROSENBERG cuando expresa que para el sentenciante interesa en sus conclusiones LO comprobado y no QUIEN lo ha comprobado. Aqu con franqueza, se prescinde de la CARGA DE LA PRUEBA, superado el DOGMA, por la pertinencia y la contundencia de la PRUEBA MISMA y cuadrara distinguir como to hace el profesor de Munich en: a) CARGA OBJETIVA DE LA PRUEBA, es decir el cumDlimiento de una etapa medular del proceso, sin distincin del EJECUTOR (partes o Tribunal): b> CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA o mejor CARGA DE LA GESTIN PROBATORIA, o como nosotros decimos CARGA DE LA RESPONSABILIDAD PROBATORIA, esto es la CARGA que corresponde a UNA de las partes de procurar la PRUEBA de un hecho controvertido mediante PROPIA ACTIVIDAD, para EVITARSE la prdida dei proceso. Esto es tpico del proceso DISPOSITIVO, en el que RIGUROSAMENTE el Tribunal debiera abstenerse de toda 80

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actividad probatoria, aunque en la actualidad no se advierten por suerte estos extremos emanados ortodoxamente de Jos sistemas, tanto para e! inquisitorio o inquisitivo como para el dispositivo ( 6 5 ) . Y por ltimo: c) CARGA DE LA COMPROBACIN PROBATORIA, es decir la tarea especfica del Tribunal de la aplicacin del DERECHO al haberse acreditado por la PRUEBA los extremos de la ACCIN, y llegar al convencimiento de la existencia de ios PRESUPUESTOS mnimos para la viabilidad de la pretensin. Lo lamentable, como ya lo hemos expresado, es arribar al estado de sentencia, sin conclusiones convictivas ponderabJes, por ausencia de pruebas, por eso como bien dice CLARIA OLMEDO, y ya lo hemos expresado tambin nosotros, el SISTEMA, sea cual fuere, debe ser PERMEABLE, ELSTICO, en el aspecto probatorio para permitir, usando una expresin forense popularizada: HACER JUSTICIA. Nuestro mximo procesalista, el recordado profesor HUGO ALSINA, al tratar el tema de la CARGA DE LA PRUEBA, es en un todo coincidente con lo expuesto ( 6 6 ) . En e! rgimen dispositivo, que auspicia por ejemplo el Cdigo de Procedimiento de Crdoba, ta "formacin del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuacin dei Juez desde que no puede en su sentencia referirse a otros hechos que a los alegados por aquellas (SECUNDUM ALLEGATA ET PROBATA). De la actividad desplegada por las partes depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas, de modo que, junto a la CARGA de la AFIRMACIN DE LOS HECHOS ( 6 7 ) , tienen la carga de
(65) Conf. JORGE A. CLARIA OLMEDO "Actividad probatoria en et proceso judicial - Cuadernos de los Institutos" N 101 pg. 47 y sgts. (66) ALSINA " T r a t . . . . " T III. pg. 253. Ed. 1958. (67) El desaparecido e ilustre profesor Dr. EDUARDO B. CARLOS en su excelente ensayo "LA C A R G A DE AFIRMAR Y CONTESTAR
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la prueba de los mismos, cuando no fueron reconocidos 0 no se trate de hechos notorios. Si las partes, actor y demandado, contina Alsina, aportan al proceso TODA la prueba, y consiguen llegar convictivamente a! nimo del Juez para que pueda pronunciarse sin restricciones, no es necesario ni hay inters en determinar a quin corresponda la CARGA DE LA PRUEBA. La necesidad surge cuando han quedado hechos SIN ACREDITARSE, y debe establecerse QUIEN deba aportar la PRUEBA, si el que se limit a AFIRMAR su existencia o el que se redujo a NEGARLA. Luego ALSINA esclarece o referente a la distribucin de la CARGA de la PRUEBA, su INVERSIN y AUSENCIA de prueba que sern tratados ms adelante. El distinguido profesor y codificador LINO PALACIO (68). al tratar la CARGA DE LA PRUEBA y sus REGLAS
LOS HECHOS EN EL 'PROCESO C I V I L " (Rev. de Ciencias Jurdicas y Sociales N 103-104 de Santa Fe ao 1960 pg. 125 y sgts.) expresa con acierto que el O N U S PROBANDI tanto para el actor como para el demandado, no es ajeno ni puede ser separado de la respectiva posicin jurdica que han asumido las partes contendientes. Y ello agregamos nosotros es imprescindible para la dilucidacin del proceso y a su vez determinar la aptitud dil Juez para dictar medidas que esclarezcan la cuestin. Ver el interesante trabajo (Tesis doctoral) del Dr. Alberto Vicente Fernndez Ed. Abeledo-Perrot. pgs. 69 y sgts. (68) LINO PALACIO "Manual de Derecho Procesal" T II pgs. 90 y sgts Conforme: AREAL y FENOCCHIETTO "Manual de Derecho Procesal", pgs. 317 y sgts.
?

El maestro CARNELUTTI, en su ensayo " A r t e del Derecho" Ed. E.J.E.A. pgs. 41 y sgts., se formula el interrogante: QUE ES EL HECHO?. "Hay una palabra ms empleada que HECHO? Creo "que solamente COSA puede disputarle el primado. Sin duda una "curiosidad de la ciencia de! derecho es aqu el que. de todos "los juristas, que hablan continuamente del HECHO JURDICO, "ni uno solo se preocupe de explicar, al lado de! adjetivo jurdico, " e s decir al lado del nombre DERECHO, al cual este adjetivo " r e f i e r e , tambin el sustantivo H E C H O , que lo sostiene. Cosa y "hecho son dos especies o mejor, dos aspectos de un mismo "concepto, que puede formularse con la palabra OBJETO." Luego de formular diversas consideraciones, respecto a! HECHO

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nos dice Que son aquellas que tienen por objeto determinar cmo debe distribuirse, entre as partes, !a actividad consistente en PROBAR los hechos que son materia de
y la ley, el maestro contina: "La ley para cumplir su tarea "debe comprimir EL HECHO en una ESPECIE. Se comprende "ahora porque la ciencia moderna de! derecho convierte el bino"mio latino species acti en una nica palabra: FACT1SPEC1ES? "En el Idioma corriente puede traducirse esta palabra POR EL " H E C H O EN CUESTIN: todava as se pierde la fineza de SJ "significacin, que concierne a la reduccin del gnero en espe"ele: el hecho, para representarse, se comprime hasta que llega "a ser una cosa" . . . "La ley est; el hecho se mueve. La ley "es un estado; el hecho es un desarrollo; la ley es el p r e s e n t ; "el hecho no puede ser ms que pasado o futuro. La ley est "fuera del tiempo; el hecho est dentro. Y asi se comprende "no tanto que por EL DERECHO SE LUCHA, como nos ense "uno de los mayores juristas alemanes, cuanto que el derecho " e 3 LUCHA". Para el tema que desarrollamos, HECHOS CONSTITUTIVOS del derecho. HECHOS impeditivos o extintivos de ese DERECHO, como pensamiento clarificante, nos remitimos a nuestra ley sustancia!, en la que VELEZ SARSF1ELD con su sabidura nos dice en la norma respectiva, art. 896 del C . C . "Los hechos de que se trata en esta parte del cdigo son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones". Y la nota a dicho artculo es an ms concreta: "No se trata de los hechos "como OBJETO DEL DERECHO, sino nicamente como CAUSA "PRODUCTORA DE DERECHOS, El hecho del hombre puede ser "considerado bajo dos relaciones: i ) como objeto de un derecho, "por ejemplo cuando alguno debe hacer algo en nuestro favor, "como la entrega de una cosa, la ejecuc.n o abstencin de "alguna accin, materia que ya hemos tratado. 2) como FUENTE " d e un derecho. As, cuando alguno me vende y me entrega "su casa, el hecho de la venta seguido de la tradicin, tiene por "objeto darme ia propiedad de la casa. O bien alguno destruye "una cosa ma y de este hecho me resulta el DERECHO de "demandar ia reparacin del perjuicio que ta! hecho me ha "causado. Los hechos como OBJETO DE DERECHOS y de los "ACTOS JURDICOS, son siempre ACTOS H U M A N O S POSITIVOS " O NEGATIVOS, ACCIONES u O M I S I O N E S . Los HECHOS. CAU" S A PRODUCTIVA DE DERECHOS, pueden ser ACTOS H U M A N O S "o A C T O S EXTERNOS, en que la voluntad no tenga parte. Los

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litigio". Tales REGLAS, sin embargo, no imponen DEBER alguno a los litigantes. Quien omite PROBAR, no obstante ser de su incumbencia, no es pasible de sancin alguna, pero nada ofrece a la conviccin de! sentenciante, con la perspectiva, ms que probable de una decisin desfavorable.
'hechos humanos no son los N I C O S GENERADORES O DES "TRUCTORES de derechos, pues hay numerosos e importantes "derechos que se adquieren o se pierden, slo por el mero efec"to de otros hechos, que no son acciones u omisiones voluntarias "o involuntarias, que llamamos HECHOS EXTERNOS y que podan "llamarse hechos ACCIOENTALES. o hechos de la naturaleza, "como son los terremotos, tempestades, etc. que hacen perder "muchas veces los derechos constituidos por obligaciones o "contratos o como son los que hacen adquirir derechos, tales "como las acciones naturales, la sucesin ab-intestafo, cuya "causa productiva de DERECHOS, es el hecho del fallecimiento "de la persona a que se sucede, o como son tambin los derechos "que se derivan del nacimiento". [Ver si se quiere para una para una mayor comprensin e ilustracin sobre el tema " A G U I A R H E N O C H D Hechos y Actos Jurdicos La Vgtun tad Jurdica" E. ! 9 2 4 ) . Como podemos advertir estos hechos son los GENERADORES del derecho, ellos son 1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS cuya existencia hay que demostrar para que la PRETENSIN deducida alcance el xito anhelado y ellos son a su vez las que bajo el apelativo de INDEFINIDOS. EXTINTIVOS e IMPEDITIVOS, esgrimir el accionado para ENERVAR ei derecho invocado en su contra. ACREDITADO EL HECHO, es tarea jurisdiccional la aplicacin dal DERECHO. No olvidemos pues que la CARGA PROBATORIA es para DEMOSTRAR los hechos, pues si los derechos N A C E N , si se M O D I F I C A N , si se transfieren de una persona a otra, si se EXTINGUEN, es siempre a consecuencia o por medio de UN HECHO No hay DERECHO que no provenga de un hecho, sea humano o de la naturaleza y justamente de la variedad infinita de los HECHOS procede la variedad de los DERECHOS Los hechos y acontecimientos se suceden vertiginosamente. Nadie pens en su poca que sera necesario legislar sobre derecho de la NAVEGACIN y menos de la N A V E G A C I N AEREA. Pues ahora nos vemos avocado a formular una legislacin sobre derecho espacial, engendrada por el HECHO del hombre acicateado por un afn de progreso, y por los misterios de los HECHOS de la naturaleza
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I! HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS PALACIO se expresa con claridad al tratar de los HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS. Los principios universales o tradicionales condensados en el pensamiento del "que afirma est obligado a probar, de manera que el ACTOR debe probar su accin y el demandado sus excepciones". A ello adiciona PALACIO su atinado comentario que ya se ha hecho norma positiva en el C. de P.C. de la Nacn y en el Proyecto V.F.A., que dichos principios son insuficientes para abarcar todas las situaciones que pueden acaecer en el proceso. Resultan inaplicables, cuando por mediar una presuncin iegal a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplazamiento de la CARGA DE LA PRUEBA hacia el adversario. Adems como lo hemos expresado en Jas glosas histricas y actuales hay diversidad de hechos que no necesitan de aporte probatorio para ser acreditados, como lo son los hechos admitidos por la contraria (que en realidad se han PROBADO confesionalmente), los hechos notorios (pero de notoria ACTUALIDAD, aditamento necesario de! que nos ocuparemos ms adelante); hechos cuya naturaleza o peculiar estructura o naturaleza, imposibilita en mayor o menor grado su demostracin (una revisacin mdica a la parte contraria, medida a la que sta se opone, etc.). Por ello, adelantndonos al tema, generalmente, dice PALACIO, la doctrina reconoce !a existencia de tres clases de hechos a) CONSTITUTIVOS; b) IMPEDITIVOS y EXTINTIVOS, que se conjugan de la siguiente manera: 1) Al actor incumbe, ab initio ia prueba de los hechos CONSTITUTIVOS de la pretensin; cual es la situacin generadora de la presentacin ante el rgano jurisdiccional, como se consumaron los hechos, la licitud dei pretendido resarcimiento, las negativas extrajudiciales, reticencias y escapes subjetivos. Todo ello lo subsume PALACIO en la expresin 85

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"SiTUACION FACTICA COMPLEJA", y demostrar CUAL es el hecho que hay que decididamente ACREDITAR para el xito del reclamo. Sin duda al decir de LIEBMAN ( 6 9 ) , citado por Palacio, es el HECHO ESPECIFICO de! que surge en FORMA INMEDIATA el efecto jurdico pretendido: ta deuda impaga, e! uso indebido de la cosa locada, la desposesin, etc., etc. HECHOS COMPLEMENTARIOS, vinculados a! HECHO ESPECFICO son elementos de juicio que robustecern sin duda et aspecto indiciado presuncional o convictivo, pero que no constituyen en s el HECHO ESPECIFICO: capacidad de las partes, los motivos determinantes de la venta, vicios de la voluntad, etc. 2?) Ai ACCIONADO le corresponde por regla general, la prueba de los HECHOS IMPEDITIVOS, que configuraran esos hechos COMPLEMENTARIOS. Seran HECHOS IMPEDITIVOS: la INCAPACIDAD de los contratantes, el error, la violencia, etc. Por supuesto el actor NO DEBE PROBAR que esos hechos no existen, pero puede hacerlo. TCNICA. ESPECIFICA Y LGICAMENTE, el demandado debe acreditar ESAS CIRCUNSTANCIAS para enervar la accin, cuando los esgrime y AFIRMA para fundar su excepcin. 3?) Con ms razn al DEMANDADO le incumbe probar ios HECHOS EXTINTIVOS, sobre todo en las obligaciones: pago, prescripcin, y todas las formas de extincin de las obligaciones, de modo que al actor solamente te corresponde probar el HECHO CONSTITUTIVO. PERO tratndose de obligaciones de NO HACER, bien recalca PALACIO, que el actor debe probar adems "la accin positiva del demandado mediante la cual ste dej de cumplir su prestacin". Vale decir que exista e! pacto o compromiso de NO HACER, y que e! demandado lo infringi. 4 ) Hay ciertos hechos impeditivos o extintivos que deben ser probados por el actor y ei caso tpico es el que
[69) LIEBMAN, Marnale, I I , pg. 84.
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acciona para que se reconozca la eficacia de un pago por consignacin. Concluye PALACIO con el siguiente concepto comprensivo de circunstancias y hechos que pueden presentarse: "CADA PARTE SOPORTA LA CARGA DE LA PRUEBA RESPECTO DE LOS HECHOS A LOS QUE ATRIBUYE LA PRODUCCIN DEL EFECTO JURDICO OUE PRETENDE." Ahora bien con respecto al HECHO NEGATIVO, la regla general de que incumbe la prueba a! que afirma y no al que niega no juega, pues ella se aplica a la negativa del demandado, pero cuando la pretensin, cuando ei actor ESGRIME un hecho negativo, vale decir que no tiene PRUEBA DIRECTA, pueden acreditarse HECHOS POSITIVOS que estn vinculados estrechamente con la existencia del hecho constitutivo. Cmo impugnar ia legitimidad del hijo nacido en el matrimonio, cuando no se ha cohabitado? Cmo probar la impotencia sexual de uno de los cnyuges para anular el matrimonio si ste no se deja revisar? En el primer caso puede haber hechos conexos como ia ausencia de! marido dei domicilio conyuga!. Y en e! segundo que ei cnyuge accionante demuestre por pericia fehaciente que l es capaz de procrear; ergo que el otro consorte no lo es. Esto quizs sea aventurado pues puede haber capacidad mutua pero una incompatibilidad fisiolgica o afectiva. Y a quien correspondera probar estas circunstancias refractarias? Al demandado, pero con ello ya habra consentido en la revisacin. Nos hemos extendido en e! punto, sin perjuicio de tratarlo ms adelante, al referirnos en concreto a los distintos casos de ia DISTRIBUCIN de la carga probatoria, para demostrar el grado de preocupacin de ios autores citados a! punto que estudiamos. (TO)
[70) No podemos olvidar ei pensamiento del maestro C M O V E N D A "Principios de Derecho Procesal C i v i l " Trad. de Casis y Santalo T. I I , 247, en el que aborda el tema con su reconocida

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Estimamos con conviccin que un concepto NETO o concreto de CARGA DE LA PRUEBA hemos podido aprisabduria y mtodo. Coincide con todo lo expresado, o mejar lo que hemos transcripto en mucho coincide con su pensamiento rector, que es precursor en claridad y cronologa y se refiere por cierto a los hechos constitu i vos impeditivos y extintivos, con referencia a la confesin calificada y compleja, a la inversin de la prueba convencional y a las tendencias modernas de la CARGA PROBATORIA, en la que admite no obstante el PRINCIPIO DISPOSITIVO DEL PROCESO, una mayor ingerencia del Juez para arribar a la verdad. Fcil es comprender cuntos maestros italianos, alemanes, espaoles y modernamente latinoamericanos se han ocupado del t e m a , por lo que resultara infatigable su enumeracin; con nuestro homenaje, hemos escogido en lo posible opiniones que glosan otras legislaciones no de raigambre latina, o germana. Veamos qu nos dice el profesor emeritus ROBERT WYNESS MILLAR en su obra "Los principios formativos del procedimiento civil" pgs. 73 y 103. "Tanto ante "los Tribunales de derecho estricto, como ante los de equidad, "el principio de la presentacin por las partes no acta, en ninguna esfera, ms conspicuamente que en materia de prueba." La asignacin de las mismas de la tarea de producir sus respectivas pruebas, constituye uno de los rasgos ms caractersticos del sistema ANGLO-NORTEAMERICANO. Dicha funcin corresponde por entero a las PARTES LITIGANTES, pero no obstante se cumple una regla desde muy antiguo establecida de que el "juez puede citar testigos no nombrados por "las partas . ." sin derogar por ello el principio general de que el riesgo y la carga de probar inciden sobre las partes mismas. Ms peligroso resulta (es acotacin nuestra), lo dispuesto en algunas jurisdicciones norteamericanas y tambin en Inglaterra en las que se permite a los Tribunales efectuar en determinados casos, por su propia iniciativa, modificaciones a lo alegado. MORTARA por ejemplo nos dice: "El mbito que puede abare T un pronunciamiento judicial se determina exclusivamente por las peticiones de las partes". Tampoco "le corresponde al Juez procurar de oficio la prueba de los hechos, ni guiar las actividades de las partes, desplegadas en su bsqueda" (MORTARA, Principii di procedura civile, 4- ed., 3 1 , 3 5 ) . Aunque su imperecedera obra "Lgica de las pruebas en natsria Criminal" se refiere a esta especialidad, podemos recoger del pensamiento de su autor NICOLS F R A M A R I N O DE MALATESTA, provechosas enseanzas. En efecto al tratar de la

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sionar a travs de !as autorizadas opiniones transcriptas, escogidas entre el denso caudal cientfico acumulado por quienes se interesaron en el tema.
C A R G A DE LA PRUEBA que ! denomina "PESO DE LA PRUEBA" se introduce en el tema con densidad y delicadeza de con. ceptos al mismo tiempo. Nos dice: "Antes de que el espritu humano se encuentre, con respecto a! conocimiento de un hecho, en el estado de duda, o de probabilidad o de certezs: antes de recorrer esta escala ascendente psicolgica, que conduce a ia posesin luminosa de la verdad, puede aqul encontrarse en un estado NEGATIVO que llamaremos de ignorancia." Si al espritu que ignora se le presentan DOS asertos contrarios relativos al HECHO I G N O R A D O , necesitar, si se quiere que se corra la indicada escala ascendente, C O M E N Z A R POR IMPONER LA OBLIGACIN DE LA PRUEBA A U N O O A OTRO DE LOS CONTRARIOS asertos. Como puede apreciarse el ONUS PROBANDI lo establece FRAM A R I N O . para el que esgrime o formula el aserto. Ms adelante, se refiere a la DISTRIBUCIN de la C A R G A DE LA PRUEBA, adjudicando la mayor actividad al titular del aserto que presenta menos credibilidad. A s i , "cuando el actor ha PRODUCIDO sus pruebas (la traduccin dice formulado) en pro de su aserto, el demandado, que contrapone a ello una simple N E G A C I N , limtase a producir un ASERTO NO PROBADO, a otro PROBADO, y como el aserto PROBADO adquiere la consistencia de ser tenido como VERDADERO con preferencia, por supuesto, al NO PROBADO, la seria PRESUNCIN DE VERDAD est ya en favor de! actor, por lo que la OBLIGACIN de la prueba (de descargo) queda a cargo del demandado: reus excipiendo fit actor. Esta mxima contina FRAMAR1NO, tiene un valor distinto en lo civil y en o penal, "El demandado que opone una excepcin a la accin contraria, tiene la OBLIGACIN de una prueba completa de su excepcin, o a por lo menos una prueba SUPERIOR a la de la accin que rechaza. En cambio, el acusado que opone una justificacin o una excusa, no tiene OBLIGAC I N de la prueba completa; bstale haber hecho CREBLE su afirmacin: an cuando la prueba de la defensa sea inferior a la de la acusacin, con que llegue a hacer creble la propuesta justificacin o excusa, TRIUNFA. Por lo que. para evitar confusiones, lo mejor es no hablar de excepciones en materia penal" (FRAMAR1NO ob. cit., Ed. Gral. Lavae, pg, 1 0 9 ) , Muchos otros autores tambin denominan a la CARGA PROBA-

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Sin embargo lo que no hemos esclarecido, y lo haremos, y con ello pretendemos agotar la cuestin respecto
TORIA, PESO DE LA PRUEBA, lo que no puede tildarse de errneo y en general coinciden que gravita sobre e! actor aplicando a mxima ya comentada ONUS PROBANDI I N C U M B I T ACTORI, y que en ausencia de PRUEBA la pretensin debe ser desestimada y ABSOLVERSE al demandado. No ha faltado quien sostiene lo contrario de que es al demandado al que corresponde la PRUEBA a! negar la viabilidad de la accin entablado, y el titular de esta posicin es nada menos que BENTHAM (BENTHAM JEREMAS Trat. de las pruebas Judiciales. Compilado por Esteban Dumont Madrid 1845 pgs. 20 y s g t s . ] , pero esta posicin unilateral ha sido refutada por la inmensa mayora de tratadistas y tericos y por la tremenda lgica de a realidad. Entre nosotros se ocuparon de analizar y contradecir la posicin de BENTHAM CASTRO (T. I. pg. 2 2 4 ) ; RODRGUEZ (T. I.. 202) y DE LA COLINA entre otros (T. II, pgs. 62, 63 y 7 5 ) . DE LA COLINA narra una ancdota sobre el punto, en la que podra advertirse una pseudo inversin de la prueba y es 'a afirmacin de un sacerdote catamarqueo que oficiaba de abogado y defensor, que acus a un magistrado de recibir cuantiosas ddivas ("que para litigar ante el Juez . . . era necesario tener los bolsillos llenos de p l a t a " ) . Acusado crlm'nalmente n t e tan grave imputacin y constreido a justificar sus asertos, respondi que EL N A D A TENIA QUE PROBAR, que era el Juez el que deba vindicarse Cmoda posicin como puede advertirse desdeosa de la ms elemental lgica probatoria. El distinguido profesor ALFREDO VELEZ M A R I C O N D E ( O b . c t . T. II pg. 4 4 ) , se encuentra perfectamente ubicado en la posicin moderna conceptual y en la posibilidad de otorgar al magistrado una promocin efectiva en el aporte probatorio. Nos dice: "En el proceso civil, el principio de la C A R G A PROBATORIA significa que quien afirma un hecho en el cual descansa su pretensin tiene el deber jurdico (para consigo mismo) de probarlo, de modo que producindose una reparticin formal da la carga probatoria entre el actor y el demandado el Juez debe considerar INEXISTENTE EL HECHO cuando no lo ha probado quien tiene el deber de hacerlo; su incumplmlen'o perjudica al titular de la CARGA. El magistrado carece normalmente de un poder A U T N O M O DE INVESTIGACIN. La doctrina moderna aspira a CONCEDRSELO, por lo menos en cierta medida". Los catedrticos de Derecho Procesal RAFAEL DE PINA y JOS CASTILLO LARRAAGA en su obra "INSTITUCIONES DE DE-

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a la ESENCIA, a la INTEGRIDAD SUSTANCIAL de la CARGA DE LA PRUEBA, es afirmar que su NOCIN est tipificada en DOS grandes aspectos. Por una parte importa una GUIA para el juzgador, un ESPEJO donde se han reflejado los HECHOS, con el ORNAMENTO de la PRUEBA. Ello es lo que constituir la PLARECHO PROCESAL CIVIL" pg. 255, tambin estn enroladas en la corriente moderna de permitir un mayor acceso dei Tribunal en el esclarecimiento de la verdad. Luego de establecer que "la carga de la prueba (onus probandi) representa el gravamen que recae sobre las partes de facilitar el material probatorio necesario al Juez para formar su conviccin sobre los hechos alegados por las mismas" hacen una correcta diferenciacin entre CARGA y O B L I G A C I N , historiando tambin acertadamente el instituto de la distribucin de la C A R G A DE LA PRUEBA (Cdigo de Comercio Mejicano arts. 1194, 1195 y 1I9S y Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, arts. 81 y s g t s . ) . Pero sin duda lo ms interesante de la exposicin terica es el referido de la influencia que puede resultar del C O N O C I M I E N T O PRIVADO que tenga el juez de los pormenores del asunto. Por supuesto que en el proceso dispositivo, no puede integrar este aspecto cognoscitivo para formar la conviccin que auspicie el pronunciamiento. A s tambin lo entienden dichos tratadistas, pues (SECUNDUM ALLEGATA DEC1DERE DEBET). Afirman bien, cuando sostienen que hay una INCOMPATIBILIDAD PSICOLGICA innegable entre la funcin jurisdiccional y la testifical. Esta es la opinin de la generalidad de los maestros de la ciencia procesal. BETTI, sostiene que el Juez acumulara la funcin de testigo y Juez, asemejndose psicolgicamente ms al defensor que al juez (Diritto Processuale Italiano, pg. 315] C H I O V E N D A expresa que comprometera su imparcialidad (Instituciones T. III pg. 6 5 ) , pero para FLORIAN en una posicin dtametralmente opuesta d e c l > ra que "sera un absurdo, CONTRARO A LA REALIDAD VIVIENTE, prohibir al Juez la utilizacin en el proceso de sus Informaciones privadas claro est que se refiere a la materia penal, donde puede jugar la libre conviccin, pero an as ol criterio sustentado es discutible (Delle prove pnale T. I. pg. 3 6 3 ) . No muy alejado est a este respecto GENNARO ROBERTO P1STOLESE en su Monografa de El Foro de la Lombarda, titulada "La prova civlle per presunzioni e le C. D masslme di esperienza pgs. 73 y sgts Ed. C E D A M . 1935. JOAO B O M U N A , profesor Catedrtico de Derecho Procesal Cl-

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TAFORMA en la que el Juez erigir su sentencia. Si la CARGA PROBATORIA no se ha cumplido, o no ha alcanzado a satisfacer la SUBJECCION CONVICTIVA del Juez, ste sin vacilaciones ACUDIR, dentro del sistema de nuestro proceso, a las MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER,
vil de la Universidad de Porto Alegre (Revista de Derecho Proc e s a l . 1946 Ao IV, N~ IV pg. 3 4 6 ) . nos brinda claros conceptos en su exposicin sobre el tema. Muy bien expresa que la " C A R G A DE LA PRUEBA es una DERIVACIN directa del predominio del principio DISPOSITIVO en el proceso civil. Como la materia del debate queda circunscripta a las afirmaciones de hecho de las partes y como el Juez no tiene, por regla general, otro medio de formar a conviccin sino por los elementos que las partes trazan para corroborar sus afirmaciones, surge la cuestin de saber hasta qu punto llega la OBLIGACIN o la CONVENIENCIA de las mismas de producir tales pruebas, y qu consecuencias tiene para ellas y para el proceso en general, la falta o insuficiencia de! material de conocimiento". SI e! proceso civil, contina B O N U M A , " e n vez de dispositivo, fuese inquisitorio. NO HABRA LUGAR PARA HABLAR DE CARGA DE LA PRUEBA, ya que su produccin Incumbira al Juez. Correctamente afirma el citado profesor que CARGA DE LA PRUEBA no quiere decir DEBER u OBLIGACIN procesal de probar porque ninguno esta obligado a probar lo que alega en juicio civil. Tal deber no se presenta ni frente al juez ni frente al adversario, porque ninguno de ellos tiene el DERECHO de exigir que el litigante pruebe lo que afirm en el proceso". Ni el litigante, agregaramos nosotros, recordando a COUTURE, est obligado a hacerle la prueba a! contrario (nenio tenetur edere contra s e ) . La CARGA DE LA PRUEBA, es, dice el ilustre brasileo citado, o significa, solamente el COMPORTAMIENTO que la parte debe observar para que el juez acepte sus afirmaciones y las considere como base de su fallo. Si el Juez no puede aceptar la peticin del litigante sino cuando est cierto de la existencia de una situacin de hecho y de derecho que le asegure una decisin favorable. NO PROBAR lo que alega es lo mismo que aceptar anticipadamente la prdida de la demanda o de la A C C I N , por tanto la CARGA DE LA PRUEBA, no es otra cosa como dice KISCH, la NECESIDAD DE PROBAR PARA VENCER." Veamos en esta resea retrospectiva qu encontramos en las legislaciones de SUECIA, D I N A M A R C A y NORUEGA. En SUECIA "aunque en ei procedimiento ordinario, el llamado PRIN-

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o intentar otra determinacin, para hacer justicia, y con ello afirmamos una vez ms que debe PERMEABILIZARSE el sistema dispositivo, para evitar la sentencia NON LIQUET ( 7 1 ) . De modo que en este primer aspecto la CARGA PROBATORIA es DETERMINANTE de la actividad SUPLETORIA del Juez, para pronunciarse en equitativa VERDAD JUSTICIAL, sin por ello premiar al negligente, desestimando la demanda si es preciso ( " 2 ) .
CIPIO DE PRESENTACIN DE LAS PARTES o POR LAS PARTES (forhandilngsmaxim). no constituye, en general una regla de rigida aplicacin, predomina sin duda con tanta jerarqua que cabe caracterizarlo como una de las bases del procedimiento c i v i l " . [BROOME, Allmnna civilprocessen en Nordisk retsensyklopaedi. IV. ( 2 ) , 4 6 ) . En D I N A M A R C A y NORUEGA: . . . " U n segundo principio fundamental es el de la PRESENTACIN DE LAS PARTES (orhandlinsmaxime). Los litigantes por s y sin ninguna direccin del Juez, deben exponer, en TODOS sus aspectos, sus reclamos y los elementos de hecho en que los sustentan, como a s i m i s m i , ELEGIR Y A C U M U L A R , POR PROPIA INICIATIVA. LAS PRUEB A S " (IPSEN, Den danske og norske poces, en Nordisk retsencyklopaedi. IV ( 1 ) , 3 3 ) . (71) LESSONA no incluye este obrar como integrante del sistema probatorio, sino a lo que propugnan los principios fundamentales del Derecho Procesal (Teoria general de la prueba en derecho civil. Madrid 1928 pg. 119. (72) SANTIAGO SENTS MELENDO, en su ensayo "CELERIDAD EN LOS J U I C I O S " (Rev. de Der. Proc. II Trim. 1952, pg. 9 3 ) . no puede dejar de consignar el asombro que le causa advertir <t negligencia de partes y Tribuna! en el desarrollo de los juicios principalmente en la actividad probatoria y en la CARGA DE LA PRUEBA, y califica nuestra abulia forense como "la negligencia como institucin". Y ello es muy cierto, es una realidad y muy dolorosa que aunque los cdigos digan categricamente como el nuestro en su art. 187 que "toda diligencia p o b a t o r i a , a excepcin de la presentacin de documentos y confesional, debe ser PEDIDA, ORDENADA y PRACTICADA dentro del trmino d e s i g n a d o . . . " jams se respeta el espritu y la cronologa de la norma, no tanto por los jueces que hacen lo posible dentro del nmero precario de organismos judiciales, falla imperdonable de! Estado y que no cejaremos de enrostrar, pero si por las partes que deben aquilatar su autorresponsablidad

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Ahora bien esta GUIA, lo es tambin para las partes, ORIENTNDOLAS en lo referente a QUE es lo que deben probar, ORIENTACIN o INDICACIN que no es sino la DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA en forma particular. El SEGUNDO ASPECTO importa una REGLA de CONDUCTA para las partes, de lealtad y probidad procesal, de RESPONSABILIDAD, y as hacemos coincidente en esta oportunidad, con el concepto que formulramos al comienzo de este ensayo; que la CARGA PROBATORIA debiera denominarse con ms precisin, RESPONSABILIDAD PROBATORIA. Puede asimismo considerarse la CARGA DE LA PRUEBA en otros aspectos, que para no confundirnos con los DOS anteriormente consignados, llamaremos ELEMENTOS CONNOTATIVOS o ATRIBUTOS de su CONTEXTURA, en cuanto a lo que la generalidad de los autores reconocen como lo SUBJETIVO y lo CONCRETO, y lo OBJETIVO y ABSTRACTO, para desentraar una presunta COMPLEJIDAD DEL DOGMA del ONUS PROBANDI. Pero antes de penetrar en ese laberinto ontolgico, y lo hacemos porque es de gran inters para el tema, y por las opiniones vertidas, atrevmonos a enunciar una definicin de CARGA DE LA PRUEBA, a saber: CARGA PROBATORIA ES EL DOGMA PROCESAL QUE REGULA LA EFICACIA DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA QUE SEGN UNA DISTRIBUCIN LGICA Y CONGRUENTE, APORTAN LAS PARTES AL PROCESO EN BASE AL PROPIO INTERS Y A LA RESPONSABILIDAD CVICA QUE DEBEN ASUMIR ANTE EL RGANO JURISDICCIONAL, DETERMINANDO EN SU CASO LA INTERVENCIN SUPLETORIA DEL TRIBUNAL, SIN DESMEDRO PARA LA IGUALDAD JURDICA DE LAS PARTES.
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ELEMENTOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA De la definicin formulada, pueden extraerse los elementos connotativos o sea las CUALIDADES o ATRIBUTOS de la CARGA PROBATORIA, en base a la VOLICIN de las partes y su EXTERIORIZACION en e! proceso. Se dice, conjugando las adjetivaciones que se le atribuyen, en primer lugar que es SUBJETIVA. Subjetiva porque es de la esencia del SUJETO operante consumar la etapa probatoria para percutir con xito en el nimo de! sentenciante; y por ende CONCRETA, por cuanto debe aportar, producir ESPECFICAMENTE, la PRUEBA del hecho que invoca sin generalizaciones inconducentes. ) La PRUEBA debe estar diriqida sin ambigedad a ACREDITAR e! HECHO GENERADOR del agravio que motiv PROMOVER LA ACCIN. Es adems SUBJETIVA DEONTOLOGICA. porque CONTIENE y REGULA. NORMAS DE CONDUCTA PROCESAL, de PROBIDAD, LEALTAD, de carcter cvico y MORAL que hacen a la ESTRUCTURA NORMAL del proceso, querindose expresar con ello, que as como a norma legislativa INMANENTE sanciona el paradiqna de IGUALDAD ante la ley. asi tas partes deben obrar en PARIDAD, auspiciando esa IGUALDAD con una conducta procesa! digna y correcta. Se dice que es OBJETIVA, por cuanto es una REGLA GENERAL del juicio. Con ello se quiere expresar que un litigio, que CUALQUIER tipo de proceso, civil, comercial, penal, laboral, etc., etc. debe CONTENER como elemento MEDULAR y MODULAR de las pretensiones de las partes, la CONSTANCIA de la CERTEZA de los hechos invocados y esa CERTEZA no adviene sino por ia P R U E B A . Luego no hay CONTROVERSIA sin PRUEBA, o etapa probatoria necesaria. Si la cuestin de que se trata es de PURO DERECHO al parecer no HAY PRUEBA. S la hay;
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(73) Conf. ROSENBERG - ob. cit. paga. ( 5 / 2 1 .

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Ja prueba es la ley misma. El status NOTORIO lega) que regula el enfrentamiento de las partes. Si hay conciliacin, transaccin, etc. NO HAY PRUEBA? No tal S, hay prueba, el propio derecho de acordarse mutuamente cierta razn para obrar, de ceder en la integridad de las pretensiones, de hacerse concesiones reciprocas no son sino CONFESIONALES espontneas que se dirigen simultneamente los sujetos de la relacin procesa!. Lo que ocurre es que es incorrecto atribuir a la PRUEBA un carcter de REGLA INEXCUSABLE de los juicios. La prueba no es REGLA ni REGULACIN, es un PRESUPUESTO de! proceso, que con DEMANDA, CONTESTACIN y SENTENCIA conjunconan los pilares eurtmicos del edificio proeedimenlal. Sio se puede hablar de REGLA en la prueba, en las normas destinadas a REGULAR la presentacin, la admisin, recepcin y merituacin de LAS DISTINTAS CLASES DE PRUEBAS y es as como hay pronunciadas diferenciaclones en lapsos, persona de quien emanan, amplitud, limitacin y jerarquas en las distintas pruebas, como ser testimoniales, confesionales, periciales, etc., etc. En el aspecto de OBJETIVIDAD PROBATORIA que tratamos, encaja mejor el concepto de ABSTRACCIN, vale decir que ia CARGA PROBATORIA, como ENTIDAD, cabe y se advierte en TODO TIPO DE JUiCIO. An en los procesos de jurisdiccin voluntaria, la abstraccin se observa, porque es NSITA a! concepto de que los hechos deben demostrarse, con ABSTRACCIN de quien sea el promotor de la actividad jurisdiccional, y aqu deliberadamente caemos en a redundancia, para demostrar que a quien sea que le incumba PROBAR, de
174) PIEDRABUENA JORGE C. "Conciliacin judicial y accin de equidad" Revista de C. J. y S. de S. Fe 1961/2 pg. 346 Conf. MCHELI ob. cit. paga. 467 y sgts
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conformidad a la DISTRIBUCIN de la tarea. DEBE HACERLO, so pena de resultar estril su pretensin. Como REGLA DE JUICIO, tambin se formula esta expresin para determinar si el Jue2 debe adoptar medidas que realcen los elementos convictivos para sentenciar. Esto tampoco es regla de JUICIO, es REGLA DE OBRAR para que el magistrado aprecie si brinda apoyo o no al nfasis probatorio, para estimar o desestimar la demanda. Tampoco es REGLA de JUICIO en el sentido de sope sar y comparar el VALOR probatorio de cada prueba, para que apreciando sus grados y cualidades arrojen un determinado margen para sentenciar. ( 7 5 ) .
(75) Loa modernos tratadistas principalmente ROSENBERG, MCHELI y CARNELUTTI, se han detenido mucho en el tratamiento de este aspecto de la C A R G A DE LA PRUEBA, de su subjetividad, objetividad, abstraccin y concrecin, y en realidad en nuestra modesta opinin, el barniz epistemolgico, o idealismos trascendentales, que parecen surgir del asunto, ceden positivamente ante un pragmatismo inexorable, como lo hemos demostrado al tratar esos elementos ROSENBERG parece exagerar su pensamiento cuando se refiere a la SUBJETIVIDAD de la CARGA DE LA PRUEBA, como una entidad tal de RESPONSABILIDAD para las partes que la denomina CARGA DE LA CERTEZA. No puede evadirse del rgido concepto en base a una formacin disciplinaria teutona o prusiana m u y respetable de que de que las partes tienen que BRINDAR CERTEZA de sus pretensiones por medio de la PRUEBA, y debe ser tal forma su SEGURIDAD que lo que traen no es prueba, es CERTEZA. Si no. no hubieran iniciado el juicio. Ni el letrado aconsejado su promocin. Muchos procesalistas rechazan esta denominacin. Bien; la denominacin puede objetarse. No puede hablarse da " C A R G A DE LA CERTEZA", sino de CARGA PROBATORIA, pero nosotros compartimos la significacin teleolgica de ROSENBERG, de que no puede haber IRRESPONSABILIDAD PROBATORIA. Ofrecer pruebas porque s; abundancias de elementos probatorios, documentales a requerir y que no se requieren; testimoniales pluralsimas que se convierten, en su produccin, en uno o dos testigos. Claro est que a veces no est en manos de las partes aprisionar la INFALIBILIDAD de su patrimonio probatorio, pero en el exacto R I G O R I S M O de ROSEN-

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Tambin se ha intentado formular una distincin en la CARGA DE LA PRUEBA, en FORMAL y MATERIAL. No se puede hacer una distincin de esta naturaleza en materia de CARGA PROBATORIA. La prueba VERSA siempre sobre hechos SUSTANCIALES del proceso, y la
BERG que hacemos nuestro, la seguridad de ACREDITAR los hechos debe ser PTIMA y si queremos exponer con franqueza nuestro pensamiento aunque provoquemos una sonrisa disquisitiva. debe ser INFALIBLE, salvo situaciones fortuitas de fatai o inevitable designio. MCHELI. al comentar la doctrina germnica y sobre todo la austraca, en relacin al t e m a , eupresa que en esta ultima se considera la CARGA DE LA PRUEBA, en forma OBJETIVA, dada que la iniciativa del Juez en la actividad probatoria predomina, en base al principio de la VERACIDAD del proceso, o mejor af DEBER de decir la verdad, de ia OBLIGACIN de producir pruebas produccin de los documentos] y de que el Juez tenga en cuenta el comportamiento de las partes como elemento de valoracin de las pruebas. De modo que junto a la CARGA SUBJETIVA, (iniciativa ineludible de las partes de producir prueba) se ha construido la CARGA OBJETIVA, de tal manera que la actividad probatoria desarrollada por (as partes est slo MEDIATAMENTE vinculada al resultado favorable para una de ellas, pues resta la actividad jurisdiccional. Y que tambin INVERSAMENTE la inactividad es CAUSA MEDIATA del resultado. En otras palabras como contina expresando MCHELI "El principio de la adquisicin procesal. JUNTAMENTE C O N LOS PODERES INSTRUCTOR A S DEL JUEZ, y con la posibilidad de que el mismo valore e debate entero, para sacar de l elementos tiles a la f o r m v cin de la propia conviccin, H A N C O N D U C I D O A UNA INVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CARGA. El profesor florentino sostiene que la distincin de la CARGA DE LA PRUEBA en OBJETIVA y SUBJETIVA, implica una contradiccin y est en lo cierto pues si ia CARGA en sentido lato es un poder o una facultad, no se la puede concebir sin el TITULAR de ese poder, sin el DUEO DE LA V O L I C I N , sea la parte, e tercero ntervtnrente o el Juez y tampoco cabe en este sentido distinguir en proceso dispositivo o inquisitivo La OBJETIVIDAD, ser para determinar en caso de AUSENCIA DE PRUEBA, qu actitud debe asumir el Juez, y en cuanto ste disponga de la medida probatoria, se convierte por u nimo justicial en determinacin SUBJETIVA.

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manera de INTRODUCIRLA al proceso es de carcter formal. Se presta sin duda a confusiones como bien dice ROSENBERG, pues puede dirigirse la denominacin a los requisitos de FORMA de las pruebas, las condiciones que debe revestir un instrumento pblico para ser considerado como tal, por ejemplo, como asi las exigencias de carcter procesal para tener calidad de TESTIGO o PERITO. ROSENBERG no es explcito en su crtica, pero s se refiere a la VERDAD formal o material como fin de la prueba judicial, su discrepancia es correcta, y ms an a la CONSISTENCIA de la CARGA PROBATORIA que es indivisible como EFECTO Aqu s podramos distinguir como otro elemento CONNOTATIVO si la CARGA PROBATORIA es DIVISIBLE o INDIVISIBLE. Por cierto que si hay una DISTRIBUCIN de RESPONSABILIDAD PROBATORIA, la CARGA PROBATORIA es necesariamente DIVISIBLE, pero el RESULTADO que arroja la CARGA para el nimo de! Juez, como ya dijramos es INDIVISIBLE o no interesa su origen. El Juez est interesado en LO PROBADO, y no en quien confeccion la plataforma convictiva, aunque subsidiariamente as lo haga apreciar la conducta de las partes, sus sanciones, moderar o elevar las costas, etc. etc. III CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL ROL DE LA CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO Podemos intentar formular consideraciones sobre la jerarqua del dogma en el proceso y sus secuencias, para demostrar cuanta importancia reviste la institucin, a saber: a) Regula (a aplicacin del derecho E! Juez aplicar la norma a) caso concreto, o acudir a los principios generales del derecho, pero en mrito de la prueba rendida.
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Si la encuentra suficiente, la parte o las partes han soportado con xito la CARGA PROBATORIA y el Juez estimar la demanda o la rechazar de acuerdo a los elementos de conviccin aportados. Pero si hay fragilidad y el Tribuna! debe apoyarse en su propia actividad (medidas para mejor proveer) para evitar la temida sentencia NON LIQUET, ello est demostrando, como, segn el grado de actividad que se traduce en CERTEZA, la CARGA PROBATORIA es sin duda un ELEMENTO REGULADOR inexcusable en la aplicacin del derecho y por ende en la administracin de justicia. Tal jerarqua puede advertirse en TODA CLASE de procesos, y ms an en el inquisitorio, y por t a n t i abarca no slo el fuero civil sino el laboral y por consiguiente ei penal. De consiguiente el ROL de la CARGA DE LA PRUEBA es homnimo de EFICACIA, en cualquier proceso y regula la actividad jurisdiccional en su potestad de juzgar. b) Establece pautas para la actividad probatoria de las partes y reglas de obrar para el Tribunal. De conformidad al derecho invocado y a la fo>-ma en que ha quedado TRABADA la litis, no es dificultoso establecer la INCIDENCIA de la prueba, vale decir OUE ES LO QUE SE DEBE PROBAR, los MEDIOS de prueba a emplease, y a quien corresponde la CARGA PROBATORIA Por otra parte, de acuerdo a la fuerza convictiva d i la prueba, el Tribunal obrar en consecuencia como expresramos; ergo, formula una REGLA TACITA que se conviete en actividad expresa y concreta, al auspiciar el pronunciamiento. c) Es indiferente de la gnesis probatoria a los Unes convictivos Esto ya ha sido motivo de preocupacin anteriormente. El principio de adquisicin determina que la prueba, sea cual fuere su origen, ES DEL PROCESO. El ROL 100

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de la CARGA probatoria se dirige tanto a quien debe hacer el APORTE PROBATORIO, como a quien corre el RIESGO de perjudicarse si no la produce, si es que ha esgrimido la autora de la AFIRMACIN. d) Determina los alcances objetivos de la norma positiva en la materia. Los cdigos procesales que contienen disposiciones expresas sobre la materia, regulan POSITIVAMENTE, claro est, el ONUS PROBANDI, e que no se modifica por la actitud que puedan asumir las partes en el litigio; reconocimiento de los hechos por el demandado; desistimiento de uno de los rubros de la demanda por el actor, por ejemplo, etc. etc. Ello en el primer caso importa una confesin, y en el segundo se considera como O EXISTENTE la pretensin en ese aspecto; de modo que la LEY no puede abordar una CASUSTICA que sera abrumadora. Por tanto, la REGLA o DISPOSICIN que consagra la CARGA PROBATORIA y su DISTRIBUCIN es eminentemente OBJETIVA y todos los casos o situaciones que pueden acaecer como en los breves ejemplos enunciados, no alteran el PRINCIPIO reguiador del DOGMA probatorio. Tal sera asimismo el caso del HECHO NOTORIO que luego abordaremos o las negociaciones o afirmaciones indefinidas que ya hemos tenido oportunidad de tratar, sin perjuicio de volver ms concretamente sobre este punto. e) Debe jugar con relativo criterio objetivo De conformidad con lo antes expresado, el magistrado se apoya en la ley, en las constancias de autos y en ia actividad de las partes, para formar y establecer su CRITERIO para la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA. DEVIS ECHANDIA, en su magnifica obra ya citada ( ) con auspicio doctrinario de los maestros BONNIER y LESSONA, afirma que ante la falta de CERTEZA, el Juzgador
7fi

(76) O b . cit., T. I.; pg. 442. BONNIER " D e las p r u e b a s . . . pg. 45. LESSONA ob, cit. pgs. 130 y sgts. y citas en el N 672.

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debe OBTENERLA "sin que las circunstancias especiales de las partes ni la DIFICULTAD en aprisionar la PRUEBA" modifiquen su intencin de proveerse de material convictivo. Esto es relativo, como lo hemos expresado en nuestra definicin cuando hacemos mencin al "DESMEDRO DE LA IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO". No se puede SUPLIR la NEGLIGENCIA de las partes, pero s tener en cuenta situaciones que hasta pueden ser de fuerza mayor. El caso de IMPOSIBILIDAD DE SUMINISTRAR LA PRUEBA que trae a colacin el autor citado, puede ser muy atendible, pero de ninguna manera ABSOLUTO; es por ello que dejamos sentado en el epgrafe la RELATIVIDAD del ROL de la carga de la prueba. Un ejemplo es el que la jurisprudencia informa inclinndose a exonerar de la prueba escrita exigida por a ley, a la parte que se encuentra en IMPOSIBILIDAD fsica o moral de obtenerla (cuando el contrato se celebra entre padre e hijo, por ejemplo) por la notoria violencia o "injusticia que tal exigencia representara" H?); LESSONA en cambio sostiene que la "imposibilidad no priva el deber de producir la prueba" ( 7 8 ) . No estamos de acuerdo en lo que a la violencia moral se refiere y esto data desde muy antiguo, pues ya LAS PARTIDAS contienen sabias disposiciones a este respecto ( 7 9 ) . No hay duda que ei roce litigioso entre consanguneos es lamentable y para eso se ha instituido el JUICIO ARBITRAL en ciertos casos que debieran extenderse a
(77) S1CARD "La preuve en justice" Pars Libraire du Journal des Notaires. 1960. pg. 248. citado por DEVIS ECHANDIA. pg. cit. infra. (78) Ob. cit. pg. 130. (79) Tercera Partida Ley III "Cuando el padre dexa a sus fijos de ganancia en au testamento, mas de lo que dizen las leyes de este nuestro libro". Sobre este aspecto el contenido de la ley es austero, pero la dificultad estriba justamente en la prueba de los bienes a colacionar, con el consiguiente enfado o desavenencias que la actitud del testador puede desencadenar.

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TODOS, sea ia va que fuese y no estar circunscripto sola mente a los juicios DECLARATIVOS GENERALES ( 8 0 ) : pero oe ah a dispensar de prueba escrita hay mucho trecho. Analicemos otro tipo de IMPOSIBILIDAD MATERIAL, cual sera como ha sucedido en nuestro pas, una HUELGA de CORREOS o de TRANSPORTE. El EXHORTO correctamente librado a otra Provincia, que debe estar de regreso diligenciado en quince das, y por el disloque huelgustico, no puede agregarse a autos en trmino, y que contiene una testimonial esencial para dilucidar el proceso, queda sin ser glosado, y el Juez debe dictar sentencia sin ese aporte probatorio. Por supuesto que el Juez puede dictar MEDIDAS para MEJOR PROVEER u obrar como lo indica el art. 36 inc. 2 ? del C. de P.C. de la N.; id. del Proyecto Vertiz, Fragueiro. Amaya. pero convengamos que son casos excepcionales y de fuerza mayor. Otra situacin que es necesario considerar es de a OBSTRUCCIN de la prueba, operada por la contraria. Aqu e! planteamiento es ms delicado, pues si la IMPOSIBILIDAD de arrimar la prueba es debido a una posicin o actitud negativa o perjudicial de la contraparte, el Juez debe tener muy en cuenta esta circunstancia para obrar en consecuencia aplicando si es necesario las sanciones del caso (Si). No se trata de que la parte OBSTRUYA ia actividad probatoria de su contraria no asistiendo a una audiencia de absolucin de posiciones o de reconocimiento de firma, pues para ello juegan ios apercibimientos legales y se hace OSTENSIBLE la CARGA PROCESAL pertinente. Se trata de procederes aviesos, como por ejemplo: amenazas a los testigos que deben concurrir
(80) N. ENRIQUE A M A Y A 'Juicio arbitral" 1959. pg. 11. (81) El Cdigo de Procedimientos de Crdoba consagr en su refor ma muchas sanciones que se hacan indispensables para encauzar los juicios en efectiva probidad de obrar. Ver. p.e. (arts 5 ! , 187 in fine, 188. 240. 357. SG3'/2, 825, 1254, e t c . ) .

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a! Tribuna! a deponer; incautarse de un informe que no se ha agregado an a juicio; provocar nulidades para luego plantear los incidentes; emboscadas todas ellas que son repudiables y que contraran el deber de lealtad y probidad en el proceso, tema que replantearemos al tratar de la CARGA DE LA PRUEBA y los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO. Donde tambin se advierte la OBJETIVIDAD de la regla de la CARGA DE LA PRUEBA es en la actitud pasiva que asume el demandado, en su silencio en e! litigio. Y aqu se pone de manifiesto a OBJETIVIDAD, pues ese "dejar hacer" de! accionado no RELEVA de la prueba al actor. Por el contrario, ste debe probar como si estuviera aqul activamente en juicio; tomar todos los recaudos, y lejos de obrar con desaprensin observar la meticulosidad que corresponde. Muchos juicios han tenido un resultado adverso por confiar el actor en prueba insuficiente a mrito de litigar "in absentia" de la contraria. Y en estos casos sera incorrecto salvar supletoriamente por el Tribunal la CARGA DE LA PRUEBA, pues caera en una SUBROGACIN inmerecida. f) Provoca una dinmica judicial complementaria o supletoria Todo cuanto hemos expresado se relaciona tan ntimamente que podemos incurrir en repeticiones intiles, pero a pesar de ello dejemos una vez ms aclarado, que el Tribuna! NO SUPLE en todos los casos la actividad probatoria de las partes, sino que NECESITA APRISIONAR LA CERTEZA, y por eso podemos decir que COMPLEMENTA en una DECIDIDA distribucin no la CARGA DE LA PRUEBA, sino el mbito de CONVICCIN jurisdiccional, acudiendo a los medios para obtener la CERTEZA y entre esos medios justamente se encuentra el Tribunal mismo. Si tomamos la CARGA PROBATORIA, como obligacin de certeza, contrariaramos lo que hemos expresado 104

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de que no se trata de una OBLIGACIN, ni para las partes ni para el Tribunal. Si la tomamos como lo es en ciertos casos, una REGLA DE CONDUCTA de las partes o una sana poltica de cultura cvica caemos en una apreciacin PARCIAL de la SUBJETIVIDAD de la CARGA y justamente estamos en los aspectos de OBJETIVIDAD, y esto es lo que permite la SUSTITUCIN del obrar para alcanzar la certeza. No se puede acordar por ello el carcter de SECUN DARO a la regla sustitutiva, como expresa MCHELI ( 8 2 ) . Disentimos con todo respeto. No, no es secundaria, es PRIMARIA, porque es de toda relevancia llegar al status convictivo y por tanto reviste el carcter de PRIMORDIAL para el Tribunal y no subsidiario o adyacente. g) Su dimensin est ijada por los hechos alegados, controvertidos y que necesitan acreditarse Es conocida la mxima definitoria que mensura el pronunciamiento judicial en su alcance estimativo de la pretensin y el descargo: "SECUNDUM ALLEGATA ET PROBATA". Es pues de toda lgica jurdica y de CONGRUENCIA procesal que el Juez emita su pronunciamiento, de acuerdo a los HECHOS ALEGADOS por las partes, pues de no ser as puede incurrir en una decisin EXTRA o ULTRA PETITA. Interesa sobremanera que el Juez apoye su plataforma fctica en los HECHOS invocados como generadores, para luego, SEGN LA PRUEBA, decidirse en justicia. Sobre estos hechos DISCUTIDOS o CONTROVERTIDOS se aplicar la CARGA PROBATORIA y su distribucin. En los litigios es comn, o por las circunstancias que rodean a! evento, detallar o adicionar HECHOS ACCESORIOS, que pueden tener o no vinculacin con el proceso.
(82) M C H E L I . ob. cit. pgs. 145 y sgts.; 175 y sgts. y 487 y sgts.

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Sobre ellos no debe recaer prueba alguna, pues si no dejaran de ser ACCESORIOS. Ahora bien si el HECHO no ha sido controvertido, y es concreto, puede estar exento de prueba, a mrito de la presuncin legal (art. 166 del C. de P.C.}, pero esta exoneracin no es una regia inflexible y en tal caso puede impulsar el obrar del tribunal en la forma supletoria de la carga de la prueba. Si el hecho ha sido controvertido o se afirma el hecho CONTRATO a! invocado, al NOTORIO o ai INDEFINIDO, quien lo haga tiene la CARGA DE PROBARLO. No hay inversin de la prueba. Hay PRUEBA de una afirmacin que se dirige a su vez a destruir la tesitura formulada por el accionante. h) Su mbito se extiende a todo el proceso en su desarrollo y faz culminante La actividad probatoria, CARGA y DISTRIBUCIN "de las probanzas, no slo es comprensible y consumativa en el PERIODO PROBATORIO. De TODO el proceso emana, o en l se exteriorizan antes de la etapa especfica, hechos y un obrar conductivo y persuasivo que demuestran que hay un INTERS legtimo; que hay razn plausible para litigar. Esto en io que atae a la IMPRESIN que va recogiendo el magistrado cuando observa la conducta de las partes. ( ) Adems de ello la ley exige que ciertas pruebas deben ser acompaadas con la demanda, sin perjuicio del aporte probatorio a efectuar en el perodo correspondiente. En este sentido el art. 162 de! C. de P. C. es expreso y sanciona la presentacin tarda de ios mismos con la imposicin de costas. El art. 340 del P.V.F.A. exige acompaar a la DEMANDA, RECONVENCIN y CONTESTACIN, la PRUEBA INSTRUMENTAL que estuviese en poder de las partes, no admitindose despus sino instrumentos de fecha poste83

(83) ALTAVILLA "Psicologa

Giudlilarla"

pg. 3 y 4.

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rior a a iniciacin de la demanda, o si se tratare de anteriores, bajo juramento de no haber tenido conocimiento de su existencia. Idnticas disposiciones contiene et C. de P.C. de la Nacin en sus arts. 333 y 335. Como se puede apreciar ciertos tipos de prueba, evaden la rigidez del ciclo probatorio por sus caractersticas, incluso la confesional que puede, como es sabido, ofrecerse desde la contestacin a ia demanda hasta e! decreto de autos (art. 196 del C. de P.C.). Con e!lo se demuestra que la actividad probatoria y SU CARGA se extiende POSITIVAMENTE, vale decir por expresa disposicin de la ley, PSICOLGICAMENTE y an por CONVENIENCIA DE LAS PARTES ( 8 5 ) . Ahora bien, no obstante el Juez estar vigilando e! proceso, y advirtiendo la mayor o menor diligencia y empeo de las partes, SOLO en la sentencia conjugar el valor probatorio de las pruebas, o advertido de su escasa OPERANCIA, dispondr las medidas para mejor proveer que juzgue pertinentes. Pero, insistimos ia tutela jurdica que emana de la POTESTAD JURISDICCIONAL, trasciende cabalmente en la SENTENCIA. i ) Es de relativa independencia respecto a los deberes de veracidad, probidad y lealtad en el proceso En ciertos sistemas la libre apreciacin de la prueba por parte del Juez, puede significar que su PROPIA CONVICCIN an sin elementos materiales probatorios de
(84) Eo puede contrariar en ciertos casos ei principio "nemo tenetur edere contra se", que ya hemos tenido oportunidad de comentar. (85) La conveniencia de las partes estriba no sio en una mayor agilidad probatoria, sino que el litigante advertido de! b a g a i j probatorio del adversario puede ser Inducido a transar. Adems como en el caso de ia excepcin de arraigo (art. t024 Inc. 3 ) , la Jerarqua de la prueba ya glosada a autos, determina c o n el evidente peligro de adelantar opinin la improcedencia d i dicha dilatoria.

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alta jerarqua, e proporcione la sensacin o seguridad de haber alcanzado la CERTEZA que auspicie su decisin. Esto es tpico del proceso inquisitivo. Ello no significa que en este sistema siempre encontraremos prueba perfecta porque se consigui la CERTEZA. No; pues muchas veces an con ia libre conviccin es menester la SUPLETORIA CARGA DE LA PRUEBA emanada de la actividad del Tribunal, por cuanto se corre el riesgo, como bien lo expresa ROSENBERG (86) "que una distribucin errnea de la carga de ia prueba puede inducir al Juez a conclusiones equivocadas y por consiguiente a una sentencia errnea", y por ende injusta. Esto es sumamente discutible, pues estimamos que el Tribunal si toma las medidas pertinentes cuidar de que sean eficaces, justamente para evitarle caer en el error o en orfandad jurdica al sentenciar. Ahora bien si el Juez tambin se equivoca, lo que puede ocurrir, por anlisis defectuoso de la prueba, falta de perspicacia, etc., etc., nos encontramos con un ERROR EN LA VALORACIN DE LA PRUEBA. A lo que queremos arribar es que aquella distribucin errnea de la prueba que expresara ROSENBERG, puede haber sido maliciosamente concebida; con deslealtad, por demoras ostensibles o interruptivas y que ELLO NO INFLUYE EN LA VALORACIN MATERIAL o POSITIVA de la prueba sin perjuicio de juzgar la actitud de las partes. La VALORACIN del saldo NETO, como si valorramos el metal y no la labor del orfebre en la joya, es ajena al PROCESAMIENTO ETICO del transitar litigioso de las partes. Esta es la PRUEBA y ste es su valor CONVICTIVO. Pero en la CARGA DE LA PRUEBA como deber y obligacin, como CONDUCTA para evitar agravios, que es lo que tenemos que aprisionar como CONQUISTA de una poltica cultural cvica, evidentemente que no podemos
(86) ROSENBERG, ob. cit., pg. 6 ! .

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desligar de ella a la MORAL, a la PROBIDAD, al RESPETUOSO OBRAR y a la LEALTAD de partes y letrados. j) fs de aplicacin tanto en la cuestin principal como en las incidentales La PRUEBA en procesos normales debe versar sin duda sobre el aspecto PRINCIPAL o SUSTANCIAL debatido. Pero lo corriente es que en los juicios se provoquen o produzcan incidentes conexos con la cuestin principal que a su vez necesiten de APORTE PROBATORIO. Sera innumerable enunciar todos los casos que pueden producirse en este sentido, donde es menester abrir a prueba y establecer el ONUS PROBANDI. Cancelaciones lisas y llanas del embargo (art. 1038V2 de! C. de P . C ) , donde la prueba corresponde a! tercero perjudicado y en forma contundente (in-continenti), pruebas de tachas, de recusaciones, de excepciones opuestas en forma de artculo previo, de impugnaciones a peritajes, inclusiones o exclusiones de bienes, etc., etc. En fin, como dijimos sera interminable ofrecer una lista de situaciones interlocutorias donde la prueba tiene tanta jerarqua, como en lo principal en lo que atae a su CARGA Y DISTRIBUCIN.

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CAPITULO

CUARTO

LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO

La CARGA PROBATORIA tiene una innegable conexin con los principios fundamentales del proceso, por cuanto participa de su misma esencia y le son inherentes como elementos constitutivos del obrar y de la responsabilidad probatoria. Omitiendo referirnos, por ser conceptos ya aludidos, aunque no en su integridad al proceso civil, su naturaleza jurdica, !a relacin jurdico procesal, y la estructura de! proceso, penetremos a ia consideracin a las posibles vinculaciones tericas y pragmticas en dichos presupuestos. a) la carga probatoria y el principio de iniciativa procesal Sabido es que el principio de INICIATIVA PROCESAL, es el primer intento gentico, que auspicia la DEMANDA, formalizando !a PRETENSIN en base al INTERS JURDICO VULNERADO, ante el RGANO JURISDICCIONAL, reclamando la tutela del Estado, que se dispensa por medio de sus rganos especficos. Pero la INICIATIVA no se limita a ese acto PRIMARIO de abrir la instancia; contina su DINMICA, articulndose en los distintos actos del proceso, y ms an en el proceso dispositivo que casi todo es IMPULSO de las partes. Con ms razn en lo que se refiere a la prueba y a 111

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QUIEN INCUMBE, esa iniciativa, o sea la CARGA o responsabilidad PROBATORIA. El maestro CARNELUTTI en su estudio "Lineas generales de la reforma del Proceso Civil de Cognicin", citado por AMAYA ( 8 7 ) , expresa: "la iniciativa de las partes es INDISPENSABLE no slo para pedir a! Juez la providencia, sino tambin para poner ante su vista, los hechos de la causa". "Sin este perro de caza, el Juez no llegara nunca a descubrirlos por si mismo". La iniciativa es pues indispensable para allegar los elementos de CONVICCIN al Tribunal, que singularicen sin vacilaciones la CERTEZA. Objetivamente, parece ser este principio, elemento o atribucin PRIVATIVA de las partes, pero como lo hemos expresado y demostrado tambin, le incumbe la INICIATIVA a! tribunal cuando no llega al grado de CERTEZA necesaria; y en la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA l tambin se incluye en forma supletoria para arribar a la verdad y evitar la tan penosa sentencia NON LIQUET. b) la carga probatoria y ei principio de "impulso procesal" Muy vinculado al anterior principio es ste del IMPULSO PROCESAL, que surtir sus efectos en mayor o menor grado segn e! SISTEMA que auspicia la regulacin procesal correspondiente, si DISPOSITIVO o INQUISITIVO (o inquisitorio) o legal. "El proceso se agita al impulso de un factor externo que le da movimiento, originado ste en la actividad del litigante, en su INSTANCIA CONTINUA, o en la DILIGENCIA que pone el Tribunal para evitar la paralizacin de la causa". ( 8 8 ) .
|87) N. ENRIQUE A M A Y A . '"Principios fundamentales del p r o c e s o ' , pg. 14. All se glosa la opinin dei ilustre profesor milanos en sus "Estudios de Derecho Procesal" trad. de Sents Melendo T. 1, pg. 95. Bs. As. 1952. (88) A M A Y A Principios . . . pg. 15.

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Ese obrar, volicin, empeo; esa fuerza generadora de actos procesales SUCESIVOS, es !o que se ha denominado tcnicamente IMPULSO PROCESAL, impulso regulado por el elemento cronolgico que imponen ios TRMINOS JUDICIALES y por el principio de que el acto procesa! debidamente sustanciado, sin agravio para las partes, y que no ha sido impugnado por recurso u objecin alguna, se considera INATACABLE: "firme", por haberse operado la PRECLUSION. Como bien sabemos e! sistema DISPOSITIVO otorga e! IMPULSO PROCESAL a las partes. De ellas depende el progreso del trmite, pero ya hemos insistido repetidas veces, que el sistema tiende a superar esquemas cuya rigidez era explicable para la poca en que fueron regulados: escasos asuntos, litigios cadenciosamente llevados con derroche de citas doctrinarias, por parte de litigantes y jueces, porque el tiempo no apremiaba y el ritmo del diario trajinar lo permita. Hoy, lamentablemente y lo decimos con un dejo de nostalgia la pasividad es convulsin, el choque es ardoroso, ei apuro insaciable, el transitar por barandillas y oficinas es carrera de obstculos donde se observan no pocas fracturas. Los trminos son ya improrrogables y e! Jue2 se ve abrumado de autos y sentencias a dictar, agudizada su tarea por ios escasos organismos judiciales que el Estado provee. No queda ms remedio que encauzar el ritmo desaparecido ya el lubricante del tiempo en el proceso RACIONALIZANDO la velocidad, el impulso procedimental, y en consecuencia el Juez est autorizado para fijar un arbitrio equilibrado e IMPULSAR por s el procedimiento, cuando sea menester, sin peligros y tratando de llegar a la verdad, tal cual cuando la visin de la ruta donde transita le ofrece la perspectiva de acelerar sin peligro y disminuir la marcha cuando ia prudencia lo aconseja. 113

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Por lo tanto el IMPULSO PROCESAL en materia de CARGA PROBATORIA es relativo, como as en su distribucin, a diferencia de la INICIATIVA PROCESAL en el que el Tribunal, suple EFECTIVIDAD PROBATORIA, para llegar a la CERTEZA. En el impulso, el Juez ser diligente en la PROVISIN y en ia RECEPCIN de la prueba, pero no en su PRODUCCIN. Elio es INICIALMENTE de las partes, claro est que si es insuficiente el juzgador se mueve dentro de io merecidamente SUCEDNEO, pero ya no es IMPULSO PROCESAL; es INICIATIVA supletoria para configurar su cuadro convictivo. c) la carga probatoria y el principio de contradiccin Todo acto procesal debe efectuarse con el debido contralor de las partes, es decir que lo que se requier3 ESENCIALMENTE es la NOTICIA. Al decir de ALSINA la codificacin procesal arqentina ha establecido el principio de a BILATERALIDAD. En materia PROBATORIA el principio adquiere singular RELEVANCIA, pues debe anoticiarse prolijamente de las pruebas ofrecidas y de lo dispuesto por e! Tribunal para su recepcin (audiencias, vistas, traslados, etc.), exigindose an para ciertas pruebas (confesional y documental) las citaciones en el domicilio real. Es de toda evidencia la conexin de este principio con la CARGA PROBATORIA, pues conoc'dos por las partes los elementos de prueba con que cuentan mutuamente, sea en la etapa probatoria como lo es en nuestro cdigo de Crdoba, sea al demandarse o a! contestarse la demanda, como lo exigen el C. de P. C. de la N. y el Proyecto V.F.A., pueden adherirse a un MISMO MEDIO DE PRUEBA, pericial por ejemplo, formular pliegos de repreguntas a los testigos, requerir la misma informativa o el mismo expediente ad efectum videndi verbi gracia, y con ello no hacen sino DISTRIBUIR con eficacia y ahorro cronolgico ia CARGA DE LA PRUEBA. 114

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Este principio de CONTRADICCIN trajo aparejado o auspici el principio de la IGUALDAD, no en el sentido constitucional, sino en el sentido de que la parte en inferioridad jurdica, como es el caso del hiposuficiente en el fuero laboral, el trabajador, tenga ciertos PRIVILEGIOS procesales como la inversin de la prueba en ciertos casos, el impulso procesal de oficio y la posibilidad de una sentencia ultra o extra-petita. Es fcil advertir como, de la CONTRADICCIN, que signific no pocas veces para la CARGA DE LA PRUEBA, comunicacin recproca de elementos, actitudes y expectativas ( 8 9 ) . se gener la IGUALDAD CONSUBSTANCIAL de la LID procesal, como una "nivelacin social del pro ceso", al decir de CALAMANDREI (), y que nosotros estimamos como una concepcin ms HUMANA de! proceso ( 9 J ) , por lo menos en el sincero y PROBO desidertum legislativo, aunque en la prctica se Haya desvirtuado por abusos a veces incalificables. d) la carga probatoria y el principio de adquisicin Este principio es CIMIENTO v ATALAYA de la CARGA PROBATORIA y su DISTRIBUCIN. En efecto, el principio de ADOUISICION podemos concretarlo as: "los actos procesales son comunes a las partes y su EFICACIA no depende de OUIEN LOS ORIGINO sino de los EFECTOS que los mismos produzcan". ( " 2 ) . Prcticamente, las aseveraciones hacen plena prueba para ambas partes, y as, por ejemplo, las afirmaciones contenidas en un pliego de preguntas o de posiciones,
(89) CHIOVENDA "instituciones" i. pg. 91 y sgts. C A L A M A N D R E I "Instituciones" pgS- 343 y sgts. (90) id. (91) REDENTI "L'umanit nel nuovo processo civile" (Riu. Diritto Processuales Civile pgs. 25 y sgts. A M A Y A "Principios . . . (nosotros nos referimos al proceso laboral. (92) A M A Y A "Principios . . " pg. 2 !

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importan para el PONENTE, una expresa confesin de los hechos. Una prueba pericial o testifical arroja conclusiones para ambas partes sean en favor o en contra, pero que van formando, incrementando la CONVICCIN para el juzgador, indiferente a la fuente de donde eman. De manera que ei principio de ADQUISICIN PROCESAL es determinante de que la INCIDENCIA CONVICTIVA es COMN, igualitaria en su produccin, pero como es lgico, de diferentes efectos para los intereses jurdicos en pugna de las partes; adems evita la DUPLICIDAD PROBATORIA. Y as arribamos a lo que hemos ya expresado con anterioridad: al Juez le interesa LO que se acredit para auspiciar su CERTEZA, y no de donde provino, y de este modo SENTENCIAR o proponerse a suplir la deficiencia probatoria. e) la carga probatoria y el principio de eventualidad El principio de EVENTUALIDAD consiste en la "obligacin que tienen las partes de aportar DE UNA SOLA VEZ todos los medios de ataque y defensa que fundamentan su derecho". Vale decir que abierta la causa a prueba, deben ENUNCIAR y expresar los medios probatorios con que cuentan para asimismo AUSPICIAR el principio de CONCENTRACIN procesal que ya analizaremos. (W).
(93) MILLAR, op. cit. pg. 96 le denomina "principio de ataque i defensa global, puesto que supone que las partes, en as respectivas fases, deben presentar SIMULTANEA y no consecutivamente todas las alegaciones y elementos de prueba, que pertenezcan a estos perodos, sean compatibles o no unos con otros y an cuando el pronunciamiento en base a uno de estos puntos hiciese innecesaria la consideracin de los dems". Esto como se ve es INCONGRUENTE con la CARGA y DISTRIBUCIN DE LA PRUEBA, pues el Juez puede determinar cundo hay coincidencia de pruebas y fijar ei O N U S PROBANDI concretamente.

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Salvo la documental y confesional que pueden ofrecerse hasta e! llamamiento de autos para sentencia, las pruebas deben ofrecerse en la etapa OPORTUNA, pero de una sola vez. Los cdigos modernos receptan sin retaceos este principio y exigen a las partes esa presentacin conjunta. La generalidad de los cdigos argentinos mantienen esta exigencia para la prueba instrumental que deber acompaarse al presentar la demanda (art. 162 del C. de P . C . 333 del C. de P . C de la N., 137 de! C. de P . C de Santa Fe (ey 5531) y 340 de! Proyecto V.F.A.). En realidad ABRIR al adversario la posibilidad de que conozca todos los elementos probatorios con que se cuenta, puede vulnerar el principio "nemo tenetur edere contra se", que ya tuvimos oportunidad de comentar, pero cabe reconocer que facilita los trmites del proceso, la celeridad y promueve el respeto a la PROBIDAD procesa!. En lo que respecta al parangn que formulamos, este principio tiende a ORGANIZAR y DISTRIBUIR la CARGA PROBATORIA, o por lo menos es determinativo en cules hechos y situaciones DEBE incidir la prueba y a quien le corresponde ACREDITAR la pretensin activa o extintiva en una "ACUMULACIN EVENTUAL" ( ) . Con la adopcin estricta del principio de EVENTUALIDAD la PRECLUSION juega un papel importantsimo pues de no expresar los medios probatorios con que se cuenta, en TERMINO, la etapa procesa! PRECLUYE, con evidente perjuicio para la defensa de los derechos de ambas partes y con el consiguiente RETRAIMIENTO, lgico y PROCESAL, para e! Juez para asumir medidas SUPLETORIAS de prueba que le permitan arribar a la CERTEZA. f) la carga probatoria y el principio de publicidad procesal El principio de PUBLICIDAD PROCESAL, tiende a demostrar de que los actos judiciales se realizan conforme
(94) HEILFRON Y PICK T. I pg. 4 5 7 . "Letirbuch des Zlvilprozessrechts" 2, ed.

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a derecho y que la administracin de justicia se desenvuelve en un mbito de SEGURIDAD para los intereses de las partes y la comunidad. Sin duda es una CONQUISTA POLTICA sobre el proceso secreto e inquisitivo que imper tanto tiempo en las legislacin europeas; inicialmente lo fue contra e! proceso pena!, pero poco a poco la favorable innovacin se extendi al proceso civil, estando hoy decididamente resuelto el problema a favor de la publicidad procesal, o sea de las actuaciones, sobre todo en el sistema de la oralidad. Los cdigos que se regulan por el proceso escrito, Crdoba por ejemplo, acuerda la publicidad en las audiencias, las que sern pblicas a menos que el Tribunal por razones de moral o buenas costumbres disponga lo contrario (art. 115). Similares disposiciones tienen los cdigos de la Nacin (art. 125) y Santa Fe (art. 90) y del Proyecto V . F . A . (art. 123). Pero cabe acotar que el C. de P.C. de Santa Fe tiene una disposicin muy conveniente en su art. 56, que no permite examinar los autos originales a los extraos a! juicio, salvo que JUSTIFIQUEN ANTE EL ACTUARIO algn inters legtimo. Con ello se evitan muchas contingencias enojosas y hasta peligrosos para la estructura MATERIAL del proceso. Para nuestro tema, la PUBLICIDAD permite que posibles o PRESUNTOS interesados en la RELACIN PROCESAL, puedan tomar los recaudos pertinentes para la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA determinando su concreta actividad o a qu hechos o situaciones se dirigir su produccin, si es que solicitan INTERVENCIN en la litis. En el concepto doctrinario, hay quienes se inclinan por una amplia publicidad procesal, tanto para las partes como para los ajenos al juicio, criterio que no compartimos. Si un extrao quiere enterarse de las actuaciones deber acreditar como bien lo exige el cdigo santafesino,
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INTERS JUSTIFICADO, y en ese caso, puede acaecer la futura participacin y el INTERS dirigido a la prueba. ( 9 5 ) . g) la carga probatoria y el principio de probidad y disciplina procesal Un ideal tico jurdico, es obtener una efectiva moral procesal, aunque sea con cierto rigor, fijando normas positivas al respecto. El principio puede enunciarse as: "los intervinientes en el proceso deben respetar el deber cvico y social de veracidad y buena fe procesal. El rgano jurisdiccional ESTA OBLIGADO a adoptar las medidas pertinentes para prevenir o condenar las omisiones a este principio". Ya hemos tenido oportunidad de expresar el alcance de las reformas introducidas en este sentido en el cdigo de Crdoba, pero son espordicas sin una norma concreta, que contemple e incorpore la SANIDAD de la conducta procesa! de las partes. Este es e! anhelo ms acariciado del codificador, para obtener un procedimiento leal, lmpido y con el objeto de que triunfe la justicia sin una actuacin maliciosa o dilatoria de las partes. Hoy, la indiscriminacin, aunque demostrativa de la potestad jurisdiccional, para vigilar el proceso, ha cedido a !a realidad y en los cdigos modernos, existen reglas PRECISAS sobre e! tema, y tenemos la satisfaccin de haber sido autores de una promocin sn desmayos en ta! sentido ( 9 6 ) .
(95) Otros sistemas se inclinan por una publicidad MEDIATA [para algunos) y una INMEDIATA (exclusivamente para las partes) ver MILLAR ob. cit. pg. 186. (96) A M A Y A N. ENRIQUE: "Condiciones previas para el ejercicio de la Abogaca" ed. 1949. pgs. 24 y sgts. Tambin: "Conflicto moral de la Abogaca". "Efectivlzacln de la moral procesal". "Vocacin profesional". "Etica profesional". "Foro y magistratura", conferencias todas ella3 tendientes a cristalizar ese anhelo de probidad en el proceso. En muchas ocasiones el letrado se ve obligado a Incurrir en infracciones para obtener una demora en la litis. Ello es hasta cierto punto permisible, si la dilacin se dirige INDEFECTIBLE-

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En efecto en ei cdigo de Santa Fe. en el art. 24 se dispone lo siguiente: "Las partes y sus defensores tendrn ei deber de conducirse en el juicio con leaitad, probidad y buena fe. Respecto de las primeras. !a transgresin de estos PRINCIPIOS autorizar al Juez o tribunal al fallar en definitiva, a imponer a la infractora una multa de hasta cinco mil pesos en favor de la contraria". "Si fueren los defensores quienes faltaren a esos deberes, el juzgador lo comunicar a los colegios profesionales que ejerzan sobre ellos la Jurisdiccin disciplinaria". Otro tanto prescribe e! C. de P.C. de la N. en sus arts. 34 nc. 6'. 35 y 37 y el Proyecto V.F.A. en los arts. 34 inc. 6*. 35 y 37. Pues bien: con riesgo de caer en repeticiones, el DOGMA de la CARGA PROCESAL, como ta!, vale decir, sin identificarse con e concepto de DEBER y OBLIGACIN, debe ceder ante ei principio de PROBIDAD y DISCIPLINA PROCESAL aportando todos los elementos de conviccin que se posean para esclarecer la verdad. Con etlo se cumple con el DOGMA mismo pues facilita para la contraria y para el Tribuna! la DISTRIBUCIN de ia carga probatoria. Todo esto est tan consubstanciado con principios, presupuestos y elementos de la CARGA PROBATORIA, entrelazado de tal forma que no cabe duda alguna que respetar la CARGA, y dejar de lado el concepto hasta cierto punto mistificado de FACULTAD, es obrar dentro de fa exacta dimensin del derecho, la equidad y e propsito del legislador de aprisionar la verdad, en un trmite correcto, gil y eficiente.
MENTE a posibilitar el cumplimiento de lo requerido en la demanda o a intentar un arreglo decoroso, pero en estas situaciones no se advierte la M A L I C I A que entorpece et procedimiento sino un "quantum" de humanidad que puede presidir el pensamiento del letrado, para obrar dentro de lo que el concepto de C A R I D A D determine. [ A M A Y A : Contenido Etico . . pg. 3 3 ) .

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h) la carga probatoria y el principio de inmediacin procesal Este es un principio COMN a todo proceso: civil, penal, labora!, etc. El rgano jurisdiccional tiene la obligacin de ASISTIR y DIRIGIR personalmente las actuaciones referidas a la PRUEBA. Los cdigos ms modernos sancionan la inobservancia de este precepto con la NULIDAD de las actuaciones (art. 34 inc. V del C. de P.C de la N. y Proyecto V.F.A.). Muchas veces en la prctica se incurre en omisiones de esta naturaleza, por el escaso nmero de organismos jurisdiccionales existentes mal congnito de las Administraciones de Justicia de nuestro pas y el enorme movimiento tribunalicio, todo ello imputable a la ceguera e impermeabilidad del Estado, que no advierte cunto perjuicio se causa a la comunidad, fcilmente subsanable con un nfimo aumento de los rubros presupuestarios. Muy simple es advertir cunta CONEXIN tiene este principio general con la CARGA PROBATORIA. La norma es precisa y acertada: la INMEDIACIN es una de las GARANTAS fundamentales del proceso, pues permite el CONTACTO directo del Tribunal con la actividad PROBATORIA. La exacta aplicacin del principio facilita en grado sumo la distribucin de la CARGA PROBATORIA, permite al Juez indagar sin retaceos y madurar su criterio in-continenti. y puede suplir la orfandad probatoria o ia actividad en ese sentido de las partes y por ende hacer innecesaria la determinacin SUPLETORIA de! Tribunal, pues de por s ya ha alcanzado la CERTEZA que auspiciar su pronunciamiento. (Cuntas causas podran haber tenido una decisin concreta y sin dubitaciones de haber asistido el Juez a as audiencias! Cuntas sentencias podran haber sido dictadas sin demora con la presencia del magistrado y su requerimiento directo en pos de la verdad! 121

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Y para referirnos a nuestro tema Cuntas probanzas se hubieran conjuncionado en un solo haz evitando la dispersin procesal! ) la carga probatoria y el principio de concentracin procesal Y a propsito de DISPERSIN PROCESAL, glosaremos el principio de CONCENTRACIN que justamente tiende a evitar la DISPERSIN actuarla], tratando de nuclear en en un mismo acto todas las secuencias procesales sobre todo las de carcter probatorio. Los juicios orales son en sto un ejemplo de concentracin, pues las pruebas de los litigantes se vierten en un SOLO acto allanndose la dificultad de su parangn posterior y la determinacin de su jerarqua. Lo idea! en ios juicios verbales o sumarsmos es el de DICTAR SENTENCIA en e! mismo acto, salvo alguna medida para mejor proveer, lo que es improbable, dado que el Juez puede apreciar subjetivamente la relevancia de las pruebas y colmar la capacidad convictiva de las probanzas y conclusiones que emergen de los autos. Con ello est todo dicho respecto a la ntima vinculacin de CARGA PROBATORIA y concentracin proce sal, pues su DISTRIBUCIN se ha consumado con satisfaccin igualitaria para las partes, y persuacin justicial para el magistrado.

CAPITULO

QUINTO

POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En lo que atae a los MODOS o las REGLAS para la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, se han formulado diversas concepciones y es tema de tanta discusin y consideracin como el de la CARGA PROCESAL en general. De los autores citados y pensamientos doctrinarios estudiados en este ensayo, podemos extraer conclusiones que nos permiten agrupar los distintos criterios de la siguiente forma: a) Corresponde al actor la carga probatoria, pero se hace extensiva esta imposicin activa al demandado que se excepciona. Aplicada estrictamente esta regla, cada PARTE debe probar lo que afirma; debe acreditar el FUNDAMENTO de su propia INTENTIO y en ese caso cada PARTE es ACTIVA en este sentido, sea cual sea la posicin que ocupa el litigio.^}. De manera que el DEMANDANTE es ACTOR para su prueba y el DEMANDADO es actor para la prueba de su excepcin.
(97) Esta posicin se basa en ios clsicos aforismos "onus probandi incumbit actori o necessitas probandl Incumbit el qui agit, o actore non probante, reus est absolvendus. y reus In excipiendo fit actor, o reus in excipiendo actor est."

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Esta es la lgica interpretacin y traduccin en la actividad forense, de las mximas romanas transcriptas infra, pues muchas veces por olvido de la segunda parte del aforismo se haca recaer en el demandante todo el PESO de la prueba, para demostrar su DERECHO y la ausencia de HECHOS EXTINTIVOS, impeditivos o modificatorios; lo que es abrumador y desigual en la equilibrada actividad probatoria de las partes. Este criterio ha predominado en las legislaciones europeas, gracias al resurgimiento del derecho romano, como dijramos a! referirnos al derecho cannico y a los jurisconsultos de Bolona("8), y an hoy en da es el pensamiento que anima a varias regulaciones procesales, pero en verdad, en la prctica, a veces resulta inaplicable. As, no es exacto que el DEMANDANTE deba probar TODAS sus afirmaciones, que pueden contener hechos afirmativos de la existencia del derecho invocado, como tambin HECHOS NEGATIVOS imposibles de acreditar directamente. Tampoco es exacto que si el demandado alega la existencia de hechos modificatorios de la relacin substancial extintivos, y lo hace EXCEPCIONANDOSE, deba probarlos, pues si tan slo los hubiera esgrimido, sin plantear formalmente la excepcin, la CARGA de la prueba hubiera recado sobre el demandante, cualquiera fuera la naturaleza de los hechos; lo que tampoco es cabalmente cierto. Situndonos en todos los aspectos, las partes pueden esgrimir hechos NOTORIOS que no necesitan aporte probatorio, o presunciones legales jure et de jure.99). En muchas ocasiones acontece que por la naturaleza INDEFINIDA de la afirmacin o negacin, a pesar de ser la base de la PRETENSIN deducida por el demandante, la CARGA PROBATORIA corresponde al demandado y con mayor razn la que trata de ENERVAR la pretensin.
(98) Ver cita nfra ai 52 bis. (99) SCIALOGA ob. cit. pg. 409. - Conforme: j.a. 1931-V-203.

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Puede ocurrir tambin que se invoquen hechos, como sucede muy a menudo, que a los fines de la viabilidad de la accin, resulten impertinentes, sin mayor relevancia y hasta imposibles, y sobre ellos no cabe verter ni exigir prueba. Cuando por el principio de la autonoma de la voluntad, pueden variarse el alcance de normas dispositivas o interpretativas, si no se demuestra dicha variacin o alteracin lcita, el juzgador debe aplicarlas. Ahora bien si el actor ias invoca, a dichas normas, es obvio que no necesita o no le conviene probar la existencia de un convenio o clusulas contractuales lcitamente modificatorias, del status ortodoxo. En cambio corresponder a! demandado si ste las alega, y ms an si discute su licitud para atacarlas de nulidad. Puede deducirse sin esfuerzo, luego de lo expuesto suscintamente, que no es rea! que al actor !e corresponda PROBAR TODOS los hechos que INTERESEN a! proceso, distintos de los afirmados por el accionado como fundamento de sus defensas, y menos cierto todava, que TODOS los hechos que invoque en la demanda necesiten de auspicio probatorio. La calidad atribuida al demandado, por el aforismo romano que glosamos, de que se convierte en ACTOR ai excepcionarse, es por supuesto errneo, pero por !a expresin, no por el concepto. No hay mella en la sabidura romana, sino que no hay coincidencia o ubicuidad gramatical exacta. Lo que quiere decirse es que como lo expresramos anteriormente, el demandado se convierte en sujeto ACTIVO, al oponer resistencia a la pretensin y defenderse en una excepcin dilatoria o perentoria: ms bien cuadrara la expresin de ACTOR si reconviniese, aunque tampoco es exacto, pues este apelativo est destinado al PRETENDIENTE de! AMPARO JURISDICCIONAL, que ABRE LA INSTANCIA, extensivo slo a los litis consortes, pero ni siquiera al tercero adhesivo, le comprende. 125

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No es verdad tampoco que incumba al demandado indefectiblemente la CARGA PROBATORIA de los hechos que fundamentan sus excepciones, pues puede acaecer que la excepcin surja de los MISMOS HECHOS que esgrime el actor o de su obrar, y por tanto en esa situacin se ampara el excepcionante, reclamando tan slo que el juzgador advierta el efecto jurdico eximente que el propio actor o la norma legal pertinente, acuerdan sin necesidad de producir prueba. Por cierto que son tan variadas las situaciones que demuestran que las reglas romanas no son axiomticas, que hemos eludido ex profeso de ejemplificar, pues ello comprender otro capitulo de este ensayo, donde estudiaremos los casos concretos. Las posiciones doctrinarias que trataremos seguidamente tambin demuestran la relativa inmunidad de dichas normas: b) Corresponde la carga probatoria a quien afirma y exime de ella a quien se Umita a negar Este criterio es relativo y acuerda una comodidad, o una postura cmoda, al accionado, que slo pasiva o con indiferencia expectante, pretende zanjar un problema vital. Con esta posicin, generada tambin en un aforismo romano(OO), e deriva o traslada la DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA de la posicin que ocupan las partes en el proceso. ACTOR o DEMANDADO hacia el OBJETO de la prueba, serjn se reconozca el hecho o se lo niegue, cuando en realidad, pragmticamente, NO ES LA AFIRMACIN ni la NEGACIN del hecho lo que determina si DEBE exigirse su prueba, sino su NATURALEZA y los efectos COVICT1VOS que debe aparejar. Muchas veces las negativas importan, por la naturaleza del caso o mera redaccin una AFIRMACIN, y quizs rotunda. Si el actor afirma que no estoy autorizado por la
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(!G0) Dicha mxima puede expresarse de tres formas smiles: "el Incumbit probatio gui dicit. non qui negat; affirmanti non nagantl incumbit probatio y negativa non sunt probanda".

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autoridad comunal para conducir automviles y lo NIEGO, quiere decir que SI lo estoy: que estoy capacitado. Quin debe probar esta circunstancia? El actor? Y debe cursar nota a la municipalidad para que se le informe si se ha extendido el carnet pertinente a dicha persona? Tiene la Municipalidad ese fichero? Y si la autorizacin fue acordada por otra comuna en la Provincia las que sobrepasan el millar se deben pedir MIL informes? Aqu hablamos de DISTRIBUCIN de ia carga de la prueba y para satisfacer el espritu dei dogma y su cabal aplicacin, es ei DEMANDADO et que debe EXHIBIR su carnet. He ah como una simple negacin condujo por la distribucin del onus probandi, al sujeto pasivo, para obtener un elemento convictivo. Lo que sucede es que hay que distinguir entre NEGACIONES CALIFICADAS y NEGACIONES INDEFINIDAS, es decir sin EXPLICAR la respuesta. No es tampoco cerrada negativa. Simplemente se NIEGA. Como as puede negar el actor al contestar las EXCEPCIONES opuestas por el accionado. Tambin es necesario acotar para esta doctrina, qua como expresramos al tratar el punto anterior, no siempre que se afirma un hecho es menester acreditarlo pues los NOTORIOS, tos presumidos v los INDEFINIDOS estn exentos de prueba, y si se NIEGAN o se formula OPOSICIN, corresponde PROBAR a quien asume esta posicin. No hay duda que pueden incidir otras circunstancias o factores, como por ejemplo el carcter NORMAL o ANORMAL de los hechos invocados (el hecho NORMAL se presume y por lo tanto se impone la CARGA a quien alega el hecho anormal o poco frecuente o no generalizante). El maestro LESSONA(ioi) es quien se sita con ms lgica y prudencia, y con ello se evita caer en error cuan do expresa: 'ONUS PROBANDI El INCUMBIT OUI DICIT".
(101) "Teora general de la prueba en O Civil t. 1 pgs. 124 y sgts. Algo parecido nos informa, claro que en ei campo penal GORPHE en su obra "La apreciacin judicial de las pruebas" pg 3 ).
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Esta mxima sustentada por LESSONA que parece inatacable ha sido interpretada de dos formas, y podemos agregar, opuestas. La una por BETHMANN-HOLWEGG y la otra por FITTING, citadas por aquel maestro en la obra expresada. Segn la interpretacin de BETHMANN-HOLWEGG, e! principio "AFIRMANTI INCUMBIT PROBATIO". es correcto pero debe ajustarse a las siguientes condiciones: a) en los juicios civiles lo que se AFIRMA, y por ende se pretende, por una PARTE y lo que por la OTRA se discute, NO SON LOS HECHOS en SI. sino las RELACIONES JURDICAS de ellos emanadas (esto es evidente si se trata de HECHOS JURDICOS): b) el que afirma debe ACREDITAR nada ms que las INMEDIATAS y ESENCIALES condiciones de hecho a! surgir el derecho; en cambio, aquellas condiciones ACCIDENTALES segn las cuales el derecho puede faltar excepcionalmente. debe probarlas el IMPUGNANTE; c) el que pretende PROBAR la existencia de un derecho, debera probar, no slo su gnesis sino que SUBSISTE, por no haberse operado ninguna causal de EXTINCIN, (pero nosotros creemos que es a la contraparte a quien corresponde probar tal situacin). FITTING en resumen nos expresa lo siguiente: a) El que sustenta una PRETENSIN ante el rgano jurisdiccional, debe alegar y PROBAR los hechos que la generan, y por el contrario, los ULTERIORES hechos que permitan condicionar una "ACCIN CONTRARIA" o de EXCEPCIN, deben ser PROBADOS por el adversario, b) para determinar cuando es de aplicacin la primera parte del precepto, se deben tener en cuenta las RELACIONES NORMALES, es decir las consideradas como REGLA GENERAL, pues ias ANORMALES requieren NORMA ESPECIAL: quien afirma stas DEBE PROBARLA, no quien Jas NIEGA. Vale decir que la prueba debe ser arrimada por quien se apoya en hechos CONSTITUTIVOS; en quien los afirma. Y a su vez quien esgrime hechos EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS, debe acreditarlos. 128

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LESSONA se inclina levemente al criterio de INNO VACION ( 2) cuando con su denso logicismo acota: que es grave error afirmar que la condicin jurdico procesal de actor o demandado, determinada ab-initio en el pleito, sea invariable durante las sucesivas articulaciones, pues el onus probandi puede alternarse y reenviarse entre las partes, a medida que se deducen y afirman HECHOS NUEVOS, soslayando la calidad de ACTOR o DEMANDADO; lo que importa es, para la PRUEBA, establecer QUIEN alega el hecho nuevo. CARNELUTTI. como bien lo seala DEVIS ECHANDIA ( 0 , adopta una posicin muy parecida a la de LESSONA, pero le agrega como dinmica el concepto de INTERS, pues sostiene que es el INTERS EN EL HECHO AFIRMADO, lo que determina la CARGA DE LA PRUEBA, pues expresa que "QUIEN TIENE INTERS EN AFIRMAR UN HECHO, TAMBIN TIENE INTERS en preconstituir la prueba". Esto es exacto pues no olvidemos que el INTERS es un ELEMENTO BSICO, ineludible de a ACCIN. Sin INTERS y actual no hay ACCIN, y la accin se funda en el DERECHO, sostenido por los HECHOS que es menester AFIRMAR y probar. Fs el INTERS sin duda el que mueve a consolidar la ACCIN y ORIENTARLA, recurriendo a preparaciones de juicios para producir PRUEBA NECESARIA, vale decir para adelantar la PRUEBA que permite aprisionar el xito de la pretensin. De acuerdo a lo que hemos expresado el CRITERIO absoluto de la PRUEBA de la afirmacin o de la negacin calificada es inexacto, por cuanto muchas negativas deben acreditarse y muchas afirmaciones indefinidas, no. Todo depende claro est en la RELACIN existente entre las partes, si es contractual, eventual, derivada de una infraccin
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(102) BONNIER " D e las pruebas en derecho civil y penal" {ao 1929) pgs. 42 y Sgts. (103) Ob. cit. (Teora g e n e r a l . . . pg. 459)

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o incumplimiento de una orden judicial por ejemplo, o si entran en juego las presunciones. ( ) El prestigioso colombiano DEVIS ECHANDIA (105), e refiere con loable informacin actualizada al Cdigo de Procedimientos de nuestra Nacin en su art. 377 y le formula una concreta crtica, pues estima que el C. de P.C. de la N. cae en el error muy generalizado en el primer prrafo de la positividad y negatividad del hecho, segn sea el planteamiento y la forma de esgrimirse por las partes, y sigue con acierto a ROSENBERG en su segundo apartado de dicha norma. Concluye DEVIS ECHANDiA expresando que son dos criterios opuestos, y que el texto hubiera quedado bien suprimiendo el primer inciso. Nosotros creemos que no son normas antagnicas, sino COMPLEMENTARIAS y todo depende de una sola palabra: "CONTROVERTIDO". Si el artculo discutido que es exacto al 332 del Proyecto Vrtiz. Fragueiro, Amaya, dijera solamente "Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirma la existencia de un hecho . . . puede que dicho profesor tenga razn, pero no con el adjetivo "CONTROVERTIDO". Veamos: tomemos el ejemplo anteriormente citado de! actor que imputa ai demandado que no est autorizado para conducir automotores. Si el demandado NADA dice, puede jugar !a presuncin para nosotros del art. 166 del C. de P.C, pero la AFIRMACIN del actor queda flotando en una nebulosa probatoria y por ende persuasiva. Si el demandado guarda silencio al respecto, como decimos QUIEN DEBE PROBAR la inhabilitacin?
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Un sinnmero de autores modernos son contrarios a esta posicin Ver p e . ALSiNA ob. cit. T. III pg. 255 y sgts. BONNIER ob. cit. pgs. 50 y sgts. GUASP "Derecho Procesal Civ i l " ed 1968 pg. 325. MCHELI ob. cit pg. 309. 426. ROSENBERG ob. cit. pgs, 83-164; 295. 300. RICC1 "Tratado de las pruebas" pg. 87 etc. etc. (105) pb. cit. pg. 460
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El ACTOR, sin duda, y quizs paradojalmente. por falta de controversia a su afirmacin. Debe probarlo porque el hecho no ha sido CONTROVERTIDO. Si el demandado, NIEGA que est inhabilitado, como lo expresramos, esa NEGATIVA se convierte en afirmacin de que SI est habilitado, ergo, EL, el demandado debe probarlo. Por qu? Porque el hecho ha sido controvertido, an con una simple negativa. Ms an, si el demandado no slo niega su inhabilitacin sino que califica ROTUNDAMENTE el rechazo de la imputacin y contesta SI ESTOY HABILITADO, con ms razn debe probar su AFIRMACIN, por cuanto su postura es superabundante para denotar ms claramente su CONTROVERSIA. Disentimos pues con todo respeto con el maestro colombiano y adicionamos algo ms: el primer apartado de la norma en cuestin (art. 377 del C. de P. C. de la N, y 382 del Proyecto V.F.A.) se refiere a la EXISTENCIA del hecho CONTROVERTIDO y a la de la norma o PRECEPTO jurdico que el puez no tenaa oblinncin de conocer, y el segundo apartado al PRESUPUESTO CIRCUNSTANCIAL que encuadra en la NORMA LEGAL que invoca para satisfaccin de su pretensin. c) Corresponde la carga probatoria al actor, paro acreditar los hechos en que se funda su pretensin, y al demandado de los que auspician sus excepciones. Esta tesis que parece la ms equilibrada o igualitaria, est sustentada por RICC! entre otros V }. La CARGA DE LA PRUEBA manifiesta RICCI no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la OBLIGACIN (inters o necesidad) que se tiene de DEMOSTRAR el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda ni excepcin alguna puede prosperar en juicio si no es DEMOSTRADA. El prnf!i

(106) R I C O . Tratado de las pruebas. Vol espaola.

I pg. 87 -' e d . de la trad.

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cipio, por tanto, contina RICCI. debe formularse de este modo: "Quienquiera que sienta (siente) como base de su demanda o excepcin, la afirmacin o la negacin de un hecho, est OBLIGADO (formalmente interesado), a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostracin la demanda o la excepcin no resulta FUNDADA y el Juez no puede admitir demandas o excepciones infundadas". Entre nosotros idntico pensamiento comparten DE LA COLINA, RODRGUEZ y aunada jurisprudencia ( ' 0 7 ) . El cdigo de Comercio Mejicano contiene las siguientes disposiciones sobre la CARGA DE LA PRUEBA: "El que afirma est obligado a probar. En consecuencia, el actor debe probar su accin y el reo sus excepciones" (art, 1194). "El que niega no est obligado a probar sino en el caso de que su negacin envuelva afirmacin expresa de un hecho" (art, 1195). "Tambin est obligado a probar el que niega cuando al hacerlo desconoce la presuncin legal que tiene a su favor el colitigante" (art. 1196). El Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, tambin de Mjico, dispone sobre la CARGA DE LA PRUEBA, que el ACTOR debe probar los hechos constitutivos de su accin y el reo los de sus excepciones, (art. 81) . El que niega segn el art. 82 slo est obligado a probar: I. Cuando la negacin envuelva la afirmacin expresa del hecho: II. Cuando se desconozca la presuncin legal que tenga a su favor el colitigante; y III. Cuando se desconozca la capacidad. ( ) .
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(107) DE LA COLINA, ob. cit. T. II pg. 63; RODRGUEZ ob. cit. T. i. 202 Conf, GLASSON T. I. pg. 524. JOSSERAND "Cours de droit civil Pars 1932" T, II N" 159. (108) El art. 883 del citado Cdigo Federa! de Procedimientos M e jicano, precepta que el que funda su derecho en una reg'a genera! no necesita probar que su caso sigui la regla g e n i ral y no la excepcin, pero quien alega que el caso est en la excepcin de una regla general, debe probar que as est. Y

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Se critica la posicin que comentamos que nada nuevo aporta al debate porque equivale, segn los comentaristas, a la tesis que exige probar al ACTOR, pero le confiere este carcter al DEMANDADO cuando se excepciona. Agregan que se deja sin esclarecer el problema porque no se conoce a qu hechos est referida, si a los que ORIGINAN el derecho o tambin a la ausencia de los que lo excluyen. Tambin juega aqu lo referido a que estn exentos de prueba, sean por quien fueren invocados, los hechos notorios, presumidos o de naturaleza indefinida, y por ltimo que no slo requieren PRUEBA los hechos afirmados en la demanda y en la contestacin y excepciones, sino los que surjan de las articulaciones contradictas del proceso. d) Corresponde la carga de la prueba a quien alegue la infraccin a la normalidad jurdica En las relaciones jurdicas debemos distinguir las que promueven la realizacin de actos normales, vale decir consubstanciados por la libertad en el obrar, sin coaccin fsica o econmica, dentro de la licitud que la ley impone, respetuosos de los derechos de los dems y con una formulacin congruente con la equidad de un inters legtimo. De manera que si se produce el conflicto entre los intervinientes en el negocio jurdico, el que alegue que otra persona est VINCULADA a l por la obligacin contrada, DEBE PROBAR esta circunstancia, y adems la perturbacin o el acto violatorio a la ley o al contrato. Por lo tanto acreditado la gnesis del derecho y la obligacin del demandado, LO NORMAL ES OUE LA RELACIN ORIGINARIA SUBSISTA, por lo cual debe PRESUel art. 84 establece que el que afirma quB otro contrajo una liga jurdica, slo debe probar el hecho o acto que la o r l g i n i . y no que la obligacin subsiste.
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M1R.SE E IMPONERSE LA PRUEBA, a quien sostenga que el compromiso se extingui. Hay muchos autores que se enrolan o participan del criterio de la NORMALIDAD y ANORMALIDAD, para complementar a su vez el criterio de la AFIRMACIN como base de la CARGA DE LA PRUEBA. E! distinguido profesor chileno CLARO SOLAR f ) afirma que la "necesidad de probar se halla impuesta a aquel que aiega un hecho contrario al estado normal o habitual de las cosas, o bien un hecho que modifica una situcin adquirida". Por lo tanto !a NORMALIDAD de las relaciones jurdicas interindividuales se PRESUME, la INFRACCIN o sea la ANORMALIDAD hay que probarla. En esto tiene cuando nos dice que el criterio de la razn MCHELI normalidad ayuda tambin a la solucin del problema de la distribucin de la carga de la prueba, pero en cuanto el ordenamiento jurdico en el caso PARTICULAR, directa o indirectamente haga referencia a l. Al respecto contina MCHELI "llamo la atencin de! estudioso sobre el problema relativo a la denominada ABSTRACCIN PROCESAL en virtud de !a cual la causa del negocio SE PRESUME, an cuando la misma est indicada como un elemento constitutivo del negocio mismo, de manera que ste se considera como provisto de causa vlida MIENTRAS NO SEA AFIRMADA y demostrada la falta de aquella o bien la existencia de una causa ilcita Como se puede apreciar de todo lo expuesto, esta teora puede derivarse de la que toma como base la diferencia de los hechos en constitutivos y extintivos o impe1 0 3

(109) CLARO SOLAR "Explicaciones de derecho civil" Santiago da Chile 1939 pgs. 659 y sgts. (110) MCHELI ob. cit. pg. 381. (111) CHIOVENDA "instituciones" II. pg. 330. Tambin C H I O V E N D A " P r i n c i p i o s . . . " T. II pg. 254.

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ditivos. estando dentro de !a NORMALIDAD los primeros y atacando este carcter los segundos. Donde est ms particularizada esta doctrina es sin duda en los actos SIMULADOS, donde al parecer TODO es normal hasta que estalla el negocio jurdico consumado por el engendro viciado de simulacin.
( 1 ! 2 ) GORLA "Sulla efficacia del negozio simulato nei confuid fra terzi. en Foro Lomb. 1932 pg. 694. SEGRE, en "Tem emil., 1924 pg. 871. considera Ja PRUEBA da la simulacin como prueba directa de la interpretacin del negocio y GORLA en la obra expresada, sostiene que "ta! PRUEBA debe calificarse como dirigida a la I M P U G N A C I N de 'a interpretacin del negocio, fundada sobre el sentido comn ds la declaracin de voluntad, de manera que quien sostiene lo contrario, esto es, el sentido NO N O R M A L de esta ltima, tiene necesidad de probarlo. Tambin aqu pues la relacin REGLA-EXCEPCIN se considera como relevante sobre la base de un canon interpretativo. El efecto impeditivo de la S I M U L A C I N , no puede llevarse por tanto al efecto tipico de los vicios de la voluntad a que nos referimos anteriormente en el texto. Ouien se refiere, por consiguiente, a la simulacin del negocio DEBER PROBARLO en cuanto el Juez haya obtenido la conviccin de que la efectiva voluntad de los contratantes es conforme a la invocada por el adversario que sostiene ta observancia del NEGOCIO S I M U L A D O " . El Dr. HCTOR CM A R A en su enjundioso trabajo " S I M U L A C I N EN LOS ACTOS JURDICOS" pgs. 161 y sgts. nos dice: "A cargo de quien deber estar la prueba de la simulacin? Es un viejo principio basado en normas de lgica y de seguridad social, al mismo tiempo, que quien acciona contra otro, debe demostrar que su pretensin es fundada conforme a derecho; todo aquel que demanda el cumplimiento de una obligacin debe probar-la". "Siendo considerados los contratos N O R M A L M E N . TE EFECTIVOS Y REALES, los aparentes vienen a constituir una EXCEPCIN A LA REGLA, por lo que lgicamente a quien aduce dicho vicio le INCUMBE SU PRUEBA; por otra parta sobre el tema, la doctrina, asi como la jurisprudencia patria y de las naciones contemporneas es uniforme". " M a s , es evidente, como lo han reconocido los tratadistas, que el principio genera! no es riguroso y absoluto, pues NO PUEDE aplicarse contra el sentido comn, ya que si bien QUIEN A F I R M A LA INEXISTENCIA del negocio debe demostrarlo, ste no puede estar obligado a rendir una prueba negativa; algo que ra-

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e) Corresponde la carga probatoria a quien esgrime hechos nuevos que alteren la relacin jurdica existente Puede tomarse esta posicin como una derivacin de la precedente, en cuanto por INNOVAR puede entenderse lo que modifica ei STATUS de la NORMALIDAD. Si recordamos a LESSONA en nuestra glosa I"' ) anterior, se podr apreciar que si bien coincide con los que imponen la CARGA DE LA PRUEBA a los que afirman ios hechos, exige como complemento de esta afirmacin que ella contenga una INNOVACIN. Es decir NO ES que se traigan hechos nuevos modificatorios extintivos o impeditivos, sino que la parte sostiene que hechos POSTERIORES han modificado la relacin jurdica, y por lo tanto claro est son hechos
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zonablemente no es dable comprobar, eludiendo de producirla el demandado sobre hechos de los que l solamente tien constancias y que puede con facilidad atestiguarlos, porque si el acto es real, le es sencillo a quienes aparecen realizan dolo demostrar en forma decisiva su veracidad". El profesar C M A R A , no admite a c e r t a d a m e n t e en forma cerrada y estricta el principio "actor incumbit probatio". porque tiene algunas axcepciones que ha sido necesario aceptar, declarando simulados ciertos actos sin que el ALEGANTE produzca su demostracin, y an ms, rehusando el derecho a la prueba a los interesados en la validez del negocio, como veremos ms adelante, a! tratar las presunciones legales de simulacin". Tambin C M A R A comparte el criterio del maestro LESSONA (ver c'ta N 102), cuando ste sostiene que "seria un gravsi mo error afirmar que la condicin jurdica de actor o deman dado, determinada al principio del litigio, queda indestructible durante todo su curso; es por el contrario de tener p r e s e n t como hubo de decir la Casacin de Turin, que dado un igio. el peso de la prueba se alterna entre las partes a medida que van deduciendo y afirmando un hecho nuevo, de manera que no importa saber si se trata del actor o del demandado; lo que interesa considerar es quien alega el hecho nuevo, si jurdicamente estimado es contrario a la posicin actualmente adquirida por el adversario, el peso de la prueba es de que.t quiere excluir el derecho resultante de esta misma posicin' (113) LESSONA ob. cit. pgs. 131 y sgts.
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RECIENTES, es decir INNOVA y eos pueden configurar aquellas figuras para aniquilar o enervar la ACCIN. Si ello es asi cualquier parte en el juicio y especialmente EL DEMANDADO, INNOVA. Gramaticalmente es inaceptable, en el aspecto gentico y teleolgico; sustancial y procesalmente es admisible. La frmula general "el que alega un hecho nuevo contrario a la posicin que asumi su adversario, debe probar la verdad de este hecho" y que pertenece a BONNIER ( " i ) , puede aplicarse a lo que vamos a propugnar, y es que el INNOVAR puede muy bien referirse a HECHOS NUEVOS comprobados o conocidos despus de establecida la relacin procesa! y an en segunda instancia. Aqu s que hay una verdadera INNOVACIN y no slo hay que alegarlos, sino TRAMITARLOS y ACREDITARLOS y por tanto el ONUS PROBANDI corresponde a quien los ESGRIME. El C. de P. C. de la Nacin en su art. 365 y el Proyecto Vrtiz, Fragueiro, Amaya en su art. 370 expresan; "Cuan"do con posterioridad a la contestacin a la demanda o "reconvencin ocurriese o llegase a conocimiento de las "partes algn HECHO NUEVO que tuviese relacin con la "cuestin que se ventila, PODRA ALEGARLO hasta cinco "das despus de notificada la providencia de apertura a "prueba. Del escrito en que se ALEGUE se dar traslado "a ia otra parte, quien dentro del plazo para contestarlo "podr tambin ALEGAR otros hechos en contraposicin "a los nuevamente alegados. En este caso quedar sus "pendido el plazo de prueba hasta la notificacin de la "resolucin que los admita o los denieque. EN LOS 'SUPUESTOS MENCIONADOS EN LOS PRRAFOS PRECEDENTES, LAS PRUEBAS PODRAN RECAER TAMBIN "SOBRE LOS HECHOS NUEVAMENTE ADUCIDOS". Ei dispositivo siguiente establece la inapelabididad de la resolucin por la que se admite ei hecho nuevo y la recurribilidad de la denegatoria.
(114) BONNIER ob. cit. pgs. 42 y sgts.

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El art. 1294 ref. del C. de P. C. de Crdoba al tratar ei RECURSO LIBRE, dispone: "Las partes podrn pedir que se reciba a causa a prueba en los siguientes casos: r ) Cuando se alegue algn HECHO NUEVO conducente al pleito, ignorado antes, o posterior al trmino de prueba en la 1* instancia, y 2?) cuando algunos hechos, sin embargo de ser pertinentes, no hubieran sido admitidos a prueba en primera instancia; o por motivos no imputables al solicitante, no se hubiera practicado la prueba por l ofrecida". Como se puede advertir la legislacin es concreta en cuanto a ia ADMISIN del HECHO NUEVO y por supuesto quien lo ALEGA DEBE PROBARLO. Destacamos que entendemos perfectamente, el alcance de la posicin que formula en su enunciacin DEVIS ECHANDIA ( H 5 ) y q ya la hemos analizado brevemente: el que REPLICA esgrimiendo hechos extintivos, impeditivos o modificativos, trae a la discusin lo que ha alterado el desarrollo normal del acuerdo de voluntades o de los hechos y en este sentido se dice que INNOVA, porque aporta MATICES que hay que investigar y PROBAR, pero en realidad NADA NUEVO trae sino que asume una posicin que quiere presentar la cuestin bajo otros ngulos o enfoques, que pueden significar NOVEDAD, aunque sea disfraz o artificio, o simplemente especulativa conveniencia. Nosotros DESVIAMOS esta concepcin y nos dirigimos resueltamente a lo que realmente puede acontecer, qi>e es la EXISTENCIA de HECHOS NUEVOS, desconocidos al instaurarse la demanda, despus de ser contestada y an despus de ser SENTENCIADA la causa. HECHOS que repetimos deben ser ACREDITADOS debidamente, pues "si durante el curso del proceso ocurren hechos que extinguen o consolidan el derecho de las partes, el Juez puede fundarse en ellos para rechazar o admitir la accin" ( 1 .
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1115) DEVIS ECHANDIA ob citada pg. 464. (116) R A Y M U N D O L. FERNANDEZ Cdigo comentado pg. 282. W I N D S C H E I D t. 34, 9 1 1 .

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f) Corresponde la carga de la prueba, respectivamente, de los hechos enunciados en la demanda o en las excepciones, a la parte que los haya afirmado o negado. Esta posicin est consagrada positivamente en forma sustancial en los Cdigos Civiles de diversos pases, sobre todo referida a las OBLIGACIONES y su cumplimiento y an en algunos ha sido extendida al que pretenda hacer valer cualquier derecho en juicio. CHIOVENDA acoge favorablemente esta doctrina ( ) . sin olvidar que participa tambin de! criterio de la NORMALIDAD, y con claridad y concrecin expresa "que el actor debe PROBAR los hechos CONSTITUTIVOS, esto es, aaueos que NORMALMENTE producen determinados efectos jurdicos; el DEMANDADO debe PROBAR los hechos IMPEDITIVOS", vale decir que COARTAN el efecto que les es propio. Corresponde igualmente al DEMANDADO acreditar los HECHOS EXTINTIVOS, como por ejemplo haber CUMPLIDO con su obligacin de pago y en tal caso el ACTOR NO NECESITA probar ia OMISIN DEL CUMPLIMIENTO [ " 9 ) .
! 1 8

| 1 ! 7 ) C. C. de Napolen art. 1315 C. C. italiano art. 1312. C. Civil Chileno art. J698. Nuevo Cdigo Civil Italiano art. 2697. (118) I n s t i t u c i o n e s . . . T. MI pgs. 100 y sgts. Id. P r i n c i p i o s . . . T. II pg. 254. (119) Tomemos por ejemplo el juicio de desalojo por falta de pago, que es idneo para explicar la situacin. En la demanda el actor se limita a expresar que loca al inquilino accionado el inmueble objeto del contrato, determinando donde se halla ubicado, el precio de la locacin y que LE ADEUDA M A S DE DOS MESES de alquiler. ES EL D E M A N D A D O , quien tiene que probar como HECHO EXTINTIVO que est al dia en los alquileres; en primer lugar porque el actor no puede probar ese hecho NEGATIVO y en segundo lugar porque hay una obligacin incumplida por parte del demandado. Este acompaar los recibos o las constancias del depsito judicial. Ahora bien si el demandado objeta su calidad de locatario, vale decir NIEGA U existencia del contrato, el D E M A N D A N T E debe demostrar los

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Participamos integramente del pensamiento de CHIOVENDA de que MIENTRAS EL ACTOR no demuestre los HECHOS CONSTITUTIVOS de su DERECHO, el DEMANDADO no necesita probar nada; si aporta PRUEBAS para acreditar simplemente la INEXISTENCIA de los hechos afirmados por el demandante, estar produciendo una prueba de DESCARGO, o contra-prueba o prueba en contrario o como quiera llamrsela, pero no oponiendo, por cierto, una excepcin en el sentido forma!. Esta teora persuade y es atrayente porque no se limita a considerar la situacin PROCESAL de las partes, vale decir accionante y accionada, ni la forma como se presentan o esgrimen los HECHOS (afirmaciones o negaciones), sino que se dirige a DETERMINAR. CUALES entre ios invocados en la demanda o en las defensas o excepciones, DEBE PROBAR CADA PARTE, segn los haya afirmado o negado. CARNELUTTI tambin se muestra partidario, al parecer de esta doctrina, cuando reconoce que quien formula una PRETENSIN ante el rgano jurisdiccional, debe acreditar ios HECHOS que la generan y apoyan, y quien por su parte obstaculiza la ACCIN con una EXCEPCIN, debe por cierto PROBAR los hechos que la auspician, pero al referirse a la DISTRIBUCIN de la carga probatoria, encuentra que puede ser de NTERES para el demandado e esclarecimiento de un hecho CONSTITUTIVO (que por regla genera! corresponde la actividad probatoria al ACTOR) y vice versa puede INTERESARLE a ste la dilucidacin de un HECHO IMPEDITIVO (que corresponde al demandado), y por tanto deducimos, que en base a la investigacin de la VERDAD, la REGLA formulada por los partidarios de esta POSICIN no es absoluta. GUASP
(*20}.

al tratar los sujetos de la prueba (II.

hechos constitutivos de su DERECHO; en este caso el c o n t n to, y hasta quizs que es propietario del bien o tiene mandato para administrar. (120) ob. cit. pg. 326.

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punto b.). coincide con CARNELUTTI, que la clasificacin de hechos es CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS y EXTINTIVOS, ubicndose en tres categoras, no importa adjudicar a! actor ia prueba de los primeros y al demandado os segundos, pues muy bien puede ocurrir lo contrario. ALSINA tambin participa de este criterio (121, pero agrega "que no siempre bastar al ACTOR la prueba del hecho constitutivo sino que en algunos casos deber tamh n PROBAR la VIOLACIN del derecho. En materia de obligaciones, por ejemplo, ser suficiente que pruebe la celebracin del contrato, pues el demandado tendr que demostrar su cumplimiento, ya que la prestacin que por la demanda se le exige es la misma que el contrato le impona; pero cuando el demandante alega que el acto ejecutado no era el convenido, deber probar tambin esa circunstancia." De acuerdo a lo expuesto, ia posicin de las partes en el proceso, vale decir su UBICACIN como actor y demandado, no puede ser regla inexorable para la distribucin de a CARGA DE LA PRUEBA. Lo que cabe establecer con ABSOLUTA CLARIDAD es QUE ES hecho cons titutivo, impeditivo y extintivo, que ser tratado especialmente ms adelante.
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g) Corresponde a cada parte, la carga probatoria de los presupuestos o supuestos de hecho, de la norma jurdica que les favorece Esta posicin es sustentada categricamente por el profesor de Munich LEO ROSENBERG ( 1 2 2 ) , l que de acuerdo a las consideraciones que formula sobre el FUNDAMENTO de la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, expresa "que slo es posible sentar UNA SOLA regla de distribucin de la carga de la prueba: LA PARTE CUYA PETICIN PROCESAL NO PUEDE TENER XITO SIN OUE
e

[121) ALSINA ob. cit. T. (122) ob.

III

pg

257.

cit.

pg. 9 1 .

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SE APLIOUE UN DETERMINADO PRECEPTO JURDICO. SOPORTA LA CARGA DE LA AFIRMACIN Y DE LA PRUEBA DE QUE LAS CARACTERSTICAS DE ESE PRECEPTO ESTN REALIZADAS EN LOS HECHOS". "No nos expondremos a falsas interpretaciones contina ROSENBERG si en lugar de esa frmula decimos brevemente: CADA PARTE DEBE AFIRMAR Y PROBAR LOS PRESUPUESTOS DE LA NORMA QUE LE ES FAVORABLE ( = de la norma cuyo efecto jurdico redunda en su provecho)". ROSENBERG estima que difcilmente puede objetarse algo en contra de este principio, tanto es as que muchos autores participan de este criterio y cita a SCHONKE, FORSTER-KANN y KUHN, entre otros. Para ei insigne profesor espaol GUASP y el inolvidable COUTURE, el pensamiento que glosamos es francamente aceptable, por cuanto an cuando no son posiciones exactamente smiles las que sustentan, si GUASP sostiene que cada uno debe acreditar los DATOS que le interesan (lo cual es de absoluta logicidad). y ellos no son sino los que CONSTITUYEN EL SUPUESTO DE HECHO DE LAS NORMAS OUE LE SON FAVORABLES, y si para COUTURE es tambin lgico y congruente exigir a cada parte la DEMOSTRACIN de sus respectivas proposiciones de hecho, lo que significa la PRUEBA de ios PRESUPUESTOS de hecho de la NORMA FAVORABLE, no puede negarse que hay armona de pareceres. Tampoco puede negarse que el C. de P.C. de la Nacin en su art. 377 y el Proyecto Vrtiz, Fragueiro, Amaya, en el art. 382, claramente consagran la tesis del profesor ROSENBERG, sobre todo en el segundo apartado de dichas normas; y en lo que respecta a la posible contradiccin con el primer prrafo, nos remitimos a nuestra explicacin anteriormente formulada. ( ' 2 3 ) .
(123) "Incumbir la carga de la prueba dicen tales preceptos a la parte que afirme ia existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el Juez o el Tribunal no tenga

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Bien expresa ROSENBERG que la dificultad estriba en saber cules son las normas que deben considerarse favorables para el actor y cules son las que convienen al demandado, "pues slo puede hablarse de una DISTR1BU CION de la CARGA de la AFIRMACIN y de la PRUEBA entre esas dos partes, interesadas necesariamente en todo proceso civil, si los efectos de los preceptos jurdicos favorecen ora al agresor ora al agredido y por consiguiente sus presupuestos unas veces pertenecen a !a carga de la certeza que incumbe a aquel y otras veces a ia carga correspondiente a ste". La distribucin de ia carga de la afirmacin y de la PRUEBA se basa en las DIFERENCIAS de los preceptos jurdicos que esgrimen las partes, pues dice ROSENBERG en su densa comprensin del tema que claro est que el ACTOR para fundar su pretensin invoca la ncrma que la FAVORECE, norma que es GENTICA. GENERADORA de su derecho, [literalmente la llama CREATIVA), en cambio el ACCIONADO se defiende o enarbola una NORMA IMPEDITIVA de ia pretensin (literalmente "GERMICIDA"). Pero no hay que olvidar dice en sntesis el maestrn que aunque haya un ordenamiento jurdico en el campo civil de comprensin maqistral de todos los asuntos, por ms amplio v casustico que sea. siempre se referir a CASOS NORMALES, como punto de partida, y legislar como normas especiales los casos en que excepconalmente no se aplican las normas generales, desvindolas o aniquilndolas en sus efectos. Y nuevas circunstancias pueden provocar la aplicacin de otras normas, que pueden ser de mbito ms excepcional an, como pueden volver el status a un retorno a la normalidad. Podramos citar innumerables eiemolos para hnccr ms explcito el pensamiento de ROSENBERG, pero tomeel deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin"

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mos verbi gracia la TRANSACCIN, como figura extintiva de obligaciones. Nada ms simple al parecer que transar ei entredicho y comprometerse el deudor a una cierta forma de pago, digamos cuotas parciales y cronolgicamente establecidas. Pues bien, no cumpliendo el obligado con el pago as convenido, el acreedor DEMANDA o contina la accin y funda su pretensin en las normas FAVORABLES de la .laura de la TRANSACCIN (arts. 832 y sgts. del C. C.) y en el compromiso contrado El demandado bien puede escudarse, aunque sea alegando su propia torpeza, en mltiples situaciones que son IMPEDITIVAS de la pretensin: no ser el objeto del juicio transable. no estar facultado para transigir, etc., e i c . e invocar correcta o errneamente, ias normas "germicidas" de que habla el maestro alemn. Tambin pueden llegar a otro acuerdo posterior, o ratificar quin poda en verdad transigir, ei acto viciado, etc En fin lo que quiere expresar ROSENBERG, es que hay una NORMA CONSTITUTIVA, a a que se puede oponer una NORMA IMPEDITIVA o una NORMA DESTRUCTIVA o normas contrarias a la PRETENSIN que "otorgan al demandado un DERECHO FORMATIVO cuyo ejercicio excluye que se haga valer contra l. el derecho fundado en s (norma que nodra llamarse EXCLUSIVA DE DERECHO o tambin INHIBITORIA)". Y aqu encaja la excepcin de PRESCRIPCIN liberatoria, y el derecho de impugnar una declaracin de voluntad por error, dolo, fraude o violencia. Y bien, a esas NORMAS, o mejor a los PRESUPUESTOS que auspician esas normas hay que probarlos. El actor LOS PRESUPUESTOS DE LAS NORMAS FUNDADORAS DE SU DERECHO, y el demandado los Dresupuestos de las NORMAS IMPEDITIVAS DESTRUCTIVAS o EXCLUYENTES. La doctrina alemana respalda en general el admirable pensamiento de ROSENBERG, pues concuerda en que "los hechos producen sus efectos sobre las relaciones jurdicas. NO POR Si MISMOS, sino en virtud de los PRE144

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CEPTOS JURDICOS", y adquieren relevancia en cuanto se relacionan con stos. En la prctica, y con ello no queremos ni osamos d'scutir la posicin de ROSENBERG, estas frmulas precisas no coinciden exactamente y tomemos como caso tpico cuando el demandado deduce RECONVENCIN. La norma o normas en que el accionado funda su RECONVENCIN es CONSTITUTIVA, pero a la vez puede ser EXTINTIVA o impeditiva de la demanda. As, si se me demanda accin p o r simulacin, y yo niego la existencia de tal vicio en lo que a mi voluntad se refiere, y RECONVENGO, por existir por parte de mi demandante, mi expresin es extintiva, pero m RECONVENCIN es constitutiva de mi derecho. Y de acuerdo a ia POSICIN de las partes asumida en el proceso es que se determinar o SERA DETERMINANTE de la distribucin de la carga de la prueba. Si yo pruebo que ia simulacin fue concertada o urdida para violar la ley o perjudicar a un tercero, las ACCIONES quedan ANIQUILADAS mutuamente (art. 959 ref. de! C. C.) y all s que mi RECONVENCIN constitutiva-extintiva, obr como eficaz germicida. Ahora bien si el actor afirma y sostiene que su ACCIN DE SIMULACIN slo tiene por objeto dejar sin efecto el acto viciado, y yo sostengo que no le gua una voluntad rescisiva o un mero arrepentimiento, sino que se BENEFICIA con la anulacin y LO PRUEBO, mi posicin fundada en la misma norma antes citada ha sido extintiva y aniquilar la accin. Por lo tanto, consideramos con todo respeto para la casi indiscutible posicin del maestro de Munich que no es infalible que la CARGA DE LA DISTRIBUCIN DE LA PRUEBA, pueda basarse en los diferentes preceptos jurdicos, pues depende de la POSTURA, de la ACTITUD que les partes asumen en e! proceso, o respecto a! EFECTO JURDICO que la norma a aplicarse consagra como criterio para esa distribucin, y asignarle la carga de ios 145

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SUPUESTOS de hecho de tal norma a la PARTE QUE SE BENEFICIA CON ELLA. El demandante se encargar de ACREDITAR los SUPUESTOS de la NORMA en que se basa su PRETENSIN y el demandado tendr a su cargo ios de la norma o normas cuyos efectos se opongan a aquella, pero sin CALIFICARLAS con la clsica distincin de constitutivas, impeditivas o extintivas. h) Corresponde la carga probatoria a las partes, segn la posicin o postura que asuman o adopten en el pro, ceso, respecto del efecto jurdico perseguido. Esta es ia teora formulada por el profesor de la Universidad de Florencia JUAN ANTONIO MCHELI. El distinguido profesor destaca que para asumir una posicin concreta debe tenerse en cuenta la estructura dei proceso civil en cuanto recepta estados o relaciones jurdicas controvertidas. Adems hay que distinguir con precisin el criterio de VALORACIN de la prueba del de su CARGA, para evitar un estado de confusin y "la razn de la acusada confusin est probablemente en el hecho de que en general no se ha puesto suficiente cuidado a! determinar el mbito de valoracin de las pruebas por parte del Juez, esto es, no se considera hasta dnde llega la obra de formacin de conviccin del juez a travs de pruebas de diverso gnero, y DONDE se inicia la aplicacin de reglas legales para proveer a la falta de obtencin de aquella". ( 3 2 4 ) . Tambin es menester, situar perfectamente los elementos procesales de los sustanciales, pues no es posible considerar los hechos con abstraccin de la norma legai que es de aplicacin o de la faz de vinculacin contractual, cuando se quiere formular la regla para distribuir la CARGA PROBATORIA, "pues la referencia a los hechos, que integran la hiptesis, no puede hacer contemplar por el Juez los hechos mismos en (de) modo diverso del pre(124) MCHELI ob. cit. ed. 1961. pg. 310.

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visto por la norma de ley o por la voluntad de las partes Slo dando este contenido a la norma por la aplicacin del derecho en juicio adquiere la misma el valor de un principio verdaderamente general para la actuacin del derecho en el proceso, cuando falten las pruebas, esto es, sean inciertos los hechos que el Juez mismo debera subsumir bajo la norma jurdica" ( 1 2 5 ) . MCHELI en realidad, adems de lo que hemos expresado y transcripto, considera coinciden!emente con ROSENBERG, que no es posible formular una REGLA GENERAL de la CARGA PROBATORIA tomando como base aisladamente, los criterios de la situacin de las partes en el proceso, de la NORMALIDAD, de la INNOVACIN y de las caractersticas de los hechos CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS, que es sin duda NECESARIO aprisionar una visin ms concreta; "Vuelvo, por tanto contina el maestro sobre algunas observaciones que he tenido ya ocasin de exponer en el curso de los captulos precedentes. Se ha observado anteriormente por ejemplo, que la distribucin de la carga de la prueba parece establecida principalmente por la POSICIN, ocupada por la PARTE misma. RESPECTO DEL EFECTO JURDICO PEDIDO; tal relacin est determinada por el DERECHO SUSTANC'AL, EN CUANTO ESTE ULTIMO DISCIPLINA LA HIPTESIS LEGAL, por el DERECHO PROCESAL, en cuanto se tenga presente el PERFIL UNILATERAL, adoptado por cada una de las partes en el proceso, esto es, LA SITUACIN PROCESAL puesta en prctica por la PARTE, la cual formula una propia demanda en juicio. Este es precisamente el aspecto Que aqu interesa ahora, a fin de hacer resultar ms evidente la autonoma del criterio procesal de la distribucin, esto es la fisonoma de la regla de juicio". Resumiendo la autorizada opinin de MCHELI, l estima que se puede resolver satisfactoriamente el problema, por cuanto se confiere el justo valor a la AFIRMACIN de una RELACIN o estado jurdico formulada en juicio
(125) MCHELI ob cit. ed. 1961. pg. 323.
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"por as partes en causa" y que por este procedimiento o va, "se hace resultar la ntima correspondencia entre e! aspecto propiamente procesal y el que se refiere en cambio, ai derecho sustancial; puesto que, en tanto se comprende la relevancia procesal de la figura de! actor o de! demandado, en CUANTO SE TENGA PRESENTE EL EFECTO JURDICO PEDIDO POR EL UNO O POR EL OTRO, esto es, la POSICIN DEL REOUIRENTE RESPECTO DEL EFECTO JURDICO INVOCADO."(12B) Si confrontamos ia opinin de estos dos maestros. ROSENBERG y MCHELI, advertiremos sin esfuerzo que que lejos de contraponerse, coinciden o son complementarias, pues a la postre, ambas autorizadas posiciones tienen idnticos efectos prcticos. MCHELI, se expresa, como que la PARTE esgrime y alienta un EFECTO JURDICO que invoca, basado, evidentemente en una NORMA sustancia! para que sea APLICADA, procesalmente por el juez al sentenciar, y ello no es sino INVOCAR LA NORMA JURDICA FAVORABLE y PROBAR los supuestos o presupuestos de hecho de la misma, como sostiene ROSENBERG. i) Criterio de DEVS ECHANDIA: "No se trata de fijar quin debe llevar la prueba, sino quin asume el riesgo de que falte". E! ilustre profesor HERNANDO DEVIS ECHANDIA, nos dice que "ia carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba de! hecho que constituye su objeto, porque en virtud del principio de la comunidad de la prueba, ste surte todos sus efectos quienquiera que la haya suministrado o pedido, e inclusive si proviene da actividad oficiosa del Juez". Bien expresa DEVIS ECHANDIA, que al Juez le interesa adquirir la certeza, arribar al estado convictivo que le permita pronunciarse sin vacilaciones, provenga de quien provenga el elemento probatorio.
(126) id. pg. 430.

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Por lo tanto, contina DEVIS ECHANDIA, "no es correcto decir que la parte gravada con la CARGA debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde llevarla; es mejor decir que a esa parte le corresponde EL INTERS EN QUE TAL HECHO RESULTE PROBADO O EN EVITAR QUE SE QUEDE SIN PRUEBA, Y POR CONSIGUIENTE, EL RIESGO DE QUE FALTE (el cual se traduce en una decisin adversa)". (127). En suma la prueba es el elemento CONVICTIVO Incorporado a juicio cualquiera sea su origen. Puede surgir de un juicio conexo. Puede ser producida a peticin de terceros intervinientes, sea cual sea el origen de su tercera, adhesiva, coactiva o por constituir un litis consortio en todos sus aspectos: activo, pasivo o mixto. Le asiste razn al autor que seguimos en su exposicin, cuando afirma que los criterios de la NORMALIDAD y la INNOVACIN slo son tiles como gua de una poltica legislativa para casos especiales de a CARGA DE LA PRUEBA y que las mximas monitoras "onus probandi incumbit actore, reus in excipiendo fit actor" v "e incumbit probatio qui dict, non qui negat", si se aplican literalmente conducen a conclusiones inoperantes. En cambio si se las interpreta, aplica y se las integra debidamente, pueden auspiciar una posicin doctrinaria correcta. En efecto; es cierto que generalmente la CARGA DE LA PRUEBA corresponde al demandante, y si el accionado se excepciona a ste le incumbe el "onus probandi", pero lo que la norma no aclara o precisa es SOBRE QUE HECHOS recae la prueba, porque no se trata de una regla absoluta ni mucho menos, comprensiva de la totalidad de les hechos alegados o que pueden alegarse. El segundo aforismo latino se refiere a la PARTE que se limita a NEGAR el hecho esgrimido o invocado por su contraparte (demandado en su caso o actor si el demandado se excepciona), pero tampoco tiene valor absoluto pues
(127j DEVIS ECHANDIA. Ob. cit. T. I pgs. 4 8 4 / 3 .

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como dijramos en su oportunidad hay hechos presumidos, notorios o de carcter indefinido, ya que quien tos niega debe acreditar el hecho contrario. Tampoco sirve para elaborar una regia de carcter general, lo referente a o CONSTITUTIVO, IMPEDITIVO o EXT1NTIVO, porque como ya lo estudiramos, y como bien lo expresa el profesor colombiano, el problema de la CARGA DE LA PRUEBA no se resuelve con a clasificacin d; los hechos en estas tres categoras cerradas, ni tampoco asignndole al actor la prueba de los hechos constitutivos, y al demandado los que quieren quebrantar esta constitucin, o status jurdico. Ello as, para elaborar un concepto DEFINITORIO DE REGLA GENERAL PARA LA DISTRIBUCIN de CARGA DE LA PRUEBA, debemos conciliar las indiscutibles opiniones de ios maestros ROSENBERG y MCHELI. que como dijimos se complementan entre s, sin olvidar lo expresado por DEVIS ECHANDIA. Teniendo en cuenta la posicin PROCESAL de las partes en la litis, y dichas opiniones, se pueden CONCRETAR cules son los HECHOS que debe PROBAR el actor y cules el DEMANDADO, o quien AFIRMA o NIEGA, o OUIEN ACCIONA y quien se EXCEPCIONA, segn el efecto jurdico perseguido y la NORMA que le contempla o auspicia, como PRESUPUESTO de su aplicacin, sin que la regla sea alterada por ia ubicacin de las partes en el proceso, y por el CARCTER de los INTERVINIENTES. porque an el JUEZ puede por el principio IURA NOVIT CURIA, actuar de oficio y hacer posible su efectiva aplicacin. No podemos olvidar a CARNELUTTI en el aspecto NTERES, en el sentido de que corresponde ia CARGA a quien tiene NTERES en deducir de! hecho LOS EFECTOS JURDICOS que regula, norma de la cual es PRESUPUESTO pf.ra su aplicacin. De ello se infiere que en verdad es correcto atribuir a actor la CARGA PROBATORIA de los HECHOS que
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alega como fundamento de su pretensin, y por ende los constitutivos de sta, pero como bien expresa DEVIS ECHANDIA, "slo en el sentido de que se trata de los previstos en la NORMA que invoca o le es favorable como supuesto de su aplicacin"; no es menos cierto que le corresponde al accionado PROBAR los hechos que esgrime como base de su excepcin, o sea IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS de la pretensin del actor, SOLO EN CUANTO SE TRATA DE LOS QUE APOYAN O SIRVEN DE PRESUPUESTO A LA NORMA CUYA APLICACIN LO FAVORECE, sea que la invoque o no (iura novit curia). Por lo tanto puede expresarse con concrecin que "A CADA PARTE LE CORRESPONDE LA CARGA DE PROBAR LOS HECHOS QUE SIRVEN DE PRESUPUESTO A LA NORMA OUE CONSAGRA EL EFECTO JURDICO PERSEGUIDO POR ELLA, CUALOUIERA SEA SU POSICIN PROCESAL." ( 1 2 8 ) . Acotemos que de conformidad a lo que estableciramos en nuestro Proyecto (art. 382) esta norma ha sido auspiciada por el pensamiento de ROSENBERG, pero solamente diferimos (en el orden personal), de que no se trata de PROBAR el supuesto o el presupuesto de la NORMA JURDICA que es FAVORABLE sino del DERECHO que regula la situacin y que muy bien puede estar hurfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al Juez a acudir a leyes anlogas o a principios generales del derecho.

( ) 2 8 ! DEVIS ECHANDIA id. pg. 430

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CAPITULO

SEXTO

LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS FENOMENOLOGICOS Bajo este ttulo queremos expresar la vinculacin de ciertas MANIFESTACIONES del derecho, sea SUSTANCIAL o PROCESAL con la CARGA DE LA PRUEBA, Hemos estudiado la CARGA PROBATORIA, latamente, en un enfoque enciclopdico, por asi decirlo; en su historia, doctrina y posiciones elaboradas de su carcter y naturaleza, como PLATAFORMA SUBYACENTE, para de all partir a los CASOS o situaciones particulares que el derecho nos brinda en la multiplicidad de las relaciones humanas y sus conflictos. Con este criterio abordaremos el estudio de los nexos ccn instituciones jurdicas, figuras y tipos de enjuiciamiento, y ms adelante particularizaremos an ms, penetrando en el tratamiento de casos concretos contemplados en la ley y en la jurisprudencia. Comencemos pues ENUNC'ATIVAMENTE: a) las presunciones y la carga de la prueba Es casi impertinente recordar la existencia de presunciones de tipo SUSTANCIAL y de carcter PROCESAL, como as la divisin tpica de aquella en presunciones JURE ET DE JURE y JURIS TANTUM, f * )
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(129) "Las presunciones de la LEY cuando sia no lo determina deben considerarse "jure et de | u t e " si con ellas se tiende a PRESERVAR EL NTERES C O M N O LA REGLA MORAL. Sern

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Esto nos hace recordar las teoras elaboradas con respecto a ia NATURALEZA de las normas referentes a ia PRUEBA, si son de orden SUSTANCIAL o PROCESAL. No muchos autores le atribuyen un carcter exclusivamente SUSTANCIAL. Satta entre ellos, pero un grupo numeroso de autores integrado por CHIOVENDA, ROCCO, MICHEL!, entre otros le confieren un carcter eminentemente PROCESAL. Algunos'se inclinan por una posicin eclctica o MIXTA como los civilistas clsicos PLANIOL y RIPERT, COLN ET CAPITANT, etc.. pensamiento que comparten los maestros SCHONKE, ROSENBERG, y entre nosotros ALSINA. Y por ltimo GOLDSCHMIDT la considera como elemento del derecho JUSTICIAL MATERIAL. Nosotros estimamos que la PRUEBA es estrictamente PROCESAL, aunque responda a acreditar hechos de naturaleza SUSTANCIAL, por supuesto, pero la actividad conducente a demostrarlos, el ESFUERZO realizado para ello, se VIERTE en el PROCESO; ergo, la PRUEBA es etapa e nsita del PROCEDIMIENTO. Retomando el tema, las presunciones, el juego de presunciones, es elemento de suma utilidad para el juzgador para llegar a un estado de conviccin. No puede afirmarse en la actualidad que exista una teora o posicin que permita llegar a esclarecer exhaustimente el problema, o nos confiera una nocin cabal del mismo. Muchos confunden PRESUNCIN con INDICIO o estiman que es la misma cosa, o que uno es antecedente del otro, o que se procede inductivamente para acondicionarlos a la realidad o inversamente, se arriba a una conclusin convincente por va de deduccin. Lo cierto es que la prueba por presunciones era ya valorada seriamente en ROMA y tuvo un mayor auge en la Edad Media, en la que autores y legislacin lograron "juris tantum" si mediante ellas se procura
PRETACIN DE VOLUNTADES O DAR U N A INTEREXPLICACIN DE ACTITU-

DES" J. A. 9S3 lli-575.

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sistematizarla, y clasificarla; y en la hora presente ha adquirido mayor relevancia gracias al tecnicismo operado, sobre todo en lo que concierne a materia penal: identlklt. grupos sanguneos, suero de la verdad, etc. PRESUMIR, es deducir con la base de ciertos hechos acreditados o acaecidos una consecuencia LOGIGA, que permite establecer un CRITERIO VALORATIVO para formular una decisin o pronunciamiento. Es pues una OPERACIN lgica mediante la cual, partiendo de un hecho conocido, se llega a la aceptacin como existente de OTRO desconocido o incierto. La presuncin sentada por VIA LEGAL o por criterio judicial es el resultado de la aplicacin de las normas concretas presuntivas (por ejemplo, lo dispuesto por el art. 166 del C. de P.C.) o la deduccin CALIFICADA por e anlisis elaborado por el Juez. De modo que no es exactamente CERTEZA, pero se puede arribar a ella por el cmulo de presunciones GRAVES, PRECISAS Y CONCORDANTES. (129 bis). Si el demandado no comparece, no obstante estar b:en CITADO, NO CONTESTA el traslado de la demanda y NO OFRECE PRUEBA, desentendindose de! juicio, u ofrece prueba pero NO LA PRODUCE, !a presuncin GRAVE que surge es que admite que a! actor le asiste la rrzn; que est inspirado en un reclamo justo. Si el EMBARGANTE no contesta la VISTA conferida respecto al cambio de depositario de la cosa embargada, la PRESUNCIN es de que nada OBJETA, y es en base a sto y al decaimiento del derecho operado que el Juez crdena dicho cambio; observemos asimismo por la ntima conexin con el tema, que dicho EMBARGANTE no cumpli con la CARGA PROCESAL de evacuar la vista, y su consecuencia (no podemos hablar de sancin) es que se hace lugar a la pretensin del embargado. Dijimos al tratar el tema inicialmente que las presunciones LEGALES pueden ser JURE ET DE JURE o JURIS
(129 bis) J. A. 963 IV 538. L. Ley 120-459

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TANTUM, segn NO ADMITAN PRUEBA EN CONTRARIO o puedan ser destruidas par un medio probatorio Nuestro cdigo procesal tiene un rgimen PERFECTO en este sentido (arts. 344 y sgts.) y establece que las PRESUNCIONES LEGALES Y ABSOLUTAS HACER PLENA PRUEBA POR Sf MISMAS. C 3 Agrega el cdigo de procedimiento en su art. 345 que las presunciones legales NO ESTABLECIDAS de un modo absoluto, HACEN PLENA PRUEBA EN DEFECTO DE PRUEBA CONTRARIA, y as se PRESUME de acuerdo al ejemplo citado infra que el hijo habido en el matrimonio es legtimo, SALVO PRUEBA en contrario producida en la negacin de paternidad formulada por el marido en el juicio respectivo. Y por ltimo las presunciones judiciales constituyen PRUEBA, sio cuando por su GRAVEDAD, NUMERO y CONEXIN con e hecho que trata de esclarecerse, SEAN CAPACES DE PRODUCIR EN EL ANIMO DEL JUZGADOR una CERTEZA o CONVICCIN.
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(130) As por ejemplo lo dispuesto por el art. 77 del C. C . referido al trmino de gestacin del ser humano. Presuncin que no admite prueba en contrario. No ocurre lo mismo con la presuncin referida a la paternidad. La ley presume (art. 246 Id.) que son hijos legtimos los hijos nacidos despus de los ciento ochenta das desde ta celebracin del matrimonio, y dentro de los trescientos siguientes a su disolucin SI NO SE PROBASE que haba sido Imposible al marido tener acceso con su mujer " A la inversa- segn el art. 250 ref. por la ley 17711, NO SE PRESUME la paternidad del marido, en caso de divorcio o nulidad de matrimonio, si la mujer tuviere un hijo nacido despus de trescientos das desde que la separacin tuvo lugar, SALVO QUE SE PROBARE OUE M E D I O RECONCILIACIN PRIVADA AL TIEMPO DE LA CONCEPCIN. Oueda demostrado con esto que les presunciones de legitimidad, diferentes de las presunciones de concepcin no son irrebatibles. Podramos asimismo enunciar una serie de presunciones legales, como la del fallecimiento (arts. 110 y sgts. Id.) las referidas al adulterio, infamia dificultosamente verificable por pruebas concret?s y que se determina generalmente per presunciones serias etc.

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Estas son ias presunciones llamadas HOM1N1S. y aqu juegan presunciones, sospechas e indicios para integrar el cuadro convictivo. Todo depende no solamente de estos elementos sino de la perspicacia, experiencia, cultura y criterio de equidad del juzgador. Por ello no hay que confundir, PRESUNCIONES con INDICIOS, o meras sospechas, con VESTIGIOS, HUELLAS o MARCAS y menos con FICCIONES o APERCIBIMIENTOS LEGALES. Todos aquellos son ELEMENTOS que como dijimos integran el cuadro presuncional. No se puede confundir asimismo PRESUNCIN con FICCIN. La presuncin es la consecuencia que se extrae de un hecho que JUSTAMENTE se tiene por EXISTENTE. En cambio la FICCIN est configurada por un hecho qi-e sabemos conscientemente que NO EXISTE, y as n-ientras la PRESUNCIN tiende a suplir o completar una PRUEBA, la FICCIN responde a las exigencias de un sistema jurdico. Ello ocurra antao cuando a! demandado rebelde se le nombraba como representante a los Estrados de! Tribunal, o cuando en ia faz sustancial, se establece en e! art. 33 ref. la EXISTENCIA de las PERSONAS JURDICAS, acogindose ello en a doctrina como una "mentira tcnica necesaria". Claro est que cuando la ley dispone que se "presume que la ley es por todos conocida" y no se puede alegar ignorancia sobre ello (arts. 20 y 923 del C.C.} se establece una PRESUNCIN en base a una FICCIN. Los APERCIBIMIENTOS son CONFIRMATORIOS o integrantes si se quiere de tas PRESUNCIONES, pero son SANCIONES PROCESALES, al no haberse cumplido con la CARGA PROCESAL dispuesta por a ley. Antes de entrar a tratar la CARGA DE LA PRUEBA en el sistema presuncional, debemos referimos sin duda a los INDICIOS. 157

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INDICIO es un RASTRO, un VESTIGIO, un ATISBO, un ESQUICIO, que dejan las CIRCUNSTANCIAS y de los cuales se INFIERE la existencia de un HECHO o de una CONDUCTA. Si a una persona se !a mantiene en ei hogar, se le z el trata preferencia! de hijo, es decir si concurren aquellos elementos de la filiacin. TRACTUS. NOMEN y FAMA, son evidentes indicios que esa persona PUEDE ser hijo del dueo de casa, y de all SURGIR la PRESUNCIN de que lo sea. ( 1 3 0 bis). Si una persona que conocemos de escasa solvencia, comienza a efectuar gastos excesivos o llevar una vida fastuosa, hay INDICIOS de que un aporte econmico ha sobrevenido a su patrimonio, lotera, herencia, donacin, etc., etc. Estos son INDICIOS que auspician a PRESUNCIN, pcsitva o negativa para el orden persona! o moral, pero si advertimos que un campo est cercado, y hay huellas de recoleccin de frutos, evidentemente hay INDICIOS MATERIALES de que ese campo est habitado y trabajado. Si comprobamos que en ese campo hay un rbol derribado y con seales gneas en su corteza, luego de una fuerte tormenta, hay INDICIOS ms que suficientes p,?ra determinar de que ha cado un rayo, etc., etc. De modo que hay INDICIOS que pueden pertenecer E! MUNDO FSICO O MATERIAL, y al mundo SUBJETIVO HUMANO. Pero sin duda hay que distinguirlos y con cautela, pt/es pueden conducirnos al error. Podramos clasificarlos en PRXIMOS y REMOTOS. Todos stos que hemos ejemplificado son PRXIMOS, pero pongamos el caso, verbi gracia, del PRODIGO; si se dvierte una PRODIGALIDAD EXCESIVA, que puede promover una INHABILITACIN en los trminns del art. 152
(130 bis) Las pruebas indiciaras de la filiacin deben ser graves precisas y concordantes "J.R.R y Herederos de F.M. FiliacinCm. 2' Civi! Sec. Rubio D.C y J T. XVIII pg. 349.

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bis inc. 3? del C.C., el INDICIO PRXIMO es el GASTO, v el indicio REMOTO ios antecedentes de su mesura en MI obrar y/o e! patrimonio exiguo que no le ha permitido nunca dilapidar sus bienes. Tambin hay indicios PREVIOS, CONCOMITANTES y POSTERIORES. La venta sucesiva de bienes inmuebles, o en bock, es un INDICIO, si se produce un percance patrimonial, concurso civil o comercial, de que se ha querido hurlar a los acreedores, y atesorar bienes en efectivo, fiara luego desaparecer de los lugares habituales. En el campo penal un INDICIO previo de la comisin c'e un hecho de lesiones por ejemplo, es la adquisicin del arma empleada, o proferir amenazas contra la vctima, rn indicio CONCOMITANTE, es encontrarla junto al damnificado, y un post-facto o POSTERIOR es la desaparicin o fuga del presunto autor. Pero tan solo son INDICIOS que pueden ser destrudos por una prueba FEHACIENTE o una COARTADA convcente, como es la de probar que el arma le fue sustrada al imputado, que desapareci del lugar por razones de negocios, y que el hecho de amenazar no pas de una simple ofuscacin. Acreditado todo ello, quedan justamente por ser INDICIOS, cabalmente FULMINADOS. Por lo tanto los INDICIOS deben ser: a) exhaustivamente VALORADOS y ANALIZADOS con mxima cautela; n) dehen ser EFECTIVOS v COMPROBADOS; c) deben ser CONJUNCIONADOS y CONVERGENTES no obstante su particular existencia; d) VARIOS y DIVERSOS; e) que puedan promover deducciones con fuerza PRESUNCIO NAL; f) que sean necesariamente CONCORDANTES y CONGRUENTES; q) que sean de INMEDIATA IMPRESIN para guien los juzga o analiza, o por lo menos que eximan de un mltiple y trabajoso ENCADENAMIENTO, en el que pueda extraviarse en la duda, el razonamiento; h) que no sean simplemente ALEATORIOS o CASUALES o que haya una ADULTERACIN PRECONCEBIDA para confundir el
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nimo del juzgador con la preparacin de los hechos como constancias o indicios. Podran agregarse ms antecedentes de valoracin pira esclarecer la cuestin y que surtan el efecto que se pretende de COADYUVAR y permitir aprisionar la verdad, oropugnando una declaracin en justicia, pero el PRINCIPAL es la CAUTELA, la MEDITACIN y el ANLISIS PROFUNDO para arribar sin dudas a! pronunciamiento. Fijados los conceptos de PRESUNCIN e INDICIOS cmo se distribuye la CARGA DE LA PRUEBA, en los cuadros presuncionales o indiciarios? Segn A L S i N A t ^ i ) , a PRESUNCIN inspira o configura la INVERSIN DE LA PRUEBA, porque favorece, sin ci'da a quien la invoca o la hace jugar en apoyo de su deecho, y deja (a responsabilidad a a otra parte de la PRUEBA EN CONTRARIO. Pero para que la PRESUNCIN sea considerada como tal, y se afirme en su escalafn de conviccin, es imprescindible que os INDICIOS que la auspician se hallen acrediados o corroborados por PRUEBA DIRECTA, de donde se establece que al que alega la PRESUNCIN de un hecho CORRESPONDE la prueba de los indicios que han de permitir al Juez arribar a la CONVICCIN o CERTEZA; y al que pretende DESTRUIR la presuncin le corresponde t;reditar la existencia de INDICIOS CONTRARIOS o contra-indicios, o que la PRESUNCIN no est integrada por !f-s elementos configrateos de GRAVES, PRECISOS y CONCORDANTES. En los ejemplos citados anteriormente de PRESUNCIONES LEGALES, como e! del trmino de gestacin, es inadmisible la prueba en contrario, vale decir que aunque ;.R acreditara que el trmino sobrepas los trescientos dias, por ejemplo como ha habido casos excepcionalmente el status legal es rgido, porque principios de orden pblico, basados en un orden normal de la naturaleza, imponen un criterio jurdico inalterable.
(131) ALSINA ob cit. T. III, pg. 691.

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De tal modo que aunque fehacientemente se acreditare ese fenmeno, el Juez debe ajustarse ortodoxamente a la ley, aunque las probanzas pueden servir luego a! legislador para modificar el trmino, al comprobarse que no es exacta la dimensin legal con la biolgica. En el caso contemplado por el art. 246 del C. C. que fija la presuncin de que los hijos habidos en el lapso que establece a ley, son legtimos, y el marido niega la paternidad es evidente que a ste le corresponde la CARGA DE LA PRUEBA, en el sentido que expresa ta ley. En la otra situacin del art. 250 ref. por la ley 17711, no se presume la paternidad del marido, en caso de divorcio o nulidad del matrimonio, si la mujer tuviera un hijo nacido .'espus de trescientos das desde que la separacin tuvo \>par. salvo que se probara que medi reconciliacin primada a! tiempo de la concepcin. Aqu pueden suceder dos casos, si se quiere curiosamente. Producido el divorcio el esposo divorciado, reclarra el hijo a! tener conocimiento del alumbramiento, y por tanto DEBE PROBAR que medi RECONCILIACIN, y con e' o quedan acreditados los hechos consumativos por aadidura. Pero la mujer niega que el nio pertenezca a su ex erposo, y se aferra a que no hubo reconciliacin. Quin dsbe probar esta circunstancia? Sin duda lo esposa por ruano su alegacin es HECHO EXTINTIVO de la pretend n. Por el contrario, la esposa afirma que el hijo es de su ex esposo y esgrime que HUBO reconciliacin y el ex,-nyuge lo niega, y no admite que hubiere reconciliacin. Sin duda corresponde a la esposa la prueba de que se nimpli con la exigencia legal contemplativa del caso. Penetrando en ei juego de las presunciones que surgen de los distintos hechos consumados en la faz contract a ! , obligacional, o de extincin de las obligaciones y cuchos otros, podran citarse incontables casos, pero les r.lcanza en a DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUET.A la regla genrica de que soporta el peso de la prueba
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e'. que afirma ei supuesto de hecho o los presupuestos en que se funda et derecho invocado. En donde ms se advierte la relevancia PRESUNCIOMAL es quizs en los juicios instaurados por SIMULACIN de ios actos jurdicos. Ya desde antiguo fueron las presunciones admitidas para demostrar a simulacin por los terceros "y porque la materia es por su naturaleza de "difcil probanza y se trata, dispone y efecta entre pocas "personas y esas interesadas en el recato y secreto y en "algn caso convendra hacer averiguacin de las dichas "confianzas y sera sin efecto si hubiese de ser con probanzas ordinarias, tenemos por bien y mandamos que pa"rc probarse basta las probanzas privilegiadas que por der e c h o se admiten en los crsos de dificultosa probanza "y que pueden admitirse por testigos las mismas persog a s entre ouenes se hubieran hecho tales confianzas".^) Ahora bien (a prueba presuncional adquiere relevanvia cuando es PLENA y convincente y no simplemente conjetural, pues en la duda debe ser absuelto el que fuera imputado, de aquello que no fue probado contra l ( ) Insistimos que el Juez nunca debe asumir una actitud ms austera que cuando e! cuadro convictivo est constituido por PRESUNCIONES, y por supuesto puede ms que nunca SUPLIR la actividad probatoria con las medidas que estime convenientes. Para aue e! magistrado aprecie con exactitud e! acto APARENTE hay que dejar en plena libertad su conciencia, a fin de que pulse y compare e! acopio rie antecedentes y circunstancias, para descubrir el nimo informante del acto jurdico.
|-ir

b) el hecho notorio y la carga de la prueba inicialmente, parece ser un principio inconmovible que los HECHOS NOTORIOS no necesitan probarse, y que en
(132) Partida 111. 40. tit. tl-Pattida V. glosa G tit. 9. 3 y 4.

(133) Partida III Ley 1 tit. 14. La prueba indiciara cumple una funcin muy importante - ver p.e.- J. A. 57 pg. 487 - L. Ley 111 395 L. Ley 109329 J. A. 965 - III - 543. L Ley 114-806 etc. etc

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consecuencia las partes estn eximidas de hacerlo, pero no impedidas de ello y que aunque es elemental que por lo menos deben ser INVOCADOS y as CALIFICADOS, el Juez puede suplir esta omisin enunciativa y declararlos en esta condicin y considerarlos como elementos de conviccin. La distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, es pues suplida por la NOTORIEDAD, pero no todos los tratadistas as lo consideran. CARNELLI en su conocida obra "Hechos Notorios" p3-H, luego de un exhaustivo tratamiento del tema, llega a la conclusin de que la "regla eximente", es de carcter puramente dogmtico, peligrosa y perjudicial, inaceptable en un proceso DISPOSITIVO. Para una exacta comprensin de! tema tendramos que distinguir, entre lo NOTORIO y la NOTORIEDAD, los HECHOS EVIDENTES y las MXIMAS DE EXPERIENCIA, y poder con ello determinar con precisin la inoperancia de la prueba en su caso. Ningn principio dispositivo procesal ha consagrado la regla "NOTORIA NON EGENT PROBATIONE", aceptada ya en forma generalizada. El precepto proviene del Derecho Cannico que lo consagraba expresamente en su canon 1747 al disponer: "Non lndgent probaione: r Facta notoria, ad norman cam. 2197" y consideraba como NOTORIO ei hecho sabido por todos. Ei concepto ha variado por cuanto lo NOTORIO debe estar referido a personas, mbito, cultura, y necesaria publicidad del evento. A l s i n a f ^ s j , nos dice que debe entenderse por HECHO NOTORIO, aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura norma! propia de un determinado crculo social en el momento en que la decisin se pronuncia. Creemos
{ ( 3 4 ) CARLOS A. A Y A R R A G A R A y " C v > motivo del "Hecho Notorio' de Lorenzo Carnelli". Revista de Derecho Procesal Ao III (1945] 1" parte pg. 64, (135) ALSINA Trat. T. II! pg. 247.

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que debemos completar este concepto con la autorizada opinin de CALAMANDREI.f ^) Ef ilustre profesor florentino, nos expresa en el trabajo citado infra, que el conocimiento generalizado o unnime de un hecho, debe estar consolidado para evitar la duda psicolgica del Juez, en una absoluta NOTORIEDAD, pues este es un concepto relativo: a) no existen hechos "notorios" a todos los hombres sin limitacin de tiempo y espacio, b) la notoriedad de un hecho dentro de un determinado crculo, no significa conocimiento efectivo del mismo, ni siquiera por parte de la mayora de ellos. Es decir que el hecho no deja de ser notorio porque algunos no lo conozcan o no lo recuerden en cierto momento, o sea que no es el conocimiento EFECTIVO lo que produce a NOTORIEDAD, sino la NORMALIDAD de este conocimiento en e! tipo medio de! hombre perteneciente a un cierto crculo social, y que por esto est dotado de cierta cultura, y c) no es necesario un conocimiento PERSONAL y directo, sino que el hecho sea TRASCENDENTE y haya ocurrido sin luqar a dudas.
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El hecho NOTORIO puede participar de cualquier ndole, poltico, social, fsico, histrico. Nadie puede negar (a notoriedad de la Revolucin Francesa de 1789 y los cambios polticos que aparej, como as la existencia de la bomba atmica o de que el hombre pis el sueto lunar, pero quien sabe s recordamos la fecha exacta de la primera explosin o el arribo de la nave espacial. Es verdad lo que expresa CALAMANDREI, en cuanto al aspecto cronolgico y al espacial, pues lo que es notoro hoy, maana puede desvanecerse y perimirse en e! recuerdo, y o que es cabalmente notorio en un lugar o regin, puede ser desconocido en otro.
(136) PIERO C A L A M A N D R E I "La definicin del hecho notorio". Rev. cit. pg. 95. Este trabajo apareci originariamente en la Rivfsta de Diritto Proceasuale Civile (Per la deinizione del fatto nolorio) Vol. 2 Parte f ao 1925 pg. 273. LARRAAGA y PINA, ob. cit. pg. 263,

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Para satisfacer nuestro tema, debemos afirmar que tratndose de un HECHO NOTORIO a la poca de dictarse sentencia el juez debe tener por exacto los hechos invocados como tales. Ahora bien si lo NOTORIO no ha sido esgrimido, el Juez a nuestro juicio, puede admitir como NOTORIO el hecho, y en tal caso estara completando una actividad de las partes, y casi supletoriamente la CARGA DE LA PRUEBA, que en este caso sera "carga de la invocacin". A pesar de que ello puede ser discutible, pues no es estrictamente esfuerzo probatorio que incumba a las partes, el juzgador debe condicionar los hechos y ei derecho a la realidad, que en este caso est refrendada con ia atestacin de lo NOTORIO. ( 3 7 ) Ahora bien para los efectos PROBATORIOS est claro que son distintos los hechos NOTORIOS, que los EVIDENTES y las MXIMAS DE EXPERIENCIA. Todo hecho notorio es evidente pero no a la inversa, pues el hecho se ha constituido en EVIDENTE justamente por la PRUEBA vertida para demostrarlo; es imprescindible entonces la existencia de PRUEBA al efecto. CALAMANDREI dice que esto es un juego de palabras y que e! concepto de NOTORIEDAD alcanza a ambas. No lo creemos as por lo que hemos expresado y an ms, no siempre la NOTORIEDAD es exactamente idntico que lo NOTORIO. SENTS MELENDOP-'iB] al comentar la sentencia dictada por la C. N. Civil Sala B, de Mayo 8 de 1953, distingue entre lo NOTORIO, la NOTORIEDAD, el HECHO NOTO(137) MCHELI ob cit. pg. 1 1 6 / 7 ) , es de esta opinin, pero estima que el Juez de todas maneras deber indagar si el hecho es cierto para la generalidad de las personas fuera de la litis, an cuando en el concreto proceso sea discutido. (138) Rev. de Der Proc. Ao XI Nmero 2 Segundo Trimestre de 1953. pg. 140. Tambin CARNELL1 distingue la NOTORIEDAD de lo NOTORIO, caracterizando a aquella por su vaguedad y diversidad "pero ambos tienen el mismo efecto, provocan el desconcierto y caen en lo arbitrario".

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RIO. el DERECHO NOTORIO y la NOTORIEDAD LEGAL y la NOTORIEDAD CIENTFICA. La sentencia de que se trata establece que "es hecho notorio y como tal no puede ignorarse por los jueces, que en !a Repblica del Paraguay rige el mismo cdigo civil que entre nosotros". No debemos olvidar que ante una ley extranjera, debe considerrsele como hecho (y en tal caso hay que probar su existencia} y como derecho. En este ltimo aspecto hay una NOTORIEDAD cientfica, pero por lo mismo no a! alcance de todos y por tanto no es un HECHO NOTORIO. Tiene razn el distinguido comentarista pues "el hecho notorio al que la Cmara se ha referido no es precisamente el texto de una ley extranjera de gran difusin cientfica (como sera el cdigo civil Francs o la ley de Enjuiciamiento Espaola de 1855) sino el hecho NOTORIO, de que ningn abogado argentino, puede desconocer de que en la Repblica del Paraguay rige o rega el mismo cdigo civil que en la Argentina". "No se trata de que el Juez conozca la ley paraguaya", contina SENTS MELENDO. sino de que est enterado de que en el Paraguay rige una ley de contenido idntico al de la Argentina, lo cual no dejar por eso, de ser una ley extranjera". Por las coincidencias textuales, constituyen un hecho cierto, evidentemente y por tanto NOTORIO. Con respecto a las MXIMAS DE EXPERIENCIA, ellas derivan del vivir y obrar generalizante de las personas, y constituyen la COSTUMBRE, pero lo consuetudinario corriente y vulgar, y por tanto deben ACREDITARSE [ ' 3 9 ) ,
1139) Antes se consideraba la mxima de expetiencia como sinnima de notoriedad y ello s que era arbitrario. Existan por ejemplo tas "enqutes par turbes" abolidas en 1667 y que era un testimonio colectivo respecto de un antecedente consuetudinario o jurisprudencial. Cuando en nuestro C. C. en el art. 1627. para fijar el precio de una locacin de servicios, se acude a la costumbre, el precio de plaza puede ser de todos conocido en el

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Tambin pueden surgir de la investigacin cientfica cultural o artstica, y pueden o no alcanzar NOTORIEDAD, de acuerdo a la aplicacin universal del descubrimiento o de la obra. As es NOTORIO cuan revolucionaria eficacia report a la ciencia el hallazgo de la penicilina por obra de su insigne descubridor Sir ALEXANDER FLEMMING o la vacuna SABIN para el flagelo de la poliomielitis. c) prueba anticipada y carga de la prueba Los cdigos de procedimiento, en general, admiten la produccin de pruebas ANTICIPADAS, antes de trabarse la litis, como medidas PREPARATORIAS al juicio, tema que trataremos especficamente ms adelante, como medidas previas a los juicios ordinarios, compulsorios y algunos especiales, como el de rendicin de cuentas. Tambin puede producirse prueba, como medida PRECAUTORIA, y as labrarse ACTA DE CONSTATACIN o COMPROBACIN por ejemplo, por medio de un NOTARIO o el Oficial de Justicia, medida discutible, en la generalidad de los casos por la FALTA de control de la contraparte, y por ltimo puede PRODUCIRSE PRUEBA, en forma ANTICIPADA, de carcter CONSERVATORIO que es ei tpico que nos ocupa.(14) Sabiamente el Cdigo de Procedimiento de Crdoba, ha regulado el instituto bajo el nombre de las "INFORMACIONES PARA PERPETUA MEMORIA" en los arts. 1224 y sgts. No menos acertadamente el C. de P. C. de la N. contempla parecidas situaciones en el art. 326. tanto en forma preliminar como an instaurada la litis, pero ANTES del perodo de prueba (art. 328 d).
lugar, pero no alcanza a la categora de NOTORIO y por tanto esa COSTUMBRE hay que PROBARLA; claro esta que la prueba resultar, sin duda, superabundante, t f 4 0 ) Sobre el tema puede verse el interesante trabajo efectuado por el Dr. ALFREDO JORGE DI IOR10 de fecha 15 de abril del corriente ao titulado "PRUEBA ANTICIPADA".

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El Proyecto VERTIZ, FRAGUEIRO, AMAYA. tambin legisla en su art. 333 similarmente pero es ms explcito, admitiendo todo gnero de pruebas que puedan perpetuarse al asumir un carcter INSTRUMENTAL por las actuaciones judiciales cumplidas, salvo la CONFESIONAL, que se admitir en proceso ya instaurado. Generalmente la prueba anticipada est dirigida a a TESTIMONIAL, PERICIAL o RECONOCIMIENTO JUDICIAL de sitios o lugares, cuando se corre el riesgo de perder la oportunidad de ACREDITAR el derecho que le asiste al litigante o posible litigante. En efecto, puede ocurrir que os testigos que deban deponer esan de avanzada edad, y se tema su desaparicin a la poca en que en la etapa virtual o especfica sean llamados a declarar. O se vean avocados a un viaje inminente que les impida su presencia en esa etapa. Algo parecido sucede con la pericia, y por ello se admite la PERICIA lNFUTURUM(Mi), n la que la naturaleza de la pericia o el estado de cosas IMPONE tomar la medida de inmediato. Y no menos actual es la observacin directa de las cosas, o sitios, motivo de! litigio, que pueden cambiarse en sus aspectos o desaparecer cuando sean requeridos como prueba en su oportunidad. Todo ello est conectado, sin duda con la CARGA DE LA PRUEBA. El Cdigo de la Nacin, el Proyecto V.F.A., en los dispositivos citados y e! vigente en Crdoba, se refieren a !a PARTE o a los que vayan a ser PARTE, como autorizados para solicitar las medidas de PRUEBA. Nuestro cdigo es ms amplio pues refiere a la PERSONA que pueda sufrir menoscabo a su derecho, y con ello, a nuestro juicio correctamente involucra a terceros en la litis. Al referirse dichas disposiciones a !a caracterizacin de PARTE, de hecho est determinando que el ONUS PROe

[141) El destacado jurista hispano SANTIAGO SENTS MELENDO realiz un enjundioso trabajo publicado en la Revista de Der. Proc. Ao I (1943). 2' parte, pg. 256, y posiblemente l haya abierto las pautas, como precursor de una atendible posicin de que a medida se admitiera en la legislacin procesa! del pas.

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BANDI corresponde a quien solicita la medida (1-12) ACTOR o DEMANDADO, y por tanto la DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, pertenece a ambos, en la iniciativa desplegada, pero muy bien puede ocurrir que dictada la medida, cada parte formule sus sucesivas observaciones o indicaciones y en tal caso la CARGA DE LA PRUEBA, est balanceada por igual. Del mismo modo el Juez puede acotar cuanto sea necesario para esclarecer an ms o totalmente los hechos y en tal caso existira una perfecta UBICACIN probatoria. Ahora bien, la medida solicitada puede practicarse SIN LA INTERVENCIN de la contraparte, por ser ella REMISA, pero lo que la ley quiere determinar con precisin es cuando la contraparte no ha sido habida, haya sido imposible su comparendo o sea el caso de tal urgencia que la parte ausente sea representada por el defensor oficial (en nuestro cdigo Ministerio Fiscal). SI ello ocurre, no debemos olvidar que la intervencin de dicho funcionario tiene por objeto salvaguardar en alguna medida el principio del contradictorio, por lo me nos hasta que pueda intervenir la parte sustituida o reemplazada. i ) Est claro que en este caso de sustitucin legal, las facultades que le incumben a dicho REPRESENTANTE, son las MISMAS que le corresponderan a la PARTE de estar presente, por lo que puede con total amplitud, realizar todas las gestiones que sean necesarias y asumir el rol pertinente en la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA.
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ch) /a carga de la prueba y las medidas cautelares Considerando estas medidas como de CAUTELA o PRECAUCIN para ASEGURAR un derecho de carcter
(112) Bien dice DI iORIO en su citado ensayo p g . 4 7 que como )a ley exige una serie de requisitos para proveer a la solicitud, entre ellos el de describir el HECHO sobre ei cual debe recaer la prueba, QUIEN solicite la medida tiene la CARGA de la AFIRMACIN. (143) Ob. cit. pg. 55.

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personal, que se har efectivo en bienes del accionado, o MEDIDAS de ASEGURAMIENTO de personas o cosas, y an para elementos de prueba, debemos referirnos en este tpico, en cuanto a la DISTRIBUCIN de la CARGA PROBATORIA, a las medidas ASEGURAT1VAS ECONMICAS, por cuanto las otras circunstancias ya han sido tratadas en los puntos c. d y h de la fenomenologa en el DOGMA de la responsabilidad probatoria. Aunque existen diversos criterios sobre su naturaleza o alcanceE bis), no podemos apartarnos de sus caracteres de PROVISIONALIDAD. ACCESORIEDAD y PREVENTIViDAD, pues no constituyen una pretensin AUTNOMA sino condicionada a la existencia del derecho en pugna o en peligro, a su reconocimiento jurisdiccional en !a resolucin judicial, y su definivitidad en base al mismo.
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(143 bis) Fara C H 1 0 VEN DA (Instituciones. . pg. 2 9 8 ) , ta medida cautelar es una forma en si misma de A C C I N (aseguradora) que no puede considerarse como accesoria dei derecho garand a d o . CARNELUTTI sostiene en sus Instituciones del nuevo proceso civil italiano (pg. 6 2 1 , que Ta "funcin mediata del proceso cautelar implica la existencia de DOS procesos, pero e! proceso cautelar no puede ser independiente. El proceso definitivo no SUFRE e) proceso cautelar, en cambio el proceso cautelar SUFRE el definitivo". CALAMANDRE afirma en su conocida obra "Providencias cautelares (pg. 3 2 ) , que ellas NUNCA constituyen un FIN en S ! mismas, sino que estn ineludiblemente pre-ordenadas a la E M A N A C I N de u r o ulterior PROVIDENCIA definitiva cuyo resultado prctico aseguran preventivamente. "Nacen por as decirlo, ai servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los medios ms aptos para su xito. ENRIQUE REDENTI en la pg. 244 de su obra Derecho Procesal Civil (T. I I ) , manifiesta que debe excluirse como aberrante ei concepto de la configuracin de una ACCIN-DERECHO a la emisin de providencias cautelares, diferentes, d.stintas, e independientes de la A C C I N . Pedir o no pedir esas providencias cautelares, entra ciertamente en la facultad del sujeto que tenga inters en ello, pero nicamente como A D M I N C U L O de una ACCION-PRETENSIN DE F O N D O , de la cual no se puede separar nunca el ejercicio de dicha facultad, Y por ltimo para citar una autorizada opi1

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Siguiendo nuestro cdigo y glosando asimismo el C. de P. C. de la Nacin, y el Proyecto V.F.A., trataremos: 1. EMBARGO PREVENTIVO El art. 1061 del C. de P. C , autoriza la traba del embargo en CUALQUIER estado de la causa y an antes da ENTABLAR la demanda. SIN NECESIDAD DE ACREDITAR LA DEUDA y con e! slo requisito de prestar FIANZA, como medida de CONTRACAUTELA. De modo que en cuanto a la PRUEBA, NADA hay que PRODUCIR. La mera aseveracin de la EXISTENCIA de un derecho es SUFICIENTE. No acreditado ste en el juicio respectivo, el EMBARGANTE se har pasible a la condena de DAOS y PERJUICIOS emergentes de la medida cautelar inconsulta. Sobre la determinacin del quantum indemnizatorio rigen los presupuestos clsicos de la distribucin de la CARGA PROBATORIA: a) la existencia del DAO cuya demostracin es a cargo de! embargado y b) la inexistencia o falta de agravio como hecho extintivo o impeditivo que en su caso esgrimir el embargante. La FIANZA responde a esta CONTINGENCIA NEGATIVA para el embargante, adems de !a posibilidad de extenderse a un mayor mbito econmico, si la caucin es insuficiente para cubrir el monto de los daos y perjuicios inferidos.
nin ARGENTINA, y que sin duda nos atrae por su claridad, recordaremos el pensamiento de PODETTI en su "Tratado de las medidas cautelares', (pg. 1 8 . El ilustre mendocino dice asi: "No existe una accin cautelar diferente de una accin de CONDENA o DECLARATIVA o CONSTITUTIVA o EJECUTIVA. Se trata de una facultad procesal de peticionar ciertas medidas nsitas en el concepto complejo de la A C C I N . No existe un proceso cautelar especifico; solamente podra hablarse de autonoma cuando la medida impetra separadamente del proceso donde se actuar el derecho.

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El Cdigo de Procedimiento de la Nacin legisla el EMBARGO PREVENTIVO en su art. 209 y EXIGE a demostracin dei CRDITO con instrumento pblico o privado ATRIBUIDO al deudor, "abonada la firma por informacin sumaria de dos testigos". Escapara a la ndole de este trabajo formular una crtica al sistema. Cabe sealar que debi consignarse expresamente que todo ello debe realizarse IN-AUDITA parte (art. 1073 de nuestro cdigo), vale decir sin el conocimiento del que va a soportar la medida, pues si ro, enterado ste, fcil le sera hacer desaparecer los bienes, o borrar los vestigios de un quehacer inconsulto o atentatorio a los intereses del peticionante. Bstenos decir, pues, que hay una actividad probatoria para el embargante, en el cdigo aludido. Que tiene la CARGA de acreditar la presunta viabilidad de su pretensin, para que la medida cautelar sea acogida. El proyecto V.F.A., suprimi esa informacin sumaria, pero tambin exige probar la existencia del crdito con una instrumentacin adecuada: documentos pblicos o privados, iibros de comercio, etc., etc. Las regulaciones procesales del pas se muestran acordes en que para solicitar el embargo preventivo tendiente a efectivizar el cumplimiento de un contrato BILATERAL, es menester ACREDITAR sumariamente que ha sido cumplido por et EMBARCANTE o que lo cumplir bajo fianza. De modo que el peticiname tiene la CARGA probatoria de demostrar que ha sido diligente en respetar el compromiso contrado. El carcter de PREVENTIVIDAD se acenta ms cuando el EMBARGANTE, ante el temor de que el deudor haga desaparecer ios bienes, solicita la medida cautelar an cuando la deuda no sea exigible por estar pendiente PLAZO o CONDICIN. Estas circunstancias de peligro para su derecho deben ser demostradas y por tanto tiene ta CARGA de acreditar 172

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la posibilidad del evento. Resulta obvio expresar que el embargado puede resistir ia medida alegando las circunstancias opuestas para enervar la pretensin.
II. FIANZA INNECESARIA

En ios casos que enumera nuestro cdigo (arts. 1064 y sgts.), para ser el peticionante eximido de la fianza, ser pertinente, sin duda. ACREDITAR el HECHO DETERMINANTE que elimina el requisito de la caucin y deber demostrarse: a) que se ha obtenido una sentencia FAVORABLE (no es necesario que est ejecutoriada) . Ello se efectuar con los AUTOS en que ha recado la resolucin o ia COPIA del pronunciamiento; b) la mujer casada con la PARTIDA de matrimonio correspondiente, c) e! coheredero, con el testamento o el AUTO en que se lo declare tal. d) el comunero con la escritura en a que consta el CONDOMINIO o el instrumento respectivo (p.e. acta o su copia de la adquisicin conjunta realizada en una subasta, etc., etc.). e) el socio con el contrato de sociedad respectivo, o si se trata de una sociedad de hecho con constancias fehacientes. Sabiamente nuestro cdiqo exiqe la PRUEBA de estos presupuestos de la ACCIN CAUTELAR, para los casos de DIVORCIO y SEPARACIN DE BIENES: de DIVISIN DE CONDOMINIO y de LIQUIDACIN de la sociedad respectivamente. Respecto a todas aquellas personas a las que los CDIGOS DE FONDO acuerdan privilegios sobre CIERTOS BIENES, en especial el LOCADOR, el POSEEDOR, el ACARREADOR, etc. deben ACREDITAR para exonerarse de la fianza, su calidad de tales respecto DE LA PERSONA contra quien se pide el embargo y JUSTIFICAR adems que los BIENES de que se trata estn AFECTADOS al privilegio. La CARGA PROBATORIA reviste pues, una doble faz o incidencia para que la fianza no sea exigible. Ello no significa que ante la imposibilidad de acreditar estos ele173

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mentos eximentes de la caucin, no se haga lugar a la medida. Bastar, aunque expresemos una ingenuidad, ofrecer !a FIANZA que la ley exige y que ser valorada por el Juez en su dimensin de contra-cautela. III. CADUCIDAD DEL EMBARGO Con esta expresin GENRICA intentamos abarcar los casos de CESACIN de la medida cautelar, sea por CANCELACIN del embargo, o SUSTITUCIN. Respecto a la CANCELACIN operada por el transcurso del tiempo, ella tiene lugar cuando trabado e! embargo preventivo ANTES de interponerse la DEMANDA, sta no se instaurase transcurridos DIEZ das desde la TRABA del mismo. Esto demuestra, obiter dictum, como la medida cautelar est supeditada a la ACCIN principal. Si el lapso se ha cumplido, el embargo ser INMEDIATAMENTE cancelado, pero en ei aspecto que nos interesa es IMPRESCINDIBLE demostrar y (a prueba est a cargo de! EMBARGADO que dicho trmino ha transcurrido. La prueba consiste en el INFORME de los Tribunales competentes en el asunto a dirimirse, para que expresen si en el lapso de la TRABA del embargo y el pedido de CANCELACIN han corrido los DIEZ das exigidos por la ley {art. 1076 del C. de PC ) Insistiendo en este aspecto CRONOLGICO, cabe acotar, que, siempre a instancia de parte, el embargo anotado en el Registro de Propiedades sobre un inmueble, caduca a los CINCO aos (art. 37, ley 17801), y a los TRES aos si se trata de embargo trabado sobre un automotor (art. Dec. Ley 6582/58). Por supuesto estos gravmenes pueden ser reinscriptos antes de fenecer el plazo. En lo que hace a la SUSTITUCIN del embargo, puede operarse siempre que la PRUEBA revele que NO hay disminucin de la garanta que el embargo ofreca, pero si la medida ha recado sobre el bien OBJETO del juicio, es 174

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insustituible. Tai es el caso, por va ejemplificativa, del inmueble objeto de la accin rea!; de los bienes muebles objeto del contrato, etc., etc. La CARGA de la PRUEBA se referir pues, a las circunstancias apuntadas, y su distribucin lo ser por el cauce norma) fijado por las respectivas afirmaciones. IV CANCELACIN DEL EMBARGO POR TERCERO AFECTADO La reforma que introdujo la ley 3481 al insertar el articulo 1038Va, en nuestra ley procesal, fue sin duda un acierto. Advierte la situacin del TERCERO perjudicado por e! embargo, al que le permite pedir la CANCELACIN sin acudir a a TERCERA. Es particularmente interesante este instituto en lo que se refiere a nuestro tema. La CARGA de la PRUEBA corresponde al INCIDENTSTA, pero para tener xito en su gestin recuperatoria es menester que ACREDITE IN-CONTINENTI. la posesin ACTUAL o la propiedad del bien embargado. Vale decir debe PROBAR, all mismo, en la audiencia fijada, con documentacin fehaciente que es el titular del bien. La FLAGRANCIA probatoria para ser efectiva debe consistir en instrumentos indubitables, y de no serlo as. el peticionante puede acudir a todo gnero de pruebas pero ya en la TERCERA DE DOMINIO que deduzca. V. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES 1, Secuestro

Esta medida precautoria no est legislada en nuestro Cdigo de Procedimiento. Es en realidad una omisin que debi corregirse en las sucesivas reformas operadas. En cambio ha sido incorporada en el Cdigo de Procedimiento de la Nacin en su art. 221 y en el Proyecto V.F.A. en su art. 216. 175

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En el SECUESTRO se sustrae la COSA LITIGIOSA de poder de quien la tenga hasta la conclusin del litigio, o para afectarla en garanta de las obligaciones del deudor. Advertimos en consecuencia que recae sobre bienes OBJETO de) litigio, a diferencia del EMBARGO PREVENTIVO que puede incidir sobre cualquier bien del accionado, y por tanto aquella circunstancia (objeto del juicio) hay que ACREDITARLA, y por ende la afirmacin EXTINTIVA que se esgrima, deber serlo por quien la negare o enervare. El bien SECUESTRADO no puede ser USADO y excepcronamente puede quedar en poder dei deudor, para su uso regular, DEMOSTRADO por ste la ineludible e imperiosa necesidad de mantenerlo consigo (un tractor, una mquina rural ante la inminencia de una cosecha, un consultorio, etc.. etc.). La PRUEBA corre a cargo de quien solicita mantener la cosa, vale decir el demandado o el tenedor, p e . si e! artefacto fue focado y e! locatario se ve perjudicado por la medida y solicita hasta se finiquite el proceso ser depositario del bien. Por ltimo el bien secuestrado no puede VENDERSE sino cuando el pleito arriba a la etapa de la EJECUCIN, valed decir por la subasta judicial, salvo que por circunstancias similares a las advertidas por el art. 1075Va de! C. de P.C.. (bienes de costosa conservacin o perecederos), se ordenase la subasta a peticin de parte. Siguiendo una nomenclatura corriente, puede distinauirse en SECUESTRO PROPIO, e IMPROPIO, En el primer caso se sustrae ei uso y disponibilidad AL DEMANDADO de ia cosa mueble o inmueble afectada por la medida, pues interesa la COSA MISMA. La norma del art. 2786 dei C . C . . advierte esta situacin, y en nuestro cdqo procesal, el art. 382 inc. 2', se dispone la exhibicin de ia cosa mueble que HAYA DE SER OBJETO DEL PLEITO (accin ad-exhibendum). y se DEPOSITE a la orden del Juez, en poder del mismo tenedor 176

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o de un tercero, La ley habla de DEPOSITO, pero si se !a SUSTRAE de poder del demandado se ha consumado sin duda un SECUESTRO. Es ms explcito e! C. de P.C. de la Nacin que ordena el SECUESTRO y et allanamiento de lugares donde se encuentre el bien si fuere necesario (art. 329). En el secuestro IMPROPIO, no interesa en SI el bien como objeto del litigio, sino que el deudor no intente la destruccin, ocultacin o desaparicin de los bienes que componen su acervo patrimonial, poniendo a buen recaudo stos, or medio del SECUESTRO, como medida cautelar. Esta PREVENCIN sera Dre-constitud?. diremos, en os casos de EJECUCIN PRENDARIA, cuando el bien prendado, base de la garanta del prstamo, puede desaparecer o transportarse por una maniobra inconducente e irresponsable del deudor. Resumiendo, fijaremos tos siauientes PRESUPUESTOS para la distribucin de la CARGA PROBATORIA, que auspiciar la viabilidad de la medida: a) que sea VEROSMIL el derecho de requerir el SECUESTRO de acuerdo a la documentacin acompaada (p.e. certificado de prenda con registro, ttulo de propiedad, etc., etc} b) que el embargo preventivo no sea suficiente garanta de los derechos del peticionante (la prueba es amplia y controvertida en el incidente respectivo). c) que no obstante la fragilidad de a prueba que fundamente la peticin, el Juez arbitre la medida, ante la gravedad de los hechos invocada, exigiendo prudencialmente el AFIANZAMIENTO como contracautela para los presuntos daos emergentes. 2. INTERVENCIN JUDICIAL En genera! esta medida cautelar interfiere en la administracin de los bienes o negocios de una persona,
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en inters de los derechos de un tercero o de un socio. Se ha legislado parcialmente entre nosotros (arts. 1070/1 del C. de P.C.), pero e! criterio judicial se ha inclinado a dictar esta medida para asegurar la ejecucin forzosa sobre determinados bienes que no puedan ser objeto de embargo, o con carcter complementario de ste, o para salvaguardar intereses comunes cuando la administracin es cuestionada por uno de los socios. A los fines de! art. 1071 es menester ACREDITAR que la cosa cuya propiedad se reclama, no puede ser OBJETO de embargo, y que por su naturaleza es susceptible de ordenarse su intervencin. La gravedad de la medida se acenta cuando se decreta ia intervencin judicial de SOCIEDADES, removiendo al administrador (art. 1684 del C.C.) . Debe acreditarse: a) el carcter de socio de la entidad. b) que se le ha obstaculizado e! ejercicio de su derecho como tal, con graves consecuencias. c) que se va a intentar en el plazo de ley (a nuestro juicio diez das), la accin que corresponda segn el derecho sustancial tendiente a la exclusin o remocin definitiva de! administrador, lo que ser ventilado ampliamente en el juicio respectivo. d) el peligro en la demora para decretar la intervencin. Esto es por supuesto un requisito nsito en toda medida cautelar y debe ser valorado con mayor detenimiento en el caso que analizamos. e) que no pueda ser reemplazada por otra medida cautelar. El Juez de acuerdo a la peticin, a! giro de los negocios y al aspecto econmico que se va a debatir puede nombrar diversos tipos de interventores. A ttulo enunciativo slo diremos: administrador judicial, interventor, interventor veedor, interventor contraloreador e interventor ejecutor. 178

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3. INHIBICIN Esta medida cautelar no est prevista en e cdigo de Crdoba. No as en el C. de P.C. de ia Nacin (art. 228) y en el Proyecto V.F.A. (art. 223) . Se ordena cuando ai deudor NO se le conocen bienes actuales, y tiene por objeto evitar a DISPOSICIN de ellos cuando se registraren. Es un sustitutivo en cierto modo de! embargo preventivo y SOLO PROCEDE cuando se ignora la existencia de bienes en e! patrimonio de! deudor o si ios hay son insuficientes para cubrir el crdito perseguido. La precaucin est referida sin duda a los bienes inmuebles, y por tanto se anota en el Registro de Propiedades. No obstante no estar legislada entre nosotros, como se ha dicho, los jueces proveen de conformidad, acreditndose: a) que ei embargo preventivo hubiera sido procedente. b) que e! deudor no posea bienes conocidos o estos sean insuficientes. Esta prueba negativa, se suple a ios fines de la responsabilidad del peticionante por la eventualidad futura de daos y perjuicios, con la fianza que debe prestarse al efecto. Algn autor sostiene que es suficiente la AFIRMACIN de que no se conocen bienes del deudor, sin que sea procedente exigir que se justifique la insolvencia de ste, e! que en su caso puede pedir que se deje sin efecto la medida ofreciendo bienes al embargo. Otros afirman que es menester ACREDITAR con el INFORME respectivo de! Registro General la inexistencia de bienes inmuebles en la Provincia. La situacin se obvia con la FIANZA y prcticamente se soluciona disponindose en el mismo oficio de embargo, que si no posee bienes el demandado se proceda a su INHIBICIN GENERAL 179

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4. ANOTACIN DE LITIS Tampoco est prevista en nuestro cdigo y s en los arts. 239 y 224 del C. de P. C. de la Nacin y Proyecto V . F . A . , respectivamente. No obstante el art. 264 inc. 13 de la ley provincial 3660 modificatoria de la ley orgnica del poder judicial ordena se Inscriban en el Registro Genera! "las rdenes judiciales que establezcan el carcter litigioso de los bienes". Deber acreditarse: a) la iniciacin del juicio principal; pues no se trata de una medida precautoria PREVIA ai juicio, sino EMERGENTE de l. b) verosimilitud del derecho; el mismo debe surgir PRIMAFACIE de los documentos glosados a la demanda (art. 162 de! C. de P. C.) . c) peligro en la demora. Tiende a evitar que el titular dei dominio realice actos de disposicin. 5. _ PROHIBICIN DE INNOVAR El Cdigo Civil prev en sus arts. 2483. 2500 y 2788 que quien intenta una accin petitoria o posesoria puede peticionar medidas que eviten el deterioro de la cosa objeto de ia litis. La medida cautelar procura el mantenimiento de las cosas en el estado en que estn ANTES DE LA INICIACIN de la litis; es e! tpico STATU-OUO que no permite alterar la situacin imperante para mantener una seguridad en la existencia y estado de ios bienes Implicados /en la litis, mientras esta se sustancia y decide. El Juez debe ordenar la medida cuando exista el peligro de ALTERACIN de la situacin de HECHO, que influya en su pronunciamiento o lo convierta en INOCUO o de cumplimiento IMPOSIBLE. 180

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El C. de P. C. de la Nacin en su art. 230 y el Proyecto V.F.A., en su art. 225 han receptado con xito este instituto precaucional y exigen acreditar: a) que e! derecho fuera verosmil (se discute por reivindicacin la propiedad de un campo p.e., y el demandado realiza actos de depredacin en el inmueble: talado de montes, obstruccin de riego, etc., etc.). b) peligro por dichas alteraciones o daos y adems que ellas PUEDAN INFLUIR en la sentencia o la convirtieran en ineficaz (cerrar la senda que constitua la servidumbre de paso y durante el litigio abrirla nuevamente, pero sin solventar los daos y agravios inferidos, p. ejemplo). c) tanto puede ordenarse contra el demandado como contra terceros. 6. EMBARGO DE VIAJE Nuestro cdigo legisla sobre el embargo de viaje, en su art. 1080, autorizando la detencin del deudor a pedido del acreedor, cuando su ausencia inmediata pueda ocasionar algn perjuicio (rendiciones de cuentas, p.e.). Es una medida rara vez adoptada por su gravedad y sus delicadas consecuencias. Como eximente el cdigo no autoriza la cautela contra las personas domiciliadas en la Provincia y de notoria responsabilidad. Para su procedencia hay que acreditar: a) peligro en la ausencia del deudor. b) su insolvencia, o irresponsabilidad. c) ei juicio o la naturaleza de la accin que se intenta formular. 7. PROHIBICIN DE CONTRATAR El C. de P.C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A. tambin adems de otras medidas cautelares genricas, consagran concretamente la prohibicin de contratar (arts. 231 y 226 respectivamente) que se refiere a cundo la ley
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o contrato, o tambin para asegurar la ejecucin forzada 0 los bienes objeto del juicio, procediese la obligacin de NO contratar sobre determinados bienes. Acreditado ello prima facie, por prueba instrumenta! generalmente e! Juez ordenar la medida (caso del inmueble objeto de la reivindicacin por ejemplo, en que e! discutido titular resuelve locarlo con las consecuencias legales que es de prever! (o el locatario que sub-loca el inmueble para un destino prohibido por e! contrato, etc.). d) la carga de la prueba y las medidas preparatorias 1 JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA Sabido es que nuestra regulacin procesal permite PREPARAR el juicio ordinario de mayor cuanta con una serie de medidas previas enunciadas taxativamente en el art. 382 y sgts. y que tienen como finalidad especifica, esclarecer ciertas situaciones que faciliten destino y destinatario de la accin, y que hagan factible la VIABILIDAD de la accin sin errores, orientndola correctamente. Sin nimo de hacer un comentario in-extenso sobre este tipo de medidas, a cuyo efecto nos remitimos a nuestro trabajo sobre el tema C'* ), diremos que en nuestro Cdigo slo estn admitidas en el JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA, pero en el C. de P.C. de la Nacin y en el Proyecto V.F.A. tal facultad se extiende a Jos dems juicios declarativos o procesos de conocimiento, menos para el juicio sumarsimo. ( ' ^ ) . Adems le es permitido a! demandado tambin ejercitar estas medidas con amplitud a diferencia de nuestro
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(144) N. ENRIQUE A M A Y A "Preparacin de los procesos de conoc miento" Diario "Comercio y Justicia" Febrero 21 de 1970 y sgts. pg. 2. (145) Como antecedente puede citarse el Proyecto de Cdigo de Procedimiento de la Comisin integrada por los Drs. Julio B. DE VERTIZ y N . ENRIQUE A M A Y A en el ao 1954 y el Proyecto NAZAR en su art. 178.

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cdigo que sio admite para el accionado prueba testimonia! (art. 383 C. de P . C ) . La taxativldad de las medidas se mantiene en el C. de P.C. de la Nacin, aunque no hay disposicin expresa en tal sentido, en cambio en el proyecto V. F. A., se advierte la posibilidad de solicitar otras medidas, claro est que perfectamente aquilatadas por el Juez (art. 333 inc. 4 de Proyecto). Insistamos que estas medidas slo tienen por FINALIDAD INMEDIATA. VERIFICAR o ACREDITAR, con un aporte probatorio previo una CONTINGENCIA que postergada, puede luego ser tarda su demostracin, y TODO OTRO ELEMENTO QUE HAGA A LA ESENCIA Y NATURALEZA DE LA ACCIN, y EL DERECHO QUE LE ASISTE. Pero en VERDAD es una ACTIVIDAD PROBATORIA? A quin corresponde el ONUS PROBANDI? Hay en ciertos casos una inversin de ia prueba? Cmo se distribuye la CARGA PROBATORIA? Analicemos pues para satisfacer nuestro tema los distintos supuestos que en nuestro Cdigo enuncia la ley (art. 382). El Inciso primero dispone como preparacin del juicio exigir que "!a persona contra quien haya de dirigirse la demanda PRESENTE DECLARACIN JURADA, sobre hechos relativos a su personalidad, y SIN CUYO CONOCIMIENTO NO SEA POSIBLE ENTRAR EN JUICIO". ( " 6 ) . En este aspecto la generalidad de los cdigos argentinos no distinguan entre DECLARACIN JURADA y ABSOLUCIN DE POSICIONES, autorizando errneamente esta ltima medida. El cdigo de Crdoba es el que mejor fija el alcance de esta tarea o investigacin preparatoria, estableciendo segn surge claramente de su texto y esclarecido luego por aunado criterio judicial, que no se trata de ABSOLVER
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(146) La Institucin proviene de las "Actiones interrogatoriae romanas" (COUTURE Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administracin Junio de 1940, pg. 155 - M o n t e v i d e o ) .

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POSICIONES ~), como una actividad jurisdiccional previa, tendiente a una PRUEBA PRE CONSTITUIDA, sino el Intento de conocer detalles, o SITUACIONES ATINENTES a LAS PARTES en CONFLICTO, sin los cuales NO SE PUEDE DEMANDAR CON PRECISIN o se corre el riesgo de peticionar errneamente ( ) . Con referencia a nuestro tema, importa esta medida una prueba anticipada, de naturaleza cautelar? Estimamos que NO, y en consecuencia quin debe soportar la CARGA DE LA PRUEBA? El actor no intenta probar especficamente pero el accionado debe facilitar los datos que le son requeridos, so pena de que si no asiste a la AUDIENCIA fijada ser tenido por confeso del pliego formulado por el actor, como as tambin si se niega a declarar (art. 387/8 dei C. de P. C ) . Inversamente el accionado, perjudicado en la fctaconfessio por no concurrir a la audiencia fijada para efectivizar ia medida preparatoria [puede haber ocurrido un impedimento serio, o causa de fuerza mayor) le es permitido probar en el juicio que se entable, la falsedad de los hechos que se hubieran tenido por confesados, en virtud del apercibimiento legal, pero debe abonar daos y perjuicios a! adversario de buena fe. Pero si ste hubiera obrado con malicia, entendemos que a l le corresponde hacerse cargo de los daos y perjuicios ocasionados.
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(147) La absolucin de posiciones slo se admite en JUICIO YA INIC I A D O (art. 333 ltima parte del Proyecto V.F.A.) (t4S) Se necesita saber previamente ia nacionalidad del demandado, por ejemplo, para instaurar la demanda en el fuero que corresponda. Es menester conocer, verbi gracia, qu carcter reviste el morador de un campo que se intenta reivindicar, para dirigir la accin contra l, si es propietario, o contra el que )o fuere. Es casi imprescindible saber, en la accin resarcitoria de los daos ocurridos en una colisin, la edad del conductor, si es el propietario del automotor, etc. etc.

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Como se puede advertir, en e! presente caso hay una DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, aunque la CARGA INICIAL de AFIRMAR, de una AFIRMACIN EN REQUERIMIENTO, si es aceptable la expresin, corresponde al ACTOR o futuro ACTOR, ya que su DICHO, integrar o informar su PRETENSIN, que ser luego formalizada en la demanda pertinente [art. 384 Id,). Si el actor tiene la CARGA de AFIRMAR " ) . y luego la de formular las preguntas o posiciones para la declaracin sobre hechos relativos a la personalidad del presunto demandado, no es difcil concluir que ei peso de la prueba lo soporte el accionante, o que en la distribucin de la carga de la prueba muy cerca est de ello. Podemos afirmar que en la realidad, por la intencin que gua la actividad del proponente, y el desarrollo de sta, la carga probatoria incumbe al actor. II. El inc. 2 del art. 382 citado, faculta al demandante para solicitar la EXHIBICIN de la cosa mueble QUE HAYA DE SER OBJETO DEL LITIGIO y se deposite a la orden del Juez o en poder del mismo tenedor o de un tercero.
[149) Una interesante sentencia al respecto ha dictado el Tribunal de Apelaciones Primer Turno de Montevideo (Uruguay) con fecha Agosto 23 de 1961 [L. J. U. 46-269) Ver Rep. La Ley XXIV pg. 1181. La doctrina sentada e n dicho (alio literalmente es la siguiente: "El principio de la carga de la prueba es conceptualmente una REPRODUCCIN de la -arga de la A F I R M A C I N " . Para el aspecto de la carga de la prueba que estudiamos, el criterio sustentado por el tribunal uruguayo nos acuerda razn, ya que a la A F I R M A C I N DEL M O T I V O con que se piden las diligencias preparatorias, y el pleito a instaurarse, se une la actividad que no puede negarse que reviste un carcter probatorio, para enderezar la accin orientndola hacia el amparo jurisdiccional apetecido. No ta en sin pocos entienden que ai hay una INVERSIN de la prctica no es asi, duda activamente en la efectivlzar el requerido la encuesla prueba, pero hemos visto que an cuando el accionado participa distribucin de la carga probatoria.
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Ei enunciado de la norma nos satisface, y por ello lo hemos trasladado al Proyecto V.F.A., pues es ms explcito que ef establecido por e ex-cddigo de la Capital y con el actual de la Nacin en su art. 323 inc. 2"). Estas disposiciones se basan en lo regulado en los arts. 2417 y 2786 de! C.C., y estn destinadas a los juicios en que se intenta una accin REAL o se discuta la POSESIN de la cosa mueble, limitando as el OBJETIVO y ALCANCE de la medida preparatoria. ('50) Limitar la exhibicin de la cosa MUEBLE a la pretenden deducida en ACCIN REAL o CONFLICTO POSESORIO, sera trabar u obstaculizar la posibilidad de configurar correcta y efectivamente una accin personal de origen contractual. Supongamos que se ha celebrado un contrato de locacin de obra o de servicios, y el locador no entrega en trmino la obra, y mantiene en la ncertidumbre y expectativa a! locatario con evasivas y pedidos de prrroga para la consumacin de su obligacin. Agotadas las gestiones extrajudiciales el locatario decide demandar Cul ser su ACCIN? RESCISIN por no haber cumplido e! LOCADOR lo prometido y posibles daos y perjuicios o CUMPLIMIENTO de contrato para que el Juez fije en definitiva plazo para la finalizacin de la obra u ordene que se confeccione por otro a costa del remiso? Para esclarecer este estado dubitativo, es evidente que a! DEMANDANTE le interesa sobremanera conocer el ESTADO de la cosa mueble y pide su EXHIBICIN. Si en verdad no falta mucho para ia finalizacin de la obra, pedir CUMPLIMIENTO de contrato. Si la obra ni siquiera se comenz o est en una etapa inicial, formular demanda RESCISIVA.
(5G) La norma est originada en la accin "ad exhibendum", de! Derecho Romano y alcanza tambin a la exhibicin de las cosas inmuebles, circunstancia que aunque no est regulada expresamente como medida preparatoria, no encontramos inconveniente en la extensin a la facultad acordada al demandante.

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He aqu como ia exhibicin de la cosa mueble permite conocer ciertas circunstancias y por ende DECI DE el alcance y NATURALEZA de la ACCIN. Similares situaciones pueden presentarse en otros casos. Interesa conocer el estado, referido a su cuidado, de la cosa mueble, y a veces hasta su EXISTENCIA, es decir si en verdad subsiste. Causa o motivos de su tenencia; si positivamente est en poder del deudor, depositario o tenedor. Es preciso indagar o establecer, por ejemplo, la calidad de! material empleado para la confeccin de !a obra encargada. Importa conocer si ha sufrido menoscabo para deducir o no ACCIN subsidiaria de daos y perjuicios. Interesa en fin hasta en una accin de JACTANCIA, para que el jactancioso la exhiba, etc., etc. Como puede advertirse es menester que la EXHIBICIN de la COSA MUEBLE se acuerde en cualquier tipo de accin como fundamento y necesidad de !a futura demanda. Ahora bien, el pedido de EXHIBICIN entraa la AFIRMACIN del demandante de que PRESUNTIVAMENTE est en poder de! ACCIONADO. Surge pues ab-initio ia CARGA de la AFIRMACIN ponderada con las exigencias que el cdigo dispone: para qu se exige la exhibicin y que pretensin informar la medida. Hay una dinmica de arranque, atribuida al actor para la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA. El equilibrio de su determinacin corre por cuenta del demandado. El tiene asimismo la CARGA de exhibirla, CARGA qu nosotros consideramos en este caso especial, lindante con la OBLIGACIN de cumplimentar la orden judicial, pero como puede negarse a EXHIBIRLA sin ms sancin para nuestro cdigo, que los daos y perjuicios, el imperativo se diluye en la materialidad de la CARGA. En este caso el demandante proceder en consecuencia, y si a causa de la NEGATIVA se ve menoscabado en su derecho corresponde como dijramos DAOS y PER JUICIOS, los que se estimarn por juramento pero puede
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variar la accin o formularla en una DISYUNTIVA (de cumplimiento o rescisiva), sin que pueda alegar el accionado un defecto legal, o libelo oscuro, en virtud de formularse DOS acciones que pueden ser convergentes o disociadas, por cuanto esa DUALIDAD se ha debido ? su RETICENCIA, y no podra en consecuencia invocar la situacin equvoca provocada por l ("nemo auditor vel propiam turpitudinem allegans non est audiendus"). La EXHIBICIN, expresa nuestro cdigo (art. 391) ser consumada por medio de APREMIO, pero puede darse el caso como !o advierte la norma, que el demandado, oculte, haya destruido o dejado de poseer la COSA, lntencionalmente. Si ello ocurre tambin procede la denuncia criminal, si se ha incurrido en DAO u ocultacin dolosa (art. 173 del C. Penal). Si la exhibicin tiene lugar: de este acto, extraer el demandante los PRESUPUESTOS DE HECHO que fundamentarn su derecho, y en su oportunidad a EL corresponder la CARGA DE LA PRUEBA, ya que son los HECHOS CONSTITUTIVOS en que se funda su ACCIN. A la inversa, si al producirse la exhibicin el tenedor, propietario, o depositario o simplemente cuidador, tambin hacen manifestaciones que pueden considerase IMPEDITIVAS, o EXTINTIVAS, y as se reproducen en la litis, correspondern al MANIFESTANTE, ta prueba de dichos hechos extintivos o impeditivos. HJ. Para el caso de EXHIBICIN DE TESTAMENTO (art. 382 inc. 3 del C. de P.C.), la norma contempla la situacin de! interesado en conocer heredero, presunto albacea, legatario la existencia del testamento, para obrar en consecuencia. Por supuesto para acreditar la necesidad de la medida, no es menester ser heredero o legatario o aprisionar esa certeza, basta su suposicin o creencia, pues puede ignorarse el contenido del testamento.
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Conociendo el contenido del testamento el beneficiario podr reclamar su derecho si ha sido omitido, o iniciar el juicio testamentario en su carcter de heredero o albacea, o disponer medidas urgentes o conservatorias del acervo hereditario, etc. Si se trata de un testamento cerrado o notarial, el ESCRIBANO en este caso tiene la obligacin de cumplimentar la orden judicial, pero si se trata de un testamento OLGRAFO en poder de un particular, y no se entrega estamos ante una situacin similar a la anterior de ocultamiento o prdida del documento y proceden daos y perjuicios y presumiblemente a denuncia criminal. Puede ocurrir que ei testamento no se encuentre en poder del requerido; en tal caso CUMPLE con su obligacin o con la CARGA, designando en el acto de requerimiento el sitia donde se halle el testamento o el protocolo o archivo donde conste (art. 390 in fine). IV.Tambin el cdigo admite la EXHIBICIN DE TTULOS EN CASO DE EVICCION. por pirre del comprador o vendedor. Pareciera que nuestra regulacin procesal se refiriera nicamente a! CONTRATO DE COMPRAVFNTA. pero no hay jue c : d a r que la responsabilidad por EVICCION a\c?.nz> L: TODO EL QUE POR TITULO ONEROSO TRANSMITI DERECHOS O COMPARTI O DIVIDI BIENES CON OTROS (arts. 2089 y sgts., 2108, 2132 y sgts. 2140 del C.C).
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Por ejemplo adems de las precedentes normas citadas seqn el art. 2145 y sqts. del C.C . el donatario est autorizado a demandar por EVICCION a! donante, de manera que es lgico interpretar que la disposicin que comentamos no es exclusiva para las consecuencias derivadas de 'a comoraventa sino extensible a otras situaciones "indicas contractuales En la generalidad de los casos, ia medida oreparatoria tiene lugar cuando el adquirente es perturbado en el uso y goce de la cosa, y debe ejercitar su defensa. Para eilo
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puede exigir de su antecesor, !e proporcione todos los antecedentes, ttulos y documentos y ste tiene la CARGA de facilitrselos y si lo CITA DE EVICCION (art. 1069 del C. de P.C.), el citado puede a su vez requerir ia exhibicin de esos instrumentos, por parte de su enajenante y as sucesivamente. Claro est que es menester que ocurra esa situacin dislocada o anormal de perturbacin para que el interesado pueda intentar la provisin de la medida preparatoria, y no por simple curiosidad, ocurrencia o capricho. Ello obliga a ser explcito y exponer con precisin el derecho que le asiste a! formular la solicitud, pues corre el riesgo de que el Tribuna! no haga lugar a !a medida si hay orfandad de sustentacin o invocacin de las causales de hecho y de derecho que impulsan esta coercin preparatoria. De tal manera que e! SOLICITANTE tiene la CARGA PROCESAL de enunciar con exactitud los hechos constitutivos de su pretensin y el accionado de corresponder a la solicitud, so pena de daos y perjuicios, y quizs de un juicio de repeticin. V. La exhibicin de documentos relativos a operaciones sociales tambin est admitida como medida preparatoria en los Cdigos de Crdoba, de la Nacin y el Proyecto V.F.A., en los siguientes trminos "Que el socio o comunero, o el que tenga en su poder los documentos o cuentas de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba". En este caso podra promoverse la discusin si en verdad es una CARGA PROCESAL dicha presentacin o es una OBLIGACIN emanada del contrato de sociedad. Para algunos autores, es una OBLIGACIN que surge de la propia SOCIEDAD o COMUNIDAD existente o CONSTITUIDA, y es impuesta al tenedor o poseedor de ellos, sea socio, comunero, o tercero (administrador, gerente, interventor, veedor, etc.. etc.), por cuanto tal documenta 190

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cin PERTENECE A LA COMUNIDAD o SOCIEDAD, si en ella constan operaciones sociales y gestiones realizadas en comn. E! requerimiento no puede ser formulado por cualquier persona, y es requisito para su procedencia que la medida sea solicitada por uno de los SOCIOS o INTERESADOS DE LA COMUNIDAD DE BIENES, por ejemplo, condmino, coheredero, colindante, como asimismo e PERITO que debe practicar una operacin tendiente a la CESACIN de dicha comunidad (arts. 624 y 648 de! del C. de P C ) . (151). Si hubiere negativa o el tenedor de la documentacin eludiese cumplimentar ia ORDEN del Tribuna!, e! Juez puede ordenar el SECUESTRO de ia misma sin perjuicio de las condignas sanciones penales (arts. 239 y 255 del CP.), a! desobediente. Esta medida, de eficacia compulsjva o contundente, es determinativa de que la EXHIBICIN, es de carcte OBLIGATORIO y la aleja de la figura de la CARGA PROCESAL, para configurarla como un DEBER, cuya elusin apareja ms que un decaimiento del derecho, apercibimiento o presuncin. Ahora bien tratndose de LIBROS DE COMERCIO, ningn Tribuna! o autoridad pueden hacer investigaciones de OFICIO, para conocer si los comerciantes llevan o no Libros de Comercio, conforme a lo dispuesto en el C. de Comercio (art. 57), y que la EXHIBICIN de los mismos slo puede ordenarse en los casos y por las personas que la ley autoriza (art. 58 id.). Por ltimo es menester destacar que en el caso de que la sociedad mercantil se encuentre DISUELTA, tambin procede la medida si algn interesado con derecho suficiente la solicita, pues toda la documentacin debe permanecer INALTERABLE por el trmino de diez aos en el domicilio de alguno de los socios, justamente para
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(151) Conf. N. ENRIOUE A M A Y A "Aspectos procesales de la cesacin de comunidades de bienes" pg. 22.

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facilitar o aclarar cualquier situacin (arts. 67 v 446 del C. de C.) . Y aqu se confunde la OBLIGACIN de carcter sustancial, determinada por la ley comercial, de la reserva expresada, con la de la CARGA PROCESAL de exhibirlos oportunamente en juicio. VI. En el caso de la presentacin de cuentas por el tutor o curador o administrador de bienes ajenos, el C. de P.C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A., se apartan de !a norma contenida en nuestro cdigo. La discrepancia si as puede llamarse estriba en que la diligencia que autoriza el inc. 6 del art. 382 no configura ESTRICTAMENTE una medida preparatoria (sta se basa sin duda en el art. 459 del C. Civil). Implica lisa y llanamente una ACCIN, autorizada asi mismo por el art. 778 del C. de P.C. que es ANTECEDENTE NECESARIO del juicio correspondiente (art. 781 id.). La medida consagrada en el inc. 6?. ES PUES, EL JUICIO DE CUENTAS y por tanto no puede ser un ANTECEDENTE preliminar. Es ms: el juicio de cuentas puede prepararse cuando no constara por documenlo o no disponga la ley LA OBLIGACIN de rendirlas, solicitando la absolucin da posiciones, sobre el hecho que d origen a ellas (art. 779) Algo similar a a preparacin que autoriza el inc. 1 del art. 3 8 2 y por tanto advirtase que estamos enfrentados a una alternativa que no es tal: o preparamos el juicio de cuentas, en el caso que prev la ley. o vamos directamente al juicio de cuentas. En consecuencia es ms aceptable la regulacin contenida en el C. de P.C. de ia Nacin y en el Proyecto V.F.A e n e l inc. 1 0 d e los arts. 3 2 3 y 3 3 0 respectivamente y que enuncia- "que se cite para el RECONOCIMIENTO de la obligacin de rendir cuentas, facultad atribuida al actor en ms o en menos parecida a la autorizacin que prescribe el art. 779 del C. de P.C.
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Para nuestro cdigo por lo tanto, el demandante tiene la CARGA DE LA AFIRMACIN de que el requerido o e futuro accionado DEBE rendir cuentas, pero para establecer claramente la CARGA PROCESAL de rendiras es ms eficiente ei C. de P.C. de ia Nacin y el Proyecto V.F.A. El demandado es citado para que exprese si tiene la CARGA de rendirlas; si nada expresa o la niega, se enta blar el juicio que corresponda. Si el demandado acepta su responsabilidad, vale decir reconoce que tiene esa obligacin originada en un derecho SUSTANCIAL de rendir cuentas y que se traduce procesalmente en la CARGA DE RENDIRLAS, el actor ya tiene la va expedita para e juicio especfico de cuentas, y a veces ocurre que al reconocer el requerido su CARGA, lo haga con la rendicin de cuentas ya elaborada. VII.Con referencia a la declaracin anticipada de testigos, como dijramos en su oportunidad, esta disposicin en realidad no permite una actividad prelimial juicio, ni reviste un carcter PRPEPARATORiO. sino que est destinada a la RECEPCIN de TODO TIPO DE PRUEBA, que corra el riesgo de no poder producirse en su oportunidad, vulnerndose as por un evento cronolgico o circunstancias especiales la fundamentado de un derecho. La anticipacin que autoriza la norma (art. 382 nc. 7 del C. de P.C). hace factible que ese derecho o derechos queden asegurados en la faz probatoria, por haberse receptado y perpetuado los elementos que ios acreditan. Es por ello que el C. de PC. de la Nacin y el Provecto V.F.A. contienen disposiciones que aunque conexas son independientes de la norma enunciativa del art. 38? citada y de los arts. 323 y 330 respectivamente y DISPONEN esas medidas en los arts. 326 y 333 respectivamente, siendo ms explcito el Proye-to, cuando inculta en el (nr; 4= del ar. 333 ;\ efectuar "OTRAS MEDIDAS OUE PERMITAN DEJAR PERPETUA MEMORIA DE COSAS Y
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SITUACIONES. VALINDOSE A TAL FIN DE ELEMENTOS TCNICOS ADECUADOS AL CASO". Cabe acotar que nuestro cdigo en su art. 1224 advierte estas situaciones y autoriza la INFORMACIN PARA PERPETUA MEMORIA destinada al parecer a la prueba testimonial, pero si se interpreta latamente el art. 1228 puede arribarse a la conclusin de que estaran permitidas otras medidas probatorias. El criterio judicial ha sido restrictivo admitiendo nicamente PRUEBA TESTIMONIAL, pero a poco que se insista en el texto legal que dice "los jueces admitirn igualmente y bajo las mismas formalidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos se promovieran, con tal que puedan asegurar algn derecho contra personas que no puedan determinarse", es posible colegir que la expresin "OTRAS INFORMACIONES", se refiere evidentemente a otras pruebas receptables, sin agravio para tos interesados, en forma anticipada. Esto es lo que con absoluta claridad, disponen, como lo hemos visto, el C. de P.C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A. La CARGA DE LA PRUEBA no ofrece en modo alguno dificultades, pues el solicitante de la medida, es quien debe efectuar el APORTE PPROBATORIO, para instrumentar su derecho, sin perjuicio de que la contraparte o el representante oficial en su caso, ampli, discuta o controle dichas actuaciones. VIII.Tambin autoriza nuestro cdigo en el inc. 8 de la norma que glosamos (art. 382), que pueda practicarse, como medida PREPARATORIA. I SIMPLE MENSURA, y ello es acertado, pues para una futura demanda determinativa de una ACCIN REAL, por ejemplo REIVINDICATORA, es menester conocer las medidas del fundo para accionar sin error. No se faculta al requirente a completar la investigacin, para conocer collndancias, y efectuar un deslinde y menos an el amojonamiento, porque ello es materia del
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juicio respectivo, pero no cabe duda que conocidas las dimensiones del bien inmueble, fcil es deducir sus colindancias y si sus lmites estn confundidos. Nuestro cdigo es concreto al establecer: "que se practique mensura del Inmueble QUE HUBIERA SER OBJETO de la demanda"; y en ello coincidimos plenamente, pues se trata de una medida preparatoria para un juicio sobre ESE inmueble. Por tanto la norma que comentamos nos parece jurdicamente ms racional que la contenida en el Proyecto V.F.A., que dice: "que se practique simple mensura judicial", y ms an con !a vaguedad del C. de P.C. de ia Nacin que expresa: "que se practique UNA mensura judicial". Claro est que la casustica permitir que los Tribunales fijen con claridad todas las situaciones emergentes de esta medida y que tienen singular relevancia y estn referidas a QUIEN puede solicitar la medida, PERSONERA PARA ELLO, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, etc., etc. Corresponde al solicitante, fcil es de advertir, la CARGA PROBATORIA, presentar los antecedentes de! caso, proponer el perito, e! que a su vez recabar las instrucciones pertinentes, ajustndose ste en su cometido a lo dispuesto para e! juicio de mensura. IX.El inc. 6? del art. 323 y 330 del C. de P.C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A., concuerdan en inserta' en la nmina de las medidas preparatorias LA DECLARACIN EXPRESA SOBRE LA CALIDAD DEL TITULO DE LA PERSONA QUE HAYA DE SER DE MANDADA POR REIVINDICACIN U OTRA ACCIN OUE REQUIERA CONOCER EL CARCTER EN CUYA VIRTUD OCUPA LA COSA OBJETO DEL LITIGIO, tam poco en ms o en menos no ha pasado desapercibido ei caso para nuestro cdigo (art. 390). Expresada con ms claridad la norma, aque! que va a a intentar una demanda por ACCIN REAL, u otra que 195

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SITUACIONES. VALINDOSE A TAL FIN DE ELEMENTOS TCNICOS ADECUADOS AL CASO". Cabe acotar que nuestro cdigo en su art. 1224 advierte estas situaciones y autoriza la INFORMACIN PARA PERPETUA MEMORIA destinada al parecer a la prueba testimonial, pero si se interpreta latamente el art. 1228 puede arribarse a la conclusin de que estaran permitidas otras medidas probatorias. El criterio judicial ha sido restrictivo admitiendo nicamente PRUEBA TESTIMONIAL, pero a poco que se insista en el texto legal que dice "los jueces admitirn igualmente y bajo las mismas formalidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos se promovieran, con tal que puedan asegurar algn derecho contra personas que no puedan determinarse", es posible colegir que la expresin "OTRAS INFORMACIONES", se refiere evidentemente a otras pruebas receptables, sin agravio para tos interesados, en forma anticipada. Esto es lo que con absoluta claridad, disponen, como lo hemos visto, el C. de P.C. de la Nacin y e Proyecto V.F.A. La CARGA DE LA PRUEBA no ofrece en modo alguno dificultades, pues el solicitante de la medida, es quien debe efectuar el APORTE PPROBATOfilO, para instrumentar su derecho, sin perjuicio de que la contraparte o el representante oficial en su caso, ampli, discuta o controle dichas actuaciones. VIII.Tambin autoriza nuestro cdigo en el inc. 8 de la norma que glosamos (art. 382), que pueda practicarse, como medida PREPARATORIA, la SIMPLE MENSURA, y ello es acertado, pues para una futura demanda determinativa de una ACCIN REAL, por ejemplo REIVINDICATORA, es menester conocer las medidas del fundo para accionar sin error. No se faculta al requirente a completar la investigacin, para conocer collndancias, y efectuar un deslinde y menos an el amojonamiento, porque ello es materia del
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juicio respectivo, pero no cabe duda que conocidas las dimensiones del bien inmueble, fcil es deducir sus coindancias y si sus lmites estn confundidos. Nuestro cdigo es concreto al establecer: "que se practique mensura del Inmueble OUE HUBIERA SER OBJETO de la demanda"; y en ello coincidimos plenamente, pues se trata de una medida preparatoria para un juicio sobre ESE inmueble. Por tanto la norma que comentamos nos parece jurdicamente ms racional que la contenida en el Proyecto V.F.A., que dice: "que se practique simple mensura judicial", y ms an con !a vaguedad del C. de P.C. de la Nacin que expresa: "que se practique UNA mensura judicial". Claro est que la casustica permitir que los Tribunales fijen con claridad todas las situaciones emergentes de esta medida y que tienen singular relevancia y estn referidas a QUIEN puede solicitar la medida, PERSONERA PARA ELLO, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, etc.. etc. Corresponde al solicitante, fcil es de advertir, la CARGA PROBATORIA, presentar los antecedentes del caso, proponer el perito, el que a su vez recabar las instrucciones pertinentes, ajustndose ste en su cometido a lo dispuesto para el juicio de mensura. IX.El inc. 6? del art. 323 y 330 del C. de P.C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A., concuerdan en inserta' en la nmina de las medidas preparatorias LA DECLARACIN EXPRESA SOBRE LA CALIDAD DEL TITULO DE LA PERSONA OUE HAYA DE SER DE MANDADA POR REIVINDICACIN U OTRA ACCIN OUE REQUIERA CONOCER EL CARCTER EN CUYA VIRTUD OCUPA LA COSA OBJETO DEL LITIGIO, tam poco en ms o en menos no ha pasado desapercibido ei caso para nuestro cdigo (art. 390). Expresada con ms claridad la norma, aque! que va a a intentar una demanda por ACCIN REAL, u otra que 195

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necesite para su viabilidad conocer el carcter en cuya virtud ocupa el inmueble una persona, se la cite para que lo EXPRESE o formule esta manifestacin. As sabr el demandante de acuerdo a la declaracin prestada, si debe accionar contra el ocupante como PROPIETARIO si lo es; como condmino, como precarista, como cuidador, etc., y en consecuencia dirigir la ACCIN contra l, o contra quien representa, o al verdadero titular dei bien, y pedir asimismo en su caso, se acuerde participacin al morador como TERCERO interesado, adhesivo, etc. En realidad este inciso oodra estar comprendido dentro de ias prescripciones dei inc. r de! art. 382 o en las disposiciones similares de los C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A., pero no hay que olvidar que quizs el OCUPANTE, puede no resultar el sujeto pasivo de la litis o estar fuera de la categora que exige la norma mencionada. Es por tanto esta medida una innovacin que ampla !a enunciacin clsica con el fin de facilitar ei ercuadramiento de! futuro proceso, aunque fuese redundante por cuanto ya el criterio legislativo y judicial se inclina a considerar viable cualquier medida previa de encauzamiento de la litis [art. 333 del Proyecto V.F.A.) Aqu la CARGA DE LA PRUEBA o el hecho a acre ditar parece INVERTIRSE. El actor tiene la CARGA DE LA AFIRMACIN de que va a demandar, y el requerido la CARGA de expresar en qu CARCTER ocupa el bien. La Distribucin de ia CARGA PROBATORIA incide sin duda con ms fuerza en el sujeto pasivo y no slo tiene la CARGA de expresarse sino con LEALTAD, pues de ser maliciosa su respuesta o simplemente rehusar la manifestacin requerida, el actor puede luego promover una accin por daos y perjuicios, y orientar correciamente en su oportunidad la accin. En todos los casos en que el requerido debe responder a la encuesta o a la exhibicin de bienes, docu196

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mentos o cosas, es menester aplicar una sancin severa en caso de incumplimiento como lo dispone el C, de P.C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A. que optan por la aplicacin de una MULTA, adems de las responsabilidades civiles y penales que incumban. Puede ocurrir que el requerido alegue COMO HECHO EXTINTIVO de la pretensin, no estar obligado a comparecer o a proceder a la exhibicin que se le exige, lo que originar el INCIDENTE respectivo sobre la viabi lidad de la medida, con el trmite de juicio ordinario de menor cuanta [art. 392 del C. de P. C ) y en ta! caso a DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, de real incidencia para la determinacin o provisin de !a medida preparatoria, debe consumarse en ia forma siguiente: el actor deber acreditar con los elementos de juicio pertinentes que el requerido SI est obligado a evacuar la encuesta o cumplimentar la orden de exhibicin, y por tanto a satisfacer la CARGA; y el demandado o requerido como hecho EXTINTIVO de esa pretensin previa, deber demostrar que es ajeno al requerimiento y con ello desligarse de la vinculacin que el actor pretende atribuirle, lo que a su vez significar para el actor dirigir de otro modo !a accin, formular su indagacin por distinto camino, intentar ia accin con los elementos que cuenta o quizs desistir de la pretensin. X Ei juicio ejecutivo, su preparacin y la carga de la prueba Prosiguiendo con el tema de las medidas preparatorias y la CARGA PROBATORIA, debemos referirnos a la preparacin de la va ejecutiva, como antecedente de la ACCIN COMPULSORIA cuando NO se tiene un vnculo ejecutivo. Es en esta preparacin donde puede advertirse la distribucin de ia CARGA DE LA PRUEBA, pues en el ejecutivo propiamente dicho, la CARGA en realidad es CARGA de afirmacin; es RESPONSABILIDAD de presen197

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tar el ttulo ejecutivo con los requisitos y condiciones que la !ey exige. ( ) . Requisitos que se refieren a su FORMA y CONTENIDO para que pueda determinar la admisin y arribar a la sentencia de remate, pues si no se observan tales recaudos se brindar al adversario la oportunidad de oponer las excepciones que correspondan, tanto en lo que se refieren al TITULO esgrimido, como a la relacin substancial obligatoria, formalizndose las dilatorias o las perentorias pertinentes. En estos casos, rige la REGLA GENERAL en la DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA; el actor probar los hechos o los presupuestos en que descansa su derecho y el demandado los que hacen a la ponderacin de sus defensas.
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1152) Conf. ROSENBERG ob. cit. pg. 44. Los requisitos del ttulo eje tivo estn consignados en la norma dei art. 859 del C. de P. C. a cuya enunciacin nos remitimos. (152 bis) Bajo el ttulo de " U N A CARGA EQUILIBRADA", la prueba en la excepcin de falsedad, el Doctor Carlos Augusto Vanasco, public en el diario Jurisprudencia Argentina del tres de abril de 1971, un comentario doctrinario que por su inters nos per. mitimos transcribirlo: I. Un acertado fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de a Capital ( * ) , nos ha movido a preparar este trabajo, con el que pretendemos fundamentalmente no realizar una revisin acerca del asunto concreto que llev a dicho Tribunal a expedirse, que estimamos defin liv-jmente lanjado, sino estudiar aspectos considerados en el p r o nunciamiento que se refieren especficamente a ia natural^--, propia de los documentos cambiarlos. Sin embargo, la que a nuestro juicio constituye una ajustada decisin de! tema que llev a convocar el Tribunal en pleno, nos ha inspirado el ttulo de la nota, el que obviamente no se refiere al transporte de mercaderas... I I . La decisin adoptada por la mayora, jueces componentes de las salas A y C de dicho Tribunal, es la siguients: "Para resolver la excepcin de falsedad opuesta en la -ejecif(*) C. Com. Cap. en pleno, n re Rondinelli de Andrade, Ralae'a E. y Marini, Guerino, de echa 28-7-70, J. A. 7-1970-5AS

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En cambio en la PREPARACIN DE LA VIA EJECUTIVA, puede observarse una leve diferencia, sobre todo en (o que se refiere at cobro de alquileres adeudados.
clon de un documento cambiarlo protestado, fundada en la negativa de la autenticidad de la firma, debe estarse a la norma del art. 549 C Pr. N a c , en lo que atae a la prueba". Suscriben tal pronunciamiento los Dres. Poms. Susini, Rossi. Galli Vil!tae. Malagarriga y Fernndez MarelM. En minoria, y en difidencia, votaron los Dres. Vsquez, Halperin y Parodi, atendiendo que. por el contrario, en el supuesto de oponerse uoa excepcin de falsedad en tales circunstancias, no debe el ejecutado o exeepcionante producir prueba alguna en apoyo Je la excepcin deducida, sino que corresponde al actor o ejecutante probar la autenticidad de la firma del documento que se ejecuta, por no entender aplicable la referida norma del art. 549 del Cdigo Procesal a dicho supuesto. La disposicin procesal que motiv este cambio de j u r i s p - j dencia y lleg en definitiva a la convocacin del Tribunal Plen.rio. dice: " Q u e corresponder a) ejecutado la carga de la p r u ba de los hechos en que funde las excepciones". En consecuencia, a lo que se ha avocado a resolver la Cmara Comercial es-, si esa disposicin se aplica cuando el ejecutado ha opuesto la excepcin de falsedad de firma relativa a un documento cambiario protestado, o si, por el contrario, en e s t e caso esa disposicin procesal no debe tenerse ;:u cuenta para resolver el supuesto dado, A fin de plantear la cuestin en sus limites debidos, vamos a realizar una breve resea de los distintos argumentos vertidos por los seores camaristas que, por un lado, votaron en sentido afirmativo a la aplicacin de esa norma al supuesto mencionado, para luego hacer lo propio con las fundamentacones de los jueces en disidencia t t El Dr. Poms analiza la cuastin nicamente a la iuz de 'o dispuesto por la citada norma del art. M 9 , 2- parte, C.Pr,, entendiendo que ella es clara y que se encuentra en concordancia con otros principios anlogos, como el que consagra el art. 377 de dicho Cdigo, sealando, adems, que la misma Exposicin de Motivos del Proyecto as lo consagra. Su interpretacin se encuentra, por otra parte, avalada por la opinin de Lino Palacio, uno de los autores del Proyecto, en "Manual de derecho procesal civil", t.2 p. 229, por lo que piensa que si el precepto legal es claro, no es admisible entrar a anali2ar otras disposciones para arribar a soluciones contrarias a su texto. Por timo, aduce que et que desconoce una firma alega un hecho, la
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Nuestro cdigo permite !a preparacin de la VIA EJECUTIVA, en los casos que determina el art. 821. segn que el documento en qu se funda la pretensin sea de carcter privado, pero conteniendo la obligacin de abonar una suma liquida o aritmticamente liquidable.
falsedad, que constituye el fundamento de una excepcin, por lo que ello no es asimilable a la simple negativa de un hecho cuya prueba no es necesaria. 2) El Dr. Rossi adhiere a io sostenido por el Dr. Poms. expresando que, luego de la sancin de la norma citada, no ts posible mantener el anterior criterio del Tribunal; que el protesto no confiere a! pagar el carcter de instrumento pblico y que an despus de esta diligencia sigue siendo instrumento privado; reconociendo, sin embargo, que conforme a la legislacin de fondo, el instrumento privado no adquiere pleno valor legal hasta tanto sea reconocida o dada por reconocida SJ firma. No obstante, entiende que el problema de estudio se plantea en un mbito de naturaleza procesal por una parte y comercia! por otra, en cuanto hace a las caractersticas propias de los documentos cambiarlos. Sostiene que la modifiecion que la ley 9889 ha introducido al art. 67S C. Com.. tiene un alcance ms amplio que el que se le ha atribuido, en el sentido de que solo autoriza a despachar la ejecucin. Destaca que. en virtud de conocidas raiones fundadas en la naturaleza y funciones propias de los documentos cambiarios, el ordenamiento legal ha estabelcido una presu-v cin de legitimidad de la firma, to que explica la supresin d^l reconocimiento previo de la firma que se exige en los dems titules ejecutivos privados. Frente a esa presuncin legal no parece quedar otra alternativa a d u c e para que. quien pretenda desvirtuar tal presuncin, deba aportar la prueba pertinente. Considera que para resolver la cuestin, no debe volverse a los principios generales del CC. cuando, tratndose de pagars protestados y de la via ejecutiva, existe ley nacional espacial sobre el punto, tal como e! C C o m . Estima que la presuncin a que se refiere no puede tener el mero alcance de s e r v i r de punto de partida para despachar la ejecucin y perder todo su valor por la sola manifestacin en contrario del ejecutado. No convence al Dr. Rossi el argumento de que el actor deba probar la autenticidad de la firma del pagar protestado, porque es l quien invoca el hecho constitutivo en que basa su demar. da, porque considera que es necesario tener presente que se est en presencia de un juicio ejecutivo y no de un proceso

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En su inciso segundo se admite ia preparacin cuando la deuda se origina en alquileres impagos, y en el inciso tercero se intenta que e! Juez fije el plazo en que debe cumplirse la obligacin, si en el acto constitutivo de sta no estuviera fijado,
de conocimiento y, en la! supuesto, el nico hecho constitutivo que invoca el ejecutante, es el pagar protestado, que la ley declara expresamente ttulo ejecutivo. En esta situacin, toda alegacin que pretenda enervar la fuerza ejecutiva de ese ttulo, debe ser acreditada por el ejecutado, que es quien intenta alterar el estado de cosas que ta ley ha establecido c o m ) supuestos necesarios para el ejercicio y procedencia de 'a accin. Citando a Salvat afirma que el "onus probandi" incumbo e la parte que quiere modificar el estado normal de la cosa o la posicin adquirida por la otra parte y que no hay razn para recurrir directamente a a legislacin civil sustancial, sino que debe aplicarse la ley mercantil especifica y las disposiciones procesales que rigen el "onus probandi" en el juicio ejecutivo. Tambin seala que considera ineficaz el argumento de que no es aplicable en la especie el citado art. 549, en razn de que el ejecutado que tacha de falsa (a firma opone slo u r u negativa que no requiere prueba, como se sostiene por la sald B. En primer lugar, estima que ha de observarse que el prr. 2 del art. 377 C.Pr. establece que cada parte deber probar e' presupuesto de hecho de la norma. Ahora bien, ese presupuesto es a f i r m a nicamente el pagar protestado, con cuya agregacin cumple el ejecutante el referido "onus probandi". El presupuesto de la norma para el ejecutado que se excepciona es, precisamente, la falsedad de la firma a su respecto, y l debe, pues, probar esa situacin. Reitera, adems, que el ejecutante no ha afirmado 'a existencia de ningn hecho controvertido, porque tiene a su favor la presuncin de la firma. Finaliza sosteniendo que la conclusin a que arriba es a que responde a la naturaleza y funciones propias de los documentos cambiarlos a las necesidades y prctica del comercio para que han sido creados, a las caractersticas y fines del juicio ejecutivo y a lo que ha enseriado la experiencia en la cotidiana tarea de juzgar. 3) El Dr. Galli Villafaha, al pronunciarse tambin en sentido afirmativo, seala que las leyes comerciales y procesales han otorgado al documento cambiario protestado una presunci-i

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C u a n d o s e i n i c i a n las d i l i g e n c i a s de preparacin de fa va compulsoria, e n b a s e a un d o c u m e n t o p r i v a d o ( p a gar, cheque, letra de cambio, e t c . ) , el accionado es citade legitimidad, concedindose un rgimen jurdico en algunos aspectos diferente al de los instrumentos privados en g e n e r j l . Alega que en nuestro derecho los pedidos de quiebra promovidos sobre la base de pagars protestados, pese a que no se reconozca la firma, e inclusive se la desconozca, son admitidos con ios efectos tan graves como los que apareja una declaracin de falencia. Si ello ocurre an cuando el demandado en un pedido de quiebra hubiere desconocido ia firm-i del pagar sobre la base del cual se promovi y la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que no procede abrir L; i procedimiento de antequiebra para dilucidar ia cuestin, es'a interpretacin slo tiene asidero jurdico si se parte de a base que se concede al documento protestado una presuncin de legitimidad eficaz y suficiente como para producir un pronunciamiento de quiebra. Por ello, es que slo se ha admitido una oposicin a la declaracin de falencia cuando, adems de desconocerse la firma de) documento cabeza del pedido, se han acompaado otros elementos de juicio, que concediendo verosimilitud a la postura asumida por el presun'o deudor, desvirten los presupuestos de la declaracin, ent-e los que cabe sealar la presuncin de la autenticidad d-l documenta demostrativo de la cesacin de pago. Destaca tambin el Dr. Galli Viafae un aspecto de cuestin de ineludible importancia y que seguramente es prj ducto de sus meditaciones a travs de su larga y profunda experiencia como juez de la Justicia Comercial. Esa exp->. r i e n d a , madre en la que se ha de nutrir el derecho o. mejor dicho, nuestro derecho, ensena que de las excepciones de falsedad un enorme porcentaje, la casi totalidad, no son veraces. Constituyen casi siempre articulaciones de este tipo, procedimientos meramente dilatorios, abandonando frecuentemente los demandados el trmite de expediente y evidenciando un desinters total por dejar aclarado como seria lgico si lal falsedad existiera que se ha falsificado la firma. El arraigado sentido humano que como juez tiene el Dr. Gaui Villafae hace que como jurista no pueda apartarse de esa realidad ni cerrar los ojos ante ella, ya que la ha vivida juzgndola. Por ltimo, seala que refirindose a los medios de pruebt>. el ejecutado parecera contar con muchas ms facilidades, dado que es t que niega au propia firma.
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do y emplazado para que se apersone a la instancia y RECONOZCA si la firma de dicho instrumento es o no suya.
4] El Dr. Vsquez. a! preopinar en la disidencia relativa a .o adoptado por la mayora en el plenano, estima que la razn del cambio de ia jurisprudencia de las salas A y C del Tribuna) se encuentra en la sancin del art. 549 C.Pr., entendiendo que ni ese artculo ni el 377 del mismo cuerpo de normas, afee, tan la jurisprudencia y no deben ser invocados ya que no inno. varn en el rgimen jurdico comprometido en el texto. O sea que tales disposiciones consagran principios existentes desd? antiguo, segn los cuales e! actor tiene que probar los hechos invocados como fundamento de su demanda y el accionado los hechos diversos que les quiten eficacia. Sostiene que el demandado opone una negativa que no requiere prueba, ya que ni siquiera debe afirmar que la f i r r m sea falsificada. Encuentra que las normas sobre autenticidad y su valor jurdico se hallan en el Cdigo Civil y a l debe r e c u r r i r cuando la autenticidad es negada. Los inconvenientes de esa negativa a d u c e los debe soportar el ejecutante, que s quien invoca el instrumento y debe probar su autenticidad. Expresa que el instrumento privado como lo ha dicho la sala B tiene valor legal slo cuando (a firma de su autor ha sido reconocida o dada por reconocida, conforme a los arts. 1012 y 1026 C.C. Aquel a quien se opone un instrumento privado cuya firma se le atribuye, est obligado a manifestarse sobre la autenticidad de la misma y, en caso de silencio, le da por reconocida (art. 1031 C.C.); negndosela, debe procederse a su comprobacin judicial (art. 1033). siendo t\ cotejo uno de los medios de prueba. No hay disidencia, pues, sobre que en tal situacin quien invoca el instrumento debe probar su autenticidad, citando al respecto la doctrina civ.l nacional y extranjera. Aduce luego parafraseando a Carnelutti en "Sistema de derecho procesal civil", t. 2, p. 9fi que quien propone la pretensin tiene la carga de probar los hechos constitutivos y quien propone la excepcin tiene la carga de probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas. Cita tambin a Chiovenda en "Principios de derecho procesal civil", quien sostiene que el actor debe afirmar el hecho constitutivo y debe probar por qu tiene inters en que sea tenido por cierto; mientras no prueba, el demandado no tiene Inters en probar nada, puede limitarse a negar simplemens

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E ! d e m a n d a d o T I E N E L A C A R G A d e e x p r e s a r s e co-r r e s p e c t o a l d o c u m e n t o , t i e n e la C A R G A P R O C E S A L d e reconocer o no la f i r m a , en m r i t o de lo dispuesto por el art, 1031 del C . C . , p o r q u e si no lo h a c e , no c o m p a r e c demandado, al oponer la excepcin de falsedad, se limita a desconocer la firma que se le atribuye no hace ms que negar los presupuestos de la norma fundamental invocada p j r el actor, a quien pertenece ia carga de la prueba. El excepcionante no invoca un hecho modificativo, impeditivo o extintivo que sirva a una norma independiente y no se percibe el significado de sostener que, tratndose de un juicio dirigido en su contra, otra debe ser la conclusin. Contestando la argumentacin del Dr. Rossi referida a ia reforma introducida e n el art. 675 C.Com. por ja ley 9689. estima que el propsito de esta ley fue facilitar y asegurar el cobro de los documentos cambiarlos y no otro, y que si bien en esa disposicin legal subyace la presuncin de autenticidad del papel, sta slo tiene su efecto para abrir el JUCD ejecutivo que. o"9 orro modo, requerira el previo reconocimiento; pero si una vez abierto el ejecutado tacha de falsa la f r m que se le atribuye, conforme a principios fundamentales antes mencionados, al ejecutante incumbe ia carga de la prueba. Insiste el Dr. Vsquez en demostrar la naturaleza de docjmento privado que tiene el pagar o un titulo cambiar, J determinado y en apoyo de tal concepcin cita la opinin d ) Bolaffio y Vivante, quienes sostienen que la letra protestada es titulo ejecutivo "sui generis" con superior fuerza en ciertos aspectos a los otros, pero que no deja de ser instrumento privado. Transcribe la opinin de Csar Vivante en su "Tratado ', quien estima que por el hecho de conceder a la camb-r! accin ejecutiva, el legislador no modific su naturaleza intrnseca y ha seguido considerando ai documento un Instrumento privado sujeto a las normas del C.C., que determinan el v a h r probatorio de Jos documentos privados como fuente subsidiaria e integrante del Derecho Mercantil. Tambin citando a Supino y Desemo, a ste ltimo en SJ estos autores estn conformes en que impugnando el ejecutado la letra por falsedad de la firma, es el ejecutante que invoca el instrumento, quien carga con la prueba Destaca luego que el alcance atribuido a nuestra ley 9689 es razonable y nada tiene de extraordinario mencionando que "Tratado ', a Bolefio y Vivante, a Gustavo Bonelll, expresa ( p e debe para ello suministrar suficiente caucin. No obstante
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ciertdo a juicio por ejemplo, o si compareciera abstenin dose de formular manifestacin alguna, corresponde se aplique el apercibimiento que determina el art. 825 del C de P . C , dndosele por reconocida la firma.
otras legislaciones como la italiana, por ejemplo, otorgan rigurosidad a la ejecucin cambiara y suspensin excepclonnlmente admitida puede ser dispuesta s el ejecutado se opone a la intimacin negando la autenticidad de la letra, p e r ) ese valor, no hay duda en la doctrina sobre el carcter privado que los documentos cambiarlos revisten. Respecto a la experiencia sealada por el Dr. Gal!i Villafae, que demuestra que las excepciones de falsedad en su casi totalidad no son veraces, estima que esa no es una razn que. a su juicio, pueda fundar la interpretacin de la lev. poniendo de manifieste que el Cdigo Procesal trae sarteniles para la conducta maliciosa. Con relacin a la mayor facilidad con que cuenta el ejecutado para producir la prueba, estima que las razones sobra dificultad de prueba podran valer para disponer la ley pero no para interpretarla. Por lo dems, considera que no es exacto que siempre si i el ejecutado el que se encuentra en mejor situacin pata rendir la prueba, ya que siendo cierto que la firma pertenece > ejecutado, es el ejecutante quien conociendo o debiendo conocer los antecedentes del libramiento del papel, puede rendlas pruebas correspondientes a causa, fecha, iugar. etc., que acrediten la autenticidad invocada Rechaza, asimismo, la opinin del Dr. Gallt Villafae re'utiva al valor del pagar protestado con relacin a los efectos de la declaracin de quiebra que segn sostiene aquel camarista reposa en una presuncin de autenticidad. A! o p j nerse a dicho argumento, el Dr. Vsquez seala, que el pagara protestado es solamente uno de los signos reveladores del estado de cesacin de pagos, que debe quedar acreditado para la declaracin de falencia y su eficacia en tal sentido queda librada a la apreciacin del juez. No hay presuncin lega! alguna s o s t i e n e que se oponga o limite esa a m p l h facultad judicial que sin configurar juicio de quiebra se ejerci'a sobre las aportaciones de las partes, en forma sumaria. 5] El Dr. Halperin fin su voto sostiene, en primer lugar, que las disposiciones legales que integran un sistema jurdico, deben ordenarse jerrquicamente, conforme al art. 31 C. N e interpretarse armnicamente, no siendo necesario para s \ i

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Y por ltimo si la niega insinceramente y luego en el declarativo que corresponda se prueba la autenticidad de la firma, no slo no se ha cumplimentado !a CARGA PROCESAL, sino que se hace pasibie de una multa que oscilar entre cinco a veinte mil pesos nacionales (art. 240 id.)
que exista impugnacin de nconstitucionalidad, ya que es tarea fundamental del juez. Dentro de esa linea conceptual, sostiene que las disposiciones procesales estn subordinadas a ias disposiciones de los cdigos de fondo. Es por ello que fijando las normas da los Cdigos Civil y de Comercio, claramente las soluciones arbitrales en la materia no pueden variarse por disposicin de un Cdigo de Procedimientos, tenlo a la regla constitucional precitada. Seala tambin que lo letra de cambio y el pagar SOT instrumentos privados, tal como el Tribunal, por el vota n a n me de todos sus integrantes, ha declarado reiteradamente, no variado el protesto en lo ms mnimo esa naturaleza, atenta a la funcin que tiene. Por eso llama la atencin sobre que sin haberse alterado sustancialmente las disposiciones de fondo se vare la interpretacin a la luz de una disposlcii de carcter procesal como es la norma del art. 549. a a que se le da un alcance violatorio de normas constitucionales. Es por ello que entiende que la limitacin del alcance de la frase del art. 549 al sentido sostenido en el voto del Dr. Vsquez, la coloca en el sistema, armonizndola con normas de s u p e r i x je'siquia constitucional y respetando las reglas y los ines de las disposiciones de ese tipo. 6) El Dr. Parodi. al adherir a los fundamentos y s c l u c i i propuesta por los Ores. Vasquez y Halperin, destaca y analiza la ndole del acto dei protesto para concluir afirmando que esta diligencia no altera la naturaleza de instrumento p r v a l o del documento cambiarlo. Arguye que cuando el Cdigo Procesal considera titu'o que tras aparejada ejecucin a la letra protestada, no hace sino acatar el mandato de la ley sustantiva, no presumiendo en manera alguna la autenticidad de ias firmas que aparecen en ella. 111. Como se desprende de la rpida y breve sntesis argumentos vertidos en el plenarlo que nos ocupa, dos ser, como anticipramos, los aspectos que pueden ser de anlisis en dicho pronunciamiento. Uno, de carcter sal, directamente vinculado con la cuestin propuesta de los pued;-) motivo proceal Tri-

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Para el cobro de arrendamiento ei ejecutante tien-j la CARGA de acreditar dos circunstancias como presupuestos ineludibles de su pretensin: a) la existencia de un CONTRATO DE LOCACIN y el PRECIO del alquiler, como asimismo el monto de lo adeudado.
bunal o sea el relativo a determinar si es o no aplicable el art 549 C.Pr. al caso de una excepcin de falsedad en la ejecucin cambiarla. Otro, que escapa a este mbito meramente procesa!, para incursionar en la naturaleza del titulo que sirve de base a la ejecucin y de ahi partir para interpretar la norma de procedimiento y su aplicacin concreta a! supuesto que constituye la hiptesis del planteo. Resulta asi que hacindose mrito de la particular caracterstica del documento que da lugar a un proceso, para resolver !a aplicacin o no de una regla legal vlida a ese proceso, es necesario antes de establecer una doctrina general en ess mbito, investigar la naturaleza jurdica de ese documento para conciliar debida e integralmente los intereses comprometidos en la cuestin y resolver de acuerdo con la intencin de la ley. Esta doble paz que resaltamos, ha sido advertida por .os Dres. Rossi, Vsquez, Galii Villafae y Halpern. Resuelto el problema relativo a !a naturaleza jurdica dei documento base de la ejecucin, recin se estar en condiciones de determinar si la interpretacin de la norma procesal es adecuada al tipo de proceso que aqul ha dado lugar. Especficamente con relacin a lo que fue motivo del fallo ello es as porque c o m o seala Colombo no puede construirse una teora procesal de la carga de la prueba v l i d para todos los ttulos ejecutivos, pues para cada uno de e l l i s ha de gravitar el modo como ha sido configurada la respectiva institucin por la ley sustancia!. Como veremos, esta conclusin de Colombo es de importancia decisiva para decidir la cuestin que nos ocupa. Cul es el obstculo que impide aplicar lisa y llanamen'e la norma del art. 549 C. Pr. que impone la carga de la prueb i de las excepciones al ejecutado? En general, como se desprende de la lectura del fallo, los jueces de la minora estiman que esa norma no puede en manera alguna aplicarse cuando se trata de !a ejecucin de un documento privado, por cuanto s e sostiene dentro del rgimen general del C.C. relativo a instrumentos privado,, stos carecen de valor mientras no haya sido reconocida j

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Si el contrato de locacin consta en instrumento pblico, como puede acontecer, es suficiente su presentacin para que quede acreditado el vehculo locativo. Si el contrato se ha formalizado por instrumento PRIVADO, debe precederse al RECONOCIMIENTO de su firma, de
firma y que. por lo tanto, de acuerdo a la doctrina procesalisti, quien pretende hacer valer e n juicio un instrumento de est? naturaleza, debe probar la autenticidad de la irma que lo suscribe cuando esa autenticidad ha sido desconocida por parte a quien se opone el documento. Para el Dr. Vsquez. el actor debe probar los hechos invocados ya que el propone la pretensin y hace valer e! h e c ' 1 constitutivo fuente de su demanda; mientras que el ejecutado, al oponer excepciones, no alega ningn hecho ya que s'o mega la firma del documento que se le pretende imputar. En tal sentido sostiene que el excepcionante no tiene por qu manifestar o exponer que la firma que se le atribuye es falsificada, pues debe limitarse a sostener que no le pertenece y puede, eventualmente. corresponder a un homnimo.
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Conscuentemente con lo expuesto, entonces, se sostiene que al establecer la ley sustancial c o m o lo es el C . C . ei valor probatorio de los documentos privados, el C.Pr. como lo afirma el Dr. Halperin no puede, por razn de categora jurdica y por jerarqua constitucional de normas, establecer un valor distinto a aquel que le asigna la ley sustancial. Pas el Dr. Halpern, aunque no est en juego una cuestin de inconstltucionalidad expresamente planteada, el juez, intrprote de la norma, no puede apartarse de ese deber de aplicar el orden natura! que las jerarquas de las distintas disposiciones le impone que aplique en cada caso. En general, los jueces opinantes en el plenario estn d acuerdo en que los ttulos cambiarlos, ya se trate de letra re cambio, pagar o cheque, son Instrumentos privados, p e r j , como lo sealan los Dres. Rossi y Galli Villafae. tienen uro naturaleza y funcin propias, distinta a Ja de oros documentos privados o simples quirgrafos El primero de ellos seola. adems, la necesidad de acudir en primer trmino a ia l e / mercantil para dilucidar la cuestin, antes que a las norrrns del C . C , por razones de debida interpretacin de un Instituto de naturaleza comercial. Respecto a que los papeles de comercio constituyen documentos privados, no nos cabe a nosotros lampoco ninguna dud? de que si habramos de clasificar esta clase de papel ss

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conformidad a lo dispuesto en el inc. 1 del art. 821 antes citado. Puede ocurrir asimismo que e! convenio sea verbal, y en tal situacin se lo cita para que comparezca a esdentro de los instrumentos pblicos o privados, lo haramos dentro de estos ltimos. Pero advertimos que esta eleccin no significara que por ello habramos de renunciar a reconocer que, en primer lugar, constituyen ttulos cambiarlos y que, por lo tanto, pertenecen a una especial categora jurdica mercantil que hace que no necesariamente deban aplicarse a tales instrumentos las consecuencias y efectos que tradiconalmente rigen para los papeles privados de acuerdo con la ley civil. El Fundamento de esta conclusin lo hallamos, a nuestro juicio, en que los documentos privados comunes receptan d-s la legislacin civil un tratamiento especifico y particular [distinto, por ejemplo, al que reciben los Instrumentos pblico i ) por cuanto ese rgimen responde a una determinada intencin del legislador civil a quien le interesa sancionar una serie de preceptos destinados a imponer ciertas soluciones legales pa'a proteger los intereses privados cuya tutela persigue. Pero en la medida que consideremos esos documentos privados como participes de un Instituto jurdico integral, como es el relativo a los documentos cambanos, la solucin dsl legislador civil no tiene quiz sentido por cuanto resulta ajena y eventualmente contraria a la finalidad propia y participar de ese instituto, que constituye un rgimen creado para responder a principios econmicos distintos y que por ello merece tambin soluciones jurdicas diferentes. La doctrina civilista y la procesal civil tambin entienden, de acuerdo a principios tradicionales, que desconocida la firma de un instrumento privado quien pretende hacer valer en derecho ese documento, debe cargar con la obligacin de comprobar la autenticidad de la firma, Pero, por supuesto, cuando se sientan premisas en ese sentido no se ha previsto ni tenido en cuenta el rgimen al cual, en otro orden jurdico, se encuentran sometidos esos papeles. Ese rgimen a que nos referimos es el que abarca ia doctrina relativa a los t t j los circulatorios, que constituye hoy da una materia regida por normas particulares y especficas con contenido tal que conjugan un orden jurdico singular. En apoyo de lo que tratamos de sealar, podemos traer a colacin otros casos que cuando son tratadas a ia Im de 'a
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t a r a d e r e c h o y m a n i f e s t a r s i e s INQUILINO, a q u e s u m a a s c i e n d e el p r e c i o c o n v e n i d o y e x h i b a ei l t i m o r e c i b o p a r a d e t e r m i n a r s i e l MONTO r e c l a m a d o e s e x a c t o . Lo cierto es que aunque el contrato sea notarial, por i n s t r u m e n t o o s i m p l e m e n t e v e r b a l , e l ACTOR p u e d e a c r e doctrina civil tradicional no tienen solucin en el campo del derecho moderno. Por ejemplo, tal es lo que sucede con relacin al contrato de sociedad, cuya naturaleza jurdica impide que las disposiciones dei C . C , relativas a los contratos en general puedan aplicrsele, dado que constituye un negocio jurdico que tiene sus particulares condiciones y r e g l j * . que hacen que aquellas tradicionales no puedan ser totalmente Impuestas, ya que perjudicaran ia institucin misma. Es por ello que en ciertos aspectos la sociedad no puede regirse por las normas que el C.C. prev para los contratos en general y tanto es asi que la doctrina considera al negocio constitutivo de la sociedad no un contrato comn sometido i las normas generales sino regido por los principios relativos a los contratos plurilaterales, pero eso no significa que, j e todas maneras, el acto constitutivo de la sociedad no sea un contrato. Lo que sucede es que se debe sujetar necesariamente a las reglas propias de este negocio jurdico. Lo mismo podemos decir con relacin a los documentos cambanos, documentos privados. Son documentos privados, como lo hemos sealado, pero no tienen por qu, ai responder a una institucin especial, atender a todas aquellas consecuencias que se han previsto para la eficacia de los d o c j mentos privados simples, ya que tambin son ttulos cambijrios. Esta ltima adjetivacin hace que por el hecho de constituir una especie dentro del gnero deban respetarse aquellas exigencias que hacen a la dinmica de la institucin que se ha creado al reconocrsele categora juridica. De ah! que asignemos razn a Colombo cuando dice que para solucionar el problema de la carga de la prueba ha de gravitar el modo en que es configurada la institucin por la ly sustancial. Y, en este caso, a nuestro juicio, no tenemos que tener en cuenta cmo ha sido configurada la Institucin civil del documento privado, sino la institucin comercial di* los ttulos cambiarlos. Debemos, pues admitir que si bien los ttulos c a m b i a r o s son documentos privados, son sobre todo ttulos de crdito, con lo cual hemos aadido un nuevo concepto a la simple afirmacin primera. El ttulo de crdito es aquel que tiene un

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

ditar sin mayor objecin, CALIDAD DE LOCATARIO del demandado y MONTO de! alquiler, pero no podr PROBAR ab-inltio CUANTO SE LE DEBE, pues tendra que tener un contrarrecibo, por ejemplo, de dudosa fuerza probatoria.
contenido que constituye una declaracin de voluntad, ia que puede ser slo aparente y no existir realmente. Es tambin un documento constitutivo - dispositivo, destinado a modificar el estado de cosas existentes a! momento de su creacin, estableciendo una nueva situacin jurdica de la cua! derivan efectos particulares. Como vemos, en esto difiere de un documento privado qua como simple quirgrafo tiene sio una finalidad probatoria, pero que no es esencial para el reconocimiento de un derecho creado. En los ttulos de crdito el derecha y el ttulo estn vinculados por una conexin especial, distinta de la propia de los dems documentos relativos a un derecho. Por ello es qus mientras en los ttulos ordinarios o meros documentos p r i v j . dos el instrumento es accesorio del derecho, en los ttulos d crdito es ei derecho el que resulta accesorio a! ttulo, pas quien detenta s t e se estima titular del derecho, el que nj existe en ausencia del instrumento. Este fenmeno es tan caracterstico que los documentos cambanos, en virtud de la objetivacin del crdito que producen, son comparados por algunos con tas cosas muebles, precisamente por esa sealada compenetracin que se opera en el ttulo entre el documento y el crdito. Preciso es reconocer a la luz de tales principios que un tftulo cambiarlo no constituye, entonces, un simple instrumento privado destinado a servir de mera prueba entre dos partes. Su creacin representa la mayor conquista de la ciencia jurdica en orden a los medios que posibilitan la circulacin de los derechos credtorios, por su forma simple y po" sus resultados ciertos y seguros. La ciencia uridica ha necesitado crear esta especie particular do ttulos para que. respondiendo a una convenienc'i general, sirvan de instrumento en la circulacin del crdito y la riqueza, atribuyndoles para ello efectos y principios propos, que no pueden ser ignorados so pretexto de considerar la naturaleza intrnseca que tienen, sin desmedro de la relavante funcin que estn llamados a llenar dentro de la economa genera!. Los ttulos cambiarlos estn destinados, pues, a posibilitar el aprovechamiento de! crdito, del cual vive a

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N.

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Es el demandado el que tiene que PROBAR que NO adeuda la suma que se !e reclama y tiene por ello LA CARGA de presentar el ltimo recibo, del que se podrn establecer las mensualidades que se adeudan.
economa moderna, cuyo desenvorvmiento est imlmairren'e ligada 3 la problemtica de aqul. Pero, a su vez, el desarrollo del crdito no es posible sino mediante su circulacin y pocos son aquellos que pueden concederlo sin la posibilidad de movilizarlo. Esta Institucin seria rara, diicil y onerosa s! a circulacin del crdito no uese disciplinada. De ahi la importancia y toda la responsabilidad del sistema camblario, que necesita, de cualquier forma, aumentar la tutela de! acreedor y m s a n la del tercero portador del titulo. Estos principies no pueden dejarse de lado sin afectar seriamente la eficacia do los ttulos valores cerno instrumentos aptos para la funcOn movillzadora del crdito destacada. IV. Consecuentemente, con ta! proyeccin, creemos que los problemas relativos a los ttulos de crdito no deben resolverse con la primaca de la preceptiva civil, pensaba y prevista para casos de conflictos particulares, Sino atendiendo principalmente a esa finalidad de la institucin y a su Importan, cia dentro del sistema econmico de una comunidad. La funcin que cumplen los titulos de crdito como instrumentos jurdicos tiles para la circulacin de la riqueza, ha llevado a crear un sistema doctrinario y legislativo precis-i, propio y s i se q u i e r e completo, motivando ello al Dr. Ignacio Winisky a afirmar que la doctrina sobie ttulos de crdito debe ser considerada independientemente del derecho de las obligaciones en general, prestando atencin a la autonoma cientfica, legislativa y didctica que posee. Teniendo presente esta estructura luridica, resulta preciso aislar el estudio de los fenmenos relativos a los titulos cambiaras a su propio y particular mbito, de manera que, en primer lugar, se agote el anlisis dentro de su esfera, para slo en ltima instancia buscar otras fuentes ajenas a sa categora, cuando no se halle la solucin en el mismo sistema canutar. Esta sealada autonoma de! sistema cambiarlo parte, i su vez. del derecho mercantil responde a la necesidad .le que la institucin que regula pueda ser comprendida y aplicada orgnica y unitariamente, para servir a las razones que motivaron su creacin y no se desnaturalice, en los hechos, la funcin que posee. Adems, constituyendo el rgimen de los titu-

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Si no presenta, vale decir NO se cumple con DICHA CARGA, queda determinado por ei apercibimiento respectivo (art. 825 citado], que el monto adeudado es el requerido.
ios valores una materia de ndole mercantil la solucin a l<3-> problemas no resuellos especficamente por e l . deben buscarse dentro del derecho comercial y no recurrir, directamente, a la fuente civil. Al respecto, parafraseando al Dr. Halpern, podemos sealar que cuando una institucin prevista en el C.Com. caso de los papeles cambiarlos el silencio o laguna de la ley, o el caso no previsto, debe hallar remedio en el espritu de la ley comercial, luego en las leyes comerciales anlogas, y en tercer trmino en los principios generales del derecho comercial, aplicada aisladamente, de manera que nO puede c o n s t r u i r Recin cuando el silencio es total o ia institucin slo e * una institucin comercial, se recurre a las normas del derecho civil, adaptando su aplicacin al derecho comercial. Dentro de tale3 principios inspiradores, resulta, pues, que una cuestin relativa a ttulos valores debe analizarse, fund imen tal mente, a la luz del espritu de Ja propia institucin cambiara, reconocida como tal por el derecho mercantil con la autonoma precedentemente destacada. V.Volviendo sobre la interpretacin expuesta en el plenqrio por los integrantes de la sala B. pensamos que de ins stirse en la postura de aplicar reglas civiles slo v l i d s para simples papeles privados en razn de que la regulado i legal ha nacido por ta necesidad de imponer normas rectoras ante la existencia de una mera relacin particular entre dos partes para decidir una cuestin que Interesa al derecho cambiario, se desnaturalizar el instrumento creado por ste para satisfacer mltiples y distintas relaciones econmicas. Reiteramos que los instrumentos privados a que se refiere el C C . reciben su regulacin a travs de este o r d e n a m i e n t o el que para ello atiende fundamentalmente al carcter de mero medio de prueba de un derecho subjetivo, determinando asi su valor probatorio relativo, sujeto a especiales condicione:,. De acuerdo con nuestra hiptesis, proponemos que el interprete, frente al problema de la carga de la prueba en la excepcin de falsedad de un documento cambiario, debe razonar primordialmente sobre el papel que juega el proceso de ejecucin dentro de la economa general del rgimen titular.

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Si se acredita que e! monto es inferior, o que no se se ie extendieron los recibos, ser motivo de la PRUEBA respectiva, pero en ei juicio EJECUTIVO correspondiente, ms lo que queremos destacar es la DISTRIBUComo reiteradamente ha sido sealado y destacado por la doctrina, la ejecutividad del titulo de crdito es uno de los necesarios complementos con que el legislador ha dotado a estos Instrumentos, con el fin de que puedan cumplir la misin circulatoria deseada, al contener elementos, como aqul, que entre otros sirva para otorgar al titulo general aceptacin. Esta efecutividad presupone, para e) tenedor de un documento de esta clase, que en el supuesto de no cancelacin normal de! crdito instrumentado en l , contar con un procedimiento especial, rpido y efectivo, para componer judicialm e n t e los intereses que el incumplimiento ha afectado. Por lo tanto, e! trmite judicial para el cobro de un titulo cambiarlo hace a la modalidad operativa de! instituto, c u a n d j ste ha sufrido una crisis por una consecuencia anormal 51 su desarrollo, tai como la insatisfaccin oportuna del derecho crediticio. Esta modalidad es conocida y hace, entonces, a 'a eficacia del Instrumento, o que conlleva, junto con otr.is caractersticas especiales de este tipo de titulos. a su general receptacin por los interesados en su utilizacin. Tan relevante es la fase ejecutiva del ttulo cambiario q u ; , inclusive, ha determinado el fundamento de una teora prccesalista acerca de su naturaleza jurdica. Esta doctrina consi dera la letra de cambio como un documento que constituye una prueba legal que presta una garanta de valor procesil puesta al servicio de la accin ejecutiva. Toda cuestin que se refiera a ese proceso ejecutivo interesa, entonces, al derecho cambiario, cuando la accin se fundamente en un titulo que ostente ese carcter y su solucin debe hallarse, dentro de las normas propias que reglamentan procesa!mente su trmite, atendiendo primordialme^te al funcionario del sistema cartuiar, de manera de no desnaturalizarlo en desmedro de la confianza de la que nace i u utilidad como instrumento de inters colectivo, inclusive cuando ella implique el sacrificio del inters particular comprometido en un caso dado. V I . A nuestro juicio, no existe impedimento constitucional alguno que obste a que una cuestin procesal c o m o 'a que motiva el pronunciamiento plenario sea resuelta por las normas propias de un cdigo de este tipo, siempre que stas

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

CION DE LA CARGA PROBATORIA, pues uno de los elementos de la accin, ha quedado para su determinacin, a cargo de la parte accionada en un caso que podemos calificar sin vacilacin de INVERSIN NECESARIA DE LA PRUEBA.
no impongan principios contradictorios a una ley sustantiva, ni desnaturalicen una institucin de inters pblico creada por el derecho de fondo. En et caso sometido a consideracin de ia Cmara Comercial la norma procesal all discutida no slo no resulta lesiva a una institucin regida por el derecho sustancia!, sino que, por el contrario, se adeca perfectamente al tipo de proceso que esa misma ley prev como elemento integratlvo del sistema que crea. La doctrina procesal ha establecido otros principios protectores de! rgimen cambiario, tal como aqul que reconoce suficiente habilidad ai ttulo de crdito protestado o en situacin similar fvg. cheque) para fundar en l una medida caJtelar contra quien aparece como formalmente obligado a su pago, stn ms exigencia, a veces, que una simple caucin, aun cuando la firma del presunto deudor no haya sido reconocida por s t e . A nadie escapar que las consecuencias patrimoniales de una medida de ese tipo pueden ser de insospechada importancia para el embargado, no obstante lo cual se admite a ese efecto plena eficacia al documento, sin pensarse que, como instrumento privado, debera carecer de toda idoneidad jurdica, pues no ha sido previamente reconocida su firma, de acuerdo a ios preceptos civiles. Como destaca uno de los jueces de! Tribunal, e! derecho italiano, pese a sealar el carcter de instrumento privado del ttulo de crdito, no pueda menos que establecer una gran rigurosidad para detener ia ejecucin cambiara, atendiendo, sin duda alguna, a su especial naturaleza cartular. V I I . En la sentencia que es punto de partida de este comentario, algunos de los vocales de la Cmara advierten pa:^ justificar la carga de la prueba por el ejecutado, que un ttu'o de crdito tiene una "presuncin legal de autenticidad". Tal afirmacin responde, a nuestro juicio, a la adopcin da una moderna teora relativa a la naturaleza jurdica de los papeles de comercio, la que encuentra en "la apariencia jurdica" de la que estn investidos la justificacin de las ob'i. gaciones cartulares. Como ensena Cmara, esta doctrina que mira la "aparienc a
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N-

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A tos fines de nuestro tema el tercer caso que el art. 82t advierte fijar fecha al documento no es de mayor relevancia. El Juez cita a una audiencia y escuchando a los interesados procede a fijar la fecha. La
jurdica de la letra de cambio ha sido creada por Brnner. para quien los titulos cuyo contexto es determinante para el adqu . rente de buena fe. son ttulos de fe pblica y las declaraciones contenidas en uno de esos documentos son presumidas queridas. Segn esta teora, que. a nuestro juicio, explica satisfactoriamente los diversos fenmenos cambiarios, la s e e n genuina de este negocio radica en el carcter sustancial ds la letra como titulo escrito. La naturaleza de ste permi'e el adqulrente conliarse de lleno en la "apariencia de legitimidad que presta la posesin del documento" Es d e f n i t i v a , el legislador protege el sentimiento colectivo de segundad q n debe acompaar las relaciones cambiarlas, a fin de que s n s se desenvuelvan conforme a los intereses del trfico mode no. A juicio de Cmara, esta concepcin, con aplicacin 3 nuestro derecho privada, es la que mejor logra explicar ei Instituto, conjugando ms ajustadamente los intereses en juego con criterio prctico, proclamando la confianza que el ttu'o debe merecer. Finaliza diciendo este destacado tratadista qus, en sntesis, la fuente de la obligacin cambiara est en h apariencia jurdica, en la confianza provocada por el declarante, comprendiendo los casos de voluntad patolgica, en los cuales slo hay apariencia de voluntad imputable a aqu. Esta conceptuacln es compartida, en nuestro pas, tambin par el Dr. Winisky.
-

Nosotros adherimos sin hesitar a esta doctrina y aadiramos que la apariencia jurdica que rodea la seguridad del titulo de crdito, no es sino le concrecin en un concepto de todss aquellas caractersticas fundamentales que la ley concede al documento cambiario para que cumpla la finalidad econmica que ha buscado llenar el legislador, resolvindose en una frmula que podramos describir como ley-instrumento-destinatario-funcin econmica de inters general o colectivo. V I I I . La "presuncin legal de autenticidad" que se invoca en el fallo comentado rio sera, pues, sino la apariencia jurdica de la doctrina de Brnner y en base a su conceptuacin debe hallarse a solucin del tema motivo del plenario, antes de -remontarse estrilmente a la naturaleza de mero documento privado que reviste el titulo de crdito. Con tal criterio suponemos qu fcil es concluir que frente

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

CARGA del actor ha consistido en presentar el instrumento y la del demandado RECONOCERLO; queda a criterior del Juez, y en ta! caso podramos decir que cumple SUPLETORIAMENTE con determinar un elemento de compulsin, pero no ciertamente de carcter probatorio.
a un titulo que, por voluntad de la ley y exigencias propis de la funcin que debe cumplir, ostenta una regularidad forma! suficiente como Instrumento de movilizacin del crdito, quien pretende destruir, por as decir, su existencia real y concreta y oponerse a lo que como declaracin lleva fnsit'j. debe siempre demostrar su Ineficacia, probando, por ejemplo, que a su respecto la obligacin cartular no es exiglble por IR ausencia de la firma autntica o hbil. De tal manera se respeta la regularidad formal, que debe privar siempre en derecho cambiario. segn la cual es suficiente que la suscripcin del declarante aparezca en el documento, aunque falsificada, para concluir que la letra cuen;a con existencia real. El prestigio de la institucin exige que e posible tenedor de un documento cambiarlo cuente con todas aquellas g a r a i t/as de rapidez y eficacia necesarias para satisfacer el crdito que aparece instrumentado en el titulo y como condicin quo conlleva a asegurar tales caracteres, debe hallarse la de no exigir cargas a ese tenedor, que excedan las normales que segn la ley debe cumplir para mantener su derecho cartula . Esta condicin no estara dada si debe cumplir con la obligacin de instar y producir la prueba relativa a ia autenticidad de la firma, simplemente desconocida por quien aparece com o formalmente obligado en el ttulo. Los inconvenientes derivados de la postura procesal que en ese caso se veria obligad) a asumir el tenedor, constituyen un serio escollo que redunda contra la aceptacin general del ttulo de crdito, privndose asi al comercio de la utilidad del instrumento bastante desprestigiado hoy por razones ajenas a su mbito. Es por ello que pensamos que las disposiciones procesal ;s deben fundamentalmente ser interpretadas de manera tal que, respetndose los derechos de quien injustamente se vea perseguido judicialmente por la ejecucin de un ttulo que no h j firmado, no se violen principios generales que hacen a un inters superior cual es el prestigio de una institucin que debe servir de Instrumento colectivo de realizaciones econmicas. Es importante, tambin, tener en cuenta que al ejecutante

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X I Preparacin del juicio de cuentas y la carga de la prueba. El Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial de Crdoba, permite la preparacin del JUICIO DE CUENTAS .cuando no conste por instrumento la obligacin de
no siempre pueda imputrsele el conocimiento de su falta de derecho contra un suscriptor formal del documento, ya que lo que ejecuta es un ttulo esencialmente circulatorio y a la incertldumbre sobre la eventual percepcin de su crdito no debe sumarse la duda relativa a la feliz o no produccin de i prueba necesaria para acreditar la autenticidad de la firma, desconocida por quien crea su obligado. IX. En consecuencia, si se tiene en cuenta que los documentos cambiarlos tienen la especificidad puesta de manifiesto, pueden en cierta manera ser equiparados a las cosas, cumplen una funcin procesal determinada como instrumentas jurdicos particulares, cabe que sean considerados como ttulos de fe pblica y ias declaraciones en ellos contenidas deben ser presumidas queridas para proteger un sentimiento genera! de respeto y cuentan, formalmente creados, con una existencia real y concreta desde el punto de vista extrnseco, creemos que todo lo que se refiera a su creacin y regulacin i n c ' j . sive la procesal relativa a su cobro compulsivo debe ana'izarse a la luz de los principios que informan la Institucin toda y atendiendo fundamentalmente a la gran responsabilidad que la ley le asigna como vehculo o instrumento tcnicojurdico til a! desarrollo de ias modernas relaciones econmicas. Sobre la base de tal concepcin es que adherimos a la doctrina que informa el fallo plenario, sostenida por la mayora del Trbunal, ya que a la par que, como lo reclame el Dr. Galli Vlllafae, establece una debida adecuacin de la realidad vigente en nuestro medio, constituye una construccin jurdica can base cientfica seria que respeta un mtodo interpretativo apropiado a! caso. Esa realidad que se recepta en la conclusin del plenario. puesta de manifiesto por el nombrado camarista, da humano y vigente sostn a esa Interpretacin, sobre todo cuando i l intrprete del derecho, a nuestro juicio, nunca debe alejarse de eila si pretende hacer que la ley llene las necesidades que se le ha confiado satisfacer y no quiere concluir realizando mera retrica jurdica sin valor positivo alguno. La interpretacin que aplaudimos ya ha sido motivo de reco-

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

rendirlas, bre el

solicitndose

la

absolucin a ellas.

de la

posiciones CARGA DE

soLA

H E C H O que de origen

Vale decir que al actor le incumbe PRUEBA, para justificar el de rendir La a te toda en cuentas, etc.(!53). obligacin persona una de rendir las cuentas, socio, curador, gerente,

hecho que genera

la obligacin tutor, pues, en

administrador, corresponde bienes

que

haya administrado como ejemplificacin.

ajenos,

cualquier situacin, somera

enunciadas

precedentemen-

C o n s t i t u y e sin duda una v e r d a d e r a O B L I G A C I N DE H A C E R , para quien deba formularla, y c o m o bien dice ALS I N A , (i54) s u r g e d e u n " p r i n c i p i o d e r a z n n a t u r a l " , y a contrario sensun, agregaramos nosotros, "pues nicam e n t e quien tiene derecho exclusivo sobre un bien, puede usar de l l i b r e m e n t e " , en un ejercicio normal o remendacin antes de que la Cmara Comercial se expidiera i n forma plenarla y es tambin la que se propiciara en ocasin de llevarse a cabo las Primeras Jornadas de la Justicia, organizadas por la Asociacin de Magistrados y y Funcionarios de la Justicia Nacional, sobre Agilizacin y Modernizacin dai Proceso. La comisin V, por despacho suscripto, entre otros, por destacados comercialistas tales como los Dres. Waltemar Arecha y Guillermo Michelson, recomend, en vista de una futura reforma de las normas procesales, establecer que cuando en una ejecucin se dedujera una excepcin de falsedad del titulo, la carga de la prueba deba correr por cuenta dal excepcin ante. Este antecedente, que nosotros tambin suscribimos en esa oportunidad como integrantes de dicha Comisin, na avalado en cierta manera la necesidad de la reforma que luego introdujera el art. 549 C.Pr. N a c , como medio para componer los intereses comprometidos por la anterior jurisprudencia de la Cmara Comercial y que ahora, frente a la existencia de la nueva norma ha sufrido la revisin expuesta, a travs, inclusive, de un replanteo de la cuestin de fondo vinculada a la naturaleza de! ttulo cambiario. (153) J. A. 1962 - V - 3g7 - J.A. T. 63, pg. 6 3 9 . (154) ALSINA ob. cit. T. Vi! - pg. 142.
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guiar de (a cosa (art. 2513 del C.C.) sin tener necesidad por ello de rendir cuentas a nadie de su conducta.f ) Es pues previo a! juicio de cuentas justificar e! HECHO que d origen a ellas. Como dijramos si no consta la obligacin en documento alguno, el cdigo admite su preparacin, en una confesional previa destinada a acreditar dicho HECHO. Este trmite estara encuadrado en la norma del art. 382 inc. 6?, pero restringida al tutor o curador, (arts. 460 y 475 del C. C. respectivamente) deja de lado a muchos terceros que han podido manejar bienes ajenos (arts. 1700, 2388, 2422 a 2444 y 3427 del C.C), y por tanto es extensible a ellos este trmite especial consagrado en el art. 779 del C. de P.C. Si se PRUEBA el hecho generador de la obligacin de rendir cuentas, sea por la absolucin de posiciones, sea instrumentalmente, el juez debe disponer sin recurso alguno que se efecte en un trmino no mayor de veinte das. Si el HECHO generador, no se acreditara sea por carecerse del instrumento que acredita la obligacin o porque el presunto obligado, absolvente, la NIEGA, o confesando ei HECHO, se NEGARA a rendirlas, el actor podr entablar la demanda que corresponda. Este no es sino el juicio declarativo pertinente, segn el clculo de! giro econmico de la gestin, y por tanto podr ser un ordinario de mayor o menor cuanta en su caso, y en ese trmite se podr acreditar en forma concluyente por todo gnero de pruebas, siempre referidas a la obligacin de rendir cuentas, la OBLIGACIN del requerido de rendirlas. Asimismo ste podr oponer excepciones y defensas y aportar la prueba de ellas. Vale decir que juega la regla NORMAL de la CARGA DE LA PRUEBA,
13S

f 155) La norma expresada ha sido objeto d acedada reforma para evitar el abuso del derecho y ha quedado redactada en ia forma siguiente: "Es inherente a la propiedad el derecho de posear la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular".

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CARGA

DE

LA

PHUL8A

referida a los hechos CONSTITUTIVOS y a los impeditivos o extintivos. t ) . Para el caso de que conste la OBLIGACIN de rendir cuentas (auto de discernimiento de tutor o curador, testimonio de mandato para administrar, etc.), el Juez a falta de otra prueba, podr deferir el juramento a! actor (art. 782 del C. de P.C.). El juez podra disponer medidas que SUPLETORIAMENTE facilitaran arribar a un estado de CERTEZA, para resolver, pero se encuentra frente a la orfandad probatoria y, con buen criterio, la ley autoriza la PRUEBA de juramento. Extractando someramente las ltimas disposiciones del Cdigo de Procedimiento de Crdoba referidas al juicio de rendicin de cuentas (si se rinden, y se confiere vista de ellas al actor por nueve das, si no se impugnan, lo que determina su aprobacin por el Juez, si se observan, o hay saldo en contra de! requirente, arts. 783 a 786, etc.], pasemos a ocuparnos de la PRUEBA DE JURAMENTO que tiene ntima conexin con nuestro tema.
1 5 6

XII.El art. 341 del C. de P.C. dispone que el juramento judicial puede ser deferido por el Juez al DEMANDANTE, para la estimacin de la responsabilidad civil procedente de delitos o hechos ilcitos, o de la OBLIGACIN DE RENDIR CUENTAS, siempre que sta, la OBLIGACIN, est previamente PROBADA. Este es el tpico JURAMENTO SUPLETORIO o IN LITEM o estimatorio si se quiere, porque (a parte lo ESTIMA dentro de los limites que el Juez fija, pero que denota que a falta de prueba concluyente y antes de incurrir el magistrado en una sentencia non liquet por carecer de elementos en lo que se refiere a liquidacin econmica del pleito, estando los dems extremos de la accin acreditados, se SUPLE la determinacin del monto de la CONDENA, por delegacin de su estimacin al demandante.
[ ) 5 6 i J.A. 1963. I, pg. 126. 1963 - II, pg. 302.

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En el sistema germano, e! juramento corresponda al demandado, PORQUE ESTE TENIA A SU CARGO LA PRUEBA, en !a legislacin espaola en cambio, se facult ai juez a deferirlo a la parte "que entendiere que dir ms en cierto la verdad", pero las leyes actuales unnimemente establecen que se DEFERIR al ACTOR, entendindose por tal el que tiene un pronunciamiento a su favor, pues bien puede ser el demandado si hubiere reconvenido. En realidad aqu se advierte en a DISTRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, que es el JUEZ que ha suplido la prueba de las partes. El magistrado con los elementos que posee, puede arriesgar una condena que a la postre ser equitativa, y por lo tanto FIJA un quantum, un TOPE del cual no puede pasar quien jura, el que en la mayora de los casos, por no decir en todos se ajusta al mximo establecido por el Juez. Y tan es el Juez el que ha suplido la faz pecuniaria probatoria de la litis, que s no impone TOPE, y difiere un juramento LATO, no est obligado a acatar la declaracin jurada del demandante, pudiendo MODERARLA a su prudente arbitrio, lo que es demostrativo que en definitiva es el Tribunal quien fija la condena patrimonial. c) la carga de la prueba y el juicio de jactancia El art. 944 de! C. de P.C. dispone que "la accin de jactancia procede contra toda persona CAPAZ de ser demandada, que fuera de juicio, se hubiera atribuido derechos propios o bienes que formen parte del patrimonio de un tercero". El trmino para deducir la accin es de seis meses, desde que los dichos se manifestaron (art. 950 id.). La JACTANCIA tiene su antecedente en la Ley DIFFAMARI, por la que se autorizaba a los ingenuos para exigir la prueba en juicio, a quien los hubiera injuriado, contradiciendo su estado. Era una accin de PURA declaracin, pero es en la Edad Media en la que vari su
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CARGA

DE

LA

PRUEBA

estructura convirtindose en ACCIN PROVOCATORIA. por la que se exiga al JACTANCIOSO, que dentro de un plazo demandara en juicio et derecho que se atribua, bajo sancin de guardar silencio en el futuro I ) . Con la ACCIN DE JACTANCIA se intenta demostrar ia inexistencia de un estado de SUJECIN JURDICA, lo que contribuy en grado sumo a ampliar considerablemente el campo de aplicacin. ( ) . Bien se ha dicho que la accin de jactancia es uno de los casos de DEMANDA OBLIGATORIA, y aqu s cabe ubicarla como CARGA PROCESAL, con fas consecuencias que establece la ley, pues lo pone a! demandado en la disyuntiva de formular la demanda en ei trmino de diez dias o de que se deciare caduco el derecho que pretende tener contra quien lo emplaza [art. 947 del C. de P.C). En el aspecto PROBATORIO, adems de los requisitos tpicos de la demanda, ella debe CONTENER la enunciacin de la JACTANCIA, con expresin del lugar y poca en que sucedi; la manera como lleg a conocimiento del demandante, y la peticin para que el jactancioso confiese o niegue la exactitud del hecho imputado. De manera que el ACTOR tiene la CARGA DE PROBAR: a) en qu consisti la jactancia, respetando en lo posible la literalidad de las expresiones del jactancioso; b) ei lugar y fecha en que la jactancia se consum o se hizo pblica; c) el modo en que lleg a conocimiento del agraviado. Formalizada la DEMANDA, el juez ordenar al accionado que manifieste bajo juramento si es o no cierta la exposicin contenida en ella.
1 5 7 i 5 S

(157) SENTS MELENDO "El juicio de jactancia". Ensayo de sistematizacin bibliogrfica y jurisprudencial . Rev. de Der. Procesal 1943 I I , pg. 113. EDUARDO B. CARLOS. " D e los modos anormales de conclusin del juicio y de ia accin de jactancia" (Rev. de Ciencias Jurdicas y Sociales. Santa Fe, ao VI - 1941 N* 32 (158) ALSINA, ob. cit. T. VI - pg. 2 8 . En la Partida III ley 46 titu o II. se enuncia un acabado concepto de la jactancia, que es e! que ha informado la legislacin hispana posterior.

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Si el demandado se negase a hacer la manifestacin, lo hiciera evasivamente o reconociera la verdad de la jactancia, e! Juez, como hemos dicho, lo emplazar para que entable la accin. Vale decir que hay una delegacin IMPERATIVA; que el demandado est obligado a asumir el carcter de ACTOR y suministrar una PRUEBA para la cual quizs no se halle en condiciones de ofrecerla. Por lo tanto al demandado le corresponde PROBAR como accionante compelido Todos los hechos constitutivos del DERECHO que se atribuye con la regla normal de la CARGA PROBATORIA y el agraviado por la jactancia que pasa a ser demandado, a su vez intentar probar los hechos impeditivos o oxtintivos que pueda esgrimir. Para el caso de que el demandado reconozca que en verdad se ha jactado, si el reconocimiento se ajusta y se limita a los hechos formulados en la demanda, corresponde el emplazamiento, pero si el demandado afirma un h e c h o MODIFICATIVO e la situacin jurdica riel actor, las consecuencias son distintas. Segn ALSINA ( 5 9 ) , pueden distinguirse TRES casos: 1 ) el demandado se jacta de tener un crdito contra e! actor 2 ) el demandado se jacta de ser dueo de un bien que el actor posee y 3 ) el demandado se jacta de encontrarse en posesin de un bien que el actor considera suyo. En el primer caso el demandado ser emplazado para que inicie el juicio correspondiente al cobro de su acreencia, o por lo menos compruebe la existencia dei crdito de que se trata, pero si el crdito an no es exigible, por no estar vencido el plazo o condicin, DEBE ADMITRSELE LA PRUEBA de estas circunstancias, vale decir la prueba del HECHO IMPEDITIVO de iniciar el juicio correspondiente dentro del plazo de DIEZ DAS que fija la ley (art. 947 del C. de P.C.) .
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|159) ALSINA, ob. cii

T. V I , pg. 44

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En el segundo supuesto el ACTOR no est obligado a PROBAR SU DOMINIO, ni la causa de su posesin, pues se halla encuadrado en la norma del art. 2363 del C.C, ni se admitir al demandado ia PRUEBA que de su dominio pretenda hacer en el juicio de jactancia, sino que se lo emplazar para que deduzca la accin que corresponda, y en ella probar todos los recaudos del caso. Y en el tercer caso el Juez no podr pronunciarse sobre la jactancia sin que previamente se ACREDITE el hecho de la posesin, porque si sta la ostenta el demandado es evidente que no se ie puede obligar a seguir un juicio para justificar su derecho a la misma, pues se halla dentro de las prescripciones de) art. 2363 antes citado; pero si la posesin la tiene el ACTOR, aunque el demandado exhiba un ttuio justificativo, la accin de jactancia PROCEDE. Es pertinente entonces la APERTURA A PRUEBA y de acuerdo a sus conclusiones el juez har o no lugar al emplazamiento. Cabe expresar por ltimo que si el demandado NIEGA haberse jactado, se mandar a archivar lo actuado, ordenndose las copias pertinentes [art. 948 del C. de P.C.) y que las declaraciones sobre jactancia no comprenden NI LOS HECHOS OUE NO FUERAN materia del procedimiento, NI LOS QUE POSTERIORMENTE hubiesen llegado a conocimiento de aquel contra quien se dirige la accin (art. 949 id.) f) la carga de la prueba y el juicio de desalojo Sucesivas modificaciones al rgimen establecido originariamente por el Cdigo Civil, para el contrato de locacin de inmuebles, dieron origen como expresiones positivas a leyes especiales. Hasta poca reciente rega la ley 16739, pero con fecha 31 de Diciembre de 1970 qued derogada por su sucednea ia ley 18880, con vigencia hasta el 31 de Diciembre de 1974. Sus disposiciones nos interesan en lo que se refie225

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re a! JUICIO de DESALOJO, especialmente, para fijar de acuerdo al carcter o a la naturaleza de las mismas, la distribucin de ia CARGA DE LA PRUEBA. El C. de P.C. de la Nacin ha sometido ai DESALOJO al trmite del juicio SUMARIO, no as nuestro cdigo que tiene su regulacin concreta (arts. 748 y sgts.) y el Proyecto V.F.A., que ha seguido en sus caractersticas a ste, apartndose de ese modo del C. de P.C. de la Nacin (arts. 693 y s g t s ) . La referida ley 18880 dispone con acierto en su art. 12 que si el juicio instaurado fuera de la competencia de la justicia nacional se tramitar en los trminos del art. 486 y sgts. del C. de P.C. de la Nacin y en las restantes jurisdicciones por el procedimiento de "carcter equivalente" (art. 12 n fine). En nuestra legislacin provincial, pese a que existen causales de desahucio, que deben esclarecerse por el trmite del juicio ordinario de menor cuanta, (art. 776). se intenta dilucidar TODA cuestin para obtener mayor celeridad, por el trmite del juicio VERBAL ESPECIAL (art. 740 id.) y la COMPETENCIA (por materia) est EXCLUSIVAMENTE atribuida a la Justicia de Paz Letrada. De conformidad a ello, lo dispuesto por el art. 37 de la ley 18880, que dispone el TRASLADO de la demanda a los SUBINOUILINOS y OCUPANTES, no juega en nuestra Provincia, los que sern tenidos como parte y odos en la audiencia de ley (art. 751 del C. de P, C.). Ello es lo procesalmente LGICO, pues si no tendramos un trmite VERBAL para actor y demandado y ORDINARIO de menor cuanta para los terceros interesados en la relacin contractual rescndeme, situacin que aparejara no pocos inconvenientes por la dualidad ritual inadmisible y porque dichos terceros estaran en cierta ventaja en la amplitud de! trmite a ellos concedido por la citada ley. El!a recepta situaciones y requisitos de los estatutos legales que la han precedido, contemplando los distintos 226

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casos que permiten recuperar la vivienda locada y establece la siguiente regulacin: 1) Autoriza el DESALOJO por la falta de pago de DOS perodos vencidos. 2) Por uso abusivo o distinto al que corresponda por la naturaleza del inmueble o el contrato, salvo el caso del "pequeo artesano" que realiza sus tareas en FORMA PERSONAL ert una industria o labor de escaso volumen, en una unidad especficamente destinada a vivienda, por sus caractersticas ambientales. Y por haberse incurrido en delitos o contravenciones vinculadas a la locacin y en la comisin de hechos que afecten la norma! convivencia. 3) Por utilizarse el inmueble para distintos fines, o usos deshonestos y contrarios a las buenas costumbres. 1) Por no habitar el bien el inquilino o el subinquilino que lo reemplaza, SIN CAUSA justificada, por espacio de CUATRO MESES consecutivos o por DOCE MESES si mediare CAUSA justificada, contndose para aquel supuesto el tiempo transcurrido anterior a la sancin de la ley 18880. 5j Por transferencia indebida de la locacin, pues est prohibida la transferencia! total o parcial de la locacin sin autorizacin expresa del propietario. 6) Por recuperacin de la vivienda para s o un ascendiente o descendiente del locador. 7) Para la construccin de un edificio que triplique la superficie cubierta existente si se destinare a vivienda, o la quintuplique si fuera otro e! destino del inmueble a construir, o triplique como mnimo <: nmero de unidades funcionales de vivienda existentes o tenga la mxima superficie cubierta permitida por la reglamentaciones oficiales. Antes de entrar a las causales de desahucio apunta(!ns. expresemos en relacin a nuestro tema de la CARGA PROBATORIA, algunos aspectos de la ley que glosamos quo deben ser objeto de prueba. Nos referimos concretamente a los aumentos progresivos que dispone la ley. i l l a formula una TABLA, en su a r t 5 , que cronolgicamente arranca desde un 20 % hasta el 80 % de! "VALOR 0ASICO", que a su vez est determinado en el art. 6 id.
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con un coeficiente que sirve a su vez de fundamento a os VALORES BSICOS hasta 1974, teniendo en cuenta el COSTO DE LA VlOA. Un anlisis ms profundo o exhaustivo de estas disposiciones escapa a ia ndole de este trabajo; slo queramos comentar el elemento PROBATORIO y expresar nuestra opinin sobre la forma de acreditar el ndice de! COSTO DE LA VIDA. Textualmente la ley dice en el art. 6 in-fine que "Como ndice del costo de la vida se tomar "para TODAS las locaciones comprendidas en esta ley, el "que registre el Instituto Nacional de Estadstica y Cena o s para la CAPIPTAL FEDERAL". Hay entonces una imperatividad legal para establecer o realizar el REAJUSTE de los alquileres segn las pautas de aumentos formuladas, lo que no satisface la REALIDAD y tambin la juridicidad de la norma. No es satisfactorio a la realidad, pues suele acontecer que ia estadstica oficial no es coincidente con ella. Consulta comparativamente las cifras que arrojan los presupuestos familiares, y las conjuga con la frialdad de los guarismos, con los gastos que demandan la manutencin de sus componentes; Sueldos y retribuciones son en el momento de la consulta inalterables, pero los precios y las tarifas OSCILANTES y poco respetuosos de los fijados oficialmente. Tampoco podemos guiarnos por una estadstica LOCAL (Capital Federal}, sin tener en cuenta, por la latitud de nuestro pas, que en muchas provincias y regiones, los sueldos y el COSTO DE LA VIDA, difieren marcadamente de los mrgenes econmicos de ia Capital Federal o Buenos Aires. Para la PRUEBA pues del VALOR BSICO, y por ende del costo de la vida, el informe del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICA Y CENSOS PARA LA CAPITAL FEDERAL, es indispensable. Es una instrumental que debe producir las partes y en su caso el Tribunal. La CARGA DE LA PRUEBA est distributivamente equilibrada, pero admio

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tir el Tribunal OTRA prueba, pericial por ejemplo, para acreditar la inexactitud de dicho informe? Puede haber amplitud de prueba en tal sentido? A veces es notorio que ei costo de la vida calculado por el Gobierno dista mucho de encuadrarse en la verdad rigurosa. Claro est que no podemos hablar de probar lo NOTORIO, pero s de que el ciculo oficial es inferior al que arrojan, al parecer inexcusablemente, las cifras tomadas de la tangible realidad. (159 bis). Nosotros estimamos que la prueba debe ser amplia para no cercenar derechos inalienables y llegar en suma o aprisionar la verdad. Debemos tener en cuenta tambin.
[159 bis) Tomemos por ejemplo el informe mensual de! Instituto de fecha 19 de Enero del ao 1971. Textualmente la noticia dice as: "Dio a conocer su habitual informe mensual sobre el "incremento del COSTO DE LA VIOA al Instituto Nacional de "Estadstica y Censos. Indica que. en e! pasado m e s de diciem"bre. el costo de la vida, en nivel general del ndice de precios "al por mayor, registra un aumento de! 1,6 por ciento, en relac i n al pasado m e s de NOVIEMBRE. Expresa a continuacin "que, si la comparacin se realiza con respecto al IGUAL M E S " d e 1969 surge un alza del 26.5 por ciento. Los productos de "origen nacional se Incrementaron en Diciembre en un 1,7 pnr "ciento en relacin a Noviembre. "En tanto que los importados ascendieron en un 0,3 por ciento. "Dentro del sector nacional ios productos aumentaron 2,2 por "ciento y los no agropecuarios 1,4 por ciento. Las variedades " d e mayor significacin se registraron dentro de los produ;"tos agropecuarios en produccin animal, con el 2,6 por ciento, "en produccin vegetal con el 1.6 por ciento y en pesca en un "1.2 por ciento. Dentro de los no agropecuarios, el incremento "mayor se evidenci e n alimentos y bebidas con un 2,5 por "ciento. Entre los productos importados, es el caucho el de "ms aumento, con 3,3 por ciento y la madera con el 1.1 "por ciento. "Con respecto al nivel general del ndice correspondiente al "ao 1970. el mismo registra un aumento de 14,1 por cien'o "en relacin al obtenido en 1969, en igual confrontacin, los "productos nacionales aumentaron e! 14,0 por ciento y los "Importados el 16,6 por ciento. "En suma en un clculo final puede establecerse que el costo "de la vida aument en un ao el 26.5 por ciento".

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que ios informes de dicho organismo son MENSUALES, y por tanto sujetos a variabilidad. Al efectuar el reajuste el Tribunal qu estadstica mensual tendr en cuenta El mes de Iniciacin del juicio, el de la contestacin de ia demanda, el de la sentencia o el de su ejecucin? Nos inclinamos por esta ltima situacin. Otro aspecto interesante de la ley referido a nuestro tema, es el contemplado en su art. 9, e que establece el procedimiento para regular el equilibrio econmico cuan do e) 70 % determinado por el valor bsico no cubriera los gastos de explotacin y mantenimiento, impuestos > tasas y dems contribuciones En tal situacin el locador podr reajustarlo automticamente y en forma SEMESTRAL, a efectos de que siempre obtenga una renta neta igual al 30 % del alquiler que correspondiere segn la escala. Sin duda la prueba de estas circunstancias corresponde a! LOCADOR, y la del hecho EXT1NTIVO o IMPEDITIVO a! locatario. Ello ocurre, y la ley lo advierte, cuando no hay conformidad de partes, en su art. 11, fijando un procedimiento sui-generis, por el que se confiere traslado de la pretensin al accionado (locatario), debiendo el Juez resolver sumariamente y en forma provisoria el quantum locativo.
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En forma provisoria por cuanto su resolucin no es recurrible, pero si podr ser reconsiderada ante la disconformidad de partes, que la materializarn por el procedimiento de los incidentes. Por cierto que en este aspecto no hay una coherencia procesal, pero es de suponer que en esta oportunidad, INCIDENTAL, es cuando las partes pueden arrimar su prueba. El procedimiento inicial era escuchar a las partes y laudar el entredicho, si as puede expresarse, con un criterio conciliatorio, pero ante la fata de acatamiento, permitir por lo provisorio de la resolucin, esclarecer plenamente la cuestin, por medio del incidente respectivo, que auspiciar la resolucin definitiva. 230

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A la inversa, el locatario cuyos ingresos se originen SUBSTANCIALMENTE en su trabajo personal o prestacin previsional (jubilacin o pensin) y se ve compelido a pagar un alquiler que importe una erogacin superior al 25 % de los ingresos, podr solicitar al locador el reajuste de dicho alquiler hasta el porcentaje citado. Para la determinacin del 25 % expresado, dice la ley que debe tenerse en cuenta asimismo el importe que resulte de sumar los ingresos que a su vez por el mismo origen perciban los dems integrantes del grupo familiar. Cul es la PRUEBA cabal de estas circunstancias? Inicialmente ia manifestacin unilateral del locatario formulada en una DECLARACIN JURADA, debidamente detallada. Ella debe ser entregada al locador, ei que firmar una copia de la misma. Si hay controversia, o hay negativa del locador a recibir la declaracin o a suscribir la copia, el locatario puede recurrir a ios rganos jurisdiccionales que correspondan. Entre nosotros ta justicia de Paz Letrada, y por el procedimiento establecido en los arts. 748 y siguientes. En su sede se dilucidar la cuestin y en cuanto a la PRUEBA corresponder al PRETENDIENTE, en este caso el locatario, acreditar sus asertos y al demandado, locador, los hechos extintivos, o impeditivos que esgrima, como as ambin demostrar la posible o presunta FALSEDAD de la declaracin jurada en que el iocatario hubiera podido incurrir, io que representa e implica causal de DESALOJO. El quantum de la merced locativa fijada extra o judicialmente puede ser susceptible de un reajuste posteor, y los propios jueces estn autorizados para eevar hasta un 35 % el porcentaje establecido, todo ello sujeto a la PRUEBA pertinente cuya distribucin se realiza en la forma que hemos expresado, con la consiguiente SUPLETORIEDAD de! Tribunal. 231

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Otro aspecto que debemos considerar en la FAZ PROBATORIA es el referido a la CONTINUACIN DE LA LOCACIN en caso de fallecimiento del locatario o subinquilino o abandono de la propiedad lacada. La ley admite la continuidad contractual a los miembros de la familia o las personas que hubieran estado a cargo del locatario y recibido de modo ostensible trato familiar siempre que hubieran convivido con l en forma HABITUAL y CONTINUADA durante un mnimo de UN AO antes del fallecimiento o abandono. Tambin pueden continuar la locacin, los subinquilinos, respecto a lo SUBLOCADO, siempre que la locacin sea legalmente vlida. Si acaece el deceso del locatario y se produce el entredicho entre LOCADOR y OCUPANTES del bien, respecto a la CALIDAD que deben investir, el ONUS PROBANDl es paralelo e nsito de quien asume la titularidad de la ACCIN. Asi si los ocupantes persisten en asumir la posicin de su antecesor debern acreditar las condiciones o requisitos que exige la ley enunciadas ms arriba y si el locador intenta enervarlas, la prueba de su intrusin, falsedad o usurpacin, como hecho impeditivo o extintivo. Cabe acotar que la ley sanciona la ocupacin legtima (art. 161 con una indemnizacin para reparar los daos y perjuicios que la actitud esprea pueda originar. Adolece aqu la ley de falta de concrecin, pues podra haber fijado una suma perfectamente determinada para evitar la PRUEBA de los daos y perjuicios generalmente difcil de precisar. Pero si es el LOCADOR el que intenta recuperar el inmueble por carecer los presuntos continuadores, de las condiciones hbiles para ello, puede caber alguna duda sobre el ONUS PROBAND!. Con todo, como lo hemos expresado, l debe probar que los ocupantes no son idneos para continuar en el goce contractual de la locacin, aunque al parecer fuese una prueba negativa, y los ocu232

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paes probar que tienen Ea categora que la ley exige, como hecho extintivo de la pretensin. Todo ello con amplia actividad probatoria en una efectiva DISTRIBUCIN. Recapitulando, podemos ya tratar las causales de DESALOJO y de recuperacin de la propiedad. Para el caso de DESALOJO por falta de pago, los presupuestos que debe acreditar el ACTOR es la EXISTENCIA del contrato de locacin, que como dijramos al tratar de la preparacin de la va ejecutiva, puede ser notarial, por instrumento privado o simplemente verbal. Debe probar el demandante pues, su calidad de LOCADOR, y por ende de LOCATARIO del accionado, y el PRECIO o MONTO de la locacin, y puede utilizar para ello TODO medio de prueba. Lo que no est en sus manos probar es que el DEMANDADO ADEUDA DOS PERIODOS VENCIDOS. Nos encontramos con una INVERSIN NECESARIA de la prueba, pues incumbe demostrar al DEMANDADO que est al da en los alquileres, sea con los recibos correspondientes, sea con ia CONSIGNACIN judicial efectuada en trmino, por negativa del locador de aceptar e! pago de los alquileres. Pero en estos casos para ei accionada, su prueba est restringida a la instrumental y confesional del actor (art. 767 del C. de P.C), aunque es admisible la PERICIAL en caso de desconocer maliciosamente los recibos el locador, circunstancia que advierte la ley que glosamos en su art. 39. La ley 16739 que rega anteriormente, receptando asimismo estatutos que la precedan, exiga ia intimacin FORMAL de pago al demandado, indicando monto adeudado, y lugar donde efectuarlo (art. 21 de la citada ley). Esta exigencia ha quedado suprimida en la ley 18880. con el propsito, sin duda, de aliviar los trmites del desalojo del inquilino econmicamente remiso. 233

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El desidertum de la ley es aceptable, pero a la postre con el procedimiento previo de la ley anterior, la intimacin FORMAL constitua la mayora de las veces una prueba INSTRUMENTAL (telegrama colacionado p. e., etc., etc.), si es acatada o no discutida por el inquilino, y con ello el LOCADOR acreditaba por lo menos el MONTO de lo adeudado, o mejor, que se haba incurrido en mora en el pago de dos o ms perodos vencidos del alquiler. (160) Pero si la intimacin era rechazada, por no estar conforme el locatario con el monto reclamado, o con el precio del alquiler que el locador atribua, sin duda quedaba a cargo de aqul la prueba del hecho EXTINTIVO. Si el rechazo estaba determinado nicamente por ia afirmacin del locatario de no adeudar suma alguna en virtud de haber consignado en trmino, quedaba de por s acreditado, el MONTO de la deuda y precio convenido. Cabe expresar que para la ley anterior como para la actual 18880, slo basta acreditar, para la procedencia del desalojo o viabilidad de la accin, que se ADEUDEN DOS PERIODOS VENCIDOS DE ALQUILER, sin entrar a discutir su MONTO. Lo que la ley quiere es que indefectiblemente se demuestre la MORA del inquilino en el pago de DOS perodos de alquiler VENCIDOS, aunque se haya estipulado eJ pago por adelantado, ( 1 6 1 ) . Ahora bien, puede ocurrir en estos casos, como as tambin en otras causales de DESALOJO, que se niegue como HECHO IMPEDITIVO o EXTiNTIVO la pretensin de que el demandante INVISTA el carcter de LOCADOR.
(160) La Ley, T. 100 pg. 809. J.A. 1964, I - pg. 654. C O N F O R M E S : SERANTES PEA y CLAVEL BORRAS "La locacin urbana", pgs. 83 y sgts. SANTIAGO C. FASSI y HCTOR P. FASSI "El juicio de desalojo", pg. 3 7 . 1161) La Ley T. 123 pg. 866. J.A. 1964 IV pg. 6 7 . Segn FASSI ob. cit. pg, 3 6 ) , es de orden pblico el requisito de acreditar el atraso de DOS periodos vencidos de alquiler, y conve.icionalmente 1NDEROGABLE, criterio que compartimos.

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En este caso, ante una simple negativa, NO CALIFICADA, de parte del accionado corresponde al demandante PROBAR su calidad de tal, POR TODO MEDIO DE PRUEBA. A veces se niega asimismo la calidad de propietario del bien, del accionante, y hasta, si es administrador de los bienes, su personera, por falta de mandato expreso, o clusula concreta. En todas estas situaciones, a las que podramos agregar, calidad de condmino, de heredero en la sucesin indivisa, o de administrador de la sucesin, el actor DEBE ACREDITAR su personera. Son todos ellos casos que podramos denominar PRUEBA DE LA LEGITIMACIN ACTIVA como correctamente la denomina FASSI. ( ' } . Y si se trata de un juicio de DESALOJO por otra causal que la de pago, y contra no slo el locatario, sino contra el sub-locatario, precarista, intruso o cualquier otro ocupante o tenedor cuya obligacin de entregar el bien SEA EXIGIBLE, corresponde a! ACTOR acreditar tales circunstancias, como LEGITIMACIN PASIVA de la pretensin. Para las otras causales enumeradas a continuacin de la de FALTA DE PAGO, corresponde al demandante PROBAR los hechos que provocan o han provocado la rescisin de la locacin; USO ABUSIVO, DELITOS o CONTRAVENCIONES, USO DESHONESTO, o DISTINTO AL CONVENIDO, etc.; TRANSFERENCIA INDEBIDA,, pero para todos estos casos debe acreditarse ab-initio, a calidad de LOCADOR y la de DESTINATARIO LEGITIMO de la accin a! demandado. Es de incumbencia, por cierto, de ste, la PRUEBA de los hechos impeditivos o extintivos de la accin; que no ha habido tales abusos, ni hechos contrarios a las buenas costumbres, ni transferencia no autorizada, etc. Para ios casos de ABANDONO del inmueble o de habitacin discontinua, la CARGA PROBATORIA de estas circunstancias corresponde ineludiblemente al ACTOR, y
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162] FASSI, ob. cit. pg. 28.

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la del hecho EXTINTIVO o MPEDITIVO al progreso de la accin, como sera la CAUSA RAZONABLE que expresa la ley, corresponde acreditarlo al DEMANDADO, Al igual que la ley 16739, la actual 18880 admite en caso de ABANDONO del inmueble cualquiera que fuese la causal de desalojo, la entrega del bien como medida cautelar, al locador, con la prohibicin de no innovar. La medida se har efectiva previa comprobacin del estado del inmueble o inventario de ios bienes que all se encuentren, siendo OBLIGADO depositario e| locador, por el trmino de cuatro meses. Si feneciese este plazo y no hubiera reclamos, ni se hiciese presente el propietario de los bienes, el locador podr deferir el depsito judicialmente con los gastos a cargo del locatario. La disposicin legal consulta con acierto la posible depredacin de! bien, y hasta su prdida y evita se .consume un mal irreparable y bajo el aspecto de la DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, concede una ingerencia EFECTIVA al Tribunal otorgndole la facultad de practicar la INSPECCIN OCULAR o RECONOCIMIENTO JUDICIAL. No hay en ello SUPLETORIEDAD probatoria por parte del Juez. Hay la NECESIDAD de conocer con exactitud los presupuestos y extremos de la accin para obrar en consecuencia, pero claro est, ser tambin PRUEBA CAL! FICADA para conformar la plataforma convictiva al SENTENCIAR. Para algunos cdigos es admisible asimismo la prueba anticipada en trmino parecidos a los que regula nuestra ley en el art. 382 como medidas preparatorias de! Juicio (323 de! C. de P.C. de la Nacin; 330 del Proyecto V.F.A.; 81 y 82 del C. de P.C. de Buenos Aires; 392 de Santa Fe; 225 y sgts. de Tucumn, etc.), pero no olvidemos que para Crdoba, ello slo est permitido para ! juicio ordinario de mayor cuanta. 236

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FASSI t " ) , opina que, sin duda un instrumento muy til en los juicios de desalojo, y que suele ser la nica PRUEBA PRECONST1TUIDA de la locacin es el RECIBO DE ALQUILER que est en poder del inquilino. Ei actor contina el profesor citado puede ofrecerlo como PRUEBA; correspondiendo la INTIMACIN de su exhibicin por parte del locatario, con la consecuencia, si se resiste, de que la negativa a presentarlo constituya una PRESUNCIN en su contra. Esto est perfectamente determinado en el art. 388 dei C. de P.C. de la Nacin y en e! art. 393 del Proyecto V.F.A., pero en nuestro cdigo no surge tal presuncin, criterio que puede estar sustentado en el principio ya analizado "nemo tenetur edere contra se". Creemos con conviccin, que es una mejor regulacin ia de los cdigos mencionados, para e! esclarecimiento del conflicto, y para asegurar ias reglas de lealtad y probidad procesales, y por ltimo para una correcta DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. No hay que olvidar que en este aspecto de la prueba DOCUMENTAL o INSTRUMENTAL la ley 16739 exiga en su art. 33 la presentacin de los PLANOS correspondientes a la edifacin proyectada, aprobados por autoridad competente. La iey 18880 requiere: acreditar el DOMINIO DEL INMUEBLE y acompaar la pertinente documentacin, firmada por el profesional habilitado, a saber: planos, planillas de superficies por ambientes, memoria descriptiva de lo existente y de lo proyectado, informe sobre el cumplimiento de lo establecido en el art. 25 (aumento o ampliacin de los mbitos locados) y plazo probable de duracin de la obra. Expresar adems la demanda, si se opta por compensar al locatario o no. La compensacin ser una suma equivalente a DOCE veces el valor bsico, determinado como ya dijramos por los coeficientes respectivos y la PRUEBA pertinente. Valor bsico que corres(163) FASSI ob. cit. pg. 6 0 .

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ponde al ao (como ndice de retribucin) de iniciacin de la demanda. Si no se cumpien todos estos requisitos los jueces pueden disponer !a inadmisibilidad de la demanda f ) . pero si el juicio se sustancia con este defecto, tambin la demanda deber ser desestimada. No cabe una actividad PROBATORIA del Tribunal, pues no se trata en realidad de PRUEBA sino el cumplimiento de REQUISITOS ineludibles de la demanda. Con respecto a las dems probanzas, su DISTRIBUCIN puede hacerse segn un criterio procesal generalizado, en la PRESENTACIN de la demanda, en su contestacin por parte del demandado y en la estacin oportuna audiencia dei art. 751 del C de P.C., en el procedimiento cordobs, o en ei perodo de prueba en su caso (arts. 486 dei C. de P.C. de la Nacin; 490 del Proyecto V . F . G . ; 604 del C. de P.C. de Buenos Aires; y con alguna variante el art. 410 dei C. de P.C. de Santa Fe (tres primeros das de la apertura a prueba).
1 6 1

Recuperacin del inmueble Con algunas modificaciones respecto a la legislacin anterior, la ley 18880 autoriza la recuperacin de la vivienda por el propietario para habitarla. En su art. 22 se expresa que el propietario o copropietario de uno o varios inmuebles, podr demandar la restitucin de UNO de ellos para alojamiento propio, de un ascendiente o descendiente, o para ampliacin de su alojamiento actual, cuando resultare insuficiente para sus necesidades, siempre que concurrieren las siguientes condiciones: a) ser titular del dominio, l o su causante, con anterioridad a! 31 de Diciembre de 1968; b) no tener ni haber tenido el propietario, los beneficiarios de la desocupacin (descendientes o ascendientes), o sus respectivos cnyuges otro inmue1164) Art 156 del C. de P C de Crdoba J.A. 1962 pg 13.

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ble propio adecuado a sus necesidades, disponible en los TRES aos anteriores a la presentacin de la demanda. Lo que importa para nuestro estudio es !a CARGA PROBATORIA para las situaciones sealadas, que revisten, en cuanto a su merituacin un carcter formal y por cierto asimismo sustancial. El interesado debe acreditar previamente los requisitos para la viabilidad de la accin, y luego los concernientes a la accin deducida; a saber: 1) debe demostrar ser titular del dominio, l o su causante, con anterioridad a! 31 de Diciembre de 1968. 2) que no dispone, l. su cnyuge, los beneficiarios de la desocupacin y sus respectivos cnyuges de otro inmueble propio ADECUADO a sus necesidades. DISPONIBILIDAD fijada en los tres aos anteriores a la demanda. No entremos a analizar qu pruebas corresponde aportar o qu elementos probatorios son necesarios suministrar, porque ello escapa al enfoque particular de este ensayo, destinado a esclarecer a OUIEN CORRESPONDE PROBAR. Adems de esos presupuestos PREVIOS para cimentar la viabiiidad de la ACCIN, el demandante debe ACREDITAR: 1 ] Que necesita positivamente de la vivienda requerida fest alquilando casa ajena por ejemplo) o en caso de habitar una propia sta sea insuficiente para sus necesidades (aumento de! nmero de familiares, instalacin de estudio o consultorio, etc.. etc.) . Podra discutirse si incurre con ello en una LOCACIN MIXTA que la ley prohibe, hecho que podra esgrimir e! locatario como IMPEDITIVO, pero entendemos que la dualidad locativa se refiere a vivienda y COMERCIO y no a una extensin de la actividad de su morador, como podra ser el artesano con pequea y propia industria. Debe probar tambin el demandante que necesita la vivienda para que habiten en ella sus ascendientes o descendientes y por tanto debe ACREDITAR la EXISTENCIA de dichos parientes, y mejor an que constituyen un GRUPO FAMILIAR. 239

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Asimismo que dichos famrliares no tienen disponible un inmueble de su propiedad y que el requirente no pueda alojarlos con l en otros inmuebles suyos. Pruebas, que como se puede apreciar inciden sobre hechos AFIRMATIVOS y NEGATIVOS que requieren u esfuerzo profuso y convincente para efectivizar las constancias de que todos los inmuebles del actor estn ocupados o son inadecuados para su habitabilidad, adems del nmero de familiares y de sus ocupaciones, etc. Como la ley en vigencia habla de una COMPENSACIN al inquilino desalojado, es menester probar para eximirse de su pago, que el propietario no tiene OTRA unidad que la que intenta recuperar para habitarla con su grupo conviviente y que l y su cnyuge no poseen otro inmueble ni bienes de fortuna, ni otras rentas o ingresos que los provenientes de su trabajo, o prestacin previsionaf (pensin o jubilacin) y tos alquileres de la vivienda requerida. Acreditado ello y receptado en la sentencia respectiva, el locatario tiene NOVENTA das para desalojar, sin que quede liberado en dicho lapso, de pagar los alquileres. Es de imaginar el cmulo probatorio que se debe arrimar y desarrollar para demostrar todas estas circunstancias, como as, por parte de! demandado, para fulminar la pretensin deducida. Ahora bien, puede ocurrir oue el requirente. obtenida ya la vivienda por desahucio. NO LA OCUPE, en el trmino de ciento ochenta das como expresa la ley, u ocupada no haya uso de ella por un trmino de TRES aos contados desde el vencimiento de dichos ciento ochenta das: en tal caso, el locatario tendr derecho a una indemnizacin equivalnete a OUINCE veces el "VALOR BSICO" determinado segn el art. 6 de fa ley. que corresponda al ao de iniciacin de la demanda de desalojo sin perjuicio de la que procediere por otros conceptos y de a compensacin que hubiera recibido por la restitucin del inmueble.
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La ley 18880 se aparta de su anterior 16739. que acreditaba el importe de la sancin al Banco Hipotecario Nacional, para incrementar (a construccin de viviendas. Siendo beneficiario directo el locatario desalojado, tiene especial y vigilante inters en demostrar en el juicio respectivo la INFRACCIN para recibir la indemnizacin, pero nada nos dice la ley si a su vez puede recuperar la vivienda. Entendemos que ei desahucio se ha consumado y que el monto indemnizatorio es suficiente para reparar el aqravio en que hubiera incurrido el locador. Desalojo para construir Si ia restitucin de la propiedad se funda en necesidad de refacciones o refecciones, para construir un nuevo edificio o ampliar ei existente e requirente deber probar: 1) que la obra triplicar la superficie cubierta, si es funcionaimente para vivienda, o la quintuplicar si otro fuese el destino del inmueble a construir. 2) Oue triplicar como mnimo, el nmero de unidades funcionales de vivienda existente. 3j Que alcance a la mxima superficie cubierta permitida por fas reglamentaciones oficiales. Como ya lo expresramos y segn el art. 26, el actor deber acreditar el dominio del inmueble y acompaar la documentacin ya comentada; planos, planillas de superficie, etc. etc.. La construccin deber iniciarse dentro de los DOCE meses de recuperado totalmente el inmueble, salvo impedimento debidamente justificado y se concluir en el plazo que e! JUEZ fije, estimando las caractersticas de la obra y el informe profesional La DISTRIBUCIN de la CARGA PROBATORIA es la norma!: el actor acreditar ab-initio su pretensin con dicha documentacin y e! demandado podr enervar la pretensin con la prueba de los hechos que esgrima pa241

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ra demostrar que ella no se ajusta a ios cnones legales. Tambin el Juez puede, dictar medidas para mejor proveer, sobre todo para establecer el lapso en que se debe efectuar la obra, en su caso. Por cierto que rigen normas anlogas para la ocupacin de la vivienda por el propietario, en caso de infraccin a! no habitarse el bien. Si el requirente no cumple con los plazos fijados para construir, tiene ia misma sancin que el propietario que pretende recuperar el bien, y si incurre en el omisin de NO EDIFICAR se hace pasible de una multa de MIL a VEINTE MIL PESOS (ley 18188). g) la carga de la prueba y el juicio arbitral Por la propia naturaleza del juicio arbitral, todas las cuestiones o regulaciones referentes a la prueba, han sido tratadas con un criterio moderador de la rigidez que informa a las normas procesales positivas.! ) As en lo que respecta al ofrecimiento de LA PRUEBA, los trminos u oportunidades fijadas ortodoxamente ceden ante la amplitud del tratamiento de la cuestin llevada a arbitraje. El art. 496 de nuestro cdigo permite ofrecer prueba DESDE LA ACEPTACIN DE LOS ARBITROS hasta el llamamiento de autos para definitiva. Vale decir desde la constitucin del Tribunal arbitral hasta el pronunciamiento del laudo. Idntica disposicin contiene el Proyecto V.F.A. en su art. 733. Ello permite el debate con toda amplitud y el esclarecimiento exhaustivo de la cuestin, para la determinacin en EQUIDAD de los arbitros, sin perjuicio de agotar todas las gestiones para conciliar y avenir a las partes. Este criterio informa por cierto asimismo a la DISTRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, por la que las partes pueden producir libremente la prueba de sus aser166

[166) Puede consultarse nuestro trabajo Universidad de Crdoba. Ed. 1969.

"JUICIO

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tos y el Tribunal, investigar y obtener la certeza que auspicie su pronunciamiento. E! Cdigo de Crdoba distingue los dos tipos de juicia arbitral, admitidos regularmente en las legislaciones procesales: el VOLUNTARIO y el FORZOSO. Bien sabemos que el juicio arbitral VOLUNTARIO, surge por acuerdo de partes, anres de iniciar el litigio segn se haya convenido por acuerdo o clusula compromisoria, durante la tramitacin de la causa si as lo convienen las partes y an en la alzada. Pero el arbitraje FORZOSO, tiene que sustanciarse desde su iniciacin, por el VINCULO que une a las partes, sea familiar (conflictos entre ascendientes y descendientes y hermanos consanguneos), sea por imperatividad de la ley, pues se establece para TODAS as cuestiones que los Cdigos Civil y de Comercio as !o determinen (p. e. art. 1627 de! C.C: arts. 448, 491 y 1269 de! C. de C ) . El arbitraje FORZOSO en realidad es un juicio de amigable composicin, institucin de que carece nuestro cdigo. No as el C. de P.C. de la Nacin (art. 793 y e! Proyecto V.F.A. art. 744). Pero con todo el art. 502 del C. de P.C. suple esta omisin a! disponer que "e! arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable composicin, y los arbitros deben fallar ia causa EX-AEOUO ET BONO, moderando segn las circunstancias el rigor de las leyes y DANDO A LOS ELEMENTOS DE PRUEBA MAYOR O MENOR EFICACIA DE LAS QUE LES CORRESPONDA POR DERECHO" La amplitud de criterio se advierte con singularidad en el proceso de amigables componedores legislado en el C de P.C. de la Nacin y en el Proyecto V.F.A.; en ellos, en los respectivos artculos, 796 y 747, se dispone que: "los amigables componedores procedern sin sujeccin alguna a normas legales, limitndose a recibir los antecedentes y documentos que las partes les presentasen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenientes y a dictar sentencia segn su saber y entender". 243

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De modo que podemos afirmar sin vacilacin alguna, que el juicio de AMIGABLES COMPONEDORES es el instituto que permite una DISTRIBUCIN DEL ONUS PROBANDI con absoluta liberalidad; partes y jueces disponen por generosidad de la ley que mira a la equidad y a la aveniencia de un amplio y prudente arbitrio para informarse, aportar elementos tiies y convictivos para la dilucidacin dei caso y laudar en consecuencia. h] la carga de la prueba y os actos de jurisdiccin voluntaria Sabemos que una gran divisin de la actividad judicial en el orden civil, la constituye la distincin entre procesos de jurisdiccin CONTENCIOSA y PROCESOS o JUICIOS o ACTOS DE JURISDICCIN VOLUNTARIA, partiendo de la base de que aquellos son procesos con CONTENCIN, con CONTRADICCIN, en los que se enfrentan las partes adversas y stos que NO son litigiosos, en los que se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional, para una declaracin INSTRUMENTAL del derecho, una HOMOLOGACIN de situaciones o un trmite para obtener una representacin o autorizacin supletoria, todo ello ante el magistrado y con una regulacin procesal establecida, de modo que se est en verdad frente a un proceso, pero solamente como se ha dicho con acierto "para obtener la justa composicin de una ! i t i s " ( 6 7 ) , o como dice M 1 C H E L I , para alcanzar "algunas de las condiciones necesarias para la produccin de ciertos efectos
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jurdicos". (168)

Nuestro Cdiqo de Procedimiento distingue en el art. 366 lo CONTENCIOSO de lo VOLUNTARIO, pero con algunas deficiencias y legisla especialmente en el Libro Iti,
(167) La expresin pertenece a CARNELUTTI. Citada por D A V ' D LASCANO "JURISDICCIN Y COMPETENCIA" Ed. Kraft - 1941. pg. 5 7 . (168) MICHELI "Per una revisione dea nozlone di giurisdizione volontaria". (Revista Diritto Processuale, 1947 I. pgs. 20 y siguientes).

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la materia de la JURISDICCIN VOLUNTARIA en los arts. 1150 y sgts., con disposiciones especiales para cada ttulo. (169) La divisin entre ambos tipos de proceso es necesario y hasta de carcter institucional, aunque pueda haber coincidencias en trmites, Juzgamiento, pronunciamiento judicial y actividad probatoria, que es el tema que nos interesa. (169 bis). Muchas veces LO VOLUNTARIO se convierte en CONTENCIOSO, pero NUNCA lo CONTENCIOSO se convertir en VOLUNTARIO a pesar de posibles conciliaciones, reconocimientos, transacciones o allanamiento. El origen de ia actividad jurisdiccional fue un CONFLICTO, ergo, la regulacin procesal para dirimirlo seguir as disposiciones establecidas para ello; la gnesis de la pretensin llevada ai Tribunal fue meramente VOLUNTARIA, tambin seguir el trmite dispuesto por la ley, pero si DERIVA a la contencin, el trmite cambia y la articulacin seguir la regulacin dispuesta para un CONTRADICTORIO. Muchas veces no se distingue con precisin las diferencias fundamentales entre ambos institutos, y contribuye a ello la expresin "jurisdiccin voluntaria", como si fuera "penal", "administrativa" etc. Lo que ocurre es que en ciertas situaciones es necesario acudir al rgano jurisdiccional, porque es pertinente la actuacin o intervencin del Juez, pero en estos casos la jurisdiccin es ms administrativa que jurisdiccional, como que muchos actos de jurisdiccin voluntaria, podran ser perfectamente dilucidados por un rgano estaduai administrativo (rectificacin de partidas, anotacin de nacimientos fuera de trmino, sumarias de previsin social, reconocimiento de servicios, etc. etc.)
[169) El Cdigo de Procedimiento de ia Nacin trata de la materia en los arts. 801 y sgts. y el Proyecto V.F.A. en los arts. 868 y siguientes. (169 bis) ver pg. LO.

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La JURISDICCIN VOLUNTARIA "est magis imperii quam jurisdictionis" en cambio la contenciosa "est magis jurisdctionis quam imperii". Aunque abundemos en la parte introductiva en nuestro tema, es interesante establecer una clara diferencia entre ambas jurisdicciones y nada mejor que hacerlo por exclusin, vale decir estableciendo sus diferencias: a) ia jurisdiccin CONTENCIOSA se ejerce INTERNOLENTES (por cuanto una de las partes debe acudir al Tribunal contra su voluntad) para dirimir una CONTROVERSIA. No es necesario exactamente LUCHA de OPINIONES para la contencin, pero s exigencia de una parte a la otra o la sumisin de un INTERS de una parte a la otra. En cambio la jurisdiccin VOLUNTARIA se ejerce INTERVOLENTES, es decir entre personas que se hallan presuntivamente de acuerdo sobre el acto que se ejecuta, vale decir SIN CONFLICTO de intereses y ia intervencin del juez como hemos dicho, slo tiene por efecto satisfacer exigencias de orden pblico, b) en la jurisdiccin CONTENCIOSA el Juez procede con conocimiento legtimo y en la VOLUNTARIA con preeminencia del conocimiento INFORMATIVO, c) la jurisdiccin CONTENCIOSA se extingue o mejor dicho se manifiesta CONCLUSIVAMENTE en una SENTENCIA, con arreglo a lo alegado y probado por las partes y en la VOLUNTARIA, generalmente el pronunciamiento jurisdiccional se exterioriza en una RESOLUCIN o en un AUTO 1NTERLOCUTORIO, por el que se pretende DAR autenticidad a un acto o CERTIFICAR el cumplimiento de un requisito formal. Pero la verdadera diferencia estriba en los efectos de esa sentencia, que en lo CONTENCIOSO pasa en autoridad de COSA JUZGADA, en cambio en ia voluntaria el pronunciamiento no tiene efecto SUBSTANCIAL, sino meramente FORMAL, por lo que el acto o la situacin originaria de la presentacin puede ser revisada NUEVAMENTE (alimentos, nombramiento de tutor o curador, declaracin de inhabilitacin por insania, depsito de personas, etc. etc.); d) e >
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bas jurisdicciones la actividad se pone en movimiento, segn nuestra posicin doctrinaria por medio de una PRETENSIN, pero en la CONTENCIOSA lo es por una verdadera ACCIN, mientras que en la VOLUNTARIA, por un REQUERIMIENTO, e) la jurisdiccin CONTENCIOSA procura la actuacin de relaciones EXISTENTES, mientras que en la VOLUNTARIA se tiende a la CONSTITUCIN DE ESTADOS JURDICOS NUEVOS, o COOPERA a! desenvolvimiento de relaciones existentes. Podramos acotar un sinnmero de diferencias ms todas circunstanciales, pero lo que se debe recordar es lo siguiente: la DIFERENCIA se encuentra en la MATERIA objeto de la actividad del Juez: en la jurisdiccin CONTENCIOSA lo que se somete a la consideracin del Juez, es el conflicto de INTERESES que se desea solucionar; en la JURISDICCIN VOLUNTARIA lo que se presenta a! magistrado es un pedido de realizacin de un acto que la ley considera IMPRESCINDIBLE para dar vida a UNA NUEVA RELACIN JURDICA, o PRODUCIR UN DETERMINADO EFECTO JURDICO. En principio los actos de JURISDICCIN VOLUNTARIA se tramitan por el juicio ORDINARIO de MENOR CUANTA, si no tuvieran trmite especial. Procedamos a! estudio de los distintos casos o ACTOS DE JURISDICCIN VOLUNTARIA en relacin con la carga de la prueba. 1} venias supletorias para contraer matrimonio

Este tipo de autorizacin judicial para contraer enlace est legislado en los arts. 1154 y sgts. y regula dos aspectos: la venia supletoria POR OPOSICIN, es decir que siendo menor uno o ambos contrayentes, sus representantes, padres o tutores han negado su consentimiento para el acto y los interesados se han visto constreidos a comparecer ante ei Juez de V Instancia para SUPLIR la autorizacin denegada. 247

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Y la VENIA SUPLETORIA SIMPLE, en la que no existe oposicin, pero el menor contrayente CARECE de representante y necesita la venia judicial, representado en su pretensin por e! seor Asesor Letrado, o Asesor de Menores. Ou se DEBE PROBAR? A quin incumbe la CARGA PROBATORIA? Se debe acreditar no slo la NEGATIVA del representante, en el primer caso, sino que el CONTRAYENTE se encuentra en CONDICIONES FSICAS, MORALES y tiene la SOLVENCIA necesaria para mantener un hogar, pues debe tenerse presente que el estatuto legal que concierne aplicar a los casos es la Ley de Matrimonio Civil en su art. 20 referido a la OPOSICIN y en especial el art. 24 y sgts. reformados por la ley 17711. Las causales de oposicin tienen el carcter de TAXATIVAS, y constituyen por cierto un status IMPEDITIVO que es necesario quebrar con prueba fehaciente. La CARGA corresponde a quien quiere salvar la OPOSICIN que es desde luego el contrayente que ha acudido a los Estrados Tribunalicios a ese efecto. Debe acreditar a) que NO ESTA INCURSO en los impedimentos LEGALES que establece el art. 9 de la L. de M. C. b) como lo dijramos que est en plena posesin de sus facultades mentales, biolgicas, fsicas, morales y econmicas para contraer enlace. La ley permite segn la edad de los contrayentes que os PADRES estn exentos de expresar los motivos de la OPOSICIN s se trata de varn menor de diez y ocho aos y mujer menor de quince, pero si el opositor fuera TUTOR o CURADOR, en este caso, la taxatividad de la ley desaparece, pero la oposicin puede fundarse en CUALQUIER MOTIVO RAZONABLE que el Juez apreciar libremente, y en su caso el Tribunal puede arbitrar MEDIDAS DE CARCTER PROBATORIO, para pronunciarse en equidad y justicia, participando en una adecuada DISTRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA. 248

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2) autorizacin para comparecer a juicio y rea/izar actos jurdicos a los incapaces Este tipo de autorizacin est referido a las circunstancias en que el menor o incapaz, debe comparecer o actuar en juicio como actor o demandado. Lo har por supuesto por medio de sus representantes, padres o tutores o curadores con intervencin promiscua dei Ministerio de Menores. A veces se requiere autorizacin por negativa del representante a acceder que se cumpla el acto en que est interesado el incapaz. El trmite acordado por la ley, para una investigacin, anlisis y PRUEBA adecuada es del juicio ordinario de menor cuanta que permite sin exagerar en demora y trminos una correcta sustanciacin. OUE SE DEBE PROBAR y a quien corresponde la CARGA PROBATORIA? Primordialmente, la CONVENIENCIA de la operacin que se intenta realizar (venta, compra o constitucin de gravmenes), o en su caso la inconveniencia, pudiendo aducirse a todo gnero de pruebas, testimonial, instrumental y pericial por ejemplo. V ia RESPONSABILIDAD PROBATORIA incumbe al representante de! menor y si ha habido oposicin, al representante ad-litem del menor. Si el representante padre, tutor o curador entienden que la operacin es deventajosa, a ellos corresponder la prueba de los HECHOS IMPEDITIVOS. El instituto que comentamos est concretamente resguardado por la ley, que adems de la apelacin, exige la CONSULTA al Tribunal de alzada; adems se dispone en caso de venta una correcta aplicacin de los bienes en Caja de Ahorro, y a la orden del Tribunal. 3) discernimiento de tutela o cratela De acuerdo a las respectivas disposiciones dei C. Civil en sus arts. 389 y sgts reformados por la ley 17711, 249

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es pertinente discernir ta TUTELA LEGITIMA, cuando los padres del menor no han determinado la persona dei tutor. Ello se hace por el juicio ordinario de menor cuanta. Si se trata de un trmite normal, es NECESARIO ACREDITAR, por quien intenta el discernimiento de la tutela, pariente del menor o Ministerio de Menores, a) el fallecimiento de los padres, b) vinculo familiar del menor, c) edad dei menor. Esta es una CARGA PROBATORIA del interesado, sea pariente o allegado o el Estado por medio del representante aludido. La cuestin reviste mayor importancia y gravedad, si hay, entredicho o disputa respecto a quien corresponde asumir el cargo de tutor. La ley es clara y enuncia un ORDEN preestablecido en el que ha tenido en cuenta para confeccionarlo, el vnculo de sangre, el presunto afecto entre ascendiente y descendiente y la responsabilidad emergente de estas mismas condiciones. El conflicto puede plantearse cuando la PERSONA que ia ley sindica como apta, en realidad no caracteriza la idoneidad requerida: enfermedad, imposibilidad material, malos hbitos, inconducta, residencia lejana, etc. etc. En tales casos la PRUEBA adems de incidir sobre los requisitos esenciales de la TUTELA, parentesco, edad, conveniencia, etc. etc., versar sobre la PRESUNTA INCAPACIDAD del tutor propuesto. A CARGO del impugnante estar la PRUEBA de que hay orfandad de requisitos para desempear el cargo de TUTOR e incumbir al atacado ACREDITAR de que SI los posee. Estamos en consecuencia frente al tpico caso de demostrar los HECHOS CONSTITUTIVOS y los hechos IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS de la relacin jurdica que pretende generarse o establecerse. 250

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4) declaracin de incapacidad o su cesacin Usando ia terminologa receptada en el C. Civil en su reforma reciente debemos referirnos a los DEMENTES e INHABILITADOS, como sujetos de derecho y su posterior declaracin y por ende el nombramiento de curador. Dejaremos de lado los trmites pertinentes para circunscribirnos a la PRUEBA DE LA INSANIA o INHABILITACIN. Es de cabal importancia una plataforma convictiva para el Juez, pues es sumamente delicado una DECLARACIN de este tipo que invalida al individuo para su actuacin en sociedad como sujeto apto de derecho. De modo que a la PRUEBA que aporte el o es interesados, y an el mismo presunto orate para demostrar su sanidad, debe unirse una actividad prolija dei Tribunal para que exhaustivamente se compruebe su estado mental. La distribucin de la CARGA PROBATORIA es pues absoluta. Es uno de los casos en que la prueba PERICIAL, la soliciten o no las partes debe CUMPLIRSE sin que pueda ser cuestionada (art. 1175 dei C. de P.C). El juez debe agotar su conocimiento con medidas para mejor proveer, con nuevas revisaciones, con acopio de antecedentes para poder sin hesitacin, pronunciarse sin reparos. Lo -mismo ocurre si luego se pretende demostrar la recuperasin del enfermo, cosa muy posible en la actualidad en que la medicina moderna consigue readaptaciones realmente notables. 5) depsito de personas En nuestro entender no se trata de un acto de jurisdiccin voluntaria, sino ms bien de una medida cautelar. Sin embargo en lo que a materia probatoria se refiere es de mucho inters para nuestro tema. 251

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El depsito es procedente para (a mujer casada que haya demandado o se proponga demandar o haya sido demandada por DIVORCIO, NULIDAD DE MATRIMONIO o QUERELLA de ADULTERIO. Tambin es viable disponerlo para la mujer menor de edad que intente contraer matrimonio contra la voluntad de sus padres, o representantes. De los menores que reciban mal trato de sus padres o representantes o lo3 induzcan a realizar actos reprobados por las leyes y la moral y por ltimo de los menores que estuviesen abandonados. Quien inicie las diligencias judiciales para obtener se decrete el depsito de personas, deber acreditar estas circunstancias, aunque en algunos casos bastar para obtener la providencia respectiva, probarse estos elementos convictivos prima facie. De modo que se debe PROBAR en sus respectivos casos: a) la calidad de mujer casada, la instauracin de la demanda por ella o en su contra, de divorcio, nulidad de matrimonio o querella de adulterio: b) la negativa abinitio de los padres o representantes de la menor que se proponga contraer matrimonio, y sta circunstancia futura, c) los malos tratos dispensados a los menores o la desviacin de las sanas costumbres, d) el real abandono de y orfandad de medios en que se encuentra el menor. A la prueba pertinente, el Tribuna! puede tomar TODAS LAS MEDIDAS QUE SEAN NECESARIAS para esclarecer las situaciones planteadas y por tanto la distribucin de la CARGA PROBATORIA es amplia, congruente y eficaz. Es ms; el magistrado puede constituirse en el domicilio del requirente, exigir la ratificacin de ia demanda y observar de visu la situacin imperante, y tratar de CONCILIAR el malentendido y el lugar donde puede decretarse el depsito (art. 1185/6 del C. de P.C). 252

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Por cierto que quien resulta perjudicado con la accin deducida, puede oponerse al depsito y ACREDITAR los hechos IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS de la pretensin. Pero como ltimo matiz de inters en estas medidas de DEPOSITO JUDICIAL, cabe consignar que si la mujer casada no ACREDITA dentro del trmino de treinta das de haberse ordenado el depsito, que ha intentado el DIVORCIO, la NULIDAD de matrimonio o la querella de adulterio, el depsito queda SIN EFECTO y deber ser restituida al domicilio conyuga!. A quin corresponde PROBAR esta circunstancia rescisiva? Es lgico presumir que si ha cesado la desinteligencia, la propia mujer casada DESISTA dei depsito judicial, por lo tanto es a su CONSORTE a quien corresponde la CARGA PROBATORIA de que han transcurrido TREINTA DAS y su esposo no ha deducido an la demanda pertinente. Prueba que reviste el carcter de NEGATIVA, pues trata de acreditar una volicin ajena. El procedimiento ms efectivo consistir en EMPLAZAR a ia esposa para que demuestre la iniciacin del juicio correspondiente y en su caso, decretarse o no el regreso ai hogar. Claro est que si a pesar de ello la cnyuge rehusa el reintegro puede configurarse la causal de abandono voluntario y malicioso. Con respecto a la futura contrayente el DEPOSITO cesar si la VENIA solicitada es DESESTIMADA o si desistiere de su casamiento y por tanto ser reintegrada al domicilio familiar. Como se puede advertir la actividad JURISDICCIONAL es amplia en este sentido participando de un aspecto CAUTELAR que surge del propio carcter de los conflictos producidos; tan es as que el Juez puede ordenar la entrega de efectos y ropas a los depositados y las medidas conducentes a la seguridad de sus bienes. 253

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6) protocolizaciones de testamentos y especiales

cerrados, olgrafos

Las protocolizaciones son ios actos de jurisdiccin voluntaria, tendientes a dar carcter instrumental a un documento, mediante la insercin en un PROTOCOLO NOTARIAL, por orden judicial. Pero para ello en la faz probatoria es menester acreditar ciertos requisitos, segn e! tipo de documento de que se trate. Tomemos el testamento CERRADO. Nuestra ley procesa! dispone en el art. 1195 que todo aquel que tenga inters en un testamento cerrado (su contenido), puede presentarlo o pedir su exhibicin ante el juez del ltimo domicilio del testador, COMPROBANDO el fallecimiento de ste pidiendo se abra el pliego y se mande protocolizar. Por supuesto que, aunque !a ley no lo diga, e solicitante debe acreditar asimismo su PERSONERA, si se cree heredero testamentario, legatario, albacea, etc. Ahora bien, no olvidemos que el testamento CERRADO es una de las formas de testar admitidas por nuestra ley substancial y que consiste en el PLIEGO firmado por el TESTADOR, contenido en un sobre que debe entregarse a un ESCRIBANO, en presencia de CINCO testigos residentes en e) lugar, expresando que es su TESTAMENTO. El Escribano dar fe de la presentacin y entrega, extendiendo un ACTA en la cubierta del testamento, en a que consignar el nombre y domicilio del testador, de los testigos y el lugar, dia, mes y ao en que el acto tiene lugar. Bien; el que presente el testamento, aunque es obligacin del Escribano al enterarse de la muerte del testador (art 3671 del C.C). lo har en las condiciones en que se encuentre, labrndose acta en el Tribunal del estado material del mismo. Para la VALIDEZ del instrumento deber ACREDITARSE por el interesado la autenticidad de las FIRMAS de 254

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los testigos, del Escribano y del TESTADOR, recibiendo a tal efecto DECLARACIN JURADA, a testigos y notario, hacindose constar si el TESTAMENTO est cerrado tal cuai como sucedi en la entrega oportuna al escribano. La ley admite la prueba de la mayora de los testigos y el ESCRIBANO, si no se encontrasen la totalidad de tos testigos por ausencia o fallecimiento. Si hay imposibilidad de comparendo en su totalidad por las causas apuntadas es admisible prueba de COTEJO, que puede ser ordenada por el INTERESADO o por el Juez, determinndose la CARGA PROBATORIA en una distribucin lgica para fa averiguacin de la verdad, siguindose los trmites pertinentes para su insercin en el protocolo de! Escribano (arts. 1202 y s g t s ) . El testamento olgrafo, reviste parecidas caractersticas que el cerrado en cuanto a la prueba; dbese acreditar fallecimiento del testador, personera del solicitante de ia protocolizacin, y debe citarse a los testigos propuestos que deben reconocer la LETRA y FIRMA dei testador, como as a ios herederos y Agente Fiscal a una audiencia a tal efecto. Nada dice la ley respecto a la prueba PERICIAL o de COTEJO, pero tambin corresponde, siendo a cargo de interesado tal actividad o del Tribunal en su caso. Respecto de los testamentos especiales, corresponde igualmente su protocolizacin pero la ley procesal es escueta en este sentido, en cambio en la ley sustancial (arts. 3672 y sgts.) estn determinadas concretamente circunstancias y caractersticas de estos testamentos. Se conocen como testamentos ESPECIALES el testamento MILITAR y el testamento MARTIMO, y tambin el efectuado en un nosocomio, hospital o lazareto. Para el TESTAMENTO MILITAR, tiene que configurarse diversas circunstancias para su validez y que sern MOTIVO DE PRUEBA en su oportunidad. El testamento tiene que ser formulado por causa de conflicto blico, en campaa o expedicin militar, o 255

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plaza sitiada, o en cuartel o guarnicin fuera del territorio de la Repblica, vale decir donde no haya posibilidad de celebrarlo ante un Escribano o Juez de Paz, y pueden emitirlo TODOS cuantos se hallen en esa situacin de impedimentos incluso rehenes y prisioneros. La formalidad que se exige, por cuanto puede ser motivo de impugnacin posterior y dar lugar a la PRUEBA respectiva, es que el acto tiene que realizarse ante un oficial que tenga por lo menos el grado de capitn, o ante un intendente del ejrcito o ante un auditor general y dos testigos, consignado fecha y lugar en que tiene lugar el acto. Tambin puede hacerse ante el capelln, o mdico que lo asista si el testador estuviese herido o enfermo; y si se hallase en un destacamento, al mando de un oficial inferior en grado al de capitn tambin puede hacerlo. La validez de! testamento es de NOVENTA das, pues s en ese lapso el testador sobrevive a las contingencias de la contienda o a su enfermedad, el testamento CADUCA, pero si fallece antes de ese trmino, el testamento es VALIDO y adquiere la jerarqua PROBATORIA como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Para su PROTOCOLIZACIN, si el testador fallece, deber ser remitido al cuartel general y con el visto bueno del jefe del Estado Mayor, que acredite el grado o calidad de la persona ante quien se hizo, se enviar al Ministerio de Guerra, para ser remitido luego al JUEZ DEL ULTIMO DOMICILIO para su protocolizacin, o a cualquier juez de la capital si el domicilio fuere ignorado. El testamento martimo; si se trata de un tripulante o viajero de buque de guerra, dispone que podrn testar ante el comandante del buque y tres testigos, y deber constar en el diario de a bordo, y si el buque arribare a puerto en un pas donde exista representacin argentina, entregar al agente o representante un ejemplar del testamento, el que remitido al Ministerio de Mari256

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na seguir idntico curso que el testamento militar. Y si el buque regresa a la Repblica se entregar a las autoridades del puerto para su envo a! Ministerio de Marina. Similarmente al militar e! testamento martimo no tendr valor sino cuando el testador hubiera fallecido antes de desembarcar o antes de los noventa das siguientes al desembarco. Es evidente que la prueba de la materialidad del acto corre por cuenta de las autoridades correspondientes como hemos sealado, pero el CONTENIDO del testamento, sea de cualquier clase que sea ESPECIAL o CORRIENTE, puede ser impugnado por innumerables causas, incacapacidad de! testador, vicios formales en la estructura del cuerpo instrumenta!, agregados de manos extraas, signos de violacin de su contenido, vicios de la voluntad en la persona del testador y tantos otros, que sern materia de PRUEBA para la NULIDAD del testamento, hechos que se esgrimirn por los impugnantes, pero todo ello escapa al anlisis y el mbito de la conexin de! ACTO DE JURISDICCIN VOLUNTARIA y la CARGA PROBATORIA, pues se dirimir !a cuestin en un juicio contradictorio de amplia tramitacin. 7) Protocolizacin de instrumentos fuera de la Provincia. pblicos otorgados

Est admitido por la ley la protocolizacin de este tipo de instrumentos no obstante revestir el carcter de instrumento pblico, referidos a los bienes inmuebles, por haber sido otorgados fuera de a Provincia, para la ulterior anotacin de dominio o gravmenes. La PRUEBA y la CARGA de elio incumbe al interesado y consiste en acreditar que rene las condiciones de AUTENTICIDAD exigidas por las leyes nacionales y se han abonado los impuestos fiscales correspondientes. No obstante tener los actos realizados en otra Provincia plena validez segn lo que dispone el art. 7 de la Constitu257

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cpn Nacional, ei acto debe revestir ciertos requisitos, tirina de autoridad legalizaciones y atestaciones que hacen a la instrumentalidad del acto y que Je acuerdan los requisitos de AUTENTICIDAD que la ley exige. 8) reposicin de titulos de propiedad y sumarias para perpetua memoria Puede pedirse la reposicin de un ttulo de propiedad, si el titular del dominio ha extraviado o han desaparecido los documentos pertinentes y no sea posible sacar u obtener copia de los mismos. Son parte en las diligencias el Fiscal de Estado o el representante legal de (a Municipalidad, pero en la faz que nos interesa, el interesado DEBER PROBAR la prdida o desaparicin del instrumento y la posesin quieta y pacifica, del bien de que se trata. La norma del art. 1220 del C. de P.C, es concreta en este sentido. Expresa: "La sumaria informacin no se considerar bastante si los testigos no declarasen OUE HAN VISTO LOS TTULOS EXTRAVIADOS O DESTRUIDOS, o a falta de esta circunstancia que han conocido al solicitante o a sus causantes en quieta y pacfica posesin del bien y a ttulo de dueo". El Tribunal puede arbitrar OTROS MEDIOS DE PRUEBA y segn lo que de ella surja obrar en consecuencia. Con respecto a las sumarias para perpetua memoria, el tema ha sido ya tratado con motivo del anlisis de las medidas preparatorias del juicio ordinario y la CARGA DE LA PRUEBA, por lo que a sus conclusiones nos remitimos. i j la carga de la prueba en el proceso internacional privado Si se produce un conflicto que pueda comprometer a personas de distintos pases, concretamente entre un connacional y un extranjero, existen normas positivas for258

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muladas por los distintos tratados internacionales. Debemos citar especialmente los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 de los que han sido signatarios diversos pases latino americanos. Entre las materias que integran dichos acuerdos, existe sin duda la que se refiere al Derecho Procesal Internacional (punto 3 del Tratado de Montevideo de 1889) y las reformas sustentadas al mismo por el Tratado de 1940 (punto 4). Por decreto ley 7771. del 27 de Abril de 1956 (B. O. 8-5-56), fueron ratificados los tratados suscriptos en Montevideo el 19 de Marzo de 1940, y entre ellos el relativo ni Derecho Procesal Internacional (Punto c/). t * 7 0 ) En la materia que nos atae, CARGA DE LA PRUEBA, los tratados nada dicen; se limitan a expresar casi similarmente la ADMISIN y APRECIACIN de las pruebas, pero omiten referirse al onus probandi. El art. 2 del tratado de 1889 expresa: "Las pruebas se admitirn y apreciarn segn la ley a que est sujeto el acto jurdico, materia del proceso. Se excepta e gnero de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio". Y el mismo artculo en el Texto de 1940 dice asi: "Las pruebas se admitirn y apreciarn segn ia ley a que est sujeto el acto jurdico materia del proceso. Se exceptan aquellas pruebas que por su naturaleza no estn autorizadas por ia ley en ei lugar en donde se sigue el juicio". Tomemos por ejemplo los libros de comercio, que segn el art. 5 del Tratado de 1940, en cuanto a su clase, nmero y formalidades, se rigen POR LA LEY DEL LUGAR en donde se impone la obligacin de llevarlos. La misma ley rige la obligacin de exhibirlos. La ley que rige el acto que se quiere probar, determina la admisibilidad como medio de prueba y e! valor probatorio de los libros de comercio La forma y el modo de exhibicin
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(170) M A R T N PAZ 'Tratados de Montevideo de 1889 y 1940" 1' Ed. Buenos Aires.

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quedarn sujetos a la ley del Juez que interviene en dicha exhibicin". De modo que la prueba sustancia! se rige por la LEY DEL LUGAR donde esos libros son llevados, pero en su presentacin como PRUEBA, el procedimiento que rige es del Juez de! lugar que orden la exhibicin. Algo parecido sucede en los actos jurdicos, pues la ey que los rige decide sobre la CALIDAD del documento correspondiente. Sus formas y solemnidades se rigen por la ley del lugar en donde se celebren u otorguen (art. 36 TITULO XI del Tratado de 1940). pero la LEY que rige en donde LOS CONTRATOS DEBEN CUMPLIRSE es la LEY DEL LUGAR de su cumplimiento y como HECHO CONSTITUTIVO del derecho que se esgrime para la prueba respectiva esa LEY DEL LUGAR comprende, la existencia del contrato su naturaleza, su validez, sus efectos, sus consecuencias, su ejecucin. En suma TODO cuanto concierne a los contratos, BAJO CUALQUIER ASPECTO OUE SEA (art. 37 id.) Este significa que ia CARGA PROBATORIA, corresponde y responde a las particularidades legislativas de! pas en donde el contrato va a surtir sus efectos. ?') Pero el interrogante, A QUIEN INCUMBE LA PRUEBA queda flotando y segn nos dice ROMERO DEL PRADO (J72) "No puede parecer ociosa esta pregunta ya que pueden existir legislaciones que obligan a probar siempre al ACTOR cuando es extranjero, o que imponen esa obligacin por el hecho de ser tal, cualquiera sea su CONDICIN en el pleito: actor, demandado o tercerista.
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(171) Este tratado ha sido firmado por ia Repblica Argentina, Bo". via, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay. Conf. ORCHANSKY SERTA K de sus Conferencias magistrales. Conf. VCTOR N. ROMERO DEL PRAUO "Derecho Internacional Privado" T. III pg. 419 en donde se cita como antecedente la solucin del Instituto de Derecho Internacional de Zurich de 1877. (172) id. pg. 418. Ver asimismo EUSEBIO DAZ MORERA "El c o n c e > to de territorialidad en el Derecho Procesal" Ed. Bosch.

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"Para algunos debe estarse a lo que disponga la LEX FOR1, y para otros, lo que establezca LA LEY QUE RIJA LA RELACIN JURDICA MATERIA DEL LITIGIO". "Nos inclinamos por la segunda solucin contina el talentoso autor, o sea por ia ley que PRESIDE el nacimiento del acto jurdico, por estar vinculada LA OBLIGACIN DE PROBAR (carga o responsabilidad diramos nosotros), con el fondo de la cuestin. Esta es tambin la opinin de GESTOSO Y ACOSTA, ASSER BUSTAMANTE y SIRVEN y otros. En el cdigo de BUSTAMANTE Y SIRVEN en su art. 3S8 se dispone: "La ley que rija el delito o la RELACIN D EDERECHO OBJETO DEL JUICIO CIVIL O MERCANTIL, determina a quin incumbe la prueba". El insigne cubano que prestigiara aquel otrora oasis del Caribe, comentando la norma nos dice: "Es ms lgico que sea la ley misma a que estn sometidos el delito o la relacin de derecho OBJETO DEL JUICIO CIVIL la que DIGA CUAL DE LAS PARTES debe SUMINISTRAR al Tribunal o al Juez la comprobacin de su dicho". La sabidura de BUSTAMANTE Y SIRVEN se pone de manifiesto en ei siguiente prrafo: "Cuando el derecho de un pas requiere para que una obligacin exista que haya un principio de prueba por escrito, o cuando establece que determinadas presunciones de ley dispensan de TODA PRUEBA a los favorecidos por ellas, no es posible que un Tribunal extranjero desconozca que todo eso forma parte de la relacin jurdica misma y es inseparable de su existencia y sus efectos. No puede pretenderse que quien la ha creado a su favor o en su contra en determinado pas, ia sujete desde que nace a otra ley en cuanto ai problema relativo a a OBLIGACIN DE PROBAR, cuando tal vez no cabe presumir en ese momento el pas ante cuyos jueces se va a discutir ms tarde su existencia". Cuando abordamos el Tratado de Montevideo de 1940" vimos lo dispuesto por el art. 2. Ahora bien la norma ge261

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neral est consagrada en el art. i" de dicho cuerpo legal internacional, la que contiene al decir de GOLDSCHM I D T . ( " J | la NORMA INDIRECTA FUNDAMENTAL que somete todos los problemas procesales en general a la LEX FORI. La dificultad estriba, dice el citado profesor, "en distinguir pulcramente entre lo que es PROCESAL y lo que hace al FONDO DEL PROCESO: "Una de las numerosas dudas que esta distincin plantea, se halla resuelta por el art. 2 que ya estudiamos. Sin dubitacin podemos afirmar, por ser el hecho CONSTITUTIVO lo que hay que ACREDITAR, que LA LEV A LA QUE ESTA SUJETO EL ACTO JURDICO, MATERIA DE LA LITIS, REGULA ASIMISMO LA CARGA DE LA PRUEBA. El ofrecimiento, la provisin, la recepcin y el anlisis de la misma, como problema PURAMENTE PROCESAL, se regula por la "LEX FORI". Ahora en cuanto a la PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO, no olvidemos la norma concreta consagrada en el art. 377 del C. de P.C. de la Nacin y 382 de! Proyecto V, F. A., que dicen: "incumbir la CARGA de la prueba a la PARTE que afirme la existencia de un hecho controvertido o DE UN PRECEPTO JURDICO QUE EL JUEZ O EL TRIBUNAL NO TENGA EL DEBER DE CONOCER". . , El prestigioso autor QUINTN A L F O N S I N ^ i , nos dice: "En primer lugar, hay que examinar como se procede PARA IMPORTAR el derecho privado extranjero, operacin particularmente espinosa cuando debe rea !i2arla e! Juez en el proceso, DEBE IMPORTARLO A PEDIDO DE PARTE? DEBE IMPORTARLO DE OFICIO?
(173) WERNER GOLDSCHM1DT "Suma del Derecho Internacional P.-ivado 2' Ed. Abeledo Perrot, pg. 204. Tambin del mismo autor "El Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1 9 4 0 ' en J. A. 1956 IV Sec. Doct. pgs. 148 y sata. (174) ALFONSIN QUINT N "Teora del Derecho Privado Internacional' Montevideo - Uruguay 1955 pg. 530.

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El profesor uruguayo, agrega: "es preciso examinar luego COMO SE PROCEDE PARA CONOCER EL DERECHO PRIVADO extranjero que se ha de IMPORTAR; supngase por ejemplo que la relacin debe ser regulada por el derecho privado FRANCS Cmo trabamos conocimiento con el contenido de ese derecho? como encontrar sus textos autnticos? como enterarse de su contenido, habida cuenta del idioma y de otras dificultades que nos separan de l? En fin esas tareas DEBE REALIZARLAS EL JUEZ DE OFICIO, o OUEDAN A CARGO DE LA PARTE, quien deber PROBAR el derecho privado extranjero?["'>) Reiteremos el interrogante planteado que entraa por supuesto un problema para la sentencia NON LIQUET /Debe el Juez importar el derecho extranjero a pedido de parte o de oficio? Para QUINTN ALFONSIN, depende de que el derecho privado extranjero sea considerado como HECHO o DERECHO. En el primer caso el Jue2 que entiende en el pleito debe importarlo a pedido de parte; en el segundo debe importarlo de oficio, como una consecuencia natural e ineluctable de lo dispuesto por la norma de derecho privado internacional". Las judicaturas prefieren por lo regular la primera alternativa (acaso por la ley de! menor esfuerzo, o por !a indolencia de los magistrados como deca PILLET). La doctrina prefiere, por lo regular la segunda". Nosotros creemos que no se trata de "comodidad jurisdiccional" sino que a parte tiene la CARGA de acre(175) Adems quedan pendientes muchos otros interrogantes- Cul NORMA entre todas las del derecho francs debe ser importada? Una vez determinada dicha norma, estar vigente? s*r constitucional, tendr efectos retroactivos por ejemplo? Como saber asimismo cul es ei verdadero alcance dispositivo ds esa norma fornea'' Si la norma ha sido aplicada y alguien considera que el juez ha violado el derecho extranjero en su iiterpretacin y aplicacin, de qu medios de gravamen o recursos dispone? 263

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ditar el derecho extranjero. Acompaarlo y DEMOSTRAR su existencia, vigencia y APLICACIN al caso, sea considerado como hecho o como DERECHO. Puede creerse que una equilibrada distribucin de la CARGA PROBATORIA, hara inquirir al magistrado sobre la supervivencia de la norma, para evitar el pronunciamiento NON LIOUET, pero a falta de una NORMA EXPRESA de carcter INTERNACIONAL consagrada en los tratados especficos que PROHIBA el NON LiQUET, coincidimos con POLITISC ). que se inclina por la negativa y que si los HECHOS NO LE HAN SIDO DEMOSTRADOS y menos el DERECHO FORNEO, y no se haya convenido por las partes acordar al Juez el carcter de arbitro arbitrador (pronunciarse ex-aqueo et bono), el Juez se atendr a la actividad probatoria de las partes y sentenciar en consecuencia SEGUNDA ALLEGATA ET PROBATA.
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j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia Entre los modos excepcionales de finalizacin de ios procesos existe el instituto denominado PERENCION DE INSTANCIA o CADUCIDAD de la instancia, situacin procesal que se produce por la paralizacin del proceso durante un cierto lapso, a mrito de no haberse impulsado el procedimiento por las partes o ei Tribunal. Bien sabemos que instancia en esta materia se denomina "a cada uno de los periodos, etapas o grados del proceso, que comprenden desde la promocin de la demanda, hasta la sentencia definitiva (primera instancia), o desde la interposicin del recurso de apelacin, hasta la sentencia que se dicte sobre l (segunda instancia).( ) INSTANCIA viene del verbo "instar" que significa impulsar, requerir con firmeza, insistir, urgir, etc., y mientras las partes no obren as, el proceso se detiene y transcurrido cierto trmino esta falta de actividad, produ1T7

1176) POLIIIS "La ustice nternationale Pars 1924 pg. 84 citado por MICHE. 0 7 7 ) JUAN CARLOS A C U A "Perencin de Instancia" 1961. pg. 4.

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ce io que se llama CADUCIDAD o PERENCION de la instancia, por cuanto los pleitos no pueden subsistir interminablemente, y la ley sanciona este abandono funcional, declarando caduca la instancia, por cuanto se crea una presuncin jure et de jure de que las partes NO TIENEN YA INTERS en la solucin judicial que los llev a juicio,(178) Este es el criterio rector que impera en las legislaciones rituales; el desidertum del legislador: que ios pleitos no se eternicen, y se paralicen sin lmite temporal, para en alguna oportunidad impulsarlos nuevamente con no pocas sorpresas procesales. Tan ello es asi, que del sistema primario de que era menester el pedido de parte para que el Tribunal declarara ia perencin, se ha consagrado ya unnimemente la caducidad de la instancia dictada DE OFICIO por el Tribunal. Nuestro cdigo conserva el tradicional concepto hispnico y no admite la caducidad de la instancia e OFICIO (art. 1125 del C. de P.C.).. pero el C de Procedimiento de la Nacin y e! Proyecto V. F. A., la legislan expresamente en los arts. 316 y 322 respectivamente, por el mero transcurso de los trminos fijados.( ?9) Pues bien, en lo relativo a la PRUEBA de que se ha operado la CADUCIDAD DE LA INSTANCIA, solicitada la perencin por alguna de las partes o de OFICIO por el Tribunal, segn el sistema imperante, es menester DEMOSTRAR que el LAPSO legal ha transcurrido y que la negligencia es IMPUTABLE A LA PARTE.
!

(178) Conforme ADOLFO E. PARRY "Perencin de la instancia" 3" ed. pg. 21. (179) Seis meses en primera y nica instancia; tres meses en 32. gtmda o tercera instancia y en cualquiera de las nstancns de los juicios sumarios y sumarisimos. En el que se o p e e la prescripcin de la accin si fuere menor a los indicados precedentemente, dispone el art. 310 del C. de P C . de la Naci i (el Proyecto V.F.A. dobla los trminos).

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De modo que existe un TRAMITE PREVIO a ia declaracin de la caducidad que necesita generalmente se PRODUZCA PRUEBA de! hecho generador de ta perencin.(I*) Para e! cdigo de Crdoba el trmite es el de los incidentes, (juicio ordinario de menor cuanta) (art. 1125), con contestacin de (a pretensin rescisiva, apertura a PRUEBA, etapa de la discusin, llamamiento de autos y resolucin. De modo que puede existir PRUEBA para acreditar que la CADUCIDAD se ha operado. Nada ms simple al parecer pues estn a la VISTA las constancias de AUTOS; de modo que es una prueba instrumental INOBJETABLE, pero pueden existir ciertas circunstancias que impidan esa declaracin. En efecto, para nuestro Cdigo EN NINGUNA INSTANCIA se operar la perencin cuando la causa se encuentre en estado de sentencia, NI CUANDO LA PARALIZACIN DEL PROCEDIMIENTO DEPENDE DE LA DILIGENCIA O PROVIDENCIA QUE HAYA DEBIDO DICTARSE SIN NECESIDAD DE PETICIN DE PARTE, (art. 1129). Y tampoco se declarar la perencin cuando el pleito se hubiera paralizado por FUERZA MAYOR, o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de los litigantes. En tales casos se contarn los trminos para la perencin desde que los litigantes hubieran podido instar el curso de los autos, (art. 1130 id.)('8i) De modo que es menester probar ias circunstancias que hacen VIABLE la declaracin de CADUCIDAD como as es lcito OPONER excepcin en tal sentido y PROBAR los presupuestos en que se asienta la defensa.
(180) Conf. PARRV ob. cit. pg. 187. (181) Una resolucin sobre caducidad de la instancia llega a nuestr is manos con fecha reciente Se trata de la sentencia N" 222 dictada por la Cmara Civil de Apelaciones de la Capital S i la I del t" de octubre de 1970 (Gorrochategui e/Traggiay desalojo") en la que se resuelve que la caducidad de la ins tancia se produce de pleno derecho y an en la alzada c u a n d j el demandado no tuvo antes posibilidad de solicitarlo

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No olvidemos que la CADUCIDAD puede promoverse por va de ACCIN o de EXCEPCIN, de modo que cualquiera de los intervinientes en el proceso puede acreditar los hechos CONSTITUTIVOS de su ACCIN y los extintivos o IMPEDITIVOS, su contraparte. Si el Tribunal procede a dictarla de OFICIO, el actor puede discutir ia resolucin oponiendo un hecho extintivo: causa de fuerza mayor; negligencia del propio Tribunal, etc., etc, y si ocurre en un incidente provocado por el demandado, ste puede a su vez obrar de idntica forma. De modo que hay que PROBAR, que hay que acreditar para intentar enervar el pronunciamiento las causales que se enuncian por ejemplo en los arts. 313 del C. de P. C. de la Nacin, art. 319 del Proyecto V. F. A.; y en nuestro cdigo segn lo dispuesto por los arts. ya citados 1129 y 1130, a saber: 1) que ia causa se encuentra en estado de sentencia. 2] que la paralizacin no ha dependido de diligencia que haya debido dictarse sin necesidad de peticin de parte. 3) que la paralizacin se ha debido a fuerza mayor o a cualquier otra causa no imputable a las partes. Cuntas veces e! expediente se extrava sin que la parte tenga cuipa alguna! o la propia ley ordena ia paralizacin del procedimiento, como ocurri en alguna oportunidad en dispositivos de leyes de alquileres. En tales casos no se puede imputar desidia o inoperancia al litigante, sino a una circunstancia fortuita o al designio legal. La distribucin de !a CARGA DE LA PRUEBA es la norma!, ms como hemos dicho, teniendo en cuenta que las constancias de autos son convictivas. E! que formula ia pretensin extintiva del proceso, PROBARA que ha caducado la instancia por el transcurso del plazo legal, y el que se opone, intentar demostrar el hecho IMPEDITIVO de fuerza mayor, ajeno a su natural diligencia
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El Tribunal tiene todo en verdad en sus manos, SUPLETORIA y DIRECTAMENTE para equilibrar la distribucin de la CARGA PROBATORIA y para resolver en justicia. k) la carga de la prueba y el recurso de revisin Nuestro cdigo legisla el RECURSO DE REVISIN (art. 1272) como as el Proyecto V. F. A. (art. 252). y lo acuerda contra fas sentencias definitivas de las Cmaras de Apelaciones o de arbitros, siendo comprensivo dicho instituto de TRES aspecios: revisin propiamente dicha, casacin imperfecta e inconstitucionaiidad, pero en todo3 ellos la REVISIBIUDAD est condicionada a la PRUEBA del aserto que fundamenta el medio de gravamen. Sea cual sea el criterio que se adopte para arribar a la conviccin, vale decir que la CARGA de ia prueba tenga un alcance de derecho sustancial o que ia violacin de la regla de la CARGA DE LA PRUEBA, constituya un error 1N IUDICANDO, lo cierto es que el ERROR de la sentencia debe demostrarse, hayase incurrido en la VIOLACIN DE LA REGLA PROBATORIA o en la INTERPRETACIN DEL ASUNTO, apartndose de la doctrina legal o por el estatuto fijado por una sentencia PLENARIA, No hay que olvidar que la primera importa una "fal"sa aplicacin de la ley en cuanto la norma jurdica (mat e r i a l ) , es aplicada (procesalmente comprobada) de mo"do diverso del prescripto por el principio jurdico de la CARGA DE LA PRUEBA". As se expresa MICHELI.(182) agregando "que la inobservancia del principio normativo no constituye a su entender un ERROR IN PROCEDENDO, sino un ERROR IN IUDICANDO, en cuanto la norma jurdica es aplicada FALSAMENTE a travs de la FALSA aplicacin de la regla de juicio, lo que puede dar lugar a la nulidad de la senten(182) M1CHELI, ob. cit. pg. 234.

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cia o del procedimiento, y en esto se manifiesta justamente la autonoma de la regla de juicio de la carga de la prueba. El impugnante PROBARA en su caso, aunque en los autos est ia constancia INSTRUMENTAL de ios hechos que generan la REVISIN, que la sentencia ha recado sobre cosas NO demandadas; que se ha fallado ultra petita o extra petita, o que se ha omitido proveer o pronunciarse sobre alguno de los extremos de la demanda o reconvencin; que hay disposiciones antagnicas o contradictorias en la sentencia en recurso; que ha recado sobre persona distinta de la demandada; que ha violado las formas o solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia, siempre que el trmite no haya sido consentido, y que se ha apartado de ia doctrina legal o de la fijada por Tribunal plenario; que se ha dado ei caso de que existan sentencias contrarias dictadas en segundo grado entre las mismas partes, por los mismos fundamentos y sobre la misma c o s a . ( )
l s a b i s

Todo ello repetimos consta en ios mismos autos o es motivo de prueba instrumental, como es le ltima causal enunciada, pero tambin procede la revisin cuando se demuestre que la sentencia ha recado en virtud de documentos que s\ mismo tiempo de dictarse aquella, ignorase una de las partes que estuviesen reconocidos o declarados falsos, o que se reconocieran o declarasen falsos despus de ia sentencia. O cuando despus de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o POR OBRA DE LA PARTE a cuyo favor se hubiera dictado aquella. O que la sentencia se hubiere obtenido en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, y por ltimo, como causal que agrega el Proyecto V. F. A., "que habindose dictado a sentencia en virtud de prueba TESTIMONIAL, la declaracin prest a bis) D. C. y J. Jurisprudencia T. XIX pg. 110.
Id. T. X V I I I , Casos, 172 a 178 (pg. 355).

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tada por alguno de los testigos haya sido MOTIVO DE SU CONDENA POSTERIOR POR FALSO TESTIMONIO Y AQUELLA HUBIERA TENIDO DECISIVA INFLUENCIA EN LA SENTENCIA". Todo ello debe ser ACREDITADO por el RECURRENTE, y a su CARGO est la prueba pertinente, sin perjuicio de la actividad de la contraparte y del Tribuna!, para una correcta DISTRIBUCIN y una justa decisin. Las otras causales de INCONSTITUCIONALIDAD, son por supuesto de PURO DERECHO y por tanto sin necesidad de apoyo probatorio.183) 1) la carga de la prueba y la ejecucin de sentencia La ejecucin de sentencia corriente, es la que llega hasta la subasta para efectivizar los bienes necesarios a cubrir el monto de la condena que la sentencia manda a pagar con los intereses y costas, en su caso. Con todo pueden surgir inconvenientes, que determinan una instancia probatoria como por ejemplo el caso de que por causa de un postor, que luego se arrepiente o no abona el saldo, queda sin efecto la venta, responsabilizndolo del menor precio que podra resultar de una nueva subasta. Sin duda esta circunstancia es menester probarla. Pero el objeto de nuestra preocupacin es el relativo a las ejecuciones de sentencias, que no traen aparejada la subasta inmediata. Comencemos con el art. 959 del C. de P.C, que se refiere a! pago de daos y perjuicios sin fijar su importe
(183) "Cuando en el pleito se haya cuestionado la validez de una "ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensin da "ser contrarios a la Constitucin, y la decisin en ltima inst a n c i a haya sido por su validez. "Cuando en el pleito se haya "puesto en cuestin la inteligencia de alguna clusula de la "Constitucin y la resolucin de los Jueces o tribunales Je "ltima instancia baya sido contraria a la validez del titulo, "derecho, garanta o exencin que sea materia del caso y que "se funde en dicha clusula", (art. 1274 del C. de P. C . ) .

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en cantidad liquida, hayanse o no establecido en aquella las bases para la liquidacin. En ta) caso el favorecido con la SENTENCIA, presentar con el escrito de EJECUCIN DE SENTENCIA, una RELACIN de los daos y perjuicios y de su importe, de acuerdo con dichas bases, en su caso. De esta promocin pretensiva que FIJA un importe liquido, se confiere traslado al ejecutado el que puede aceptarla, guardar silencio o impugnarla. En las dos primeras situaciones, la RELACIN es aprobada por el Tribuna!, pero si es IMPUGNADA, a quien corresponde la PRUEBA? No se trata como se puede advertir ESTAR EN DESACUERDO con la PRETENSIN, sino intentar ANIQUILARLA. Frente a ello hagamos jugar lo concerniente a ios hechos CONSTITUTIVOS y EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS. En el primer caso debe acreditar el ejecutante, los hechos constitutivos de su PRETENSIN, las bases, los hechos ya debidamente aclarados en el juicio pero con sus proyecciones econmicas en la ejecucin, intereses, devaluacin de la moneda, aumento del precio de la cosa que debi ser entregada, y que ante su incumplimiento se resolvi la obligacin en danos y perjuicios etc. etc. Pero en el segundo caso la IMPUGNACIN es sin duda un intento IMPEDITIVO o EXTINTIVO. por lo que corresponde al impugnante la prueba del HECHO CONSTITUTIVO que auspicia su postura o posicin enervante. En el art. 965 del cdigo que glosamos se regula la ejecucin de sentencia que manda a pagar una CANTIDAD ILQUIDA procedente de FRUTOS, hayanse o no fijado las bases para la liquidacin. Es una situacin interesante y al parecer la prueba se INVIERTE, pues se requerir del* DEUDOR para que dentro del trmino fijado por el Tribunal, segn las circunstancias, PRESENTE LA LIQUIDACIN, bajo apercibimiento que de no hacerlo habr de estar a la que presente la contra271

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parte en TODO LO QUE EL NO PROBARA COMO INEXACTO. Oe manera que hay una mperatividad EXTRACTIVA DE LA PRUEBA, para el deudor, a presunta INVERSIN PROBATORIA, se debe a la DISTRIBUCIN que ordena la ley. pero advirtamos con atencin que el apercibimiento consiste en dar por aceptada la liquidacin que formule la OTRA PARTE, en todo Jo que el DEUDOR NO PROBARA COMO INEXACTO. Vale decir que si el ejecutado PRUEBA que h a y incorrecciones, inexactitudes en la relacin que presenta el ejecutante, at DEUDOR corresponde probarias, pero no como prueba inversa sino como prueba del HECHO CONSTITUTIVO (en este caso extintivol de su IMPUGNACIN. A su vez el IMPUGNADO puede probar que sus aseveraciones son correctas, y en tal caso a l, como AFIRMANTE, diremos corresponde probar su presentacin. En el caso previsto por ei art. 971 del C. de P. C. cuando Ja sentencia condenase al pago de una cantidad DETERMINADA de frutos, en especie, si ei ejecutado no los entregare en el piazo fijado, se DETERMINARAN dichos frutos en dinero (se reducirn dice la ley) y se proceder a hacer efectiva la suma que resulte. La determinacin en EFECTIVO se har por el precio medio que ios frutos tuvieran en el mercado del lugar donde debe verificarse la entrega y en su defecto el ms prximo, el DA FIJADO EN LA SENTENCIA, o en el da de! CUMPLIMIENTO de la misma. A nuestro parecer tiene que ser en el DA dei cumplimiento de la misma pues en esa fecha se determina si se har la entrega o no. Quin tiene que probar el valor de esos frutos en el mercado y en el lugar? Por supuesto el ejecutante, con cualquier medio de prueba y hasta apelando a las costumbres de! lugar si es necesario, aunque la ley parece inclinarse por la PRUEBA PERICIAL nicamente. 272

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Si se trata la EJECUCIN DE SENTENCIA de imponer una obligacin de HACER {art. 974 id.), si ella no se cumple, el ejecutante puede exigir su EJECUCIN FORZOSA, a menos que fuere necesario VIOLENCIA en ia persona de! deudor. Puede ocurrir que el hecho, que la OBLIGACIN pueda ser ejecutada por otra persona sin DESMEDRO para las partes, y en tal caso el Tribuna) autorizar al ejecutante a obrar de este modo, pero si no se estuviese encuadrado en esta hiptesis, la obligacin se resolver en daos y perjuicios. Acreditado pues, que se ha vencido el plazo de CUMPLIMIENTO de la obligacin de hacer el EJECUTANTE obrar con la disyuntiva sealada. Es el caso tpico del juicio de ESCRITURACIN en que ante la negativa de! VENDEDOR de escriturar e! Juez nombra el Escribano firmando e! magistrado el instrumento notarial, as extendido En no lejana poca, se traduca la negativa en daos y perjuicios, con el consiguiente menoscabo para aquellos compradores de inmuebles a plazos. El vendedor, se negaba a escriturar, abonaba el doble de la sea por daos y perjuicios y se quedaba con el bien que en el transcurso de los das haba aumentado considerablemente de precio Era un abuso incalificable que puso coto la ley 14005. que decidi irrevocablemente que se escriturara el inmueble adquirido. El caso inverso es el que contempla el art. 975, referido a la condena de la OBLIGACIN de no HACER. Si el deudor quebrantase la orden judicial e perjudicado podr exigir que se repongan las cosas al estado originario, a costa del deudor y con la satisfaccin de los perjuicios consiguientes. Sin duda el PERJUDICADO tiene que PROBAR, la infraccin cometida y posiblemente la causa determinante de la misma. El ejemplo lo tenemos en la ACCIN POSESORIA DE OBRA NUEVA (arts. 814 y sgts. del C. de 273

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PC-; ar. 623 del Proyecto V. F. A. y 619 de! C. de P.C. de ia Nacin). La accin procede contra el que comenzara a hacer una OBRA NUEVA en inmueble que no sea del poseedor o demandante, pero que traiga menoscabo a ste, y tendr por objeto la SUSPENSIN de la obra y a la finalizacin de! juicio !a DESTRUCCIN de lo que se hubiera hecho. Si el demandado resistiese la ORDEN JUDICIAL, continuando la obra, ello deber ser PROBADO por el actor, y la EJECUCIN de la sentencia consistir en la destruccin o demolicin de lo construido con los perjuicios y daos consiguientes. Idntica situacin se produce en la ACCIN DE RECOBRAR, que procede cuando tambin se ejecuta una OBRA NUEVA, pero YA en terreno de! poseedor, por lo que la sentencia condena a RESTITUIR el inmueble que fuera objeto de la desposesin y la destruccin de la obra Otro caso de ejecucin de sentencia es la que ordena la ENTREGA de una COSA. Si ello se ha hecho imposible, por desaparicin, o prdida de la misma ei obligado a ia entrega responder por el equivalente de la misma previa pericia sobre su valor. En este caso el ejecutante debe ACREDITAR la imposibilidad de la ENTREGA, pero el OBLIGADO debe a su vez DEMOSTRAR la causa de la imposibilidad, prdida deterioro u otro motivo que puede ser de carcter FORTUITO, sin perjuicio de la accin penal que corresponda. Creemos que adems de la pericia es admisible cualquier tipo de prueba, para demostrar el valor de la cosa, y que en caso de haber ocurrido ia desaparicin por un hecho FORTUITO, que deber acreditar el tenedor o ejecutado, eximirlo de los intereses punitorios. Respecto a la constitucin de una SERVIDUMBRE, sin duda alguna, en el juicio respectivo se ha SUSTANCIADO PLENAMENTE el derecho a efectivizar dicho derecho real Ei trmite de la EJECUCIN no ofrece reparos pues slo le cabe la determinacin por PERITOS sobre ia extensin 274

CARGA

DE

LA

PRUEBA

y direccin de la misma y algunos otros puntos que no estuvieran determinados en la sentencia. Lo interesante hubiera sido conocer la SUSTANCIAClON del juicio para determinar el ONUS PROBANDI en esta materia de la constitucin de servidumbres. La doctrina predominante en estos asuntos considera que el actor que ejercita la ACCIN NEGATORIA para preservar y rechazar el derecho de servidumbre alegado y DEMUESTRA tan solo la PROPIEDAD del fundo, debe resultar victorioso, pues ello se basa en la PRESUNCIN de la LIBERTAD de los fundos. Mientras que al demandado, en la accin negatoria, le corresponde PROBAR la existencia de la SERVIDUMBRE o el derecho de GOCE alegado, como hecho extintivo de la accin instaurada. Sin duda, el actor debe demostrar siempre el ttulo en que se funda, y asi lo expresa el art. 2805 dei C C, en su primera frase (!&'), "Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca. . .". "Tampoco cabe discutir dice el eminente civilista citado, que est a su cargo acreditar los hechos en que se funda sus pretensiones, o sea ei abuso por parte dei demandado. Pero s al iniciarse el juicio se desconoce ia existencia de una servidumbre u otro gravamen que se atribuye el adversario, no tiene PARA OUE PROBAR OUE EL INMUEBLE ESTA LIBRE DE AQUELLOS Entra entonces a regir el principio dei art. 2523 y debe destruirse la PRESUNCIN de que el dominio es pleno". Actividad agregamos nosotros que corresponde a quien se atribuye la existencia de la servidumbre. 11) la carga de la prueba y el proceso penal En el proceso civil la carga probatoria es un DOGMA que regula la actividad de las partes y la DISTRIBUCIN
(184] Conforme HCTOR LAFAILLE "Derecho C i v i l " T. 5 - Tratado de los derechos reales - Vol III pg. 510.

275

N.

F.NRIQUE

AMAYA

de la prueba, y hemos visto como el magistrado carece normalmente de un poder autnomo de investigacin, encaminndose ia doctrina moderna a concedrselo en la medida que no VULNERE el equilibrio procesal de las partes. En el proceso penal, impera el criterio, salvo alguna extraa excepcin, de que el dogma o la doctrina de la CARGA PROBATORIA no tiene aplicacin. ^ ) . Por el principio de la OFICIALIDAD y de la VERDAD REAL, el Estado por medio de sus rganos especficos est obligado a desentraar la verdad y el magistrado a practicar TODAS las medidas conducentes a tal fin. ( ) . Por lo tanto la actividad probatoria es de la esencia del rgano jurisdiccional. Dice bien VELEZ fvlARICONDE que "si el imputado es inocente hasta que no se acredite y declare su culpabilidad, es indudable que el DOGMA CONSTITUCIONAL, excluye en absoluto ia carga probatoria del imputado; ste no tiene el DEBER de probar nada, AUNQUE TIENE EL DERECHO DE HACERLO, pues goza de una SITUACIN JURDICA OUE NO REQUIERE SER CONSTRUIDA, sino OUE DEBE SER DESTRUIDA; si no se le prueba su culpabilidad, seguir siendo inocente y por lo tanto deber ser absuelto.
1 l S (

m) la carga de la prueba y el proceso laboral Algo similar pero no de tanta contundencia sucede en el PROCESO LABORAL, El Tribunal tiene ms amplitud de inquirir que el magistrado en lo civil y comercial pero no con la obligada amplitud del juez pena!. El proceso laboral constituira un ejemplo de DISTRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, pues regula cundo y qu debe probar el actor, suponiendo que sea el trabajador, como hechos CONSTITUTIVOS de su pretensin, y cuando la ley admite la INVERSIN DE LA PRUEBA, para
(185) VELEZ MAR1CONDE ob. cit. pg. 45. (186) A M A Y A . Principios fundamentales de. sgts. proceso, pg. 32 y

276

CARGA

DE

LA

PRUEBA

acreditar ciertos hechos que hacen a la plataforma convictiva de! juzgador. Y por ltimo establece libera! atribucin judicial para su averiguacin y obrar en consecuencia en el pronunciamiento con estricta justicia, autorizndosele a evadir ei principio SECUNDA ALLEGATA ET PROBATA. En efecto; no se crea que el TRABAJADOR est eximido de PROBAR sus asertos. Debe hacerlo virtualmente como cualquier demandante en el proceso civil: lo que ocurre es que en ciertos casos la !ey IMPONE a! empleador la prueba contraria a las afirmaciones de! trabajador: a) Cuando el obrero reclame el cumplimiento de prestaciones impuestas por la ley; b) cuando exista obligacin de llevar libros, registros o planillas especiales y a requerimiento no se los exhiba o resulte que no renen condiciones legales o reglamentarias; c) cuando se cuestione monto de retribuciones. La ley permite al magistrado formular su decisin ULTRA y EXTRA PETITA, acordando ms de lo pretendido en su caso o FUERA de lo peticionado, por e! principio del "error de derecho excusable en el trabajador" y por ltimo autoriza en caso de duda, inclinarse en favor del trabajador (in dubio pro operarium), considerndolo como hiposuficiente jurdicamente. ( ) . Advertimos pues, como en el proceso laboral, en mrito de sus principios y de ia distribucin de la carga PROBATORIA as como en el proceso penal la posibilidad de caer en un pronunciamiento NON LIQUET es muy remota por no decir imposible.
I 8 7

n) la carga procesal y las convenciones sobre su distribucin Si por imperio de lo dispuesto en el art. 1197 del C.C, las futuras partes contendientes dispusieran en el contrato o en el acuerdo celebrado que por ciertas nfrac[187) A M A Y A . P r i n c i p i o s . . . pg. 53

277

N.

ENRIQUE

AMAYA

ciones, por ejemplo, o situaciones provocadas o contingencias !a PRUEBA sera de carcter UNILATERAL, vale decir que correspondera a UNA de ellas la produccin estando la OTRA eximida de hacerlo: tendra ello validez? Podra plantearse la cuestin de ia siguiente forma: a) si tendra validez la ASUNCIN PARTICULAR o UNILATERAL de la CARGA DE LA PRUEBA, por parte de quien no estara obligado a ello por ia ley. b) si es vlida la regulacin convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, [iss). Segn el eminente autor citado infra. la jurisprudencia se inclina por la afirmativa, razn por !a cual quien se ofrece a PROBAR, cuando la ley NO lo obliga a ello y no alcanza su propsito CONV1CTIVO, sucumbe en sus pretensiones an cuando la contraparte nada haya acreditado. Pero en el aspecto CONTRACTUAL ejemplificado, estimamos que debe PRIVAR el PRESUPUESTO DE LA BUENA FE, certeramente expresado en la reforma del art. 1198 del C.C. y por tanto si la convencin UNILATERAL sobre la PRUEBA causa agravio o indefensin, se VULNERARIA no slo el estatuto civil sino las ms preciadas garantas individuales consagradas en la Constitucin de la IGUALDAD de las partes en juicio, que debemos resguardar y atesorar como INAPRECIABLE DOGMA JURDICO, determinante en su caso de que el magistrado tandas) Conf. MICHELI ob cit. pg. 236. E! problema de la inversin convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, pretende esclarecer si las partes dentro dei predominio del sistema dispositivo del proceso, S O N LIBRES ENTRE ELLAS, para reghr su actividad probatoria, y si el Juez ouede aceptar convenciociones de esta ndole. Nosotros como lo hemos expresado, nos inclinamos rotundamente por la negativa. Lessona la crse vlida y eficaz. Oros tratadistas se expiden distinguiendo ~ el demandado ha tomado sobre si "simplicirer" la carga de la prueba, o si lo haba hecho "animo revelandi actorem", resolviendo para el primer caso que el demandado debia ser absuelto. si la prueba resultaba ineficaz, cuando el actor no haba aportado la propia. En cambio en el segundo caso perda el juicio.

278

CARGA

DE

LA

PRUEBA

ga el deber de DECLARAR NULO y sin valor alguno e! impedimento que va justamente contra la equitativa DISTRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, en pos de cuya sana y justa aplicacin TODOS hemos intentado aportar seriedad de experiencia, empeoso esfuerzo y el anhelo de mejorar efectivamente las instituciones jurdicas.

279

NDICE

DE

AUTORES

LETRA

"A"

ACUA JUAN CARLOS Perencin de Instancia ALCAL ZAMORA Y CASTILLO Enseanzas y sugerencias acerca de la accin (en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina) Estampas procesales de la literatura espaola. ALSINA Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial (obras de tres y siete tomos] ALTAV1LLA Psicologa giudiziaria AMAYA N. ENRIQUE Bases constitucionales del proceso Prdida de competencia del rgano jurisdiccional por retardo de justicia. Contenido tico de la Abogaca Condiciones previas para el ejercicio de ia Abogaca Principios fundamentales del proceso Grupos de presin y tica Resea histrica de ia Abogaca Juicio arbitral -Preparacin de los procesos de conocimiento Aspectos procesales de la cesacin de comunidades de bienes AREAL Y FENOCHIETTO -Manual de Derecho Procesal AUGENTI L'onere della prova AYARRAGARAY 281

Con motivo dei Hecho Notorio de Lorenzo Carnelli (Revista de Derecho Procesal)

LETRA

"B"

BENTHAM Tratado de las pruebas judiciales BETTl Diritto Processuale Italiano BONNIER Tratado terico prctico de las pruebas en el Derecho Civil y en el Derecho Penal BONUMA JOAO De las pruebas en genera! Direito processual Civil BRACTON Y NEAUMANOIR Revista de 'la Universidad de Oxford BRIOSSO F1GUEROA La autarqua dei Derecho en la interpretacin de los jueces BROOME Allmnna civilprocessen en Nordisk retsencyklopaedi BRUNETTi II delitto civile

LETRA

"C"

CALAMANDREi Proceso civil y democracia La definicin del hecho notorio (Revista de Derecho Procesal) Providencias cautelares CMARA HCTOR Simulacin de los actos jurdicos 282

CARAVANTES Tratado histrico, crtico filosfico de ios procedimientos judiciales en materia civil, segn la nueva ley de enjuiciamiento. CARLOS EDUARDO B. En torno a la fundamentacin cientfica del Derecho Procesal (Estudios en honor de Hugo Alsina) De los modos anormales de conclusin del juicio y de la accin de jactancia (Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de Santa Fe) La carga de afirmar y contestar los hechos en el proceso civil CARNELUTTI Sistema de Derecho Procesal Civil Teora general del derecho Arte del Derecho Instituciones del nuevo proceso civil italiano CASTRO Curso de Procedimientos Civiles CLARIA OLMEDO Tratado de Derecho Procesal Penal Actividad probatoria en el proceso judicial (Cuadernos de los Institutos) CLARO SOLAR Explicaciones de derecho civil CICERN De los deberes COUTURE Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se (Revista de Derecho Procesal) Fundamentos de Derecho Procesal Civil Estudios de Derecho Procesal Civil CUENCA Proceso civil romano 283

LETRA

"CH

CHIOVENDA Principios de derecho procesal civil Instituciones LETRA "D"

DE LA COLINA Derecho Procesal Civil y Comercial DE PINA Y LARRAAGA Instituciones de Derecho Procesal Civil DEVIS ECHANDIA Teora general de la prueba judicial DAZ MORERA EUSEBIO El concepto de territorialidad en el Derecho Procesal DI IORIO ALFREDO JORGE Prueba anticipada LETRA "E"

E1SNER ISIDORO La prueba en el proceso civil FASSI SANTIAGO C. y HCTOR P. El juicio de desalojo FENECH Derecho Procesal Penal FERNANDEZ RAYMUNDO L. Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capttai de la Nacin Argentina, concordado y comentado FITT1NG Die Grundlagen d. Beweilast FLORIAN Delie prove pnale 284

FRAMARINO DE MALATESTA Lgica de las pruebas en materia crimina! FURNO Corttributo atla teoria della prova iegale

LETRA

"G"

GLANV1LLE El legado de Egipto (Universidad de Oxford) GLASSON Traite theorique et pratique d'organisation judiciaire, de comptence et de procedure civile GOLDSMICHDT Teora general del proceso Derecho Procesal Civil GOLDSCHM1DT WERNER Suma de! Derecho Internacional Privado El tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1940 (R.J.A.) GORLA Sulla efficacia de! negozio simlalo nei conflitti fra terzi GORPHE La apreciacin judicial de las pruebas GUASP Derecho Procesa! Civil

LETRA

"H"

HEILFRON Y PICK Lehrbuch des Zivilprozessrechts HOLLWEG BETHMANN Des zivilproces d.gemein Rechts 285

LETRA

'I

Den danske og norske poces, en Nordisk retsencyklopaedi LETRA "J"

JOSSERAND Cours de Droit Civil JUREZ ECHEGARAY La preclusin (en Estudios de Derecho Procesal n honor de Hugo Alsina) JUSTO ALBERTO M. La actitud del pueblo hacia a magistratura LETRA "K"

KISCH Elementos de Derecho Procesal Civil L E T R A S " L " - " LL " LAFAILLE Derecho Civil LASCANO DAVID Jurisdiccin y competencia LEONHARD Die Bewerlast (2?. ed.) LESSONA Teora general de la prueba en Derecho Civil LIEBMAN Sul'onere della prova (Estudios jurdicos en memoria de Eduardo Couture) 286

LETRA

"M

MANRESA Y NAVARRO Comentarios a ia ley de enjuiciamiento civil MCHELI La carga de la prueba Per una revisione della noztone di giurisdizione voluntaria (Revista de Diritto Processuale) MILLAR Los principios formativos del procedimiento civil MORTARA Principii di procedura civile Manuale della procedura civile MOURLON -Repetitions ecrites. sur l'organisation judiciaire. ia competence et la PROCEDURE en materie civil et Commerciale

LETRA

"O"

ORCHANSKY BERTA K. de Manual de Derecho Internacional Privado

LETRA

"P"

PALACIO LINO Manual de Derecho Procesal PARRY Perencin de instancia PAZ MARTN Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 PEKELIS i ! diritto come voiont constante PESCATORE La lgica de! Diritto 287

PIEDRA8UENA JORGE C. El concepto unitario de la accin Proceso y Juicio oral Conciliacin judicial y accin de equidad PISTOLESE La prova crvile por presunzioni PODETTI Tratado de ias medidas cautelares POTIS La justice internationae LETRA "O"

QUINTANA REYNES La prueba en el procedimiento cannico QUINTN ALFONSIN Teora del Derecho Privado Internacional

LETRA

"R"

REDENTI L'umanita nel nuovo proceso civile Derecho Procesal Civil REIMUNDIN El principio de la carga procesal (Revista de Derecho Procesal) RESTA L'onere di buona administrazione (Annali Universita de Macerata) 1EUS Ley de enjuiciamiento c. 'il de 1881 RICCI Tratado de las pruebas 288

RGORIGUEZ A. M. Comentarios al Cdigo de Procedimientos en materia Civil y Comercial de la Capital ROMERO DEL PRADO Derecho Internacional Privado ROSENBERG La carga de la prueba Tratado de derecho procesal civil LETRA "S"

SCIALOGA Procedimiento civil romano SENTS MELENDO La carga D r o c e s a l (Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de La Plata). Celeridad en los j u i c i o s (Revista de Derecho Procesal) Pericia in-futurum (id.) Ei juicio de jactancia (id.) SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS La locacin urbana SHONKE Derecho Procesal Civil SICARD La prueve en justice LETRA "T"

THEVENET Essai d'une theorle de la charge de la prueve en materie civil et commerciale 2E9

LETRA

" U " "V*

VELEZ MARICONDE Derecho Procesal Penal VERTIZ La accin civil como derecho cvico de peticin VINOGRADOFF PAUL Derecho consuetudinario en ei legado de la Edad Media (Revista Universidad de Oxford] WINDSCHEID La accin en ei derecho civil romano desde el punto de vista moderno

Repertorio de jurisprudencia de los diarios "Jurisprudencia Argentina", "La Ley" y "Comercio y Justicia".

290

NDICE

ANALTICO

LETRA

"A"

Abandono 232 dei inmueble 235 Abogaca 49 Absolucin de posiciones 183 Abstraccin 96 Abstracto 94 Acarreador 173 Accin compulsoria 19? de desalojo 145 de recobrar 274 31 libelo introductivo negatoria 275 petitoria 180 posesoria 180 186, 194 195 rea! reclamo de tutela 20 subjetiva deontolgica 95 Actividad como carga 26 de las partes 24 25 Acto debido 36 exigencia de derecho 36 ejecucin 41 jurdico (internacional) 262 jurisdiccin voluntaria 244 291

normales 133 Accesoriedad 17.1 Acontecimiento 79 Administracin 177 de bienes de justicia 75 Acumulacin 117 Admisin de la prueba en D. Int. 259 Adquisicin 115 Afirmacin, 101, 106 54, 126, 142, 147 Amigables componedores 244 Amparo jurisdiccional 125 Anotacin de litis 180 Anticipada (prueba) 167 Apercibimiento 157 Aplicacin del derecho 99 Apgrafos 52 Aporte probatorio 100 Arbitros 242 Aristteles 53 Aspectos lenomenolgicos de la carga de la prueba las presunciones y el hecho notorio y la carga de la prueba 153 la carga de la prueba 162 prueba anticipada y carga de la prueba 167

Medidas cautelares y carga de ia prueba 170 la carga de la prueba y las medidas preparatorias 182 la carga de la prueba y el juicio de jactancia 222 la carga de la prueba y el juicio de desalojo 225 la carga de la prueba y el juicio arbitral 243 la carga de la prueba y los actos de jurisdiccnn voluntaria 244 la carga de la prueba en el proceso Internacional Privado 258 carga de la prueba y caducidad de la instancia 264 carga de la prueba y recurso de revisin 268 carga de la prueba y ejecucin de sentencia 270 carga de la prueba y proceso penal 275 carga de la prueba y proceso laboral 276 carga de la prueba y las convenciones sobre su distribucin 277 292

Atributos de contextura Autenticidad Autonoma de la volun tad Autorizacin para comparecer a juicio para realizar otros actos 249 Auxilio jurdico LETRA "B"

94 258 125 249 250 42

Biblia 49 Bilateral dad 114 Bolonia carga probatoria 59, 123 Buena fe 278 LETRA "C"

Caducidad de la instancia Cancelacin de embargo 174, Cantidad lquida e ilquida Capacidad Carga de la prueba alcance sustancial antecedentes histricos aspectos fenomenolqicos (VER LETRA "A") atributos atributos de su contextura

264 175 271 132 268 45 153 94 94

Bolonia Cdigo Napolen como argumento de derecho como expresin como elemento regulador concepto liberal consideraciones adi cionales consistencia conveniencia de las partes costumbre criterio romanista deber y responsabilidad de la aestin de la responsabilidad DEFINICIN divisible e indivisible de! incidentista de rendir cuentas elementos connotativos esencia expresin universal incumplimiento Juez 92, Nocin Objetiva y los principios fundamentales de! proceso Carga probatoria Cargas Procesales

59 29 49 53 100 43 99 99 167 58 61 80 80 80 94 99 175 192 95 91 21 43 93 91 80 111 59 293

acto debido acto necesario como deber libre 34 como entidad como obligacin como vnculo po testativo como imperativo de! propio inters

36 36 35 35 32 33 37

como satisfaccin de un inters jurdico 42 consecuencia de la falta de prueba 79 conveniencia 41 de contestar la demanda 24 de producir prueba 24 de afirmacin de los hechos 81, 185, 196 DEFINICIN (nocin) 30 del demandado 31 27 de comparendo del Tribunal 31 derecho romano 27, 28 desplazamiento 85 distribucin 87 enumeracin (segn Carnelutti) 25 esencia 35 formal 98 gnesis (Alsina) licitud de la abstencin
materiai

29 38
98

mencin histrica relacin jurdico pro cesa! activa teora de ia situacin jurdica Castilla y Len (Fuero Viejo y Ordenan65. zas reales Certeza 108, 121, Ciclo procesal necesario Citacin (como carga) Cdigo de Napolen Coeficiente Cobro de arrendamien tos Comunidad Comodidad jurisdiccional Concentracin 116, Conclusivo Condicin Concreto (elemento connotativo) Conducta procesal activa 34, Confesin 24, Conflicto Congruencia Coherencia procesal Connacional Contencin Contrato Construccin 241, Contracautela

27 41 24

65 155 21 27 67 228 207 148 263 122 246 172 95 41 96 245 105 230 259 244 69 242 171 294

Contradiccin 114, -de la pretensin Controvertido Contundencia 21, Conveniencia 38, Conviccin 104, 112, 116, Convulsin Costo de la vida Costumbre 58, Cotejo Convenciones so b r e distribucin de la prueba Costas de la rebelda Cristo de la Vega Criterio para distribucin carga probatoria valorativo Cuentas (juicio de) Cumplimiento facultativo Curador LETRA "D"

15 20 130 22 249 278 113 228 272 255 277 39 49

101 155 218 38 248

Daos y perjuicios 171, 232, 271, 274 Deber 39, 41 prueba subjetiva 95 Debilidad 80 Decadencia (decaimiento) 32 Declaracin 183 anticipada de testigos 193

de incapacidad jurada 183, 231, Deficiencia probatoria Demanda carga de formularla correctamente 30. deber cvico inicial 27. obligatoria Demandante 123. Dementes Deontologa Depsito de personas judicial Derecho aplicacin cdigo cannico extincin forneo justicial material Romano subjetivo Desalojo falta de pago para construir por uso abusivo Desgaste jurisdiccional Desistimiento Desmedro 102, Dimensin tautolgica Dinmica del proceso

251 255 116

judicial complementaria 104 Discernimiento de cratela de tutela Disciplina 42, Dispersin Distribucin de la carga probatoria, 78, 79. 233, 237, 241, 248. 251, 270. 276, posiciones doctrinarias corresponde: al actor ia carga probatoria a cada parte, de los presupuestos a las partes; segn su postura a quien asume ei riesgo de que falle la prueba -a quien aiegue la Infraccin a quien esgrime hechos nuevos corresponde al actor para acreditar los hechos la carga probatoria a quien afirma respectivamente, de los hechos enunciados en la demanda o excepciones 295 249 249 119 122

31 30 112 223 124 251 34 251 253 79 63 63 128 264 154 53 40 225 227 241 227 75 101 273 53

242 277 279 123

123 141 146

148 133 136 131 126

20, 111

139

Disconformidad Divisin de condominio Divorcio y sep de bienes 173, Doctrina actual Dogma complejidad constitucional 276, deber y obligacin de la prueba 51, 54, LETRA "E"

230 173 252 53 94 278 120 276

Edad Media 57 Efectividad probatoria 114 Efecto jurdico 150, 247 Eficacia 100 Egipto 51 Ejecucin 176, 177 de sentencia 271 32 Ejercicio del derecho Elementos connotativos 95 probatorio 228 regulador 100 Embargo preventivo 171 caducidad 174 cancelacin 174 de viaje 181 por tercero 175 traba 174 Engendro 135 Equidad (mbito) 25. 242 Equilibrio 296

jurdico procesal 20 ruptura 24, 25 poca moderna 67 Error de valoracin de la prueba 108 268 in procedendo in iudicando 268 Esencia 91 Esfuerzo 154, 279 65 Espculo Espejo 91 Estadstica 228 Estilo, leyes de 65 Eventualidad (principio) 116 Excepcin 140 Excepcionante 54 Executio 21 Exhibicin -cosa mueble 130. 176, 185. 186, 187 de cuentas o presentacin 192 documentos operaciones sociales 189, 190 libros de comercio 259 testamento 188 Exteriorizacin 95 Extranjero 259 Extra y ultra petita 105 LETRA Facultad Fianza "F" 39 171, 179

innecesaria Ficcin Firma, reconocimiento Flagrancia probatoria Forzoso (Juicio arbitral) Frutos Fuero Real Fuero Viejo de Castilla Futileza procesal LETRA Gemiana Germicida Grecia Grupo familiar Gua LETRA "H" "G"

173 157 203 175 243 271 65 65 38

56 144 52 239 94

78, 85, 86 124, 128, 134 95, 220 generador impeditivos 78, 85, 86 128, 134, 127 105 indefinido -modificativo 138, 224 negatividad 130 negativos 240 notorio 86, 101, 105, 124 nuevos 129, 138 130 positividad propio 57 ulteriores 128 Hiposuficiente 57. 277 Homologacin 244 Huellas 157 LETRA "1"

extintivos,

Habitabilidad Hebreos Hecho accesorios afirmados afirmativos complementarios conservativos constitutivos, 78. 85 128. controvertidos 105 creador 55, determinante discutidos especfico

240 51 105 129 240 86 78 86 134 131 220 173 105 86 297

Igualdad de las partes en juicio Ilicitud Imperatividad 37, imposibilidad Impugnacin impugnante 250, Impulso procesal 112. Imputado Indicio 154, concomitantes concordantes congruentes material previos -posteriores prximos remotos

278 37 228 102 271 271 113 276 157 159 159 159 158 159 159 159 159

Infraccin Inhibicin Iniciativa procesa! 112, Inconstitucionadad Informaciones para perpetua memoria Inhabilitacin Inmediacin Inmuebles (recuperacin] inquilino Instancia apertura continua perencin Inspeccin ocular Instrumentos pblicos protocolizad n ) Intentio 54, 61, Inactividad punible Incidencia Incumplimiento Incertidumbre In-continenti 19. Indiscriminacin Innovar Innnovacin 129, Instituto Nac. de Estadstica y Censos Integridad sustantiva de la carga de la prueba Inters -ajeno 36, de! hecho probado
:

134 179 114 270 167 251 121 238 210 20 112 264 236 257 123 39 43 116 43 79 175 119 136 136 228 91 37 149 298

distinto jurdico vulnerado justificado personal o propio privado 34, propio Intervencin de contra-parte internolente e intervolente Intervencin judicial de sociedades promiscua requisitos de procedencia Intimacin Inversin de la prueba. 151, 82, 106,160 215, 272, ludicium

37 111 119 36 42 37 169 246 177 178 249 175 237 276 21

LETRA

"J"

Job 49 Juez, 78, 99, 107, 138, 147. 148, 165 Judicatura 31 Juicio arbitra! (vol. y forzoso) 102, de cuentas de jactancia de jurisdiccin voluntaria y contencio sa ejecutivo (prepara-

243 192 222

244

cin) sumario verba! Juicio de Dios Juramento lato supletorio Jurisdicidad Jurisdiccin contenciosa medioeval voluntaria Justicia LETRA

197 255, 226 225,226 46 107, 221 221 221 228 244 57 244 42 "L"

LETRA

"M" 38 252 21 157 69 102 138 252 163 170 92 167 258 194 169 29 29

Macro (resultados) Malos tratos Maniobra (fsica) Marcas Materia probatoria Material convictvo Matices Matrimonio (nulidad) Mximas de experiencia Medidas de aseguramiento -para mejor proveer 25. preparatorias Memoria (sumaria para perpetua) Mensura (simple) Ministerio Fiscal Modo de actuar responsabilidad e incumbencia LETRA "N"

Lealtad 196 Len y Castilla 64 Ley del contrato 260 del lugar 260 fori 261 Libertad 35 absoluta 41 de obrar 38 afectivizacin de inters 38 Libros de Comercio 191. 259 Licitud 37 Liquidacin (de sociedad) 173 Litigante 55 Locacin mixta 239 Locador 173, 226. 227, 228 Logografa 52 Lucha de opiniones 246 299

Napolen (Cdigo de) Negocio jurdico Nenio auditur. . . Nemo tenetur edere contra se 29, Non liquet 75, 79, 93, 100, 112, 263, 264, Norma gentica

67 69 188 117 277 143

generadora germicida jurdica favorable permisiva supuestos de la Normalidad 134, 136, 139, 147, Norma indirecta Nostalgia Notario Noticia Nctio (elemento o momento de la jurisdiccin) Notoria non egent probatione Notario hecho 163, invocado y calificado conocimiento efectivo Novedad Nulidad 121.

143 143 143 42 146 149 262 113 167 114

20 163 229 163 164 138 252

LETRA "O" Obediencia 42 Objetividad probatoria 96, 104, 105 Objetiva 94 Obligacin 42, 69 Obligaciones 38, 139 cargas procesales 23 cvica 24 cmulo 42 de hacer 219. 273 de no hacer 86, 273 300

de rendir cuentas inters sancin tipificada Oficial de justicia Onus probana! como dogma como regulacin jurdica 68, 68, complejidad en constitucin de servidumbre en juicio arbitra! en locacin en preparacin de juicios hechos nuevos quien afirma debe probar 71, 127, regulacin positiva -responsabilidad pro batoria Operancia Orate Ordalas Orden 42, Ordenamiento de Alcal Ordenanzas Reales de Castilla rgano jurisdiccional 25. 245, LETRA Pago (por cin) Partes "P" consigna-

221 132 37 32 167 54 67 109 94 275 244 232 183 137 168 101 67 107 251 46 250 65 65 276

87

carga de las mismas litigantes responsabilidad probatoria 77, situacin procesal Partidas de Alfonso el Sabio 65, Perencin de instancia a pedido de parte de oficio por va de accin y excepcin Perodo probatorio Pericia in-futurum Permeabilizar Persona (depsito) Perturbacin Perpetua memoria 167 Peso de la prueba 22, Plataforma Plazo Pleito Pliego Plenaria (sentencia) Poder, derecho y deber Ponente Posibilidad Poseedor Posiciones doctrinarias sobre distribucin carga de a orueba (ver letra D) Publicidad Puro derecho

24 30 78 140 66 264 265 265 267 106 168 93 251 133 258 78 92 172 42 254 268 25 116 39 173

Precarista Preclusin Preparacin de juicio

235 113, 117 ejecutivo 200 182 156 153 156 157 153 153

197, de juicio ordinario Presuncin, 32, 132, 153, Presunciones gravedad hominis jure et de jure juris tantum

sustancial y procesa! 153, 154 Presupuestos 144,151 Prescripcin 144 Pretensin, 20, 124, 140 Preventividad 171, 172 Principio dispositivo 25 Principios fundamentales del proceso de iniciativa procesal de contradir -f de adquisicin de eventualidad de publicidad procesal de probidad y disciplina procesal de inmediacin procesal de impulso procesa! de concentracin procesa! 301 111 111 114 115 116 117 119 121
112

117 118 95

122

-oficialidad y verdad real 276 Probidad 35. 119 Proceso 23, 42 naturaleza jurdica 24 teoras 24 necesidad de "parte" 25 25 medio idneo 26 correcto desarrollo formulario 54 dispositivo SO, 81, 163 estructura normal 95 nivelacin social 115 labora! 276 "'oc esa miento tico 108 Prohibicin de contratar 181 Prohibicin de innovar 180 "otocolzaciones 254, 257 Provisionalidad . 171 rueba afirmacin, invocacin 45 -- 'uicio de Dios, ordalas 46 47 ^erdote inversin 51, 82 276 aspectos intrnsecas y extrnsecos 53 negativa 55 ausencia 82 Produccin 77. 87, 114 ornamento 91 hecho generador del agravio 95 controversia 95 302
n

109 109 114 114 114 251 117 117 126 Tesara 129 anticipada 152, 167. 236 de juramento 221 de la legitimacin activa 235 236 calificada 237 pre-constituida del derecho extranjero 262 asuncin particular o unilateral 278

regla inexcusable presupuesto incidencia imposibilidad instrumental 106, 117, libre apreciacin error de valoracin -aspectos principal o sustancial in-continenti provisin produccin recepcin pericial 163, 114. documental confesional objeto

96 96 100 102 269 108 108

LETRA Quantum -locativo Querella de adulterio

"0"

230, 231 252

LETRA

"R" 39 228 161 251 233 145 226 105 97 195

Rebelda Realidad Reconciliacin Recuperacin del inhabilitado del inmueble Reconvencin Redimen locativo 225, Regla de conducta 70, 94, Regla de juicio Reivindicacin 194, Relacin ^p. daos y perjuicios urdica activa Remisin de la materia y carga probatora Rendicin de Cuentas 218, Reposicin (ttulos de propiedad) Requerimiento Rescisin Responsabilidad Responsabilidad probatoria 42, auto responsabili dad 33. 42, integridad conceptual 23. umbral Revisibilidad Revisin (recurso) Revolucin Francesa

271 41 70 219 258 32 186 94 197 50 7? 33 268 268 67 303

Rol de la carga probatoria como regulacin de la aplicacin de! derecho determina alcances objetivos es de aplicacin tan to en la cuestin principal es de relativa independencia establece pautas indiferente a gnesis probatoria iueqa con relativo criterio objetivo nrovoca una dinmica relatividad su mbito se extiende su dimensin est fijada Roma LETRA 'S"

99 101 109 107 100 100 101 104 102 106 105 53

Sancin econmica efecto tpico --iurdica oor incumplimiento 37, ^-ocesal Sanedrn Sanidad 119, Secuestro

36 39 36 43 32 51 251 175

-bien secuestrado cosa litigiosa impropio propio -nrescripcin de distribucin carga probatoria 176, "Secundum allgala et probata" 81, Sentencia -anhelo 25. -carga del Tribunal 31 contenido -ejecucin non iquet -llenara ^ ~rvidumbre constituc. extensin y direccin 274 Simple mensura Simulacin Singrafos Sistema -dispositivo 76. 80 inquisitivo Situacin del imputado fctica compleja Sociedad Socios Statu-quo Sub-inquilinos 226, Subjetivos Suietos comportamiento 26, del proceso obligado

176 176 176 176 177 105 108 107 79 270 75 268 274 275 194 145 52 113 80 276 86 190 191 180 235 95 27 26 39 304

Supletorio upletoriedad 231. Supuesto de hecho legal concreto Sustantividad de la car ga probatoria 69. Sustitucin de embargo LETRA Taxatividad Tercera resfameno cerrado 255, esoeciales olgrafo Testigos declaracin anticipada Tipicidad Tope Traba, del embargo Transaccin (figura ex tintiva Tratados internacionales Tutela del rgano Jurisdiccional 20. 249. Tutor 250. LETRA "U" "T"

247 236 142 78 105 174

183 175 254 256 255

193 79 222 174 144 259 250 251

Ubicacin del derecho

141

Ultra y extra petita Uso abusivo Uso deshonesto LETRA "V"

277 235 235

Valoracin (de la prue ba) *lor bsico Venia supletoria para contraer matrimonio por oposicin 247, simple
W

108 228 247 248 248

Ventaja [procesal) Verdad (justicia!) Vestigios Va ejecutiva (preparacin) 200, Vinculacin, contracta! Violencia Vocatio (efectivizarn) 20, Volicin Voluntad (rescisiva) Voluntario (juicio arbitra!)

57 93 157 201 146 273 28 95 145 243

305

NDICE

SUMARIO

PROLOGO CAPITULO PRIMERO

pg.

CARGA PROCESAL. Introduccin. CONCEPTO DE LA CARGA PROCESAL EN GENERAL. MENCIN HISTRICA. NOCIN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORAS, DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD. OBLIGACIN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER, RESPONSABILIDAD, a) la carga procesal como un cierto tipo de obligacin, b) la carga procesa! como un vnculo jurdico potestativo de inters pblico, c) la carga procesal considerada como un deber libre, d) la carga procesa! como acto necesario o como acto debido, e) !a carga procesal como imperativo de! propio inters, fj la carga procesal bajo el aspecto de la licitud de la abstencin, g) ia carga procesal como relacin jurdico procesal activa, h) la carga procesal como satisfaccin de un inters jurdico pg. 19

CAPITULO SEGUNDO CARGA DE LA PRUEBA. Carga de la Prueba: antecedentes histricos. EGIPTO. GRECIA. ROMA, GERMANIA. EDAD MEDIA. DERECHO CANNICO. CASTILLA Y LEN. POCA MODERNA pg. 45

CAPITULO TERCERO NOCIN SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. HECHOS CONSTITUTIVOS. IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS. ELEMENTOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA. CON307

SIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL ROL DE LA CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO: a) regula la aplicacin del derecho, b) establece pautas para la actividad probatoria de las partes y reglas de obrar para el Tribunal, c) es indiferente de la gnesis probatoria a los fines convictivos. d) determina los alcances objetivos de la norma positiva en la materia, e) debe jugar con relativo criterio objetivo, f) provoca una dinmica judicial complementaria o supletoria, g} su dimensin est fijada por los hechos alegados, controvertidos y que necesitan acreditarse, h) su mbito se extiende a todo el proceso en su desarrollo y faz culminante, i j es de relativa independencia respecto a los deberes de veracidad, probidad y lealtad en el proceso, j) es de aplicacin tanto en la cuestin principal como en las incidentales pg. 77

CAPITULO CUARTO LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROOESO. a) la carga probatoria y el principio de iniciativa procesal, b) la carga probatoria y el principio de impulso procesal, c) la carga probatoria y el principio de contradiccin, d) la carga probatoria y el principio de adquisicin, e) la carga probatoria y el principio de eventualidad, f) la carga probatoria y el principio de publicidad procesal, g) la carga probatoria y el principio de probidad y disciplina procesa!, h) la carga probatoria y el principio de inmediacin procesal, i) la carga probatoria y el principio de concentracin procesal . . . . . . pg. 111

CAPITULO OUINTO POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: a) Corresponde al actor a carga probatoria, pero se hace extensiva esta imposicin activa al demandado que se excepciona. b) Corresponde la carga probatoria a quien afirma y exime de ella a quien 308

se Umita a negar, c) Corresponde la carga probatoria al actor, para acreditar los hechos en que se funda su pretensin, y al demandado de los que auspician sus excepciones, d) Corresponde la carga de la prueba a quien alegue la infraccin a ia normalidad jurdica, e) Corresponde la carga probatoria a quien esgrime hechos nuevos que alteren ia relacin jurdica existente, fj Corresponde la carga de la prueba, respectivamente, de ios hechos enunciados en ia demanda o en las excepciones, a la parte que los haya afirmado o negado, g) Corresponde a cada parte, la carga probatoria de ios presupuestos o supuestos de hecho, de la norma jurdica que les favorece, hj Corresponde la carga probatoria a las partes, segn la posicin o postura que asuman o adopten e! proceso, respecto riel efecto jurdico perseguido, i) Criterio de DEVIS ECHANDIA: "no se trata de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte". . . pg. 123

CAPITULO SEXTO LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS FENOMENOLOGICOS: a) las presunciones y ia carga de la prueba, b) el hecho notorio y la carga de la prueba c) prueba anticipada y carga de la prueba, ch) la carga de la prueba y las medidas cautelares, d) la carga de la prueba y las medidas preparatorias: I. JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA. Declaracin jurada. II. Exhibicin de cosa mueble. III. Exhibicin de testamento. IV. Exhibicin de ttulo en caso de eviccin. V. Exhibicin de documentos relativos a operaciones sociales. VI. Presentacin de cuentas. VIL Declaracin anticipada de testigos. VIII. Simple mensura. IX. Declaracin sobre la calidad de la persona demandada. X. EL JUICIO EJECUTIVO, su preparacin y carga de la prueba. XI. PREPARACIN DEL JUICIO DE CUENTAS y carga de la prueba. XII. JURAMENTO DEFERIDO, e) la carga de la prueba y el juicio de jactancia, f) la carga de la prueba y el jui309

co de desalojo, g) la carga de la prueba y el juicio arbitre!, h) la carga de la prueba y los actos de jurisdiccin voluntaria. 1) venias supletorias para contraer matrimonio. 2) autorizacin para comparecer a juicio y realizar actos jurdicos a los incapaces. 3) Discernimiento de tutela y cratela. 4) Declaracin de incapacidad o su cesacin. 5) Depsito de personas. 6) Protocolizaciones de testamentos cerrados, olgrafos y especiales. 7) Reposicin de ttulos de propiedad y sumarias para perpetua memoria, i) la carga de la prueba en el proceso internacional privado. j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia, k) carga de la prueba y el recurso de revisin. I) la carga de la prueba y la ejecucin de sentencia. II) la carga de la prueba y el proceso penal, m) la carga de la prueba y el proceso laboral, n) la carga de la prueba y las convenciones sobre su distribucin .. ..........pg. 153 ndice de Autores ndice analtico pg. 281 pg. 291

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