Droit des srets

Examen: Commentaire d'arrt ou cas pratique, ou dissertation. Bibliographie: Prcis Dalloz, DS Monchrtien, Droit des srets Legeais, DS Bachelier et Bremmont, DS

Introduction
I.

Pourquoi les srets?

Revenons sur la dfinition de l'obligation. L'obligation est un lien de droit unissant deux personnes et en vertu de quoi l'un s'engage auprs de l'autre de faire, de ne pas faire quelque chose, ou de transfrer la proprit d'un bien. Mais il existe une obligation particulire: celle de payer une certaine somme d'argent obligation montaire. Le crancier est en attente de sa ralisation. Si le dbiteur excute son obligation, il n'y a pas de difficult. La difficult provient du fait que le dbiteur peut ne pas excuter spontanment son excution. Le crancier va tenter d'obtenir de manire force le recouvrement de sa crance. Quels sont les droits de ce crancier? La rponse se trouve aux articles 2284 et 2285 du Code Civil. L'article 2284 nonce le droit de gage gnral: cela signifie qu'un crancier peut obtenir le paiement de sa crance en saisissant tous les lments se trouvant dans le patrimoine de son dbiteur tel que ce patrimoine est compos le jour o il agit, et ce peu importe la date de naissance de sa crance. Consquences: Positive: Un crancier va donc profiter de l'enrichissement de son dbiteur entre le jour o sa crance est ne et le jour o il agit en paiement. Ngative: Mais cela signifie aussi que le crancier peut souffrir de l'appauvrissement de son dbiteur entre le jour de naissance de sa crance et le jour o il agit. Bilan: Le droit du crancier porte donc sur un ensemble qui volue. Le crancier chirographaire est confront un risque: que son dbiteur devienne pauvre. Une thorie a t labore pour identifier le patrimoine la personne . Le patrimoine est en quelque sorte la projection du sujet de droit dans les relations conomiques. Consquences: Toute personne est concerne, mme la plus pauvre Seule des sujets de droit ont un patrimoine Toute personne n'a qu'un seul patrimoine. Ainsi, le crancier chirographaire met la main que sur l'enveloppe.

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L'article 2285 dispose que tous les cranciers sont gaux face au patrimoine de leurs dbiteurs. Donc, ils ont un droit gal apprhender ces biens pour se faire payer. Donc, il peut exister une concurrence entre les cranciers. En cas de concours entre les crancier, s'ils viennent tous agir en mme temps, l'insuffisance d'actifs sera support par chacun des cranciers concurrence du montant de la crance. La crancier chirographaire subi donc un second risque. Le risque insolvabilit a donc deux causes: soit l'insuffisance d'actifs soit un trop grand nombre de cranciers!! C'est pour se prmunir contre ces risques que le droit des srets intervient, de sorte protger un crancier contre le risque d'insuffisance d'actifs. II.

Qu'est-ce qu'une sret?

Cf. Des srets, Livre 4 du Code civil. Les techniques employes pour parer l'insuffisance d'actifs de son dbiteurs: L'injonction du dbiteur contre lequel le crancier va exercer les poursuites Confrer au crancier un droit prfrentiel ou exclusif sur tout ou partie du patrimoine du dbiteur. Il faut distinguer les srets relles des srets personnelles. La sret personnelle va permettre de multiplier les possibilits d'agir contre les patrimoines. Les dispositions du C.Civ indique qu'il existe trois types de srets personnelles: Cautionnement Garanties autonomes La lettre d'intention La sret personnelle n'efface pas le risque d'insuffisance d'actifs; il n'y a simplement que multiplicit des droits de poursuite. Cependant, en multipliant le droit de gage gnral, on peut esprer que tous les dbiteurs ne seront pas en mme temps incapables de faire face leurs obligations. La sret relle porte sur une chose: Le gage Le nantissement L'hypothque Le privilge Elles confrent au crancier un droit de prfrence sur tout ou partie du patrimoine du dbiteur. L'article 2285 C.Civ. Dfinit ce droit comme un droit d'tre payer avant les autres cranciers sur la somme d'argent, la valeur rsultant de la vent d'un bien du dbiteur. Donc, c'est d'chapper au principe d'galit et de ce fait la loi du concours. Il existe aussi des srets relles fondes sur l'ide d'exclusivit. Ici, le crancier va dtenir un droit exclusif. Les srets fondes sur l'ide de prfrence sont efficaces s'il n'y a pas plusieurs cranciers qui bnficient de la prfrence. Le problme survient en cas de pluralit de cranciers privilgis, qui seront alors classs. Au contraire, sin on bnfice d'un droit d'exclusivit, il n'y a plus de concours possible, cela exclue donc toute concurrence. L'efficacit des ces droits exclusifs.

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Il n'y a pas de dfinition lgale de la sret. La dfinition donne est doctrinale. Au plus simple, on peut dire que toutes les srets ont en commun de confrer une situation privilgie au crancier. Le crancier qui bnficie d'une sret se trouve dans une meilleure situation que s'il n'tait qu'un simple crancier chirographaire. Cf. Pierre Cros: La technique de constitution de la sret est l'affectation la satisfaction du crancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par l'adjonction au droit rsultant normalement pour lui du contrat de base d'un droit d'agir accessoire son droit de crance . Une sret est ncessairement l'accessoire d'une crance; donc, il ne peut exister de sret sans crance. Simplement le caractre accessoire est plus ou moins accentu: il est particulirement important en manire de cautionnement et moins ne manire de garantie autonome et encore moins en matire de srets relles. La difficult est qu'il existe des techniques qui permettent de lutter contre le risque d'insuffisance d'actifs de son dbiteur, et qui ne sont pas qualifies par le lgislateur de srets. On dit que ces techniques ont une fonction de garanties. Exemples: Promesse de porte-fort, par laquelle une personne se porte-fort, soit s'engage ce qu'une autre par exemple, conclut un contrat. Solidarit: l'existence de codbiteurs solidaires permet d'attnuer le risque d'insolvabilit ou du moins de non paiement. Compensation: extinction simultane de deux crances, d concurrence de la plus faible. Elle est gnralement prsente comme un paiement abrg; mais elle constitue aussi une garantie contre l'insuffisance d'actifs. On fini par dire que toutes les garanties sont des srets, mais que toutes les srets ne sont pas des garanties. L'intrt est simplement pratique: on doit connatre le droit des srets, mais galement ces techniques du droit des obligations. III. Quelles

sont les sources du droit des srets?

La rglementation se trouve dans le livre 4 du C.Civ. Il est issu d'une Ordonnance du 23 mars 2006. Il y a eu refonte du droit des srets, tout le moins, il y a eu recodification. On trouve des rgles spciales dans le Code de la consommation, et dans le Code montaire et financier, puisqu'en droit des srets, comme dans les autres droits, il existe des rglementations spcifiques en fonction de la qualit de la caution (professionnelle, consommateur, etc.). En outre, il existe un droit spcial des srets qui trouve son sige dans le droit des procdures collectives, car le droit des srets n'a vocation s'panouir que lorsque le dbiteur ne peut pas payer. Mais lorsque ce dbiteur se trouve dans cette situation, et qu'il est un professionnel, il est soumis des procdures collectives. Or, la logique qui anime ce dit droit n'est pas identique celle des droit des srets. Le droit des srets vise l'objectif: le paiement du crancier; alors que le droit des procdures collectives depuis la loi de 1985, vise d'abord la survie de l'entreprise. La logique des procdures collectives visent donc paralyser les srets, essentiellement les srets relles, et notamment les rendre inefficace. Donc, les solutions du Code Civil peuvent tre cartes par le droit des procdures collectives.

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Partie I: Les srets personnelles

La sret personnelle consiste dans l'adjonction au rapport d'obligation principale d'un rapport d'obligation supplmentaire pour permettre au crancier d'exercer les poursuites contre le garant. Dans les srets personnelles envisages dans le Code civil, il en existe deux catgories: le cautionnement, qui se caractrise par son caractre accessoire prononc, et les srets personnelles non accessoires.

Titre 1: Le cautionnement Chapitre I: La dfinition et diverses sortes de cautionnement

L'avantage de cette srt est qu'elle st complte.

Section 1: Exgse de l'article 2288

Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le cranciers satisfaire cette obligation si le dbiteur n'y satisfait pas lui-mme . Cela correspond l'ancien article 2011 du Code Civil. Le cautionnement est d'abord un engagement. Il rsulte donc d'un acte juridique; il faut qu'il y est la volont de la caution. Il en est ainsi, mme lorsque l'on parle de cautionnement judiciaire ou lgal. Lorsque l'on parle de cautionnement judiciaire, signifie seulement que l'exigence de la fourniture d'une caution rsulte d'une dcision judiciaire. Il en est de mme lorsque l'on parle de cautionnement lgal: la loi peut exiger qu'une personne fournisse une telle sret, mais l aussi, se sera sous condition qu'une personne accepte de se porter caution. Parce que c'est un engagement, la sret fera naitre une obligation, soit un droit personnel contre la caution: la caution se soumet au crancier . La caution va donc devenir dbitrice, et conformment l'article 2284 du C.Civ, le crancier va pouvoir la poursuivre sur tous ses biens. C'est cette caractristique qui va pouvoir aider distinguer le cautionnement du pseudocautionnement. Attention l'abus du langage courant, lorsqu'on parle de caution lors de location d'appartement, il s'agit en fait de sret relle. Avec l'expression cautionnement rel, on vise la sret relle constitue en garantie de la dette d'autrui. Donc, cela suppose qu'il existe un crancier et un dbiteur principal et une tierce

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personne va affecter un meuble ou immeuble lui appartenant en garantie de la dette de ce dbiteur principal. Ce cautionnement rel a pos des problme de qualification. On s'est demand si le tiers tait aussi personnellement oblig d'excuter l'obligation du dbiteur principal. En 2002, la Cour de cassation a dcid que le cautionnement rel comportait un engagement personnel limit la valeur du bien affect en garantie. Donc, le crancier pouvait agir comme si le tiers ta it une caution. Cette solution a t fortement critique en doctrine. Par un arrt du 2 dcembre 2005, rendu en chambre mixte, la Cour est revenue sur sa position: une sret relle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'implique aucun engagement satisfaire l'obligation d'autrui et n'est pas un cautionnement. Bien entendu, rien n'interdit de cumuler les deux. Le cautionnement est un engagement envers le crancier. Donc, le crancier doit tre dtermin ou dterminable. Cela signifie aussi que le crancier est gnralement le cocontractant de la caution. Le cautionnement est alors un contrat unilatral qui va unir crancier et caution. Mais il se peut que les parties au contrat de cautionnement soient autre: le contrat peut lier le dbiteur principal et la caution, le crancier bnficiant alors des effets de ce contrat. En toute hypothse, le dbiteur principal ne retire aucun droit du cautionnement; les effets de ce contrat concerne le crancier et la caution. Le cautionnement correspond la satisfaction de l'obligation de payer la dette d'autrui: une personne va faire sienne l'obligation d'une autre personne. Cet engagement est un engagement juridique, et non d'honneur, moral. Et c'est parce que la caution est juridiquement tenue que sa volont doit tre expresse. Qu'est-ce qui distingue la caution du co-oblig solidaire? La premire s'engage payer la dette d'autrui, comme le deuxime, du moins en partie. Ils se distinguent car le cautionnement prsente un caractre accessoire. En principe la mesure de l'obligation de la caution est gnralement l'obligation du dbiteur principal. Au contraire, le co-oblig est tenu en qualit de dbiteur principal, donc il ne fait que payer sa propre dette. Cette distinction a des consquences quant aux effets de ces deux institutions. La caution, ne peut ainsi tre tenue si la dette du dbiteur principal n'existe plus. Ce qui n'est pas forcment le cas de deux co-obligs. La caution n'est tenue de payer la dette d'autrui que si le dbiteur n'y satisfait pas luimme, soit que s'il est dfaillant. La consquence est notamment que le crancier ne peut pas bnficier des deux paiements celui de dbiteur et celui de la caution! De plus, on aurait tendance penser que la caution ne peut tre mise en uvre qu'aprs que l'on ait constat la carence du dbiteur principal. C'est faux: la caution ne prsente pas toujours un caractre subsidiaire, tout dpend de ce que prvoit la convention: Si le cautionnement est simple: la caution bnfice du bnficie de discussion, et peut alors dire au crancier de d'abord saisir les biens du dbiteur principal avant de se retourner contre elle. Mais la caution peut renoncer ce bnfice c'est ce que l'on appelle le cautionnement solidaire: il n'y a plus l, un caractre subsidiaire.

Section 2: Diversit des cautionnements

On peut classifier le cautionnement de diffrente manire: on s'en tient 3 oppositions majeurs:

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1. Cautionnement titre gratuit et titre onreux La premire est l'opposition entre le cautionnement titre gratuit et le cautionnement titre onreux. Le cautionnement est un acte notoire, il est seulement un contrat unilatral, pour qualifier le contrat de cautionnement, il faut analyser les lments externe au contrat lui-mme. Il faut se pencher sur les relations entre les dbiteurs et la caution. Et cet gard, le cautionnement peut tre qualifi de donation1, d'actes de bienfaisance2 ou d'actes titres onreux3. Historiquement, le cautionnement a t conu comme un service d'amis; mais cette conception ne prend pas en compte la ralit conomique car ce contrat est devenu de plus en plus un acte titre onreux. Ainsi, la caution, en contrepartie de son engament va obtenir une rmunration provenant du dbiteur. Ce phnomne se constate essentiellement pour le cautionnement fourni par des tablissements bancaires bancarisation du cautionnement. Enfin, le cautionnement peut tre aussi lune donation: il y a donation lorsque la caution qui a pay le dbiteur renonce exercer son recours contre le dbiteur. Cette renonciation va constituer une donation indirecte. Et cette renonciation va tre soumise au rgime de la donation. On appliquera le rgime adapt selon laquelle de ces qualifications s'appliquera. 2. Le cautionnement civil et celui commercial La seconde opposition est celle qui oppose le cautionnement civil et celui commercial. Le cautionnement peut tre un acte de commerce, bien qu'il n'est pas envisag comme tel dans le Code civil (envisag comme un acte civil). Les intrts de la distinction sont: la dtermination de la juridiction comptente; la solidarit, prsume en matire commerciale; mais en pratique, ce point n'est pas essentiel, car on rajoute gnralement une clause stipulant la solidarit quand l'acte est civil. >> Le dbat est purement dilatoire. Hypothse: Une caution est assigne devant le tribunal du commerce, et va dire que la juridiction n'est pas comptente pour perdre du temps et dissuader le crancier. 4 hypothses o le cautionnement est un acte de commerce: Acte de commerce par nature, lorsque le cautionnement est une opration de banque, quand un tablissement bancaire s'engage comme caution Acte de commerce par la forme: c'est le cas en prsence de l'aval cautionnement d'une lettre de change ou d'un billet ordre.
1 Contrat par lequel une personne transfre la proprit d'un bien 2 Article 1105: le service gratuit 3 Acte titre onreux: acte intress

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Acte de commerce par accessoire: fourni par un commerant dans le cadre de son activit commerciale. Cautionnement commercial en raison de l'intrt patrimonial de la caution dans l'opration commerciale cautionne. Exemple: Un dirigeant ou un associ majoritaire va garantir, se porter caution des dettes de la socit envers un tiers. Ce dernier cas est embtant car la jp est fluctuante sur la notion d'intrt patrimonial dans l'obligation cautionne. La qualit d'associ de la caution ne suffit pas confrer un caractre commercial son engagement. De mme, le fait d'tre dirigeant d'une socit n'entraine pas automatiquement la qualification commerciale du cautionnement; il en est ainsi par exemple si ce dirigeant n'a pas un pouvoir effectif de direction. Le flou est d'autant plus important si lo'n s'interroge sur la commercialit du cautionnement lorsqu'il est fourni par l'poux, le concubin, etc. soit une eprsonne dans un lien d'affection avec la socit. On a considrait que la concubine bnvole, poux d'une comemrant, et qio s'engage comme caution, est tenu comme caution commerciale au motif que leur communaut de vie avec leurs enfants entrainant un intrt financier de la caution au succs commercial de la dbitrice. (Mais il y a des dcisions qui disent l'inverse!) 3. Troisime opposition: cautionnement simple et cautionnement solidaire Une caution n'est pas un codbiteur solidaire, car la caution s'engage payer la dette d'autrui. Au contraire, le codbiteur solidaire est tenu de payer se dette: chaque codbiteur solidaire est un dbiteur principal. Il a toujours t admis qu'un crancier puisse bnficier des avantages du cautionnement mais aussi de la solidarit sous la forme d'un cautionnement solidaire: 2298 du C.Civ admet une telle possibilit. a) Trois figues du cautionnement solidaire: Solidarit de la caution avec le dbiteur principal, c'est la figure la plus frquente Cette solidarit permet au crancier de poursuivre la caution comme si elle tait dbitrice principale; la caution ne pourra pas lui opposer de bnfice de discussion; cependant, la caution conserve toujours la possibilit d'invoquer tous les moyens juridiques affectant la dette principale; le cautionnement solidaire conserve son caractre accessoire. Cette figure de la solidarit est considre comme dangereuse; la loi a donc nonc deux restrictions son recours: Lorsque l'on est en prsence d'une caution, personne physique, qui s'engage envers un crancier professionnel par acte sous seing priv, il faut que cette caution est recours une formule sacramentelle et l'utilisation de cette formule est une condition de validit du cautionnement Plafonnement obligatoire pour les cautions personnes physiques envers un crancier professionnel: il faut que la caution sache le maximum de son engagement en K lorsqu'elle va consentir au cautionnement; c'est exclure le cautionnement de dettes futures dont le montant n'est pas dtermin.

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Hypothse o il y a plusieurs cautions cofidjuceurs: Il y a solidarit entre les cautions, mais pas avec le dbiteur; cette figure est plus rare. Les cautions peuvent opposer au crancier le bnfice de discussion. Mais comme elles sont solidairement tenues entre elles, elles ne pourront pas opposer au crancier le bnfice de division. Donc chaque caution est tenue de la totalit de la dette envers le crancier; cela fait pesait sur les cautions un risque d'insolvabilit. Il y a pluralit de cautions, chacune est solidairement tenue de la dette envers le dbiteur principal, mais il n'y a pas solidarit entre les cautions: Les cautions ne pourront pas opposer au crancier le bnfice de discussion, puisqu'elles sont solidairement tenues avec le dbiteur principal avec qui elles se retrouvent en premire ligne. Les cautions ne sont nullement lies entre elles; et le crancier ne pourra demander chaque caution que le montant de son engagement. On peut imaginer que les cautions vont s'negager pour des montants diffrents: le crancier pourra agir contre chacune des cautions dans la mesure d eleurs engagements. b) Effets de la solidarit: Notes: il y a superposition avec les rgles de cautionnement!! et non soustraction. >>Effets principaux Poursuivre la caution solidaire comme le dbiteur principal sans avoir poursuivre ce dbiteur principal ni mme avoir le mettre ne cause, et sans se heurter au bnfice de discussion. La caution, mme solidaire, n'est tenue que dans la limite de son engagement. >> Effets secondaires Ils sont fonds sur l'ide qu'il existe d'intrt et de destin entre les codbiteurs solidaires. Ils sont placs dans la mme position l'gard des cranciers. On dduit de cette communaut, l'ide que les codbiteurs solidaires se reprsentent. Lorsque l'on agit l'gard d'un codbiteur solidaire, on agit envers les autres. Cette ide on la retrouve pour le cautionnement solidaire. Exemple: la mise en demeure laisss un codbiteur solidaire ou l'gard des autres codbiteurs; l'interruption de la prescription l'gard de l'un vaut l'gard de l'autre; le dclenchement des intrts moratoire l'gard de l'un vaut l'gard de l'autre... Ce qui est juge relativement la dette principale, dans un procs conduit contre la caution solidaire, s'impose au dbiteur principal et inversement. Une limite cette reprsentation l'gard de l'autorit de la chose juge: la caution peut invoque une exception qui lui est purement personnelle. Que se passe-t-il lorsque l'un des codbiteurs solidaires est libr? On peut reformuler cela pour le cautionnement: on a plusieurs cautions solidairement tenues, les autres cautions peuventelles des prvaloir de cette libration? Article 1281 du C.Civ donne la rponse concernant les codbiteurs solidaires: la novation l'gard de l'un des codbiteurs solidaires taient la dette commune et libre les autres codbiteurs solidaires. L'article 2285 traite de la remise de dette, pour laquelle il faut distinguer deux hypothses: s'il s'agit de la remise de la seule dette du codbiteur, les

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autres codbiteurs n'en bnficient pas; s'il s'agit d'une remise de la dette commune, tout le monde ne bnficie. Concernant le cautionnement solidaire, faut-il transposer la solution? Chaque caution s'engage payer la totalit de la dette principale. Si cette dette principale est rduite, toutes les cautions vont en bnficier. Mais la libration d'une caution ne fait pas disparatre la dette principale; en consquence, les autres cautions ne doivent pas tre libres. C'est ce que dcide la Cour de cassation propos de la novation 4: la notion opre l'gard de l'une des caution n'a pas pour effet de librer le dbiteur principal et donc n'a pas pour effet de librer les autres cautions. Au contraire, s'il y a remise de la dette principale, elle bnficiera toutes les cautions. Il ne faut pas confondre le cautionnement avec le cautionnement solidaire et le certificat de caution; ainsi qu'avec le sous cautionnement. >> Le certificat de caution: Article 2291, il faut imaginer qu'un crancier bnficie d'un cautionnement,n et il peu avoir des craintes quant la capacit de la caution satisfaire ses engagements; et donc un certificateur va venir garantir l'engagement de la cation l 'gard du crancier qui pourra agir contre le certificateur si la caution est dfaillante. >> Le sous cautionnement: il y a toujours un dbiteur principal et une caution; et la sous caution va venir garantir le recours de la caution principale contre le dbiteur principal. Le crancier n'est plus l qui a obtenu satisfaction. La caution veut agir contre le dbiteur principal, qui ne peut pas faire face son engagement,donc elle agira contre la sous caution. Attention, il ne s'agit pas d'un sous contrat!! La prposition vise seulement l'arrive ultrieure de cette troisime personne.

Chapitre II: Les conditions de formation du cautionnement

Section 1: Consentement des parties
On parle du consentement de la caution, qui prend un grand risque. Il faut analyser trois lments:

1. L'expression de ce consentement
Le cautionnement est un contrat consensuel. Mais comme il s'agit d'un contrat singulier, le lgislateur impose que le consentement de la notion soit expresse. Ce mme lgislateur a estim qu'il fallait transformer le cautionnement ne un contrat solennel en imposant un formalisme en titre de validit. Il existe aussi un formalisme titre probatoire. a) L'exigence d'un consentement expresse Cf. Article 2292: Le cautionnement ne se prsume point; il doit tre expresse, et on ne peut pas l'tendre au del des limites au del des limites dans lesquelles il a t contractes . Il est rare que le lgislateur se prononce sur la qualit du consentement; il y a peu d'articles qui demandent que ce soit expresse sauf exception comme pour la solidarit ( 1202), et la dlgation parfaite. Cela s'explique par la dangerosit du contrat. Il ne s'agit pas d'une exigence de forme; expresse signifie qu'il faut que l'accord de la 4extinction dette prexistence par la cration d'une nouvelle obligation

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caution ait t positivement exprim. Donc, on ne peut pas dduire le cautionnement d'un silence ou d'un retard nier un tel engagement, ou de la seule prsence d'une personne ct du dbiteur principal, ou bien encore qu'une personne ait rpondu un questionnaire sur l'tat de son patrimoine. Il faut que la volont de s'engager la dette d'autrui soit univoque. Peu importe la manire, l'essentiel est la certitude. La jp dduit galement de cette exigence que le cautionnement est d'interprtations stricte. L'engagement de la cautionne peut tre tendu au del de ce qu'elle a voulu. Le doute bnficie la caution. Cette rgle est frquemment invoque. Exemples: Le cautionnement fourni pour garantir la dette de la socit en formation ne garantit pas la dette personnelle du dirigeant de cette socit. Le cautionnement d'une entit non dclare (sans personnalit juridique) ne s'tend apas aux engagement des dirigeants. Pareillement les engagements de la socit mre ne s'tend pas celle des filiales. b) Le formalisme titre de validit C'est une drogation au principe selon lequel le cautionnement est un contrat consensuel. Le lgislateur impose un formalisme pour protger la caution, personne physique. La technique utilise est la mention manuscrite d'une formule. Cela est intervenu par tapes en largissant le domaine du formalisme. La premire tape a consist pour le lgislateur imposer la caution du consommateur de crdit, la reproduction manuscrite sur l'acte sous seing priv d'une formule nonce l'article L 3137 C.Cons. Le non respect de cette exigence emporte la nullit. Et cette exigence ne s'applique pas quand le consentement est recueilli dans un acte notari, car il y a l'obligation du notaire pour pallier l'information de la caution, sous peine d'engagement de sa responsabilit. La seconde hypothse concerne le cautionnement du locataire, dont le bail est soumis la loi du 6 juillet 1989. Il faut recopier la mention, sous peine de nullit, la diffrence que le bailleur doit remettre l'exemplaire du contrat de location la caution. Enfin, le lgislateur a gnralis cette technique aux cautionnements sous seing priv donn par une personne physique un crancier professionnel. Il s'agit des articles L 341-2 L 341-6 du C.Cons. Il faut donc une personne physique et un crancier professionnel. Il n'y a a pas de difficult quand il s'agit d'une banque. Il y a difficult quand la crance garantie est en rapport avec le cautionnement, alors que la profession consiste pas en une activit de cautionnement, bancaire. Exemple: Cautionnement fourni un garagiste pour garantir sa crance de rparation d'un vhicule/ Cour de cassation: un crancier professionnel s'entend de celui dont la crance est ne dans l'exercice de la profession et se trouve en rapport direct avec l'une de ses activits professionnelles mme si celle ci n'est pas principale. Pour la stipulation de solidarit, l'engagement de la caution est ncessairement limit, sans cela la stipulation de solidarit ne sera pas bonne. La preuve du cautionnement nourrit un contentieux important depuis les annes 1980. Et ce, d'une part, car la contestation n de l'existence du cautionnement a t envisag apr els parties, par la caution, comme un moyen d'chapper son obligation; d'autre part, la Cour de cassation a voulu pendant un certain temps utilis les rgles de preuves afin d'assurer la protection des cautions,

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car elle estimait que la protection tait insuffisante. Pour se faire, la Cour a transform les exigences probatoires en condition de validit du cautionnement. Cette jp a t abandonn, et on est revenu une lecture plus orthodoxe des dispositions du C.Civ. Conforment l'article 1315, en cas de contestation du cautionnement, il incombe au crancier d'en tablir leur existence. L'objet de la preuve est le contrat, et plus particulirement le consentement de la caution. Les articles 1341 et 1326 du C.Civ: le premier exige la pr-constitution d'un crit lorsque l'intrt en jeu est suprieure une somme fixe par dcret, aujourd'hui 1.500euros. Le second exige que cet crit comporte une mention en chiffres et en lettres de l'tendue de l'engagement de la caution. Ces exigences concernent les actes sous seing privs, et non l'acte notari. L'crit ici, de plus, peut tre un crit papier ou lectronique. Enfin, il y a la mconnaissance de l'article 1326 lorsqu'il y a mention incomplte du montant de l'engagement de la caution; la sanction est que l'crit en cause ne vaut plus comme acte sous seing priv, il s'agit alors d'un commencement de preuve par crit qui doit tre complt par des lments extrinsques; et ces lments doivent tablir que la caution avait connaissance au moment de son engagement de la nature et de l'tendue de la dette principale. Cet lment peut se trouver en dehors de l'instrumentum irrgulier; mais il peut galement se trouver dans celui-ci, il suffira par exemple, que cet acte instrumentaire constate aussi le contrat de prt garanti par le cautionnement. L'exigence de l'article 1326 s'applique galement lorsque le montant de son engagement n'est pas connu au moment o le contrat de cautionnement est conclu, soit parce que la caution va s'engager garantir toutes les dettes d'une socit, par exemple. Les mentions de l'acte doivent traduire la connaissance de l'tendue de son engagement. L'lment extrinsque ne rsulte pas ncessairement de l'existence d'un lien de parent. Les juges du fond apprcie souverainement la valeur probatoire de l'lment extrinsque complmentaire. L'article 1326 nonce une rgle probatoire; toutefois, celle-ci a une finalit protectrice: la mention de l'tendue de l'engagement permet non seulement de contrler l'existence du consentement, mais aussi, sa qualit, i.e. une parfaite connaissance de son tendue.

2. La capacit juridique de la caution et pouvoirs des parties

i. La capacit C'est l'aptitude raliser un acte juridique. Les mineurs sont frapps ainsi une incapacit d'exercice. 1. Majeurs qui souffrent d'une incapacit naturelle En l'absence de mesure de protection, l'article 414-1 du Civ. dispose que pour faire un acte valable, il faut tre sain d'esprit. L'ide est de demander la nullit de l'acte si l'on n'est pas sain d'esprit. Il va falloir tablir, au moment du consentement au contrat litigieux, si la personne tait sous l'emprise d'un trouble mental. La preuve dpend du fait que la caution est vivante ou non: >>Si elle est vivante, la preuve est libre, on peut tablir l'insanit par tous moyens. >> Si la caution est dcde, le lgislateur n'a pas voulu que les hritiers de la caution puissent librement contest l'engagement de leur auteur. Il exige que la preuve d el'insanit

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rsulte de l'acte lui-mme. C'est ce que l'on appelle le systme de la preuve intrinsque. C'est gnralement l'incohrence de l'acte lui-mme qui ne pourra s'appliquer que par l'insanit de la caution. Ces solutions sont pertinentes aujourd'hui au regard de la population ge. Cependant, la caution pourra voir sa responsabilit engage si elle a t fautive dans la conclusion du contrat. Exemple: si la personne a dissimul qu'elle faisait l'objet de la mise ne place d'un rgime de protection. 2. Les majeurs bnficiant de mesures de protection L'hypothse est mis sous tutelle (mcanisme de reprsentation, le tuteur va agir au nom et place du majeur incapable) ou curatelle (mcanisme d'assistance, le curateur va accompagn la personne pour l'accomplissement de ses actes juridiques). Tout dpend de l'tendue de l'incapacit. Le juge peut constater qu'il tait capable, mais c'est rare. En l'absence d'une telle prcision, l'acte de cautionnement pourra faire l'objet d'une action en rduction , ou en nullit, qui rpondent trois conditions: Altration des facults personnelles entrainant une inaptitude dfendre ses intrts Altration doit exister au moment de l'acte litigieux Altration doit tre notoire Est-ce que leur reprsentant peut s'engager en qualit de caution? Le cautionnement est un acte neutre. Donc, on pourrait se dire que le reprsentant peut valablement s'engager. Cependant, le cautionnement est un acte de bienfaisance. Or, le reprsentant de l'incapable ne peut accomplir que des actes dans l'intrt de l'incapable. Et le cautionnement n'est pas dans l'intrt de l'incapable; on doit donc rpondre ngativement. ii. Le pouvoirs des parties On parle de pouvoir en droit lorsqu'une personne est charge de grer tout ou partie du patrimoine d'autrui. Celui investit du pouvoir d'agir peut-il valablement engager ce patrimoine par un acte de cautionnement? Le cautionnement est un service d'ami. Mais ce n'est pas un acte d'alination. L'engagement en qualit de caution n'implique pas en soi la cession de droit. Donc on devrait ranger l'acte de cautionnement parmi les actes d'administration. Cependant, une telle qualification mconnaitrait le fait que la caution est potentiellement tenue de payer une dette, ce qui va engager son patrimoine. Donc ce n'est pas seulement un acte d'administration. En outre, mme s'il s'agit d'un service d'ami, donc fait dans l'intrt du dbiteur, la conclusion du contrat de cautionnement peut tre aussi fait dans l'intrt de la caution elle-mme. Ce sera le cas si la caution a un intrt patrimonial dans la ralisation de l 'opration garantie. Le lgislateur a tent de concilier ces lments en envisageant des solutions distinctes selon que l'on envisage dans le cadre des groupements ou dans le cadre des gens maris. 1. Le droit des groupements Par hypothse, on a un reprsentant du droit en cause, et il agit au nom et pour le compte du

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groupement. L'engagement du reprsentant lgal du groupement en qualit de caution emporte-t-il obligation lgale pour la socit de satisfaire l'obligation de cautionnement? Il faut vrifier la validit du cautionnement tant au regard de l'objet social, que de l'intrt social. >> Au regard de l'objet social Il est rgi par le principe de spcialit : une PM ne peut valablement accomplir que les actes juridiques correspondant la ralisation de son objet tel que dfini dans les statuts. Donc, lorsqu'un reprsentant d'une PM a accompli un acte qui ne rentre pas dans l'objet social, la PM ou un membre de la PM pourra demander la nullit de l'acte. Cette solution de principe impose d'interprter l'objet social, et donc de dterminer si implicitement l'objet social prvoit la possibilit pour le reprsentant lgal d'engager la PM en tant que caution. La jp se rvle relativement souple en ce sens qu'elle admet que le cautionnement puisse se rattacher indirectement l'objet social. C'est le cas en prsence d'une communaut d'intrts entre la PM caution et le dbiteur cautionn. Exemple: Le cautionnement est donn par la socit Buyrs au profit du locataire dbiteur. Ici, bail commercial, puisque le locataire est un commerant. Il y a ici communaut d'intrts puisqu'il a tout intrt ce que le locataire puisse obtenir un cautionnement et ainsi obtenir paiement du loyer. Le contrle de la validit du cautionnement vaut pour les susciter risque illimit; mais le lgislateur a exclu ce type de contrle pour les SA et les SARL, car les actes de leurs reprsentants les engagent mme s'ils sont trangers leur objet social. Le lgislateur a tout de mme prvu un mcanisme de contrle qui est diffrent pour les SA. Pour ces groupements l, les cautionnements (notamment) doivent faire l'objet d'une autorisation spciale du CA ou du CS et cette autorisation doit tre limite dans le temps et en montant. Si un cautionnement est fourni par un dirigeant au mpris de cette exigence lgale, la sanction est l'inopposabilit de cet engagement la socit. Ce mcanisme de contrle n'existe pas pour les SARL. Pour ce type de socits, il convient d'analyser l'intrt social. >> Au regard de l'intrt social Le dirigeant ne peut engager la socit si l'acte est contraire l'intrt de cette socit Les cranciers sociaux pourront demander la nullit du cautionnement qui constituera un abus du crdit de la socit. Ces cranciers ont un intrt agir car le cautionnement peur rduire l'actif de la socit Mais al notion d'intrt social est vague et sa comprhension dpend pour beaucoup de l'analyse du juge. Et la jp, notamment quand l'accord est donn unanimement par tous les membres du groupement, exige que soit dmontrer que les cranciers bnficiaires du cautionnement aient fait preuve de mauvaise foi. C'est comme si on considrait que cette unanimit faisait prsumer une conformit l'intrt social. Ce dbat autour de l'intrt social est fortement attnu voir supprim pour les SA et SARL; car le lgislateur a interdit, sous peine de nullit absolue et de sanctions pnales, le cautionnement par la socit des dettes des grants ou associs, des administrateurs ou assimils, des membres de leur famille proche ou de personnes interposes. On a voulu supprim les conflits d'intrts. 2. Les rgimes matrimoniaux

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Lorsque l'on se marie, il existe un ensemble de rgles qui vont gouverner cette association singulire. Les poux sont libres d'organiser leurs rapports patrimoniaux, et cette libert s'exprime dans le cadre des contrats de mariage. Mais le lgislateur a quand mme prvu des modles d'organisation patrimoniale. Il y a des rgimes non communautaire comme le rgime de la sparation des biens, ou encore le rgime de participation aux acquts. Puis, il y a des rgimes communautaires: tout ce que l'on acquiert titre onreux pendant le mariage, tombe dans le pot commun, cela correspond au rgime lgal. Quelle est la porte de l'engagement en tant que caution de l'un des poux? Le fait de se marier n'est plus source incapacit juridique; donc la validit de l'engagement de l'un des poux ne pose pas difficult. La question porte sur l'tendue de l'assiette du gage du crancier bnficiaire du cautionnement. Si les poux sont sous le rgime de la sparation des biens, il n'y a pas de problme. La question se pose quand il y a un pot commun. Le cautionnement est un acte dangereux car il peut entrainer la ruine d'une famille. Le lgislateur a voulu protger la famille; et cette protection a t assure par le biais de l'article 1415 du Civ qui dispose que chacun des poux ne peut s'engager que ses biens propres et ses revenus quand il s'engage comme caution, moins que ceux-ci aient t contract avec le consentement exprs de l'autre conjoint. Donc, les biens propres de la caution peuvent tre saisis par le crancier bnficiaire du cautionnement, qui peut aussi saisir les revenus. Quant aux acquts, ils ne peuvent tre saisis si la caution s'est engag seul. Mais ce principe n'est pas absolu. L'assiette du gage du crancier peut inclure les biens communs si le conjoint de la caution a consenti ce cautionnement, ce consentement devant tre exprs. Ici, ce n'est pas un consentement en qualit de caution!!!! Le conjoint ne devient pas cocaution. Ce consentement s'apparente plus une autorisation. Ce cautionnement doit tre exprs: il ne s'agit pas d'une rgle de forme, l'ide est qu'un tel consentement ne se prsume pas. C'est une rgle d'interprtation de la volont. Le dfaut de consentement est sanctionn par le faut que les biens communs ne peuvent pas tre saisis. Et la jp indique que cette sanction peut tre invoque par les deux poux: non seulement le conjoint qui s'est engag en qualit de caution et l'autre. L'ide est d'assurer au maximum la protection des biens communs. L'article 1415 tel que rdig ne vise que le cautionnement sret personnelle; l'article n'envisage pas le cautionnement rel. Ce serait l'hypothse d'un bien commun affect par un poux en garantie d'un bien d'autrui. Pour l'hypothse de la sret relle, il faut consulter l'article 1422 du Civ. Pour une telle sret, le lgislateur impose le consentement des deux poux. Il s'agit ici d'un cas de cogestion dans le rgime patrimonial. L'poux qui n'est pas engag en qualit de caution, selon l'article 1415, son consentement permet seulement de saisir le bien commun!

3. Les vices du consentement

On applique la thorie des vices du consentement (1108s. Civ.). Seulement, leur application soulve quelques difficults en raison du caractre unilatral du contrat de cautionnement. Le seul consentement que l'on envisage ici est le consentement de la caution. i. L'erreur

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C'est une reprsentation inexacte de la ralit. Il y a d'abord l'erreur obstacle. C'est une personne qui s'engage en tant que caution, alors qu'elle ne pensait pas faire cela: elle se trompe sur le sens de l'engagement pris. C'est rare mais possible, si la caution est illettre. Il y a galement l'erreur sur la substance (qualit substantielle de l'objet de l'engagement). L'obligation de la caution consiste payer la dette d'autrui. Donc l'erreur pourrait porter sur les qualits de la dette d'autrui, par exemple sur les garanties pouvant assortir cette dette. Mais c'est rarement cette erreur qui est invoque. Gnralement, la caution va invoquer l'erreur sur la solvabilit du dbiteur. Cette erreur est en principe indiffrente, car la solvabilit du dbiteur n'est pas une qualit de la dette. Il existe nanmoins une exception: la caution a pu faire ou pourrait faire de la solvabilit actuelle du dbiteur une condition de son engagement. Dans ce cas, ce motif, va rentrer dans le champ contractuel et l'erreur commise par la caution pourra entrainer la nullit du cautionnement. La troisime hypothse est l'erreur sur la personne. Il ne s'agit pas d'une erreur sur l'identit physique de la personne (erreur obstacle). Ici, c'est une erreur sur certaines qualits personnelles. On pourrait imaginer que la caution ait t tromp sur l'honorabilit du dbiteur principal: elle n'tait pas au courant de sa qualit d'escroc. Cette erreur s'apparente une erreur sur une qualit substantielle. En matire de cautionnement, comme en matire d'autres contrats, l'erreur sur la personne est rarement admise, car il faudrait que la qualit personnelle soit dtermine et qu'elle soit intgrer dans le champ contractuel. ii. Le dol Aprs l'erreur spontane, on a une erreur provoque, employe par une personne pour induire l'autre en erreur et provoque une fausse reprsentation de la ralit. L'auteur du dol doit tre un cocontractant ou un tiers complice. Et il faut que le dol ait dtermin la caution s'engager, peu importe qu'il est port ou non sur la substance du contrat. Ce vice est souvent invoqu en matire de cautionnement, car la jp assimile aux manuvres le silence gard par le crancier sur une circonstance qu'il connat et dont la rvlation aurait dissuad la caution la caution de s'engager. Il s'agit du dol par rticence. Thoriquement, les tribunaux devraient exiger de la caution qu'elle dmontre la rticence, la rtention de l'information, mais aussi son caractre intentionnelle. Ce caractre est difficile tablir, et la jp a fait pes sur les tablissements bancaires une obligation d'information consistant imposer ces cranciers l le devoir de s'abstenir de rclamer un cautionnement dans les hypothses o si la caution avait t informe de l'tat d'insolvabilit du dbiteur principal, elle ne se serait pas engage. L'tablissement bancaire peut-il valablement peut-il valablement par crit se dispenser de cette obligation? Lobligation dinformation na pas t excute donc la cour de cass ne sen tient pas aux apparences et elles considrent que nonobstant une telle stipulation, le crancier principal peut tre sanctionn pour dol par rticence. iii. Violence

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C'est la contrainte d'ordre moral qui rsulte d'une menace qui doit tre illgitime. Ce vice de consentement est en principe rare. On trouve nanmoins ne jp, dans des hypothses o un syndic de faillite va contraindre une personne se constituer caution.

Section 2: L'obligation cautionne

Il rsulte u contrat de cautionnement que la caution s'engage excuter l'obligation du dbiteur principal si ce dernier est dfaillant. Donc, l'objet de l'obligation de l'obligation de la caution est l'obligation du dbiteur principal en cas de dfaillance. C'est ce lien singulier que l'on traduit par le terme accessoire du cautionnement (vu que le cautionnement est plus accessoire que les autres garanties en gnral). Il y a plusieurs diifcults:

1. Identification de la dette principale garantie

Le contrat de cautionnement est soumis aux articles 1128 et s. du Civ, comme tout autre contrat: l'objet de l'obligation de la caution doit tre dtermin ou au moins dterminable. Donc, au moment de la formation du contrat de cautionnement, l'obligation principale doit tre ainsi. L'obligation principale (celle du dbiteur) peut ne pas exister ce moment l. Cette obligation sera dtermine par rfrence l'identit du dbiteur principal et celle du crancier, car l'obligation est un lien de droit entre deux personnes, et si on identifie les deux personnes, on identifie l'obligation. L'essentiel est l'identification du dbiteur principal puisque c'est au regard des qualits de cette personne, de son activit, que la caution va se dterminer, va pouvoir envisager les dettes qu'elle aura assumer. En consquence, on admet la validit d'un cautionnement l'gard d'un crancier futur ou pour une catgorie de crancier. Exemple: cautionnement de toutes les sommes pouvant tre dues en vertu de contrat de sous-traitance conclus pendant telle priode par telle entreprise principale. Il s'agit d'une rgle de fond, qui ne se double pas d'une rgle de forme. On n'exige pas que l'acte instrumentaire qui constate le contrat le contrat de cautionnement comporte une dsignation du dbiteur principal, ce n'est pas une condition de validit. L'essentiel c'est que l'on puisse dterminer, au regard des lments noncs, quel est ce dbiteur principal.

2. Dettes prsentes et/ou dettes futures

Ici aussi, il faut revenir au droit commun, l'objet de l'obligation peut tre futur: 1130 Civ. Donc un cautionnement peut avoir pour objet une telle dette future. Cela n'affecte pas le caractre obligatoire du contrat de cautionnement. Simplement, cela affecte le contrat d'une nouvelle incertitude. La caution paiera ventuellement si la dette ne et si le dbiteur principal ne peut faire face ses dettes futures. Le problme ici ce n'est pas la validit mais al temporalit. Un tel cautionnement suppose qu'un certain temps s'coule entre la date de formation du contrat et la date de la naissance de l'obligation principale et donc de l'ventuel recours au cautionnement. La doctrine a essay d'apprhender ce type de raisonnement; pour l'essentiel il s'agit de

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l'analyse dvelopp par Ch. Mouly: Il a constat que pour le cautionnement de dettes prsentes, une personne s'oblige immdiatement rgler terme une dette. Donc, dans ce type de cautionnement, ne pse sur la caution qu'une obligation de rglement. Dans le cautionnement de dettes futures, le raisonnement est diffrente: la caution procure immdiatement au crancier une couverture des dettes futures on parle d'obligation de couverture. Une telle obligation des transformera en obligation de rglement compter de la naissance de l'obligation principale. A la conclusion du cautionnement de dettes futures, l'obligation de couverture va permettre de fixer le cadre de la garantie offerte par la caution. Et l'obligation de rglement va permettre dans ce cadre l, de savoir si, cette dette doit tre assume par la caution ou non. Exemple: Deux entreprises lies par un bail commercial d'une dure de 9 ans, ce bail s'achve le 31 octobre 2006. Le bail est renouvel par tacite reconduction, la date de l'chance arrivant. Mais le locataire ne paie plus son loyer. Le bailleur invoque la clause rsolutoire et la relation contractuelle prend fin compter de 2007. Le bailleur demande la caution d'assumer les dettes du dbiteur principal. Mais de quelles dettes de ce dbiteur la caution est-elle tenue? Il s'agit de caution de dettes futures, car au jour du bail, la caution ne s'imagine que le locataire ne paierait pas le loyer. Le cautionnement n'tant pas limit dans le temps, il va couvrir la priode de l'obliagtion principale. Or la tacite reconduction implique un nouveau contrat; donc seules les dettes nes avant le 31 octobre 2006 peuvent tre poursuivies avec la caution. Aprs, la caution n'est plus tenu de l'obligation de couverture, un nouveau contrat de bail tant conclu. La dure de l'obligation de couverture est essentielle; il faut la dfinir le plus prcisment possible. En consquence, si le contrat de cautionnement est dure dtermine, seules les dettes nes avant le terme extinctif sont couvertes par l'obligation d'ouverture. Mais si c'est un CDI, la pdode de couverture est galement dure indtermine, et tant qu'il n'y a pas eu rsiliation unilatrale, l'obligation de couverture court. C'est un acte trs dangereux quand CDI; aussi le lgislateur exige quand la caution est une personne physique et que le crancier est un professionnel, la dure de l'engagement de la caution soit fixe. N.B: C'est l'obligation de couverture qui est DI; mais pour une dette ne pendant cette priode, le crancier a le droit d'agir aprs la caution aprs la date d'chance!!!! Type de cautionnement particulier: Cautionnement omnibus: la caution s'negage payer toutes les dettes prsentes et venir d'un dbiteur un crancier, avec ou sans limite. En principe, un tel cautionnement est valable; mais il est regard avec un suspicion certaine. Tout d'abord, les tribunaux par le biais de 1326 du Civ, exige que cet engagement vaste rsulte de manire claire de l'acte instrumentaire constatant le cautionnement. Par le biais d'une loi du 11 fvrier 1994, le lgislateur oblige la caution personne physique d'un entrepreneur individuel plafonner son engagement un montant global dtermin. La sanction en cas de non exigence du plafond est la nullit de la stipulation de solidarit ou de la renonciation au bnfice de discussion. On peut se demander qu'est-ce qui justifie que l'on demande une personne de garantir toutes les dettes d'une autre personne. Dans l'esprit du Code civil, le cautionnement est un service d'ami, mme dans les relations commerciales, puisqu'il est envisag comme un moyen de dvelopper les transactions commerciales en permettant une entreprise nouvelle d'intgrer le tissu

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marchand. L'intervention d'une caution doit inciter les autres oprateurs lui faire confiance, et donc contracter avec le dbiteur principal. Le cautionnement est donc un service d'ami, mais dans l'intrt gnral, puisque cela favorise le dveloppement des changes conomiques. Dans le cadre de cette analyse, ce cautionnement traduit une certaine solidarit entre les oprateurs conomiques. Par rapport cette conception initiale (tribunaux de commerce analysait ainsi le cautionnement comme un acte civil), le cautionnement omnibus va venir bousculer cette conception. Le cautionnement en service d'ami du Code civil est ncessairement transitoire, et n'a pas vocation durer trop longtemps, il ne dure que le temps d'intgrer le nouvel oprateur conomique dans le circuit. Si, comme dans le cautionnement omnibus, la garantie est maintenue durant toute la vie de l'entreprise ou une dure proche, cela signifie que cette entreprise n'arrive pas susciter la confiance de ses cranciers et donc que cette entreprise n'arrive pas se procurer le crdit dont elle a besoin. De plus, un tel cautionnement ne vise pas permettre une nouvelle entreprise de s'panouir conomiquement; au contraire le cautionnement omnibus a pour finalit de faire apparatre sur la scne juridique, le dirigeant de l'entreprise, car gnralement un tel cautionnement est fourni par ce dirigeant. Et cette entreprise est gnralement une SARL. On ne pourrait pas pouvoir recherch le dirigeant de cette entreprise. Le recours au cautionnement omnibus permet d'engager au niveau patrimonial le dirigeant au del de ce qu'il a fourni comme capital l'entreprise elle-mme: contournement responsabilit limite du dirigeant. Mais au regard des montants en cause, les banques sont quasi certaine s de voir le paiement de leur crance si la socit est dfaillante, car les sommes sont astronomiques et ne pourrait pas tre totalement rgl par le patrimoine d'une personne physique. Mais un tel cautionnement permet de contrler l'activ de 'entreprise car par ce biais, le dirigeant doit faire preuve de prudence dans sa gestion, car il sait que s'il gre mal, il n'aura plus rien. Cela permet une surveillance indirecte de l'activit de l'entreprise.

3La nature de la dette principale

L'article 228 n'impose aucune restriction quant la nature des obligations pouvant tre cautionnes. Le plus frquemment le cautionnement est un instrument de crdit, et donc la dette principale est une dette contractuelle. Mais on peut parfaitement envisager que la dette garantie soit une dette dlictuelle ou quasi-dlictuelle. Ce sera le cas notamment dans le cadre du cautionnement omni-bus, quand la caution s'engage garantir toutes les dettes quelque soit leur cause. Il y a tout de mme une limite: c'est que les obligations illicites ou les obligations pnales ne peuvent pas faire l'objet du cautionnement.

4. La question de l'tendue du cautionnement

Sur ce point, il y a des indications textuelles. L'article 2290 du Civ, indique que l'tendue du cautionnement ne peut excder celle de l'obligation principale. Cette solution est l'expression du caractre accessoire du cautionnement. Cela rsulte du fait que l'objet de l'objet de l'obligation de la caution est dfini en fonction de l'obligation principale. Il ne peut donc pas tre plus important que cette obligation principale. L'engagement de la caution peut donc tre identique celui du dbiteur principal. Dans cette hypothse, selon les dispositions 2293 du Civ, on doit parler d'un cautionnement indfini: la caution est engage dans les mmes limites que le dbiteur principal. Et donc , elle est engage sans limitation par rapport cette obligation principale. La caution sera donc teneur du principal mais aussi des accessoires de cette obligations, puisque tenue dans la mme que le dbiteur principal. Donc la caution n'a pas besoin de s'engager expressment quant ces

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accessoires puisque cela rsulte de al nature de son engagement. Les accessoires sont des dettes qui s'ajoutent l'obligation principale ds sa naissance, ou qui compensent son inexcution ou qui sont suscites par l'inexcution de l'obligation principale: intrts moratoires, frais mises en uvre de la demande d'excution de l'obligation, dommages et intrts contractuels, etc. Mais ne rentre pas dans la catgorie de l'accessoire: l'indemnit de d'occupation du par un locataire qui se maintiendrait dans des lieux, quand ce sont des dommages et intrts de nature non pas contractuels mais dlictuels. Il y a un accessoire qui pose problme: la clause pnale (indemnisation forfaitaire des dommages et intrts en cas inexcution: inciter excuter + fixation forfaitaire d&i: en raison de cette double nature, on se demande si on peut analyser cela comme accessoire). L'article 2293 du Civ n'est pas un texte d'OP donc la caution peut ne pas garantir les accessoires ou ne garantir que certains accessoires. Le lgislateur est aussi intervenue en imposant la fixation d'une limite chiffre l'engagement de la caution, et cette limite constitue un plafond tant en principal qu'en accessoire. C'est le cas pour le cautionnement d'un consommateur ( L 313-7 Cons.), d'un cautionnement solidaire d'un entrepreneur individuel ( 47-2 L 1er fvrier 1994, loi Madelin) d'un cautionnement donn par une personne physique un crancier professionnel. Le lgislateur a imagin une protection particulire. La caution personne physique doit tre informe au oins annuellement de l'volution du montant de la crance et de ses accessoires. Si elle n'est pas informe, la sanction est la dchance de tous les accessoires ns depuis la dernire information. Le cautionnement dfini est celui qui n'est pas dfini en contemplation de l'obligation du dbiteur principal. Mais a cot de cette distinction, il y aussi opposition cautionnement limite et illimite, le premier pouvant tre limit dans le temps et quant au montant; mais il ne fait pas en dduire que le cautionnement indfinie est ncessairement illimite, puisque une caution peut s'engager excuter une obligation principale dans la limite de tel montant ou de telle priode. La jp a tendance a employ indfini pour illimit, et dfini pour limit. Mais il faut donc tre prudent. Le contrat de cautionnement est un contrat unilatral. Or dans un contrat unilatral la cause de l'engagement du dbiteur, doit tre cherche en dehors du contrat, puisque cela ne peut pas tre l'obligation de l'autre partie. Pour le cautionnement, existe-t-il une cause objective (subjective: motif intrieur dterminant) dont l'absence entrainera la nullit du contrat de cautionnement? Il y a toujours dbat doctrinal: La cause objective s'identifie au motif dterminant; et dans ce cas, on ne s'interroge pas sur la nature de la cause; D'autres auteurs ont dit qu'il y a une cause, qui n'apparait jamais car le contrat du cautionnement serait un acte abstrait La Cour de cassation s'est prononce par l'arrt l'Empereur de 1972: la cause du contrat de cautionnement doit tre recherche dans la relation du crancier et du dbiteur principal, et plus prcisment ce que le cautionnement devrait entrainer, la fourniture d'un crdit soit la prestation fournir par le crancier.

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Mais si le crancier ne fournit pas la prestation attendu, gnralement la caution s'engage garantir le remboursement de ce crdit; or si pas de crdit, pas d'obligation du dbiteur principal, et alors pas de contrat, et pas besoin de cautionnement!!!! On peut dire qu'en gnral la thorie de la cause ne sert pas grand chose en matire de cautionnement. La cause impulsive et dterminante (subjective) doit tre aussi licite! Les hypothses d'illicit ne sont pas trs frquentes;

Section 3: Le rle du crancier

Le contrat de cautionnement est un contrat unilatral; il ne faut peser sur le crancier aucune obligation, du moins aucune qui ne soit en miroir eu gard du dbiteur principal (ce n'est pas un contrat synallagmatique, pas d'obligations rciproques et interdpendantes). Mais cela ne signifie pas que le crancier est juste bnficiaire ce contrat. Il est tenu d'obligations l'gard de la caution. Le lgislateur et la jp ont fait preuve d'imagination, qui a eu pour terrain essentiel les hypothses o le crancier et le fournisseur de crdit, est un crancier professionnel. Et ce crancier peut dtenir des informations sur le dbiteur principal que la caution n' a pas. L'analyse classique tait que le professionnel avait simplement preuve de diligence et la caution n'avait qu' faire de mme, d'autant plus que la caution connait gnralement le dbiteur principal personnellement. Une autre analyse plus contemporaine serait de dire que celui qui dtient une information doit la rvler information dfavorable sur le dbiteur principal et que, si elle avait t communique la caution, l'aurait amene ne pas s'engager. On considre ici qu'il y a asymtrie entre les parties au contrat de cautionnement sur le plan de l'information; et on veut viter que le crancier ait un comportement opportuniste et tire partie de cette information. La jp s'est laisse gagne par cette seconde analyse, et a fond cela sur l'article 1134 du Civ et la loyaut contractuelle. Le crancier doit donc tre honnte avec son cocontractant. On aurait pu objecter que cet article se rfre la phase d'excution du contrat et qu'ici, on est au moment de la formation du contrat. Mais la Cour applique le texte mme au stade de la formation du cautionnement. On peut se demander si le crancier devrait aller plus loin et lui indiquer les risques qu'elle encourt, et tente de la dissuader: on passerait de l'information au conseil. Or, c'est l'essence du cautionnement que la caution perde quelque chose...Ce serait aller trop loin! La jp n'est pas aller jusque l, mais a trouv une obligation intermdiaire: le devoir de mise en garde. Le champ d'application de ce devoir a t dfini par la jp. Devoir de mise en garde : ide est que le banquier doit attirer lattention de son cocontractant sur les risques dendettement auquel sexpose en raison de ses capacits financires sil vient sengager dans lopration projete. Ce devoir de mise en garde na pour crancier que les cautions non averties. Qui sont les cautions non averties ? Il faut dabord noter quil sagit dune question de droit soumise au contrle de la CCa mais cette dernire na pas donn de dfinition de la caution avertie et cela entraine que la JP est qq peu source de casuistique et lexigence de la cour est qu il faut rechercher in concreto si une personne revt les habits de la caution avertie.

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On peut distinguer 3 cas de caution avertie : caution avertie en raison des cptces quon lui prte : donc la personne est cense bien connaitre, bien comprendre les engagements pris. Ex : lhuissier de justice qui sengage en tant que caution. la personne cense connaitre et comprendre les engagements du dbiteur. la caution avertie est celle qui exerce une influence sur le dbiteur pcpal. Ex : le dirigeant de la socit dbitrice exerce une influence sur le dbiteur pcpal. Ltablissement de crdit devra apporter la preuve quil a fournit la mise en garde : cette preuve est libre mais titre de scurit juridique il faut mieux la prconstituer. La sanction du manquement de mise en garde est lallocation de DI. Quel est le prjudice qui va tre la mesure de la rparation ? La CCa indique que le prjudice sanalyse en une perte de chance de ne pas contracter . On a surtout le sentiment que le prjudice subit pas la caution est quelle doit payer la place du dbiteur principal. Mais si on considre quil sagit dune perte de chance, les juges doivent effectuer un calcul de probabilit. En toute hypothse on peut imaginer sil sagit dune perte de chance que le montant du prjudice ne devrait pas tre quivalent au montant de lobligation reste impaye. Le lgislateur est galement intervenu pour faire peser des obligations sur le crancier. Cela se fait par le biais de la protection du conso de crdit et la caution personne physique. La loi Meyer sud 30 dc 89 a voulu protger la caution personne physique dun consommateur de crdit ( la conso ou immobilier). Larticle L 313-10 du CConso interdit ltablissement de crdit de se prvaloir du cautionnement lorsque lengagement de la caution est tel quau moment de sa conclusion manifestement disproportionn ses biens et revenus moins que le patrimoine de cette caution au moment o celle-ci est appel ne lui permet de faire face son obligation. Donc lide ici est que la disproportion manifeste va sapprcier en comparant 2 elts : dun ct le montant de la dette garantie qui est ncessairement plafonn et mentionn dans lacte de cautionnement et les biens et revenue de la caution. On se place au stade de la formation du contrat pour apprcier ces 2 elts. Le lgislateur a choisi la dchance comme sanction cd la privation du droit dinvoquer le cautionnement. Cette sanction est elle-mme conditionnelle, si la caution revient meilleure fortune au moment o elle est actionne, la sanction devient caduque. Cette rgle a t tendu ensuite toutes les cautions personnes physiques qui sengagement envers un crancier professionnel et ce qq soit la nature de la dette garantie. Par cette exigence de proportion, le lgislateur impose galement aux cranciers une exigence de loyaut au stade de la formation du contrat de cautionnement et la sanction de ce manquement intervient au stade de lexcution du contrat. Le lgislateur impose au crancier de refuser un engagement de la caution qui serait excessif par rapport ses ressources : arrt MACRON du 17 juin 1997, la CCa avait nonc cette exigence de proportionnalit entre les ressources de la caution et le montant de son engagement de manire gnrale. En outre elle avait nonc que le manquement cette obligation entrainait la responsabilit du crancier simplement on se sait pas trop quelle es la nature de cette responsabilit. Par la suite la cour a attnu la porte de cette JP dans un arrt du 8 oct 02 o elle a restreint le domaine dapplication et lexigence de proportionnalit aux cautions non averties cd aux cautions lgard desquelles la banque ne dispose pas de plus dinformation sur leur revenus, patrimoine et leur facult de rbst. Seules les cautions non averties peuvent sen prvaloir. Le lgislateur fait bnficier les cautions personnes physiques dune protection similaire. Le crancier a des obligations ds la formation du contrat mais nen fait pas un contrat synallagmatique, il reste un contrat unilatral.

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Chapitre III: Les effets du cautionnement

Le cautionnement nintresse pas seulement le crancier et la caution, il produit des effets entre le dbiteur pcpal et la caution et entre les cautions.

Section 1: Rapport entre cranciers et cautions

Le cautionnement nintresse pas seulement le crancier et la caution, il produit des effets entre le dbiteur pcpal et la caution et entre les cautions. A. Le droit de poursuite En vertu du contrat de cautionnement, le crancier se voit octroyer un droit de poursuite lencontre de la caution, droit diffrent de celui quil a lencontre de dbiteur pcpal. La cause efficiente est lengagement spcial de la caution. Mais lobjet de la poursuite cest ce que doit le dbiteur principal. La dette de la caution est accessoire celle du dbiteur principal. Toute la difficult u droit du cautionnement vient de la difficult de cumul lautonomie du droit de poursuite du crancier lgard de la caution avec le caractre accessoire de lobligation de la caution. Distinction qui consiste essayer danalyser lobligation civile. Dans toutes obligations civiles il y a la dette (prestation due au crancier : dbitum) et il y a le pouvoir de contrainte qui permet au crancier dagit en excution force. La dette est commune la caution et au dbiteur principal car la caution doit ce que le dbiteur pcpal doit mais le crancier dispose dun pvr de contrainte distinct lgard de la caution. A partir de l on en tire comme connaissance que la caution peut invoquer toutes les exceptions inhrentes la dette, au dbitum mais elle ne peut pas se prvaloir des obstacles affectant le droit de poursuites du crancier lencontre du dbiteur pcpal. Malheureusement ici intervient le droit des procdures collectives, louverture dune PC entraine larrt des poursuites lgard du dbiteur pcpal, si lon sen tient la distinction ci-dessus, le crancier devrait pvr agir contre la caution puisque larrt des poursuites concernent que le pvr de contrainte et il ne sagit pas dune exception inhrente la dette. Cependant le lgislateur a adopt une autre solution : en cas de procdure de sauvegarde ou de redressement, le crancier ne peut pas poursuivre la caution personne physique pdt la priode dobservation donc le crancier va pvr poursuivre la caution PM donc lentrave la poursuite contre le dbiteur pcpal constitue une exception dont la caution peut se prvaloir selon que celle-ci est une personne physique ou un personne morale. En dehors de ces hypothses, le crancier peut poursuivre de manire indpendante la caution et le dbiteur pcpal. Le pb cest que mme si les droits de poursuites sont distincts, la dette elle est en partie commune, se pose donc lautorit de la chose juge dans un procs lgard de lautre procs. La dcision rendue simpose. Les parties linstance ne sont pas les mmes, larticle 1351 Cciv nonce que lautorit de la chose juge ne peut tre invoque entre les mmes parties agissant en la mme qualit, en csqce tout ce qui a pu tre jug relativement lobligation pcpal dans le procs crancier dbiteur pcpal par exemple peut tre nouveau dbattu dans le procs crancier/ caution. Il y a une exception cette solution dindiffrence entre les 2 procs, elle rsulte de la stipulation de solidarit entre la caution et le dbiteur pcpal. Parmi les effets secondaires de la solidarit, il y a celui en vertu duquel la caution ou le dbiteur pcpal sont censs se reprsenter dans le procs intent par le crancier. De ce fait, tout ce qui a t dbattu relativement la dette pcpal lgard de

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lun simpose lautre. Le cautionnement donn par une personne physique en vue de garantir une opration de crdit, ici la nature spcifique de la dette garantie influe sur le droit de poursuite du crancier en ce sens que la juridiction comptente et le dlai pour agir lencontre de la caution sont les mmes que les rgles applicables lencontre du dbiteur pcpal. B. Les moyens de la dfense de la caution La plupart des cautions payent. Les cautions vont chercher les moyens pour ne pas payer si anomalies. Ces moyens de dfense peuvent se trouver dans le contrat de cautionnement lui-mme ou issu de lobligation principale 1. Moyens de dfense dans le contrat de cautionnement La caution peut invoquer les causes dinefficacit ou dinvocabilit de son consentement. Dans le cadre dun procs, il y a diffrentes manires de se dfendre : lexception de procdure a pour effet soit de retarder les poursuites soit de faire dclarer la procdure irrgulire ou teinte soit encore de faire dclarer la demande irrecevable. Le dfendeur peut aussi demander que la demande soit rejete au fond. Il peut aussi former une demande reconventionnelle. Entre ces diffrentes techniques la caution est libre de choisir la voix qui lui plait, il ne sagit pas dune libert totale. Tout dabord, il y a des techniques qui sont par nature des exceptions procdurales : ce sont les exceptions de procdures et les fons de non recevoir (bnfice de discussion et de division). Bnfice de cession daction ou de subrogation : dfense au fond ou exception procdurale ? Pour les dfenses au fond la caution peut dcider dagir de manire autonome en responsabilit civile contre le crancier ou alors former une demande reconventionnelle dans un procs form son encontre. La caution en vertu du pcpe de concentration si elle omet de se dfendre au fond la caution peut se voire opposer lautorit de la chose juge. Le bnfice de division : il y a pluralit dengagement, pluralit de dbiteur et lide cest que la caution peut contraindre le crancier diviser ses poursuites entre les diffrentes cautions, cette division na pr effet que de retarder les poursuites et cette division nopre quentre les cautions solvables. Cela signifie que linsolvabilit de lune ds cautions est ncessairement supporte par les cautions elle-mme, la dtermination de la part incombant chacune des cautions dpend de ltendue de leur engagement. Mais la caution qui a pay le tout na bien entendu pas un recours pour le tout, elle supporte ncessairement une fraction de la dette. 2. Moyens tirs de lobligation pcpal Les solutions se compliquent. Lobjet de lengagement de la caution est lobligation du dbiteur pcpal. Lengagement ne peut pas excder lengagement pcpal, conclusion lobligation de la caution est subordonne dans son existence et dans son tendu lobligation pcpale. La csqce ultime est tir par larticle 2313 Cciv nonce que la caution peut opposer aux cranciers qui appartiennent ne sont pas des exceptions purement personnelles au dbiteur toutes les circonstances entrainant lextinction totale ou partielle de la dette pcpal : paiement, compensation, novation, dlgation parfaiteLarticle 2289 du Cciv nonce les exceptions purement personnelles, on peut cautionner une obligation annulable pr incapacit du dbiteur. Lincapacit est une exception purement personnelle que la caution ne peut pas invoquer. Action en nullit pr dol appartenant au dbiteur pcpal : est ce que la caution peut exercer cette action en nullit ? oui la caution peut agir en nullit. La CCa dit que laction en nullit relative constitue une exception personnelle dont la caution ne peut pas se prvaloir. Si le dbiteur na pas agit est-ce quil faut imposer la caution de linviter la procdure. Laction

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en nullit est une nullit relative or il est possible de renoncer demander la nullit relative dun acte juridique = la confirmation. Si on admet que la caution peut agir que ce passe-t-il ? Larticle 1338 du Cciv indique que la confirmation nest pas opposable au tiers donc est-ce que la caution est un tiers ? On voit que l solution contraire celle retenue par la CCa soulve des pb auxquels on na pas de rponse. xxxxxxxxxxx La Cour a jug en 2007 que l'action en nullit pour dol constitue une exception personnelle du dbiteur principal dont la caution ne peut se prvaloir. La Cour a certainement t sensible aux difficults en la matire. Questions sans rponses: Faut-il inviter la caution forcer le dbiteur principal tre prsent dans la procdure qu'il actionne? L'action en nullit pour vice du consentement est une nullit relative. Or, il est possible de renoncer demander la nullit relative d'un acte juridique, on parle de confirmation. Si on admet que la caution puisse agir, que se passe-il si le dbiteur principal confirme l'acte, soit renonce l'action en nullit? L'article 1338 du Civ. Indique que la confirmation n'est pas opposable au tiers. Est-ce que la caution est un tiers? La solution contraire celle retenue par la Cour soulve des problmes pratiques srestant sans rponse; c'est ce qui aurait expliqu l'arrt. Porte Chambre mixte 8 juin 2007 : la Cour n'envisage que la nullit relative pour dol; mais on peut penser que la solution vaut pour toute action en nullit de l'obligation principale donc que la caution ne peut pas exercer l'action en nullit de l'obligation principale qqs la cause de cette nullit. L'exception personnelle au dbiteur principale devrait tre comprise comme une exception extrieure l'obligation de garantie. En consquence, tout ce ui touche l'obligation principale devrait tre qualifi d'exception inhrente la dette. La solution de la Cour remet en cause cette grille de lecture; le seul problme c'est que l'on ne connat pas les cls de la grille de lecture de la Cour. Le lgislateur peut choisir d'attnuer voire de supprimer le caractre accessoire du cautionnement en empchant la caution de pouvoir se prvaloir d'une exception inhrente la dette. C'est le cas en cas de procdures collectives o l'on a vu que la caution personne morale, ne peut se prvaloir d'exception inhrente la dette. Mais plus gnralement, dans le cadre d'un redressement judiciaire, les cautions, qu'elles soient PM ou physiques, ne peuvent pas se prvaloir des dispositions du plan. La solution est identique dans le cadre de la procdure de traitement de situation de sur-endettement des particuliers. Les remises de dettes, qui peuvent tre par exemple octroy au dbiteur principal, ne bnficie pas la caution. L'extinction partielle de l'obligation principale ne bnficiera pas la caution qui sera tenue plus durement que le dbiteur.

Section 2: Rapports entre dbiteur principal et la caution

L'essence de la caution est qu'elle est une sret; elle n'a vocation supporter la dette qu' titre provisoire et elle dispose d'un recours contre le dbiteur aprs paiement. Mais le lgislateur a galement estim qu'il fallait permettre la caution, dans certains cas, d'anticiper, son recours aprs paiement.

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1. Recours aprs paiement
L'article 2305 Civ. Confre la caution un recours contre le dbiteur. L 'article 2306 rajoute que la caution est subroge dans tous les droits qu'avaient le crancier contre le dbiteur principal. Il y a deux recours: personnel et subrogatoire; mais en pratique, il n'y a qu'un recours, et la caution n'a pas choisir entre les deux; elle va cumuler les avantages du recours personnel avec ceux de la subrogation. Ce cumul s'explique car la subrogation lui permet de venir aux droit du crancier et de bnficier d'ventuels autres srets que ce cranciers pouvait dtenir pour garantir cette crance. Sans ce bnfice de la subrogation, la caution n'est qu'une crancier chirographaire du dbiteur principal, et le risque alors pour ce crancier est de devoir supporter la concurrence d'autres cranciers du dbiteur principal, divisant alors sa chance d'tre pay. Les fondements du recours personnel sont au nombre de 2: Fondement sur gestion d'affaire: paiement caution par des soins du dbiteur principal La caution a agi comme mandataire: mais la caution ne paie pas au nom et pour le compte du dbiteur principal, donc le mandat parat un peu inexistant. L'essentiel est que la caution a rendu un service autrui, et ce service fonde son droit remboursement qui a pour objet ce que la caution a vers au crancier, mais galement les frais de poursuites et plus gnralement, tout le prjudice caus par la privation de la somme paye. Cela se traduirait gnralement par des int^rets destins rparer le prjudice.

La caution ayant pay bnficie de plein droit de ce recours; encore faut-il qu'elle n'ait pas commise d'imprudence et qu'elle n'ai pas renonc son recours: >>Imprudences: La caution qui paie le crancier, lorsque ce paiement prjudicie au dbiteur perd le droit de se retourner contre ce dbiteur. Hypothse N1: La caution paie le crancier sans avertir le dbiteur et alors mme que le dbiteur a pay le crancier. Ici, la caution paie une dette teinte, elle ne peut que se retourner contre le crancier contre le paiement indu. Hypothse N2: La caution paie spontanment le crancier, sans avertir le dbiteur principal, mais ce-dernier pouvait se prvaloir d'une cause d'extinction de la dette. La caution a agi ses risques et prils, elle doit en supporter les consquences. >>Renonciation: Elle peut tre expresse ou tacite; elle repose gnralement sur une intention librale envers le dbiteur. Il s'agit d'une donation indirecte. Ces recours de la caution contre le dbiteur principal sont distincts de droit de poursuite du crancier. Et donc l'action de la caution est soumise sa propre prescription. Exception: Cautionnement d'un consommateur de crdit o le recours de la caution sera soumis aux rgles de comptences et la prescription des oprations de crdit de ce type. On appliquera la

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prescription biennale. Le recours subrogatoire trouve son fondement dan s l'article 1250 3eme Civ: la caution se trouve subroger de plein droit dans les droits du crancier aprs paiement dette du dbiteur principal. La caution peut bien entendu bnficier de garanties autres pour exercer ces recours.

2. Action en indemnisation avant paiement

Les recours prcdents sont fonds sur l'ide qu'une fois le paiement fait, la caution doit pouvoir obtenir le remboursement; Mais l'article 2309 permet la caution d'tre indemnise avant d'avoir pay. Quel prjudice est ainsi rpar? Il ne peut s'agir du paiement, car la caution, par hypothse, ne l'a pas encore fait!! Deux analyses possibles: L'action l'article 2309 constitue une mesure conservatoire du recours aprs paiement de la caution. L'action aprs paiement serait en pril dans les hypothses envisags par l'article, et en raison du pril, on lui permet de demander indemnisation avant paiement. Cette justification n'est pas inexacte; nanmoins, les mesures conservatoires bnficient tous les cranciers cautions ou pas. Donc, pas d'utilit d'un texte spcial ici. L'article envisage l'existence d'une procdure collective l'gard du dbiteur principal. Or, dans cette premire hypothse, le crancier ne peut pas obtenir une mesure conservatoire. L'action en indemnisation permet la caution de recevoir par anticipation le produit de son futur recours. Mais alors, on ne comprend pas pourquoi la caution devrait pouvoir forcer le dbiteur payer sa dette. Autant imposer au dbiteur principal de payer directement le crancier!! Ces deux analyses n'tant pas satisfaisantes, on va considrer qu'il s'agit la fois une action conservatoire et indemnitaire. La caution, ne percevant par anticipation cette somme, va se mettre l'abri de l'aggravation de son risque. Ce recours n'est pas possible tout le temps; l'article numre 5 cas o ce recours anticip est possible: Hypothse o la caution est poursuivi en justice Hypothse o le dbiteur a fait faillite ou est en dconfiture hypothse o le recours anticip est le plus souvent invoqu. En pratique, la caution comme les autres cranciers, ne peut pas poursuivre le dbiteur car toutes les actions individuelles sont l'arrt, mais le recours anticip lui permet de dclarer sa crance. Hypothse o le dbiteur s'est oblig auprs de la caution lui procur sa libration au bout d'un certain temps qui est coul

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Hypothse o le terme suspensif qui affect l'obligation principale dette est chu. Hypothse: au bout de 10 ans, en l'absence de terme fixe.

Il faut y ajouter une dernire hypothse trait par l'article 2307 : Le recours anticip est galement possible si le dbiteur principal bnficie de la part du crancier d'une prorogation du terme.

Dans toutes ces hypothses, cette action n'a de sens que si le dbiteur principal dispose d'un quelconque actif. N.B. Le droit de subrogation n'est qu' la mesure de son paiement; dans l'hypothse o la caution n'a garantie qu'une partie de la dette, elle ne pourra utiliser la subrogation qu' hauteur de son cautionnement. N.B. Bis: La caution va agir avant que le crancier ne lui ait demand de payer, donc pas de bnfice de discussion ou autre. N.B Ters: Cautionnement et stipulation pour autrui sont deux institution diffrentes, mais le crancier peut devenir un tiers bnficiaire du contrat de cautionnement par le biais. Article 2310 Civ: la caution qui a pay la dette principale en totalit ou en partie, pour une part excdante sa propre dette, a un recours contre les autres cautions. Le fondement de ce recours peut tre trouv dans l'ide de service rendu autrui; la caution qui a pay s'est appauvrie et a vit aux autres cautions de payer le crancier. On applique 1250 3eme et la caution pourra bnficier de la subrogation lgale. Le recours subrogatoire de la caution qui a pay est limit ce qu'elle a pay (elle ne peut s'enrichir par ce recours). Ce recours ne sera pas identique concernant le crancier principal. En cas de solidarit entre les cautions, la caution ayant pay ne peut pas rclamer la totalit l'une des autres cautions, elle doit diviser son recours en fonction de la part de la dette que chacune devait supporter ( dfaut de stipulation parts gales).

Chapitre IV: L'extinction du cautionnement

Il y a deux manires d'teindre un cautionnement.

Section 1: Extinction par voie de consquence

Le cautionnement est une sret, qui ne peut exister sans dette, et si la dette est teinte la sret n'existe plus. La caution peut toujours se prvaloir de l'extinction de l'obligation principale, qqs la cause de l'extinction. Cette solution vaut autant pour la caution simple que celle solidaire. Il y a une limite cela: c'est lorsque le lgislateur, pour permettre le retapissement du dbiteur principal, interdit la caution d'invoquer l'extinction totale ou partielle de la dette principale.

Droit des srets Section 2: L'extinction par voie principale

Il y a une diversification des mcanismes juridiques ayant pour objet d'teindre le cautionnement.

Sous-section 1: Application des modes ordinaires d'extinction des obligations

L'article 1311 du Civ indique que l'obligation qui rsulte du cautionnement s'teint par les mmes causes que les autres obligations. De ce fait, on applique au contrat de cautionnement les causes d'extinction numres l'article 1134 Civ. >>L'extinction du cautionnement ne produit pas d'effet l'gard du dbiteur principal. >>En prsence de cautionnement solidaire, en principe, l'extinction d'un des cautionnements n'emportent pas librations des autres cautions. Comment applique-t-on ces causes d'extinction du cautionnement lorsque le cautionnement a pour objet des dettes futures? Les deux causes d'extinction en cause ici sont : terme extinctif, et, s'il s'agit d'un cautionnement dure indtermine, une rsiliation du cautionnement par la caution. Revenons la distinction entre obligation de couverture et obligation de rglement: l'extinction du cautionnement de dettes futures n'entrainent pas ncessairement libration totale de la caution. En effet, l'extinction du cautionnement va affecter la priode de couverture, procure par la caution. Et, le terme extinctif ou la rsiliation aura pour effet d'teindre uniquement cette obligation de couverture. Mais la caution, quant son obligation de rglement, sera tenue pour toutes les dettes nes pendant la priode de couverture. Donc, de ce fait, la caution pourra tre actionner aprs extinction du contrat de cautionnement en raison des dettes nes avant cette extinction. Pour le terme extinctif, les partie sont pu fixer un dlai. Mais d'autres vnements sont aussi considrs comme des termes extinctifs de l'obligation de couverture: Dcs de la caution Disparition de la socit crancire par voie de fusion donnant naissance une nouvelle PM Disparition de la socit, pour les mmes raisons que celles susvises dans le cas prcdent. Il n'y a pas d'autres lments constitutifs de l'extinction du terme de couverture. Question: Est-ce que la modification des relations entre le dbiteur et la caution, en particulier, la perte par la caution de sa qualit de dirigeant de la socit dbitrice, ne devrait pas constituer une cause d'extinction de l'obligation de couverture? Rponse jp: La jp rpond non avec constance. Exception: La caution peut toujours stipuler qu'elle sera libre de son obligation de couverture en cas de perte de sa qualit de dirigeant. Difficult de la mise en uvre de ces principes concernant les comptes courants?

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Le compte courant est un compte bancaire (remise/retrait), fonctionnement sur un mode particulier: o les dettes et crances rciproques des parties ce compte sont inscrites; et au fur et mesure des remises, il y a donc inscription; et les crances perdent toute leur individualit, une fois inscrite ce compte, deviennent indivisibles. En raison de ce caractre, dans l'hypothse d'un cautionnement de dette futures, il faudrait attendre la clture du compte courant pour savoir si la caution est tenue ou non de payer quelque chose au crancier. Si on respecte l'unit du compte courant, cela mconnat le principe de l'extinction de l'obligation de d l'ouverture. La jp a nonc une jp permettant de prserver la spcificit du compte courant tout en respectant l'extinction de couverture. Pour cela , il faut passer par trois tapes obligatoires: Lorsqu'il y extinction de l'obligation de couverture: tablissement solde provisoire du compte courant: Si dbiteur il constituera le plafond de la garantie de la caution Les tirages, dettes nes aprs extinctions, ne sont plus garantis par la caution. Les remises postrieures, soit inscrites au crdit du dbiteur principal postrieurement l'extinction du cautionnement, vont bnficier la caution, car ces remises vont teindre le solde provisoire que l'on a tabli lors de la premire phase.

Aussi, le solde dfinitif du compte courant peut tre dbiteur sans que la caution ne soit tenu d'une quelconque obligation de rglement la condition que les remises postrieures l'extinction du cautionnement soient au moins gales au montant du solde provisoire. Cette solution permet de prserver l'indivisibilit du compte courant tout en respectant l'tendue de l'engagement de la caution.

Sous-section 2: La dcharge de la caution par l'impossibilit de subrogation au crancier

Cf. article 2314 du Civ. Le recours de la caution est un lment essentiel de l'quilibre du contrat de cautionnement puisque la subrogation permet la caution qui a pay de bnficier des droits prfrentiels dont disposait le crancier. Or, l'existence et la conservation de ces droits prfrentiels, dpendent du crancier. Si ce crancier compromet ses droits en se disant qu'il a toujours la caution pour payer, c'est cette dernire qui va en subir les consquences. On pourrait se dire que la caution a toujours son recours personnel. Mais, dans le cadre du recours personnel, la caution ne revt que les habits d'un crancier chirographaire et est alors confronte directement au risques d'insolvabilit du dbiteur principal. Aussi, l'article 2314 impose au crancier de prendre les intrts de la caution en considration; si le crancier est ngligent, la caution se trouvera libre dans al mesure du prjudice qu'elle aura subi. Et, ce prjudice est fonction de la valeur des droits prfrentiels dont la caution est privs. L'article 2314 doit tre lu comme un texte protecteur du recours subrogatoire de la caution. On s'est interrog sur la nature, du moins le fondement de ce texte.

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>>Il semble instituer une forme de responsabilit particulire puisque c'est la faute du crancier qui entraine un prjudice pour la caution et la rparation dans la mesure du prjudice (lments de la responsabilit civile). >>Mais on a pu annonc l'ancien article 2037 tait fond sur un mcanisme de conditions rsolutoires implicites, en ce sens que la condition est que la caution n'est tenue que si le crancier prserve son recours subrogatoire. Si cet lment se ralise, c'est comme si le contrat de cautionnement tait ananti, mais ici l'anantissement n'est pas ici total et dpend de la valeur des droits prfrentiels perdu. Cette analyse, un peu artificiel, permet d'insister sur un lment: la caution ne peut se prvaloir que de droits prfrentiels qui sont rentrs dans le champ contractuel, soit les droit sur lesquels elle pouvait compter lors de son engagement. Quels sont ces droits? L'article 2314 n'est pas prcis: il parle de droits, hypothques, et privilges... Et cette nonciation (non dfinition) est incomplte. Les droits prfrentiels sont les droits qui auraient donn la caution une position de prfrence l'gard des autres cranciers du dbiteur et qui ainsi aurait permis la caution d'chapper au lot commun des cranciers chirographaires. Exemples: Surets, puisque telle est prcisment leur fonction chapper situation cranciers chirographaires Bnfice de rserve de proprit Droit de proprit du crdit bailleur Droit d'agir en rsolution Droit d'imposer la compensation entre dettes rciproques Bnfice de la solidarit passive A contrario, le simple fait pour un crancier d'avoir laiss le dbiteur devenir insolvable, d'avoir provoqu sa faillite, voire de l'avoir appauvri, d'avoir t ngligent dans la poursuite du dbiteur... ne relvent pas de l'article 2314. En effet, dans toutes les hypothses nonces, le crancier ne fait que compromettre son droit de gage gnral; mais il ne fait nullement disparatre un droit prfrentiel attach la crance cautionn. Ce droit prfrentiel doit tre un droit sur lequel la caution pouvait compter. Ici, on fait intervenir la temporalit. >S'il s'agit d'un droit n postrieurement l'engagement de la caution , la caution ne peut pas compter dessus et ne peut pas reprocher au crancier de l'avoir perdu. Si le droit n'existe pas au moment o la caution s'engage, elle ne peut pas invoquer la perte concomitante d'un droit prfrentiel. >S'il s'agit d'un droit promis, soit que le crancier se soit enag acqurir ce doit, la caution peut compter dessus. >>>>Donc ce sont des droits actuels et des droits promis. Des droits postrieurs sont exclus. >Question quant la catgorie regroupant les droits sur lesquels la caution pouvait lgitimement compter bien qu'ils ne lui aient t formellement promis catgorie des droits potentiels: la rponse classique, est que la perte d'un droit potentiel pouvait tre invoqu par a caution, mais il fallait que l'attente de la caution soit fonde sur des signes objectifs signes extrieurs la caution elle-mme. Exemple: mention du contrat de prt , ou du contrat de cautionnement, ou crit antrieur faisant rfrence au droit prfrentiel perdu. Cette acceptation tait fond sur la croyance lgitime de la caution.

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volution de la jp dans le cadre de question de la libert de choix du crancier bnficier d'une pluralit de garanties pour une mme dette; et parmi ces garanties, il y a un cautionnement. Que fait-on si ce crancier laisse en dshrence les autres garanties car il a le cautionnement. La jp dcide, sans se rfrer la croyance lgitime de la caution, que le crancier doit conforter toutes ses garanties dont il bnficie, et il ne peut pas dcider de dlaisser une sret au bnfice du cautionnement. Le seul critre aujourd'hui semble tre le constat d'autres garanties dtenues par le crancier et de leur perte , mme s'il n'y avait pas de croyance lgitime. Hypothse: cautionnement et sret provisoire (autorisation du juge pour constituer une suret comme hypothque provisoire, mais dfinitive si obtention ensuite titre dfinitif). Le crancier ne compte que sur le cautionnement et laisse de ct la deuxime. La Cour dcide que mme alors que la caution n'a pas de croyance lgitime, elle peut invoquer la perte de ce droit potentiel (droit potentiel, car tout crancier peut demander cela). L'article 2394 peut tre invoquer qqs la nature de la faute du crancier. La prte du droit prfrentiel peut rsulter aussi bien d'un acte positif du crancier qu'une d'un ate ngatif, d'une abstention. Il suffit que la perte du droit prfrentiel soit exclusivement imputable l'attitude de ce crancier. Si cette perte rsulte d'un cas de force majeur ou du fait d'un tiers, voire du fait du dbiteur lui-mme, aucune faute ne peut tre impute au crancier. La caution ne peut pas se prvaloir de 'article 2394. Qui doit prouver quoi? La caution doit tablir que la subrogation dans droits prfrentiels a t rendue impossible par le fait du crancier. Une fois cette preuve tablie, le fardeau probatoire retombe sur le crancier. Ce dernier, doit tablir que le droit prfrentiel n'aurait pas t efficace; ou alors, que la caution par le biais du recours subrogatoire a d'autres efficaces. Par ce biais, le crancier devra tablir l'absence de prjudice pour la caution; et en son absence la responsabilit ne peut pas tre tablie. Le texte est trs frquemment invoqu par les cautions, car il parat tre la porte magique pour sa libration. La Cour de cassation s'efforce de veiller ce que les conditions d'application soient bien runies. Il s'agit d'une disposition d'OP la caution ne peut pas renoncer se prvaloir de son bnfice.

Sous-section 3: Obligations d'information du crancier

Le lgislateur est intervenu de deux manires pour protger la caution, il a impos l'information de la caution sur l'volution de la dette ou sur la dfaillance du dbiteur.

1. Information de la caution sur la dette garantie

Les tribunaux n'ont jamais admis l'existence la charge du crancier d'un devoir d'information sur l'tat et l'volution de la dette garantie. Ce refus a amen le lgislateur intervenir de multiples reprises, et sa dmarche n'a pas t anim par une cohrence particulire. Il y a quatre tapes: a) L 313-22 CMF

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Il correspond initialement l'article 48 de la loi du 1er mars. Il impose aux tablissements de crdit ayant accord un concours financier lune entreprise sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une PM, d'informer celle-ci au plus tard le 31 mars de chaque anne du montant de la dette garantie en principal et accessoire, au 31 dcembre de l'anne prcdente et du terme du cautionnement ou de la facult de rsiliation de celui-ci, ainsi que les conditions d'exercice de cette facult. La sanction de cette obligation est la privation de la garantie des intrts chus depuis la prcdente information et jusqu' la suivante. IOL est prcis que les paiements partiels effectus par le dbiteur principal sont rputs dans les relations crancier/caution s'imputer sur le principal de la dette. b) Loi Madelin, Article 47 de la loi 11 fvrier 94 Ce texte tend l'obligation pose par L313-22 tous les cranciers, mais uniquement en faveur des cautions personnes physiques ayant consenti un cautionnement dure indtermine d'une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel. Le rgime est identique que le texte prcdent mais les bnficiaires sont diffrents. c) Loi 29 juillet 98 Elle a ajout un 2eme al l'article 2016, devenu 2293 Civ . Information une date convenue ou date d'anniversaire du contrat par dfaut du montant de la crance garantie et de ses accessoires. Sanction: dchance de tous les accessoires de la dette + pnalits. d) Cons. L 341-6 issu d'une loi du 1er aout 2003 Dutreil Il impose tout crancier professionnel d'informer toute caution personne physique au plus tard le 31 mars de chaque anne du montant du principal et des accessoires restant courir au 31 dcembre de l'anne prcdente ainsi que du terme de cet engagement. Sanction: Dchance droit garantie des pnalits ou droit de retard chu depuis al prcdente information. Plusieurs textes peuvent se retrouver la mme situation. Les cautions ont intrt tout invoquer. En toute hypothse, un texte est plus difficile mettre en uvre: L 313-22. Ce texte a soulev des questions que l'on retrouve ailleurs. >1ere difficult: Quelle est la dure de l'information d'information Les conseil d'tablissement de crdit disait que l'obligation cessait lorsque les poursuites taient engages contre la caution, puisque on lui demande de payer alors, cela suffit. Les juges du fond avaient suivi ce fondement, concernant la perte de l'objet. Mais la Cour de cassation adit que l'obligation d'information demeure mme pendant l'instance, jusqu' extinction effective de la dette de la caution. Mais la Cour a prcis que l'assignation signifie la caution pouvait tenir lieu d'information annuelle sous rserve que cette assignation comporte toutes les informations exiges par la loi. > 2eme difficult: Caution fournie par un dirigeant social au bnfice de l'entreprise

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Par sa fonction, il connat l'volution de la dette. Les tablissements de crdit ont pens que l'information tait inutile. La cour a dit que peut importe ce que sait la caution, il faut l'informer!! >>3eme difficult: Qu'est-ce qu'un concours financier On a dit que c'tait tout type de crdit. >>4eme difficult: qu'est-ce qu'une entreprise au sens de ce texte On ne la confond pas avec le commerant; c'est l'exercice d'une activit conomique. >5eme difficult: question de preuve Le texte tudi n'impose aucune forme quant la fourniture de l'information. Comment l'tablissement de crdit peut tablir qu'il a fourni l'information crite? Il faut prouver l'envoi du courrier Il faut prouver son contenu Il faut prouver que la caution a bien reu ce courrier. Mais il suffire la caution de MF de prtendre ne jamais l'avoir reu, ou d'avoir reu une enveloppe vide. La Cour en a tenu compte. Le crancier doit prouver qu'il a envoy l'information annuelle et que cet envoi rpond toutes les conditions lgales; et cette preuve, il peut la faire par tout moyen, comme par exemple en produisant une copie de la lettre envoye. Alors, on estimera que la preuve est tablie, sauf la caution d'apporter des lments permettant de douter de l'envoi. 7 Le dbiteur de l'obligation d'information n'a pas prouver que l'obligation a t effectivement reue. >>Sanction: Privation, dchance de droit >Cette dchance n'est pas perptuelle; elle ne porte que sur les intrts produit par la dette principale depuis la dernire information; donc, il suffit que le crancier excute nouveau son obligation d'information pour que la dchance cesse de produire ces effets, selon L 313-22. >Mais dans le cadre de l'article 2293, il semblerait que la dchance soit perptuelle: ds lors qu'un crancier aurait omis de fournir l'information requise il serait priv dfinitivement de la garantie des accessoires. >>Autre sanction La dchance ne parat pas exclusive d'autres sanctions. La responsabilit civile peut toujours venir au secours; en cas de dol ou de faute lourde de l'tablissement de crdit sa responsabilit pourrait tre mise en cause.

1. Information sur dfaillance du dbiteur principal

Le juge n'a jamais impos au crancier d'avertir la caution de inexcution de l'obligation par le dbiteur principal. Donc le crancier pouvait laisser s'accumuler les pnalit de retard. Donc le lgislateur a estim ncessaire de faire repos une telle obligation sur le crancier et ce par touche successive. a) L 313-9 Cons.

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La dette garantie est un crdit immobilier et la caution est une personne physique. Le dbiteur est un particulier. Le crancier doit tenir au courant la caution du premier incident de paiement caractris. b) Loi Madelin, Article 47-2 al 3 L'obligation pse sur tout crancier; le bnficiaire est la caution personne physique; la dette garantie est une dette professionnelle; et le dbiteur principal est soit un entrepreneur individuel ou une entrepose sous forme de socit. L'information doit tre fourni ds le premier incident de paiement non rgularis dans le mois d'exigibilit de la dette. c) Loi de 98, L 341-1 Cons. Le dbiteur de l'obligation est tout crancier professionnel; le bnficiaire de l'obligation est la caution personne physique; et cette caution doit tre informer que la dfaillance du dbiteur ds le premier incident de paiement non rgularis dans le mois d'exigibilit de la dette. >>>Dans les trois cas, la sanction est identique: dchance de la garantie des pnalits, intrts retard, chus entre la date du premier incident et celle de l'information. Cette information peut rsulter des poursuites contre la caution.

Sous-section 4: Responsabilit civile du crancier

Le comportement du crancier peut tre source de responsabilit l'gard de la caution. La jp est flexible; elle admis aussi bien la responsabilit dlictuelle que contractuelle., tout comportement tant susceptible d'engager la responsabilit. Mais ici, la Cour de cassation permet la caution d'invoquer la responsabilit du crancier par voie d'exception pour lui permettre d'obtenir sa libration en rponse aux poursuites du crancier. La caution ne va pas demander des dommages et intrts, mais l'extinction de son obligation du fait de la faute du crancier. Mais cette libration n'est pas systmatique. Rien n'interdit la caution d'exercer une action en responsabilit. Les causes de responsabilit peuvent tre: soit la violation de la loyaut contractuelle, la BF dans la formation du contrat soit, au cours de l'excution, la violation d'une obligation d'information, ou commission faute das excution du contrat principal soit la rupture brutale dans le financement du dbiteur principal ou le soutien abusif du dbiteur principal Il y a une instrumentalisation de la responsabilit civile pour librer la caution.

Titre 2: Srets personnelles non accessoires

accessoire)

(mais ne ralit juste moins

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Chapitre 1. La garantie autonome Section 1. notion de garantie Elle dfinie par le Cciv article 2223 qui nous indique que cest lengagement par lequel le garant soblige en considration dune obligation souscrit par un tiers verser une somme soit la 1 re demande soit suivant les modalits convenues. De cette dfinition il ressort que la garantie autonome se caractrise essentiellement par une inopposabilit au bnficiaire de la garantie des exceptions que le garant pourrait tir ou pourrait songer invoquer et qui sont tirs de la relation commerciale de base. Et donc dans la garantie autonome il y a 3 acteurs : les 2 parties la relation de base et un garant qui est gnralement une banque Le crancier garantie est dnomm le bnficiaire, et le dbiteur se nomme le donneur dordre. Certains parlent de garantie contractuelle, de garantie autonomatique, de garantie bancaire, abstraie, premire demande cette floraison de dnomination provient du fait que la garantie autonome est dabaord et avant tout une cration de la pratique et donc cette cration navait pas dtiquette lgale. Et ce nest que tardivement que le lgislateur la intgr dans le code civil et donc lui a donn une tiquette lgale de garantie autonome. A. Origine et fonction de la garantie autonome Il sagit dune institution qui a t cre dabord dans le domaine du CI et qui sest dvp dans ce champ dans les annes 1970. Et cest dans le cadre du CI que lon a le plus svt recours la garantie autonome. Il sagit gnralement dune garantie dans le cadre de march de travaux devant tre raliss par des entreprises de pays dvps dans des pays mergents ou du tiers monde. Dans le CI, on a eu recours cette garantie en raison de son caractre rudimentaire. Lide cest que limportateur (pays mergent en gnral), lorsquil est insatisfait de lexcution dun march par une entreprise dun pays dvp (exportateur) ne veut pas discuter cette inexcution dvt le Tbx du pays de cet exportateur car il se dit quil aura moins de chance de voire ses droits reconnus mais aussi il considre que la dure du procs risque de lui causer en raison du retard des dommages supplmentaires. Dans ce cas l il sagit de donner limportateur la possibilit de semparer de manire quasi autoritaire des sommes qui lui paraissent tre dues et il incombe alors lexportateur de saisir les Tbx pour contester avoir manqu ses obligations. En droit interne, les garanties autonomes, se sont dvps dabord dans le cadre des marchs de tvx publics puis sest pos la question de son application dans les relations prives de droit interne. On sest pos cette question en raction la prise de confiance subie par le cautionnement. La JP puis le lgislateur sont intervenus pour protger la caution dans le cadre dun contrat quils ont considrs comme dsquilibr. Les cranciers ont donc recherch un outils contractuel capable de remplir la mme fonction mais sans connaitre les alas du cautionnement. Si on recours la garantie autonome cest pour viter le cautionnement et les dispos dOP qui protgent la caution, il sagit l dune hypothse de fraude la loi pour certains en ce sens que lon y a recours pour carter des dispositions contraignantes impratives. Une autre partie de la doctrine a cart cette interprtation au motif que dans les surets personnelles, rien nimposait de recourir au cautionnement. De plus il tait remarqu que le seul fait de recourir une autre disposition nest pas une fraude et en dernier lieu on invoquait larticle 1134 du Cciv avec son pcpe dautonomie de la volont. Le lgislateur en intgrant dans le code civil la dfinition de la garantie autonome a ncessairement consacr cette seconde analyse, il est parfaitement licite de recourir cette technique la place du cautionnement sans se voir tax de fraude. Il en est autrement lorsque le

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lgislateur afin de protger une certaine catgorie de personnes interdit le recours la garantie autonome, cest le cas en matire de crdit la consommation ou en cas de bail dhabitation. La garantie autonome est une sret personnelle, il sagit dun crdit par signature plus prcisment tout simplement parce que le garant ne prte pas directement de largent mais il prte au dbiteur son crdit en acceptant sa demande de sengager un paiement envers le crancier. Mais il ne sagit pas dun cautionnement a. Distinction avec le cautionnement Dun point de vue thorique, la distinction est simple : une caution sengage prendre la place du dbiteur payer la dette mme du dbiteur pcpal. le garant, lui sengage verser au bnficiaire une certaine somme dargent. Mais cette somme est envisage abstraitement du seul fait que cette somme serait due par le dbiteur Le cautionnement est accessoire, la garantie autonome ne lest pas. la garantie autonome comme toute sret est accessoire car il nexiste pas de garantie sans crance mais dans la formule prcdente, laccessoire se rfre ici au lien intime entre lobligation de la caution et lobligation du dbiteur pcpal. La 1re est dans la dpendance de la seconde. Le cautionnement suppose ncessairement lexistence dune obligation pcpale valable. Le caractre accessoire du cautionnement se traduit aussi par le fait que la caution peut opposer au crancier tous les moyens de dfense dont pouvait se prvaloir le dbiteur pcpal. La caution ne peut pas tre engage de manire plus rigoureuse que le dbiteur pcpal. Les actes de garanties sont brefs, contradictoire et ambige. Ces traits de caractre se retrouvent l car les rdacteurs des actes se rfrent la terminologie propre au cautionnement lorsquils rdigent un acte de garantie autonome. Et donc cela soulve un pb dinterprtation et le juge doit aller la pche aux indices afin de dire ce que les parties ont rellement voulu dire. Il y a quand mme un guide dans cette recherche, ancien article 2015 du Cciv (le cautionnement ne se prsume pas, il doit tre express). Si dans lacte il y a une ambiguit quant au sens de lengagement de la personne on doit interprter lacte en faveur de la personne qui sest engage. Lemploi du terme garantie la place de cautionnement ne suffit pas caractriser une garantie autonome. De mme, il importe peu que les parties aient prciss quelengagement tait inconditionnel ou irrvocable en soit, le seul usage de ces expressions ne caractrisent pas la garantie autonome. Il faut mais il sffit que la dfinition de la garantie ne soit pas faite en contemplation dune obligation pcpale ou dune relation de base b. Opposition entre garantie autonome et le crdit documentaire irrvocable Le CDI a aussi cre dans le cadre du CI. Un acheteur va obtenir de sa banque une ouverture de crdit et la banque va lui promettre de verser au vendeur en rglt du prix contre remise de documents attestant de la bonne excution par le vendeur de ses obligations. Ces 2 institutions se ressemblent en raison de leur grande rigueur de fonctionnement. Quand le crdit documentaire est irrvocable, lengagement de la banque est indpendant de la banque ellemme. Il faut mais il suffit que lui soit prsenter les documents prvu et peu importe les vicissitudes pouvant affecter la banque elle-mme. Proximit ne signifie pas identit car le CD mme irrvocable nest jamais payable 1 re demande. Dans le CD, lengagement du banquier doit normalement sexcuter. Au contraire la garantie autonome ne doit en pcpe intervenir quexceptionnellement puisquelle est l pour remdier un inexcution. Le CD est un vrai crdit alors que la garantie autonome est un crdit par crit c. Opposition dlgation imparfaite et garantie autonome La dlgation imparfaite est dfinie larticle 1275 du Cciv qui nous dit que cest linstitution par laquelle un dbiteur, le dlgant, donne au crancier, le dlgataire un autre dbiteur, le dlgu, qui

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soblige envers le crancier. Il ny a pas novation sauf si bien entendu le crancier a expressment dcharg son dbiteur. La dlgation suppose une dette prexistante du dlgant envers le dlgataire et lengagement nouveau que prend le dlgu na pas en pcpe pour effet dteindre lobligation du dlgant envers le dlgataire. Dans la dlgation imparfaite, le dlgataire se retrouve avec 2 dbiteurs : sont dbiteurs originaires le dlgant et un nouveau le dlgu. En pcpe, lengagement du dlgu envers le dlgataire est indpendant du lien qui unissait le dlgant au dlgataire. Le nouvel engagement est indpendant du lien garanti. Et lon traduit cette situation en disant que le dlgu ne peut pas opposer au dlgataire les exceptions que le dlgant peut opposer ce dernier. Cette rgle dinopposabilit des exceptions on la retrouve pour la garantie autonome. Malgr le rapprochement, ces 2 institutions restent opposes. La dlgation imparfaite a t conue comme une opration de simplification des paiements. En effet le dlgu naccepte gnralement de sengager que parce quil est dbiteur du dlgant. De ce fait le paiement du dlgu entre les mains du dlgataire est normalement intress, au contraire le garant lui neffectue pas un paiement intress et il en rsulte que contrairement au dlgu, le garant ne supporte pas la charge dfinitive de son paiement. Il dispose dun recours en remboursement contre le dbiteur. La 2me diffrence est relative une diffrence de degr dans lautonomie de lengagement souscrit : dans le cadre de la dlgation imparfaite, le dlgu ne peut pas en pcpe se prvaloir des evts affectant la relation entre le dlguant et le dlgataire. Mais cela ne signifie pas que ce dlgu doit payer automatiquement. On peut imaginer quen vue dassurer la protection de ses intrts, le dlgu pratique une saisie sur la crance pouvant exister entre les dlgants et les dlgataires. Autrement dit, il nest pas interdit au dlgu de sopposer un paiement. Au contraire le garant est tenu de payer, il ne peut pas se prvaloir des exceptions tires de la relation de base, il ne peut pas sopposer au paiement, il doit payer ds quon lui en fait la demande. d. La diversit des GA Garantie premire demande justifie : il faut noncer les raisons pour lesquelles lappel en paiement est effectu mais cela ne retire en rien la garantie son caractre discrtionnaire. Garantie autonome dite documentaire : lappel doit saccompagner de la production de documents. Lide est que ces documents viennent justifier lexcution du contrat de base mais lexigence de production de ces documents ne changent rien au fait que la garantie autonome reste autonome par rapport la relation de base. Le garant doit vrifier que les documents sont bien ceux prvus mais na pas les pouvoirs de vrifier la ralit du contenu des documents. Garantie de bonne fin, de soumission ou de rbst dacompte lessentiel est que ces diffrentes dnominations se rfrent des catgories de garanties en fonction de la finalit e la garantie. Par exple la garantie de bonne fin : il sagit dune garantie qui est exige lors de la phase prcontractuelle par lauteur de lappel doffre, elle va garantir le bnficiaire contre le risque que le soumissionnaire rompt brutalement les pourparlers. Ces instruments l en particulier sont utiliss pour les marchs de tvx linternational. La GA est souscrite au regard lointain dune relation de base, bien entendu les parties doivent prvoir une contre garantie. Ainsi on peut imaginer que le garant soit lui-mme garantie du rbst de son paiement par une GA dlivre par un autre etbt bancaire. B. Le rgime de la GA Larticle 1134 du Cciv nonce le pcpe dautonomie de la volont.

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Larticle 2321 du Cciv qui consacre la garantie autonome. Il prcise que le garant nest pas tenu en cas dabus ou de fraude manifeste du bnficiaire. De plus, il indique que le garant ne peut opposer aucunes exceptions de lobligation de garantie. Comment se souscrit une GA ? Comment se met en uvre une GA ? Comment steint la GA ? a. La souscription Elle est gnralement la csqce dinstructions adresses par le donneur dordre sa banque. Il y a donc un contrat entre le donneur dordres et sa banque mais ce nest pas le contrat de GA qui lui se forme entre le garant et la banque. Ce sont les conditions de formation du contrat de garantie entre le crancier et le garant quil sagit ici denvisager. Consentement, capacit et pouvoir : capacit : mmes rgles que pour le cautionnement pouvoir : pour les gens maris (rgime de communaut), article 1415 du Cciv nonce que le cautionnement fournit par un poux seul nengage que ses biens propres et ses revenus. Si le conjoint a autoris le cautionnement, le crancier peut alors saisir les biens communs mais pas les biens propres du conjoint non signataire. Pour la GA, larticle 1415 sapplique aussi. La CCa a une conception rigoureuse pour admettre que la GA entre dans lobjet social : si les statuts dune mutuelle lautorisent donner des cautionnements cela ne signifie pas que la GA rentre dans lobjet social. Le pvr dmettre un cautionnement nest pas celui dmettre une GA. Consentement: Il y a peu de contentieux sur cette question car cette sret est le plus souvent consentie par les tablissements bancaires. L'expression de ce consentement n'est soumis aucune forme: on applique le principe du consensualisme. La seule question est l'exigence ou non d'un formalisme probatoire. L'article 1326 du Civ. s'applique s'agissant d'un engagement de payer une certaine somme, et le montant de cet engagement est en principe suprieur 1500: il faut donc un crit comportant les mentions prcises par l'article susvis. L'expression de ce consentement peut prendre la forme d'une tlcopie; mais il est rare que l'existence mme de la garantie soit conteste. II. La mise en oeuvre de la garantie autonome C'est gnralement ce stade que les litiges naissent, car la garantie autonome est une sret rude, puisque le garant est tenu de payer ds lors qu'il est appel. Et il ne peut invoquer que peu de moyens de dfense pour pouvoir refuser d'honorer l'appel. 1. Conditions et termes de l'appel La conscration de la garantie autonome n'a pas entrain une exigence formelle quant cet appel; cet gard, il convient de suivre les stipulations contractuelles. En tout tat, cet appel doit tre conforme aux lettres de la garantie; c'est ce qui permet au garant de juger de son bien fond. Exemple: le bnficiaire ne peut pas demander une somme suprieure celle prvue. Cela ne signifie pas que le montant de l'appel ne peut pas tre suprieur au montant du contrat de base; car il ne faut pas oublier la notion d'autonomie attache cette garantie et la valeur du contrat de base ne constitue en rien un plafond s'appliquant au montant de la garantie autonome. Il y a ainsi un risque conomique: que le bnficiaire ait tendance invoquer la garantie pour s'enrichir. L'appel doit intervenir temps: il ne doit pas tre prmatur, ni tardif. Sachant que dans ces

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hypothses, le garant a parfaitement le droit de refuser d'honorer l'appel, car soit il n'est pas encore tenu soit il n'est plus tenu. La garantie peut tre dure dtermine ou indtermine. Lorsqu'elle est dure indtermine, elle est rvocable par rsiliation unilatrale (application principe prohibition engagement perptuel). Lorsque la garantie est affecte d'un terme extinctif, la garantie risque donc de disparatre un moment. Est apparu une pratique o le bnficiaire voyant l'chance arrive, usait de la menace suivante: proroger ou payer . On s'est interrog sur la lcit d'une telle pratique. Certains juges du fond ont considr que dans cette hypothse le garant pouvait s'opposer au paiement. Mais alors, cette solution mconnat le caractre autonome de la garantie, et ce pour la raison suivante: le principe est que le garant doit payer, et seul l'abus ou la fraude manifeste l'autorise opposer un refus un appel. Si on reste dans cette logique, il y a abstraction et automaticit de la garantie autonome qui font que si on exige du garant de proroger ou de payer, cela ne signifie pas qu'il y a abus manifeste de fraude. Le chantage en lui-mme ne traduit pas un abus ou un fraude manifeste; et rien n'interdit au garant au lieu de payer de proroger. Le garant n'a que comme pouvoir d'apprciation que celui de vrifier que les conditions de mise en uvre de la garantie sont runies; ds lors qu'elles sont runies, il ne peut que payer. 2. Moyens de dfense que le garant peut opposer l'appelant Il est exceptionnel de russir bloquer l'appel d'une garantie autonome parce qu'il y a peu de moyen pour y arriver. Le garant ne peut pas retarder ou exiger que le bnficiaire recourt d'autres poursuites pour refuser de le payer: donc ni bnfice de discussion ni bnfice de division dans la garantie autonome. Le principe est que le garant ne peut pas opposer les exceptions autres que celles tires du contrat de garantie. C'est l'inopposabilit de la relation entre le donneur d'ordre et le bnficiaire avec la relation entre le donneur d'ordre et le garant.. Le garant ne peut pas opposer au bnficier les exceptions tires de la relation garant/ donneur d'ordre. Il n'y a qu'une exception au principe inopposabilit des exceptions: dans le cadre des procdures collectives. Si on appliquait le principe d'automaticit et dpendance de la garantie autonome, cela signifierait que le dirigeant qui aurait fourni une GA devrait payer qu'importe ce qui se passe pour l'entreprise; mais le lgislateur a dcid que ce rsultat n'tait pas dsirable car il rsulte de la Loi de Sauvegarde des Entreprises de Juillet 2005 qu'il faut s'efforcer d'intervenir au plus tt lorsque les entreprises prouvent des difficults conomiques, pour pouvoir la sauver. Pour que cet objectif soit atteint, il faut que le chef d'entreprise adresse au tribunal, le plus tt possible, pour trouver une solution adquate. Mais si un chef d'entreprise savait que quoiqu'il fasse la banque pourra toujours exiger de lui le paiement de la dette de l'entreprise en excution de la GA, le chef d'entreprise n'aura aucun intrt vouloir sauver l'entreprise. Aussi, le lgislateur a dcid d'abandonn l'autonomie de la garantie, et a dcid d'tendre les solutions obtenues en matire de cautionnement pour la garantie autonome. La rgle de suspension des poursuites a t tendu, du moins bnficie aussi au garant autonome. La GA suit ici le rgime juridique du contrat de base; le garant autonome peut se prvaloir des exceptions tires du contrat de base! Cf. Civ 2321: le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifeste du bnficiaire. Il ne s'agit pas d'une innovation lgislative, mais d'une conscration jp. Que signifie l'abus ou la fraude manifeste du bnficiaire? En s'engager payer une somme

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d'argent, le garant accepte de courir un risque celui de survenance d'un vnement dommageable qui trouve sa source dans le rapport de base. Si le risque couvert par la garantie ne se ralise pas, le bnficiaire se retrouve en principe sans droit contre le donneur d'ordre (il n'a pas se plaindre); ce bnficiaire peut tre considr comme n'ayant aucun droit l'gard du garant. Dans cette hypothse d'absence de droit, il parat invraisemblable que le bnficiaire puisse se prvaloir de la garantie autonome. Il faut que le bnficiaire soit de MF pour caractriser la fraude ou un abus; il faut que le bnficiaire ait conscience lorsqu'il appel la garantie qu'il est dni de tout droit s'en prvaloir; car le risque couvert par la garantie ne s'est pas ralis. Il s'agit ici de l'lment psychologique. Est-ce que cela suffit pour considrer qu'il y fraude? Il faut vouloir dtourner ou mconnaitre l'application d'une rgle de droit; et on exigeait initialement une intention de nuire. La jp dit maintenant que l'intention de frauder suffit, il n'est pas ncessaire que l'on veuille causer un prjudice. Le simple comportement du bnficiaire qui va user de la garantie autonome d'autre fin que la couverture d'un risque, suffit constituer la fraude. Donc,n l'abus de droit et la fraude se rejoint en matire de GA. Mais il faut tre en prsence d'un abus manifeste... On peut dire qu'il s'agit d'un abus vident. L'ide est qu'il faut que l'abus ou la fraude apparaisse d'emble et de manire irrfutable. Cette vidence peut tre dmontrer au juge. Il faut que les preuves prsentes au juge dmontrent instantanment l'abus ou la fraude allgue. S'il est ncessaire que le juge prescrive des mesures d'instruction, alors, l'abus ou la fraude ne prsentera pas les caractres de l'vidence. L'exigence d'vidence rend l'invocation du moyen de dfense plus alatoire; car si le juge n'est pas convaincu de prime abord du caractre frauduleux de l'appel, il estimera que le refus d'honorer l'appel sera fautif. L'exigence d'vidence ne doit pas faire croire que c'est le juge des rfrs qui aurait connatre de cette question. Ici il s'agit d'une exigence d'vidence substantielle: ce n'est pas ce qui fonde la comptence du juge, c'est une condition d'application de ce moyen de dfense. Donc, c'est rare que le juge admette des fraudes ou abus. Le garant qui estime que l'appel est abusif ou frauduleux ne va pas honorer son engagement. Mais il s'agit d'une garantie donne par un professionnel; et ce professionnel, gnralement une banque, a une rputation qui ne veut pas faillir. Et sa rputation est d'honorer ses engagements. Le professionnel sera trs peu enclin le faire de lui-mme soit ne pas honorer car cela lui parat frauduleux. Et dans ce cas, il pourra inviter ou inciter le donneur d'ordre recourir des voies de droit pour lui-interdire de payer. Le donneur pourra s'adresser au juge en demandant d'adresser la banque une dfense de payer, et ce sur le fondement de 873 du CPC qui permet au juge de prendre des mesures conservatoires pour prvenir un dommage minent. En cas d'appel frauduleux, le juge peut prononcer alors une peine interdiction sur le fondement de cette disposition. Le demandeur peut aussi demander en rfr une mise sous squestre des sommes correspondant au montant de la garantie. Il s'agit de solutions provisoires. Il faut qu'un juge intervienne pour statuer sur le litige quant au caractre abusif au non de l'appel en garantie. Or hypothse de fraude, le garant doit payer. Et une fois pay, il existe des recours. 3. Les recours conscutifs la mise en uvre de la garantie On songe d'abord au recours du garant, qui a pay. Mais le donneur d'ordre aussi dispose de

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recours. a) Recours du garant contre le donneur d'ordre La garantie autonome est une sret personnelle; le garant n'a pas supporter la charge dfinitive de sa dette; et il peut rclamer le remboursement au donneur d'ordre. Le recours du garant ne peut pas tre avant paiement car aucune disposition lgale ne le prvoit, et cela reviendrait mconnatre quelque peu l'indpendance et automaticit de la garantie autonome. Rien interdit en revanche au garant de recourir une mesure conservatoire qu'il pense que son recours contre le donneur d'ordre est compromis en raison d'un risque srieux d'insolvabilit imminente de ce-dernier. Le recours est en principe aprs paiement. Le recours dispose d'un recours personnel. La question s'est pos de savoir s'il disposait galement d'un recours subrogatoire. Si on s'en tient la subrogation lgale, on devrait dire non; l'article 1251 al 3 n'envisage la subrogation de plein droit qu'au profit de celui qui a pay alors qu'il tait avec d'autres ou pour d'autres. Cela suppose un pluralit de dbiteurs; or si on regarde le garant autonome, il est tenu seul de sa propre dette, personnelle (point de subrogation). Ceci vaut dans le cadre d'une lecture littrale de l'article susvis. Mais la jp a dpass cette lecture et a admis que la subrogation lgale pouvait jouer dans des hypothses o plusieurs dettes pouvaient coexister et que l'une d'elles tait acquitte. L'ide jp est que la subrogation lgale peut jouer au profit de celui qui tait tenu du paiement d'une dette ne vers un crancier et qui, en payant cette dette, a permis de librer une autre personne tenue envers ce mme crancier. Cette autre personne a vocation supporter la charge dfinitive du paiement reu par le crancier. Or, ce schma correspond celui que prsente la GA. Le donneur d'ordre et le garant sont tous deux dbiteurs l'gard du bnficiaire. Lorsque le garant paie le bnficiaire, il libre le donneur d'ordre l'gard du bnficiaire; mais le garant n'a pas vocation supporter la charge dfinitive de la dette, c'est le donneur d'ordre. Le garant est alors subrog dans les droits du bnficiaire l'gard du donneur d'ordre. La subrogation prsente un intrt pour le srets et autres droits prfrentiels que je bnficiaire pourrait avoir l'gard du donneur d'ordre; sinon le recours subrogatoire n'aurait aucun intrt. Lorsque l'on exerce un recours subrogatoire, le subrog peut se voir oppos toutes les exceptions lies au rapport de subrogation. Le garant peut se voir oppos par le donneur d'ordre, toutes les exceptions que ce dernier pourrait opposer au bnficiaire. Dans le cadre de la GA, le recours subrogatoire n'est pas toujours un bienfait, et parfois il vaut mieux exercer un recours personnel pour en pas se voir opposer les exceptions par le donneur d'ordre. Le garant peut aussi exercer un recours contre le bnficiaire; ce qui est bizarre car il a pay en vertu du contrat de garantie; mais le recours est envisageable dans l'hypothse du paiement indu. La deuxime hypothse est que le garant est le crancier du donneur d'ordre; si le donneur d'ordre est lui-mme le crancier du bnficiaire, par la voie de l'action oblique, le garant pourra exercer les droits du donneur d'ordre l'gard du bnficiaire. b) Recours du donneur d'ordre >>Recours contre le bnficiaire: l'hypothse est que le bnficiaire a t un dbiteur dans la mise en uvre de la garantie autonome (il en a eu recours alors qu'il n'aurait pas du). Dans cette hypothse, on admet que le donneur d'ordre puisse agir contre le bnficiaire, et il s'agira d'une demande en remboursement qui trouve son fondement dans le contrat de base, et qui s'apparente une action en rptition de l'indu. Le donneur d'ordre peut aussi exercer un recours contre le garant

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ou contre garant; ce recours s'explique par l'ide de responsabilit: il s'agira pour le donneur d'ordre de reprocher au garant ou contre garant d'avoir ignorer l'appel en garantie fautivement. III. Extinction de la garantie autonome En matire de GA, il n'y a pas de distinction d'obligation de couverture et obligation de rglement. Aussi, soit la garantie est en vigueur, le garant appel paie; soit le garantie n'est plus en vigueur, le garant ne peut plus tre appel. Donc l'arrive du terme extinctif libre le garant autonome. Si le garant dcde, ce sont ses hritiers qui recueillent de son obligation. (Pour PM, hypothse de fusion absorption). On s'est demand si la GA pourrait faire l'objet d'une cession. Cette cession serait le fait du bnficiaire. A l'encontre de cette possibilit, la garantie est souscrite au regard de la personne du bnficiaire et au regard d'un contrat de base. Cette considration de la personne exclut une circulation de la GA. Le lgislateur a prcis l'article 22XX que, sauf convention contraire, la GA ne suit pas d'obligation principale. Est-ce que le garant qui dispose d'un recours subrogatoire, comme la caution dans l'article 2314 pourrait invoquer une forme de bnficie de cession d'actions? Non, c'est l'automaticit qui exclut ce bnfice au profit du garant. De mme, le garant ne peut pas plus invoquer le manquement un devoir d'information sur l'volution de la dette. Ces mesures qui bnficiait la caution ne peuvent pas bnficier au garant car la garantie est autonome, donc l'engagement du garant est indiffrent la garantie. Chapitre 2: La lettre de confort On parle aussi de lettre d'intention, de patronat, de parrainage, de support, d'apaisement, de bonne fin, etc. C'est un crit par lequel une personne prpare un crancier en des termes variables et gnralement imprcis de sa volont de soutenir le dbiteur afin de permettre ce dernier d'excuter ses engagements. Il s'agit ici de renforcer le crdit dbiteur, en confortant ce dernier, en l'assistant, le soutenant dans l'excution de son obligation. Cette lettre de confort est gnralement mise par une socit mre qui dsire que l'une de ses filiales puissent obtenir un crdit. On l'a retrouve aussi lorsqu'elle est mise par un dirigeant au profit de l'entreprise qu'il dirige. Cette lettre de confort, trouve ses origines dans el monde angloamricain, et partir des 70s, sa pratique s'est rpandue en Europe et a fait l'objet en droit franais d'une conscration le 30 octobre 73: le prsident de l'association professionnelle des banques (anctre de l'ANP) a dlivr un parre certificat tablissant l'existence d'un usage dtermin au sein d'une profession; et ce parre indiquait que la lettre de confort constituait un engagement moral d'assurer la bonne fion du crdit. Le fait qu'il y ait affirmation de cet usage indique toute l'ambigut relative cette sret, consacre comme tel par le lgislateur. La lettre de confort constitue un genre qui renferme plusieurs espces: il y a une varit de lettres de confort. Le contenu d'une lettre de confort put tre des plus varis: de la simple dclaration de connaissance du concours bancaire apport, cette lettre peut all jusqu' l'engagement ferme et dfinitif de payer la dette du dbiteur en ces lieux et places. Entre ces deux extrmes, on trouve toute la palette des engagements juridiques.

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La premire question que soulve la lettre d'intention est de savoir s'il s'agit d'un engagement moral ou juridique. On s'interrogera sur la nature juridique de la lettre de confort. Section 1: Nature des obligations En vertu de l'article 12 du CPC, le juge doit donner, pour restituer leur exacte qualification, aux faits et actes litigieux, sans s'arrter la dnomination que les parties en auraient propos. Par ailleurs l'article 1156 du Civ, indique qu'il faut rechercher qu'elle a t la commune intention des parties contractantes plutt que de s'arrter au sens littral des termes. Si le juge a pris ses dispositions, il lui appartient de qualifier cette lettre d'intention. Face ce problme, le juge a trois voies: La lettre peut ne contenir qu'un pur engagement moral Mme dans les relations d'affaire, il y a des engagements moraux dont la force obligatoire ne procde pas de la voie civile mais de la voie d'honneur. On va rechercher l'engagement moral pour viter la sanction juridique. La question qui se pose est de savoir quel doit tre le contenu de la lettre de confort pour que son metteur chappe la contrainte tatique. C'est le cas quand l'metteur informe la banque de sa qualit de socit mre, ou qu'elle il l'invite participer divers concours financiers sa filiales... L'metteur ne s'engage rien; mais cela ne veut pas dire que toute parole est dnue de consquence juridique. Il en sera ainsi si l'metteur met, formule une dclaration errone. Dans cette hypothse, cette mission sera constitutive d'une faute entrainant sa responsabilit dlictuelle. En dehors de cette hypothse, il n'y a pas de responsabilit. Mais l'engagement moral ncessit nanmoins une sanction: la rprobation. De ce fait, la socit mre qui met une lettre et ne respecte pas son engagement moral, va se discrditer auprs de ses tablissements financiers. Le risque d'une mise au ban de la socit conomique constitue-t-il un garde fou suffisant qui permettrait d'viter que les metteurs de la lettre de confort, de contenant que des engagements moraux, respecte ses engagements? La rponse est plutt ngative, puisqu'il y a un contentieux autour des lettres d'intention,... on peut bien s'asseoir sur l'honneur... Le seul fait que soit indiqu sur une lettre sur l'honneur n'importe pas l'exclusion de tout engagement juridique. Lettre de confort contrat nomm Derrire l'acte instrumentaire de la lettre de confort, on peut trouver deux figures contractuelles: le cautionnement et la garantie autonome. Cautionnement Une lettre de confort peut tre qualifie de cautionnement quand elle contient l'engagement du signataire de se substituer au dbiteur afin de faire face tous les engagements que ce dernier pourrait prendre l'gard du crancier. Est-ce que cette requalification est toujours possible? La question se pose car en matire de cautionnement, le cautionnement ne se prsume point (il doit tre expresse, et on ne peut pas

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l'tendre au del des limites pour lesquelles il a t contract). Il suffit que l'auteur de la lettre ait manifest de manire non quivoque et claire, sa volont de se soumettre au crancier afin de satisfaire l'obligation du dbiteur dfaillant. Garantie autonome Pour tre qualifie comme telle, il faut que son metteur se soit engag payer de manire irrvocable et inconditionnelle une certaine somme afin par exemple de garantir la bonne fin de l'excution de l'obligation du tiers dbiteur. Une telle requalification devrait en principe tre rare puisque la garantie autonome reprsente un type de sret personnel tandis que la lettre de confort reprsente le minimum d'engagement.

La lettre de confort en elle-mme L'auteur ne s'engage pas payer la dette du dbiteur ni une somme dtermine. L'auteur de la lettre s'engage adopter un certain comportement vis--vis d'une personne dbitrice d'une autre afin qu'elle paie sa dette. Et ce comportement peut tre de faire quelque chose comme de ne pas faire quelque chose et le lgislateur l'a consacr par l'ordonnance de mars 2006. La libert contractuelle entraine le fait qu'il n'y a pas de liste limitative des obligations de faire ou de ne pas faire. >>Les obligations de faire, comportement positif, qui peut consist en des engagements dtermins: surveiller la trsorerie de la filiale, lui accorder un prt ou une avance ne compte courant , l'assister dans la recherche de dbouchs et de partenaires, etc. comme indtermins: l'metteur peut s'engager faire tout son possible, ou fournir ses meilleurs efforts, faire tout le ncessaire, etc. >>Les obligations de ne pas faire: l'metteur de la lettre va s'engager ne pas cder ou ne pas rduire sa participation dans la filiales, il peut aussi s'interdire de rclamer l'excution de ses crances vis--vis de la filiale avant que celle-ci n'ai pay la dette garantie. Quelle est l'intensit de l'obligation mise la charge du dbiteur? Il faut se rfrer au contrat et voir ce que les parties ont stipul. Que faire quand elles ont t floues ou muettes? Il faut distinguer l'obligation de moyen et celle de rsultat; distinction qui concerne uniquement l'obligation de faire et non de ne pas faire. Obligation de rsultat: quand le dbiteur s'est engag obtenir un rsultat dtermin Obligation de moyen: quand le dbiteur a promis de mettre son activit au service du crancier mais sans garantir que tel ou tel rsultat sera obtenu. Le critre de distinction n'est pas absolue, et la distinction est trs relative. Aussi peut-on observer les divagations de la jp quant la mise en uvre de la distinction en matire de lettre de confort...

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Dans un premier temps, la Cour de cassation considrait que le signataire de la lettre de confort souscrit l'obligation de moyens lorsqu'il ne promet pas la ralisation d'un acte dtermin mais s'engage mettre en uvre certains moyens devant permettre au dbiteur confort d'excuter ses engagements vis--vis de son crancier. En vertu de cette perception, les engagements indtermins ne comportant aucune assurance quant l'obtention d'un rsultat constituait des obligations de moyens. Puis la Cour a modifi son point de vue: Com 18 avril 2000 et Sony 1999: la Cour a modifi le critre a dcid que constitue des obligations de moyens les stipulations qui ne contiennent pas l'engagement de payer au lieu et place du dbiteur. On est en prsence d'une obligation de rsultat que si l'metteur de la lettre s'engageait payer le crancier. Mais l'obligation de payer, soit transfert d'un certain nombre de quantit montaire: il ne s'agit pas d'une obligation de faire mais de donner. Avec cette nouvelle distinction, la lettre de confort vritable comporterait toujours une obligation de moyen. Avec un arrt de 2002: la Cour semble tre revenue cette distinction obligation de moyens/ de rsultats comprise de manire plus classique: elle a retenue que l'metteur de la lettre qui s'est engage faire quelque chose de prcis, tait tenu d'une obligation de rsultat. Comment peut-on dire face une Lettre de Confort qu'il s'agit d'une obligation de moyens ou de rsultat coup sr? Il y a deux critres d'identification des obligations au regard de la jp On sait que constitue ncessairement l'obligation de moyen, l'engagement de faire tout son possible pour que le dbiteur excute son engagement. Lorsque l'metteur s'engage faire tout le ncessaire pour: parfois obligation de moyen, parfois obligation de rsultat. Cette variabilit est invitable du fait de la libert contractuelle: il n'existe pas de modle contractuel impos, donc il n'existe pas de modle de LC qui s'impose et le juge doit analyser la volont des parties. Quelle est la nature juridique de la LC? Est-on en prsence d'un engagement unilatral? Quel est l'enjeu de ces dbats sur la nature de la LC? On considre qu'un engagement unilatral peut faire ne principe l'objet d'une rtractation, d'un retrait, par son auteur, du moins tant que son engagement n'a pas t accept par son bnficiaire. Donc, il y aurait un comptabilit intrinsque l'engagement unilatral, car si la volont disparat, il n'y a plus d'engagement. Au contraire si on qualifie la lettre d'intention de contrat, la force obligatoire du contrat chappe la volont de l'metteur de la lettre. La Cour a opt pour la qualification contractuelle; on suppose que le bnficiaire de la lettre consent. Il n'y a guerre de contentieux sur ce point, il est toujours de l'intrt de la banque d'affirmer qu'elle bnficie d'une telle garantie. Section2: Rgime juridique de la lettre d'intention Le Civ ne comporte pas de dispositions propres ce rgime. Il faut appliquer les dispositions gnrales.

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Ce rgime soulve deux questions correspondant deux temps. 1. L'mission de la LC A. Formalisme 1326 Civ. s'applique la LC? Qui appelle l'engagement manuscrite en chiffre et en lettres. Certains juges du fond ont rpondu positivement avec l'ide de protection de celui qui s'engage. Cependant, l'article s'applique des obligations de payer une certaine somme d'argent; or la LC comporte des obligations de faire ou ne pas faire et non de payer une somme. Rien n'interdit de s'inspirer de cette disposition pour crer un formalisme proche pour celui qui souscrit une LC. Mais ce ne serait plis 'article qui serait mis en uvre: donc en principe, non application. B. Volont des parties Deux questions se posent: la capacit et le pouvoir. 1. Capacit (aptitude contracter) Elle dpend de l'objet de l'obligation. Selon ce quoi s'engagera l'metteur, sa capacit variera. La capacit commerciale sera suffisant pour mettre la LC si l'metteur est commerant. 2. Pouvoir i. A l'gard d'un poux soumis un rgime de communaut lgale 1415 du Civ s'applique-t-il aussi la LC? Ce texte ne vise que le cautionnement, mais la jp a tendu son application la garantie autonome. On peut penser que le mme raisonnement devrait avoir lieu pour la LC s'agissant toujours de protger le patrimoine familial. ii. Par rapport aux SA Il s'agit de savoir si le reprsentant social d'une SA peut librement engager la socit dans les liens du confort et donc en faire la dbitrice d'un comportement ou bien, ce reprsentant doit obtenir l'autorisation du CA ou du CS? L 225-35 Com vise expressment les cautionnements, avals et garanties donns par la socit. Au regard de cette solution, on devrait rpondre que en ce qui concerne la LC, le reprsentant social doit obtenir une autorisation, car le lgislateur par l' ordonnance du 23 mars 2006 a qualifi la LC de sret. La question reste en suspend pour les cautionnements souscrits avant l'entre en vigueur de l'ordonnance prcite. La jp n'tait pas fixe quant la nature du moins quant l'exigence ou non d'une autorisation d'une LC. En droit positif, aujourd'hui, susbiste deux rgimes juridiques: pour les LC antrieurs 2006, il y a un doute. C. Effet de la lettre de confort

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Ils se dploient l'gard de: 1. A l'gard du destinataire de la lettre La LC est une sret, et suppose donc raison de son caractre accessoire, l'existence d'une dette pralable garantir. Mais, ce lien de dpendance logique n'exclut pas une autonomie de la lettre par rapport la dette du dbiteur. Pour envisager les effets l'gard du destinateur, il fat distinguer ceux dus l'impratif de protection des confortants et ceux dus au caractre accessoires. i. Effets dus l'impratif de protection des confortants Les dispositions en matire de cautionnement et qui font peser des obligations sur le bnficiaire du cautionnement s'appliquent-elles par analogie la LC? Principe: Pas d'extension par analogie, et ce, par exemple, pour l'obligation annuelle d'information. Nanmoins, l y a un doute pour L 341-1 Cons. Ce texte impose l'information de la caution personne physique ds le 1er incident de paiement du dbiteur garanti. Ne devrait-on pas appliquer ce texte l'metteur de la LC personne physique? La jp n'a pas eu trancher sur cette question. Mais si on se fonde sur la finalit protectrice, l'metteur de la LC Personne physique mrite galement d'tre informer de l'incident de paiement du confort. Elle n'a pas eu trancher car l'mission de la LC par une personne physique reste rarissime. Concernant l'incidence de la proportionnalit de la garantie, les dispositions en matire de cautionnement ne s'appliquent pas en tant que telle la LC. En matire de LC, l'metteur s'engage faire ou ne pas faire quelque chose, donc son engagement n'est pas immdiatement chiffr. Donc l'exigence d'un proportion entre l'obligation de faire et un patrimoine, il n'y pas d'lments de comparaison. Le prjudice sera gnralement la hauteur de l'obligation de garantie inexcute. Donc on pourrait valuer les risques courus par l'metteur de la dette. La jp n'a pas eu l'occasion de se prononcer. ii. Effets du caractre accessoire de la LC Y a-t-il une opposabilit ou une inopposabilit des exceptions? L'metteur peut se fonder sur le caractre de garantie de son engagement. Il peut se prvaloir de l'inexistence ou de la disparition de la garantie pour considrer que son engagement est teint. L'metteur ne peut pas se prvaloir du bnfice d'une cession d 'action. Comme en matire de garantie autonome, il y a nanmoins recours subrogatoire, rien n'interdit de recourir responsabilit de droit commun et non ces textes spciaux. 2. A l'gard du signataire La question se pose quant l'inexcution d l'engagement qu'il a pris. L'autre question est celle du recours.

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a) Condamnation du confortant Il s'agit de mettre ne uvre 1142 du Civ, il s'agit de sanctionner l'inexcution d'une obligation de faire ou de ne pas faire. Cette inexcution aboutira une allocation de D&. Le rgime de la responsabilit varie quelque peu en fonction de l'objet de l'obligation. S'il s'agit d'une obligation de ne pas faire, il n'y a pas de difficult constater cette inexcution. S'il s'agit d'une inexcution d'une obligation de faire, il faut revenir la dichotomie entre obligation de moyen et celle de rsultat. L'enjeu essentiel est l'objet et la charge de la preuve. i. Inexcution d'une LC contenant une obligation de moyen Alors, il appartient au bnficiaire de la lettre de rapporter la preuve de la faute, soit de l'inexcution du dbiteur. L'inexcution de l'obligation en elle-mme ne suffit pas dmontrer cette faute. La faute consistera ne pas avoir dployer les moyens utiles et adapts la satisfaction ou la ralisation de son engagement. Mais ce n'est pas la seule preuve rapporter: le bnficiaire devra aussi dmontrer l'existence d'un prjudice et galement d'un lien de causalit entre la faute allgue et le prjudice dont la rclamation est rclame. Si ces lments sont runis par le bnficiaire, quels moyens le confortant peut-il invoquer pour tenter d'chapper sa responsabilit? Il peut toujours essayer d'tablir que l'inexcution de son obligation est due une cause trangre. C'est une application de l' article 1148 du Civ. Cette preuve sera difficile, car hors cas vnements extraordinaires, les motifs que pourraient invoqu l'metteur ne sont pas constitutifs d'un cas de force majeur. Il pourrait invoquer l'augmentation du cout de l'excution de l'obligation. Mais l'enchrissement ne suffit pas librer le dbiteur d'une obligation. Il pourrait aussi tenter d'invoquer ses propres difficults financires, son tat de cessation de paiement. L non plus, cela ne lui permet pas de se librer, car il manquerait au minimum la condition d'imprvisibilit d'un tel vnement. ii. Inexcution d'une LC contenant une obligation de rsultat Ici, le bnficiaire de la lettre, soit le crancier, est dans une situation plus avantageuse car il n'a tablir que l'inexcution. Il lui suffit de prouver que l'obligation promise ou la satisfaction attendue n'a pas t fournie. Cette seule preuve suffit tablir la responsabilit de l'metteur de la lettre. Il faut bien entendu un prjudice et un lien de causalit entre l'inexcution et ce prjudice. L'metteur de la lettre ne peut s'exonrer qu'en dmontrant que la non fourniture de la prestation attendue rsulte d'un cas de force majeur ou du fait du crancier. >>Dans les deux hypothses (inexcution d'une obligation de moyen comme de rsultat) le montant de D& ne sera pas gal au montant de la dette reste impaye. Une telle galit est possible mais la mesure de l'indemnisation sera uniquement tablie qu'au regard du prjudice effectivement subi; ce qui laisse une marge d'apprciation aux juges du fond. >>Cette sanction spcifique allocation de D& marque le caractre particulier de cette garantie qu'est la LC; il s'agit d'une garantie indemnitaire. Il ne s'agit pas de donner au bnficiaire de la garantie ce qu'il attendait prcisment de son dbiteur principal, il s'agit juste de rparer les consquences du manquement la parole donne.

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>>On peut tre plus optimiste et imaginer que le confortant excute son engagement. Il faut alors envisager les recours. b) Recours du confortant Trois mcanismes peuvent expliquer le recours. i. 1er fondement Le confortant dsintresse le crancier la demande du dbiteur confort. Et on considre qu'il bnficie alors d'un recours personnel identique celui dont bnficie la caution l'gard du dbiteur garanti. ii. 2eme fondement Le confortant a voulu agir pour le confort sans que celui-ci n'ait formul une telle demande. Ce geste d'altruisme lui permet d'invoquer la gestion d'affaire. iii. 3eme fondement La jp a largi, concernant la garantie autonome, le champ des personnes bnficiant de la subrogation personnelle. L'article 1251 3eme Civ reconnat une telle subrogation de plein droit pour les personnes qui sont tenues avec ou pour. La jp a retenu que cette subrogation bnficiant galement la personne qui a pay une dette et qui par ce paiement en a libr une autre, cette dernire devant supporter dfinitivement cette dette. Le confortant en excutant son engagement va permettre la libration du confort et par l mme va bnficier du recours subrogatoire de l'article susvis. Un tel recours n'est pas obligatoire; le confortant peut renonc l'exercer en raison des liens troit l'unissant au confort.

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Partie II: Les srets relles

Il s'agit de droit des obligations avec un peu de droit des biens. Comme les srets personnelles, les srets relles sont des garanties et prsentent un caractre accessoire la crance garantie; et donc l'existence de la sret relle n'a de sens qu'en contemplation d'une crance dont il s'agit d'amliorer l'excution. Mais les srets relles sont galement accessoire dans un autre sens, du moins celles traditionnelles: elles peuvent tre caractrises par le fait qu'elles reposent sur la technique de l'affectation de la valeur d'un bien en garantie du paiement d'une crance. Les srets relles sont classiquement des droits rels accessoires. Un droit rel, dans sa dfinition la plus simple, est un pouvoir direct sur une chose et le droit rel par excellence est la proprit qui renferme toutes les utilits conomiques que l'on peut avoir l'gard d'une chose (trilogie classique: usus, fructus, abusus). Cette trilogie peut tre dmembre et on a alors des droits rels et autres servitudes. Qu'estce qui distingue le droit rel principal d'avec le droit rel accessoire? Le droit rel accessoire est vid de sa substance conomique; ainsi, le titulaire d'un tel droit ne bnficie des utilits conomiques de la chose: il ne peut pas en user, en jouir, il ne dispose pas de la facult de dtruire la chose. Mais cela ne signifie pas que le droit accessoire est vide!! Il concerne deux attributs communs tous les droits rels et ce sont des attributs juridiques: le droit de prfrence et le droit de suite. Le droit rel accessoire vient conforter la crance garantie en ce qu'elle permet son titulaire d'chapper la loi du concours. Dans l'hypothse o un crancier serait en concurrence avec d'autres cranciers pour obtenir le paiement, le fait d'tre titulaire d'un droit rel accessoire sur un bien lui permet d'tre prfr aux autres cranciers et d'tre pays avant les autres cranciers. Si plusieurs cranciers bnficie d'un droit de prfrence le concours revient et l alors, il faut soit les classer soit dire le premier arriv, le premier servi . Aussi, la suret relle ne confre pas un droit sur le bien elle-mme mais dans l'hypothse de la ralisation de la chose, soit de sa vente, la sret permet son titulaire d'tre prfr sur la valeur dgag par la ralisation du bien. Mais encore faut-il que le bien objet de la garantie se trouve encore dans le patrimoine du dbiteur. La constitution d'une sret relle n'interdit pas au dbiteur de disposer de son patrimoine et de le vendre notamment. Donc l'existence du droit de prfrence ne suffit pas. Il faut un autre outil pour lutter contre l'alination du bien, objet de la garantie. L'outil est le droit de suite qui va permettre au crancier titulaire de la sret relle de pouvoir exercer sa prrogative sur le bien en quelques mains que se trouve ce bien. Pour qu'il soit efficace, les tiers doit tre inform de

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l'existence de la sret. Le mcanisme le plus simple est le dessaisissement: le dbiteur va remettre le bien objet de la garantie au crancier. Mais cette technique est anti-conomique puisqu'elle va priver le dbiteur d'un bien qui pourrait lui permettre de s'enrichir et donc de pouvoir excuter son obligation. Une autre technique d'information des tiers a t organise: la publicit le dbiteur conserve le bien ne sa possession, mais les tiers sont informs de l'existence du droit rel. Le Code civil en 1804 n'envisageait que trois formes de srets relles: privilge (srets d'origine lgale), hypothque (sret relle portant sur les immeubles), nantissement (sret relle portant sur les meubles). Mais la pratique a eu recours d'autres techniques lui permettant d'obtenir un paiement plus certain. Ces techniques ne sont pas fondes sur une ide de prfrence, mais d 'exclusivit. Il ne s'agit pas ici d'tre le premier dans l'ordre de paiement et d'tre prfr aux autres cranciers, il s'agit d'tre le seul pouvoir tre pay. Ces techniques sont au nombre de deux: Le droit de rtention Techniques fondes sur la proprit L'ordonnance portant rforme du droit des srets a intgr dans le code civil ces pratiques ne les rangeant sous la bannire des srets relles, bien que non fondes sur le droit rel accessoire.

Titre 1: Srets relles confrant un droit de prfrence

Elles se distinguent par leur assiette. Il existe des srets qui portent sur l'ensemble du patrimoine de dbiteur, rares; d'autres portent sur des biens mobiliers et enfin, d'autres portent sur des biens immobiliers.

Chapitre 1: Srets portant sur l'ensemble du patrimoine du dbiteur

Il s'agit de la garantie rve puisqu'une telle sret permet d'tre prfr aux autres cranciers sur tous les biens de son dbiteur. Mais pour qu'un tel rve devienne ralit, il faut tre le seul crancier qui en bnficie. Ce type de garanties est dangereux pour les dbiteurs, car ce la signifie que les autres cranciers auront toujours quelqu'un devant eux. Ces srets portant sur l'ensemble de l'actif sont exclusivement d'origine lgale: il n'y a que la loi qui cre ce type de srets privilges gnraux.

Les privilges gnraux

Section 1: La notion de privilge gnral
L'article 2324 Civ. indique que le privilge est un droit que la qualit de la crance permet un crancier d'tre prfr aux autres. C'est ingalit entre cranciers institue par la loi. Il s'agit d'une sret lgale sans dpossession. Cette rgle peut tre comprise comme une simple rgle de classement des cranciers qui n'ont pas la seule qualit de cranciers chirographaires. En ce sens, le privilge permet de classer les cranciers qui sont eux-mmes privilgis.

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Ce privilge, comme toute sret, en cas d'extinction de la crance, le privilge devient caduque. Les fondements des privilges sont divers: il peut s'agir de considration d'ordre social, conomique (privilges attribues dans le cadre d'une procdure collective), ou cela peut tre aussi un souci d'quit (lorsqu'une personne, par son action, a permis d'autres de pouvoir agir contre le dbiteur). Il est de principe que les privilges sont d'interprtation stricte, selon la Cour de cassation. Cette rgle signifie qu'il est interdit d'tendre un privilge d'autres hypothses par voie d'analogie. En ayant recours l'ide d'identit de raison. Mais cela ne signifie pas qu'il faut interprter les textes de manire restrictive!! L'ide est qu'il faut simplement s'en tenir ce qu'nonce le texte, soit sa lettre. Les privilges gnraux ne sont pas uniques. L'article du Civ les distingue et indique qu'ils sont gnraux ou particuliers sur certains meubles. Il faut distinguer les privilges gnraux de ceux spciaux: le critre de distinction est que dans le premier cas le privilge porte sur un ensemble de biens tandis que dans l'autre, le privilge porte sur un bien en particulier. Quand il porte sur un ensemble, on distingue les privilges doublement gnraux des privilges gnraux mobiliers. Les privilges doublement gnraux portent sur l'ensemble des biens meubles et immeubles du dbiteur. Historiquement, les privilges doublement gnraux figuraient dans la version du Civ de 1804. Et avec le temps, le lgislateur a multipli le nombre de cranciers qui taient ainsi gts. Cette inflation des privilges gnraux a t source d'inconvnients: Le dbiteur perdait tout crdit Ces privilges taient occultes, dans le sens o il n'y avait aucune publicit informant les tiers de l'existence de tel ou tel privilge. Et cette absence de publicit entrainait une paralysie du crdit immobilier puisque le crancier hypothcaire ne pouvait pas savoir si un privilge allait surgir. Donc le lgislateur a dcid de limiter le nombre de privilges dans le cadre de la rforme de la publicit foncire opre par un dcret du 4 janvier 1955 . Ce texte a supprim le caractre occult de ces privilges et il a galement transform des privilges gnraux en hypothques lgales soumises inscription. Il a galement substitu aux privilges doublement gnraux des privilges gnraux mobiliers. Aujourd'hui, il n'en reste pour l'essentiel que 3 ou 4 privilges gnraux. Aujourd'hui, il existe 3 privilges doublement gnraux: Fais de justice Salaires Crances nes rgulirement aprs le redressement judiciaire

1. Les traits communs de cette trilogie

>>Ils sont soumis la rgle de la subsidiarit. L'ide est que les privilges gnraux ne peuvent s'exercer sur les immeubles qu' dfaut de mobilier. Il s'agit d'une rgle fonde sur la

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protection que l'on accorde gnralement la proprit immobilire. Cette rgle est aussi fonde sur l'ide que, en s'engageant, un dbiteur engage plus particulirement ses biens mobiliers. Le crancier bnficiaire d'un privilge gnral devra exercer d'abord son privilge sur l'actif mobilier, et ce n'est qu'en cas d'insuffisance de la valeur tire de cet actif, qu'il s'attaquera la valeur tire de l'actif immobilier. Les dispositions du Civ ne visent, pour l'application de cette rgle, que le privilge pour frais de justice et celui des salaris. On devrait en dduire que cette rgle ne s'applique pas aux privilges des cranciers postrieurs dans le cadre d'une procdure collective. Toutefois, la raison qui justifie cette rgle devrait conduire son application cette catgorie de cranciers galement. La rgle ne signifie pas que le titulaire du privilge gnral doit discuter du mobilier en premier lieu. Il n'est contraint de le faire que si d'autres cranciers contestent son droit de priorit sur le prix de l'immeuble. >>Ces privilges gnraux sont occultes. Le dcret a en gnral supprim les srets occultes,, mais ces trois privilges le restent. Cela signifie qu'il ne sont soumis aucune formalit de publicit. Leur existence suffit pour que leur titulaire puisse s'en prvaloir.

2. Les privilges spciaux

a) Privilge des frais de justice Il profite celui qui a expos des frais afin d'obtenir par une procdure quelconque, la conservation ou la ralisation des biens du dbiteur. Le lgislateur a considr que, dans cette hypothse, celui qui a expos ces frais a agi utilement dans l'intrt de tous les cranciers dont le patrimoine du dbiteur constitue le gage commun. La crance du bnficiaire de ce privilge sera prleve sur le prix provenant de la vente des biens du dbiteur avant qu'il ne soit distribu aux autres. Cette sret est singulire car elle ne garantit pas le paiement d'une dette du dbiteur car ce dbiteur n'est pas le dbiteur des frais de justice puisque c'est pas lui qui les a engag. Les dbiteurs des frais de justice, ce sont les autres cranciers, moins ceux qui ont profit de ces frais, gnralement ceux engags au cours d'une instance judiciaire. On exclut a contrario les frais d'expertise comptable demande pour des raisons fiscales. Ce privilge porte sur l'ensemble des biens du dbiteur. Lorsque les frais de justice ont t expos pour un bien isol, le privilge va porter sur ce bien en particulier. Et ce n'est qu'en cas d'insuffisance de valeur, qu'il pourra se reporter sur les autres du dbiteur. b) Privilge des salaris Le salari ne participe pas au profit de l'entreprise; il ne doit donc pas risquer l'insolvabilit de cette-dernire. On dit que ce privilge prsente un caractre alimentaire. Cette qualification est relative puisque le quantum du privilge n'est pas limit ce qui est strictement ncessaire pour vivre. Le lgislateur l'a tendu des personnes qui n'ont pas la qualit de salari -auteur, compositeur... Pour assurer une protection des salaris, il a ajout au privilge ordinaire le super privilge des salaris, qui intervient en cas de procdure collective et qui en raison de la priorit absolue qui lui est accorde, permet le paiement immdiat de la crance salariale.

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Puis, ce super privilge n'a pas paru suffisamment protecteur et le lgislateur a mis en place un mcanisme de socialisation du risque de la disparition de l'entreprise pour les salaris par le biais de l'AGS institution qui a pour fonction de rgler les salaris impays dans le cadre d'une procdure collective et qui va subroger dans les droits des salaris pour exercer les droits de ces derniers dans le cadre de la procdure. Aussi, le privilge ordinaire du Civ a une utilit relative.

c) Le privilge des cranciers postrieurs au jugement d'une procdure collective En substance, tant dans la procdure de sauvegarde que de celle du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire, le lgislateur accorde un droit de priorit au paiement aux crances nes rgulirement aprs le jugement d'ouverture. Ces cranciers postrieurs doivent tre pays prioritairement aux cranciers dont la crance est ne avant le jugement d'ouverture. Trois conditions sont ncessaires pour bnficier du privilge: La crance doit tre ne aprs le jugement d'ouverture. C'est pas la date d'exigibilit de la crance que l'on prend en compte, mais celle de son fait gnrateur. Condition organique: Il faut que la crance soit ne rgulirement. Il faut que la personne l'origine de la crance, soit dbiteur ou organe mis en place pour s'y substituer, ait t habilit le faire. Condition d'utilit: Il faut que la crance ait facilit la poursuite de l'activit de l'entreprise. Ainsi, on carte celles nes dans le seul intrt du dbiteur. Dans les procdures collectives, il y a un classement spcifique.

Chapitre 2: Srets portant sur les biens mobiliers

Il s'agit ici des meubles constitus en garantie d'un crance. En droit, le meuble est l'objet qui se dplace. Mais ce critre physique est d'une utilit assez relative. Ce qui caractrise le meuble, c'est que ce n'est pas un immeuble; la catgorie meuble est une catgorie ouverte, accueillant toutes les valeurs conomiques qui ne peuvent tre identifies un immeuble. Historiquement, la catgorie meuble constituait la catgorie pauvre, car on considrait que le meuble avait peu de valeur conomique. Mais depuis l'dition du Civ et surtout depuis le XXe, les meubles ont pris une valeur conomique essentielle, et est aujourd'hui la catgorie la plus vivante et celle qui peut le plus permettre un sujet de droit d'obtenir du crdit. Le lgislateur, dans 2329 du Civ, nonce les diffrentes srets pouvant porter sur ces meubles: privilges mobilires, gages de meuble corporels, nantissement de meuble incorporels, et proprit retenue ou cde titre de garantie.

Section 1: Les gages de meubles corporels

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L'article 1333 du Civ dfinit le gage comme convention par laquelle le constituant accorde un crancier le droit de se faire payer par prfrence ses autres cranciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels prsents ou futurs. Ce gage ne se confond pas avec le droit de gage gnral, dfini aux articles 2285 et 86, et qui n'est qu'une consquence de tout droit de crance: tout crancier a un droit de gage gnral en ce sens qu'il peut passer devant le tribunal avant de se payer sur le prix de ce bien. Le droit de gage gnral n'est pas une sret. Parfois le terme gage, ne vise pas la convention mais le bien gag lui-mme. L' ordonnance du 23 mars 2006 a profondment modifi la physionomie du gage. On envisageait le gage comme portant que sur les meubles corporels; on considrait que cette sret tait inapplicable aux meubles incorporels car ces derniers taient insusceptible de tradition relle (soit remise de la chose). Cependant, le code civil a admis le gage sur les meubles incorporels; ce type de gage tait rgi par l'article 2075; et le gage de meubles incorporels taient soumis un rgime proche de celui de la cession de crance, soit que la convention constitutive du gage devait tre signifie par le dbiteur ou accepte par ce dernier par acte authentique. Ds lors, la jp a tendu la possibilit de constituer un gage sur meubles incorporels des biens qui ne s'apparentaient pas directement au crancier police d'assurance, valeur mobilire. Paralllement, le lgislateur es t ponctuellement intervenu pour admettre le nantissement de nouveaux biens incorporels. Exemple: Nantissement de fonds de commerce en 1909; nantissement d'une crance professionnel par la loi de 1981. EN outre, la pratique a recherch des modalits pour pallier l'exigence d'une dpossession soit que le constituant soit contraint de se dpossder de son bien. On a eu recours l'entiercement, ou encore l'incorporation de la sret dans des billets ou dans d'autres titres (dveloppement des warrants). A la fin du XX, le droit de gage se rvlait complexe avec des multitudes de rgimes spciaux. Aussi, le lgislateur a-t-il chois, par l'ordonnance de 2006 de remodeler l'ensemble. Pour ce faire, le lgislateur a choisi de faire dsormais du gage, une sret relle portant exclusivement sur les choses corporelles. On revient quelque part la position antrieure au Civ. Dans le mme temps, le lgislateur a transform le contrat de gage en un contrat solennel (crit exig titre de validit). Mais il n'est plus exig, titre de validit, la dpossession du bien objet du gage. Le lgislateur distingue un droit commun du gage des gages spciaux.

1. Droit commun du gage

a) Constitution Le gage est un contrat: il nait en trouvant l'accord des parties; nanmoins, il faut noter qu'il existe des gages judiciaires le juge exige alors leur constitution. Il ne s'agit pas d'un gage lgal. Il n'existe pas de gage par l'effet de la loi. Il y a un gage judiciaire de porte gnrale: 2350 Civ. i. lments du contrats

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Cette sret repose sur le principe de spcialit des crances. Cela signifie qu'il ne saurait y avoir de gage sans crance. Cela signifie aussi qu'il n'y a pas de gage volant qui se dplacerait d'une crance l'autre selon les besoins du crancier. La crance serait affecte de toute sorte de modalits. Elle peut tre seulement ventuelle. Mais l'essentiel est de noter que ces modalits vont se rpercuter sur la sret elle-mme. L'article 2333 permet de constituer un gage sur un ensemble de biens mobiliers ou un bien mobilier, prsent ou venir. L'article nous indique l'assiette du gage. Le texte ne prcise pas que le bien doit appartenir au constituant et qu'il doit tre disponible. Le gage ne s'applique pas aux meubles incorporels; et les immeubles ne peuvent pas non plus tre affects un gage. Ainsi, les immeubles par destination qui sont des biens meuble attachs l'exploitation d'un fonds, ne peuvent pas plus tre engags en gage. Un ensemble de biens veut dire universalit de fait, et non pas universalit de droit. Le gage pourra porter sur un contenant dont le contenu sera mouvant: autorisation de gage sur les stocks (avance importante en termes conomiques pour le dbiteur qui pourra commencer en remplaant les biens par d'autres). Le gage pourra porter sur des choses futures. L'essentiel est que la chose mme future doit tre identifie dans l'acte constitutif par sa nature ou son espce ainsi que par sa quantit. Or, le gage ne prendra naissance que lorsque le bien entrera dans le patrimoine du constituant. Le gage peut porter sur un bien fongible. Cela rsulte de l'article 2231. Les choses sont interchangeables dans leur fonction. Il faut que les biens sont spcifis, donc qu'il fasse l'objet d'une sparation avec d'autres biens identifis. L'intrt est que le constituant doit aliner ses biens et il devra seulement reconstituer ses biens en le remplaant par d'autres biens identiques. Le constituant doit tre propritaire du bien, objet du gage. L'article 2335 nonce que le gage de la chose d'autrui est nul. Ce mme texte prcise que le crancier qui ignorait que la chose fut autrui, pourra demander des d&. Quelles est la nature de cette nullit? Il s'agit de protger le crancier. En effet, le propritaire va exercer une action en revendication; le constituant du gage n'invoquera pas la nullit: donc cette nullit est relative, invocable que par le crancier gagiste. Mais ce dernier a-t-il intrt invoquer cette nullit? >>De prime abord, non. En premier lieu, le crancier gagiste, peut toujours esprer que le constituant devienne propritaire du bien et alors, le contrat sera purger de cette cause de nullit. >>En second lieu, l'article 2335 envisage le crancier gagiste qui ignorait que le bien, objet du gage, tait la chose d'autrui. Donc, il est de BF. Or, si on est en prsence d'un gage avec dpossession, le crancier gagiste pourra invoquer la protection possessoire de l'article 2276 du Civ, en fait de meuble possession vaut titre (ex article 2279). >>>>On ne voit donc qu'une seule hypothse o un crancier gagiste veut se dfaire du bien, c'est lorsqu'il eut se dfaire du gage et obtenir des d& en chappant l'ventuelle action en revendication du propritaire. Ainsi, il obtiendrait des sous. La disponibilit du bien: le gage en tant que sret peut se dnouer par un transfert de proprit. Il faut que le bien, objet du gage, soit juridiquement alinable et disponible. Si l'indisponibilit est temporaire, cela n'affectera en rien la conclusion du gage. Mais si l'indisponibilit est permanente le gage lui-mme ne sera pas valable, car portant sur un bien insusceptible de remplir sa fonction. Autre cas d'indisponibilit: contraire l'OP ou aux

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bonnes murs. ii. Parties au contrat Il y a d'abord un crancier gagiste. Il doit avoir la capacit agir. Le lgislateur a rig en infraction le fait, pour une personne, de tenir, d'ouvrir, une maison de prt sur gage sans autorisation lgale. L'illcit de l'opration se transmettra ua contrat de gage et emportera la nullit. Le constituant: il doit avoir la capacit d'aliner, de disposer du bien objet du gage. Ce qui permet d'exclure une grande partie des incapables mineurs comme majeurs. Il ne faut pas non plus que la capacit soit entrave par une procdure collective. Le lgislateur fulmine la sanction de de la nullit de plein droit pour la constitution de gage intervenu depuis la date de cessation de paiement du dbiteur. Le lgislateur interdit l'inscription de gage postrieurement au jugement d'ouverture. Ce qui ne veut pas dire que l'entrepris en difficult ne puisse jamais avoir recours cette sret; simplement ici, la constitution de cette sret par le chef d'entreprise ou l'administrateur sera subordonne l'autorisation du juge commissaire. Le constituant n'est pas ncessairement le dbiteur; il peut s'agir d'un tiers: alors, on se retrouve avec l'hypothse du cautionnement rel. L'expression est trompeuse, puisque le crancier ne peut agir que sur le bien affect en garanti. Or, dans le cautionnement rel, la caution n'est pas personnellement tenue. iii. Solennit Le Code civil d'avant 2006, n'imposait l'crit qu' des fins probatoires et d'opposabilit: mme en l'absence d'crit le contrat tait valable. L'article 2336 renverse cette solution et transforme le gage civil en contrat solennel: il s'agit d'un formalisme ad validatem. Mais il s'agit d'un formalisme avec option. Cet crit peut tre un acte sous seing priv ou un acte authentique. Ce changement signifie, qu'en l'absence d'crit, il n'y a pas de gage. La jp traduit cela par la sanction de la nullit absolue. Cette exigence s'applique-t-elle au gage commercial? Le gage commercial rglement dans le Code de commerce a t cr u milieu du XIXes pour permettre au commerant d'chapper aux exigences du droit civil. L'article L 521-1 du Com dispose que le gage constitu soit par un commerant soit par un individu non commerant pour un acte de commerce se constate l'gard des tiers comme l'gard des parties contractantes, conformment aux dispositions de l'article L 110-3. Il ressort de cette disposition que ce qui confre la commercialit un gage, est la nature de la crance garantie. Ds lorsqu'elle est un acte de commerce, le gage est commercial. Et la qualit du constituant est indiffrente. La constitution du gage commercial n'exige pas un crit, car L 110-3 est la disposition qui nonce la libert en matire de preuve commerciale. La disposition a t dit une poque o l'crit n'tait pas un lment de validit du gage civil, mais seulement titre d'opposabilit. L'ordonnance de mars 2006 a modifi cet tat de fait, et on peut se demander si par une forme de contagion, la solennit du gage civil n'atteindrait pas le gage commercial.... Il semble que l'on doit rpondre ngativement: Le lgislateur dans le cadre de l'ordonnance n'a voulu rform que les srets du C.Civ. Ce serait all au del de sa volont que d'tendre cette rforme une sret qui est hors champ. Le lgislateur n'a pas manifest une volont d'extension.

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Arrt non publi de la Cass 16 novembre 2010: le demandeur au pourvoi invoquait l'application de l'exigence de solennit un gage commercial. La Cour a cart cette argumentation. iv. Opposabilit Cette question est envisage l'article 2237 du Civ qui dispose que le gage est opposable au tiers par la publicit qui en est faite; et il l'est galement par la dpossession entre les mains du crancier... Cette disposition nonce deux manires d'assurer que le gage produise ses effets l'gard des tiers. Ces deux manires sont donc la dpossession et la publicit. Dpossession L'article 2076 du Civ ancien, disposait que dans tous les cas, le privilge ne subsiste sur e gage qu'autant que ce gage a t mis et est rest en la possession du crancier ou d'un tiers convenu entre les parties . Cette disposition tait comprise comme signifiant que la validit du gage tait subordonne sa dpossession. Le gage tait analys comme un contrat rel. L'ordonnance de 2006 a abandonn cette solution; la dpossession n'est plus aujourd'hui qu'une modalit du gage. Auparavant, c'tait un lment de la formation, aujourd'hui ce n'est qu'une manire de faire produire des effets du contrat de gage l'gard des tiers. Avant, la dpossession avait une triple fonction: Confrer au crancier la certitude qu'il pouvait exercer son droit de manire efficace puisqu'il avait le bien entre ses mains, sous son pouvoir, et en mme temps la dpossession permettait au constituant d'apprhender concrtement la limitation de ses droits sur la chose. Elle permettait l'individualisation du bien objet du gage: ce qui tait et est toujours ncessaire les biens fongibles Le rle publicitaire: en ce sens que les tiers sont ncessairement informs du fait que le dbiteur n'exerce pas pleinement ses droits sur la chose gage. Cette triple fonction n'a pas disparu avec la rforme, celle-ci a seulement retir le caractre rel du contrat de gage. L'abandon du caractre rel emporte des consquences quant la notion de promesse de gage. Auparavant, quand le gage tait un contrat rel, le contrat qui prvoyait la remise de la chose devait ncessairement s'analysait comme une promesse de gage. Aujourd'hui, on pourrait dire que la promesse de gage vaut gage du moins si un crit a t dress. Mais cela ne signifie pas qu'il ne puisse plus y avoir de promesse de gage. Les parties peuvent toujours, comme ne matire de vente, faire de la remise de la chose (doc de la dpossession) un lment essentiel au contrat de gage voulu. La remise de la chose permettra alors la constitution du contrat de gage. Lorsque le gage tait ralis comme un contrat rel, on le comprenait comme un contrat rel unilatral, dans lequel il n'existait d'obligation qu' la charge du cranciers ou du dtenteur de la chose. Dans l'hypothse d'un gage qui implique une dpossession aujourd'hui, la dpossession est une obligation qui pse sur le constituant et cette obligation transforme le contrat de gage en contrat

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synallagmatique. De ce fait, on peut imaginer une action en rsolution d'un contrat de gage dans l'hypothse o le constituant manquerait son obligation de la remise de la chose, ou encore on peut imaginer que l'exception d'inexcution soit invoque.

Modalits de l'opposabilit aujourd'hui: Remise de la chose Elle suppose une dpossession du constituant; mais elle n'aboutit pas une possession du crancier ou du dtenteur. Le dtenteur n'est pas considr comme le matre de la chose. Il n'a pas les apparences de celui qui est propritaire du bien. Le dtenteur ne peut pas faire usage du bien son profit et il ne peut pas plus en retirer les produits. On admet cependant que le dtenteur peut percevoir les fruits de la chose qui vont s'imputer sur les intrts ventuellement ds par le dbiteur ou sur le K de la dette dfaut. Classiquement, il est exig que la remise de la chose doit tre relle (non feinte) et apparente. Cette dpossession peut prendre la forme d'un entiercement: ce n'est pas le crancier qui va dtenir la chose mais un tiers dont ce sera gnralement le mtier; le crancier n'aura pas ainsi s'encombrer du bien, objet du gage. Le tiers convenu ou dtenteur crancier ont une obligation de conservation de la chose en gage. Inscription Cf. Dcret du 23 dcembre 2006: la publicit par inscription est une vritable alternative la dpossession. On ne peut pas opposer au crancier bnficiaire d'un gage inscrit la protection possessoire de l'article 2276 Civ. Les ayant cause, titre particulier, du constituant (ceux qui ont pu acqurir le bien par le biais d'une convention) ne peuvent pas invoquer la rgle ne fait de meuble la possession vaut titre l'encontre d'un crancier au registre inscrit, et ce mme s'ils sont de BF. Le crancier au registre inscrit l'emporte systmatiquement. L'inscription se fait sur un registre spcial, tenu au greffe du tribunal de commerce, dans le ressort duquel se trouve l'adresse professionnelle de l'entreprise du constituant, s'il s'agit d'un commerant, et dfaut, du domicile ou rsidence du constituant. Il existe un fichier national o il y toutes ces inscriptions. L'inscription prend effet sa date et conserve le gage pendant 5 ans. Il est possible de renouveler l'inscription. Le contentieux relve de la comptence du prsident du tribunal de commerce. L'inscription rend possible la constitution d'une pluralit de gage sur un mme bien. Cela permet au dbiteur de multiplier son crdit. De plus, il est possible qu'il y ait d'abord constitution d'un gage sans dpossession avec inscription, puis sur le mme bien constitution d'un gage avec dpossession. Les droits du crancier gagiste inscrit sont opposables au crancier gagiste avec dpossession et le crancier gagiste avec dpossession ne peut pas opposer au crancier inscrit, qui lui est antrieur, son droit de rtention (2340 Civ). Cela assure une efficacit au gage sans dpossession. Le lgislateur pour amplifier l'efficacit du gage sans dpossession a prvu 2286 4 l'existence d'un droit de rtention au profit du crancier gagiste inscrit. Le crancier gagiste n'a pas le bien entre ses mains, donc sont droit de retenir la chose jusqu'au complet paiement n'est pas rel,

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c'est un droit de rtention fictif. Mais, dans l'hypothse d'une procdure collective, ce droit de rtention ne sert rien, car alors, le droit de rtention est inopposable la procdure (soit au moment o on en a le plus besoin!!). b) Effets Le Code civil ne distingue pas entre gage avec dpossession et gage sans dpossession. i. Obligations du dtenteur >>Le dtenteur crancier ou tiers est comme un dpositaire de la chose: il doit apporter la chose tous les soins d'un bon pre de famille ( 1137). Pse sur lui une obligation de moyens: sa responsabilit sera retenue s'il est dmontr qu'il n'a pas mis en oeuvre tous les moyens sa disposition. Il pourra alors tre condamn ) des dommages et intrts. Mais il y aune seconde sanction au manquement de l'obligation de conservation: le constituant pourra demander la restitution de la chose. Et cette restitution n'entraine pas dchance du terme pour le dbiteur. >>Si le gage est sans dpossession, il y a toujours une obligation de conservation. Mais en cas de manquement cette obligation, le crancier cette fois pourra demander la dchance du terme de la dette garantie. Il peut galement solliciter un complment de gage. Dans l'hypothse de la destruction de l'objet gag, il est admis le mcanisme de la subrogation relle: l'indemnit d'assurance vient prendre la place juridiquement occup par le bien dtruit, et le gage portera sur cette indemnit. Cette subrogation relle ne permet pas au crancier de demander immdiatement l'excution de la garantie. Il faut qu'il attende que la crance garantie devienne exigible. Le dtenteur est tenu d'une obligation de restitution lorsque la crance garantie a t entirement paye. En cas de manquement cette obligation, sa responsabilit pourra tre engage. Cette restitution n'est obligatoire que dans l'hypothse d'un paiement complet ou intgral de la crance garantie. C'est l'application du principe d'indivisibilit du gage. Il ne peut y avoir restitution anticipe en raison d'un paiement partiel. Ce principe est nonc l 'article 2349 Civ. Ce principe n'est pas d'OP et les parties peuvent l'carter. ii. Droits du crancier gagiste Il dispose de deux prrogatives essentielles: Droit de raliser le gage Cette ralisation peut prendre deux formes: Soit la forme d'une vente judiciaire Le crancier qui souhaite obtenir la ralisation du gage doit s'adresser aux tribunaux. Il faut que la vente du bien soit ordonne par la justice. Et le lgislateur a cart la clause de voie pare.

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C'est une clause dont l'objet est de dispenser le crancier de recourir au juge pour procder la vente. On a voulu viter cela pour exclure un cas trop frquent: la vente vil prix (que le crancier se dise qu'il vende le bien qqs le bien pour se payer dessus). Selon 2346 Civ, la vente judiciaire doit se faire selon les modalits prvues par le droit des procdures civiles d'excution (comme dans cadre de saisie vente). L'intervention du juge permet la possibilit de contrler de l'opportunit de la ralisation du gage. De plus, le juge peut accorder des dlais au dbiteur, du moins s'il ne s'agit pas d'un gage commercial. Une fois l'autorisation de vente obtenue, on applique les rgles des enchres publiques et le crancier se paie par prfrence sur le prix dgag. En matire de gage commercial, la situation est un peu diffrente. Ici, on se soucie aussi de l'efficacit et de la rapidit, aussi carte-t-on les formalits de la vente force. L 521-3 Com nonce ce rgime drogatoire. >>Une signification (recours un HJ), on attend 8 jours, puis on s'adresse un courtier pour une vente aux enchres publiques par un courtier. Le juge ne peut pas ralentir la procdure. A l'issu de la vente, qu'elle soit judiciaire ou simplifi (pour gage commercial), un prix est dgag. Et sur ce prix, le crancier gagiste doit tre pay par prfrence aux autres cranciers ( 2333 Civ). Si on est en prsence d'un crancier gagiste inscrits, ou une pluralit de tels cranciers, c'est la date de l'inscription qui permettra de dpartager les cranciers. Mais si arrive la PC, quoiqu'en dise la Code civil, il y a des cranciers qui viennent primer le crancier gagiste. C'est en particulier le cas des cranciers privilgis: salaris, trsor public... Soit aboutir l'attribution du gage au crancier C'est une mode rudimentaire de rsolution d'un dfaut de paiement. L'ide est que puisque le crancier ne peut obtenir le prix, sa crance, il va, en remplacement, devenir propritaire du bien gag. C'est comme une dation en paiement. Traditionnellement, l'attribution du gage devait tre judiciaire. L'ordonnance de mars 2006 a consacr la possibilit d'attribuer le gage par le biais d'une stipulation contractuelle. Pourquoi un crancier, une banque par exemple, irait s'embarrasser d'un tel bien? >>Cette forme de ralisation ne peut tre prime par personne, mme par un autre crancier qui lui bnficierait d'un privilge spcial. >>Cela a un intrt aussi pour el dbiteur, puisque ce dernier, si la valeur du bien est plus ou moins quivalente la valeur de sa dette, se trouve dcharg de toute obligation. >>Les seuls qui peuvent se plaindre sont les autres cranciers du dbiteur constituant. Attribution judiciaire

Elle s'applique aussi bien aux gages avec ou sans dpossession. Cette attribution judiciaire est galement gratuite: cela ne signifie pas qu'elle doit permettre au crancier de s'enrichir, et dans le cadre du processus d'attribution, le juge va remettre le bien un expert pour l'valuer. Si le bien a une valeur suprieure la crance , le crancier gagiste devra verser l'quivalence de valeur au dbiteur ou ventuellement d'autres cranciers gagistes inscrits sur le mme bien.

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Si la valeur du bien est infrieur au moment de la crance, l'attribution judiciaire n'emporte pas renonciation la diffrence encore due. Il reste crancier, mais pour al fraction de la crance qui reste impay, il ne sera qu'un crancier chirographaire, puisque par hypothse, il n'a plus de gage. Cette attribution est facultative pour le crancier. Il y a une limite cette libert: si le crancier gagiste bnficie par ailleurs d'un cautionnement, car alors la caution pourra lui reprocher le non exercice de cette facult, dans le cadre du bnfice de cession de la caution. Attribution contractuelle ou plutt pacte commissoire

Depuis 2006, une telle stipulation est valable Cf. 2348 Civ. On peut dire qu'il s'agit d'une obligation, pour le constituant, conditionnelle du transfert de la proprit du bien. On peut aussi analyser cela comme si le transfert de proprit du bien objet du gage est acquis ds la constitution du pacte au crancier gagiste, mais ce transfert de proprit est sous la condition de la dfaillance du dbiteur. Ici, le crancier ne dispose pas d'une facult, d'une option. Le transfert de proprit est automatique ds lors que la condition est ralise. Cela suppose qu'une soin particulier soit porte quant la rdaction de cette condition, pour viter un contentieux sur la condition elle-mme. Les raisons pour lesquelles la prohibition du pacte commissoire t prohib avant 2006 n'ont pas disparu. Il s'agissait d'viter qu'un crancier ne devienne propritaire d'un bien sans rapport avec la valeur de sa crance, soit qu'il s'enrichisse. Ce danger n'ayant pas disparu, le lgislateur a prvu que la valeur du bien objet du pacte soit dtermine au jour du transfert par un expert dsign par les parties ou dfaut pas le juge. Si la valeur excde le prix et si la valeur est moindre: Cf. solutions en matire d'attribution judiciaire du gage. Droit de retenir la chose gage (droit de rtention) Il s'agit de la prrogative la plus singulire du crancier, puisqu'elle lui permet de retenir la chose gage aussi longtemps qu'il n'est pas pay. Le droit de rtention est avant tout un pouvoir de nuisance qui permet de faire pression sur le dbiteur. L' article 2286 du Civ dispose que peut se prvaloir d'un tel droit, celui qui la chose a t remise jusqu'au paiement de sa crance. Historiquement, et sous l'empire du droit antrieur, on liait la dpossession du constituant au droit de rtention. Cela paraissant d'autant plus ncessaire que la rtention relle permettait de rendre opposable au tiers ce droit de rtention. Le lgislateur a voulu consacr une certaine forme de raffinement de ce droit de rtention en consacrant l'article susvis l'alina 4, le droit de rtention fictif. Mme dans le gage sans dpossession, le crancier gagiste est dtenteur. Ce progrs du droit a une limite: les procdures collectives, hypothse o le droit de rtention a une effectivit quasi nulle. Ce droit de rtention est indivisible, le crancier gagiste peut le retenir tant qu'il n'a pas t intgralement pay. Le droit de rtention disparat lorsque la crance a t paye. c) Extinction du gage Comme toutes les srets, les voies d'extinction du gage sont soit par voie accessoire, soit titre principale. Par voie accessoire

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L'extinction de la crance garantie pour quelque cause que ce soit, entraine l'extinction du gage. Par voie principale: La crance subsiste, mais le gage disparat de la scne juridique: le crancier gagiste peut renoncer sa sret; ou rsultat de la disparition de la chose gage sous rserve d'une subrogation relle, la disparition de cet objet entraine disparition du gage

2. Droit des gages spciaux

Le Code civil avait envisag le gage de droit commun et il indique l'article 2354 que les dispositions qu'il nonce ne font pas obstacle l'application des rgles particulires prvue en matires commerciale ou autre. A. La garantie autonome sur le vhicule 4 roues Le lgislateur a trs tt prouv la ncessit de rglementer le gage autonome. Le 24 dcembre 34, il a adopt la loi Malindre. Il s'agissait, dans cette priode de crise, d'assurer la relance du secteur automobile en permettant aux individus d'acqurir des vhicules, assorties des crdits ncessaires au financement de cette acquisition. Cette sret connu un succs dcroissant en raison de formalits de constitution, mais surtout parce que les tablissements finanant cette acquisition ont trouv des garanties plus efficaces: pour le particulier, c'est le prlvement automatique, et pour les pro, le crdit bail. Le gage automobile prsente un intrt encore aigu. Cela se trouvait dans le C.Com. En 2006, le lgislateur a fait rentrer l'automobile dans le Code civil. En toute hypothse, cette introduction conduit une lgislation tronque. Le Code civil se consacre aux a rticles 2351 2353 au gage automobile. Ces dispositions lgislatives devaient tre compltes par un dcret, qui devait organis la publicit de cette sret notamment; Et ce dcret devait intervenir au plus tard le 1er juillet 2008. Mais le dcret n'est toujours pas arriv. Or le lgislateur avait indiqu que le d cret d'application des dispositions du Com du 30 septembre 53 devait tre considr comme abrog. Est-ce que ce dcret est encore en vigueur? Pour les contrats conclus aprs 2006, on ne sait pas... Et c'est en gardant en t^tet cette incertitude, que l'on va rpondre ces questions: 1. Conditions de constitution de cette sret i. Conditions de fond Il faut tre ne prsence d'un vhicule terrestre moteur ou d'une remorque immatricule. Il s'agit d'un vhicule neuf, puisqu'il s'agit d'une aide l'acquisition, mais rien n'interdit d'appliquer ce gage un vhicule d'occasion. Ce gage ne peut tre confr qu'au vendeur crdit, au prteur de deniers ou ventuellement le cessionnaire de la crance. En pratique, aujourd'hui, le crancier gagiste d'un vhicule automobile est un tablissement de crdit spcialis, qui est la filiale d'un constructeur auto.

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Le gage garanti le prix d'achat du vhicule et le crdit fourni l'acqureur du vhicule. Sous l'empire de la loi Malindre dans sa dernire bouture (53), le gage d'un vhicule auto, ne peut garantir les rparations sur ce vhicule. Dans le Code civil, il n'y a aucune spcification. Il semblerait qu'il puisse bnficiait toute personne, relativement n'importe qu'elle crance... Mais ne pratique, ce sera les mmes hypothses que celles envisages antrieurement. ii. Conditions de forme Il faut un crit et une publicit. Les solutions que l'on va noncer se trouvent dans le droit d'avant l'ordonnance de 2006 (car pour aprs, on est dans l'attente du dcret). L'article 1er du dcret du 30 septembre 53 impose que le contrat de vente crdit ou de prt fasse l'objet d'un acte sous seing priv dans les conditions de l'ancien article 2074 Civ. (renvoi du Com. au Civ ancien). L'crit doit comporter la somme due et le vhicule engag. Concernant la solution, la solution est certaine pour les contrats conclus avant l'entre en vigueur de l'ordonnance de 2006: le gage, titre de publicit, doit tre inscrit sur un registre spcial, dtenu la prfecture, qui a dlivr la carte grise du vhicule. Cette inscription va rappeler la constitution d'un gage, les noms des diffrentes parties, etc. L'administration prfectorale va dlivrer un rcpiss qui va reprendre les mentions portes sur la souche. Cette inscription doit tre prise par le crancier qui a seul avoir d'intrt la publication. Mais cela doit tre fait dans les trois mois de la dlivrance du rcpiss de la dclaration de la mise ne circulation. Cette inscription est ncessaire, puisqu'elle rend le droit du crancier gagiste opposable au tiers. Ce crancier ne peut pas invoquer une connaissance effective par les tiers de la constitution de la sret pour pallier ce dfaut de publicit. Entre les parties, le dfaut de publicit n'affecte pas la validit ou l'effectivit du gage. Pour le droit positif virtuel, l'article 2351 indique que le gage est opposable aux tiers par autorisation de l'autorit administrative et les conditions seront bientt dfinies. 2. Effets i. Situation des parties On suppose que la sret a t publie et l'inscription concerne le gage pendant une dure de 5 annes. On peut le proroger. Il est possible d'obtenir la radiation de cette inscription, et avoir un certificat de gage. L'article 3 du dcret de 53 rfute le crancier gagiste possesseur. Il ne faut pas en dduire qu'il s'agit d'un gage avec dpossession, ce serait un non sens conomique. L'acqureur du vhicule conserve la jouissance effective de son vhicule. Le lgislateur a consacr un possession fictive. Il en rsulte que l'obligation de conservation de la chose pse sur l'acqureur du vhicule qui sera responsable des dommages prouvs par le bien objet du gage, tout le moins s'il est fautif. Le plus frquemment, le vhicule est assur; de ce fait, le crancier gagiste va pouvoir bnficier de la subrogation relle en cas de destruction de la chose et sa sret va alors porter sur

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l'indemnit verse par l'assureur. Se pose alors une question: que se passe-t-il si l'assureur nonobstant le gage, verse l'indemnit d'assurance au dbiteur. Cette interrogation n'a d'intrt que si le lgislateur utilise les fonds d'autres fins. La publicit du gage constitue-t-elle l'assureur de MF et fait que cet assureur doit rpter son paiement? Le crancier gagiste est par la loi rput possesseur du bien. Mais la Cour de cassation n'a pas adopt cette analyse. Et elle estime qu'il faut oprer une analyse au cas par cas et que l'apprciation de la BF ou MF de l'assureur dpend des circonstances de la cause (domaine de la casuistique). Le crancier gagiste est un possesseur fictif. L'autre peut vendre le bien. Et alors le crancier gagiste dispose d'un droit de suite. Il faut pour cela que la sret ait t publie, pour tre opposable au tiers. Est-ce que l'acqureur de BF peut se voir opposer ce droit de suite par le crancier gagiste? La doctrine considre que si le crancier gagiste bnficiant d'un droit de suite, le sous acqureur ne peut pas invoquer sa BF. La jp a adopt cette analyse. Mais il faut comprendre la porte du droit de suite qui permet au crancier gagiste d'apprhender le vhicule, objet du gage, en quelque main qu'il se trouve. Le tiers dtenteur, le sous acqureur de BF peut tre contraint en raison du droit de suite de remettre le vhicule au crancier gagiste? Mais le tiers dtenteur n'est pas dbiteur de la crance. Donc, on ne peut pas lui imposer de payer la dette garantie par ce gage. L'hypothse envisage de l'acqureur de BF ne devrait pas se poser en pratique, car en cas de mutation, de vente d'un vhicule, le propritaire du dbiteur doit fournir un certificat de non gage. Mais la pratique administrative n'est pas toujours d'une grande rigueur sur ce point et surtout, le certificat n'est pas une condition de validit de la vente; donc il reste encore des cas o des personnes vont acqurir des vhicules gags. Le crancier a aussi un droit de rtention. Comme il s'agit d'un gage sans dpossession, le droit de rtention est fictif. Ce droit de rtention fictif a ncessairement une origine textuelle. Son existence est lie la publicit du droit. A compter de la dlivrance du reu d'inscription, le crancier gagiste est rput avoir conserv le vhicule gag. Ce droit de rtention est opposable tous les cranciers, mme s'il est fictif, et ce, jusqu'au complet paiement du crancier. Le droit de rtention du crancier gagiste est moins fort qu'un droit de rtention rel: en cas de conflit de droit entre le garagiste crancier en raison de rparation faite sur le vhicule et qui dtient la chose, et le crancier gagiste rtenteur fictif, le gagnant est le dtenteur rel, donc le garagiste. ii. La ralisation du gage >>Vente force et attribution judiciaire du gage Elle se fait par des modalits simplifies, par vente publique sans intervention de justice pralable, il suffit qu'un dlai de 8 jours s soit couls aprs signification faite au dbiteur. Le crancier gagiste bnficie d'un droit de prfrence sur le prix issu du bien, de sa ralisation. Mais pour plus d'efficacit, il invoquera son droit de rtention pour obtenir le paiement de sa crance (il ne se dfait pas du bien, tant qu'il n'est pas pay!). Ces solutions l valent pour des contrats conclus avant 2006. Pour des contrats conclus conclus, on applique les solutions vue prcdemment pour les gages de droit commun.

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>Le gage sur automobile est peu utilis et on utilise d'autres garanties au fin de paiement (c'est pour a que l'on ne se presse pas pour le dcret). En doctrine, on considre que la mobilit du vhicule est incompatible avec la constitutions d'un gage avec un droit de rtention fictif. B. Le gage des stocks C'est une innovation de l'ordonnance de 2006: articles L 527-1 11. C'est un gage sans dpossession qui porte sur un actif circulant. Pourquoi avoir cr un gage spcial? On se pose al question car le droit commun du gage permet la mise en oeuvre d'un gage pour stock, donc une rglementation spciale peut paratre superftatoire. Le lgislateur, lui, a considr qu'il convenait de le consacrer. On ne constate pas un succs flagrant de cette sret. 1. A quoi s'applique ce gage? Ce que l'on vie ici ce n'est pas l'objet du gage mais quelles crances peuvent bnficier d'un gage des stocks? Le lgislateur a dcid que tout crdit peut bnficier de cette garantie, qqs sa forme, et qqs sa dure. >>Les personnes concernes Mais si on part du crdit, cela suppose qu'il y ait un tablissement de crdit. Quant l'metteur du crdit, le fournisseur, c'est l'tablissement de crdit. Donc un crdit inter-entreprise ne pourra pas bnficier de cette garantie, et il en est de mme dans des hypothses o le crdit proviendrait d'une personne publique. La sret portant sur un stock, le crdit garanti sur ce stock, n'est pas un crdit n'est pas destin au consommateur. Il s'agit de crdit tonalit professionnels. >>Assiette de la garantie Ce sont les stocks dtenus par les bnficiaires du crdit. Donc dans le gage de stock du Com., le constituant est ncessairement le dbiteur. Il ne peut pas s'agir d'un tiers. >>Constitution du stock Les dispositions du Com spcifie les biens et choses pouvant constituer les stocks. L'essentiel, c'est que les biens gags doivent tre identifis en nature, qualit, quantit et valeur. Ces biens doivent tre ssurs contre l'incendie et la destruction. Les biens doivent appartenir au dbiteir. Donc s'ils sont l'objet d'une clause de rserve de proprit, ils ne pourront tre l'objet du stock. 2. Comment est constitu ce gage? Ce gage est formaliste: il faut que soit tablir un acte sous seing priv et cet acte doit contenir un certain nombre de mentions peine de nullit. Cf. L 527-1 al 3 Com. C'est une exigence ad validatem: en leur absence, cause de nullit. Ce formalisme est assez lourd alors mme qu'il s'agit d'un gage entre professionnels.

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3. Publicit? Oui, l'opposabilit de l'acte constitutif et donc de la sret est subordonne son inscription sur un registre public. Cette publicit doit tre faite dans un dlai de 15 jours suivant la constitution de l'acte, peine de nullit (si on est retard on fait un faux..........><). La publicit est en pratique organise par le dcret du 23 dcembre 2006, R 527-1 s. C'est le tribunal de commerce qui tient ce registre. Ces inscriptions sont prises pour une dure de 5 ans, avec possibilit de renouvellement. 4. Effets du gage C'est un gage sans dpossession, donc le dbiteur reste en possession des biens gags. Et le stock n'a pas vocation tre immuable donc ce dbiteur du stock cependant, il faut que la consistance du gage soit conserve. Le dbiteur peut disposer du stock, mais il faut que la consistance du gage soit conserve (consistance en quantit et en qualit). Afin de prserver les droits du crancier, le dbiteur doit tenir un tat des stocks engags ainsi que la comptabilit de toutes les oprations le concernant. Il pse sur le dbiteur une obligation de conservation (Cf. obligations de conservation quant au dbiteur ayant en sa possession le bien gag). 5. Effets du gage l'gard du crancier L'enjeu pour le crancier est que le stock gag reste suffisant. Pour ce faire, le lgislateur l'autorise tous moments et ses frais faire constater l'tat des stocks engags. Si ce stock connait une dprciation ou une perte de valeur de 20%, le crancier peut mettre en demeure le dbiteur de rtablir la valeur du stock et s'il ne le peut pas, de lui rembourser une partie de la dette qui sera proportionnelle la diminution constate. Si le dbiteur ne fait rien, le crancier aura un droit de considrer que le terme est chu et le crancier peut exiger le remboursement de toute la dette. On applique le principe d'indivisibilit et on admet une fongibilit entre les lments du stock. Le lgislateur n'a pas prvu de droit de rtention fictif; et comme le crancier, par hypothse, n'est pas en possession des biens gags, l'efficacit de cette garantie est toute relative. 6. Ralisation du gage et rangs des cranciers L 527-10 du Com prvoit que le crancier peut poursuivre la ralisation de son gage dans les conditions prvues aux articles 2346 et 2347 du Civ. Ce renvoi signifie la vente ne justice et attribution judiciaire du gage. Le lgislateur a expressment interdit le pacte commissoire pour ce gage. Donc la clause prvoyant que le crancier deviendrait propritaire du stock en cas de non paiement est rpute non crite. Question: Les parties pourraient-elles postrieurement la conclusion du contrat prvoir un tel pacte? Antrieurement l'ordonnance de 2006 et dans le cadre du Civ, la jp avait admis la validit du pacte commissoire dans cette hypothse. Il est donc possible qu'elle consacre la mme solution ici. Quant au rang des diffrents cranciers inscrits sur le mme stock, c'est la date d'inscription qui fixe le rang. Et s'ils sont inscrits le mme jour, ils sont en concurrence.

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7. Peut-il y avoir un conflit entre le gage des stocks et une clause de rserve de proprit Hypothse: le dbiteur a acquis les biens avec une telle clause. En thorie un tel conflit ne devrait pas avoir lieu car le dbiteur doit tre propritaire des biens donns en gage. Mais que faire si le crancier gagiste ignorait cette clause de rserve de proprit au moment de la constitution du gage. Une rponse ministrielle indique qu'il faudrait faire prvaloir le droit du crancier gagiste. Mais la rponse parat insatisfaisante et il en sera d'autant plus ainsi si la clause de rserve de proprit avait t publie.

C. Gage de l'outillage et du matriel d'quipement professionnel

Cette sret a t cre au lendemain de la guerre pour faciliter la modernisation de l'industrie franaise. La jp avait interdit l'usage du nantissement du fonds de commerce pour consentir une sret sur le seul outillage. Par une loi du 18 janvier 1951, complt par un dcret, le lgislateur est intervenu: L 601 s Com. Cette sret a connu un fort succs raison d ela concurrence d'une autre garantie: la clause de rserve de proprit. 1. Conditions de formations i. Conditions de fond Objet Cette garantie est exclusive, elle ne peut porter que sur l'outillage et matriel acquis pour les besoins d'une profession. Cela entraine l'exclusion des marchandises. Sont exclus galement les biens qui font l'objet d'une sret spciale: automobile, navire, bateau et aronef. Qui peut la consentir? Elle peut tre consentie par un commerant ou un non commerant. L'essentiel est la finalit du bien gag; de ce fait, le dbiteur est ncessairement un professionnel. Qui sont les cranciers qui peuvent ne bnficier? Ce sont les personnes qui peuvent permettre l'acquisition de cet outillage et ce matriel: le vendeur crdit ou le prteur des deniers servant au paiement. Quelles sont les crances concernes? Ce sont celles qui ont pour origine le financement de l'outillage et du matriel. Dans quel dlai cette garantie peut tre consentie? Cette garantie est lie une opration spcifique; de ce fait le gage doit tre consentie dans un dlai de deux mois compter du jour de la livraison du matriel financ (livraison au lieu o matriel doit tre install). Cette exigence temporelle est une condition de validit de la sret et donc sanctionne par la nullit.

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Le gage peut tre constitu avant la livraison, voire mme avant la fabrication des biens objets du gage. Mais cette possibilit se heurte des difficults qui sont lies aux indications que doit porter l'acte de constitution. C'est ce que l'on va voir avec les conditions de forme... ii. Conditions de forme Il faut un crit Il s'agit d'une condition de validit (acte solennel). Et cet crit peut tre un acte authentique ou alors un acte sous seing priv, mais dans ce cas l'acte doit tre ne enregistr, ce qui lui permettra d'avoir une date certaine. Le lgislateur exige que l'acte numre et dcrive les biens acquis et ce afin de permettre l'individualisation des biens objet du gage par rapport d'autres biens de mme nature appartenant l'entreprise. Et l'acte constitutif doit galement indiquer la localisation gographique des biens gags. La publicit Il existe une publicit obligatoire et une autre facultative: Publicit obligatoire: A peine nullit et d'inopposabilit, l'acte constitutif du gage doit tre inscrit dans les 15 jours compter de l'acte dans un registre tenu au greffe du tribunal de commerce. Il s'agit d'une condition puisse opposer son droit de rfrence aux autres cranciers. Le lgislateur prvoit que le crancier gagiste doit signifier plusieurs cranciers une copie de l'acte constatant la sret. Cette signification doit avoir lieu dans un dlai de 2 mois de la constitution de l'acte. Cranciers qui bnficient de cette information spcifique: cranciers hypothcaires, vendeur du fonds de commerce et du crancier bnficiant d'un nantissement sur ce fonds. Si cette notification n'est pas faite le crancier bnficiant du gage de l'outillage ne pourra pas opposer ses droits aux dits cranciers. Publicit facultative: le crancier gagiste peut demander ce que les biens gags soit revtu sur une pice essentielle et d'une manire apparente d'une plaque qui est fixe sur l'outillage et le matriel et cette plaque informe du lieu et de l'inscription du gage sur le matriel et l'quipement. La finalit de cette publicit portative est d'informer d'ventuels acqureurs de ces biens, et ainsi de permettre au crancier gagiste d'exercer son droit de suite. 2. Effets du gage Il est encore usuel de parler de nantissement pour l'outillage (vocabulaire en cours avant l'ordonnance de 2006), mais ce n'est plus correct!!!! i. A l'gard des parties Le crancier gagiste conserve son droit sur l'inscription valant 5 ans. Il y a possibilit de renouveler l'inscription; seulement l'intrt est quasi nul pour deux raisons: la dprciation au bout de 5 ans d'utilisation et si le dbiteur doit payer il le fera avant l'expiration des 5 ans. L'inscription garantit le principal et deux annes d'intrts. Il s'agit d'un gage sans dpossession, donc le dbiter est tenu d'une obligation de conservation. Nonobstant les sanctions pnales, si le dbiteur dcide de rendre le matriel pour rpondre un besoin de liquidit:

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Le crancier n'a pas us de la possibilit offert par la publicit facultative: le crancier risque de se voir oppos l'article 2276 du Civ (en fait de meuble, possession vaut titre). La jp estime que la publicit obligatoire ne suffit pas constituer l'acqureur du matriel de MF. Dans le cas de la publicit facultative, l'acqureur ne pourra pas se prvaloir de sa BF, mois que le dbiteur ait arrach la plaque.

ii. La ralisation du gage Hypothse: A l'chance, le dbiteur n'a pas pay. Le crancier peut alors poursuivre la vente force du bien. Et il peut le faire sous un mode simplifi: signification demeure infructueuse, on attend 8 jours, puis vent publique. Une complication apparat si le bien gag est un lment d'un fonds de commerce. Le crancier gagiste doit adresser au crancier inscrit sur le fonds de commerce une notification pour permettre ces derniers cranciers de demander la ralisation globale du fonds de commerce. S'il y a vente du fonds soit de cette universalit, le prix du matriel et de l'outillage doit tre distinct pour permettre au crancier gagiste d'exercer son droit de prfrence sur le prix. Le crancier gagiste a un droit de prfrence, mais n'a pas de droit de rtention. Mais c'est pas grave car le rang du gage de l'outillage et du matriel est remarquable. Le crancier gagiste est pay avant les autres cranciers l'exception des cranciers bnficiaires du privilge des frais de justice vont prvaloir sur lui. La Cour de cassation, dans le silence des textes, a reconnu ce crancier gagiste le droit de demander l'attribution judiciaire du gage, condition bien entendu que les biens gags soient entre les mains du dbiteur. Cela est quelque peu boulevers lorsque arrive une procdure collective: pendant la priode d'observation, il ne peut pas faire grand chose dont demander la vente du matriel; si un plan de continuation est adopt, ce plan s'impose lui, notamment s'il y a des dlais, et il ne peut toujours pas vendre le bien compris dans le plan. En cas de cession, la charge de la sret va tre transfre sur le le cessionnaire. Il faut juste prendre ici une inscription modificative. En cas de liquidation judiciaire, le crancier gagiste peut demander l'attribution judiciaire du gage. Le crance garantie peut tre cd selon les procdures du droit commun et la sret accompagne cette transmission.

D. Le warrant
Le warrant est un effet ordre, un effet de commerce qui constate tout la fois le crdit consenti et la sret garantissant ce crdit. On a voulu crer un titre permettant aux tablissements bancaire,s essentiellement de crdit, de mobiliser leur crance. Ce titre est avantageux pour deux raisons lies la rigueur des effets de commerce: Le dbiteur ne peut pas bnficier des dlais de grce que le juge peut lui accorder en vertu de 1244 Civ. Le crancier, du moins le porteur du titre, va bnficier des recours cambiaires. Malgr tout cela le recours au warrant est limit. Il existe des lgislations spcifiques chaque type de warrant: htelier, ptrolier, agricole, etc.

Section 2: Le nantissement de meubles incorporels

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Ce nantissement est dfini 2355 Civ. Il s'agit de 'affectation en garantie d'une obligation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels prsents ou futurs. L'article nonce galement la technique de rglementation choisie par le lgislateur. Le nantissement conventionnel est rgi par les dispositions spciales prvues par le lgislateur mais il renvoie galement aux dispositions applicables aux gages sur meubles corporels. Il existe un tronc commun applicable au gage et nantissement et des dispositions spciales applicables au nantissement de meubles incorporels. Dans le Civ, sous le terme de nantissement de meubles incorporels, le lgislateur envisage essentiellement le nantissement de crances. Pour les autres meubles incorporels, il y a un article. De ce fait, sauf disposition spciale, les meubles incorporels relvent des dispositions sur le gage. Les dispositions spciales ne concernent que les nantissements de crances.

1. Nantissement de crances
Il tait envisag avant 2006 l'ancien article 2075 du Civ. Mais la lgislation de cet article unique tait insuffisant pour laborer le rgime de nantissement d'autres meubles incorporels. En 2006, le lgislateur a dcid d'tablir un rgime propre au nantissement de crances.

A. Les conditions du nantissement

1. Conditions de fond Crance garantie et bnficiaire La crance garantie ne peut aps tre al crance nantie! Le lgislateur ne dit rien la dessus et n'nonce aucune distinction et on va considrer que toutes crances (professionnelles ou pas, etc.) peut bnficier de cette sret et en raison de cette indiffrence quant son application, tout crancier peut ne bnficier quelque soit sa qualit. Qui peut la constituer? Le lgislateur ne distingue pas: toute personne, avec pour limite que le constituant doit tre le titulaire de la crance nantie. Le constituant n'est pas ncessairement le dbiteur de la crance garantie. Assiette de la crance garantie Le lgislateur n'envisage que les crances de sommes d'argent. La crance nantie est une crance de somme d'argent, peu importe l'origine ou la nature de cette crance (contractuelle ou pas, etc.). Et il faut que cette crance soit disponible. L'article 2355 indique que la crance peut tre prsente ou future. Pour la crance future, la seule exigence est qu'elle soit individualise ou tout le moins, individualisable. On individualise une crance future pour la dtermination du dbiteur, pour une une valuation et ventuellement par l'indication du lieu de paiement. Le nantissement ne porte pas ncessairement sur al totalit de la crance; et ce nantissement peut galement porter sur un ensemble de crances.

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2. Les conditions de formes Il faut un crit et cette exigence pose par 2356 doit tre respecte sous peine de nullit. Mais il exige seulement un crit: cela peut tre un acte sous seing priv, un acte authentique ou encore un crit lectronique. Pour l'crit lectronique, un tel crit n'est possible en vertu en vertu de 1108-2 Civ que si le nantissement est constitu par une personne pour les besoins de sa profession. L'article 2356 prcise les indications que doit contenir cet crit, exigence d'indivisualisation, exigence de dsigner crance garanties et crances nanties. Quand la sret devient-elle opposable au tiers? L'enjeu essentiel est de savoir si la date de l'acte fait foi l'gard des tiers. Cette question s'explique par la volont d'viter que l'acte soit antidater. >>Avant 2006, la question tait rgl il fallait la signification de l'acte ou son acception par acte authentique. La date tait certaine. Le lgislateur en 2006 a abandonn cette rigueur et il s'est inspire d'une solution retenue en matire de cession et nantissement de bordereau Dailly o l'acte est opposable au tiers compter de la date inscrit sur le bordereau. Pour le nantissement de crance du Civ, la solution est identique: compter de la date inscrit sur l'acte, l'acte est opposable au tiers. Il y a un risque de fraude, et le tiers devra dmontrer la fausset de la date. >>Pour le dbiteur de la crance nantie, lui doit tre spcialement inform pour que la cession lui soit opposable. Mais l'information ici est plus souple qu'en matire de cession de crances puisque 2362 Civ indique que le nantissement doit tre notifi au dbiteur pour qui lui soit opposable et cette notification n'est pas ncessaire si le dbiteur est intervenu l'acte de nantissement. Iic, le simple envoi de LR avec AR suffit rendre le nantissement opposable au dbiteur. Le lgislateur a attnu le formalisme en matire de nantissement de crances.

B. Les effets de nantissement

1. Dure de la sret C'est celle dtermine par les parties. 2. Sur quoi porte la sret? Sur la crance, mais elle s'tend aussi aux accessoires de la crance. 3. Comment s'effectue le paiement de la crance nantie ? Si le dbiteur ne s'est pas vu notifi le nantissement: Il ne pourra valablement pay qu'entre les mains du cranciers de la crance nantie. Aprs la notification: seul le crancier nanti peut recevoir un paiement valable et si le dbiteur paie mal, il devra rpter son paiement. La dure du nantissement dpend de la volont des parties : dure dtermine ou indtermine. Ici comme en droit commun dfaut de stipulation on considrera que cest un contrat dure indtermine.

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Lorsque le nantissement porte sur une crance future : il ne faut pas commettre lerreur de penser que cest le nantissement lui-mme qui est futur. Le crancier nanti acquiert un droit des la conclusion du contrat. Le fait que lobjet du contrat, ou plutt la crance nanti soit future affecte lefficacit du contrat. La porte du nantissement stend aux accessoires mais ce pcpe ne sapplique qu dfaut de volont contraire. Les parties noncent prcisment le domaine conomique garanti pas la suret. Le paiement de la crance nantie : il faut distinguer 2 hypothses : 1re hypothse : si le nantissement na pas t notifi au dbiteur de la crance nantie le paiement ne pourra tre valablement fait quentre les mains du crancier de la crance nantie. 2me hypothse : aprs la notification, la solution sinverse, seul le crancier nanti bnficiaire de la suret peut recevoir valablement paiement de la crance. le paiement fait entre les mains du mauvais crancier est un paiement indu. Si le paiement est fait entre les mains du crancier nanti, ces paiements vont simputer sur la crance nantie. Bien entendu cette imputation est possible que si la crance nantie est dchue. Mais il peut arriver que la crance nantie soit exigible est que le dbiteur doive payer et que la crance garantie ne soit pas chue. Si la crance garantie nest pas exigible, le crancier ne peut pas se prvaloir de la garantie car le risque de dfaut de paiement couvert par la garantie ne sest pas encore ralis. Il na donc droit rien. La solution adopte est diffrente : le crancier garanti va recevoir les paiements puisque le paiement est valablement fait entre ses mains, simplement les sommes reues, il ne peut pas en user car le risque nest pas encore ralis. Il va donc dposer ces sommes sur un compte et lchance de cette crance, 2 voies seront envisageables : son dbiteur, le constituant, peut excuter son ob : le crancier garanti devra restituer les sommes reues au dbiteur constituant. la crance garantie nest pas excute par le dbiteur constituant : dans ce cas le risque couvert pas la suret est ralis et le crancier garanti nanti va pouvoir utilise les sommes reues et consignes pour se payer. Ce mcanisme, cette dissociation permet de voir les modes de ralisation de la crance, du nantissement de crance. Lavantage de cette garantie cest que le bien objet de la garantie est naturellement ??? Dans une telle suret, la stipulation du pacte commissoire est une vidence. Le crancier s'approprie la crance en cas dinexcution de son ob.

2. Nantissement des autres biens incorporels

Le lgislateur dans le code civil a envisag le nantissement de crance comme modle mais on pourrait dire quil existe une multitude de nantissement.

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A. Nantissement de compte titre
Le lgislateur a mis en place le nantissement de titre financier figurant sur un compte et lintrt juridique cest que le nantissement ne porte pas tant sur les titres pris individuellement sur le compte lui-mme (porte une universalit de fait). Universalit de droit = le patrimoine (on a un actif avec un passif li cet actif) et universalit de fait ??? 1. La constitution Art. L 211-20 du CMF indique que la constitution de ce nantissement est ralis tant entre les parties qu lgard de la PM dbitrice et du tiers par un acte unique qui est la dclaration.ne signifie pas quil ny a pas de contrat de nantissement. Cest pas par une dclaration unilatrale que lon va constituer une suret. Il faut ncessairement laccord du titulaire du compte. Adonc il y a un accord antrieur la dclaration. La dclaration nest pas une condition dopposabilit de la suret. Il sagit dun lt constitutif, condition de validit. Le lgislateur indique les mentions que cette dclaration doit contenir, si on parle de mentions cela suppose que cette dclaration soit crite. Les mentions sont : la dnomination : dclaration de nantissement de titres financiers soumise aux dispositions de larticle L 211-20 du CMF date et signature Si la dclaration est incomplte cela mne la nullit de la dclaration. 2. Effets du nantissement Porte sur un enble, cet enble doit garder sa valeur conomique. Suppose donc une gestion du compte. Le lgislateur en pouvait pas non plus laisser la gestion du compte la libert du dbiteur, le crancier a un droit dingrence et donc le lg a prvu que les parties devaient dfinir le type de gestion du compte nantis. Les parties vont dfinir les risques que le crancier nantis accepte de prendre, pour sassurer que cet accord sera respect, elles doivent informer le teneur de compte des modalits de gestion du compte. Information pour viter que ces derniers excutent des ordres non conformes aux volonts des parties. Si le teneur de compte ne respecte pas la gestion : sa responsabilit est alors engage. Comment se ralise cette suret ? le titulaire, le crancier bnficiant de cette suret un droit de prfrence mais ici le lg a prvu au soutien de cette suret des modalits de ralisation simplifie par rapport au drt commun. Cette simplification nexclut pas la complicit. Le crancier ds lors que sa crance est certaine, liquide et exigible va mettre en demeure le dbiteur et 8 jours aprs cette mise en demeure, il va pouvoir raliser la suret.

B. Nantissement de FDC
Cre par la loi de 1909, le lg a institu cette suret la demande des commerants qui narrivaient pas utiliser comme instrument de crdit cette valeur conomique quest le FDC. Universalit de fait, meuble incorporel qui se caractrise par cet elt inconstitutionnel quest la

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clientle. Les dispositions de la loi de 1909 ont t intgres dans le CCom et cette suret prsente des intrts : avantage : le bien garanti a une certaine stabilit ce qui permet dorganiser une publicit efficace. Pour le commerant cest une suret intressante puisquelle naffecte pas lutilit conomique du bien car pas de dpossession, le commerant peut continuer bnficier de son FDC, ct indolore. Mais pour le crancier cette stabilit emporte quil ny a pas de rtention ni dattribution judiciaire de la suret. difficult : la valeur dun FDC est lie son exploitation. Or cette dernire nest pas ncessairement constante : subit les alas dune dprciation. 1. Les conditions i. Les conditions de fond >>Qui peut tre parties ce contrat ? Lexigence cest que la constitution de ce nantissement ne peut tre faite que par le propritaire du fond . Ce constituant doit avoir la capacit de disposer du FDC. >>Qui peut bnficier de ce nantissement ? Tout crancier. >>Quelle est lassiette du nantissement ? Porte sur le FDC. Fond artisanal, agricole ??? En labsence de texte la JP dit non, les dispos du CCom ne sapplique pas dautres fonds et le lg est intervenu est autoriser pour le fond artisanal et agricole. Est-ce que le nantissement porte sur tous les elts ou sur qq elts ? Larticle L 142-2 du CCom nonce les elts seuls susceptibles dtre inclus dans le nantissement mais dans cette numration il faut distinguer : il y a des elts ncessairement dans lassiette alors que dautres ne sont dans cette assiette que si les parties ne les ont intgr. les elts ncessairement inclus : lenseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientle et lachalandage (inclus dans lassiette sils existent). Il y a ncessairement une clientle sinon il ny a pas de FDC. Les autres lts peuvent tre inclus si les parties le souhaitent dans lassiette du nantissement. Il y a aussi des elts qui ne peuvent jamais tre inclus dans lassiette : concerne essentiellement limmeuble dans lequel est exploit le FDC car limmeuble nest pas un elt du FDC qui est un bien meuble. Concernant les autorisations des autorits administratives (les licences pour les dbits de boissons) : en pcpe, les autorisations ne devraient pas pouvoir tre incluses dans le nantissement car ne sont pas des valeurs qui peuvent tre librement ngocies. Malgr cela il semble que les juges du fond admettent leur inclusion dans les nantissements de FDC. ii. Les conditions de forme Il faut un crit. Le contrat de nantissement doit tre constat par acte authentique ou par acte sous seing priv mais ce dernier doit alors tre enregistr. En pcpe, la constitution de la rdaction de lacte sous seing priv aux exigences du code civil, cependant en fait cest le cas (rdige autant dactes quil y a de personnes au contrat).

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La publicit: La publicit est ncessaire lexistence du droit du crancier nantis. Elle est ncessaire et suffisante. Cette publicit doit tre faite dans le Tb de commerce dans le ressort duquel le fond est exploit. Sil ny a pas de publicit, il ny a pas de nantissement. Elle doit se faire dans un dlai de 15 compter de lacte constitutif et comme ce dernier date certaine donc cela ne pause pas de souci. 2. Les effets i. Le sort des inscriptions Linscription est ncessaire la validit du nantissement et cette publicit est attributive de rang. Elle va garantir le pcpal ainsi que 2 annes dintrt. Valable 10 ans et renouvelable. La disparition titre pcpal ou par voie de consquence de la crance entrainera la radiation de linscription. Cette radiation peut tre volontaire ou judiciaire. ii. La situation des protagonistes dans le temps de vie de la suret Quels sont les droits de cranciers chirographaires antrieurs la constitution de la suret ? Lhypothse envisage est que la constitution de la suret soit faite en fraude des droits des cranciers antrieurs. Ces cranciers vont pouvoir exercer une action paulienne pour obtenir linopposabilit de laction leur gard. Une telle fraude sera organiser lorsque lenvironnement conomique du dbiteur se dgradera, les PC prvoit la nullit des nantissements constitus pendant la priode suspecte en garantie de dettes antrieures. Le lg octroie au crancier antrieure une protection particulire spcifique : il est prvu que les cranciers antrieurs, dans lhypothse de linscription dun nantissement sur un FDC, ces cranciers peuvent demander au Tb la dchance du terme des crances. Le Tb apprcie souverainement sil faut octroyer ou non cette dchance du terme. Le dbiteur conserve la gestion de son FDC mais ici il y a un risque, cest quil soit un mauvais gestionnaire donc pr viter cela le lgislateur confre au crancier un droit de regard sur les oprations pcpales concernant le FDC. Le crancier pourra prendre des mesures conservatoires t elle la nomination dun administrateur provisoire pour conserver la valeur. Le crancier nantis bnficie dun droit de suret. Et donc il peut poursuivre la vente du fond contre lacqureur. Ce tiers est tenu proterem : lacqureur quen tant que dtenteur du FDC. Ce tiers peut : payer le crancier. purger cd librer le FDC de la suret et dans cette hypothse on imagine quil na pas encore pay entre les mains du commerant vendeur. subir la vente force. Le crancier nantis peut renoncer son droit de suite avec un cas particulier dans le cadre des PC, le crancier nantis va perdre son droit de suite par leffet de la loi. Le droit de suite porte sur le FDC, pq ne pourrait-il pas porter sur tel ou tel elt du FDC ? L,e raisonnement ici est un peu simple : qui peut le plus peut le moins. Ce raisonnement est inexact, lobjet du nantissement cest le FDC, en csqce, le dbiteur conserve la libre disponibilit des elts. Il peut donc vendre un elt de ce FDC ds lors que le fond en tant quuniversalit subsiste. Et cest l la limite la libre disponibilit reconnue au dbiteur. Il ne faut pas que la libre cession dun bien isol dissimule la cession du fond.

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iii. Les garanties contre les dprciations Le FDC na pas une valeur intangible, cest un bien valeur conomique variable et donc les elts peuvent changer et ces elts vont impacter sur la valorisation. Le CCom a envisag les elts pouvant entrainer les dprciations et au crancier de faire face ces dprciations. Le dplacement du FDC Le FDC nest pas un immeuble et donc le lieu dexploitation du FDC peut changer et ce chgt a une incidence directe pour les cranciers inscrits puisque la localisation est un elt pr la dtermination de la valeur. Donc la localisation joue sur la valeur conomique du fond. Crancier doit informer ses dbiteurs, cette information, cette notification, sil ne la fait pas les crances deviennent exigibles de plein droit. Si le dbiteur prvient les cranciers du dplacement: cela na pas pour csqce de conforme aux cranciers un droit dopposition ce dplacement mais il permet aux cranciers de demander au Tb de prononcer la dchance du terme. car le dplacement risque de dprcier la valeur conomique du fond. Sil ny a pas de dchance du terme, les cranciers devront modifier leur inscription auprs du Tb dans le ressort duquel se trouve le nouveau lieu dexploitation du fond. Le changement dexploitation Le FDC, son activit peut changer : dspcialisation partielle ou totale. Cela affecte directement la valeur du FDC. Le lg a prvu un mcanisme dinformation des cranciers afin que ces derniers puissent prserver leur droit. Les cranciers peuvent demander que le chgt dactivit soit subordonn des conditions le permettant dassurer la prennit de leur suret. Le crancier va pvr demander la dchance du terme. Saisie des elts du FDC Les elts du FDC peuvent faire lobjet de mesures dexcution. Le risque pour le crancier nantis sur le FDC, cest que la saisie de ces elts vide le FDC de toutes valeurs. Les cranciers saisissants doivent avant lexcution de ces mesures informer le crancier nantis sur le FDC pour ensuite demander la vente de la globalit du FDC. La rsiliation du bail Le proprio exploite le FDC dans un local quil loue, donc a un droit au bail don a un renouvellement ou bail ou une indemnit compensatrice de fin de bail. Pr le crancier nantis, sil y a rsiliation du bail, il y a risque de mort du FDC ou de dplacement du FDC au mieux. Il sagit en cas de rsiliation de prvenir le crancier nantis avant la rsiliation, le crancier nantis va tre autoris se substituer au commerant qui a dfailli son ob de payer les loyers. Donc on va faire disparaitre la cause de rsiliation du bail. Il se peut que cela ne soit pas possible. Si le crancier na pas t inform de la rsiliation, la sanction est extrmement ferme : inopposabilit 3. La ralisation du nantissement Quelles sont les modalits de la ralisation du gage ?

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1) L'attribution judiciaire du fond, est-elle possible ? Le lgislateur a pos un principe de prohibition, L142-1. Donc, le crancier nanti, s'il veut devenir propritaire du FDC doit ncessairement poursuivre la ralisation du nantissement et dans le cadre de la vente judiciaire du fond, il devra porter la plus forte enchre. Cette prohibition est la manifestation d'une mfiance, on veut viter qu'un crancier nanti s'approprie trop facilement un FDC. Donc, la voie normale de ralisation du gage est la vente force du fond. Mais, s'il s'agit de la voie normale, cette procdure est exceptionnelle. En effet, dans quelle situation se trouve-t-on quand le propritaire d'un FDC ne paie pas sa dette. Dans 99% des cas, ce propritaire fera l'objet d'une procdure collective du fait de sa situation dlicate, et son insolubilit. Dans le cadre uniquement de cette procdure, la suret va se dnouer. Et malheureusement, le crancier nanti n'aura que ses yeux pour pleurer car d'autres cranciers se paieront sur la valeur du fond. TITRE 1. Les privilges mobiliers. On a dj vu la notion de privilge : c'est un droit que la qualit d'une crance donne un crancier d'tre prfr aux autres cranciers. Donc, c'est une suret lgale sans dpossession. Parce que c'est une suret, ce privilge est comme toute autre suret, l'accessoire d'une crance. Ces privilges sont nombreux : le lgislateur ayant tendance les multiplier, ce qui en affaiblit la porte. L'ordonnance du 23 mars 06 portant rforme du droit des surets a pour l'essentiel, concernant les privilges mobiliers, repris les dispositions antrieures. Mais cette ordonnance propose une nouvelle architecture formelle dans la prsentation de ces privilges. Art 2330 et suivant, tout un chap est consacr ces privilges. Et le lgislateur y distingue les privilges gnraux et spciaux. Les privilges font aussi l'objet d'un classement. SECTION 1 privilges mobiliers gnraux. Ils portent sur l'ensemble des meubles du dbiteur. Ils sont relativement nombreux car en 1955, le lgislateur avait supprim les privilges gnraux portant sur l'ensemble du patrimoine du dbiteur d'une personne, et il a transform ces privilges ^pleinement gnraux soit en hypothque lgale, soit en privilges mobiliers gnraux. Ce qui fonde ces privilges mobiliers gnraux : Le droit se veut gnreux, il s'agit de considration d'humanit et d'intrt gnral. Dans certaines hypothses, le lgislateur a voulu que certains dbiteurs puissent obtenir du crdit pour les besoins essentiels de la vie. Mais, dans la plupart des hypothses, ces privilges ont t tablis en faveur de cranciers puissant : le trsor public, la SS. Ces privilges ne se retrouvent pas tous dans le CC. On en retrouve dans le code fiscal ou dans les dispositions sociales. Pour le CC, faut se rfrer l'art 2331 qui nonce les privilges mobiliers gnraux. le privilge li aux frais funraires : Un des privilges gnraux.

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Il permet aux proches du dcd d'obtenir le prix ncessaire l'enterrement correct du mort. C'est un privilge relevant plus d'un mode virtuel : pour les morts les plus indigents, c'est la collectivit qui prend en charge leurs funrailles. Les entreprises de pompes funbres ne font pas crdit. Troisime raison, c'est que le privilge porte sur les meubles du dfunt. Et non pas sur les meubles de ceux qui vont l'enterrer. (Or, on peut penser que si un hritier songe plbisciter un crdit pour enterrer un tre cher, c'est que l'tre cher n'avait pas de biens). SECTION 2. Les privilges mobiliers spciaux. Ces privilges mobiliers spciaux portent sur certains meubles et sont conomiquement plus justifis puisqu'ils ne grvent pas tout le crdit d'une personne. L'essentiel du patrimoine des individus aujourd'hui est compos de meubles. Si un privilge porte sur l'ensemble des meubles, la personne n'a plus de crdit. Fondements de ces privilges : il ne s'agit ici que d'explications a postriori donnes par la doctrine. 3 fondements : >> certains privilges sont fonds sur l'ide de gage : >> d'autres trouvent leur explication dans le fait qu'il y a une introduction d'une valeur dans le patrimoine du dbiteur. >> certains s'expliquent par l'ide de conservation d'un bien. Il faut conserver l'esprit que tous les privilges ne trouvent pas place dans une des 3 catgories. 1. Les privilges fonds sur l'ide de gage. On parle de gage tacite. Autrement dit, le dbiteur est cens avoir affrter certains biens ou certaines valeurs la garantie du crancier. Il n'y a pas de contrat de gage. Mais, c'est comme si le lgislateur imposait une telle volont au dbiteur. Sont fonds sur cette ide de gage tacite : le privilge du bailleur de l'immeuble le privilge des copropritaires le privilge de loue bergiste (?) le privilge du commissionnaire l'gard du commettant. Concernant le privilges du bailleur de l'immeuble (2332 1 CC) : il porte sur les biens meubles garnissant l'immeuble lou. quelles sont les crances garanties ? L'art 2332 parle de loyers et fermages ainsi que tout ce qui concerne l'excution du bail. Ex : les crances nes des rparations locatives. quelle est l'assiette du privilge ? C'est tout ce qui garantie la maison lou ou la ferme et tout ce qui sert l'exploitation de la ferme. Le lgislateur impose au locataire de garnir l'immeuble qu'il prend en location. L'assiette de ce privilge connait une limite : on n'y inclut pas les biens mobiliers ncessaires la vie et au travail. Comment dterminer que les biens meubles qui garnissent l'immeuble sont bien la proprit du locataire ? La rponse est simple : on s'en moque. Ce privilge est fond sur l'ide de gage tacite. Et le bailleur bnficiaire de ce privilge est

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considr comme possesseur de ces meubles. De ce fait, il va bnficier de la protection de l'art 2276CC (en fait de meubles, la possession vaut titre). Si le propritaire des meubles souhaite faire chapper ses biens du privilge, il se heurtera la bonne foi du bailleur de l'immeuble qui pourra exercer pleinement son privilge. Le bailleur de l'immeuble ne doit pas avoir connaissance de l'origine des meubles au moment de l'introduction dans l'immeuble ; et il importe peu qu'il prenne connaissance du dpt de proprit aprs. comment mettre en uvre ce privilge ? >> le privilge n'est pas la seule garantie dont bnficie le bailleur de l'immeuble. Ce bailleur a toujours en pratique un gage expresse, ce qu'on appelle le dpt de garantie ou la caution. dfaut, il aura recours a son privilge. >> S'il souhaite mettre en uvre son privilge, le bailleur est confront une difficult, si on le considre comme possesseur, il n'est pas effectivement en possession de ses meubles, donc rien n'interdit un locataire dsargent d'aliner valablement ses meubles. >> Dans l'hypothse o il arrive qu'il russira (ce bailleur) obtenir la vente des meubles, il risque fort d'tre prim par d'autres privilges bnficiant d'un meilleur rang. => Si malgr ces obstacles, le bailleur se dit je le fais quand mme , la mise en oeuvre de son privilge se fera par le biais d'une saisie-revendication :c'est une procdure civile d'excution qui doit tre accorde par le juge par la voie d'une ordonnance sur requte. Si le bailleur est titulaire d'un titre excutoire (donc, si le bail est notari), il n'aura point besoin de recourir cette procdure d'obtention d'autorisation. Le bailleur dispose aussi de la possibilit d'oprer une saisie conservatoire s'il prouve des craintes quant au dplacement des meubles. Le but de cette mesure est de rendre les biens meubles indisponibles. 2. Les privilges fonds sur l'ide d'introduction d'une valeur dans le patrimoine du dbiteur. Ide : ce privilge est fonde sur une ide d'quit si une personne enrichi le patrimoine d'une autre par une prestation dont elle n'a pas obtenu le rglement, l'quit exige que cette personne soit paye par prfrence aux autres cranciers sur le prix du bien qui a augment l'actif du dbiteur. A. Le privilge du vendeur de meubles. Celui qui vend un meuble dispose d'autres garanties prvues par le CC. Art 2332 4 : le vendeur de meubles au comptant a une action en revendication du meuble vendu. L'expression action en revendication parat quelque peu impropre. Le droit franais a consacr le principe du transfert de propritaire selon consensus (donc, il suffit d'un simple accord de volont). De ce fait, l'action exerce par le vendeur de meuble au comptant n'est pas techniquement une action en revendication car il n'est plus propritaire du meuble quand il le revendique. Le code civil a consacr cette expression comme une vente de rminiscence de l'ancien droit. Et aujourd'hui, on analyse parfois cette action en revendication comme le fait que la revendication n'a pas pour objet un droit rel mais la possession de la chose. Donc, premire garantie or privilge. Le vendeur dispose aussi d'un droit de rtention tant qu'il n'a pas dlivrer le bien vendu. Enfin, il peut exercer une action en rsolution de la vente en cas d'imprvu. Dernier lment : le vendeur de meubles aujourd'hui recourt massivement la clause de rserve de proprit pour garantir le paiement de sa crance.

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=> donc, la place du privilge du vendeur de meuble est d'une importance trs relative. Ce sur quoi porte ce privilge. Ce privilge a pour assiette les meubles vendus. Mais uniquement les meubles vendus qui sont uniquement en possession de l'acqureur et cette restriction trouve son explication dans l'art Art 2276CC : le privilge ne pourra pas s'exercer si le meuble a t vendu car possesseur est possesseur de bonne foi. Puis, ce privilge garantie la crance du prix de vente avec les accessoires accompagnant ce prix de vente. Mais seul le prix bnficie du privilge. De ce fait, les dommages et intrts dus en raison du dfaut de paiement ou bien la somme due en application d'une clause pnale ne sont pas couverts par ce privilge. Le vendeur de meuble impay : art 2232CC il peut revendiquer les meubles (quand c'est une vente au comptant). Et cette revendication spcifique suppose ncessairement que le bien meuble n'ait pas t transform. Si cette action en revendication russit, le vendeur va retrouver la possession de la chose. Et dans ce cas, il pourra exercer son droit de rtention. Cette action en revendication doit tre exerce dans un bref dlai de 8 jours qui courre compter de la livraison du bien revendiqu. Si une procdure collective est ouverte : Le principe est que le vendeur de meubles ne peut plus revendiquer car on considre que les biens en la possession du dbiteur sont aux yeux des tiers sa proprit. Donc, ils participent de la solvabilit apparente du dbiteur, donc on fait prvaloir la confiance lgitime des tiers sur les droits du vendeur de meubles. B. Privilges tenant la conservation du bien meuble. Ces privilges fonds sur le fait que la personne a conserv le bien sont ici peu nombreux. Parce que le lgislateur l'art 2332 3 a envisag le privilge du conservateur. Et ce privilge est gnrique. Il s'applique tous les actes de conservation. Ce privilge s'explique conomiquement : celui qui conserve les biens agit non seulement dans son intrt que dans l'intrt gnral puisqu' tout le moins, il permet par son action de prserver le droit de gage gnral des cranciers. Ce privilge suppose qu'il y ait un conservateur. L'origine de cette action n'est pas prdtermine : le conservateur peut par exemple tre li par contrat au propritaire de la chose. Ce sera le cas du mandataire, de l'entrepreneur, ou du dpositaire. Mais le conservateur pourra ne pas tre en lien avec le propritaire de la chose (ex : dans les gestions d'affaire ou enrichissements sans cause). Et le lgislateur n'exige pas, au del de ses diffrentes sources, que le conservateur ait eu l'intention de conserver la chose. On ne prend en compte qu'une seul lment : l'acte accomplit doit avoir abouti conserver la chose en l'tat. Il faut alors voir ce qu'est un acte de conservation : 2 acceptions possibles : 1 conception : la plus troite la conservation a pour objet la chose en elle-mme, donc ses identits physiques. 2 conception : plus dynamique ce n'est pas l'identit physique de la chose qui sera apprcie mais sa destination, c'est--dire les qualits qui font l'utilit conomique de la chose. Et dans cette

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2 conception, a implique ncessairement une sorte de mise en valeur de la chose. Donc, c'est une conception un peu plus conomique. Et la position de la jurisprudence ? Elle n'a jamais consacr la 2 conception (la plus extensive), et il semble que ce refus soit justifi. En effet, si on parle de la valorisation d'un bien, cela suppose que les frais qui sont exposs peuvent viser non seulement conserver le bien lui-mme, mais aussi amliorer ce bien. Or, si on emprunte cette dmarche, cela entraine qu'on largit le domaine d'application de ce privilge. Or, quand on a tudi les privilges immobiliers, on a vu qu'un privilge est d'interprtation stricte. Donc, il ne s'agit pas d'tendre au del de ce qu'a voulu le lgislateur, son domaine d'application. Et le privilge institue une rupture dans l'galit entre les crancier, mais le principe est l'galit des crancier. Si le lgislateur a choisi d'en privilgier certains, a ne peut tre qu'exceptionnel. Ensuite, quant aux frais de conservation engags pour conserver le bien : la jurisprudence admet trs largement ces frais ds lors qu'ils visent conserver ces biens (a peut tre la rmunration de fournitures personnelles que le paiement de prestation de services faut seulement un lien de causalit entre les frais et l'acte de conservation). Et l'assiette de ce privilge ? C'est la chose conserve. Le privilge porte sur le bien meuble conserv et porte sur la totalit du meuble conserv. Si ces conditions sont runies, le crancier privilgi peut esprer tre pay par prfrence aux autres cranciers. SECTION 3. LE CLASSEMENT DES PRIVILEGES. On ne sera pas interroger sur le classement l'oral ! Pour classer les privilges, il faut imaginer qu'ils sont en conflit. >> Pour les privilges mobilier gnraux 2331CC : pour le rangement de ces privilges, on suit l'ordre (de cet article). Mais le privilge du trsor public et celui des caisses de SS : pour les privilges du trsor public, son rang est dtermin par l'ordre spcial qu'il institue pour le privilge des caisses de SS : galit avec le privilge des salaris. pour les privilges fiscaux, il existe un ordre spcifique aussi. >> Conflit aussi entre privilges spciaux : comment on les classe ? A l'origine, au dbut de l'histoire, le CC de 1804 nonce 2 rgles de classement et ces 2 rgles ont parcouru les sicles et on les trouve aujourd'hui aux art 2325 et 2326. 2325CC : pour classer les cranciers privilgis, il faut regarder la qualit du privilge. 2326CC : si les cranciers privilgis sont de mme qualit, ils sont galit. C'est le 1 art qui pose difficult : les privilges spciaux ont des fondements distincts. Et donc, c'est ces fondements qui font la qualit permettant de distinguer ces privilges. Et, ce sont galement ces fondements qui vont permettre de classer les privilges. => Ce classement rsulte aujourd'hui de l'art 2332-3CC. Et donc, les privilges s'exercent dans

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l'ordre suivant : 1) Le privilge du conservateur. Il prime les autres privilges mais seulement quand les frais de conservation sont postrieurs la naissance des autres privilges (parce que tout le monde en aura profit. 2) Le privilge du bailleur de l'immeuble. Quand ce bailleur ignorait l'existence d'autres privilges. 3) Le privilge du conservateur. Pour les frais de conservation antrieurs la naissance des autres privilges. 4) Le privilge du vendeur de meubles. 5) Le privilge du bailleur d'immeuble qui connaissait l'existence des autres privilges. Donc l'ide ici : le privilge fond sur l'ide de conservation prime les autres privilges. Ensuite, le privilge fond sur l'ide de gage tacite prime sur le privilge fond sur l'ide d'enrichissement du dbiteur. Que se passe-t-il en cas de conflit entre privilges gnraux et privilges spciaux ? Le spcial l'emporte sur le gnral. Parce que si le lgislateur a institu des privilges spciaux, c'est qu'il a entendu droger au privilge spcial (2232-1CC). Cette disposition prcise : sauf disposition contraire . Et il existe donc des exceptions la prvalence du spcial sur le gnral. C'est le cas par exemple du super privilge des crancier qui l'emporte sur tout.

Sous-titre 3. Les surets immobilires.

Historiquement, les surets relles immobilires (essentiellement l'hypothque) sont les srets par excellences. Puisque nonobstant les chiffres et la ralit conomique, est toujours enracine l'ide que la valeur patrimoniale essentielle est la terre. Ord 23 mars 06 : toilettage bnficiant ces surets. Et le lgislateur consacre un titre des suretes sur les immeubles 2393 et s CC. L'utilisation du pluriel suppose que dans cette catgories, il existe diffrents modles de garanties. Mais en ralit, il existe un modle et des dclinaisons de ce modles : le modle : l'hypothque conventionnelle (suret relle immobilire sans dpossession). Le lgislateur a aujourd'hui donn une autre dnomination (gage mobilier) Enfin, il y a aussi des surets mobilires d'origine lgale.

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Chap 1. L'hypothque conventionnelle.

Le code civil dfinit l'hypothque en disant qu'il s'agit d'un droit rel sur les immeubles affects l'acquittement d'une obligation. Cette dfinition ne doit pas tromper : l'hypothque n'a pas toujours pour objet un immeuble, il existe des hypothques mobilires. Ensuite, la dfinition donne l'art 2393 n'indique pas la source de l'hypothque. Il existe une hypothque conventionnelle, mais aussi une hypothque lgale, comme il existe une hypothque judiciaire. L'hypothque conventionnelle est une bonne suret, et ce pour plusieurs raisons : en premier lieu, elle permet au dbiteur de conserver l'immeuble et le dbiteur peut mme vendre cet immeuble (aucun gel conomique de cette valeur patrimoniale) en 2 lieu, le dbiteur peut garantir plusieurs dettes. a permet d'augmenter autant le crdit. En 3 lieu, le crancier hypothcaire dispose d'un droit sur un bien qu'il est impossible de dissimuler. Et toujours dans cette ide, le crancier dispose d'un droit qui va bnficier en principe de l'augmentation de valeur du bien. Et le crancier peut exercer son droit jusqu'au complet remboursement. Enfin, c'est aussi une bonne suret pour les tiers : l'existence d'une publicit leur permet d'tre sur dans les transactions immobilires. Mais il y a des lments ngatifs : beaucoup de formalits conomiques cout de la mise en place de cette garantie le march hypothcaire n'est pas tellement pratique : la commission de l'UE essaie de crer un grand march du crdit hypothcaire enfin, l'hypothque est une suret qui est surement mal place et la procdure de saisie immobilire tait jusqu' il y a gure longtemps, une procdure qui dfiait l'entendement. SECTION 1. LES CARACTERES DE L'HYPOTHEQUE. L'art 2393 : l'hypothque est un droit rel sur les immeubles. Cette dfinition est la fois juste et inexacte : il est vrai que l'hypothque porte gnralement sur les immeubles, mais, en tant que droit rel, il peut porter sur tout droit rel immobilier. Donc, quand on dit hypothque sur immeuble, raccourci pour dire droit rel sur le droit de proprit. Mais il peut porter aussi sur l'usufruit ou de droit de superficie. Et quand on dit droit rel sur un droit immobilier, a signifie bien qu'il s'agit d'un droit rel au 2 nd degr : c'est un droit sur un droit. Et a permet de comprendre que l'objet de l'hypothque, ce n'est pas tant l'immeuble prix en sa matrialit mais le droit sur l'immeuble. Et cette prcision entend que le centre nvralgique de l'hypothque, c'est sa ralisation, c'est--dire l'apparition de la valeur de l'immeuble.

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Comme tout droit rel accessoire, l'hypothque va confrer son titulaire 2 droits : le droit de suivre la valeur du bien peu importe le patrimoine o le trouve cette valeur (le droit de suite) le droit d'tre prfr dans l'appropriation de cette valeur par rapport d'autres cranciers (le droit de prfrence). Une hypothse prsente 2 autres caractres : comme toute suret, elle prsente un caractre accessoire : l'hypothque est d'abord la garantie d'une crance. Donc, on n'admet pas en droit franais, d'hypothque dans le sens de suret abstraite. L'hypothque ne peut exister sans crance. Donc, en pratique, un dbiteur ne peut pas constituer une hypothque en vue de garantir l'avenir un ou plusieurs cranciers ventuels. Ensuite, il n'est pas possible en droit franais de constituer d'hypothque sur soi-mme. Enfin, le caractre accessoire exclut en principe les hypothques volantes, c'est--dire celles qui garantiraient n'importe quelle crance au gr des souhaits du constituant. Ce principe de l'accessoire est constitutif de l'hypothque donc les parties ne peuvent pas le mconnaitre. Le caractre accessoire signifie aussi que le rgime de l'hypothque est soumis au sort de la crance garantie (l'extinction de la crance emporte ncessairement la disparition de l'hypothque). Le lgislateur a consacr une forme d'hypothque qui amne le principe d'accessoire : c'est l'hypothque rechargeable : depuis l'ordonnance de mars 06, un dbiteur peut constituer une hypothque qu'il pourra rutiliser pour sreter d'autres crances que la crance initialement garantie. Principe de l'accessoire parce que l'hypothque ainsi conue n'est plus seulement l pour garantir une crance mais elle est envisage comme la garantie de toutes les crances que le dbiteur souhaiterait garantir. Donc, le principe de l'accessoire est maintenu car faut une crance pour la constitution de l'hypothque. Mais ensuite, l'hypothque acquiert une indpendance par rapport aux crance. l'indivisibilit de l'hypothque : Art 2393 al 2CC : l'hypothque est indivisible et elle subsiste en entier sur tous les immeubles affects. Cette indivisibilit n'est pas propre l'hypothque (s'applique aussi d'autres surets relles). Mais l'indivisibilit ne porte pas que sur l'hypothque en ce sens qu'elle est relative aux immeubles. Et l'indivisibilit s'applique aussi la crance garantie. Indivisibilit quant aux immeubles : la division de l'immeuble n'emporte pas celle de l'hypothque. Indivisibilit quand aux crances : La division de la crance n'entraine pas celle de l'hypothque. De ce fait, lors du dcs du constituant de l'hypothque, il y a un partage, et il peut arriver que l'immeuble soit mis dans le lot de l'un des hritiers : et dans cet hypothse, cet hritier sera tenu hypothcairement pour le tout, mme si en vertu de l'art 1220, il n'est tenu personnellement que d'une fraction de la dette. 1 Hypothque conventionnelle classique. A. constitution de l'hypothque La formation de ce contrat est soumise des rgles de forme et des rgles de fond.

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1. Les rgles de forme. Il existe un formalisme ad validatem et titre de pub. b. l'acte notari. Art 2416CC : l'hypothque conventionnelle ne peut tre consentie que par acte notari. Et quand cette hypothque porte sur un immeuble situ en France, seul l'acte notari tablit par un notaire franais peut donner lieu telle hypothque sur un immeuble. L'exigence d'un acte notari signifie que l'hypothque est l'un des rares contrats solennels. Il s'agit d'une condition de validit. On peut se demander : pourquoi cet exigence d'un acte notari. On explique ce formalisme par la gravit de l'acte d'hypothque tout simplement parce qu'il engage le bien du constituant pour l'avenir. Et on ajoute que l'intervention d'un pro du droit (le notaire) est indispensable car ce dernier est tenu d'assurer la scurit et la validit des actes qu'il tablit. En outre, le notaire va clairer le constituant sur les consquences de son engagement. Enfin, dernier point : les formalits qui accompagnent la constitution de l'hypothque sont passablement complexes et supposent aussi l'intervention d'un pro. Les avocats ne peuvent remplacer la fonction de notaire : parce qu'il ne peuvent confrer l'authenticit d'un acte. L'absence d'un acte notari est sanctionn par la nullit absolue de la convention d'hypothque. C'est le consentement du constituant qui doit ncessairement emprunter le moule de l'acte notari. Mais le bnficiaire de la convention n'a pas tre protger, en consquence, il peut accepter, donc manifester son acceptation sous n'importe quelle forme (acte sous seing priv...). Non seulement, la convention d'hypothque doit tre notarie mais cette convention doit aussi comporter des mentions : la convention doit exprimer l'ide qu'un droit rel immobilier est affect en valeur la garantie d'un crancier. La convention doit noncer certains lments essentiels l'existence de cette convention : l'immeuble qui constitue l'assiette de la garantie la crance qui est garantie les parties l'acte. ces lments sont indispensables. Le problme ne se pose gnralement pas car la convention d'hypothque est gnralement incluse matriellement dans le mme acte que l'opration principale. Mais, il est possible que l'acte constitutif d'hypothque soit autonome par rapport l'opration principale, dans cette hypothse, on parle d'affectation hypothcaire (pour dsigner l'acte notari qui ne fait que constater une convention d'hypothque). C'est notamment le cas quand le prt est ralis sous seing priv. Valeur juridique de la promesse d'hypothque : pas forcment acte notari (peut tre faite par acte sous seing priv) mais promesse d'hypothque ne vaut pas hypothque, mais fait naitre une obligation la charge du promettant. la sanction l'inexcution : dommages et intrts. Ensuite, l'exigence d'un acte notari a des incidences sur le mandat d'hypothque. En effet, on applique pour ce mandat, le principe dit du paralllisme des formes. Ce principe signifie que le mandat doit revtir les mmes formes que l'acte qu'il permet d'accomplir. De ce fait, le mandat

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donn par le constituant doit, pour tre valable, ncessairement tre notari. Et si ce n'est pas le cas nullit de l'hypothque. Cela ne concerne pas le mandat donn par le bnficiaire pour lequel l'acte sous seing priv suffit. Il existe une exception cette exigence de formalisme (1844-2CC) : il peut tre consenti hypothque sur les biens de la socit en vertu de pouvoirs rsultant de dlibrations ou dlgations tablies sous signature prive. On accepte ici que le mandat emprunte la forme d'un acte sous seing priv. Cette exception est propre aux socits et n'est pas tendue aux autres personnes morales. b. la publicit de l'hypothque. Ce n'est pas une condition de validit de l'hypothque mais une condition d'opposabilit aux tiers. Et cette pub se ralise par le biais d'une inscription la conservation des hypothques. >> la rglementation de l'inscription : Il s'agit ici de formalits accomplir et a se traduit par le dpt de bordereau comportant des mentions obligatoires la conservation des hypothque des lieux de la situation de l'immeuble. Ensuite, cette inscription est soumise au principe de spcialit : le bordereau doit dsigner chacun des immeubles sur lequel l'inscription est requise. Et cela signifie aussi que le montant de la crance doit apparatre sur le bordereau. >> le moment o on doit faire l'inscription : Elle ne peut pas avoir lieu avant la naissance de l'hypothque. Ensuite, il n'existe aucun dlai pour l'inscription de l'hypothque qui peut avoir lieu jusqu'au dernier jour avant l'expiration de la crance. Simplement, le crancier n'a aucun intrt tarder puisque la date de l'inscription fixe le rang de l'hypothque. Et donc, s'il tarde, d'autres peuvent s'inscrire avant lui mme si leur hypothque est constitue postrieurement. De plus, des vnements emportent arrt du cours des prescriptions : l'ouverture d'une procdure collective : a interdit l'inscription de l'hypothque la publication de l'alination de l'immeuble : on a un constituant qui va fournir une hypothque un crancier A. Ce crancier A ne publie pas. Le constituant vend l'immeuble. Cette alination interdit l'inscription par le crancier A car on ne peut pas inscrire une hypothque sur un immeuble du chef d'un ancien propritaire. La publication de la saisie immobilire : la publication de la saisie interdit d'inscrire une hypothque du chef du dbiteur. Effets de l'inscription : opposabilit de la suret. Une hypothque non publie n'est donc pas opposable aux tiers. Et le crancier ne pourra pas se prvaloir l'gard de ces tiers de son droit de suite et de son droit de prfrence. Mais nuance : les tiers envisags au sens d'une inopposabilit sont en principe ceux qui ont un droit sur l'immeuble (d'autres cranciers hypothcaires/sous acqureurs de l'immeuble). Mais les tiers peuvent aussi tre des cranciers chirographaires. ils durent dans le temps : l'inscription est en principe pour une dure de 12 ans. Mais, il est possible de renouveler l'inscription. Il est galement possible de demander la radiation de l'hypothque et cette radiation sera constitutive une main lev. Cette main leve peut tre consensuelle ou rsulter d'une dcision judiciaire. l'tendu de la crance garantie par la suret peut tre rduite. Cette rduction peut tre volontaire ou judiciaire.

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Rgles de fond dans la constitution de lhypothque : soulve 4 thmes : - La qualit du constituant de lhypothque : ce constituant nest pas ncessairement le dbiteur de la crance garantie, cela peut tre un tiers (cautionnement rel et plus prcisment un cautionnement hypothcaire). En toute hypothse que le constituant soit le dbiteur ou non , le constituant doit tre propritaire de limmeuble hypothqu. Lhypothque sur bien dautrui est frapp dune nullit. En consquence, une personne ne peut pas constituer une hypothque pour le cas o elle deviendrait propritaire. Il faut pas confondre avec une hypothque conditionnelle. Dans ce cas lhypothque sera affect de la mme condition mais il y aura hypothque valablement constitu car le constituant aura un dbit de droit sur le bien hypothqu. Hypothse o le constituant avait aux yeux des tiers la qualit de propritaire : thorie de lapparence. Lessentiel cest que le tiers sous lempire de lerreur commune est cru de bonne foi que le constituant tait bien propritaire des biens hypothqus. Elle permet de sauver lhypothque puisque par leffet de la foi, le crancier sera considr comme bnficiant de cette duret relle. Lassiette : quels sont les biens susceptibles dhypo. Peut-elle porte sur des biens venir ? Lhypo en ralit ne porte pas sur des biens mais sur un droit qui a pour objet un bien (droit rel accessoire sur un droit rel). Comme lhypo porte gnralement sur le droit de proprit, on identifie lobjet du droit au droit lui-mme. Mais si lon revient ) lacception technique on doit considrer quelle porte sur tous les droits rels immobiliers. Parce que lhypo peut porter sur un dmembrement de la proprit, il est possible dhypothquer une construction sur le terrain dautrui : il suffit que le constituant soit titulaire dun droit de superficie. Article 2419 du Cciv : prohibition il sagit pour le lgislateur dassurer la protection du consommateur et de sauvegarder son crdit. Le Cciv nonce un certains nb dexception La crance garantie : hypo soumis au principe de spcialit des crances garanties. Se rattache ncessairement une crance pour que le constituant ne soit priv de tout crdit en engageant ses immeubles. ce pcpe engendre certaines consquences : on sest demand si ce pcpe impliquait quune hypothque ne puisse garantir quune crance unique ? si le pcpe de spcialit impliquait un pcpe dunicit ? ce raisonnement a t rfut par le code civil. Une hypo peut garantir pls crances. Le pcpe de spcialit exige seulement que chacune de ces crances soient spcifies. Le pcpe de spcialit a comme csqce que lhypo doit mentionner avec prcision quelle est la cause ou le fait gnrateur de la crance. le pcpe de spcialit impliqu dindividualit la crance, or si lon se borne a indiqu quon doit telle personne, il est impossible dindividualiser la crance. il serait ainsi possible de contourner la rgle de spcialit en utilisant une hypo constitue pour garantir une crance afin de garantir une autre crance. Le pcpe de spcialit na pas pour csqce dinterdire lhypo de crance future. Lessentiel est que la crance soit dterminable. Le fait gnrateur de la crance doit tre prcis dans lacte constitutif. La capacit/ le pouvoir : lhypo est un acte grave puisquin fine, cela peut aboutir la vente force de limmeuble affect par le constituant. Et donc dans la classification des actes juridiques, lhypo est analys comme un acte de disposition donc dalination.

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Cette qualification se justifie aussi par le fait que lhypo prsente un caractre indolore. Cette qualification impose un rgime juridique contraignant. Incapable : lide gnrale est comme il sagit dun acte de disposition, lincapable ne peut pas constituer seul lhypo. Ladministrateur du patrimoine de lincapable devra soit autoriser lacte soit se substituer lincapable et accomplir lacte de constitution lui-mme. Les gens maris : on a dabord le rgime matrimonial de base (article 214 et svts du Cciv). Article 215 du Cciv : nonce que les poux ne peuvent lun sans lautre disposer des droits par lequel est assur le logement de la famille. Cette rgle sapplique qq soit le rgime matrimonial des poux. Lhypo conventionnel sur limmeuble de la famille ncessite le consentement de chacun des poux, dfaut rgime des acquts : chacun des poux peut constituer une hypo sur les biens qui lui sont propres. Mais pour les biens communs, on se trouve dans une hypo de co gestion il faut laccord des 2 poux lorsque la suret est constitue pour garantir la date dun tiers. La thorie de lapparence pourrait joue : JP ladmet de manire restrictive. Cette double protection logement familial et bien commun ne joue que pour lhypo conventionnelle qui trouve sa source dans un rapport de volont. Quand lhypo trouve sa source dans la loi ou dune dcision de justice on napplique pas toutes ces protections Les effets de lhypo : ils seront envisags B. Les prrogatives du constituant Ici, la question qui se pose est relativement simple : quels sont les pvrs du constituant de limmeuble hypothqu aprs la constitution de lhypo ? Que peut-il faire ? Il peut tout faire ou du moins il peut faire tout ce quun propritaire peut faire sur un bien. Il y a une limite : on considre quin propritaire peut parfaitement dcider daltrer profondment limmeuble au point que cet immeuble perd toute valeur. Lexistence dune hypo sur un immeuble emporte interdiction pour le constituant de diminuer la valeur cela signifie quon autorise un constituant daigner le droit rel du crancier sur cette hypo. Il y a des actes juridiques quen raison des droits lui confrent lune des parties, emportant diminution de la valeur dun bien. Lhypothse type est les baux de longue dure. Au-del dune certaine dure, les baux confrent au preneur un droit quasi rel. Le lg nonce que les baux dune dure suprieure 12 ans nest pas en pcpe opposable au crancier. Le droit de suite : article 2461 du Cciv il est le corollaire du droit pr le constituant de lhypon de disposer de limmeuble. Parce que le constituatn une libert cette gard, que le crancier hypothcaire dispose du droit de saisir limmeuble entre les mains des ayants cause de son constituant cd les acqureurs successifs de limmeuble. Lexercice de ce droit de suite est soumis condition bien entendu : le crancier doit tre titulaire dune crance exigible : pour viter que le constituant naline limmeuble avant le terme de la crance, il est gnralement stipul une clause dexigibilit anticipe de la crance garantie. Ce droit de suite va sexercer contre des personnes qui ont la qualit de dtenteur de limmeuble. Cette prcision emporte ncessairement que le crancier hypothcaire ne peut pas exercer un droit de suite lgard du constituant ou de ses ayants cause. Le tiers dtenteur doit donc supporter ce droit de suite, il dispose dune option : peut payer ou dlaisser limmeuble. Lhypothse ici cest que le tiers dtenteur na pas encore vers le prix de la vente entre les mains du vendeur et donc dans ce cas, il va payer entre les mains du crancier hypothcaire et ce paiement va tre subrog dans les droits du crancier hypothcaire : article 1452 ?? Subrogation lgale. Il va ainsi bnficier du rang et de la suret et le bnficiaire de lhypo va devenir crancier hypothcaire de 1 er rang. Le dtenteur subrog dans les droits du crancier hypo va pouvoir se prvaloir lgard des autres cranciers hypo du fait quil est au 1 er rang et donc il sera prfr aux autres cranciers hypo dans

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lordre de paiement en cas de vente force de limmeuble. Et de ce fait, les cranciers de rang subsquent nont aucun intrt demander la ralisation force de leur suret. Le dlaissement : le tiers dtenteur nest pas personnellement tenu de la dette, on dit quil est tenu pro terem en raison de la dtention de la chose, il peut donc se librer en disant quil ne veut plus de limmeuble, il labandonne. La q de la transmission et extinction de lhypo : - La transmission peut avoir lieu de 2 manires : titre accessoire ou titre pcpal : o A titre accessoire : signifie que lhypo est transmise avec la crance garantie : article 1224 du Cciv. Sagit dune transmission de plein droit. la transmission elle-mme doit faire lobjet dune publicit aux fins dinformation des tiers. La mention de la transmission permet lopposabilit aux tiers. o A titre principal : dissociation entre la transmission de la crance et de lhypo. Rsulte du fait que le crancier hypothcaire conserve sa crance mais va transmettre ses attributs un tiers. Est-ce possible ? une transmission titre pcpal na pas pour effet de rompre le lien entre lhypo et la crance dorigine garantie. Celui qui va acqurir cette hypo ne pourra pas obtenir une garantie plus importante ou suprieure par rapport celle dont bnficiait le cdant. Ex : si la crance dorigine est dun montant de 100 et que le cessionnaire lui une crance de 200, lhypo cde ne peut garantir que 100. Pls formes : - Subrogation de lhypo : cration de la pratique consacre par le lgislateur dans larticle 2424 du Cciv. Il ne sagit pas dun cas de subrogation tel que lenvisage le Cciv larticle 1250. Il ne sagit pas dune transmission titre accessoire. - La cession dantriorit : suppose tant le cdant que le cessionnaire soient des cranciers hypothcaires. Le cessionnaire simplement a un rang qui est postrieur celui du cdant et donc le cdant va lui cder son rang dinscription. Le cessionnaire ne pourra pas obtenir plus que ce que le cdant aurait pu obtenir. Et si la crance dorigine steint, lhypothque disparait et donc pour que le cessionnaire puisse se prvaloir du rang qui lui a t cd il faut que la crance dorigine et lhypo soit encore du monde juridique La transmission titre pcpal et accessoire et not en marge de la publicit foncire. extinction : article 2288 du Cciv. Elle peut se faire titre pcpal ou titre accessoire. par voie accessoire : extinction de la crance garantie (parce quelle a t pay ou prescrite). par voie pcpal : la crance garantie doit demeurer. Le crancier hypo renonce son hypothque, limmeuble est dtruit. La ralisation de lhypothque : Lhypo confre au crancier, son bnficiaire, un droit de prfrence, le droit dtre pay en 1 er . le droit de suite permet dassurer leffectivit du droit de prfrence. Avant la ralisation de limmeuble passait par la vente de cet immeuble, puis est arriv la rforme et le lg a introduit des nouveaux modes de ralisation. QQ soit le mode de ralisation, lessentiel est de savoir comment va se raliser lhypo ?

Modes de ralisation de l'hypothque:

Saisie immobilire,

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C'est une procdure civile d'excution, non rserve au crancier hypothcaire. Le droit de saisir fait partie du droit de gage gnral. Donc tout crancier peut s'en prvaloir. Pour le crancier hypothcaire, c'est l'une des voies lui permettant de raliser sa sret, de pouvoir exercer son droit de prfrence. L'intrt est que sa mise en uvre entraine la paralysie des droits du dbiteur sur son immeuble. A compter de la saisie, l'immeuble va devenir indisponible. Cela signifie pratiquement que le dbiteur ne pourra plus aliner l'immeuble ou le grever de droits rels. La procdure dbute par la signification au dbiteur d'un commandement de payer valant saisie. Et ce commandement devra tre publi la conservation des hypothques. Et c'est cette publication qui va rendre l'immeuble indisponible l'gard des tiers. La procdure devient ensuite judiciaire et le JEX au cours d'une audience d'orientation va dcider des modalits de poursuite de la procdure: soit une vente amiable soit une vente par adjudication la barre du tribunal. La saisie se poursuit par la procdure de distribution de la vente. Et c'est alors que le crancier hypothcaire se prvaudra de son droit de prfrence. Vente amiable de l'immeuble

On a une personne qui souhaite acqurir un immeuble qui est grev par une hypothque. Et l'acqureur souhaite que l'immeuble devienne livre de toute charge. La banque qui lui prte l'argent exige d'avoir une hypothque sur l'immeuble en cause et que cette hypothque soit de premier rang. Et les cranciers hypothcaires, eux peuvent obtenir le paiement de leur crance. Cette vente amiable peut aboutir soit une purge amiable, soit une purge classique: La purge amiable: l'immeuble va tre libr de toute sret relle la suite de conventions entre les parties la vente et entre les cranciers inscrits sur l'immeuble. Par la voie conventionnelle les cranciers hypothcaires inscrits vont renoncer leurs droits en contrepartie d'un paiement qui sera organiser par le notaire charg de la vente. Mais cela ne peut fonctionner que si tous les cranciers inscrits soient d'accord pour participer de telles conventions; dfaut, il faut revenir la purge classique. Purge classique (2476): les cranciers inscrits, ou du moins certains, ne sont pas satisfaits par le prix offert par l'acqureur de l'immeuble, ils pensent pouvoir rcuprer plus. Et leur refus d'accepter la main leve des inscriptions conduit ncessairement une procdure judiciaire. Cette procdure de purge vise la disparition du droit de suite attach aux hypothques qui grvent l'immeuble. >L'acqureur va notifier chaque crancier son offre de payer les dettes hypothcaires concurrence du prix de la vente. Les cranciers hypothcaires disposent d'un dlai pour accepter l'offre ou bien demander la mise aux enchres publiques de l'immeuble. Puis s'en suit une procdure de distribution du prix. Pacte commissoire et attribution judiciaire

Ces deux techniques ont en commun de permettre aux cranciers d'chapper aux contraintes de la procdure de saisie immobilire. Et c'est pour cette raison que la mission de ces deux modes de ralisation n'est pas gnral. Les deux sont prohibs lorsque l'hypothque porte sur la maison, la rsidence principale du dbiteur. Il s'agit d'assurer celui qui va perdre sa maison que le meilleur prix sera tirer (il n'aura plus de toit, mais peut-tre encore quelque chose dans son portefeuille...: garanties procdures judiciaires). Ces deux modes ncessitent l'intervention d'un expert pour dire la valeur de l'immeuble pour viter que le crancier s'enrichisse.

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Le pacte commissoire permet au crancier de devenir propritaire dfaut de paiement chance; et l'autre: tout est dans l'expression elle-mme opre la suite d'une dcision judiciaire. L'admission de ces deux techniques a t critiqu raison des risques pour le dbiteur. Ces deux techniques sont vinces au moins ne partie lorsque le dbiteur fait l'objet d'une PC.

L'exercice du droit de prfrence:

Il a lieu dans le cadre d'une procdure de distribution du prix. Toute procdure de distribution de prix incluse deux choses: Classement: Il s'agit de classer les diffrents cranciers selon des ordres distincts selon leur qualit. Dans chaque ordre, il faut classer les semblables, soit les cranciers hypothcaires, et cela se fait en principe en fonction de la date d'inscription de leur hypothque. Il faut que le crancier inscrit au premier rang n'ait pas oublier de renouveler son inscription, dans le cas contraire, son droit deviendrait inopposable au tiers il ne pourrait plus se prvaloir de son droit de prfrence, hypothcaire. Le Code civil organise une procdure d'ordre, mais rien n'interdit aux cranciers hypothcaires et au dbiteur de s'entendre et d'organiser leur manire la rpartition du prix et l'exercice du droit de prfrence des cranciers. tendue du droit de prfrence: Une hypothque un droit sur la valeur de l'immeuble, et cette valeur constitue le maximum du droit de prfrence. Mais il y a un autre plafond vident: le crancier ne peut pas rclamer plus que sa crance sur le prix de l'immeuble. Il ne peut faire valoir qu'un droit sur la valeur de l'immeuble, soit al contrepartie au transfert de proprit de l'immeuble prix de la vente. Si le vendeur (soit son dbiteur) obtient par ailleurs des dommages et intrts, le crancier hypothcaire n'a aucun droit de prfrence sur cette somme qui accompagne le prix de vente, c'est alors un simple crancier chirographaire. Donc l'assiette est le prix de la vente. Si l'immeuble est dtruit, en principe une indemnit d'assurance vient remplacer la valeur de l'immeuble. Le lgislateur prvoit que la subrogation relle joue ici. La valeur de l'immeuble sera alors l'indemnit d'assurance. Section 3: Les nouvelles hypothques conventionnelles En 2006, le lgislateur a pens utile de crer deux nouvelles formes d'hypothques conventionnelles: L'hypothque rechargeable Prt viager hypothcaire Il s'agissait de favoriser le crdit hypothcaire (soit de plus s'endetter augmenter leur portefeuille en liquidits).

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1. L'hypothque rechargeable Un dbiteur va constituer sur un immeuble une hypothque. Il va pouvoir rutiliser cette hypothque pour garantir d'autres crances que celles initialement garanties par le biais de conventions de rechargement. On droge au principe de spcialit des crances comme au principe de l'accessoire. A. La constitution Toute hypothque conventionnelle peut tre rechargeable. Il faut ncessairement que ce caractre lui soit attribuer dans la convention constitutive. Il faut que l'acte constitutif mentionne la somme hauteur de laquelle le rechargement sera possible. Le plafond est fix en fonction de la valeur de l'immeuble. Le lgislateur a permis des mcanismes de protection de l'emprunteur immobilier ( C.Cons.) se traduisant pour l'essentiel par le formalisme protecteur. Idem pour entrepreneur individuel qui constituerait telle hypothque sur sa rsidence principale. B. Sa mise en uvre C'est un acte primaire, constitutif de hypothque. Puis le dbiteur va conclure des conventions de rechargement pour garantir de nouvelles dettes, et cela peut tre avec d'autres cranciers hypothcaires. Mais chaque convention de rechargement ne constitue pas une nouvelle hypothque. Et comme il ne s'agit pas d'une nouvelle hypothque, cela va jouer sur le rang de la convention de rechargement du moins sur le droit hypothcaire confr au nouveau crancier. En effet, tous les cranciers inscrits sur l'hypothque rechargeable bnficie d'un rang unique. Ce rang est celui de l'hypothque rechargeable soit inscription de l'hypothque, de l'acte primaire. Mme si la convention de rechargement a lieu plus tard, le crancier hypothcaire ne vertu de la convention de rechargement va pouvoir se prvaloir de la date de l'inscription par le premier crancier. Dans les relations avec les tiers, on fait comme si tous les cranciers hypothcaires au titre d'une hypothque rechargeable avait tous pris leurs inscriptions le premier jour. Exception: Hypothque judiciaire provisoire, tendue hypothque lgal du trsor. Mais entre cranciers hypothcaires au titre d'une hypothque rechargeable, on prend en compte de constitution de leurs droits respectifs. Chaque convention de rechargement doit faire l'objet d'une mention en marge de l'inscription hypothcaire initiale. L'ordre entre eux, se fait en fonction de l'ordre des mentions en marge. Ce caractre collectif emporte qu'il ne peut pas avoir disparition de l'hypothque rechargeable tant que un seul des cranciers n'a pas t intgralement pay. Le caractre collectif joue sur la disparition du droit sur l'immeuble. 2. Le prt viager hypothcaire (L314-1 Cons.) C'est d'abord une opration de crdit. On a une personne ge qui obtient un prt d'un tablissement de crdit, soit sous forme d'un K soit sous forme d'une rente. Ce prt va tre garantie par l'hypothque sur l'immeuble usage d'habitation. Ce prt n'est remboursable en principe qu'au dcs de l'emprunteur ou bien au moment de la vente de l'immeuble. Et ce prt ne peut pas servir

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financer une activit professionnelle. Critique: mcanisme de substitution de la solidarit nationale moyen d'endettement pour vieux. La formation de ce contrat est l'objet d'un formalisme rigoureux, voire pointilleux. Parce qu'il s'agit d'une opration de crdit couple une hypothque, le prt viager est ncessairement notari. Le crdit preneur (dbiteur) va pouvoir profiter de l'immeuble tant qu'il sera en vie. S'il dcide d'aliner cette immeuble, il doit notifier l'alination au crancier hypothcaire qui va pouvoir notamment contester le prix de cession. >>Fonction claire ici retrouve par la sret: permettre quelqu'un d'obtenir du crdit.

Gage immobilier
Avant, il s'appelait l'antichrse. On a un immeuble affect en garantie, mais la diffrence de l'hypothque, cela s'accompagne d'une dpossession, d'o gage immobilier. C'est cette caractristique qui fait que ce n'est pas la sret la plus courue. Le gage immobilier suppose la rdaction d'un acte notari. Il est depuis la rforme de 2006, une condition de validit du gage. Le gage immobilier peut faire l'objet d'une publicit pour tre opposable au tiers inscription au registre des hypothques - dfaut inopposables aux tiers. Effets: Il faut qu'il y ait dpossession du constituant et donc mise ne possession du crancier. Le crancier possesseur est tenu de conserver l'immeuble. Mais il a droit aux fruits de l'immeuble (contrepartie l'obligation de conservation). Cette sret peut s'teindre par voie accessoire extinction crance garantie. Comme le possesseur le crancier dtient l'immeuble, il peut le retenir tant qu'il n'a pas t intgralement pay.

Srets immobilires lgales

Elles se divisent en trois catgories:

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Privilges immobiliers Hypothque lgale L'hypothque judiciaire conservatoire 1. Privilge immobilier Cela donne le droit d'tre prfr aux autres cranciers. Ces privilges sont numrs l'article 2374. Il s'agit de privilges spciaux. Ces privilges ont longtemps t nombreux, mais ont t transform en hypothques lgales par dcret de 55 (ce qui n'empche par le lgislateur d'en crer rgulirement. La plupart sont fondes sur l'ide de plus-value contrepartie d'une valeur introduite dans le patrimoine du dbiteur. Il s'agit de sret relle. Comme toute sret relle, on applique le principe d'indivisibilit et le crancier va bnficier d'un droit de sret et de prfrence. Ils doivent faire l'objet d'une publication, cette publication fait que la date de l'inscription, de cette publication, va tre celle du jour de l'acte qui donne naissance la crance privilgie. Par hypothse, la date de naissance est antrieure la ralisation de la formalit, donc il y a une rtroactivit de l'inscription. Si lez crancier privilgi ne publie pas dans les dlais lgaux, son privilge va dgnrer en hypothque lgal, donc le rang va tre dtermin par la date de son inscription. Il ne s'agit pas tous les privilges existant. A. Privilge du vendeur d'immeuble Ce privilge nat de tout contrat de vente immobilire. Ce privilge a pour assiette le droit mobilier alin >>Mcanisme de subrogation sur indemnit d'assurance ne cas de dtrioration. Ce privilge va garantir la crance du prix de vente de l'immeuble. Ce privilge est attach la crance du prix et non la personnalit du vendeur. De ce fait, on considre que celui qui reoit le prix, peut galement s'en prvaloir. Ce qui justifie le privilge du vendeur de l'immeuble: par le biais de l'alination le vendeur va enrichir le dbiteur, ce qui va bnficier tous les cranciers. En outre, il s'agit en quelque sorte d'une contrepartie au principe de transfert immdiat de la proprit par le seul change de consentement. B. Le privilge du prteur du denier (banque, tablissement de crdit) Le privilge bnficie ceux qui assurent le financement d'un immeuble, mais il faut que le prt soit authentique, en ce sens qu'il faut qu'un notaire ait constat : que la somme prte tait destine au paiement du prix de l'immeuble et que le vendeur a t pay grce l'argent pay. L'assiette de ce privilge, tout comme les crances garanties, sont identiques que dans le cas de privilge du vendeur d'immeuble. La seule diffrence ici est que le privilge couvre galement le remboursement des intrts conventionnels. Il pourrait y avoir conflit entre les deux privilges susviss prcdemment si le prix est partiellement acquitt par le biais d'un prt et que l'autre partie ait pay car le vendeur accepte de faire un prt 'acqureur. Gnralement les tablissements de crdit exigent une cession

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d'antriorit pour tre sr d'tre pay avant tout le monde. 2. L'hypothque lgale L'hypothque lgale est identique, mais ne bnficie pas de la rtroactivit quant au rang de l'hypothque dj publie: la date de publication est attributive de rang pour l'hypothque lgale. Diffrentes hypothques lgales: Celles qui rsultent de l'Article 2400 du Civ Hypothque lgal des poux Du mineur ou majeur incapable Du lgataire L'hypothque conventionnelles est soumise au principe de la double spcialit: spcialit de la crance garantie et celle de l'assiette. Pour les hypothques lgales de 2400 c'est un peu diffrent: elles sont gnrales ou spciales quant la crance garantie. En outre pour l'assiette, le principe est aussi le principe de gnralit. Pourquoi cette exception au principe e double spcialit? C'est pour assurer une plus grande protection du crancier (lui permettre de recouvrir sa crance). En toute hypothse, au stade de l'inscription la conservation des hypothques de l'hypothque lgale, le crancier doit ncessairement mentionner la somme garantie ainsi que les immeubles grevs (on retrouve le principe au stade du formalisme de publicit. Celles qui rsultent de dcisions de condamnation (2412): L'article 2412 parle d'hypothque judiciaire. Cette terminologie est trompeuse car l'hypothque attach au jugement de condamnation ne rsulte pas de la dcision du juge. Par l'effet de la loi, elle dcoule de plein droit des jugements de condamnation. Consquences: >>Cela signifie que le bnficiaire du jugement de condamnation n'a pas demander au juge le bnfice de cette hypothque. Il en bnficie automatiquement, bien entendu il fauyt qu'il aille inscrire son hypothque. >>Le dbiteur ne peut pas s'opposer la prise d'hypothque. >>Le juge ne dispose d'aucun pouvoir relativement cette hypothque. Il n'a pas la prononcer et s'il le fait, c'est superftatoire. Raisons de cette hypothque lgale: Il s'agit d'viter un crancier de subir de la part de son dbiteur l'organisation de son insolvabilit en dpit du jugement de condamnation. L'hypothque suppose un jugement de condamnation qui constate une crance, peu importe qu'elle ne soit pas certaine ou exigible (constat de son principe en faveur d'une des parties). Sa hypothque va prendre rang au jour de son inscription. Son efficacit est relative si le dbiteur a profit de l'instance judiciaire pour s'appauvrir et ainsi chapper son crancier. C'est pour cette raison que l'utilit de cette hypothque lgale apparat lorsqu'elle est utilise conjointement avec l'hypothque judiciaire conservatoire.

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3. L'hypothque judiciaire conservatoire La source de volont l'origine de cette sret est celle du juge. Exemple: en cas de transfert de pouvoir entre deux poux: hypothque pour garantir droits de l'poux qui se voit priver de ses pouvoirs attribus par la loi. Mais il existe une hypothque judiciaire valable dans tous les champs du droit et qui constitue une mesure conservatoire: mesure d'anticipation et de conservation de droit. Le crancier va anticiper l'obtention d'un titre excutoire et va demander bnficier provisoirement d'une sret hypothque en l'occurrence pour prserver ses droits. Cette hypothque judiciaire conservatoire est spciale quant la crance garantie mais elle est gnrale quant la l'assiette (concernant ainsi tous les immeubles du dbiteur), avec cette rserve qu'au moment de l'inscription on retrouve le principe de spcialit quant l'assiette (on peut multiplier l'inscription). A. Conditions

1. Condition de fond L'hypothque judiciaire conservatoire : Loi de 91, portant rforme des procdures d'excution. Donc conditions communes. >>Il faut une crance par essence fonde en son principe; le juge doit tre convaincue de la vraisemblance du fait gnrateur de la crance. >>Il faut que le crancier qui demande l'autorisation au juge, justifie de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa crance. Exemple: le dbiteur a un seul bien et il a tent de le vendre. 2. Condition de procdures Le JEX est comptent. Le recours au juge est indispensable si le crancier n'a pas de titre excutoire (acte notari... susceptible d'un recours suspensif d'excution). Dans ce cas, il saisit le juge par le biais d'une requte en vue d'obtenir l'autorisation. Le juge devra indiquer dans sa dcision d'autorisation le montant pour lequel l'hypothque peut tre prise. B. Inscription provisoire Le crancier, porteur d'une autorisation judiciaire, va publier son hypothque: dans les mmes conditions qu'une hypothque conventionnelle (bordereau, avec mentions...). L'autorisation ayant t obtenu gnralement sur requte, il faudra que le dbiteur soit inform de l'inscription dans dlai de 8 jours compter de l'inscription par voie d'huissier. Cette

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inscription va conserver l'hypothque provisoire pendant trois annes. Il est toujours possible de renouveler l'inscription. L'effet de cette inscription: L'immeuble qui doit souffrir de cette sret reste alinable. Mais le crancier va bnficier ici du droit de suite et du droit de prfrence. Et l'acqureur de l'immeuble aura tout intrt consigner la part du prix correspondant au montant de la crance garantie l'hypothque judiciaire. C. Inscription dfinitive Aprs avoir obtenu cette mesure conservatoire, le crancier doit agir pour obtenir un titre excutoire (hypothse ici: c'est qu'il n'en a pas dj un). Dans un dlai d'un mois compter de l'excution de l'inscription de l'hypothque judiciaire soit de l'excution de la mesure conservatoire, il doit introduire une instance au fond. Cela prouvera qu'il veut obtenir un titre excutoire. L'inscription provisoire conserve la sret pendant un dlai de 3 ans est long pour une mesure provisoire car le crancier n'est pas matre de la dure pour obtenir le titre excutoire instance au fond!!! Mais ce qu'on lui demande c'est d'agir pour obtenir un tel titre. Un jour cette instance au fond s'achve, le crancier obtient une dcision rendue au fond: S'il obtient un titre excutoire, il prend une inscription dfinitive et le rang de cette inscription dfinitive sera la date de l'inscription provisoire!!! S'il perd, l'inscription provisoire sera radie. Point commun avec : rtroactivit dans date inscription.

Titre 2: Les srets relles permettant d'chapper la loi du concours

Il s'agit d'institutions d'une particulire efficacit, car elles pont disparatre la concurrence. Il ne s'agit pas de droger au principe d'galit entre cranciers, mais d'inhaler les droits concurrents. Ce type de srets doit rester exceptionnel dans son usage (sinon plus d'intrt). Deux sortes de ces srets: Droit de rtention (version basique) Usage de la proprit titre de sret (version raffine). Section 1: Le droit de rtention Il s'agit de dire: une personne doit restituer quelque chose une autre: et elle dit non tant que l'autre ne lui aura pas donner une chose prcise. Il s'agit de l'usage de la force, dont monopole appartient l'Etat; donc l'usage de ce pouvoir primaire est ncessairement encadr. Il s'agit d'une des srets les plus efficaces car le seul moyen de s'en dbarrasser est de payer. Jusqu'en 2006, cette prrogative exorbitante n'tait pas expressment consacr par le Civ. On en trouvait des exemples dans le Code: dans la vente rmr, le vendeur qui user de la facult de rachat pouvait se voir opposer le droit de rtention par acheteur (1673 Civ); de mme 1649 Civ reconnat au locataire expuls par un tiers acqureur un droit de rtention pour obtenir le paiement

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de dommages et intrts ventuels d par son bailleur; les anciens articles 2082 et 2087 reconnaissaient aussi un droit de rtention respectivement au crancier gagiste et l'antichrsiste (gagier immobilier aujourd'hui). C'est la jp qui a gnralis cette institution. Et l'ordonnance de 2006 l'a consacr dans un article 23XX. Le droit de rtention a toujours pos des problmes raison de sa proximit avec d'autres institutions. >>On s'est d'abord demand si ce droit ne devait pas tre confondu avec la compensation qui permet un crancier d'obtenir satisfaction en se payant sur ce qu'il doit lui-mme son dbiteur. Le droit de rtention permet un crancier d'utiliser sa propre obligation de restitution en refusant de l'excuter jusqu' ce qu'il obtienne paiement. Dans les deux institutions: il y a une ide de rciprocit des obligations et de garantie. Mais il y a quand mme des lments qui les diffrencie: la compensation suppose deux dettes fongibles // dans le droit de rtention le crancier dtenteur est tenu d'une obligation de restituer qui n'est pas fongible avec celle du dbiteur, celui-ci tant tenu de payer une certaine somme d'argent. La compensation a pour effet direct et immdiat d'teindre les dettes rciproques (range dans Civ dans techniques de paiement). // Le droit de rtention n'a pas d'effet extinctif, il n'a qu'un effet incitatif: il s'agit de contraindre le dbiteur excuter son obligation. Le droit de rtention doit tre aussi distinguer de l'exception d'inexcution. Dans les deux cas, une partie dit je n'excute pas parce que son partenaire est dfaillant. Mais: l'exception d'inexcution suppose en principe des obligations rciproques qui procdent d'un mme rapport au droit. Pour qu'il y ait exception d'inexcution, il faut un rapport synallagmatique (obligations interdpendantes) // Le droit de rtention ne suppose pas un tel rapport synallagmatique; le droit de rtention, simplement, n'exclue pas un droit synallagmatique rsultant d'un mme rapport de droit. La nature juridique du droit de rtention: La Cour de cassation s'est prononce: il s'agit d'un droit rel et ce droit rel selon la Cour n'est pas une sret. Le lgislateur a retenu la premire proposition: le droit de rtention est un droit rel, mais il s'est cart de la proposition jp en classant le droit de rtention l 'article 2286 parmi les srets. Il existe 4 hypothses de cration d'un droit de rtention selon le texte du Code civil. Sur ces 4 hypothses, on peut constater que dans la majorit des cas, le droit de rtention n du seul fait que le crancier dtient la chose. Et qu'il dtient un bien de son dbiteur qui est dans un rapport de connexit avec sa crance. Trois lments paraissent indispensable: dtention crance Lien de connexit entre les deux

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a) Dtention Le droit de rtention dcoule de la dtention. Cette dtention doit prsenter certains caractres. Tout d'abord la dtention suppose que celui qui s'en prvaut ait un pouvoir indpendant sur la chose: qu'il dtienne pour son propre compte. Cette exigence a pour consquence que celui qui dtient pour le compte d'autrui que l'on appelle le serviteur en la possession, ne peut pas exercer de droit de rtention l'encontre du propritaire sous la subordination duquel il se trouve. Ds lors que ce rapport de subordination disparat, le droit de rtention renat. Exemple: celui du prpos qui n'a pas de droit de rtention. Dtenir pour son propre compte ne signifie pas dtenir personnellement. La dtention peut tre exerce par l'intermdiaire d'un tiers qui va dtenir pour le compte du rtenteur. C'est le phnomne de la dtention par entiercement. La personne ne dtient pas alors pour lui lme mais pour le compte de son commettant. La rtention doit tre exempt de vice. Il ne faut pas confondre avec la possession rgulire ici. Il s'agit ici pour celui qui est entr en dtention par fraude, violence ou faute, de se voir refuser tout droit de rtention par la jp. La rtention doit tre en principe relle. Un gage sans depossession tait dpourvu de toute droit de rtention traditionnellement car le crancier gagiste ne possdait pas le bien objhet de la sret. Il en allait autrement que lorsque le lgislateur voire la jp le dcidait. Ainsi, on a reconnu que le crancier gagiste sur vhicule automobile bnficiait d'une droit de rtention par hypothse fictif. Par la Loi du 4 aout 2008 LME, le lgislateur a dcid d'accorder tout gagiste sans dpossession un droit de rtention. Il s'agit d'un droit de rtention fictif. Et le constituant conserve tous ses pouvoirs sur le bien objet du gage. Et bien entendu, ce droit de rtention fictif devient vanescent lorsqu'il est confront un droit de rtention rel. Quel objet peut-on retenir pour obtenir le paiement de sa crance? L'objet de la dtention peut tre aussi bien un bien meuble qu'immeuble. Le gagiste immobilier a un droit de rtention sur l'immeuble; mais il existe des biens qui ne peuvent faire l'objet d'un droit de rtention: Biens qui ne sont pas dans le commerce Certains pro du droit peuvent-ils retenir certaines pices de dossiers dans l'attente de ses molument? .. el lgislateur ne rejette pas l'ide mais l'encadre (idem pou notaire ou huissier). La marchandises qui a t contrefaite ne peut pas tre retenue par tant le produit d'une activit illicite Peut-on dtenir un bien incorporel? Si on se rfre au bons sens, non. Le droit de rtention suppose une main mise corporelle. Mais la dmatrialisation n'est pas encore complte. Mais jusqu'ici, il y a eu toujours la trace physique d'un bien. Mme les droits incorporels se matrialisent dans des choses. Et il est toujours possible de retenir ces choses de telle manire que l'utilisation du bien incorporel devienne impossible ou mme intressant. Exemple: quand un droit est constat par un document administratif. Donc sous cette rserve, les biens incorporels peuvent faire l'objet d'une rtention. Exemple: L431-4 CMF confre au crancier gagiste sur un compte d'instruments financiers un droit de rtention, ce droit de rtention va s'exercer sous forme de dclaration auprs du tenant du compte. b) La crance

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Un crancier veut motiver son dbiteur a payer; la crance doit tre certaine dans son principe: on ne peut pas retenir le bien d'autrui en croyant tre crancier!!!!!!!!!!! Il faut que cette crance soit exigible. Enfin, il faut que la crance soit liquide. Ici, la jp est plus souple. Il faut que la crance soit liquide au moment o le juge va statuer sur la lgitimit du droit de rtention. Cela suppose que le juge puisse fixer le montant de la crance. Il faut une connexit entre la crance et la dtention . Pour pouvoir retenir la chose d'autrui, il faut tre dans une position lgitime. Cette lgitimit ne peut pas dcouler du seul fait que l'on dtient cette chose. Il faut que la rtention ait pour objet le paiement de la crance. Il faut que la dtention se justifie par la crance. Telle est la fonction de l'exigence de connexit. L'article 2286 distingue trois sortes de connexit: Connexit juridique (subjective ou intellectuelle) Connexit matrielle (objective) Connexit conventionnelle