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Anexo 1
Anlisis jurdico de la proteccin de los derechos del nio

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Save the Children Suecia - Oficina Regional para Amrica del Sur

Coordinadora del Proyecto Julia Ekstedt Save the Children Suecia Responsables del Documento Cecilia Anikama Comisin Andina de Juristas - CAJ Coordinadora de Edicin Giuliana Frugone Save the Children Suecia Diseo y Diagramacin Arnold J. Vargas Graphostudio Impresin Graphostudio / Forma e Imagen Primera Edicin (3000 ejemplares) Lima, Per, febrero de 2003

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CONTENIDO

PRESENTACIN PARTE I CONCEPTOS GENERALES CAPTULO 1 SUJETOS DE DERECHO 1.1. Concebido 1.2. Nia, nio y adolescente 1.3. Joven CAPTULO 2 PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN 2.1. Principio de igualdad 2.2. Principio de no discriminacin 2.2.1. Discriminacin tnica 2.2.2. Discriminacin en razn del gnero 2.3. Medidas positivas PARTE II DERECHOS DE LA NIA, EL NIO Y EL ADOLESCENTE Y SITUACIONES VULNERATORIAS QUE ACENTAN LA DISCRIMINACIN CAPTULO 3 DERECHOS CIVILES Y POLTICOS 3.1. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica 3.1.1. Alcance y contenido 3.1.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Omisin a la inscripcin o registro de nias y nios 3.1.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.2. Derecho a la vida 3.2.1. Alcance y contenido 3.2.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Pena de muerte B. Desaparicin forzada C. Infanticidio D. Aborto (feticidio, aborto selectivo)

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E. Privacin arbitraria de la vida (ejecucin extrajudicial) F. Vida digna (calidad de vida, abandono) 3.2.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.3. Derecho a la integridad personal 3.3.1. Alcance y contenido 3.3.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Tortura B. Tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes C. Maltrato infantil D. Violencia en la familia E. Violencia en instituciones gubernamentales F. Abuso sexual G. Prostitucin infantil (turismo sexual) H. Acoso sexual I. Violacin J. Trfico de rganos 3.3.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.4. Derecho a la libertad personal 3.4.1. Alcance y contenido 3.4.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Privacin arbitraria de la libertad personal (detencin arbitraria) B. Trata de nios C. Esclavitud D. Servidumbre E. Utilizacin forzada de nios 3.4.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.5. Libertad de trnsito (Libertad de circulacin) 3.5.1. Alcance y contenido 3.5.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A.Traslado ilcito B. Domicilio 3.5.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.6. Derecho a la intimidad y proteccin de la honra 3.6.1. Alcance y contenido 3.6.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Exigencia de la prueba de descarte de gestacin para ingreso o permanencia en centros de estudios 3.6.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.7. Derecho a la nacionalidad 3.7.1. Alcance y contenido 3.7.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

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3.8. Derecho a la identidad 3.8.1. Alcance y contenido 3.8.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.9. Derecho al nombre 3.9.1. Alcance y contenido 3.9.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Obligacin de adoptar el apellido del cnyuges 3.9.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.10. Derecho al debido proceso (Garantas judiciales) 3.10.1. Alcance y contenido 3.10.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Violacin de la presuncin de inocencia B. Falta de acceso a la justicia C. Falta de acceso a un recurso efectivo y adecuado D. Incumplimiento de la edad mnima para la responsabilidad penal 3.10.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.11. Libertad de conciencia (Libertad de pensamiento) 3.11.1. Alcance y contenido 3.11.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Falta de respeto de la edad mnima para incorporarse al servicio militar y objecin de conciencia 3.11.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.12. Libertad de religin 3.12.1. Alcance y contenido 3.12.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Prohibicin de los padres de escoger e imponer la formacin religiosa de los hijos 3.12.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.13. Libertad de opinin, expresin e informacin 3.13.1. Alcance y contenido 3.13.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.14. Libertad de asociacin 3.14.1. Alcance y contenido 3.14.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.15. Libertad de reunin 3.15.1. Alcance y contenido 3.15.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.16. Derechos relacionados con el matrimonio 3.16.1. Alcance y contenido

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3.16.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Edad para contraer matrimonio (diferencias por sexo) 3.16.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.17. Derechos relacionados con la familia 3.17.1. Alcance y contenido 3.17.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Ser separado de los padres B. Incumplimiento de las obligaciones alimentarias (derecho de alimentos) C. Falta de reconocimiento de hijos D. Ejercicio inadecuado de la patria potestad E. Incumplimiento del rgimen de visitas F. Inadecuada proteccin del nio bajo guarda G. Inadecuada proteccin del nio bajo tutela 3.17.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.18. Derecho a suceder (herencia) 3.18.1. Alcance y contenido 3.18.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 3.19. Derecho de asilo 3.19.1. Alcance y contenido 3.19.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional CAPTULO 4 DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES 4.1. Derecho a la educacin 4.1.1. Alcance y contenido 4.1.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Prejuicios sexistas en la educacin y en los programas de educacin pblica B. Limitaciones por embarazo o situacin familiar 4.1.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 4.2. Derecho a la salud 4.2.1. Alcance y contenido 4.2.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Falta de proteccin contra el uso de estupefacientes y sustancias psicotrpicas B. Mortalidad infantil (falta de atencin y prevencin de enfermedades) C. Falta de prevencin de enfermedades de transmisin sexual y VIH/SIDA 4.2.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 4.3. Derechos laborales 4.3.1. Alcance y contenido A. Edad mnima de trabajo

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B. Derecho a descanso y vacaciones 4.3.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Explotacin econmica y el trabajo peligroso B.Trabajo forzoso C. Trabajo domstico en condiciones de desproteccin 4.3.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 4.4. Derecho a la seguridad social 4.4.1. Alcance y contenido 4.4.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes 4.4.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 4.5. Derecho a la participacin cultural 4.5.1. Alcance y contenido 4.5.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Restricciones al acceso en razn de la edad 4.5.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 4.6. Derecho al descanso y al esparcimiento 4.6.1. Alcance y contenido 4.6.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Falta de descanso y de actividades de esparcimiento 4.6.7. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 4.7. Derecho al desarrollo 4.7.1. Alcance y contenido 4.7.1.1. Desarrollo del nio 4.7.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional CAPTULO 5 PROTECCIN DEL NIO EN SITUACIONES ESPECFICAS 5.1. Nios con discapacidad 5.1.1. Alcance y contenido 5.1.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Ausencia de condiciones adecuadas para garantizar el acceso a la educacin por motivos de discapacidad B. Ausencia de condiciones adecuadas para garantizar el acceso a la vida cultural de las nias, nios y adolescentes con discapacidad 5.1.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 5.2. Nios infractores de la ley penal 5.2.1. Alcance y contenido 5.2.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes

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A. Incumplimiento de la edad mnima para presumir que los nios no tienen capacidad para infringir leyes penales B. Tratamiento inadecuado de nios dentro de un rgimen de internacin de acuerdo a la edad 5.2.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 5.3. Nios en conflictos armados 5.3.1. Alcance y contenido 5.3.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes A. Incumplimiento de la edad mnima para la participacin en hostilidades B.Violencia sexual en situaciones de conflicto armado 5.3.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 5.4. Nios refugiados 5.4.1. Alcance y contenido 5.4.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 5.5. Nios desplazados 5.5.1. Alcance y contenido 5.5.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 5.6. Nios migrantes 5.6.1. Alcance y contenido 5.6.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes 5.6.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional 5.7. Nios pertenecientes a minoras tnicas 5.7.1. Alcance y contenido 5.7.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional PARTE III OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS CAPTULO 6 OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS EN RELACIN CON LOS DERECHOS DE LA NIA, NIO Y ADOLESCENTE 6.1. Imputacin de responsabilidad al Estado 6.2. Obligacin de respetar 6.3. Obligacin de garantizar (Proteccin especial del nio) 6.3.1. Adecuacin del derecho interno 6.4. Obligacin de prevencin 6.5. Obligacin de investigacin 6.6. Obligacin de sancin

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6.7. Obligacin de reparacin 6.7.1. Derecho a la indemnizacin BIBLIOGRAFA

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PRESENTACIN
El objetivo de esta publicacin es proporcionar a los operadores del derecho, funcionarios de instituciones pblicas y miembros de las Organizaciones No Gubernamentales de Amrica del Sur, una aproximacin general al contenido y alcances del estado actual de la proteccin internacional y nacional de los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes a fin de propiciar y difundir su cumplimiento en cada pas sudamericano que ha sido objeto de anlisis. De esta forma, este documento constituye una herramienta bsica para el desarrollo de actividades de promocin y proteccin de los derechos de las nias, los nios y los adolescentes contra todas las formas de discriminacin en los pases de Amrica del Sur. Este documento se ha desarrollado a partir de la investigacin y anlisis del estado actual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el mbito de la proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes. En primer lugar, se revisaron los tratados, declaraciones y decisiones internacionales expedidas por los rganos internacionales encargados de proteger estos derechos y de supervisar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados. As mismo, se revisaron y sistematizaron las normas internas de los pases de Amrica del Sur relativas a la proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes. En segundo lugar, se identificaron las situaciones fcticas que con mayor frecuencia afectan los derechos humanos de las nias y nios y que han sido consideradas en los instrumentos y decisiones internacionales. En tercer lugar, se elabor una tipologa de derechos y situaciones que con mayor frecuencia son vulnerados. Posteriormente, se desarroll el contenido de esos derechos y situaciones en concordancia con los instrumentos y decisiones internacionales, tanto del sistema universal como del interamericano. Para tal efecto, se analizaron algunas decisiones internacionales que han contribuido al desarrollo del alcance y contenido de los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, entre las que figuran la jurisprudencia, los dictmenes sobre casos individuales, las observaciones generales, los informes finales y los informes temticos que abordan de manera especfica la proteccin de los nios y las nias. Adems, se tuvo como referencia la jurisprudencia nacional de algunos pases de Amrica del Sur. En cuarto lugar, se determin el grado de adecuacin del derecho interno de los pases de Amrica del Sur a los estndares internacionales en materia de proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes. Finalmente, se incluyen anexos que contienen informacin relativa a la sistematizacin de las normas internacionales y nacionales, as como los procedimientos nacionales para proteger los derechos de las nias, nios y adolescentes. La recopilacin de las fuentes para la elaboracin de la presente publicacin fue proporcionada por Save the Children Suecia.

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La elaboracin de esta investigacin estuvo a cargo de Cecilia Anicama Campos con la valiosa participacin del equipo de trabajo de la Comisin Andina de Juristas (CAJ) integrado por Jessica Estrada Yauyo , Sheilah Jacay Mungua y Gonzalo Pazos Sotomayor. La supervisin estuvo a cargo de Renzo Chiri Mrquez, Secretario General de la Comisin. La base de datos relativa a los instrumentos y decisiones internacionales puede ser consultada en la Red de Informacin Jurdica Andina www.cajpe.org.pe/rij. La revisin de estilo estuvo a cargo de Cecilia Heraud y Carla Sagstegui. Lima, octubre del 2002 Enrique Bernales Ballesteros Director Ejecutivo

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PARTE I CONCEPTOS GENERALES CAPTULO 1 SUJETOS DE DERECHO

1.1. CONCEBIDO
Por concebido se considera al ser humano antes de nacer, lo que implica un perodo de tiempo que media entre la concepcin y el nacimiento1 ; pero cundo ocurre la concepcin? Responder a esta pregunta requiere determinar el momento en el cual hay vida humana; as, desde el punto de vista biolgico, cabe diferenciar a la concepcin de la fecundacin, la misma que se origina con la unin de gametos (vulo y espermatozoide) y que producir una serie de cambios morfolgicos y funcionales2 . Este proceso concluir alrededor del sexto da, momento en el que se dar inicio a la concepcin entendida como la interaccin del cigoto con la mucosa uterina que culmina con la anidacin en el tero3 . Ello lleva a decir que es recin en esta etapa donde existe la certeza del desarrollo de un nuevo ser humano. Desde el punto de vista de la biotica, la vida humana comienza con la concepcin, entendida esta como fecundacin al considerarla como un proceso que se basa en la existencia de un ser humano genticamente individualizado a partir de la unin del vulo y el espermatozoide en un medio natural o artificial (por ejemplo la fecundacin in vitro), y cuyo desarrollo depender de una serie de circunstancias ambientales que lo rodean4 . Esta ltima perspectiva es la que ha prevalecido en el ordenamiento jurdico de los derechos humanos. As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 4 menciona que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepcin. Este inters por proteger al concebido se remonta al derecho romano, cuyo gran aporte radica en atribuir ciertos derechos al que est por nacer5 . El otorgar una proteccin especial al concebido, dado que implica el inicio de la vida humana, es una constante en el derecho interno de algunos pases de Amrica del Sur, tal es el caso de Bolivia6 Chile7 , Colombia8 , Ecuador9 , Paraguay10 y Uruguay11 , cuya legislacin se orienta hacia la proteccin del derecho a la vida del concebido, a fin de protegerlo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fsico o mental; as lo prev el artculo 1 del Cdigo de Nios y Adolescentes del Per, haciendo eco de lo previsto en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. T. III. Buenos Aires: Driskill S.A., 1985. p. 571. GONZALES MANTILLA, Gorki. La Consideracin Jurdica del Embrin In Vitro. Lima: Fondo editorial PUCP, 1996. p. 27. p. 43. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. 2da edicin. Lima: Editorial Huallaga, , 1996. p. 41. Ibid. p. 37. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculo 2. Cdigo Civil, ar tculo 75. Cdigo Civil, ar tculo 91. Cdigo Civil, ar tculo 61. Constitucin Poltica, artculo 4; Cdigo de la Niez y la Adolescencia, artculo 10. Cdigo del Nio, artculo 23.

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De este ltimo punto se colige la consideracin jurdica que se tiene respecto del concebido, ya que al otorgar una proteccin especial no siempre se va a entender que el beneficiado exista para el derecho. Esto lo podemos ver en la legislacin chilena12 y ecuatoriana13 , las cuales, si bien garantizan un cuidado especial para el concebido, someten su existencia a una condicin suspensiva14 : lo consideran innecesariamente nacido para atribuirle una serie de derechos, en la mayora patrimoniales, que se conceden siempre y cuando nazca vivo; esta posicin es conocida como la teora de la ficcin, la cual se basa en el principio jurdico nasciturus pro iam nato habetur (en cuanto a l le beneficie, el concebido se tiene por nacido)15 . El hecho de que el concebido est en el claustro materno no significa que no se encuentre en el mundo; todo lo contrario, surge as una contradiccin, pues si se quiere amparar el derecho a la vida ser necesario que nazca vivo el concebido? Adems, si la existencia legal de toda persona principia al nacer, como as lo consideran el Cdigo Civil chileno16 y ecuatoriano17 , el codificador argentino de 1869, Dalmacio Vlez Sarfield se pregunta cul sera la razn jurdica que habra, siendo el concebido persona inexistente, para que las leyes penales castiguen el aborto premeditado y aquella otra por la cual se establece en los ordenamientos positivos la representacin del concebido siendo este persona inexistente18 . Distinta es la posicin que adoptan en su legislacin Argentina, Brasil, Paraguay y Per. Argentina, en el artculo 63 de su Cdigo Civil, define al concebido como persona por nacer, enunciando que desde la concepcin comienza la existencia de las personas. Esta afirmacin se fundamenta en el dato biolgico de la presencia de un ser humano antes de nacer, al comprobar que la existencia es un proceso que empieza con la concepcin y se extingue con la muerte; esto se encuentra expresado en el artculo 70 del mismo cuerpo de leyes, que adems seala que el concebido, antes de su nacimiento, puede adquirir algunos derechos como si ya hubiese nacido, los que al someterse a una condicin resolutiva19 quedarn irrevocablemente adquiridos si el concebido naciere con vida. As por ejemplo, el que est por nacer tiene derecho a heredar de su padre fallecido, pero si nace muerto se resuelve este derecho patrimonial pasando la parte que le corresponda de la herencia a los dems herederos forzosos, lase madre y hermanos. Los Cdigo Civil de Brasil20 y de Paraguay21 siguen la posicin establecida por la legislacin argentina, y conceden la subjetividad al que est por nacer, a pesar del poco alcance de los recursos lingsticos que tuvo el legislador argentino (1869), el cual se vio expresado en el uso de la categora jurdica de persona. No se puede negar el aporte que hace el codificador argentino frente a la profunda concepcin romanista que era el comn denominador de la codificacin civil en el mbito mundial. En cuanto al Per, el artculo 1 del Cdigo de Nios y Adolescentes, garantiza la vida del concebido al protegerlo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fsico y mental. El artculo 1 de su Cdigo Civil, al sealar que (...) La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo va ms all de la proteccin especial que se le debe brindar al concebido, ya que lo reconoce como un sujeto de derecho con capacidad de adquirir derechos de modo actual y efectivo, sin

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Cdigo Civil, ar tculo 77. Cdigo Civil, ar tculo 63. Las consecuencias de una relacin jurdica estn sometidas a la ocurrencia de un hecho futuro, que para este caso es el nacimiento. AMBROSINI, Carlos y TABAK, Hctor. Lecciones de Derecho Romano. Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo Depalma S.A., 1981. p. 82. Cdigo Civil, ar tculo 74. Cdigo Civil, ar tculo 60. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento Jurdico del Concebido. En La Persona en el Sistema Jurdico Latinoamericano. Contribuciones para la redaccin de un Cdigo Civil tipo en Materia de Personas. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1995. p. 207. Las consecuencias de una relacin jurdica finalizarn una vez que se d la ocurrencia de un hecho futuro que para este caso es el nacimiento. Ar tculo 2. Cdigo Civil, artculo 218.

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condicionarlo a ningn evento futuro; as, el concebido tiene capacidad de goce slo para todo cuanto le favorece, en cambio ser un incapaz absoluto de ejercicio ya que sus derechos sern ejercidos por sus representantes. Para algunos la expresin para todo cuanto le favorece conducira a sostener que el concebido carece de capacidad para obligarse; no obstante, el hecho mismo de gozar de derechos patrimoniales supone necesariamente que el titular de derecho, es decir el concebido, est realmente obligado a cumplir mediante sus representantes con las obligaciones que provienen de la ley22 . Finalmente, es necesario sealar las diferencias que se dan entre la persona individual y el concebido, a pesar de ser ambos sujetos de derecho; as: El concebido es vida humana genticamente diferenciada que dura desde la concepcin hasta antes del nacimiento. La persona individual surge a partir del nacimiento hasta antes de su muerte. El concebido es centro de imputacin de derechos y deberes, vale decir, sujeto de derecho slo para cuanto le favorece. La persona individual lo es tanto para estas situaciones, como para las desfavorables. El concebido no puede ejercer por s mismo sus deberes y derechos, lo hace a travs de sus representantes. En cambio, la persona individual que haya cumplido con la mayora de edad tiene, en principio, absoluta capacidad para hacerlo23 .

1.2. NIA, NIO Y ADOLESCENTE

La niez, como concepto, tuvo su origen en el siglo XIX, poca en la que se dio inicio al desarrollo doctrinario del tema de la infancia, el cual permiti acabar con la confusin que exista entre entender a la infancia como hecho biolgico, natural y concebirla como hecho social24 . En este sentido, surge el postulado de que el nio es un sujeto de derecho y por ello goza y puede ejercer per se o a travs de terceros todos los derechos humanos que se fundamentan en la dignidad humana y que han sido reconocidos en los tratados de alcance general y de alcance especfico. En el primer grupo de tratados de alcance general se ubican, por ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; mientras que en el segundo grupo encontramos a las normas que desarrollan el mbito de proteccin especfica para los nios, nias y adolescentes, por ejemplo, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, entre otros. Esta Convencin, en su artculo 1, seala que ...se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. En esta lnea se ubican tanto el Convenio 182 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre las peores formas de trabajo infantil, que establece en su artculo 2 que el trmino nio designa (...) a toda persona menor de 18 aos, como el Protocolo para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios que completa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional25 . Al respecto se

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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y comentario al libro del Cdigo Civil. 7 edicin. Lima: Editorial Grijley, 1998. p. 29, 30. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op cit. p. 115. IGLESIAS, Susana. El Desarrollo del Concepto de Infancia. En Sociedades y Polticas N 2 Buenos Aires: Fundacin Pibes Unidos, 1996. p. 48. Artculo 3 (inciso d).

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puede observar que la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio que considera como tal a todo ser humano y no slo a la persona, establece un mbito de proteccin ms amplio en comparacin con el Convenio 182 y el Protocolo para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios que completa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional, ya que el ser humano es tal desde el momento de su concepcin, en tanto que la expresin persona se reserva para hacer referencia al ser humano desde el momento de su nacimiento26 . Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que si bien el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ordena a los Estados Partes adoptar medidas especiales de proteccin a favor de los nios, el citado artculo no define el concepto nio. Adems, la Corte afirma que las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad utilizan los trminos nio y menor para designar a los sujetos destinatarios de sus disposiciones. Por ello, la Corte indica que la definicin de nio idnea es la prevista en el artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio27 . En esta lnea, la Corte considera que la mayora de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, tambin conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, as como asumir plenamente obligaciones jurdicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de sta, en gran medida, los nios. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representacin. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana28 . Al tener en cuenta estos preceptos, es necesario que los Estados adecuen su ordenamiento jurdico interno a los estndares internacionales, sobre todo a aquello dispuesto por la Convencin sobre los Derechos del Nio; ya que ... una parte (lase Estado) no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado...29 . Ello no excluye a aquellos pases que no son parte de este u otros tratados dados por las Naciones Unidas, los cuales debern tomar muy en cuenta las disposiciones de esta organizacin, debido a su personalidad jurdica objetiva30 , cuya oponibilidad se fundamenta en la Carta de las Naciones Unidas31 y en los fines universales por los cuales fue creada32 . Todos los pases de Amrica del Sur tienen normas especficas que establecen un mbito de proteccin especial para nios, nias y adolescentes, con algunas variantes en relacin con la edad, las cuales debern seguir un criterio de razonabilidad33 , y la denominacin del sujeto; as, a los nios suele llamrseles menores de edad34 , infantes35 , impberes36 o incluso adultos37 .

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Otra acepcin del trmino persona es la que consigna como tal al colectivo de seres humanos organizados en una persona jurdica. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y comentario al libro primero del Cdigo Civil. 8 edicin. Lima: Editorial Grijley, 2001. p. 26, 27. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002, prrafo 38. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002, prrafo 41. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, ar tculo 27. DIEZ DE VELAZCO, Manuel. Las Organizaciones Internacionales. 11 edicin. Madrid: Tecnos, 1999. p. 69,70. Artculo 2.- Para la realizacin de los Propsitos consignados en el artculo 1, la Organizacin y sus miembros procedern de acuerdo con los siguientes principios (...) 6) La Organizacin har que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacional. Carta de las Naciones Unidas. Artculo 1.- Los propsitos de las Naciones Unidas son: 1) Mantener la paz y seguridad internacionales (...) 3) Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las liber tades fundamentales de todos, sin hacer distincin de raza, sexo, idioma o religin. COMIT DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS. Observacin General N 17, prrafo 4. Cdigo Civil argentino, ar tculo 126; Cdigo del Menor de Colombia, artculo 28. Cdigo Civil chileno, ar tculo 26; Cdigo Civil ecuatoriano, ar tculo 21. Cdigo Civil argentino, ar tculo 127; Cdigo Civil chileno, ar tculo 26; Cdigo Civil ecuatoriano artculo 21. Cdigo Civil argentino, ar tculo 127; Cdigo Civil chileno, ar tculo 26; Cdigo Civil ecuatoriano, ar tculo 21.

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Si bien es cierto que los pases de Amrica del Sur dan una proteccin especial al ser humano hasta los 18 aos, es necesario precisar las divergencias y similitudes que existen entre ellos. Un caso particular se ubica en el Cdigo Civil de Argentina que considera, en su artculo 126, como menores de edad a las personas que no hayan cumplido los 21 aos; marcando una leve diferencia, el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia precisa en su artculo 2 que solo en los casos expresamente sealados por ley, sus disposiciones se aplicarn excepcionalmente a personas entre los 18 y 21 aos de edad. Como se ve, el grupo de personas consideradas como menores se ve ampliado, lo cual no implica un desmedro de sus derechos; por el contrario, estn sujetos a una proteccin especial recogida por la propia Convencin sobre los Derechos del Nio, bajo el nombre de la doctrina de la Proteccin Integral38 , la misma que se fundamenta en el inters superior del nio, el cual implica que en cualquier medida, accin o poltica que se d en torno al nio, nia y adolescente debe considerarse lo que es ms conveniente para su formacin, dado que su proteccin y desarrollo debe estar por encima de todo39 . En lo que se refiere a Colombia, el Cdigo del Menor40 , al igual que la Ley N 67941 , considera como menor a la persona que no haya cumplido los 18 aos de edad, lo cual se colige con lo dispuesto en el derecho internacional de los derechos humanos; igual disposicin adoptaron las legislaciones brasilea42 , paraguaya43 y venezolana44 . Sin embargo, resulta importante sealar que con el trmino persona no se reconoce al concebido, a pesar de que ambos son considerados como sujetos de derecho. La diferencia en la distincin de estos trminos es meramente de orden formal; as, el concebido es slo centro de imputaciones de todo cuanto le favorece, mientras que la persona individual o natural es centro de referencia normativo sin ms limitaciones que aquellas dispuestas por la ley45 . Distinta es la situacin en aquellos pases que consideran como nio a todo ser humano desde la concepcin, como as lo hacen Bolivia46 , Per47 y Ecuador48 , lo que lleva a ampliar el margen de proteccin hacia el nasciturus, sealndolo como centro de imputaciones de derechos y obligaciones de orden general. Respecto del rango de edad por el cual se pueda clasificar a los menores de edad como nios o adolescentes, la normatividad colombiana no hace referencia alguna sobre este tema, distinta es la situacin en Paraguay49 , Per50 y Venezuela51 , pases en los cuales se considera como adolescentes a las personas desde los 14 hasta los 18 aos, para el primer caso, o desde los 12 hasta los 18 aos para el segundo y tercer caso. Por su parte el Cdigo Civil chileno52 sigue en lneas generales lo previsto en la Convencin solo que, al igual que la legislacin ecuatoriana53 , hace una clasificacin dentro de los menores de edad, considerando

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AGUILAR LLANOS, Benjamn. Un nuevo derecho para los nios y adolescentes? En Revista de Derecho PUCP. N 50, Lima, 1999. p. 441. SAVE THE CHILDREN. Gua para Congresistas y Autoridades. Elaboracin de Normas y Proyectos de Ley con Enfoque de Derechos del Nio . Lima: 2002. p. 6. Cdigo del Menor, artculo 28. Ley N 679. Estatuto para prevenir y contrarrestar la explotacin, la pornografa y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artculo 44 de la Constitucin; artculo 2. Cdigo Civil, ar tculo 5. Cdigo de la Niez y la Adolescencia, artculo 2. Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculo 2. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 27. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculo 2. Cdigo del Nio y Adolescente, ar tculo 1. Cdigo de Menores, artculo 3. Cdigo de la Niez y la Adolescencia, ar tculo 2. Cdigo del Nio y Adolescente. Op. cit. Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del Adolescente. Op. cit. "Artculo 26.- Llmase infante o nio a todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber ; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. Cdigo Civil. "Artculo 21.-Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber ; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. Cdigo Civil.

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dentro de ellos al nio o infante, impber y adulto, trmino este ltimo que resulta inapropiado dado que comnmente se considera como tal a una persona mayor de 18 aos, que para el caso de Chile y Ecuador seran los varones de 14 aos y las mujeres de 12 aos. Esta distincin de edades en funcin del sexo resulta ser incomprensible y puede caer en el supuesto de discriminacin contra la mujer, la cual denota toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera54 . Adems, si se tiene en cuenta que la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que es un instrumento que contiene los principios morales, explica y consagra la nocin de derechos humanos a los que hace referencia la Carta de las Naciones Unidas y en los que se inspiran los distintos sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos, reconoce que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Finalmente, es necesario destacar la presuncin de minoridad que contemplan las legislaciones boliviana55 , paraguaya56 , peruana57 y venezolana58 , lo cual es de mucha importancia dado que se ampla la proteccin que brinda el ordenamiento especializado para el nio y el adolescente, a las personas cuya edad no pueda ser determinada con certeza, ms an cuando no se precisa si puede ser considerado como adulto o como menor de edad, lo cual repercute directamente en la legislacin que se le debe aplicar, sobre todo si se est ante la imposicin de sanciones penales, las cuales varan de acuerdo con la edad del supuesto infractor.

1.3. JOVEN
Los criterios para definir juventud hoy en da son muy variados, debido a que las sociedades, culturas, etnias, clases sociales y gnero, tienen sus propias perspectivas acerca de esta etapa de la vida del ser humano. Sin embargo, el criterio ms simple e intuitivamente ms adecuado es la edad59 . Segn este criterio, las Naciones Unidas60 establecen que son jvenes las personas cuyas edades fluctan entre los 15 y 24 aos. En la actualidad, el Centro Latinoamericano de Demografa (CELADE) estima que en Sudamrica, de una poblacin de 345,174 000, son jvenes 58,748 000, que en cifras porcentuales vendra a ser un 17,01%61 . Estos datos muestran que los jvenes representan el mayor capital humano, que los convierte en actores estratgicos del desarrollo de todo Estado, de ah la preocupacin por salvaguardar sus derechos.

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Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, artculo 1. Artculo 4 (Presuncin de minoridad).- En caso de duda sobre la edad del sujeto de este Cdigo se presumir su minoridad, en tanto no se pruebe lo contrario mediante documento pblico o por otros medios, previa orden judicial. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente. Artculo 3.- En caso de duda sobre la edad de una persona, se presumir cuanto sigue: a) entre nio o adolescente, la condicin de nio; y b) entre adolescente y adulto, la condicin de adolescente. Se entender por adulto a la persona que haya cumplido dieciocho aos y hasta alcanzar la mayora de edad. Cdigo de la niez y la adolescencia. Artculo I.- (...) Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerar nio o adolescente mientras no se pruebe lo contrario. Cdigo de los Nios y Adolescentes. Artculo 2. (...) Si existieren dudas acerca de si una persona es nio o adolescente se le presumir nio hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho aos, se le presumir adolescente hasta prueba en contrario. Ley orgnica para la proteccin del nio y del adolescente. CEPAL. Juventud, Poblacin y Desarrollo en Amrica Latina y el Caribe. Sntesis y Conclusiones.. Santiago de Chile: Naciones Unidas, abril del 2000 . Ibid. Centro Latinoamericano de Demografa (CELADE). Anuario Estadstico de Amrica Latina y el Caribe 2001. Santiago de Chile: Alfabeta impresores, 2001.

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Siguiendo el criterio de las Naciones Unidas, la Carta Iberoamericana de Derechos de la Juventud establece en su artculo 1, inciso 1, que las expresiones joven, jvenes y juventud identifican a todas las personas, nacionales o residentes en algn pas de Iberoamrica, comprendidas entre los 15 y los 24 aos de edad. Aade que esa poblacin es sujeto y titular de todos y cada uno de los derechos que dicha Carta reconoce. Establecer un perodo de edad en el cual se le puede considerar como joven a toda persona a partir de los 15 aos, lleva inevitablemente a aludir a la Convencin sobre los Derechos del Nio, la misma que en su artculo 1 establece que se puede considerar como tal a todo ser humano menor de 18 aos. Ello de ninguna manera puede llevar a decir que se est ante una contradiccin en lo que estipulan estos instrumentos internacionales, ya que ambas normas han sido creadas para situaciones especficas. En todo caso, si una persona se encontrara entre los 15 y 18 aos, se le aplicar la norma ms beneficiosa que se adecue a sus intereses, en funcin del principio de pro homine que rige en el derecho internacional de los derechos humanos. En Amrica del Sur, pases como Argentina, Colombia62 , Ecuador63 , Per64 y Venezuela65 tienen una legislacin especial que trata el tema de la juventud, la misma que se adecua con diversos matices a los estndares previstos por el derecho internacional de los derechos humanos que existen sobre esta materia; respecto de los dems pases, esta normatividad est an en desarrollo. As, en cuanto a la definicin de joven, Argentina considera como tal al grupo humano cuyas edades fluctan entre los 15 y 28 aos66 , ampliando en cuatro aos la edad referida por las Naciones Unidas y por la Carta Iberoamericana de Derechos de la Juventud. En Colombia, la legislacin juvenil seala por joven a la persona entre los 14 y 26 aos de edad; esta definicin, como lo establece la propia norma, no sustituye los lmites de edad establecidos en otras leyes para adolescentes y jvenes en las que se establecen garantas penales, sistemas de proteccin, responsabilidades civiles y derechos ciudadanos67 , siendo un claro ejemplo de la positivizacin del principio sealado lneas arriba. La Ley Nacional de Juventud de Venezuela establece que joven es toda persona que tiene entre 18 y 28 aos de edad68 ; por su parte, la Ley de la Juventud del Ecuador, precisa que una persona joven es aquella cuya edad est comprendida entre los 18 y 29 aos69 . En el Per se consideran jvenes a las personas entre 15 y 29 aos de edad. En estos casos se puede observar que no cabra de ninguna manera hacer una alusin a la Convencin sobre los Derechos del Nio, ya que el sujeto sobre el cual se aplicara esta disposicin est fuera de su alcance de proteccin, a diferencia de lo que se registra en la normatividad argentina y colombiana. La legislacin peruana70 concuerda con la legislacin juvenil del Ecuador que establece como lmite mximo para considerar a una persona como joven, la edad de 29 aos. Sin embargo, pone como lmite inferior a la edad de 15 aos, lo que conlleva a la aplicacin de las normas especiales para nios en todo cuanto les favorezca.

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Ley N 375. Ley de la Juventud. Ley de la Juventud. Ley N 27802. Ley del Consejo Nacional de la Juventud Promulgada el 28 de julio del 2002. Ley Nacional de Juventud. Ley N 25013. Ley de Reforma Laboral, artculo 1. Ley N 375. Ley de la Juventud, ar tculo 3. Ley nacional de Juventud, ar tculo 2. Ley de la Juventud, ar tculo 1. Proyecto de Ley aprobado. Ley de Creacin del Premio Nacional de la Juventud, artculo 2.

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Una caracterstica comn y positiva en las legislaciones sobre juventud de Amrica del Sur es que concuerdan con lo dispuesto por la Carta Iberoamericana de Derechos de la Juventud que en su artculo 2 establece que el goce de los derechos y libertades reconocidos a los jvenes en la presente Carta no admite ninguna discriminacin fundada en la raza, el color, el origen nacional, la pertenencia a una minora nacional, tnica o cultural, el sexo, la orientacin sexual, la lengua, la religin, las opiniones, la condicin social, las aptitudes fsicas, el lugar donde se vive, los recursos econmicos o cualquier otra condicin del joven que pudiese ser invocada para establecer discriminaciones que afecten la igualdad de derechos y las oportunidades al goce de los mismos. Cabe resaltar que ninguna de las legislaciones analizadas hace una distincin en cuanto al sexo a la hora de determinar el rango de edad por el cual una persona puede ser considerada como joven, situacin que no se presenta en el caso de la legislacin chilena71 y ecuatoriana72 en lo relativo a la determinacin del impber.

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Cdigo Civil, ar tculo 26. Cdigo civil, ar tculo 21.

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CAPTULO II PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN

2.1. PRINCIPIO DE IGUALDAD
Fue en la Revolucin Francesa donde se proclam por primera vez el principio de igualdad ante la ley, que surge contra una sociedad estamental en la que por la sola condicin de nacimiento se trataba de modo diferente a las personas. Desde ese tiempo hasta hoy, el concepto de igualdad ha variado, ya que este debe ser considerado desde una perspectiva histrica, pues su contenido y significado estn estrechamente vinculados al momento histrico; as mismo, la relatividad del concepto se deriva tambin de su diversidad en relacin con sus manifestaciones, en particular respecto de la materia a tratar. De esta manera, se puede observar un proceso evolutivo del principio de igualdad. En una primera etapa la igualdad ante la ley est formulada como un principio que obliga al Estado, en cualquier manifestacin de su actuacin, a no aprobar leyes cuyo contenido contravenga el principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas (igualdad en la ley) y a no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares (igualdad en la aplicacin de la ley)73 . La igualdad ante la ley est reconocida tambin por los instrumentos internacionales de derechos humanos tales como el artculo 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; artculo 7 (inciso 1) de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculo II de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y artculo 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En una segunda etapa, esta igualdad formal por la cual todas las personas tienen derecho a que la ley los trate y se les aplique por igual, se ve ampliada a una igualdad de trato, en la que el sujeto obligado ya no es solo el Estado si no tambin todos los sujetos privados, de tal manera que esta igualdad va ms all del mbito legislativo e incursiona as en el campo de las relaciones laborales y del derecho privado; sin embargo, este principio de igualdad de trato es todava insuficiente porque las personas siguen siendo materialmente desiguales74 . A partir de ah es cuando se plantea la tercera etapa del principio de igualdad, la igualdad de oportunidades o la igualdad sustancial que impone la obligacin de que la ley promueva la creacin de igualdad de condiciones y oportunidades para las personas mediante la adopcin de medidas afirmativas/positivas que conduzcan a una mayor igualdad de oportunidades75 . La aplicacin prctica del principio de igualdad solo determina que lo igual debe ser tratado igual y lo que no es igual debe ser tratado desigualmente, es decir, que dentro de este principio tienen cabida diferencias en el tratamiento, aunque no la pura y simple diferenciacin de tratamiento, lo que se ha llamado naked preferences76 . Se hace precisa la constatacin de la existencia de legtimos factores que justifiquen la desigualdad. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos seala que el principio de

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NEVES MUJICA, Javier. Comentarios de Panelista en Relaciones de Gnero: Nuevas pistas para su interpretacin . Lima: ADEC-ATC, USAID, 1996. Ibid. Ibid. Para referirse a aquellas preferencias otorgadas por los poderes pblicos que no resulten de un legtimo esfuerzo para promover el bien pblico, ms que del beneficio de una fraccin que ocupa el poder. SUNSTEIN, Cass. Naked Preferences and the Constitution. En Columbia Law Review, noviembre de 1984. p 1689 y ss.

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igualdad en la ley solo resulta vulnerada si la desigualdad est desprovista de una justificacin objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificacin debe apreciarse en relacin a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida77 ; lo que lleva a decir que este principio permite introducir diferenciaciones entre supuestos de hecho potencialmente equiparables, si para la diferenciacin existe una justificacin objetiva y razonable. A todo esto cabe sealar que el principio de igualdad lo califica como el prototipo de un derecho relacional, ya que no se viola la igualdad en abstracto, sino en relacin con o, ms bien, en la regulacin, ejecucin o aplicacin de el acceso a los cargos pblicos, la libertad de residencia, el derecho al trabajo o la tutela judicial efectiva, por solo citar algunos ejemplos78 . La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido Que el principio de igualdad recogido en el artculo 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopcin de reglas y medidas especficas en relacin con los nios, los cuales requieren un trato diferente en funcin de sus condiciones especiales. Este trato debe orientarse a la proteccin de los derechos e intereses de los nios79 . En Amrica del Sur, el principio de igualdad aparece como igualdad ante la ley en las Constituciones de pases como Argentina (artculo 16), Brasil (artculo 5), Chile (artculo 19, numeral 2), Colombia (artculo 13), Ecuador (artculo 23), Paraguay (artculo 47), Per (artculo 2, numeral 2), Venezuela (artculos 21 y 88) y Uruguay (artculo 8), cosa que no ocurre en la Constitucin de Bolivia (artculo 1) en donde se habla de igualdad en sentido amplio, lo cual hace que su mandato no se restrinja al Estado sino que se ampla al sector privado. Para el caso especfico de la niez, ciertas legislaciones como la venezolana80 contemplan an este tipo de igualdad; distinta es la situacin en Argentina81 y Per82 en donde se contempla la igualdad de oportunidades, de tal manera que se propicia un tratamiento diferenciado a los desiguales, para igualarlos sin que esto sea considerado discriminacin, fomentando de esta manera la equidad de gnero83 y el ejercicio efectivo de su derecho a aprender84 . Algunos pases como Brasil y Bolivia, prevn el principio de igualdad de manera general relacionndolo con el derecho de familia, en especial con la igualdad de derechos que debe existir entre los hijos o hijas habidos o no fuera del matrimonio o por adopcin85 , y con el derecho a heredar en igualdad de condiciones86 .

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S. 22/1981 del 2 de julio (BOE del 20), FJ 3. Ver tambin Opinin Consultiva de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS OC 4/84 del 11 de enero de 1984. GARCA MORILLO, Joaqun. La clusula general de igualdad. En AA.VV. Derecho Constitucional.Valencia: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1991. p. 144. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002, punto resolutivo 3. Ley orgnica para la proteccin del nio y del adolescente, artculo 538. Ley N 24195. Ley federal de educacin, ar tculo 5. Cdigo del Nio y del Adolescente, ar tculo III. Ley de fomento de la educacin de los nios y adolescente rurales, artculo 8. Ley N 24195. Ley federal de educacin, ar tculo 8. Estatuto del nio y adolescente brasileo, artculo 20. Cdigo del nio, nia y adolescente peruano, artculo 231.

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2.2. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN

La configuracin en el lenguaje comn del trmino discriminacin, en su significado actual, es relativamente reciente, especficamente tras la Primera Guerra Mundial, y es reflejo de la preocupacin y nuevo enfoque de una serie de fenmenos sociales preexistentes y que no haban sido objeto de preocupacin sino hasta ahora. No son nuevas las situaciones discriminatorias, la novedad consiste en considerarlas como tales y en tratar de reaccionar frente a ellas. As, la discriminacin es entendida como toda conducta basada en una distincin hecha sobre la base de categoras naturales o sociales que no tienen relacin con los mritos ni tampoco con las capacidades del individuo o con la conducta concreta de la persona individual87 . De este modo, la discriminacin ya no es considerada como una mera diferencia o distincin de trato, sino que se clasifica en un doble sentido: en primer lugar, con relacin al criterio de distincin, relativo a considerar al individuo como perteneciente a un grupo en particular en razn del cual se le discrimina; y en segundo lugar, que tal distincin coloque al individuo o grupo en una situacin adversa o peyorativa, lo que lleva a negar el principio de igualdad y que configura una afrenta a la dignidad humana. De esta manera, se considera que el principio de no discriminacin es la manifestacin ms intensa del principio de igualdad y al mismo tiempo un instrumento necesario para su realizacin. Es un puente entre la igualdad formal y la igualdad sustancial, ya que elimina inmediatamente la discriminacin que en algunos casos significar un mandato de paridad y en otros casos una diferenciacin que elimine la discriminacin88 . Pero, en qu se diferencia la discriminacin del principio de igualdad? Las diferencias pueden darse en los siguientes mbitos: a) El principio de igualdad de trato es un lmite referido solo a la actuacin de los poderes pblicos; mientras que el principio de no discriminacin no los tiene como destinatario nico sino que abarca el campo de las relaciones privadas, donde los fenmenos discriminatorios son ms intensos y difciles de corregir. b) En el principio de igualdad los sujetos pasivos no solo son los individuos, sino tambin las sociedades, empresas e incluso los productos. Por su parte, el principio de no discriminacin al formar parte de los derechos humanos, tiende a proteger a los seres humanos, individualmente o en grupo y, a veces, tambin grupos organizados con personalidad jurdica en cuanto el colectivo de los componentes de los mismos sufra discriminacin. c) El principio de igualdad de trato respeta en sustancia la discrecionalidad de los poderes pblicos y veda solo la no arbitrariedad como lmite externo a su propia actuacin. La no discriminacin trata precisamente de eliminar la discrecionalidad de los poderes pblicos. d) Mientras que en la mera igualdad son posibles todas las alternativas, salvo aquellas que son irrazonables o arbitrarias, en la no discriminacin se impone un mandato de no discriminacin, que en la mayora de veces se da a travs de la exigencia de paridad de trato89 .

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MC KEAN, Equality and Discrimination. p 85; citado por RODRGUEZ PIERO, Miguel y Ma. Fernanda FERNNDEZ LPEZ,. Igualdad y Discriminacin. Madrid: Tecnos, 1986. p. 91 RODRGUEZ PIERO, Miguel y Ma. Fernanda FERNANDEZ LPEZ. Op. cit., p. 77. Ibid., p 158-160.

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Los instrumentos internacionales, tanto el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), establecen la obligacin de los Estados de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y bajo su jurisdiccin, los derechos reconocidos en tales instrumentos sin discriminacin alguna. Sin embargo, estos instrumentos, al igual que la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, no definen el trmino discriminacin. As, la primera definicin de discriminacin contenida en una norma internacional es la que establece el artculo 11 del Convenio 111 de 1958, adoptada por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre discriminacin, el mismo que entiende como tal a cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Posteriormente, el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) seal que la no discriminacin es un principio bsico y general relativo a todos los derechos humanos90 . Se trata en consecuencia de un principio que subyace a ellos e informa su goce y ejercicio; adems, resulta conveniente tener como referencia otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (artculo 1) y La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (artculo 1.1), que han precisado que por discriminacin debe entenderse: ... toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se base en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas 91 . Ya en estas definiciones se pueden encontrar los tres elementos que constituyen la discriminacin: debe tratarse de una desigualdad de tratamiento consistente en una distincin, exclusin o preferencia, esa desigualdad debe basarse en una de las causas que se menciona, y que tenga por efecto anular la igualdad de trato o la igualdad de oportunidades en los temas concretos a los que el convenio se refiere92 . En este contexto, debe recordarse que las normas internacionales de derechos humanos prohben la discriminacin tanto directa como indirecta. La primera ha sido definida como la simple distincin sobre la base de cierto criterio, sin justificacin razonable u objetiva. Por el contrario, la discriminacin indirecta tiene lugar cuando se realiza una distincin sobre la base de un criterio aparentemente neutral que no se circunscribe dentro del rango de una prohibicin discriminatoria especfica, pero cuyos efectos conllevan una distincin que est explcitamente prohibida93 . La importancia del mandato de no discriminacin se refleja en algunos de los principales documentos sobre derechos humanos y derecho humanitario, tales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo I relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de

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COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General No 18: No discriminacin (37 perodo de sesiones 1989), prrafo 1. Ibid., prrafo 7. RODRGUEZ PIERO y FERNNDEZ LPEZ. Op. cit. p. 97. SAVE THE CHILDREN. Informando sobre la discriminacin tnica a nios, nias y adolescentes. Gua Referencial. Estocolmo: Temo tr yck, 2001. p. 10.

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Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Proclamacin de Tehern, la Declaracin y Programa de Accin de Viena, la Declaracin relativa a los fines y objetivos de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), el Convenio 111 de la OIT sobre la discriminacin, la Convencin sobre los derechos del Nio, la Reglas de Beijing, las reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, la Declaracin de los Derechos del Nio, la Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer y la Convencin sobre la eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, entre otros. Estos documentos pueden clasificarse en dos grandes grupos al tomar en cuenta el tratamiento que dan al principio en cuestin: Clusula antidiscriminatoria.Trata de conseguir, al prohibir la discriminacin, la plena efectividad de unos derechos, como por ejemplo el artculo 2, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, o el artculo 2, inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Prohibicin de discriminacin. Su objetivo primordial es la lucha contra la discriminacin, por ejemplo el principio 1 de la Declaracin de los Derechos del Nio. Todas las normas de derechos humanos que prohben la discriminacin en diversas reas son importantes para la infancia en la medida que se aplican tanto a los adultos como a los nios, encontrndose estos ltimos en una situacin de especial vulnerabilidad. De este modo, la Convencin sobre los Derechos del Nio menciona en su artculo 2 que la niez debe gozar por igual de todos los derechos establecidos en la Convencin, sin discriminacin de ningn tipo. Por su parte, el Comit de Derechos del Nio ha hecho nfasis en sealar que el principio de no discriminacin es uno de sus pilares fundamentales, al otorgarle una interpretacin dinmica a travs de la sugerencia a los Estados de incluir este principio tanto en su legislacin como en las polticas nacionales relacionadas con la niez94 . Al respecto, las constituciones de pases como Bolivia (artculo 6), Brasil (artculos 5 y 227), Colombia (artculos 13 y 43), Ecuador (artculos 17, 23 y 50), Paraguay (artculos 46 y 88), Per (artculos 2 y 26) y Venezuela (artculos 19, 21 y 89) han previsto de manera general el principio de no discriminacin dentro de sus normas, siendo la Constitucin venezolana la nica que dispone la adopcin de medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, garantizando de esta manera las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva95 . Las normas especiales sobre los derechos del nio, nia y adolescente, son las que han contemplado la aplicacin de este principio al mbito de la niez, ya sea como una clusula antidiscriminatoria, tal es el caso del Cdigo del Nio y del Adolescente del Per (artculo III) y de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela (artculo 124), o a travs de una prohibicin de discriminacin, como as lo refiere el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia (artculo 3), el Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil (artculo 5), el Cdigo del Menor de Colombia (artculo 2), el Cdigo de Menores del Ecuador (artculo 2), el artculo V y 14 del Cdigo del Nio y del Adolescente del Per y el artculo 3 la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela.

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SAVE THE CHILDREN. Op. cit., p. 12. Constitucin Poltica, ar tculo 21 (numeral 3).

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En el mbito prctico, la discriminacin puede ser efectuada por diversos motivos tal como lo ha identificado el Comit de los Derechos del Nio a partir del examen de 68 informes peridicos presentados por los Estados que han sido identificados como situaciones que vulneran los derechos de la nia, el nio y el adolescente en este documento96 . No obstante, es preciso sealar que los motivos de discriminacin que han merecido un tratamiento ms amplio por parte de los instrumentos internacionales de derechos humanos para el caso de la niez, son la discriminacin tnica y la discriminacin en razn del gnero.

2.2.1. Discriminacin tnica

El trmino racismo no ha sido definido por ningn tratado de derechos humanos. Sin embargo, una definicin puede ser aquella que considera como tal a una ideologa de dominacin racial basada en la creencia de que un grupo determinado es biolgico o culturalmente inferior97 ; se puede decir entonces que las razas no existen, ya que no estn biolgicamente predispuestas sino que son elaboraciones sociales que cambian con el tiempo, lo cual influye tambin en la concepcin que se pueda tener del racismo. Por el contrario,discriminacin racial es un concepto relativamente preciso bajo el derecho internacional de los derechos humanos. La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (artculo 1) define dicho trmino como toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica. El trmino discriminacin racial an se mantiene vigente en los debates internacionales debido a que es una expresin empleada oficialmente en varios instrumentos de proteccin de derechos humanos. Sin embargo, la expresin raza resulta ser un concepto impreciso por la diversidad de sus significados, los que han variado en estos dos ltimos siglos debido, fundamentalmente, a razones polticas. En este sentido, se ha de preferir usar el trmino discriminacin tnica, ya que con l se hace referencia a una clasificacin, en sentido amplio, de individuos en relacin con la percepcin que la sociedad tiene sobre ellos. De este modo, no se referir nicamente a la discriminacin contra los nios cuyo color de piel sea diferente al de la mayora de la poblacin, sino tambin a aquella que se dirige en contra de los nios cuya nacionalidad, idioma, religin o tradiciones culturales son diferentes98 . La discriminacin tnica puede abarcar diversos aspectos que engloban ideologas racistas que se manifiestan por medio de disposiciones legislativas o reglamentarias y prcticas discriminatorias, las cuales obstaculizan el desenvolvimiento de sus vctimas, pervierten a quienes la practican, dividiendo a las naciones en su propio seno, perturbando de esta manera la paz y la seguridad internacional al contrariar los principios fundamentales del derecho internacional99 . En el mbito propio de la niez, el artculo 30 de la Convencin sobre los Derechos del Nio est dedicado a los nios de las minoras y de los grupos indgenas y garantiza su derecho a disfrutar de su

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Ver Manual de Aplicacin de la Convencin de los Derechos del Nio. UNICEF, 2001. p. 29. BULMER M.y SALOMOS J. (Editores) Racism. CiudadOxford: Oxford University Press, 1999. SAVE THE CHILDREN. Op. cit., p. 8. Declaracin sobre la raza y los prejuicios raciales, ar tculo 2.2.

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cultura, a practicar su religin y a usar su idioma conjuntamente con otros miembros de su grupo, siguiendo muy de cerca el fraseo del artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos100 ; igual disposicin es prevista por la Declaracin de Durban, en sus prrafos 72 y 73, en donde adems, enfatiza la necesidad de establecer medidas especiales para combatir la discriminacin racial y xenofobia en contra de la niez, tomando en cuenta para ello el principio del inters superior del nio. Estas disposiciones estn acompaadas del papel activo que deben asumir los Estados, el mismo que se plasma en la adopcin de una poltica encaminada a eliminar la discriminacin racial y a promover el entendimiento entre las diversas etnias, como as lo seala la Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (artculo 2).

2.2.2. Discriminacin en razn del gnero

La discriminacin contra la mujer ha recibido un amplio tratamiento en el derecho internacional. La Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer y la Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer tratan este tema, pero es la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, el documento ms importante y completo sobre la materia, que en su artculo 1,1 define la discriminacin contra la mujer. Si bien no menciona a las nias como uno de sus sujetos de proteccin, se debe entender que se aplica a todas las mujeres sin distincin alguna101 . La prohibicin de discriminar a las mujeres en distintos mbitos, tiene el propsito de terminar la histrica situacin de inferioridad de la poblacin femenina; por ello se autoriza a los Estados a adoptar medidas positivas dirigidas a corregir la desigualdad de facto y promover la igualdad real y efectiva de las mujeres en la sociedad. Es as que las normas constitucionales de pases como Brasil (artculo 5) y Paraguay (artculo 48) contemplan taxativamente esta situacin. En el caso del Per, el Cdigo del Nio y del Adolescente (artculo III) seala que la no discriminacin es un derecho que tiene todo nio y adolescente sin distincin de sexo, de igual forma lo prev el artculo 5 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela. Cabe resaltar el especial inters que ha tenido la legislacin peruana para contemplar la equidad de gnero en la educacin, sobre todo en el rea rural102 . Es importante considerar los casos de discriminacin mltiple que se presentan en pases donde la discriminacin tnica no afecta siempre a hombres, mujeres, nios y nias de la misma manera; tan es as, que las mujeres y las nias de un grupo tnico o de un grupo migrante en particular, se ven sujetas a polticas de esterilizaciones forzadas, como las que dispuso el gobierno de Alberto Fujimori en el Per; o son objeto de trfico, de esclavitud sexual o abuso sexual, ms an si se encuentran en una situacin de conflicto armado como el que actualmente vive Colombia. Esta discriminacin mltiple sobre bases tnicas y de gnero no ha sido reconocida adecuadamente por la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; sin embargo, esta situacin ha sido abordada en la Conferencia Mundial sobre la Mujer, realizada en Beijing103 , en la Observa-

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"Artculo 27.- En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que per tenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. IWRAW. Divisin de Progreso Femenino de Naciones Unidas. Women, Children and Human Rights: The CEDAW and the CRC, 1998; y UNICEF, Save the Children, IWRAW. The Human Rights of Women and Children, Challenges and Opportunities. Cdigo de Nio y del Adolescente , artculo 15; Ley de fomento de la educacin de las nias y adolescentes rurales. Ley N 27558, ar tculo 8.l. La Declaracin de Beijing y su Plataforma de Accin, prrafo 225.

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cin General N 25 del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial de la Organizacin de las Naciones Unidas y ms recientemente en los prrafos 72 y 73 de la Declaracin de Durban.

2.3. MEDIDAS POSITIVAS

Las medidas positivas o acciones afirmativas tienen por objetivo atenuar los efectos de las desigualdades que determinan una ubicacin de grave desventaja para determinadas personas. Estas medidas no entran en colisin con el respeto del principio de no discriminacin, en tanto se trata de medidas necesarias y justificadas para corregir una discriminacin de hecho que se configura debido a la existencia de elementos diferentes de carcter permanente tales como sexo, edad o raza, etc., que determinan una situacin de desventaja social. Los Estados pueden adoptar medidas especficas y razonables ante situaciones y/o sujetos que requieren de una tencin diferenciada; por lo que no todo trato diferenciado implica una discriminacin. As lo ha considerado el Comit de Derechos Humanos104 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos al establecer que no todo tratamiento jurdico diferente es discriminatorio siempre que: los objetivos de la norma y la medida que establece el tratamiento diferenciado sean lcitos, la distincin se base en desigualdades reales y objetivas entre las personas, y se observe el principio de personalidad entre medios empleados y finalidad perseguida105 .

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COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin general N 18, prrafo 13. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-4/84. Propuesta de modificacin a la Constitucin de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, prrafos 56 y 57.

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PARTE II DERECHOS DE LA NIA, EL NIO Y EL ADOLESCENTE Y SITUACIONES QUE VULNERAN SUS DERECHOS Y ACENTAN LA DISCRIMINACIN CAPTULO 3 DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
3.1. DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA

3.1.1. Alcance y contenido

A fin de determinar el alcance y contenido de este derecho es necesario precisar la distincin conceptual entre la personalidad y la capacidad jurdicas. Tal como afirma el jurista Antonio Canado Trindade puede ocurrir que un individuo tenga personalidad jurdica sin disfrutar, en razn de su condicin existencial, de plena capacidad para actuar. As, en el presente contexto, por personalidad se puede entender la aptitud para ser titular de derechos y deberes, y por capacidad la aptitud para ejercerlos por s mismo (capacidad de ejercicio). La capacidad encuntrase, pues, ntimamente vinculada a la personalidad; sin embargo, si por alguna situacin o circunstancia un individuo no dispone de plena capacidad jurdica, no deja de ser sujeto de derecho. Es el caso de los nios106 . El reconocimiento de la personalidad jurdica de un individuo significa que ste goza de la proteccin que le brinda el sistema jurdico y que debe asumir las responsabilidades que dicho sistema le impone. Por ejemplo, por el hecho de tener personalidad jurdica, un individuo est facultado para celebrar acuerdos o contratos que los tribunales harn respetar, as como para recurrir ante los tribunales en caso de que se violen sus derechos107 . El hecho de que a un individuo se le considere como persona significa que se trata de un sujeto dotado de derechos y al que se le pueden imponer obligaciones. Esto es, de un sujeto dotado de autonoma108 . Sobre esto se ha pronunciado el Comit de Derechos Humanos, sealando que el Comit considera que ese es un derecho fundamental al que todos tienen derecho an despus de su muerte, y que debe protegerse siempre que se exija su reconocimiento109 . Por su parte, la seora Christine Chanet, miembro del Comit, ha sealado que el derecho a la personalidad jurdica,aunque cese con la muerte de la persona, tiene efectos que perduran despus de la muerte; esto se aplica, en particular, al caso de los testamentos o a la delicada cuestin de las donaciones de rganos110 . En el mbito internacional, existen diversos instrumentos que consagran el derecho de los seres humanos al reconocimiento de su personalidad jurdica. En ese sentido se pronuncian la Declaracin Universal de los

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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002. Voto razonado del juez Antonio Canado, prrafo 8. La Declaracin Interactiva. En: el Ciberbs de las Naciones Unidas. Pgina web de las Naciones Unidas, 2002. http://www.un.org/cyberschoolbus/humanrights/ declarativa/6.asp. BUSTOS RAMREZ, Juan . Imputabilidad y edad penal. p. 2 www.iin.oea.org/imputabilidad_y_edad_penal.pdf Decisiones sobre Comunicaciones Individuales. Comunicacin N 717/1996, CCPR/C/66/D/717/1996, Chile, 16 de setiembre de 1999.Voto particular del miembro del Comit, Hiplito Solari Yrigoyen. Ibid., Voto particular del miembro del Comit Christine Chanet respecto de las comunicaciones N 717/1996 y 718/1996.

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Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos relativos a la Proteccin y el Bienestar de los Nios, con particular referencia a la Adopcin y la Colocacin en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional; y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos111 . Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin112 . Agrega que los Estados Partes convienen en que la educacin del nio deber estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica del nio hasta el mximo de sus posibilidades113 . Por otro lado, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales114 .

3.1.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A. Omisin a la inscripcin o registro de nias y nios Esta situacin afecta de manera particular a las nias. As por ejemplo, en China existen restricciones en relacin con el nmero de hijos, en particular si se trata de hijas. Esta situacin ha generado problemas relacionados con la no inscripcin de las nias en los registros civiles. El Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer considera que la situacin de los nios nacidos al margen del plan, en su mayora nias, equivale a su inexistencia desde el punto de vista oficial y en consecuencia se les niega el acceso a la educacin, a la atencin sanitaria y al ejercicio de cualquier otro derecho en tanto no se les reconoce su personalidad jurdica115 .

3.1.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En el mbito interno se puede observar que el tema de la personalidad jurdica se refiere bsicamente a la capacidad que tienen las personas para ejercer sus derechos y ser sujetos de obligaciones. En ese sentido, reconocen este derecho las Constituciones de Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela116 . En el caso de Venezuela, su Constitucin se refiere especficamente a la personalidad jurdica de los nios, nias y adolescentes, estableciendo que son sujetos plenos de derecho y estarn protegidos por la legislacin, rganos y tribunales especializados, los cuales respetarn, garantizarn y desarrollarn los contenidos de esta Constitucin, la Ley, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la Repblica. Agrega que los jvenes y las jvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del proceso de desarrollo y que toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y autnomo de sus capacidades y a su integracin familiar y comunitaria. Por su parte, pases como Argentina, Bolivia, Chile, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, regulan este tema en sus cdigos civiles117 donde se define quines son sujetos de derecho y obligaciones, y por lo

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Artculo 6, artculo 16, artculo 8 y ar tculo 3 respectivamente. Sexto prrafo del prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Artculo 29 (inciso 1) de la Convencin de los Derechos del Nio. Artculo XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. A/54/38 Asamblea General. Informe del Comit para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, 4/5/1999, prrafo 299.d. Artculo 6 de la Constitucin de Bolivia, ar tculo 14 de la Constitucin de Brasil, ar tculo 14 de la Constitucin de Colombia, artculo 23 de la Constitucin de Ecuador, y artculos 78, 79 y 81 de la Constitucin de Venezuela. Artculos 54, 56 y 57 del Cdigo Civil de Argentina, ar tculos 1, 3, 5, 21 y 23 del Cdigo Civil de Bolivia, ar tculos 55 y 281 del Cdigo Civil de Chile, artculos 1, 3, 42, 43, 44 y 46 del Cdigo Civil del Per, artculos 39 y 283 del Cdigo Civil de Uruguay, y ar tculos 18 y 383 del Cdigo Civil de Venezuela.

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tanto, quines cuentan con personalidad jurdica. En ese orden de ideas, sus cdigos establecen quines son considerados sujetos capaces y quines incapaces, vale decir, no tienen capacidad de ejercicio, en cuyo caso establecen que para poder ejercer sus derechos civiles debern contar con tutores o curadores. Cabe sealar que existen dos tipos de capacidad: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La primera la tienen todas las personas, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley. La segunda la tienen en principio las personas que hayan cumplido la mayora de edad (sealada segn la legislacin de cada pas), salvo las excepciones que cada cdigo puede establecer. Los cdigos procesales civiles y procesales penales establecen en sus disposiciones diversas reglas para determinar quines pueden ser parte y comparecer en los diversos procesos dependiendo de su capacidad. Bolivia, Colombia, Ecuador y Per118 , establecen que toda persona natural puede ser parte en un proceso y que para poder comparecer en el mismo sin necesidad de representante, es necesario que pueda disponer de sus derechos, es decir, contar con capacidad de ejercicio. Por lo tanto, quienes no cuenten con dicha capacidad, debern comparecer por intermedio de sus representantes, tutores o curadores. En el caso de Argentina, Bolivia y Chile, sus cdigos establecen que toda persona mayor de catorce aos podr ser propuesta como testigo y tendr el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley119 . Sin embargo, en el caso de Chile, su Cdigo de Procedimiento Penal difiere de su Cdigo de Procedimiento Civil, ya que en el primero el testigo debe ser mayor de dieciocho aos, mientras que en el segundo basta con que sea mayor de catorce120 . Finalmente, cabe sealar que solo Per y Venezuela han consagrado en su legislacin especial para nios dispositivos referentes a la personalidad jurdica de los mismos. Per seala que los nios y los adolescentes tienen capacidad especial para la realizacin de los actos civiles autorizados por el Cdigo de los Nios y Adolescentes y dems leyes121 . En el caso de Venezuela, su Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, establece en su artculo 10 que todos los nios y adolescentes son sujetos de derecho; en consecuencia, gozan de todos los derechos y garantas consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurdico, especialmente aquellos consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio, mientras que el artculo 13 reconoce a todos los nios y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantas, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma, se le exigir el cumplimiento de sus deberes.

3.2. DERECHO A LA VIDA 3.2.1. Alcance y contenido

Hasta hace poco tiempo, el derecho a la vida era concebido nicamente como el derecho a la existencia, es decir, vivir en el mundo e interactuar con l (concepcin tradicional). De este modo, el derecho a la vida era reconocido como un derecho de primer orden, fundamental y como presupuesto para la realizacin de los dems derechos, siendo su reconocimiento una condicin imprescindible para que otras libertades puedan ser ejercidas y alcancen su mayor desarrollo. Sin embargo, tal concepcin ha revelado ser insuficiente dando paso a una concepcin integral por el cual el derecho a la vida significa, adems, el derecho a vivir dignamen-

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Artculo 78 de la Ley de Procedimiento Penal de Bolivia, artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia, ar tculo 34 del Cdigo de Procedimiento Civil de Ecuador, y ar tculos 58 y 63 del Cdigo Procesal Civil del Per. Artculo 426 del Cdigo Procesal Civil de Argentina, artculo 121 de la Ley de Procedimiento Penal de Bolivia y artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil chileno. Artculo 306 del Cdigo de Procedimiento Penal chileno. Artculo IV del Cdigo de Nios, Nias y Adolescentes del Per.

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te y sin violencia, y no solamente a sobrevivir en cualquier condicin sino tambin contar con la posibilidad de desarrollar un proyecto de vida elegido con libertad autntica. Asimismo, es importante sealar que el derecho a la vida slo puede ejercerse plenamente con la concurrencia de los dems derechos humanos; es el cabal ejercicio de estos lo que garantizar una vida digna y en condiciones de calidad122 . Por otro lado, en la legislacin internacional el derecho a una vida digna (calidad de vida o nivel de vida adecuada) est reconocido en la Proclamacin de Tehern, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y la Convencin sobre los derechos del nio. Al seguir lo expresado, podemos concluir que el reconocimiento del derecho a la vida es esencial e indispensable para que todo ser humano se desarrolle en la sociedad. Por ello, al privar de la vida a un ser humano se le impide el ejercicio de todos los dems derechos y libertades. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Villarn Morales y Otros, seal que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razn del carcter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho bsico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra l 123 . De esta sentencia podemos deducir que existen privaciones a la vida que pueden no ser arbitrarias y por lo tanto permitidas. Pero, qu significa arbitrariedad? Primero, lo arbitrario constituye un concepto que incluye supuestos, tanto de legalidad como de ilegalidad de la privacin; segundo, en este orden de ideas, podemos decir que toda privacin de la vida ser arbitraria si las causas y mtodos para restringir el derecho, aun calificadas de legales, pueden reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosa, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad124 . As, un ejemplo (el nico) de privacin no arbitraria de la vida ser la aplicacin de la pena de muerte (ejecucin judicial) aplicada en estricta concordancia con las normas del derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos seala que no puede imponerse la pena de muerte a los menores de 18 aos125 . En el mbito Internacional de proteccin de los derechos humanos, el derecho a la vida est reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos126 , la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Ahora bien, respecto de las formas de restricciones del derecho a la vida no todos los instrumentos internacionales se han pronunciado.

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ROSAS BALLINAS, Mara Isabel y Mery VARGAS CUNO. El derecho a vida: una concepcin desde la dignidad humana. En Los Derechos de la Mujer. Comentarios Jurdicos II. Lima: DEMUS, 1998. p. 11,12 y 13. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Villarn y Otros (Caso de los Nios de la Calle). Sentencia de Fondo de 19 de Noviembre de 1999, prrafo 144. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gangaram Panday. Sentencia de 21 de enero de 1994. COMISIN DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 17: Los Derechos del Nio ar tculo 24 prrafo 2. Artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

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El PIDCP y la CADH sealan que nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente, as como que este derecho deber estar protegido por la ley (desde el momento de la concepcin para la CADH; la PIDCP no dice nada al respecto). As mismo, el artculo 3 comn (inciso 1) de los Convenios de Ginebra, Protocolo I127 y Protocolo II128 prohben los atentados contra la vida de las personas que no participan directamente en las hostilidades. Por otro lado, es importante sealar que otras formas de violacin ms comunes al derecho a la vida, adems de la privacin arbitraria de la vida, son la pena de muerte en casos no previstos por la ley, la desaparicin forzada, el infanticidio y el aborto las cuales pasaremos a explicar.

3.2.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Pena de muerte En relacin con la pena de muerte, el PIDCP129 y la CADH130 establecen que en los pases que no hayan abolido la pena de muerte solo podr imponerse por los ms graves delitos de conformidad con las leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito. Asimismo, junto con la Convencin sobre los derechos del Nio131 , las Reglas de Beijing132 , el Convenio IV de Ginebra133 , el Protocolo I134 y el Protocolo II135 , prohben imponer la pena de muerte a personas que, al momento de la comisin del delito, tengan menos de 18 aos de edad. Por su parte, el Segundo Protocolo Facultativo del PIDCP establece que todo Estado Parte no aplicar la pena de muerte a persona alguna y deber abolir la pena de muerte en su jurisdiccin. B. Desaparicin forzada La desaparicin forzada se produce cuando agentes del Estado o aquellas personas privadas que con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado privan de la libertad a una persona y ocultan su paradero y su suerte, negndose reiteradamente a reconocer tal privacin de la libertad as como cualquier responsabilidad en el hecho. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la desaparicin forzada constituye una violacin mltiple y continuada de numerosos derechos esenciales de la persona, de manera especial el derecho a la vida, por cuanto la prctica de las desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecucin de los detenidos, en secreto y sin frmula de juicio, seguida de ocultamiento del cadver con la finalidad de no dejar ningn tipo de huella de la comisin del crimen y de procurar

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Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, ar tculo 75 (inciso 2). Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional, ar tculo 4 (inciso 2). As mismo, el artculo 4 (inciso 1) prohbe ordenar que no haya supervivientes. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ar tculo 6 (inciso 2). Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ar tculo 4 (incisos 2 al 5). Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 37. 132 Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores. Regla 17.2 Los delitos cometidos por menores no se sancionarn en ningn caso con la pena capital. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1950), ar tculo 68 (cuarto prrafo). Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), ar tculo 77 (inciso 5). Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional, ar tculo 6 (inciso 2, numeral 4).

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la impunidad de quienes lo cometieron136 . Asimismo, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha sealado que la prctica de desaparicin forzada no solo se presenta como una violacin del derecho a la vida, sino tambin como una de las prcticas que violan en mayor o menor grado todos los derechos fundamentales de las personas137 . En consecuencia, el Estado en estos casos est obligado no solo a identificar a los autores y procesarlos sino tambin tiene la obligacin de averiguar el paradero y destino de la vctima. Por otro lado, en la legislacin internacional la desaparicin forzada est reconocida en la Declaracin y Programa de Accin de Viena que seala la obligacin de todos los Estados de adoptar medidas eficaces para impedir, acabar, investigar y castigar las desapariciones forzadas, y en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas que establece una definicin de desaparicin forzada. C.Infanticidio Por su parte, el infanticidio es el asesinato de un nio o nia poco despus de su nacimiento. El infanticidio femenino ha predominado en varios pases y se ha convertido en una prctica utilizada como un mtodo brutal de planificacin de la familia en sociedades donde se valora ms a los nios que a las nias desde el punto de vista econmico y social138 . Asimismo, en la legislacin Internacional encontramos que la Declaracin y Programa de Accin de Viena en su directriz 48, segunda parte, seala que todos los Estados deben ocuparse de los nios que enfrentan circunstancias especialmente difciles, como por ejemplo el infanticidio femenino que requiere de medidas eficaces para erradicarlo. D. Aborto selectivo (feticidio) El aborto selectivo consiste en la interrupcin forzada del proceso de gestacin basada en la eleccin del sexo del concebido. Los avances en la tecnologa reproductiva permiten contar con informacin confiable respecto del sexo del concebido. En muchas partes del mundo esta informacin es mal utilizada a fin de seleccionar la continuidad del proceso de gestacin cuando se trata de fetos masculinos e interrumpirla cuando se trata de fetos femeninos. Las prcticas ilegales del aborto determinado por el sexo del feto tienen gran incidencia en China, donde se verifica una gran desproporcionalidad entre los sexos en la tasa de natalidad como una consecuencia imprevista de la poltica de poblacin que se sustenta en la preferencia tradicional y discriminatoria por los hijos varones. En China resulta necesario tener un hijo para que contine el nombre familiar, para que herede la tierra y adems, porque solo un hijo varn puede calmar a los espritus de los ancestros al presentarle las ofrendas. De tal forma que sin un hijo el espritu de los padres tendr que vagar sin descanso por el mundo. En la India es necesario que sea un hijo el que encienda el fuego de la cremacin del padre. La Relatora Especial sobre Violencia contra la Mujer seala que desde que puede conocerse el sexo de un nio antes del nacimiento mediante tcnicas de ultrasonido, se llevan a cabo muchos abortos porque el nio no es del sexo correcto. En Bombay (India) el 96% de los fetos abortados son de nias139 .

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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia del 29 de julio de 1998. Serie C N 4, prr. 155, 156, 157 y 158. Informe sobre Desapariciones (1981), E/CN.4/1435.p. 78, prr.186. Segn Noticias de la UNICEF Carol Bellamy, Directora Ejecutiva del UNICEF, arremete contra la violencia dirigida contra la mujer. Nueva York, 8 de marzo del 2000. http://www.unicef.org/spanish/newsline/pr/2000/00pr17sp.htm. COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos de la Mujer: Estndares internacionales. Lima: Comisin Andina de Juristas, diciembre del 2000. p. 44

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3.2.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

Entre los pases que protegen el derecho a la vida desde la concepcin se ubican Chile140 , Paraguay141 y Per142 . Respecto de Chile, este pas reconoce expresamente que la ley proteger el derecho a la vida del no nacido y en consecuencia el juez, a peticin de parte o de oficio, tomar las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido siempre que crea que de algn modo peligra. Asimismo, seala que para una eficaz proteccin del no nacido, todo castigo de la madre deber diferirse hasta despus del nacimiento. En el caso del Per, no seala expresamente que se proteger el derecho a la vida del concebido; sin embargo, se infiere de su norma constitucional cuando seala que el concebido ser sujeto de derecho en todo lo que le favorece como lo es el derecho a la vida. En el caso de Bolivia143 , no seala expresamente desde cundo se protege el derecho a la vida, sin embargo, lo deja entrever cuando el Estado se obliga a implementar polticas sociales que aseguren condiciones dignas para la gestacin de la madre. Los pases que sealan la prohibicin de la pena de muerte son Colombia144 , Ecuador145 , Per, Paraguay146 , Uruguay147 y Venezuela148 . No obstante, el Per149 es el nico pas que permite que la pena de muerte se aplique excepcionalmente para casos de delito de traicin a la patria en caso de guerra y de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte. En el caso de Argentina, no se ha prohibido ni permitido; sin embargo, al no estar estipulado en ninguna norma se deduce que no est permitido (nulla poena sine lege). Entre los pases que prohben la prctica de la desaparicin forzada se ubican Colombia150 , Per151 , Paraguay152 y Venezuela153 . En el caso de Paraguay, esta prohibicin no es expresa pero se infiere del artculo 5 de su Constitucin que seala la desaparicin forzada por razones polticas ser imprescriptible. Al respecto, estimamos que la desaparicin forzada al ser considerada por la comunidad internacional como un delito de lesa humanidad no debera ser imprescriptible solo para el caso de que sea por razones polticas sino para todo tipo de desaparicin forzada sin importar las razones ni las personas que han sufrido esta. Por otro lado, los pases que solo permiten el aborto tico y el aborto teraputico realizado por mdico diplomado y con consentimiento de la mujer son Argentina154 y Bolivia155 , As mismo, la tentativa de la mujer no es punible para estos dos pases junto con el Per. En el caso de Argentina, su normativa penal seala que no ser punible la tentativa de abortar por parte de la mujer. En el caso de Bolivia, el aborto

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Artculo 75.- la ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra (...). Cdigo Civil. Artculo 4 de la Constitucin. Artculo 2 (inciso 1) de la Constitucin. Artculo 13.- Todo nio, nia y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligacin de garantizar y proteger estos derechos, implementando polticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestacin, nacimiento y desarrollo integral. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente. Artculo 11 de la Constitucin:(...) No hay pena de muerte. Artculo 23 inciso 1 de la Constitucin: (...) No hay pena de muerte. Artculo 4 de la Constitucin: (...) Queda abolida la pena de muer te. Artculo 26 de la Constitucin: A nadie se le aplicar la pena de muer te. Artculo 43 de la Constitucin: Ninguna ley podr establecer la pena de muer te, ni autoridad alguna aplicarla. Artculo 140 de la Constitucin. Artculo 12 de la Constitucin: Nadie ser sometido a desaparicin forzada; ar tculos 165 y 166 del Cdigo Penal. Artculo 320 del Cdigo Penal. Artculo 5 de la Constitucin: (...) la desaparicin forzada de personas, el secuestro y el homicidio por razones polticas son imprescriptibles; artculo 236 (incisos 1 y 2) del Cdigo Penal. Artculo 45 de la Constitucin: Se prohbe a la autoridad pblica, sea civil o militar, aun en estado de emergencia, excepcin o restriccin de garantas, practicar, permitir o tolerar la desaparicin forzada de personas (...). Artculos 85, 86, 87 y 88 del Cdigo Penal de Argentina. Artculos 263, 266, 267, 268, 269 del Cdigo Penal de Bolivia.

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tico y el aborto teraputico para ser practicado deber adems contar con autorizacin judicial. Adems, en el caso de un aborto prohibido la pena del que la realiza ser mayor si la madre es menor de diecisis aos. En el caso del Per, solo permite el aborto teraputico, pero el aborto tico y eugensico ser reprimido con tres meses de pena privativa de libertad, es decir, se trata de una pena simblica que debera suprimirse. Por su parte, los pases que prohben todos los tipos de aborto son Chile156 , Colombia157 , Ecuador158 , Uruguay159 y Venezuela160 . En el caso de Colombia, la persona que causare el aborto incurrir en prisin de 4 a 10 aos si la mujer era menor de catorce aos o si lo causa sin el consentimiento de la mujer. As mismo, los pases que sancionan el infanticidio son Bolivia161 , Chile162 , Ecuador163 , Paraguay164 , Per165 ,Venezuela166 y Uruguay167 . Por otro lado, el derecho de todo nio a tener una vida digna ha sido incorporado en la legislacin de todos los pases de Amrica del Sur, pero ha tenido diferentes contenidos en cada uno de estos pases. Por ejemplo, en pases como Argentina168 , Bolivia169 , Colombia170 , Chile171 , Ecuador172 , Paraguay173 , Per174 y Uruguay175 , significa el derecho a ser protegido contra el abandono en sus diferentes formas (corporal, intelectual o moral). En el caso de la legislacin de Uruguay, notamos que la proteccin contra el abandono no respeta el principio de igualdad entre nios y nias porque la proteccin es mayor para las nias que para los nios. Del mismo modo, el derecho a una vida digna puede ser entendido como el derecho a tener un nivel de vida adecuado como es el caso de Venezuela176 o calidad de vida como lo llaman en Paraguay177 .

3.3. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL 3.3.1 Alcance y contenido

El alcance y contenido del derecho a la integridad personal ha evolucionado significativamente dado que en un principio contemplaba solo a la integridad fsica, que implicaba la preservacin de los rganos, partes y

156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177

Ar tculos 342, 343, 344 y 345 del Cdigo Penal de Chile. Ar tculos 122, 123 y 124 del Cdigo Penal de Colombia. Ar tculos 111 y 123 del Cdigo Penal de Ecuador. Ar tculo 325 del Cdigo Penal de Uruguay. Ar tculos 416, 432, 433, 434, 435, 436 del Cdigo Penal de Venezuela. Ar tculo 258 del Cdigo Penal de Bolivia. Ar tculo 394 del Cdigo Penal. Ar tculo 453 del Cdigo Penal de Ecuador. Ar tculo 105 (inciso 3, numeral 2) del Cdigo Penal de Uruguay. Ar tculo 110 del Cdigo Penal del Per. Ar tculo 413 del Cdigo Penal de Venezuela. Ar tculo 313 del Cdigo Penal de Uruguay. Ar tculo 108 del Cdigo Penal de Argentina. Ar tculos 278 y 279 del Cdigo Penal de Bolivia. Ar tculo 8 del Cdigo del Menor ; artculo 44 de la Constitucin; y artculos 127 y 128 del Cdigo Penal. Ar tculo 346 del Cdigo Penal de Chile. Ar tculos 474 y 475 del Cdigo Penal. Ar tculo 5 del Cdigo de niez y adolescencia de Paraguay. Ar tculo 248 de la Ley N 27337. Ar tculo 121 del Cdigo del Nio; ar tculo 41 de la Constitucin; artculo 347 del Cdigo Civil; y artculos 329, 330, 331 y 332 del Cdigo Penal. Ar tculo 30 de la Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente de Venezuela. Ar tculo 6 de la Constitucin.

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tejidos del cuerpo humano, y el estado de salud de las personas. Posteriormente, a partir de la Carta Internacional de los Derechos Humanos y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se ha extendido este concepto hacia la proteccin de la integridad psquica, que alude a la preservacin de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales, y moral, entendida como el derecho de cada ser humano de desarrollar su vida de acuerdo con sus convicciones. Por lo tanto, el respeto a la integridad personal implica que nadie puede ser lesionado o agredido fsicamente, ni ser vctima de daos mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicolgica o emocional178 . Este derecho tiene un carcter fundamental y absoluto; en este sentido se pronunci el Comit de Derechos Humanos, al sealar que la prohibicin de someter a una persona a torturas o a cualquier pena o trato cruel, inhumano o degradante no admite limitacin alguna179 ; adems, seala que tal prohibicin debe hacerse extensiva a todo castigo corporal, incluidos aquellos que han sido impuestos como medida educativa o disciplinaria180 . El artculo 19 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (la Convencin) reafirma el derecho fundamental a la integridad personal, al establecer una proteccin especial sobre la niez, contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental mientras se encuentre bajo la custodia de sus padres u otras personas encargadas de su cuidado.

3.3.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
Si bien existen variadas formas a travs de las cuales se atenta contra la integridad personal del nio, estas pueden agruparse en actos de tortura, tratos o penas crueles inhumanos o degradantes, maltrato infantil, abuso sexual y trfico de rganos. A.Tortura De acuerdo con la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artculo 1), se entiende por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona, dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Tomando en consideracin lo sealado, los elementos que permiten calificar una violacin como tortura son: Elemento material. Comprende los actos necesariamente graves que intencionalmente ocasionan a una persona dolores o sufrimientos. Finalidad. La tortura principalmente se realiza con el objeto de obtener de la vctima o de un tercero una confesin o una informacin; castigarla por un acto cometido o que se sospecha ha cometido; intimidar o coaccionarla; o por cualquier otra razn basada en algn tipo de discriminacin.

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COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. Lima: CAJ, 1997. p. 76. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Obser vacin General N 20; ar tculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, prr. 3. Ibid. prr. 5.

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Calificacin del victimario. Se refiere bsicamente a funcionarios pblicos u otra persona en ejercicio de funciones pblicas; cualquier persona que acta a instigacin de un funcionario pblico o con el consentimiento o aquiescencia de este. Condicin de la vctima. Es necesario tomar en cuenta la condicin de la vctima al analizar un caso, ya que lo que sera considerado un trato cruel en una persona normal puede ser tortura si la vctima es menor de edad, por ejemplo. El prrafo a del artculo 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio destaca que la prohibicin absoluta de la tortura, reconocida para toda persona en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 7), se aplica igualmente al nio donde quiera que este se encuentre. B. Tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes De igual manera el artculo 37 (prrafo a) de la Convencin prohbe la comisin de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, cuya diferencia con la tortura, desde una perspectiva prctica parece irrelevante dado que se trata de conductas prohibidas de manera absoluta. Tan slo el texto del artculo 1, prrafo 2, de la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1975, hace una diferenciacin entre estas figuras al sealar que: 2. La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante. En relacin con los actos que pueden ser calificados como tratos crueles, inhumanos o degradantes, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que la prctica de la mutilacin de los rganos genitales femeninos (...) constituye un trato cruel, inhumano y degradante y viola los artculos 7 y 24 del Pacto181 . Al respecto, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que estas distinciones dependen de la naturaleza, la finalidad y la severidad del trato particular que se d182 . C.Maltrato infantil Se entiende por tal a todo acto de violencia ejercido por padres, responsables, terceros o instituciones, mediante abuso, accin, omisin o supresin, en forma habitual u ocasional, que atente contra los derechos reconocidos a nios, nias y adolescentes; ocasionando daos o perjuicios en su salud fsica, mental o emocional. Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil Directrices del Riad (directrices 53 y 54) como el prrafo 1 del artculo 19 de la Convencin, aluden a este maltrato en sus diversas manifestaciones. Especial nfasis ha hecho el Comit de los Derechos del Nio respecto de que el castigo corporal en la familia, en las escuelas u otras instituciones, o en el sistema penal es incompatible con la Convencin, por lo que resulta necesaria la adopcin de medidas legislativas como las educativas para cambiar las actitudes y la prctica de las sociedades que an conservan este tipo de castigo 183 .

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COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observaciones finales: Sudn 19/11/1997, CCPR/C/79/Add.85, prrafo 11. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 20; ar tculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, prrafos 2 y 3. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Informe sobre el sptimo perodo de sesiones septiembre/octubre 1994, CRC/C/34, Anexo IV.

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El Comit tambin critica el hecho de que en muchos pases, el cdigo penal o civil reconoce expresamente el derecho de los padres y de los educadores a usar formas violentas de castigo, y a menudo aade que tales castigos no deben ser inmoderados o exagerados184 ; ello debido a que cualquier distincin entre el castigo de los nios y la violencia excesiva resulta ser muy difcil dada la facilidad con la cual se pasa del castigo a la violencia. D. Violencia en la familia La violencia sobre el nio que se da en la familia, se ve amparada por el mal uso de la patria potestad que ejercen los padres o los representantes legales sobre los menores de edad. E. Violencia en instituciones gubernamentales En cuanto a la violencia en instituciones gubernamentales, esta puede adoptar dos formas concretas: uso legalizado de la violencia y la disciplina o el trato humillante, como por ejemplo la incomunicacin u otras formas de aislamiento, las restricciones a la libertad fsica, etc. la violencia o las amenazas de violencia de unos nios a otros, que puede ir desde las burlas y el acoso hasta agresiones fsicas. El artculo 3.3 de la Convencin exige que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada. F. Abuso sexual El abuso sexual como una de las formas que atentan contra la integridad del menor de edad ha encontrado eco en la atencin internacional desde hace relativamente poco tiempo, siendo el artculo 34 de la Convencin sobre los Derechos del Nio la que establece por primera vez obligaciones para proteger al nio contra todas las formas de explotacin y abusos sexuales. En ese artculo se alude expresamente a la prostitucin infantil y a la pornografa, sin que ello desmerezca la existencia de otras manifestaciones de abuso sexual tales como el acoso sexual y la violacin. El Comit de los Derechos del Nio seal que podan invocarse otros instrumentos legales importantes para proteger al nio contra las diversas formas de abuso sexual, como por ejemplo la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena, el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa185 , as como el Convenio 182 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre las peores formas de trabajo infantil y la Declaracin del Congreso Mundial de Estocolmo sobre la explotacin sexual comercial de los nios.

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COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Espaa OFII, Add. 28, prrafo 10. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Informe sobre el 11 perodo de sesiones, enero de 1996. CRCI/C/50, pp. 48-53.

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Este Comit tambin ha sealado que determinados grupos de nios son especialmente vulnerables, tales como las nias, los nios indgenas y los nios que viven en situacin de pobreza186 ; adems de los nios con discapacidad, los nios en los conflictos armados y los refugiados. Un tema vinculado a esta problemtica es el de la informacin sobre la edad mnima establecida para el consentimiento sexual, que solicita el Comit en funcin de las Observaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han de presentar los Estados Partes. Si bien la mayora de los pases fijan, ya sea de manera explcita o implcita, una edad para el consentimiento de la actividad sexual, esta vara mucho, pudiendo ir desde los 12 hasta los 18 aos; como por ejemplo la Ley N 2033 de Bolivia que dispone que por relacin sexual consensuada se entender a aquella establecida entre mayores de 12 aos. Lo cierto es que la definicin de la violencia sexual hacia los nios sobrepasa las actividades no consentidas e incluye las relaciones sexuales con nios por debajo de la edad del consentimiento. G. Prostitucin infantil (turismo sexual) La prostitucin infantil, al igual que la pornografa, se constituye como una de las formas de abuso sexual contra los nios, por lo que el Comit no ha dudado en calificar ambas como delitos graves, ocasionando que en abril de 1994 se adoptara una recomendacin sobre Cooperacin con los rganos de las Naciones Unidas La venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, en la cual se recalcaba que el nio afectado por situaciones de venta, prostitucin y pornografa debe ser considerado fundamentalmente como vctima y que todas las medidas que se adopten deben garantizar el pleno respeto de su dignidad humana, as como una proteccin especial y apoyo en la familia y en la sociedad187 . H. Acoso sexual El acoso sexual se concibe como una conducta sexual que puede manifestarse a travs del contacto fsico, insinuaciones de ndole sexual, mostrar pornografa; puede ser realizada mediante palabras o acciones. En relacin con las nias, nios y adolescentes los casos ms comunes se presentan en los centros educativos en donde el motivo de la objecin o rechazo a la conducta maliciosa es la existencia de una amenaza relativa a una desventaja en la formacin educativa. I.Violacin Respecto de la violacin, esta, al igual que el acoso sexual, configura una forma de violencia contra los nios, solo que en la primera se da la preeminencia de la violencia fsica en tanto que en la segunda lo es la violencia psicolgica; ambas afectan sobremanera el desenvolvimiento de la nia, el nio y el adolescente en todos los mbitos. J.Trfico de rganos En lo que respecta al trfico de rganos, existe la fuerte sospecha de que se utilizan preferentemente los rganos de nios para fines de transplante, en violacin del artculo 6 de la Convencin188 .

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COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Bolivia OFII, Add. 1, prrafo 9. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Informe sobre el sexto perodo de sesiones, abril 1994, CRC/C/29, pginas. 4 y siguientes. Artculo 6. 1. Los Estados Par tes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados Par tes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio.

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El Relator Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa indic a la Comisin de Derechos Humanos que la cuestin de la venta de nios para el transplante de rganos contina siendo el aspecto ms sensible del mandato del Relator Especial, ya que la bsqueda de pruebas respecto al comercio de rganos infantiles plantea muchas dificultades189 . Segn la Asociacin Internacional de Juristas Demcratas, el trfico de rganos especialmente en lo que respecta a los nios, se est intensificando en la Argentina, Colombia, Honduras, Mxico y Per; (...) en general los traficantes asesinan a los nios que caen en sus manos190 . La Organizacin Mundial de la Salud, ha determinado que aunque la donacin de rganos o tejidos regenerables puede ser aceptable ticamente por altruismo o amor, debe desaconsejarse la donacin a cambio de dinero191 ; ello concuerda con los principios rectores sobre el transplante de rganos humanos, aprobada en la 44 Asamblea Mundial de la Salud 13/05/1991.

3.3.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

Algunos pases de Amrica del Sur han establecido en sus constituciones una norma especfica sobre el derecho a la integridad personal que tienen los nios y adolescentes.Tal es el caso de Brasil (artculo 227), Colombia (artculo 44) y Ecuador (artculo 49), que a su vez han contemplado este derecho en sus legislaciones192 , como tambin lo han hecho Argentina193 , Chile194 , Per195 , Venezuela196 y Uruguay197 . En relacin con la tortura, y siguiendo las recomendaciones que sobre la prctica de la tortura han sido expresadas por el Relator especial designado por las Naciones Unidas para que examine los temas relacionados con las violaciones a la integridad personal198 , los pases de Amrica del Sur han previsto el delito de la tortura en sus legislaciones; pero slo Colombia199 , Ecuador200 , Per201 y Venezuela202 lo han hecho de manera especial en relacin con los nios y adolescentes. La distincin entre tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes radica en la intensidad que deber ser observada en cada caso especfico. Esta diferencia ha sido tomada en cuenta de manera general por las Constituciones de Brasil (artculo 5, III), Colombia (artculo 12), Ecuador (artculo 23), Paraguay (artculo 5), Per (artculo 2, inciso 24, f) y Venezuela (artculo 46, inciso 1). Pero nicamente Colombia203 , Ecuador204 , Per205 y Venezuela206 lo han hecho en funcin a los derechos de la niez.

E/CN.4/Sub.2/1994/84, prrafo 100. En Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, UNICEF, p. 498. Cuarta Reunin del Grupo de Trabajo sobre las Formas Contemporneas de la Esclavitud, dependiente de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. E/CN.4/Sub 2/1993/30, prrafo 65. 191 Transplante de rganos humanos: informe sobre las actividades realizadas bajo el auspicio de la Organizacin Mundial de la Salud, 1997-1991. 192 Estatuto del Nio y Adolescente de Brasil, artculos 4 y 15; Cdigo del Menor, ar tculo 16, y Ley N 670 de Colombia, artculo 1; Cdigo del menor del Ecuador, artculo 23. 193 Ley N 24195. Ley Federal de Educacin, artculo 5. 194 Cdigo Penal, ar tculos 348, 351 y 352. 195 Cdigo Civil, ar tculo 5; y Cdigo del Nio y Adolescente, ar tculo 4. 196 Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y Adolescente, ar tculo 32. 197 Cdigo Penal, artculo 327. 198 Informe Relator especial, Sr. Nigel S. Rodley, presentado con arreglo a la resolucin 1992/32 de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. E/CN.4/1995/34, del 12 de enero de 1995. p 189-191. 199 Cdigo del Menor, artculo 16. 200 Cdigo del Menor, artculo 23. 201 Cdigo del Nio y Adolescente, ar tculo 4. 202 Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y Adolescente, artculos 32 y 253. 203 Cdigo del Menor, artculo 16. 204 Cdigo del Menor, artculo 23. 205 Cdigo del Nio y Adolescente, ar tculo 4. 206 Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y Adolescente, artculos 32 y 254.
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La proteccin que se da frente a este tipo de violencia a la integridad personal del nio en el ordenamiento interno de los pases de Amrica del Sur, se expresa en las normas constitucionales, como es el caso de Colombia (artculo 44) y Ecuador (artculos 23 y 50); y en las normas legales como lo hacen Brasil207 , Bolivia208 , Chile209 , Colombia210 , Paraguay211 , Per212 y Uruguay213 . Es posible observar con preocupacin que el Cdigo Civil brasileo (artculo 1638) y el Cdigo del Nio uruguayo (artculo 113, inciso c) se cuentan entre los ordenamientos que contienen algunas normas que han sido fuertemente criticadas por el Comit de los Derechos del Nio. Frente a esta situacin, Bolivia214 Ecuador215 y Venezuela216 han visto por conveniente prohibir este tipo de maltrato de manera taxativa en sus legislaciones, al igual que el maltrato psicolgico pero de manera separada, ya que un maltrato psicolgico no conlleva necesariamente a un maltrato fsico como s lo hace la situacin inversa. Es este contexto de maltrato infantil y de violencia contra las nias y los nios que las legislaciones deben establecer normas precisas sobre la proteccin contra este tipo de violencia a travs de polticas concretas, procedimientos claros que faciliten la bsqueda de asesoramiento confidencial y permitan al nio dirigirse a, o presentar denuncias ante, un organismo independiente con poderes para investigar, hacer recomendaciones o adoptar medidas adecuadas. Esta proteccin ha sido prevista de manera precisa por el Cdigo de Nios y Adolescente del Per (artculos 18, 38 y 177) y por el Cdigo del Nio de Uruguay (artculo 113, incisos.a y b). Frente a la violencia contra el nio, su proteccin ante esta situacin ha sido contemplada por la legislacin de Bolivia217 , Colombia218 , Per219 y Venezuela220 . En relacin con la violencia contra los nios en las instituciones gubernamentales, el Reglamento General del Cdigo del Menor de Ecuador (artculo 58), la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y Adolescente de Venezuela (artculos 220 y 253) y el Cdigo Penal de Uruguay (artculo 47) han considerado un acpite que hace mencin a este tipo de violencia. Respecto del abuso sexual, los pases de Amrica del Sur, a travs de las constituciones de Brasil (artculo 227) y Colombia (artculo 44), as como sus legislaciones221 , conjuntamente con las de Argentina222 , Bolivia223 , Chile224 , Ecuador225 , Paraguay226 , Per227 , Venezuela228 y Uruguay229 contemplan el derecho que tiene todo nio a la proteccin frente al abuso sexual.

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Estatuto del Nio y del Adolescente, artculos 5, 13 y 130. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculos 108 y 109. Ley N 16618. Ley de menores, artculo 66. Cdigo del Menor, artculo 8; y Cdigo Penal, ar tculo 125. Cdigo Penal, artculo 134. Cdigo del Nio y Adolescente, artculo 38; y Cdigo Penal, artculo 122 (inciso a) Cdigo del Nio, ar tculo 113; y Cdigo Penal, artculo 321. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculo 109 (inciso 1). Reglamento General del Cdigo del Menor, ar tculos 42, 44 y ss. Ley sobre la violencia contra la mujer y la familia, artculo 21; y Cdigo Penal, ar tculo 442. Ley N 1674. Ley contra la violencia en la familia o domstica, artculos 4 y 6. Cdigo Penal, artculo 229. Cdigo del Nio y Adolescente, artculos 75, 248; y Decreto Supremo N 006-97-TR. Ley de proteccin frente a la violencia familiar, artculo 2. Ley Orgnica para la proteccin del Nio y Adolescente, artculo 352; y Ley sobre la violencia contra la mujer y la familia artculos, 4 y 21. Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil, ar tculo 130; Cdigo del Menor de Colombia, ar tculo 8; y Ley N 679, artculos 14 y 19. Cdigo Penal, artculo 119. Ley N 2033. Ley de Proteccin a las vctimas de delitos contra la libertad sexual, artculo 309. Cdigo Penal, ar tculos 363-366. Reglamento General del Cdigo de Menores, ar tculo 43. Cdigo Penal, ar tculos 128, 131, 135. Cdigo del Nio y Adolescentes, ar tculos 18 y 38; Cdigo Penal, ar tculos 173 y 176. Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente, ar tculos 259 y 260; Cdigo Penal, ar tculo 379. Cdigo Penal, artculo 274.

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En lo que concierne a la prostitucin infantil, el artculo 50 de la Constitucin Poltica del Ecuador establece que el Estado adoptar las medidas que aseguren a los nios y adolescentes la garanta de contar con una proteccin contra la prostitucin y la pornografa. Argentina230 , Colombia231 , Per232 y Venezuela233 prevn en sus legislaciones medidas similares a la establecida en la Constitucin del Ecuador, estableciendo adems el agravante de facilitar material pornogrfico a un menor de 14 aos tal como as lo considera el artculo 128 del Cdigo Penal argentino. Bolivia234 y Ecuador235 solo hacen mencin a la prostitucin infantil. En relacin con Chile236 , el Comit sobre los Derechos del Nio ha recomendado la despenalizacin de la prostitucin infantil y el establecimiento de garantas para proteger a los nios contra la explotacin sexual con fines comerciales hasta los 18 aos237 . Respecto de la violacin, las legislaciones boliviana238 , chilena239 , colombiana240 , ecuatoriana241 , paraguaya242 , peruana243 , venezolana244 y uruguaya245 , contemplan una disposicin sobre la violacin sexual de los menores de edad. De otro lado, el acoso sexual solo est regulado en el artculo 18 del Cdigo del Nio y Adolescente del Per y en el artculo 21 de la Ley sobre la violencia contra la mujer y la familia de Venezuela. Frente al trfico de rganos es posible constatar que las legislaciones peruana246 y venezolana247 han regulado el trfico de rganos de manera general, sin aludir a la situacin especial del nio, salvo una referencia a la proteccin que se le da al concebido frente a los experimentos y manipulaciones genticas en el Cdigo del Nio y Adolescente del Per.

3.4. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL 3.4.1. Alcance y contenido

A la libertad personal tambin se le conoce como libertad individual o seguridad personal y bajo este nombre se comprende una serie de derechos reivindicados frente a todo ataque del Estado, cuya proteccin asimismo se reclama. Adems del derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, el ncleo esencial de la libertad personal consiste en el derecho a no ser detenido sino con arreglo a ley248 . La libertad personal comprende una libertad fsica o ambulatoria, que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes. En

Cdigo Penal, artculos 125 Ley N 679, ar tculos 5, 7, 8, 13 y 16; Cdigo Penal, ar tculos 217 y 219. 232 Cdigo del Nio y Adolescente, ar tculos 4 y155Cdigo Penal, artculos 179 y 183. 233 Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente, ar tculos 33 y 258; Cdigo Penal artculos, 179, 388 y 390. 234 Ley N 2033. Ley de Proteccin a las vctimas de delitos contra la liber tad sexual, ar tculo 12. 235 Cdigo Penal, artculo 528. 236 Cdigo Penal, artculo 367. 237 COMIT SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO. Observaciones finales: Chile. CRC/C/15/Add.173. 3 de abril del 2002. p. 14. 238 Ley N 2033. Ley de Proteccin a las vctimas de delitos contra la liber tad sexual, ar tculo 2. 239 Cdigo Penal, artculo 361. 240 Cdigo Penal, ar tculos 208 y 209. 241 Cdigo Penal, artculo 512; y Cdigo de Procedimiento Penal, artculo 36. 242 Cdigo Penal, ar tculo 137. 243 Cdigo del Nio y Adolescente, artculo 194; y Ley No 27665. Ley que crea hogares de refugio temporales para menores vctimas de violencia sexual,.artculos 1 y 3. 244 Ley Orgnica para la proteccin del Nio y Adolescente, ar tculo 259; y Ley sobre la violencia contra la mujer y la familia, artculo 21. 245 Cdigo Penal, artculo 272. 246 Cdigo Civil, ar tculo 6; y Ley N 27282. Ley de fomento de la donacin de rganos y tejidos humanos, ar tculo 2. 247 Ley sobre transplante de rganos, artculos 7 y 8. 248 LEX. Diccionario Jurdico Espasa . Madrid: Editorial Espasa Calpe S.A., 1991. p. 576.
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consecuencia, el derecho a la libertad personal, en su aspecto de libertad fsica, garantiza a su titular el no verse arbitraria o irrazonablemente privado de sta, ni ser detenido o sometido a restricciones de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o los pactos internacionales sobre derechos humanos249 . El Comit de Derechos Humanos, en su Observacin General N 8 (16 perodo de sesiones, 1982), ha sealado que el derecho a la libertad personal, implica la prohibicin de todas las formas de privacin arbitraria de la libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo, la vagancia, la toxicomana, las finalidades docentes, el control de la inmigracin, etc.250 . En el mbito internacional, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 3 establece que todo individuo tiene derecho (...) a la libertad y a la seguridad de su persona, mientras que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 7 seala que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Otros instrumentos que consagran este derecho son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre251 .

3.4.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Privacin arbitraria de la libertad personal (Detencin arbitraria) La calificacin de una conducta o medida como arbitraria, involucra no slo a las que sean (las detenciones) manifiestamente inconstitucionales o ilegales, sino que tambin comprende aqullas que guarden correspondencia formal con los supuestos previstos en la Constitucin o que incluso puedan estar contempladas en una ley; a pesar de lo cual resultarn arbitrarias por carecer de razonabilidad o proporcionalidad, ya sea en su aplicacin al caso concreto o por el cuestionamiento (a nivel constitucional o de los pactos internacionales de derechos humanos) de la propia norma legal que les sirve de fundamento252 . El Comit de Derechos Humanos, en su Comunicacin N 440/1990 (Youssef El-Megreisi contra Libia), seal que la detencin de una persona sin imputrsele nunca cargos y mantenerla en prisin, constituye una privacin arbitraria de la libertad. As mismo, en su Comunicacin N 90/1981 (Luyeye Magana ex-Philibert contra Zaire) indic que en el caso de una persona detenida sin orden alguna, que fue mantenida en reclusin cerca de un ao sin que se le hubiera sometido nunca a interrogatorio o informado de las razones de la privacin de su libertad, a pesar de que las normas nacionales disponan un plazo mximo de detencin de cinco das para realizar investigaciones, pasados los cuales era indispensable contar con una orden de detencin, dicha detencin tambin devena en arbitraria253 . En el mbito internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece en su artculo 37, literal b, que los Estados Partes velarn para que ningn nio sea privado, ilegal o arbitrariamente, de su libertad. El citado artculo agrega que la detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio deber realizarse de

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EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima: Ara Editores, 2002. p. 27-28. COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones operativas . Lima: CAJ, 1997. p. 103. Ar tculo 9 y artculo 1 respectivamente. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Op. cit., p. 32-33. COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Op.cit., p. 105.

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conformidad con la ley, y que estas medidas se utilizarn nicamente como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala en su artculo 7, inciso 3, que nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. Otros instrumentos internacionales que prohben la detencin arbitraria son la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre254 . Chile, Colombia, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela garantizan en sus constituciones el derecho de todas las personas a no ser arrestadas ni detenidas si es que no media una orden de la autoridad competente255 . Las constituciones de Chile, Paraguay y Per establecen que la detencin proceder en el caso de delito flagrante, es decir, que la persona sea sorprendida al momento de cometer el delito, siempre y cuando se tenga por finalidad poner a la persona a disposicin del juez competente256 . Por su parte, Uruguay agrega que la detencin tambin se podr llevar a cabo si existe prueba semiplena del delito in fraganti257 . Finalmente, Venezuela seala que ninguna persona continuar en detencin despus de dictada la orden de excarcelacin por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta258 . La legislacin de menores de Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela prohbe la privacin arbitraria de la libertad personal259 . Bolivia, en su Cdigo del Nio, Nia y Adolescente establece que no proceder ninguna medida de detencin si la misma no es dispuesta por el Juez de la Niez y Adolescencia. La legislacin peruana indica que ningn nio o adolescente podr ser detenido o privado de su libertad, salvo que se trate de detencin por mandato judicial o de flagrante infraccin a la ley penal. Venezuela seala que aquella persona que prive a un nio o adolescente de su libertad, ser penado con prisin de seis meses a dos aos. Agrega que incurrir en la misma pena quien proceda a su aprehensin sin observar las formalidades legales y quien no ejecute de inmediato la libertad ordenada por la autoridad competente260 . Finalmente, en el caso de Colombia, Ecuador y Paraguay, la detencin arbitraria se encuentra prohibida por sus normas penales261 . Los cdigos penales de Colombia, Ecuador y Paraguay tipifican y sancionan la detencin arbitraria llevada a cabo por funcionarios pblicos262 . Colombia se refiere al caso particular de quien prive ilegalmente de su libertad a una persona con ocasin y en desarrollo de conflicto armado y la sustraiga de su derecho a ser juzgada de manera legtima e imparcial, con la consecuente pena privativa de libertad263 . Por ltimo, su Cdigo de procedimiento penal garantiza el derecho de presentar un hbeas

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Artculo 9, artculo 9 (inciso 1), y artculo XXV respectivamente. Artculo 19 de la Constitucin chilena, ar tculo 28 de la Constitucin colombiana, artculos 11 y 12 de la Constitucin paraguaya, ar tculo 2 (inciso 24, literales b y f) de la Constitucin peruana, ar tculo 15 de la Constitucin uruguaya, y ar tculo 44 (inciso 1) de la Constitucin venezolana. Artculo 19, ar tculo 12 y artculo 2 (inciso 24, literal f) respectivamente. Artculo 15 de la Constitucin uruguaya. Artculo 44 (inciso 5). Artculo 102 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia; artculo 16 del Cdigo del Menor de Colombia; artculo 23 del Cdigo de Menores de Ecuador; artculo 5 del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per; y ar tculo 37 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela. Artculo 268 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Artculos 163 y 442 del Cdigo de procedimiento penal del Ecuador. El ar tculo 124 (inciso 1) del Cdigo Penal de Paraguay sanciona este delito con pena privativa de liber tad de hasta tres aos o con multa. El artculo 175 del Cdigo Penal de Venezuela sanciona esta conducta con prisin de quince das a treinta meses. El artculo 174 del Cdigo Penal colombiano sanciona al funcionario pblico con pena privativa de liber tad de tres a cinco aos. El Cdigo Penal ecuatoriano, en su ar tculo 180, impone una sancin de seis meses a dos aos, una multa de 80 a 200 sucres y la posibilidad de ser condenados a la interdiccin de sus derechos ciudadanos por dos o tres aos. El artculo 124 (inciso 2, numerales 2 y 3) del Cdigo Penal de Paraguay sanciona al funcionario pblico con pena privativa de libertad de hasta cinco aos. Artculo 149 del Cdigo Penal colombiano. Establece como sancin pena privativa de libertad de 10 a 15 aos y multa de mil a dos mil salarios mnimos legales mensuales vigentes.

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corpus ante cualquier autoridad judicial y en todo momento, por s o por interpuesta persona, a quien estuviere ilegalmente privado de su libertad264 . B.Trata de nios La trata es el lucro que se obtiene con la explotacin de las personas. Su prohibicin implica que nadie podr lucrar por transferir a otro ser humano, o explotar su cuerpo o su trabajo265 . En relacin con los antecedentes de esta figura, cabe mencionar que, histricamente, la trata de personas se defina como el comercio de personas con fines de prostitucin forzosa; es aqu donde se ubica la estrecha relacin que existe entre ambos tipos de violaciones de derechos humanos. Sin embargo, hoy existen nuevas formas de trata de personas con fines de servicio domstico, matrimonio, adopcin y explotacin obrera. Existe una industria internacional de trata de nios basada en la explotacin del trabajo y del cuerpo de las nias y los nios. El elemento que distingue a la trata o trfico de otras formas de circulacin es el carcter no consensual. La falta de consentimiento informado no debe confundirse con la ilegalidad de determinadas formas de migracin. Por tanto toda trata es ilegal, pero no toda migracin ilegal es una trata266 . En el mbito internacional, el Protocolo para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas especialmente Mujeres y Nios que completa la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional (2000) en su artculo 3 define la trata de personas de la siguiente manera: Para los fines del presente Protocolo: a) Por trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos; b) El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas a toda forma de explotacin que se tenga la intencin de realizar descrita en el apartado a) del presente artculo no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualesquiera de los medios enunciados en dicho apartado; c) La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de un nio con fines de explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artculo . Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio (1990) establece en su artculo 35 que los Estados Partes tomarn todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir la trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma. La Declaracin de los Derechos del Nio

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Ar tculo 4 del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Lima: ICS Editores, 1997. p. 173. COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos de la Mujer. Estndares Internacionales. Lima: CAJ, 2000. p. 76-77.

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(1959) seala en el Principio 9, de una manera muy concreta, que los nios no sern objeto de ningn tipo de trata. As mismo, existen otros instrumentos internacionales que prohben, reprimen y buscan suprimir, a travs de sus textos, la trata de personas. Estos instrumentos son los siguientes: la Convencin sobre la Esclavitud, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer267 . Argentina, Colombia, Paraguay, Per y Venezuela prohben la trata en sus textos constitucionales268 . En el caso de Argentina, la trata no es definida como suele hacerlo la doctrina y los instrumentos internacionales, sino que seala todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que sern responsables los que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice . Cabe destacar la Constitucin de Colombia, que va ms all y consagra como derecho fundamental de los nios, el ser protegido contra toda forma de venta269 . Venezuela establece de manera particular que la trata de personas y, en particular, la de mujeres, nios, nias y adolescentes en todas sus formas, estar sujeta a las penas previstas en la ley 270 . Si bien las constituciones mencionadas prohben la trata, son los cdigos penales los encargados de sancionar dicha conducta. Argentina le da el nombre de corrupcin de menores271. Bolivia, Colombia y Per se limitan a tipificar la trata como el delito mediante el cual una persona promueve o facilita a otra, la entrada o salida del pas, o el traslado dentro del mismo, con la finalidad de que la vctima ejerza la prostitucin272 . Como se dijo lneas arriba, la trata no se refiere nica y exclusivamente a la prostitucin, sino a toda forma de explotacin de la vctima. Por otra parte, Argentina, Colombia y Per establecen sanciones mayores si la vctima fuese un menor de edad273 . Finalmente, cabe resaltar el caso de Paraguay, que en el artculo 223 hace referencia a otros tipos de trata. Per y Venezuela tambin han regulado este tema en su legislacin especial para nios. En el caso peruano, el Cdigo de los Nios y Adolescentes considera a la trata como una forma extrema que afecta la integridad personal de los nios y adolescentes274 , mientras que en Venezuela, en plena concordancia con las normas internacionales, la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente sanciona a aquellas personas que promuevan, auxilien o se beneficien de actos destinados al envo de un nio o adolescente al exterior sin observancia de las formalidades legales, con el propsito de obtener lucro indebido275 . Cabe resaltar la actitud del gobierno de Colombia, por cuanto demuestra, a travs de su legislacin, gran preocupacin por el tema. Es as que para proteger de la trata a las mujeres, nias y nios, el gobierno

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Artculo 2, ar tculo 4, ar tculos 1 y 3 (inciso 3), ar tculo 8 (inciso 1), y ar tculo 6 respectivamente. Artculo 15 de la Constitucin Argentina, artculo 17 de la Constitucin de Colombia, artculo 10 de la Constitucin de Paraguay, artculo 2 (inciso 24, literal b) de la Constitucin del Per y artculo 54 de la Constitucin de Venezuela. Artculo 44 de la Constitucin colombiana. Artculo 54 de la Constitucin de Venezuela. Artculo 125 del Cdigo Penal argentino. Artculo 13 de la Ley N 2033, Ley de Proteccin a las vctimas de delitos contra la libertad sexual, que incluye en el Cdigo Penal de Bolivia el artculo 321 bis; ar tculo 215 del Cdigo Penal colombiano, y artculos 181 y 182 del Cdigo Penal peruano. Artculo 125 del Cdigo Penal de Argentina: menor de 18 aos, pena privativa de libertad de 3 a 10 aos; menor de 13 aos, pena privativa de libertad de 6 a 15 aos. Ar tculos 215 y 216 del Cdigo Penal de Colombia: pena privativa de liber tad de 4 a 6 aos y multa de 75 a 750 sueldos mnimos legales mensuales; menor de 14 aos, las penas se aumentan de una tercera par te a la mitad.: Ar tculos 181 y 182 del Cdigo Penal de Per: pena privativa de libertad de 5 a 10 aos; menor de 18 aos, pena privativa de libertad de 8 a 12 aos. Artculo 4 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Artculo 266. Sancin: prisin de dos a seis aos.

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colombiano promulg el Decreto 1974276 , por medio del cual se cre el Comit Interinstitucional para la Lucha contra el Trfico de Mujeres, Nias y Nios, como organismo consultivo del Gobierno Nacional y ente coordinador de las sesiones que desarrolle el Estado colombiano para combatir el trfico, la explotacin y abuso sexual de las mujeres, nias y nios. Entre sus funciones destacan las siguientes: combatir el trfico de mujeres, nias y nios; prevenir y reprimir la explotacin, abuso y trfico sexual de mujeres y nios; brindar ayuda, rehabilitacin y resocializacin de las vctimas de estos crmenes y recomendar las acciones, convenios o tratados que se requieran para fortalecer la cooperacin internacional en la lucha contra el trfico de mujeres, nias y nios277 . C. Esclavitud La palabra esclavitud abarca en la actualidad diversas violaciones de los derechos humanos. Adems de la esclavitud tradicional y la trata de esclavos, comprende abusos tales como la venta de nios, la prostitucin infantil, la utilizacin de nios en la pornografa, la explotacin del trabajo infantil, la mutilacin sexual de las nias, la utilizacin de los nios en los conflictos armados, la servidumbre por deudas, la trata de personas y la venta de rganos humanos, la explotacin de la prostitucin y ciertas prcticas del rgimen de apartheid278 y los regmenes coloniales279 . En el mbito internacional, la Convencin sobre la Esclavitud (1927) nos da una definicin en su artculo 1, inciso 1, segn la cual la esclavitud es el estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos . As mismo, por medio de su artculo 2 promueve la supresin completa de la esclavitud en todas sus formas . Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en su artculo 6, inciso 1, que nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus formas . A su vez, existen otros instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II), por medio de los cuales se prohbe la esclavitud en todas sus formas280 . Cabe sealar que la Convencin N182, relativa a las Peores formas de Trabajo Infantil, consagra a la esclavitud como una categora de las peores formas de trabajo infantil281 . Por su parte, la Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud, establece en sus artculos 5 y 6 que la esclavitud ser considerada un delito por la legislacin de los Estados Partes de la Convencin, si es que an no ha sido totalmente abolida o abandonada, incurriendo en penalidad las personas declaradas culpables. Agrega que el hecho de reducir a una persona a esclavitud, o de inducirla a enajenar su libertad o la de una persona dependiente de ella para quedar reducida a esclavitud, la tentativa de cometer estos actos o la complicidad en ellos o la participacin en un acuerdo para ejecutarlos, constituirn delito en la legislacin de los Estados Partes en la Convencin y las personas declaradas culpables de ellos incurrirn en penalidad .

Aprobado el 31 de octubre de 1996. Ar tculos 1 y 4. 278 Trmino utilizado para incluir a todas las formas de segregacin racial. Se empez a utilizar para referirse a la poltica utilizada por el Partido Nacional a principios de la dcada de los aos cuarenta para extender la segregacin existente, ampliarla y aplicarla con mayor rigurosidad. Esta poltica se implement luego de que el Par tido Nacional ganara las elecciones en 1948. SAUNDERS, Christopher and Nicholas SOUTHEY. A dictionary of South African History. South Africa: David Philip Publishers, 2001, p. 12. 279 Formas contemporneas de la esclavitud. En Derechos Humanos. Folleto informativo. N14. Naciones Unidas. p. 1. 280 Ar tculo 4, ar tculo 8 (inciso 1) y artculo 4 (inciso 2, literal f) respectivamente. 281 Ar tculo 3 de la Convencin 182.
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En el mbito interno, las constituciones de Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Per y Venezuela prohben la esclavitud de los seres humanos en todas sus formas282 . Uruguay establece en el artculo 280 de su Cdigo Penal que el que redujere a esclavitud o a otra condicin anloga a una persona, el que adquiera o transfiera esclavos y el que trafique con ellos, ser castigado con dos a seis aos de penitenciara . Por su parte, Venezuela es el nico pas que adems de prohibir expresamente la esclavitud en su Constitucin, consagra dicha prohibicin en su Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, donde seala que ningn nio o adolescente puede ser sometido a cualquier forma de esclavitud283 . Asimismo, su Cdigo Penal establece que cualquiera que reduzca a esclavitud a alguna persona o la someta a una condicin anloga, ser castigado con presidio de seis a doce aos 284 . D. Servidumbre La servidumbre consiste en una carga sobre la libertad del ser humano que, si bien no la elimina del todo, s la restringe en beneficio de un amo que, de esta manera, adquiere ciertos privilegios sobre esa relacin de servidumbre 285 . En el mbito internacional, la Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud (1957) establece en su artculo 1 que cada uno de los Estados Partes en la Convencin adoptar todas aquellas medidas legislativas o de cualquier otra ndole que sean factibles y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa abolicin o el abandono de las instituciones y prcticas que se indican a continuacin, dondequiera que subsistan, les sea o no aplicable la definicin de esclavitud que figura en el artculo 1 del Convenio sobre la Esclavitud, firmado en Ginebra en 25 de septiembre de 1926: a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condicin que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garanta de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duracin ni se define la naturaleza de dichos servicios; b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condicin de la persona que est obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a sta, mediante remuneracin o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condicin (...) . Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prohbe la servidumbre en su artculo 6, inciso 1, el cual seala que nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus formas . Otros instrumentos internacionales que prohben la servidumbre son la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Convenio OIT N182, Convenio sobre las peores formas de Trabajo Infantil y la Convencin Interamericana sobre el Trfico Internacional de Menores286 .

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Artculo 15 de la Constitucin de Argentina, artculo 19 de la Constitucin chilena, ar tculo 17 de la Constitucin colombiana, artculo 23 (inciso 4) de la Constitucin ecuatoriana, ar tculo 10 de la Constitucin paraguaya, artculo 2 (inciso 24, literal b) de la Constitucin peruana y ar tculo 54 de la Constitucin venezolana. Artculo 38 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela. Artculo 174 del Cdigo Penal venezolano. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Op. cit., p. 172. Artculos 4, 8 (inciso 1), 3 y 2 respectivamente.

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En el mbito del derecho interno, Bolivia, Colombia, Ecuador, Paraguay, Per y Venezuela prohben, a travs de sus constituciones, la servidumbre287 . En el caso de Bolivia, su Constitucin agrega que nadie podr ser obligado a prestar trabajos personales sin su pleno consentimiento y justa retribucin288 . Uruguay es el nico pas de los aqu mencionados que no contiene en su Constitucin una norma especfica que prohba la servidumbre. Sin embargo, a travs de su Cdigo Penal sanciona a quien redujere a una persona a algn tipo de condicin anloga a la esclavitud. La pena es de dos a seis aos de penitenciara289 . Venezuela, a diferencia del resto de pases, no se limita a prohibir la servidumbre en su Constitucin, sino que tambin lo hace en su Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. La nica diferencia entre ambos dispositivos es que el artculo de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, establece la prohibicin para el caso especfico de los nios y adolescentes290 . E. Utilizacin forzada de nios (secuestro) El secuestro es un comportamiento consistente en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia de que se deje cierto espacio fsico para su desplazamiento, cuyos lmites la vctima, no obstante, no puede traspasar; en este caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de tales lmites impeditivos. Desde este punto de vista, lo importante no es la capacidad fsica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no estar291 . Se trata de un delito que atenta contra la libertad deambulatoria, impidiendo la libre determinacin en el espacio fsico, lo que conlleva una restriccin de gran alcance que es referente en otros aspectos de la autodeterminacin personal292 . En el mbito internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio (1990), en su artculo 35, establece que los Estados Partes tomarn todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma. Existen otros instrumentos internacionales que protegen a los nios contra el secuestro, como es el caso de la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores y la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos relativos a la Proteccin y el Bienestar de los Nios, con particular referencia a la Adopcin y la Colocacin en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional293 . Si bien Argentina294 , Bolivia295 , Chile296 , Colombia297 , Ecuador298 , Paraguay299 , Per300 , Uruguay301 y Venezuela302 han incorporado en sus cdigos penales y de procedimiento penal, el delito de secuestro,

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292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302

Ar tculo 5 de la Constitucin de Bolivia, ar tculo 17 de la Constitucin de Colombia, ar tculo 23 (inciso 4) de la Constitucin de Ecuador, ar tculo 10 de la Constitucin de Paraguay, artculo 2 (inciso 24, literal b) de la Constitucin de Per y artculo 54 de la Constitucin de Venezuela. Ar tculo 5 de la Constitucin de Bolivia. Ar tculo 280 del Cdigo Penal uruguayo. Ar tculo 38 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alber to y Mara del Carmen GARCA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte especial . Lima: Editorial San Marcos, 1998. p. 186-187. LEX. Diccionario Jurdico Espasa. 1991, p. 904. Ar tculos 2 y 19 respectivamente. Ar tculos 130 y 146 del Cdigo Penal argentino. Ar tculos 246, 247, 313 y 314 del Cdigo Penal boliviano, as como el artculo 32 de la Ley N 1768 que modifica el Cdigo Penal. Ar tculos 142, 142 bis y 359 del Cdigo Penal chileno. Ar tculos 168, 169 y 170 del Cdigo Penal de Colombia. Ar tculos 188 y 189 del Cdigo Penal, y 36 (inciso b) del Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador. Ar tculo 126 del Cdigo Penal paraguayo. Ar tculos 147, 152 y 153 del Cdigo Penal peruano. Ar tculos 267, 268, 271, 283 y 284 del Cdigo Penal uruguayo. Ar tculos 153 y 462 del Cdigo Penal venezolano.

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los tipos penales varan dependiendo del pas, es decir, si bien la definicin de secuestro es bsicamente la misma, cada uno presenta diversas variantes. Cabe destacar que Colombia es el nico pas que contempla en su Constitucin expresamente la proteccin de la nia y el nio contra el secuestro303 . Finalmente, existen normas en la legislacin especial para menores que regulan este tema. Entre ellas destaca la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela304 .

3.4.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En el mbito constitucional reconocen este derecho Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela305 . En el caso de Chile y Uruguay, sus constituciones agregan que ninguna persona puede ser privada de su derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, salvo en los casos y en las formas que determinen la propia Constitucin y las leyes, por razones de inters general. Cabe destacar el artculo 227 de la Carta Magna de Brasil, el cual establece que es un deber de la familia, de la sociedad y del Estado, asegurar al nio y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la libertad. En el caso de Bolivia y Per, tambin han regulado este derecho en sus cdigos civiles. Bolivia lo hace a travs de su artculo 8, segn el cual, ninguna persona podr privar ni restringir la libertad de otra. Mientras que Per lo hace en su artculo 5, que establece que este es un derecho inherente a la persona humana, irrenunciable e incapaz de ser cedido. Por otra parte, pases como Argentina306 , Colombia307 , Uruguay308 y Venezuela309 , le han dado proteccin a travs de sus cdigos penales. Por ltimo, el derecho a la libertad personal tambin se encuentra garantizado y protegido por la legislacin especial para menores de Brasil, Ecuador, Per y Venezuela310 . En el caso del Ecuador, su Cdigo de Menores seala especficamente que el menor tiene derecho a la libertad, al respeto y a la dignidad como persona en proceso de desarrollo fsico, psquico y social, y como sujeto de derechos cvicos, humanos y sociales garantizados por la Constitucin y la Ley311 .

303 304 305

306 307 308 309 310

311

Artculo 44 de la Constitucin colombiana. Artculos 272 y 390 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela. Artculo 5 de la Constitucin de Brasil, artculo 19 (inciso 7, literal b) de la Constitucin de Chile, ar tculo 28 de la Constitucin de Colombia, artculo 23 (inciso 4) de la Constitucin de Ecuador, artculo 9 de la Constitucin de Paraguay, artculo 2 (inciso 24) de la Constitucin del Per, ar tculo 7 de la Constitucin de Uruguay, y artculo 44 de la Constitucin de Venezuela. Artculo 142 del Cdigo Penal argentino y artculo 315 del Cdigo Procesal Penal argentino. Artculo 230 del Cdigo Penal colombiano y artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano. Artculo 281 y 282 del Cdigo Penal uruguayo y artculo 184 del Cdigo del Proceso Penal uruguayo. Artculo 178 del Cdigo Penal venezolano. Artculo 15 del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil; ar tculo 5 del Cdigo de los Nios y Adolescentes de Per; y ar tculo 37 de la Ley Orgnica para la Proteccin del nio y del Adolescente de Venezuela. Artculo 20 del Cdigo de Menores de Ecuador.

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3.5. LIBERTAD DE TRNSITO (LIBERTAD DE CIRCULACIN) 3.5.1. Alcance y contenido

El Comit de Derechos Humanos, en su Observacin General 27, ha sealado que la libertad de circulacin es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona. El Comit ha agregado que toda persona que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado disfruta, dentro de ese territorio, del derecho de desplazarse libremente y de escoger su lugar de residencia. En principio, los nacionales de un Estado siempre se encuentran legalmente dentro del territorio de ese Estado. La cuestin de si un extranjero se encuentra legalmente dentro del territorio de un Estado es una cuestin regida por el derecho interno, que puede someter a restricciones la entrada de un extranjero al territorio de un Estado, siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese Estado. Al respecto, el Comit ha sostenido que se debe considerar que un extranjero que hubiese entrado ilegalmente a un Estado, pero cuya condicin se hubiese regularizado, se encuentra legalmente dentro del territorio. La libertad de trnsito faculta a todo ser humano para salir de cualquier pas, incluido el propio, y el derecho a entrar en su propio pas. Respecto al primer punto, el Comit ha sealado, en la misma Observacin General 27, que la libertad de salir del territorio de un Estado no puede hacerse depender de ningn fin concreto o del plazo que el individuo decida permanecer fuera del pas. En consecuencia, dicha libertad incluye el viaje temporal al extranjero y la partida en caso de emigracin permanente. Igualmente, el derecho de la persona a determinar el Estado de destino es parte de la garanta jurdica. En cuanto al segundo, el Comit ha dicho que no faculta solamente a regresar despus de haber salido del pas, sino que tambin puede permitir a la persona entrar por primera vez en el pas si ha nacido fuera de l (por ejemplo si ese pas es el Estado de la nacionalidad de la persona). El Comit de Derechos Humanos, en su Comunicacin N 77/1980 (Samuel Lichtensztejn contra Uruguay), se ha pronunciado respecto al tema de las salidas del pas sealando que el pasaporte es el medio para salir libremente de cualquier pas. Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual 1982-1983 (Uruguay), ha sealado sobre este tema que en principio, nadie puede ser privado del derecho de obtenerlo o renovarlo (el pasaporte), pues negarlo injustificadamente significa desposeer a la persona del documento en donde consta su nacionalidad, impedirle viajar fuera de su patria, obligarla a que, por fuerza de esta circunstancia, se mantenga dentro del pas y sometido a las autoridades que lo constrien a ello. El Comit indica que pese a esto, este derecho puede verse limitado por causas razonables, estableciendo en su Comunicacin N 77/1980 que si as lo disponen sus leyes, puede negar el pasaporte a uno de sus ciudadanos312 . En el mbito internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio garantiza este derecho al establecer en su artculo 10, inciso 2, que los Estados Partes respetarn el derecho del nio y de sus padres a salir de cualquier pas, incluido el propio, y de entrar en su propio pas. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala en su artculo 22 que toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en l con sujecin a las disposiciones legales.Y agrega que, toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio. Existen otros instrumentos internacionales que consagran el derecho a la libertad de trnsito, como son, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949

312

Ibid., p. 125-126.

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relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre313 .

3.5.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Traslado ilcito El traslado ilcito o trfico de menores consiste en un comportamiento destinado a retener o trasladar de un lugar a otro a un menor o incapaz de valerse por s mismo. Retener significa detener, apresar o mantener a alguien en un lugar.Trasladar es mover a la persona de un lugar a otro. Esta conducta se puede realizar por medio de violencia, amenaza, engao u otro acto fraudulento.Violencia es la fuerza fsica ejercida sobre una persona, suficientemente intensa como para vencer su resistencia. La amenaza es el anuncio del propsito de causar un mal inminente a alguien. Los actos fraudulentos -engao- son actos que hacen creer a otro, con palabras o de cualquier otra forma, una cosa que no es verdad314 . En el mbito internacional, la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, define esta conducta como la substraccin, el traslado o la retencin, o la tentativa de substraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o medios ilcitos315 . En ese sentido, la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 11, inciso 1, establece que los Estados Partes adoptarn medidas para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero. Por su parte, la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores considera ilegal el traslado o la retencin de un menor cuando se produzca en violacin de los derechos que ejercan, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institucin, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor316 . Otros instrumentos internacionales que prohben el traslado ilcito son el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II)317 . En el mbito sudamericano, nicamente dos pases han prohibido el traslado ilcito en sus legislaciones. Estos pases son Per y Venezuela. Per ha tipificado en su Cdigo Penal el delito de retencin o traslado de menores de edad o incapaces, sealando que aquel que retenga o traslade de un lugar a otro a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s misma, empleando violencia, amenaza, engao u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja econmica o explotar social o econmicamente a la vctima, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de 10 aos, e inhabilitacin318 . De igual manera, este cdigo sanciona la sustraccin y la retencin de menores llevadas a cabo por uno de sus padres, en perjuicio de quien ejerce la patria potestad. En este caso la sancin ser pena privativa de libertad no mayor de dos aos319 . As mismo, la Ley del Notariado, por medio de su artculo 94 (inciso a), pone de

313 314 315 316 317 318 319

Artculo 13, ar tculo 35, artculo 12 (incisos 1, 2 y 4), y ar tculo VIII respectivamente. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y Mara del Carmen GARCA CANTIZANO. Op. cit., p. 193. Artculo 2 (literal b). Artculo 4. Artculo 78 (inciso 1) y ar tculo 4 (inciso 3) respectivamente. Artculo 153 del Cdigo Penal peruano. Artculo 147 del Cdigo Penal peruano.

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manifiesto que como una medida de proteccin al traslado ilcito de menores, para que stos puedan viajar, se necesita la autorizacin expresa de ambos padres, de lo cual queda constancia en el Acta de Autorizacin para viaje de menores. En el caso de Venezuela, su Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, establece que los nios y adolescentes son sujetos de una proteccin especial contra el traslado ilcito, tanto en territorio nacional como extranjero320 . B. Domicilio El domicilio puede ser definido como el lugar de residencia habitual y sede de la persona a efectos jurdicos321 . Carlos Fernndez Sessarego seala que la persona, en su vida de relacin jurdica, necesita ser ubicada en un lugar del espacio. El domicilio es el asiento jurdico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes322 . Relacionado con el domicilio se encuentra el tema de la libertad de domicilio, entendida como el derecho del individuo a fijar libremente su residencia, cambiarla y utilizarla libremente, que tiene como correlato la inviolabilidad del domicilio, es decir, la ilegitimidad de toda entrada en la morada de una persona sin su consentimiento o mandato judicial323 . Respecto a este derecho, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que el derecho a residir en el lugar escogido dentro del territorio incluye la proteccin contra toda forma de desplazamiento interno forzado324 . En el mbito internacional, la Convencin sobre Domicilio de las Personas Fsicas (1979), establece en su artculo 2 que el domicilio de una persona fsica ser determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El lugar de la residencia habitual; 2. El lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Especficamente seala que el domicilio de las personas incapaces, donde de acuerdo a las diversas legislaciones, cabe incluir a los menores de edad, ser el de sus representantes legales325 . Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela contienen en sus cdigos civiles disposiciones sobre el domicilio. En el caso de Argentina, Colombia, Ecuador, Paraguay y Per, definen al domicilio como la residencia habitual de una persona en un lugar326 . Argentina y Paraguay hacen mencin al domicilio de origen. Este es el lugar del domicilio de los padres, en el da del nacimiento de los hijos327 . Sobre el domicilio de los menores de edad, el cdigo de Argentina seala que los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que stos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres328 . Bolivia, al igual que Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Uruguay y Venezuela, establece que el domicilio del

320 321 322 323 324 325 326

327 328

Ar tculo 40 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela. LEX. Diccionario Jurdico Espasa. 1991. p. 358. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Lima: Editorial Grijley, 1996. p. 117. Ibid., p. 574. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General 27. CCPR/C/21/REV.1 (2 de noviembre de 1999). Ar tculo 3 de la Convencin sobre Domicilio de las Personas Fsicas. Ar tculo 89 del Cdigo Civil argentino, artculo 76 del Cdigo Civil colombiano, ar tculo 45 del Cdigo Civil ecuatoriano, artculo 52 del Cdigo Civil paraguayo, y artculo 33 del Cdigo Civil peruano. Ar tculo 89 del Cdigo Civil argentino y artculo 52 del Cdigo Civil paraguayo. Ar tculo 275 del Cdigo Civil argentino.

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menor no emancipado ser el de la persona a cargo de quien se encuentra, llmense padres, tutores o curadores329 . Ecuador, Per y Uruguay han tipificado en sus cdigos penales el delito de violacin del domicilio. Per y Uruguay sancionan a quien se introduzca en una morada o casa ajena, o en sus dependencias, contra la voluntad expresa o tcita del dueo o de quien hiciera sus veces330 . Por su parte, Ecuador y Per sancionan a los funcionarios o servidores pblicos que se hubieren introducido en el domicilio de un habitante, contra la voluntad de ste, fuera de los casos previstos y sin las formalidades prescritas por la ley331 . Cabe destacar que solo Per332 , Ecuador333 y Uruguay334 han consagrado En el mbito constitucional el derecho de sus ciudadanos a la inviolabilidad de su domicilio. 3.5.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional En el mbito interno, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela recogen este derecho en sus respectivas constituciones, donde sealan que todas las personas que habiten en sus territorios gozan del derecho de entrar, permanecer, transitar y salir de los mismos335 . Chile, Per y Uruguay establecen limitaciones a este derecho. Chile y Uruguay sealan que el derecho a la libertad de trnsito estar condicionado a que se observen las normas establecidas en la ley y que no se cause perjuicio a terceros336 . Per por su parte indica que este derecho podr verse limitado por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera337 . Ecuador establece adems que la prohibicin de salir del pas solo podr ser ordenada por juez competente, de acuerdo con la ley338 . Finalmente, Paraguay consagra una proteccin especial para los extranjeros, estableciendo que aquellos que tengan radicacin definitiva en el pas no sern obligados a abandonarlo sino en virtud de sentencia judicial339 . Adems, la Ley N978, Ley de Migraciones, seala al respecto que mientras se hallen vigentes los plazos de permanencia, los extranjeros admitidos como residentes temporarios, excepto los asilados polticos, podrn salir del territorio nacional y volver a entrar en l, tantas veces como lo deseen, sin necesidad de nueva autorizacin o permiso especial340 . Venezuela es el nico pas sudamericano que ha contemplado en su Cdigo Civil una disposicin respecto de la libertad de trnsito de los menores de edad. Dicha disposicin establece que los hijos menores podrn transitar en el pas y viajar fuera de l, con cualesquiera de sus representantes legales. Para viajar solos o con terceras personas, requieren autorizacin de su representante legal, y en su defecto, del Instituto Nacional del Menor o del Juez de Menores341 .

329

330 331 332 333 334 335

336 337 338 339 340 341

Artculo 27 del Cdigo Civil de Bolivia, artculo 76 del Cdigo Civil de Brasil, artculo 72 del Cdigo Civil de Chile, artculo 88 del Cdigo Civil de Colombia, artculo 58 del Cdigo Civil de Ecuador, artculo 34 del Cdigo Civil de Uruguay, y ar tculo 33 del Cdigo Civil de Venezuela. Artculo 159 del Cdigo Penal peruano y 294 del Cdigo Penal uruguayo. Artculo 191 del Cdigo Penal ecuatoriano y artculo 160 del Cdigo Penal peruano. Artculo 2 (inciso 11) de la Constitucin del Per. Artculo 23 (inciso 12) de la Constitucin ecuatoriana. Artculo 11 de la Constitucin uruguaya. Artculo 14 de la Constitucin argentina, ar tculo 7 (inciso g) de la Constitucin boliviana, ar tculo 5 (inciso XV) de la Constitucin brasilea, ar tculo 19 (literal a) de la Constitucin chilena, artculo 24 de la Constitucin colombiana, artculo 23 (inciso 14) de la Constitucin ecuatoriana, ar tculo 41 de la Constitucin paraguaya, artculo 2 (inciso 11) de la Constitucin peruana, artculo 37 de la Constitucin uruguaya y ar tculo 50 de la Constitucin venezolana. Artculo 19 (literal a) de la Constitucin de Chile y artculo 37 de la Constitucin de Uruguay. Artculo 2 (inciso 11) de la Constitucin del Per. Artculo 23 (inciso 14) de la Constitucin de Ecuador. Artculo 41 de la Constitucin de Paraguay. Artculo 28 de la Ley N978. Artculo 265 del Cdigo Civil de Venezuela.

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Por ltimo, cabe destacar que solo Bolivia, Per y Venezuela han consagrado de manera especfica el derecho de los nios a la libertad de trnsito. Bolivia lo hace por medio de su Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, Per a travs de su Cdigo de los Nios y Adolescentes y Venezuela lo hace en su Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente342 , donde ms all de garantizar el derecho de los nios y adolescentes a la libertad de trnsito, como lo hacen Bolivia y Per, establece que este derecho comprende la libertad de circular en el territorio nacional; permanecer, salir e ingresar al mismo; cambiar de domicilio o residencia; y permanecer en los espacios pblicos y comunitarios.

3.6. DERECHO A LA INTIMIDAD Y PROTECCIN DE LA HONRA 3.6.1. Alcance y contenido

La palabra intimidad viene del trmino latino intimus = interior o interno, y se emplea en espaol para referirse a la esfera ms profunda, inherente y reservada de la personalidad del ser humano. La intimidad se identifica jurdicamente con el concepto de vida privada que es el conjunto de los actos, situaciones y circunstancias que por su carcter personalsimo no estn expuestos a la curiosidad y a la divulgacin343 . El origen del derecho a la intimidad, a la privacidad o a la vida privada est ligado al surgimiento mismo de la nocin de libertad personal, as como a la necesidad de preservar esferas ntimas o reservadas de autodeterminacin que no sean objeto de intrusin, injerencia externa o divulgacin por parte de terceros, especialmente del poder pblico. Las primeras referencias expresas a un derecho a la intimidad o privacidad, as denominado y con carcter de derecho autnomo, surgen en los Estados Unidos, a fines del S.XIX, en torno a la nocin del right of privacy 344 . El contenido del derecho a la intimidad abarca dos campos: 1) El arbitrio para adoptar, en la esfera de lo ntimo, los comportamientos y actitudes ms ajustados a las orientaciones y preferencias que asuma en el ejercicio de su autodeterminacin y de su autodisponibilidad. 2) La inviolabilidad de la vida privada, de su escenario (el domicilio), de sus medios relacionales (la correspondencia y otras formas de comunicacin sustradas a la publicidad) y de los objetos que contienen manifestaciones de voluntad o de conocimiento no destinadas originalmente al acceso de extraos (fotografas, cintas magnetofnicas, etc.)345 . As, la afectacin a este derecho se produce con la sola intromisin, intrusin y divulgacin de hechos que perturba su reserva y privacidad y que se produce sin el consentimiento de su titular. No se requiere que esta conducta conlleve ningn dao o perjuicio adicional a la mera molestia; incluso existira violacin del derecho si la difusin de la informacin genera un beneficio en la reputacin o popularidad de la persona a que se refiere, en vez de una merma o menoscabo de estas. Respecto de la proteccin de la honra, estimamos importante diferenciar los conceptos de honor, honra y buena reputacin para una mejor comprensin del derecho. As, el honor es la percepcin que el propio

342

343

344 345

Ar tculo 101 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia; artculo 12 del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per, y ar tculo 39 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela. MADRID-MALO GARIZABL, Mario. Estudios sobre Derechos Fundamentales. Serie Textos de Divulgacin N 11 . Bogot: Defensora del Pueblo, 1996. p. 59 y 60. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Op. cit., p. 124 y 125 MADRID-MALO GARIZABL, Mario. Op. cit., p. 60.

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sujeto tiene de su dignidad, es la valoracin que la propia persona hace de s misma, independientemente de la opinin de los dems. Por otro lado, la honra es el reconocimiento social del honor, que se expresa en el respeto que corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad, es decir, el derecho de toda persona a ser respetada ante s misma y ante los dems. Finalmente, la reputacin conocida tambin como derecho al buen nombre es el juicio que los dems guardan sobre nuestras cualidades (morales, personales, profesionales o de otra ndole)346 . As, atentan contra el derecho a la honra y a la buena reputacin todas las conductas dirigidas a denigrar a la persona, las cuales incluyen la imputacin de delitos y de inmoralidades, las expresiones de vituperio y de los actos de menosprecio pblico. Sin embargo, es necesario que en esta conducta exista un nimo de lesionar y se produzca un dao o perjuicio en la reputacin, pero si la afirmacin es verdadera no habr sancin. En el mbito del sistema universal de proteccin de los derechos humanos, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos347 , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos348 , la Convencin sobre los derechos del nio349 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos350 establecen la prohibicin de injerencias arbitrarias en la vida privada del nio, de su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Asimismo, reconocen a todo nio el derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Respecto de esto ltimo tambin se pronuncia la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre351 y reconoce el derecho de la persona a la inviolabilidad y circulacin de la correspondencia. Adems, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos352 reconoce expresamente a toda persona el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Por su parte, el Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa353 establece que todos los Estados Partes tienen la obligacin de tomar medidas necesarias y adecuadas para proteger, en todas las fases del proceso penal, la intimidad e identidad de los nios vctimas de las prcticas prohibidas por dicho protocolo; as mismo, obliga a adecuar su legislacin interna para evitar la divulgacin de informacin que pueda conducir a la identificacin del nio. Por otro lado, el derecho a la intimidad tambin est regulado en las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing) (1985) que en su Regla 8.1 estipula lo siguiente: Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamacin perjudiquen a los menores, se respetar en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad . As, podemos advertir que ninguno de estos instrumentos internacionales define el derecho a la intimidad y proteccin a la honra. Asimismo, el nico que reconoce directamente este derecho es la CADH. Por ello, ser necesario revisar doctrina, jurisprudencia y decisiones internacionales para determinar los alcances de este derecho.

346 347 348 349 350 351 352 353

COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit.,,1997. p. 179 y 180. Artculo 12. Artculo 17, (inciso 1 y 2). Artculo 16, (inciso 1 y 2). Artculo 11, (inciso 2 y 3). Artculo V y X. Artculo 11, (inciso 1). Artculo 8, (inciso 1).

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En el mbito de proteccin del derecho internacional humanitario: el derecho al honor es reconocido en el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (artculo 14), Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Proteccin debida a las Personas Civiles en tiempo de Guerra (artculo 4 inciso 1) y el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II) (artculo 1 inciso 2).

3.6.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Exigencia de la prueba de descarte de gestacin para ingreso o permanencia en centros de estudios Esta situacin afecta principalmente a las nias y ejemplifica un caso de discriminacin mltiple o agravada para las nias en razn de su sexo y de su edad en tanto que en funcin de una maternidad precoz se les restringe el acceso a los centros educativos.

3.6.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

Teniendo en consideracin el marco jurdico internacional haremos un anlisis de qu pases de Amrica del Sur han adecuado en mayor o menor grado su derecho interno a estos estndares internacionales. Los pases de Amrica del Sur que adecuan en mayor grado su legislacin interna conforme al estndar internacional son: Brasil354 , Bolivia355 , Chile356 , Colombia357 , Ecuador358 , Paraguay359 , Per,360 Venezuela361 y Uruguay362 . Estos pases reconocen y garantizan el derecho a la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de todo nio y su inviolabilidad. En el caso de Chile se ampla la proteccin a la vida pblica, al hogar y toda forma de comunicacin privada de la persona. De esta manera la legislacin chilena ampla el mbito de proteccin del derecho a la intimidad del menor. Asimismo, Argentina363 , Brasil364 , Ecuador365 , Paraguay366 y Per367 son los pases que adems consagran expresamente el derecho a la dignidad del nio adecuando as su legislacin interna conforme a la CADH368 . En el caso de Brasil, establece a la familia, la sociedad y el Estado la obligacin de asegurar con absoluta prioridad el derecho a la dignidad del nio y el adolescente. Por otro lado, Argentina no reconoce el derecho al honor por lo que estimamos conveniente adecuar su legislacin interna.

354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368

Constitucin de Brasil, ar tculo 5 (incisos X y XII ). Constitucin de Bolivia, ar tculo 20; Cdigo Civil, artculos 17 y 18. Constitucin de Chile, ar tculo 19 (inciso 4). Constitucin de Colombia, ar tculos 15 y 21. Constitucin de Ecuador, artculo 23. Constitucin de Paraguay, ar tculo 4 y 33. Constitucin de Per, ar tculo 2 (inciso 7); Cdigo Civil, ar tculos 14 y 15; Cdigo Procesal Civil, artculo 686. Constitucin de Venezuela, artculo 60; Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 65, 66, 227, 228. Constitucin de Uruguay, artculos 7 y 28; Cdigo Civil, artculo 81. Ley N 24195. Ley Federal de Educacin de Argentina, artculo 5. Constitucin de Brasil, artculo 227. Cdigo de Menores de Ecuador, ar tculo 20. Constitucin de Paraguay, artculo 33 (prrafo segundo). Constitucin de Per, , artculo 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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Si bien la legislacin de estos pases reconoce estos derechos como inviolables, existen algunos pases como Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay que establecen excepciones a esta inviolabilidad para casos determinados por la ley. Del mismo modo, en su legislacin, algunos de los pases de Amrica del Sur establecen sanciones penales por la violacin del derecho a la intimidad y proteccin al honor de la persona; entre ellos encontramos a Colombia369 , Ecuador370 , Paraguay371 , Per372 ,Venezuela373 y Uruguay374 . Por ejemplo, Venezuela prohbe exponer o divulgar datos, imgenes o informaciones, a travs de cualquier medio, que lesionen el honor o la reputacin de los nios y adolescentes. Otro ejemplo es el del Per375 , que dispone que toda persona usuaria de los servicios de salud tiene derecho a la intimidad y dignidad. Tambin, Colombia376 dispone la obligacin de guardar informacin a todos los integrantes del equipo de salud que conozcan o brinden atencin a personas infectadas con VIH. De manera complementaria, existen pases que consagran un derecho a indemnizacin por la violacin del derecho a la intimidad o proteccin de la honra. Por ejemplo, Brasil establece el derecho a una indemnizacin por el dao material o moral derivado de la violacin del derecho a la intimidad. Finalmente, entre los pases que no han reconocido expresamente el derecho a la intimidad y proteccin de la honra en su legislacin interna se ubica Argentina377 . Aunque es posible deducir de su texto constitucional un reconocimiento no expreso del derecho a la intimidad.

3.7. DERECHO A LA NACIONALIDAD 3.7.1. Alcance y contenido

La doctrina clsica conceba la nacionalidad como un atributo que el Estado otorgaba a sus sbditos, pero este concepto ha evolucionado, adicionndosele el carcter de derecho de la persona humana. Nadie puede ser privado del derecho a la nacionalidad, toda persona tiene derecho de exigir la recuperacin de su nacionalidad, o bien la posibilidad de adquirir otra distinta. La situacin de aptrida no justifica ningn trato discriminatorio378 . Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva OC-4/84 seala que la nacionalidad (...) debe ser considerada como un estado natural del ser humano. Tal estado es no slo el fundamento mismo de su capacidad poltica sino tambin de parte de su capacidad civil. De all que no obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la determinacin y regulacin de la nacionalidad son competencia de cada Estado, la evolucin cumplida en esta materia nos demuestra que el derecho internacional impone ciertos lmites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la reglamentacin de la nacionalidad no slo

369 370 371 372 373 374 375 376 377 378

Cdigo Penal de Colombia, ar tculos 192, 193 y ss; Cdigo de Procedimientos Penales, ar tculos 1, 297, 298, 299, 300 y 301. Cdigo Penal de Ecuador, ar tculos 197, 198 y ss; Cdigo de Procedimientos Penales, ar tculos 69, 150, 155 y 156. Cdigo Penal de Paraguay, ar tculos 143, 144, 145, 146 y ss, 317; Cdigo Procesal Penal, artculos 17 y 200. Cdigo Penal de Per, ar tculos 154, 130, 131, 135; Ley 27480. Cdigo Penal de Venezuela, ar tculo 444. Cdigo Penal Uruguay, ar tculos 40, 179, 296, 298, 299, 300, 301, 302, 333, 334, 335. Ley General de Salud de Per. Ley N 26842, ar tculos 15 y 25. Decreto 1543 de Colombia, artculo 32. Constitucin de Argentina, artculo 18. Instituto de estudios Polticos para Amrica Latina y frica. http://www.iepala.es/DDHH/ddhh788.htm

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concurren competencias de los Estados sino tambin las exigencias de la proteccin integral de los derechos humanos (...). Por ello, para que se d una adecuada interpretacin del derecho a la nacionalidad es necesario conjugar armoniosamente, por un lado, la consideracin de que la determinacin y regulaciones de la nacionalidad son competencia de cada Estado, esto es, materia de derecho interno; y por el otro, que las disposiciones de derecho internacional limitan, en alguna forma, esta facultad de los Estados en razn de exigencias de la proteccin internacional de los derechos humanos379 . En el mbito de disposiciones del derecho internacional encontramos importantes diferencias referidas a la regulacin del derecho a la nacionalidad. Por ello, creemos conveniente analizar dicho derecho de la siguiente manera: Los instrumentos internacionales que reconocen a todo nio el derecho a una nacionalidad son la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 15, inciso 1), la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre (artculo XIX), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 20, inciso 1), la Declaracin de los Derechos del Nio (Principio 3) y la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos relativos a la Proteccin y el Bienestar de los Nios (artculo 8). Asimismo, el derecho a adquirir una nacionalidad est reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 24, inciso 3) y la Convencin sobre Derechos del Nio (artculo 7, inciso 1). Por otro lado, el derecho a cambiar (renunciar) de nacionalidad est consagrado en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Finalmente, la DUDH380 y la CADH381 prohben la privacin arbitraria de la nacionalidad de una persona.

3.7.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En el mbito de la legislacin interna cabe sealar que los pases que adecuan en mayor grado su legislacin interna conforme al estndar internacional son Colombia382 , Per383 y Venezuela384 . En el caso de Colombia y Per, reconocen el derecho del nio a obtener, renunciar y cambiar de nacionalidad. Asimismo, reconocen el derecho a no ser privado de ella. Lo peculiar de Colombia es que el derecho a cambiar de nacionalidad se deduce del artculo 96 de la Constitucin. De igual manera Venezuela reconoce el derecho a la nacionalidad, pero tiene una variante que consiste en el derecho a no perder la nacionalidad venezolana si se opta o adquiere otra nacionalidad. En consecuencia, observamos en dicha norma un aporte positivo porque busca proteger a su nacional en caso sea despojado arbitrariamente de su nueva nacionalidad.

379

380 381 382 383 384

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-4/84 del 11 de enero de 1984. Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES/jurisp/d4.htm. Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Constitucin de Colombia, artculo 44; y 96 (segundo y cuar to prrafo); Cdigo del Menor, ar tculo 5, (segundo prrafo). Constitucin de Per, ar tculo 2 (inciso 21) y artculo 53; Ley N 27337, artculo 6. Constitucin de Venezuela, artculo 32, 34 y 35; Cdigo Civil, artculo 24 y 25; Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del adolescente, ar tculo 16.

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Los dems pases que adecuan en menor grado su legislacin interna conforme al estndar internacional son Paraguay385 , Uruguay386 , Bolivia387 y Ecuador388 . Estos pases reconocen en su legislacin el derecho a la nacionalidad de todo nio que haya nacido en el pas.En el caso de Paraguay, se seala adems que todo paraguayo tiene derecho a renunciar voluntariamente a su nacionalidad y prohbe la privacin arbitraria de la nacionalidad. Uruguay, al igual que Venezuela (en este punto), reconoce la doble nacionalidad y seala que el nio uruguayo no perder por ningn motivo su nacionalidad uruguaya. Por otro lado, las legislaciones de Brasil389 y Chile390 se limitan a sealar quines son considerados nacionales y las causas de cmo perder dicha nacionalidad.

3.8. DERECHO A LA IDENTIDAD 3.8.1. Alcance y contenido

De acuerdo con el doctor Carlos Fernndez Sessarego, por identidad se entiende al conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Agrega que la identidad, el ser yo mismo y no otro, se despliega en el tiempo. Se forja en el pasado, desde el instante mismo de la concepcin, donde se hallan sus races y sus condicionamientos pero, traspasando el presente existencial, se proyecta al futuro391 . Diversos instrumentos internacionales sealan que este derecho debe ser respetado, garantizado y preservado por los estados, mas no lo definen. La Convencin sobre los Derechos del Nio (1990), establece en su artculo 8 que cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. Entre otros instrumentos internacionales que reconocen este derecho tenemos el Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa392 .

3.8.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En Amrica del Sur, Argentina, Bolivia, Ecuador, Paraguay, Per y Venezuela consagran el derecho a la identidad, cuyo contenido corresponde a la proteccin establecida por los instrumentos internacionales, en el sentido de que sus normas propugnan garantizar dicho derecho.

385 386 387 388 389 390 391 392

Constitucin de Paraguay, artculos 146, 147 y 148; Cdigo de la niez y de la adolescencia, ar tculo 19. Constitucin de Uruguay, artculo 81. Constitucin de Bolivia, artculo 36; Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculo 94. Cdigo de Menores de Ecuador, ar tculo 34. Constitucin de Brasil, ar tculo 12. Constitucin de Chile, artculo 10. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1992. p. 113. Artculo 8 de la Convencin sobre los derechos del nio, y ar tculo 8 (inciso 1, literal e) del Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa.

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As, Argentina cuenta con la Ley N 114, de Proteccin integral de los derechos de nios, nias y adolescentes393 , cuyo artculo 13 define el derecho a la identidad como aquel que comprende el derecho a una nacionalidad, a un nombre, a su cultura, a su lengua de origen, a su orientacin sexual, al conocimiento de quines son sus padres y a la preservacin de sus relaciones familiares de conformidad con la ley. Bolivia, por su parte, en el artculo 96 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, establece el derecho a la identidad como el derecho al nombre propio e individual, a llevar dos apellidos, el de su padre y de su madre, a gozar de una nacionalidad, a conocer a sus padres biolgicos y estar informado de sus antecedentes familiares. Adems, el artculo 10 del mismo cuerpo legal seala que las autoridades judiciales y administrativas tienen la obligacin de resguardar la identidad de los nios, nias y adolescentes que se vean involucrados en cualquier tipo de procesos, salvo los casos expresamente previstos por este Cdigo. Ecuador consagra este derecho en su Constitucin, al sealar en el artculo 23, inciso 24, que el Estado reconocer y garantizar a las personas el derecho a la identidad; y a diferencia del resto de pases sudamericanos, es el nico que En el mbito constitucional, a travs del artculo 49, reconoce especficamente que el Estado garantizar a los nios y adolescentes el derecho a su identidad. Paraguay establece en el artculo 20 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, que el Estado preservar la identidad del nio y del adolescente. Mientras que en el artculo 25 de su Constitucin seala que toda persona tiene el derecho a la formacin de su propia identidad. En el Per, el artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes garantiza el derecho a la identidad a los nios y adolescentes. Este derecho tambin se encuentra protegido En el mbito constitucional por medio del inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin Poltica, que seala que toda persona tiene derecho a su identidad. Venezuela, a travs de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, en su artculo 224, establece que el padre, representante o responsable que no asegure al nio y al adolescente su derecho a ser inscrito y a obtener sus documentos de identificacin ser sancionado con multa de uno a seis meses de ingreso.

3.9. DERECHO AL NOMBRE 3.9.1. Alcance y contenido

El nombre es un atributo de toda persona, al que tiene derecho, y que sirve para individualizarla. Incluye el nombre propiamente dicho, bautismal o de pila, llamado tambin prenombre, que distingue al individuo dentro de la familia, y el apellido, comn a la familia, llamado tambin patronmico. En cuanto a la naturaleza jurdica del nombre, unos dicen que es un derecho inherente a la persona; otros meramente la designacin obligatoria impuesta como instrumento para individualizarla; otros una propiedad sui generis.

393

Fecha de promulgacin: 4 de enero de 1999.

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La persona no puede dejar de tener su nombre, instrumento que sirve para individualizarla; pero la persona tiene derecho a este nombre, a que sea respetado, a que se le preste proteccin jurdica394 . Para Atilio Anbal Alterini, el nombre es el modo de designar a una persona395 . Fernndez Sessarego seala que la diferencia entre identidad y nombre, puede apreciarse en una ejecutoria suprema del 22 de junio de 1985, la cual establece que mientras que en el ordenamiento jurdico los signos distintivos, como es entre otros el caso del nombre, identifican al sujeto en el plano de la existencia material y de la condicin civil y legal, la identidad personal, en cambio, es una frmula sinttica para distinguir al sujeto desde un punto de vista global en la multiplicidad de sus especficas caractersticas y manifestaciones 396 . Por lo tanto, se puede apreciar que la identidad es ms amplia que el nombre. La primera abarca el segundo. La identidad es un conglomerado de atributos por medio de los cuales podemos identificar a un individuo, y uno de esos atributos viene a ser el nombre. En el mbito internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio (1990), en su artculo 7, inciso 1, establece que el nio tendr derecho desde que nace a un nombre; mientras que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 18, establece que Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. As, los instrumentos internacionales que consagran este derecho son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Declaracin de los Derechos del Nio, la Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda en los planos nacional e internacional, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos397 .

3.9.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A. Obligacin de adoptar el apellido del cnyuge Esta es una situacin que afecta a todas las mujeres pero que merece especial atencin en el caso de las nias que contraen matrimonio respecto de quienes existe una situacin de doble discriminacin en razn del gnero y de la edad dado que algunas normas, prcticas y costumbres establecen la idea de que la mujer casada est obligada a reemplazar su apellido por el de su cnyuge o aadir el prefijo de antes del apellido del esposo. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que todos los Estados tienen la obligacin de salvaguardar el derecho de cada cnyuge a seguir utilizando su propio apellido o a participar en condiciones de igualdad en la eleccin de un nuevo apellido398 .

394 395

396 397 398

Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XX. Buenos Aires: Editorial Driskill S.A., 1990. p. 303-304. ALTERINI, Atilio Anbal. Derecho privado. Primer Curso. Segunda Edicin Actualizada, Primera Reimpresin. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, , 1997. p. 112. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 132. Artculo 24 (inciso 2), ar tculo 7 (inciso 1), Principio 3; artculo 8 y artculo 18 respectivamente. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 19: Proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, artculo 23, 27/7/1990 (prrafo 6). Ver tambin: Observacin General N 28: Igualdad de derechos entre hombres y mujeres, artculo 3, 29/3/2000. CCPR/C21/ Rev.1/Add.10, prrafo 25.

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3.9.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Per y Venezuela reconocen el derecho al nombre399 . En el caso de Chile, el artculo 1 de la Ley N 17344, que autoriza el cambio de nombres y apellidos seala que toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripcin de nacimiento. Bolivia, en el artculo 9 del Cdigo Civil, establece que toda persona tiene derecho al nombre, y que el mismo comprende el nombre propio o individual y el apellido paterno y materno. El artculo 174 del Cdigo de Familia seala que el llevar el apellido de sus progenitores es un derecho fundamental de los hijos. Per, en el artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, establece que los nios y los adolescentes tienen derecho a tener un nombre y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. El Cdigo Civil agrega que al hijo matrimonial le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre; al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos de aquel progenitor que lo haya reconocido. Si fue reconocido por ambos, llevar entonces el primer apellido de cada uno. En el caso de los adoptados, llevarn el apellido del adoptante o adoptantes. Por ltimo, establece que al recin nacido de progenitores desconocidos, deber ser inscrito con el nombre adecuado que le asigne el registrador del estado civil400 .

3.10. DERECHO AL DEBIDO PROCESO (GARANTAS JUDICIALES) 3.10.1. Alcance y contenido

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia, a lo cual contribuyen el conjunto de actos de diversas caractersticas generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal401 . En este sentido, para la Corte el debido proceso legal o derecho de defensa procesal comprende las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqullos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial402 . Asimismo, la Corte ha sealado que el trmino garantas judiciales debe ser entendido como los mecanismos o recursos judiciales que permiten proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. Por esta razn, la Corte entiende que el uso de la expresin Garantas Judiciales para denominar al conjunto de derechos reconocidos en el artculo 8 de la Convencin, puede generar confusin porque en esta disposicin no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto ni contiene un recurso judicial propiamente dicho. En este sentido, la Corte ha sealado que el artculo 8 de la Convencin contiene el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a fin de que las personas puedan

399

400 401

402

Ar tculo 5 (segundo prrafo) del Cdigo del Menor de Colombia y artculo 44 de la Constitucin colombiana; ar tculo 34 del Cdigo de Menores de Ecuador y ar tculo 49 de la Constitucin ecuatoriana; artculo 42 del Cdigo Civil de Paraguay; artculo 19 del Cdigo Civil peruano; artculo 16 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela y artculo 56 de la Constitucin venezolana. Ar tculos 19, 20, 21, 22 y 23 del Cdigo Civil peruano. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal. Opinin Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, prrafo 117. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia. Opinin Consultiva OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, prrafo 28.

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defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Por estas razones, a nuestra consideracin, hubiera sido ms adecuado emplear la expresin Debido Proceso (y no la de Garantas Judiciales) para denominar al conjunto de derechos previstos en el artculo 8 de la Convencin. Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en su Opinin Consultiva 17 que es evidente que las condiciones en las que participa un nio en un proceso no son las mismas en las que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera la realidad y se omitira la adopcin de medidas especiales para la proteccin de los nios, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situacin, entre quienes participan en un procedimiento; por lo tanto, si bien los derechos procesales y sus correlativas grantas son aplicables a todas las personas, en el caso de los nios el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopcin de ciertas medidas especficas con el prposito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantas403 . En este contexto, es necesario precisar cul es el mbito para la participacin de la nia o el nio en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos. Al respecto ser necesario considerar que la capacidad de decisin de un nio de 3 aos no es igual a la de un adolescente de 16 aos. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participacin del nio en los procedimientos, con el fin de lograr la proteccin efectiva de su inters superior, objetivo ltimo de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio404 . De este modo, es posible afirmar que la decisin sobre el alcance y oportunidad de la participacin de los nios en tales procesos y procedimiento depender de la ponderacin que realice cada persona encargada de aplicar el derecho. De acuerdo con los tratados sobre derechos humanos (ver anexo 1), el debido proceso comprende: a) el derecho a la defensa b) la pluralidad de instancias c) garantas judiciales durante la detencin d) garantas en el procedimiento penal e) irretroactividad de la ley El derecho a la defensa lo encontramos regulado en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos405 , el Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa406 , el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de Guerra407 , el Convenio de Ginebra relativo a la Proteccin debida a las Personas Civiles en tiempo de Guerra408 , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos409 , el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales410 , las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia (Reglas de Bejing)411 , la Convencin sobre los Derechos del Nio412 , la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos relativos a la Proteccin y el Bienestar de los

403 404 405 406 407 408 409 410 411 412

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC/17, prrafos 96 y 98. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC/17, prrafos 101 y 102. Artculo 10. Artculo 49 (cuarto prrafo). Artculo 99 (tercer prrafo). Artculo 72. Artculo 14 (inciso 3, d y e). Artculo 75 (inciso 4, literal g). Artculo 15 (incisos 1 y 2). Artculo 40 (inciso 2).

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Nios413 , la Convencin Americana sobre Derechos Humanos414 y la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre415 . La Corte Interamericana ha sealado que el derecho a la defensa implica el derecho de todo inculpado a defenderse personalmente, aunque es necesario entender que esto es vlido solamente si la legislacin interna se lo permite. En el caso de que no quiera o no pueda hacer su defensa personalmente, toda persona tiene derecho a ser asistido por un defensor de su eleccin. Pero en el caso en que no se defienda a s mismo o no nombre defensor dentro del plazo establecido por la ley, la persona tiene derecho a que el Estado le proporcione uno, que ser remunerado o no segn establezca la legislacin interna. Asimismo, el Estado tiene la obligacin de proveer asistencia legal gratuita a los indigentes o a las personas que estn obligadas a defenderse a s mismas porque no pueden pagar asistencia legal. La pluralidad de instancia es reconocida en el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los Prisioneros de Guerra416 , el Convenio de Ginebra relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, el PIDCP417 , la Convencin sobre los Derechos del Nio418 y la CADH419 . En general, estos instrumentos internacionales entienden la pluralidad de instancias como el derecho de toda persona, condenada o declarada culpable, a recurrir en apelacin a un tribunal, autoridad u rgano superior competente, independiente e imparcial. Al respecto, el Comit de derechos humanos subraya que esta garanta no se limita nicamente a las infracciones ms graves420 . Del mismo modo, esta garanta implica la posibilidad de cuestionar una resolucin dentro de la misma estructura jurisdiccional que la emiti. La voluntad subyacente a la instauracin de varios grados de jurisdiccin significa reforzar la proteccin de los justiciables. Esto obedece a que toda resolucin es fruto del acto humano y que, por lo tanto, puede contener errores o generar distintas interpretaciones, ya sea en la determinacin de los hechos o en la aplicacin del derecho. La revisin judicial constituye una garanta fundamental del justiciable. Para la vigencia de esta garanta, no basta con el reconocimiento formal del derecho de apelacin, sino que adems se deben eliminar todos aquellos obstculos que impidan ejercerlo, tales como la exigencia de demasiados requisitos formales o plazos muy breves para su interposicin, etc. El ejercicio del derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, como es lgico suponer, implica que toda persona tiene derecho a disponer, en un plazo razonable y por escrito, de los fallos dictados en la determinacin de su responsabilidad, debidamente motivados, a efectos de su posible apelacin. En caso contrario, no se estara concediendo la debida revisin de la sentencia, ni acceso oportuno a las razones del fallo, impidindose ejercer eficazmente el derecho de defensa. Esto implica asimismo que las resoluciones que se emitan en distintas instancias deben contener, con exactitud y claridad, las razones por las cuales se llega a la conclusin que ellas contienen, la valoracin de las pruebas y los fundamentos jurdicos y normativos en que se basan421 .

413 414 415 416 417 418 419 420

421

Con par ticular referencia a la Adopcin y la Colocacin en hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, ar tculo 8. Ar tculo 8 (inciso 2, literales d, e y f). Ar tculo XXVI Ar tculo 106. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ar tculo 14 (inciso 5). Ar tculo 40 (inciso 2). Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ar tculo 8 (inciso h). COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General 13: Igualdad ante los tribunales y derecho de toda persona a ser oda pblicamente por un tribunal competente establecido por la ley, artculo 14. HUERTA, Luis. El Debido Proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (anlisis del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. www.cajpe.org.pe/rij.

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Las garantas judiciales durante la detencin han sido reguladas en las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad422 , la Convencin sobre los derechos del nio423 y la CADH424 . Esta ltima seala claramente cules son las garantas con las que cuenta una persona que est o ha sido detenida. Primero, deber ser informada de las razones de su detencin y notificada sin demora del cargo formulado contra ella; segundo, deber ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso; tercero, toda persona tendr derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o detencin fueran ilegales. Las garantas en el procedimiento penal estn reguladas en el Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas (Convenio I)425 , la Convencin sobre los derechos del nio426 , el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa427 , la DADH428 y la CADH429 . La Convencin del Nio consagra el principio de legalidad y enumera el conjunto de derechos procesales fundamentales en su artculo 40. Este tratado obliga a todos los Estados Partes a reconocer el derecho de todo nio de quien se alegue, acuse o declare infractor de las leyes penales, a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, que se tengan en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio, y de que este asuma una funcin constructiva en la sociedad. En el caso de los nios que han sido objeto de prcticas como la prostitucin o la pornografa, el Protocolo Facultativo de la Convencin obliga a los Estados a que adopten todas las medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los derechos e intereses de los nios vctimas de estas prcticas. La irretroactividad de la ley est reconocida en la DUDH430 , el PIDCP431 , el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional432 y en la CADH433 . Esta garanta est relacionada con el Principio de Legalidad que significa que los delitos y penas deben estar establecidos mediante una ley, prohibindose el uso de la analoga y la costumbre como fuente de derecho, buscndose con ello la seguridad jurdica y limitar una posible arbitrariedad. No obstante, s se permite la retroactividad de la ley penal cuando sea favorable al reo.

3.10.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Violacin de la presuncin de inocencia Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe lo contrario. Est consagrado en la DUDH434 , el PIDCP435 , el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la

422 423 424 425 426 427 428 429 430 431 432 433 434 435

Regla 18 (inciso a), www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/nuevdh/dh2/lh-deb2.HTM. Artculo 40 (incisos 1 y 2). Artculo 7 (incisos 4, 5 y 6). Artculo 49 (cuarto prrafo). Artculo 40 (incisos 1 y 2). Artculo 8 (inciso 1, literales f y g) Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, ar tculo XXVI Artculo 5 (incisos 3, 4 y 5) y Ar tculo 8. Artculo 11 (inciso 2). Artculo 15 (inciso 1). Artculo 6 (inciso 2, literal c). Artculo 9. Artculo 11 (inciso 1). Artculo 14 (inciso 2).

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proteccin de las vctimas de los conflictos armados436 , el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional437 , la Convencin sobre los derechos del nio438 , las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad439 , la DADH440 y en la CADH441 . Al respecto, el Comit de Derechos Humanos ha advertido que la presuncin de inocencia, que es fundamental para la proteccin de los derechos humanos, est expresada en trminos muy ambiguos o entraa condiciones que la hacen ineficaz. Por eso, el Comit explica que en virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusacin y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable. Adems, la presuncin de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades pblicas tienen la obligacin de no prejuzgar el resultado de un proceso442 . Tal como afirma el Comit la presuncin de inocencia supone el derecho a ser tratado como inocente mientras no se declare la responsailidad y que el proceso se desarrolle con el imputado en libertad. Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: Dentro del proceso hay actos que poseen o a los que se ha querido atribuir especial trascendencia para la definicin de ciertas consecuencias jurdicas que afectan la esfera de derechos y responsabilidades del justiciable. A esta categora corresponde la confesin, entendida como el reconocimiento que hace el imputado acerca de los hechos que se le atribuyen, lo cual no necesariamente significa que ese reconocimiento alcance a todas las cuestiones que pudieran vincularse con aquellos hechos o sus efectos. Tambin se ha entendido que la confesin pudiera entraar un acto de disposicin de los bienes o los derechos sobre los que existe contienda. 129. A este respecto, y por lo que toca a menores de edad, es pertinente manifestar que cualquier declaracin de un menor, en caso de resultar indispensable, debe sujetarse a las medidas de proteccin procesal que corresponden a este, entre ellos la posibilidad de no declarar, la asistencia del defensor y la emisin de aqulla ante la autoridad legalmente facultada para recibirla. 130. Adems, debe tomarse en cuenta que el nio puede carecer, en funcin de su edad o de otras circunstancias, de la aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las consecuencias de su declaracin en este caso el juzgador puede y debe valorar con especial cautela la declaracin. Evidentemente, no se puede asignar a sta eficacia dispositiva, cuando corresponde a una persona que, precisamente por carecer de capacidad civil de ejercicio, no puede disponer de su patrimonio ni ejercer por s mismo sus derechos (supra 41). 131. Todo lo anterior sera aplicable a un procedimiento en el que el menor participe y est llamado a emitir declaraciones. Por lo que toca a procesos propiamente penales en sede penal seala la solicitud de Opinin hay que considerar que los menores de edad estn excluidos de participar como inculpados en esa especie de enjuicia-

436 437 438 439 440 441 442

Ar tculo 75 (inciso 4). Ar tculo 6 (inciso 2, literal d). Ar tculo 40 (inciso 2). Regla 17. Ar tculo XXVI. Ar tculo 8 (inciso 2). COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General 13: Igualdad ante los tribunales y derecho de toda persona a ser oda pblicamente por un tribunal competente establecido por la ley, artculo 14.

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mientos. En consecuencia, no debe presentarse la posibilidad de que en stos rindan declaraciones que pudieran corresponder a la categora probatoria de una confesin443 . Finalmente, un ejemplo de la violacin de la presuncin de inocencia se encuentra en algunos pases en donde es comn que las mujeres y nias que son sometidas a prcticas de trabajo forzoso en la modalidad de trata con fines de prostitucin forzada sean consideradas delincuentes y se vean obligadas a probar su inocencia. Ejemplo de ello es la Ley de trfico inmoral en la India que impone la carga de la prueba a la mujer que debe demostrar que no es prostituta444 . B. Falta de acceso a la justicia El derecho de acceso a la Justicia (Tutela Judicial efectiva) est reconocido en la Convencin sobre los derechos del nio445 y la DADH446 . Segn el profesor espaol Gonzlez Prez, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende tres aspectos: a) un derecho de los justiciables de accin, consistente en el acceso libre, real, amplio e irrestricto a la prestacin jurisdiccional del rgano competente del Estado; b) el derecho a que se observe un debido proceso, de conformidad con las normas y prcticas vigentes, acorde para hacer posible la eficacia del derecho; y c) que se dicte una resolucin final en el proceso, arreglada a Derecho y dotada de un contenido mnimo de justicia, sentencia susceptible de ser ejecutada con efectividad, si es preciso coercitivamente447 . C. Falta de acceso a un recurso efectivo y adecuado El recurso efectivo y adecuado est regulado en la DUDH448 , la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial449 , el PIDCP450 , la Convencin de los derechos del Nio451 , la CADDH452 y en la DADH453 . Estos reconocen el derecho de toda persona a contar con un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes a fin de proteger sus derechos fundamentales contra cualquier clase de amenaza o violacin. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos equipara el proceso de amparo con el recurso efectivo previsto en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos454 . As mismo, la Corte ha sealado que no basta que este recurso se encuentre previsto en la Constitucin o la ley, sino que adems, el recurso debe ser realmente adecuado y eficaz para determinar si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos, y para adoptar las medidas necesarias que permitan restablecer el

443 444 445 446 447 448 449 450 451 452 453 454

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC17/2002, prrafos 128 a 131. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observaciones finales: India 4/8/1997, CCPR/C/79/Add.81, prrafo 31. Artculo 37 y 40. Artculo XVIII. GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1984. p. 39-41. Artculo 8. Artculo 7 (inciso 2). Artculo 2 (inciso 3). Artculo 37. Artculos XVIII, XXIV. Artculo 25 (inciso 1). CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El Hbeas corpus bajo suspensin de garantas. Opinin Consultiva OC-8/87, del 30 de enero de 1987, prrafo 32.

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derecho vulnerado. Entonces, para la Corte, un recurso es adecuado cuando dentro del derecho interno sea idnea para proteger la situacin jurdica infringida; y ser eficaz cuando sea capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido455 . En consecuencia, la Corte no puede considerar efectivos aquellos recursos que resulten ineficaces por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, lo cual puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisin; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial456 . D. Incumplimiento de la edad mnima para la responsabilidad penal La edad mnima para la responsabilidad penal se encuentra regulada en las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia (Reglas de Bejing)457 , la Convencin sobre los derechos del nio458 y y en la CADH459 . Un ejemplo de la prohibicin de la violacin de las normas internacionales en relacin con la edad mnima para la responsabilidad penal, constituye el incumplimiento del artculo 4 de la CADH que estipula que no se podr imponer la pena de muerte a las personas que al momento de la comisin del delito tuvieran menos de dieciocho aos de edad. Otro ejemplo es la falta de normas internas que establezcan la edad mnima para la responsabilidad penal.

3.10.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En la legislacin nacional, el debido proceso est reconocido por los pases de Argentina460 , Brasil461 , Bolivia462 , Chile463 , Colombia464 , Ecuador465 , Per466 , Venezuela467 y Uruguay468 . En el caso de Brasil, se prohbe la privacin de la libertad de algn adolescente sin el debido proceso legal; asimismo, los adolescentes gozan de las siguientes garantas: a) el pleno y formal conocimiento de la atribucin de actor infractor, mediante citacin o medio equivalente; b) igualdad en la relacin procesal, pudiendo confrontarse con vctimas y testigos y producir todas las pruebas necesarias a su defensa;

455 456

457 458 459 460 461 462

463 464 465 466 467 468

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia del 29 de julio de 1988, prrafos 64-66. COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Los Procesos de Amparo y Hbeas Corpus. Un anlisis Comparado. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales N 14. Lima: CAJ, 2000. Regla 4.1. Ar tculo 40 (inciso 3). Ar tculo 4 (inciso 5). Constitucin, artculo 18; Cdigo Procesal Penal. ar tculo 1. Constitucin, artculos 5 y 227; Estatuto del nio y del adolescente, ar tculos 110 y 111. Constitucin, artculo 16; Ley de Procedimiento Penal, artculos 85 y 116; Cdigo del Nio, Nia y Adolescentes, artculos 5, 213, 214, 215 y 253; Ley N 2175 Ley Orgnica del Ministerio Pblico, artculo 69. Constitucin, artculo 19; Ley N 16618 Ley de Menores, ar tculos 34, 36 y 37. Cdigo del menor, artculos 17 y 164; Constitucin, ar tculo 29; Cdigo Penal, ar tculo 149; Cdigo de procedimiento penal, artculos 4 y 174. Constitucin, artculo 23 (inciso 27); Cdigo de procedimiento penal, ar tculos 1, 5, 80, 81, 83, 84 y 85. Constitucin, artculo 139 (inciso 3); Ley N 27337, ar tculo 190; Cdigo Procesal Civil, artculo 3. Constitucin, artculo 49; Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 88, 133, 158, 170, 173, 201, 215, 216, 217, 218 y 284. Constitucin, artculos 13, 14, 18, 19, 20, 21 y 22; Ley N 16.893 Cdigo del Proceso Penal, ar tculo 1.

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c) asistencia jurdica e integral a los necesitados en la forma de la ley; d) derecho de ser odo personalmente por la autoridad competente; e) derecho de solicitar la presencia de sus padres o responsable en cualquier fase del procedimiento. De otro lado, pases como Argentina, Chile y Brasil prohben el juzgamiento por comisiones o tribunales especiales o de excepcin, solo sern juzgados en los tribunales que la ley seale con anterioridad. As mismo, legislaciones como la de Bolivia establecen que el juez podr ordenar que algunos actos se realicen en forma reservada, total o parcialmente cuando el imputado o la vctima sea menor de dieciocho aos, adems, el juez podr imponer a los intervinientes el deber de mantener en reserva los hechos que presenciaron o conocieron. El Ministerio Pblico deber desarrollar el proceso penal sin causar mayores daos a los adolescentes y deber cuidar que los medios de comunicacin social no difundan los nombres ni las imgenes de los imputados. El derecho a la defensa est consagrado en Argentina469 , Brasil470 , Bolivia471 , Chile472 , Colombia473 , Ecuador474 , Per475 ,Venezuela476 , Paraguay477 y Uruguay478 . En el caso de Brasil, se deber brindar al menor una defensa tcnica por abogado. De otro lado, Bolivia seala que si el imputado es menor de edad, quien ejerza la patria potestad o su tutor podr intervenir en el proceso asumiendo su defensa, sin perjuicio de su propia intervencin. Si no contara el menor con representacin legal, ser obligatoria la intervencin de un representante estatal de proteccin al menor, bajo sancin de nulidad. Algunos pases como Argentina, Chile, Ecuador y Venezuela estipulan expresamente que es un derecho inviolable. El Estado de Colombia se obliga a establecer defensores pblicos para el patrocinio de los menores de edad abandonados o vctimas de violencia intrafamiliar o sexual y de toda persona que no disponga de medios econmicos, adems, considera que el derecho de defensa debe ser integral, ininterrumpido, tcnico y material. Por otro lado, la pluralidad de instancias est consagrada en Colombia479 , Chile480 , Ecuador481 , Per482 , Venezuela483 , Paraguay484 y Uruguay485 . El Cdigo de procedimiento penal de Colombia estipula que el superior (en caso de apelacin) no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante nico; asimismo, determina al igual que Per que los procesos tendrn dos instancias, a menos que la ley establezca una sola. De esta manera, estimamos que Colombia y Per no han adecuado su legislacin conforme a los instrumentos internacionales ya que estos estipulan claramente la necesidad y obligatoriedad de la pluralidad de instancias.

469 470 471 472 473 474 475 476 477 478 479 480 481 482 483 484 485

Constitucin, ar tculo 18; Ley N 24946 Ley Orgnica del Ministerio Pblico 23/03/98. Constitucin, artculos 5 y 227; Estatuto del nio y del adolescente, artculo 111. Constitucin, ar tculo 16; Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, ar tculos 216, 217, 227 y 228. Constitucin, artculo 19. Constitucin, ar tculo 29 (cuarto prrafo); Cdigo de procedimiento penal, ar tculos 8, 127 y 130. Constitucin, artculo 24 (inciso 13); Cdigo de procedimiento penal, ar tculo 11. Constitucin, artculo 139 (incisos 14 y 16); Cdigo procesal Civil, artculos 63, 74 y 80. Constitucin, ar tculo 49; Cdigo Civil, ar tculo 417. Cdigo Procesal Penal, ar tculo 1, 6 y 97; Constitucin, ar tculo 16. Ley N 16.893 Cdigo del Proceso Penal, ar tculos 7, 66 y 67. Cdigo de procedimiento penal, artculos 18 y 185; Cdigo de procedimiento civil, artculo 3. Ley N 16618 Ley de Menores, artculo 37. Cdigo de procedimiento penal, artculo 324; Cdigo de procedimiento civil, artculo 324. Ley N 27337, ar tculo 133; Cdigo Procesal Civil, ar tculo X. Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 174, 175 y 176. Cdigo Procesal Penal, artculo 40. Cdigo Penal, ar tculo 20 (incisos 1 y 2).

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Las garantas judiciales durante la detencin estn regulada por las legislaciones de Brasil486 , Bolivia487 , Ecuador488 , Colombia489 , Per490 , Venezuela491 , Paraguay492 , Uruguay493 . Es importante destacar que el Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil estipula que el adolescente tiene el derecho a la identificacin de los responsables por su aprehensin, debiendo ser informado acerca de sus derechos; adems, los menores de diecisis sern representados, mientras que los mayores de diecisis y menores de veintin aos sern asistidos por sus padres, tutores o curadores. Respecto de las garantas en el procedimiento penal, los pases que la prevn en su legislacin nacional son Colombia494 , Ecuador495 , Per496 , Venezuela497 , Paraguay498 , Uruguay499 . Como hemos sealado lneas atrs, las Garantas en el Proceso Penal comprenden: a) la presuncin de inocencia b) la irretroactividad de la ley penal c) la edad mnima para ser responsable penalmente. A continuacin sealaremos cules son los pases que han previsto en su legislacin dichas garantas. a) La presuncin de inocencia est regulada en los siguientes pases: Argentina500 , Bolivia501 , Chile502 , Colombia503 , Ecuador504 , Per505 ,Venezuela506 , Paraguay507 , Uruguay508 .Todas estas legislaciones reconocen que el imputado ser considerado inocente hasta que se demuestre lo contrario, a travs de una sentencia firme que declare su punibilidad. b) La irretroactividad de la ley est regulada en Bolivia509 , Chile510 , Colombia511 , Ecuador512 , Per513 , Venezuela514 , Paraguay515 , Uruguay516 . De manera general, todas estas legislaciones han sealado que la norma penal no tendr efecto retroactivo, salvo que sea ms favorable al reo (esto ltimo lo estipulan algunos pases como Bolivia, Chile y Per).

486 487 488 489 490 491 492 493 494 495 496 497 498 499 500 501 502 503 504 505 506 507 508 509 510 511 512 513 514 515 516

Estatuto del nio y del adolescente, artculo 106. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculos 230 y 231. Constitucin, artculo 24 (incisos 4 y 7); Cdigo de procedimiento penal, artculos 71, 72, 73, 164, 165 y 166. Cdigo de procedimiento penal, artculos 349 (inciso 1, 2, 3 y 4) y artculo 353. Constitucin, artculo 2 (inciso 24, literales f y g) y artculo 139 (inciso 14); Ley N 27324, 4. Constitucin, artculo 44 (incisos 1 y 2). Ley Orgnica del Ministerio Pblico, artculo 24; Cdigo Procesal Penal, ar tculos 75 y 85; Constitucin, ar ticulo 12. Constitucin, artculos 15, 16 y 17; Ley N 16.893 Cdigo del Proceso Penal, artculos 185, 188, 189, 190, 191, 192 y 235. Cdigo del Menor, artculo 10; Cdigo de procedimiento penal, ar tculos 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 22 y 232. Cdigo de procedimiento penal, ar tculos115, 143, 144 y 255. Ley N 27337, artculos 148 y 192. Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, artculos 90, 214, 285, 538, 539, 541, 542, 543, 545, 547, 548 y 654. Ley Orgnica del Ministerio Pblico, ar tculo 16. Constitucin, artculo 27; Ley N 16.893 Cdigo del Proceso Penal, artculos 5, 6, 8, 12, 13, 100, 193, 194, 195, 199 y 291. Cdigo Procesal Penal, artculo 1. Constitucin, artculo 16 (inciso 1). Constitucin, artculo 19 (inciso 3). Constitucin, artculo 29 (cuarto prrafo); Cdigo de procedimiento penal, ar tculo 7. Constitucin, artculo 24 (inciso 8); Cdigo de procedimiento penal, ar tculo 4. Constitucin, artculo 2 (inciso 24, literal e). Constitucin, artculo 49; Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, artculo 540. Cdigo Procesal Penal, artculo 4. Ley N 16.893 Cdigo del Proceso Penal, artculo 4. Constitucin, artculo 16 (inciso IV). Constitucin, artculo 19 (inciso 3). Cdigo del Menor, artculo 163; Constitucin, ar tculo 29 (segundo prrafo); Cdigo de procedimiento penal, ar tculo 6. Cdigo de Menores, artculo 165 (segundo prrafo); Constitucin, artculo 24 (inciso 1); Cdigo de procedimiento penal, artculo 2. Constitucin, artculo 2 (inciso 24, literal d); Ley N 27337, ar tculo 189. Constitucin, artculo 24; Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, artculo 529. Cdigo Procesal Penal, ar tculo 11; Constitucin, ar tculos 14 y 17; Cdigo del Nio, ar tculo 154. Constitucin, artculo 10; Cdigo Civil, ar tculo 7; Ley N 16.893 Cdigo del Proceso Penal, ar tculos 17 y 18.

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c) La edad mnima para la responsabilidad penal est regulada en Bolivia517 , Chile518 , Per519 , Venezuela520 , Uruguay521 . Bolivia estipula que las disposiciones de la ley penal se aplicarn nicamente a las personas que al momento de la comisin de un hecho tipificado en el Cdigo fueran mayores de diecisis aos, mientras que a los mayores de doce hasta diecisis aos tendrn slo responsabilidad social siendo pasibles de medidas socio-educativas. En cambio, Chile seala que el mayor de diecisis aos y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento, estar exento de responsabilidad criminal. En Per, el menor de doce aos que infrinja la ley penal ser pasible de medidas de proteccin previstas en el Cdigo de los Nios. De otro lado, el Acceso a la Justicia est reconocido en las legislaciones de Brasil522 , Bolivia523 , Colombia524 , Per525 , Venezuela526 , Paraguay527 y Uruguay528 . El Estado de Brasil garantiza el acceso de todo nio o adolescente a la Defensa Pblica, al Ministerio Pblico y al Poder Judicial y la asistencia judiciaria ser gratuita para los que la necesiten. Por su parte Bolivia y Per sealan que el Estado tiene la obligacin de garantizar un sistema de administracin de justicia especializada en la proteccin del nio, nia y adolescente, y en todos los procesos donde se vean involucrados debern ser tratados con el respeto y consideracin que se merecen como personas, sujetos de derecho, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones tcnicas y periciales, el inters superior de los mismos. En el caso de Paraguay el Ministerio Pblico deber preocuparse porque todos los ciudadanos puedan accionar libremente ante los tribunales, en condiciones de igualdad. El recurso efectivo y adecuado es reconocido en todos los pases de la regin andina como Colombia529 , Per530 y Venezuela531 . Asimismo, Argentina y Uruguay532 tambin estipulan en su legislacin recursos como el Hbeas Corpus, que en el caso de Uruguay es definido como una accin de amparo a la libertad personal ambulatoria contra todo acto arbitrario de cualquier autoridad administrativa que la prive, restrinja, limite o amenace, as como para la proteccin de la persona privada de libertad contra torturas y otros tratamientos o condiciones de reclusin violatorias de la dignidad de la persona.

3.11. LIBERTAD DE CONCIENCIA (LIBERTAD DE PENSAMIENTO) 3.11.1. Alcance y contenido

La libertad de conciencia es un derecho que garantiza el desarrollo de la vida de las personas porque es la libertad del fuero interno, que se entiende siempre en forma absoluta e inviolable, en la cual nadie puede

517 518 519 520 521 522 523 524 525 526 527 528 529 530 531 532

Cdigo Penal, artculo 5. Cdigo Penal, ar tculo 10; Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculos 222 y 225. Ley N 27337, ar tculos 184 y 193. Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 529 y 530; Cdigo Civil, artculo 3 Ley N 16.893 Cdigo del Proceso Penal, ar tculo 65. Estatuto del nio y del adolescente , ar tculos 141, 142 y 143. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculo 213. Cdigo de procedimiento penal, artculo 10. Constitucin, artculo 139 (inciso 3); Ley N 27337, ar tculos X y 65; Cdigo Procesal Civil, artculos I, VIII y 2. Constitucin, ar tculos 26 y 55; Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 87 y 91. Ley Orgnica del Ministerio Pblico, artculo 45. Constitucin, ar tculo 30; Cdigo Penal, ar tculos 177 y 178; Ley N 16.893 Cdigo del Proceso Penal, ar tculo 10. Constitucin, artculo 86. Constitucin, artculo 200; Ley N 27337, artculo 210; Cdigo procesal Civil, ar tculos 2, 360 y 384. Constitucin, ar tculo 27; Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 85, 276, 277, 305, 306 y 326. Constitucin, artculo 17; Ley N 16.893 Cdigo del Proceso Penal, ar tculos 265, 267, 280, 282 y 360.

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penetrar y a la cual la esfera del Derecho no alcanza. Por ello, al ser la libertad de conciencia perteneciente al fuero interno de la persona, no puede ser objeto de control, prohibicin, limitacin o sancin por el ordenamiento jurdico, siempre y cuando se mantenga en el plano interno. El Comit de Derechos Humanos seala que la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen de igual modo que la libertad de religin y de creencias. El carcter fundamental de estas libertades se refleja tambin en el hecho de que estos derechos no podrn ser objeto de suspensin en situaciones excepcionales. As mismo, no se permite ningn tipo de limitacin a estos derechos, ya que estn protegidas incondicionalmente533 . En el sistema de proteccin de los derechos humanos, la libertad de conciencia y la libertad de pensamiento estn reconocidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos534 , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos535 , la Convencin Americana sobre Derechos Humanos536 y en la Convencin sobre los derechos del nio537 . Por su parte, la Proclamacin de Tehern reconoce el derecho a la libertad de conciencia538 .

3.11.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A. Falta de respeto de la edad mnima para incorporarse al servicio militar y objecin de conciencia En relacin con este tipo de situacin vulneratoria, resulta relevante sealar que la Objecin de conciencia est reconocida en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el artculo 6, inciso 3, que dice lo siguiente No constituye trabajo forzoso u obligatorio (...) el servicio militar y, en los pases donde se admite exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aqul. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que si bien el PIDCP539 no menciona explcitamente el derecho a la objecin de conciencia, igual ese derecho puede derivarse del artculo 18, en la medida en que la obligacin de utilizar la fuerza mortfera puede entrar en grave conflicto con la libertad de conciencia (...) Y cuando este derecho se reconozca en la ley o en la prctica no habr diferenciacin entre los objetores de conciencia sobre la base del carcter de sus creencias particulares; del mismo modo, no habr discriminacin contra los objetores de conciencia porque no hayan realizado el servicio militar.

3.11.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En la legislacin interna, los pases que reconocen la libertad de conciencia a todos los nios son: Brasil540 , Chile541 , Colombia542 , Ecuador543 , Per544 y Venezuela545 .

COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 22: Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin, artculo 18 Ar tculo 18. 535 Ar tculo 18 (inciso 1). 536 Artculos 6 (inciso 3, b), 12 y 13. 537 Ar tculo 14 (inciso 1) 538 Directriz 5. 539 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 540 Ar tculo 5 de la Constitucin de Brasil. 541 Ar tculos 9 y 19 (inciso 6) de la Constitucin de Chile. 542 Ar tculo 18 de la Constitucin de Colombia; Artculo 11 del Cdigo del Menor. 543 Ar tculo 23 de la Constitucin de Ecuador. 544 Ar tculo 11 de la Ley N 27337 de Per; Ar tculo 2 (inciso 3) de la Constitucin. 545 Ar tculo 35 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente; Ar tculo 57 de la Constitucin.
533 534

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Por su parte, Argentina546 reconoce a todos los nios este derecho, pero de manera indirecta, en el artculo 5 de la Ley Federal de Educacin que seala lo siguiente: El Estado Nacional deber fijar los lineamientos de la poltica educativa respetando los siguientes derechos, principios y criterios: (...) El derecho de los alumnos a que se respete su libertad de conciencia (...). De igual manera, Paraguay547 en su Ley General de Educacin seala que (...) es derecho de todo alumno el ser respetado en su libertad de conciencia . Por otro lado, Venezuela548 reconoce la objecin de conciencia permitiendo que en caso sea fundada, no prestar servicio militar obligatorio sino que se le asignar un servicio civil a la comunidad. Asimismo, su Constitucin reconoce que no podr invocarse la objecin de conciencia para eludir el cumplimiento de la ley o impedir a otros su cumplimiento o ejercicio de sus derechos. En el caso del Per549 , el nio y el adolescente tendrn derecho a expresar su objecin de conciencia en funcin de su edad y madurez. Asimismo, los pases que reconocen el derecho a la libertad de pensamiento son Brasil, Colombia550 , Ecuador551 , Per552 y Venezuela553 . En el caso de Brasil, este reconoce el derecho a la libre manifestacin del pensamiento y prohbe el anonimato. Finalmente, el recurso adecuado para proteger la vulneracin del derecho a la libertad de conciencia del nio es el Hbeas Corpus en el caso de Per554 .

3.12. LIBERTAD DE RELIGIN 3.12.1. Alcance y contenido

El derecho a la libertad religiosa es el que toda persona tiene para creer, descreer o no creer, y para manifestar cualesquiera de estas tres actitudes interiores mediante conductas positivas o negativas. En el caso concreto de los creyentes, el derecho a la libertad religiosa es el que cada uno de ellos ejerce cuando se adhiere a una religin y realiza todos aquellos actos por medio de los cuales el ser humano expresa su religiosidad555 . La libertad de religin constituye, en consecuencia, un aspecto puramente personal e ilimitado, pues la decisin de la creencia o religin a seguir se encuentra en la esfera de cada uno. Mediante el reconocimiento de este derecho se garantiza que nadie ser obligado a actuar contra sus creencias o su religin, ni impedido de actuar conforme a ella, ya sea en privado o en pblico, solo o asociado con otros. Por ello, todo Estado debe mantener una neutralidad en materia ideolgica y religiosa, tratando en condiciones de igualdad a las diferentes comunidades espirituales y orientando su actividad a evitar la intolerancia entre distintas creencias o religiones556 .

546 547 548 549 550 551 552 553 554 555 556

Artculo 5 de la Ley Federal de Educacin Ley N 24195 (29/04/93). Artculo 125 de la Ley General de Educacin Artculo 43, 61 y 134. Artculo 9 de la Ley 27337 de Per. Artculo 11 del Cdigo del Menor de Colombia. Artculo 23 (inciso 11) de la Constitucin de Ecuador ; Artculo 178 del Cdigo Penal de Ecuador. Artculo 11 de la Ley N 27337 de Per; Artculo 2 (inciso 4) de la Constitucin. Artculo 35 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente; Artculo 61 de la Constitucin. Artculo 200 (inciso 1) de la Constitucin; Ley N 23506 artculo 12 (inciso 2). MADRID-MALO GARIZBAL, Mario. Op. cit., p. 99. COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit.,, 1997. p.197.

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El Comit de Derechos Humanos ha sealado que el derecho a la libertad de religin (que incluye la libertad de tener creencias) es de largo alcance y abarca las convicciones personales y el compromiso con la religin o las creencias, ya se manifiesten a ttulo individual o en comunidad con otras personas. As mismo, el derecho a la libertad de religin implica forzosamente tambin, la libertad de adoptar opiniones ateas. Por otro lado, seala que el hecho de que una religin se reconozca como religin de Estado o como religin oficial o tradicional, o de que sus adeptos representen la mayora de la poblacin, no tendr como consecuencia ningn menoscabo del disfrute del derecho a la libertad religiosa ni ninguna discriminacin contra los adeptos de otras religiones o los no creyentes557 . Adems, el Comit seala que el derecho a la libertad de religin estipulado en el Pacto no puede ser objeto de reserva por parte del Estado558 . Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que la libertad de religin permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religin o sus creencias. As, este derecho constituye uno de los cimientos de la sociedad democrtica y su dimensin religiosa constituye un elemento transcendental en la proteccin de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida559 . En el sistema universal de proteccin de los derechos humanos, la libertad religiosa est reconocida en el artculo 18 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 18 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos; el artculo III de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre; el artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los artculos 2, 14 y 30 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.Lo comn en todos estos instrumentos es que se reconoce el derecho a la libertad de religin en sentido amplio, incluyendo el derecho a conservarla, cambiarla y de manifestarla. Igualmente, se prohbe cualquier discriminacin por motivos de religin. Es importante sealar que el PIDCP560 y la CADH561 no autorizan la suspensin del derecho a la libertad de religin en situaciones excepcionales que amenacen la independencia, o seguridad o existencia del Estado; Del mismo modo, se prohbe todo tipo de medidas coercitivas que puedan menoscabar la libertad de tener, conservar o cambiar la religin o creencias elegidas. Por otro lado, la PIDCP562 y la CADH563 reconocen el derecho de los padres o tutores a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Esta disposicin se complementa con la Convencin sobre los derechos del nio que establece la obligacin de los Estados Partes de respetar los derechos y deberes de los padres y de los representantes legales de guiar al nio en el ejercicio de su derecho a la libertad de religin conforme a la evolucin de sus facultades. De igual manera, estos tres instrumentos sealan que la libertad de manifestar la propia religin y la propia creencia estar sujeta nicamente a limitaciones prescritas por la ley cuando sea necesario proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems. En el mbito del derecho internacional humanitario, el derecho a la libertad de religin est consagrado en el artculo 34 del Convenio de Ginebra III, el artculo 24 y 93 del Convenio de Ginebra IV, y el inciso 4 del

557 558 559

560 561 562 563

COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 22: Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, artculo 18. COMIT DE DERECHOS HUMANOS Observacin General N 24: Reservas del Pacto, ar tculo 41. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso La ltima tentacin de Cristo. Sentencia de 5 de Febrero de 2001. (Olmedo Bustos y Otros vs Chile). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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artculo 4 del Protocolo II. De este conjunto de normas, la que se refiere especficamente al nio es la Convencin II que en su artculo 24 estipula que a todo nio menor de 15 aos que haya quedado hurfano o que est separado de su familia por causa de la guerra se le debe procurar la prctica de su religin. Otros instrumentos internacionales tambin reconocen el derecho a la libertad de religin como lo es la Proclamacin de Tehern (Directriz 5), las Reglas de las Naciones Unidas (Regla 48) y la Declaracin y Programa de Accin de Viena (Directriz 19, tercer prrafo).

3.12.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Prohibicin de los padres de escoger e imponer la formacin religiosa de los hijos Sobre este tema es necesario destacar que la Corte Constitucional de Colombia tuvo la oportunidad de resolver una accin de tutela sobre la base del caso de una nia a quien sus padres se haban negado a internarla en un hospital a fin de solucionar sus problemas de salud en virtud de sus creencias religiosas. En este caso la Corte afirm que se present un aparente conflicto de derechos: por una parte el derecho a la expresin de la libertad religiosa de los padres y por otra el derecho a la vida y la salud de la nia. La Corte afirm que los derechos de la nia prevalecen debido a la situacin de indefensin en que se encuentran colocados los infantes frente al resto del conglomerado social y, por ende, la mayor proteccin que a l deben brindarle tanto el Estado como la sociedad. Por tanto declar que los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la nia prevalecen sin condicin alguna, sobre el derecho a la libertad religiosa de sus padres dado que estos no tienen ttulo jurdico para decidir sobre bienes tan primordiales como la vida y la salud de quien, segn el ordenamiento jurdico, es persona, es decir, duea de s misma y no objeto de la propiedad de otros. La Corte agreg que si bien es cierto que los padres tienen el derecho de escoger el tipo de formacin de sus hijos menores, ello no implica potestad sobre el estatuto ontolgico de la persona del menor. Este se encuentra bajo el cuidado de los padres, pero no bajo el dominio absoluto de estos. La formacin religiosa, por lo dems, no puede ser sinnimo de imposicin debido a que los nios tienen derecho a expresar libremente sus propias opiniones y creencias564 .

3.12.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En el mbito de la legislacin interna cabe sealar que todos los pases de Amrica del Sur han reconocido de alguna u otra manera el derecho a la libertad religiosa del nio. Sin embargo, no todos los pases han adecuado su derecho interno conforme al estndar internacional. Lo comn en todas estas legislaciones es que no consagran expresamente el derecho de todo nio a mantener, cambiar y divulgar libremente su religin o creencias, as como la de adoptar opiniones ateas. Adems, no hacen referencia expresa a los nios pertenecientes a minoras tnicas y la proteccin especial que stos deben tener.

564

Ver Sentencia T-411/94. Ver tambin la sentencia T-662/99.

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As, los pases que han adecuado en mayor grado su legislacin interna conforme a lo estipulado en los instrumentos internacionales son Colombia565 , Ecuador566 , Paraguay567 y Per568 . En el caso de Colombia es interesante resaltar que si bien se establece que los padres tienen derecho a escoger la educacin religiosa del nio, este ltimo tiene el derecho a no ser obligado a recibir educacin religiosa en los establecimientos del Estado. En el caso del Ecuador el Cdigo de Menores seala que el nio tiene derecho a la libertad de religin aun si fuera distinta al de sus padres, reconociendo as un marco mayor de proteccin a los estndares internacionales. Por otro lado, el Cdigo de Paraguay establece una prohibicin a todos los empleadores de influir en la conviccin religiosa de sus trabajadores, lo cual es una innovacin que no encontramos en las dems legislaciones y que creemos debera tomarse como ejemplo y ampliarse el supuesto. Asimismo, es importante resaltar que existen pases donde no se establecen lmites al derecho a la libertad de religin como son Argentina, Bolivia, Brasil, Per, Uruguay y Venezuela. Finalmente, solo algunos pases como Colombia, Ecuador, Paraguay, Uruguay y Venezuela han establecido en su legislacin interna un recurso por el cual toda persona pueda defender su derecho a la libertad de religin. As, notamos cmo la legislacin penal de Colombia y Ecuador sanciona a toda persona que por medio de violencia o amenaza obligue o impida a cumplir a otro con participar en una ceremonia. De igual forma lo hace el Cdigo Penal de Uruguay, con la diferencia de que este suprime los trminos violencia y amenaza lo que consideramos conveniente pues ampla el marco de proteccin. Por su parte, las legislaciones penales de Paraguay, Uruguay y Venezuela tambin sancionan toda ofensa al culto por el ultraje de los lugares

3.13. LIBERTAD DE OPININ, EXPRESIN E INFORMACIN 3.13.1. Alcance y contenido

La libertad de opinin significa la libertad de adoptar pensamientos propios y criterios particulares sobre las personas y las cosas. Es una libertad destinada a excluir la manipulacin de las opiniones de las personas por terceros o por el poder pblico569 . La libertad de expresin consiste en poder comunicar pensamientos, ideas y opiniones570 . En ese sentido, es el derecho del individuo a exponer libremente sus pensamientos y opiniones sin sujetarse a previa autorizacin o censura571 .Tal como lo ha establecido el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,el ejercicio del derecho de la libertad de expresin trae consigo deberes y responsabilidades especiales, y por este motivo se permiten ciertas restricciones a su ejercicio, relacionadas a los intereses de otras personas o de la comunidad en su integridad. Sin embargo, cuando un Estado Parte establece ciertas restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de expresin, stas no pueden poner en riesgo el derecho mismo572 .

565 566 567 568 569 570 571 572

Constitucin de Colombia, artculo 19; Cdigo Penal, ar tculo 201; Cdigo del Menor, ar tculo 11; y Ley 115 del 08/02/1994, artculo 24. Constitucin de Ecuador, ar tculo 23; Cdigo Penal, artculo 173; y Cdigo de Menores, artculo 21. Constitucin de Paraguay, artculo 24; Cdigo Penal, artculo 233; y Cdigo Laboral, ar tculo 63. Constitucin de Per, ar tculo 2; Ley N 27337, ar tculo 11. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Op. cit., p. 124. Ibid. LEX. Diccionario Jurdico Espasa. 1998. p. 575. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Comentario General N 10 del 29 de junio de 1983 www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/2bb2f14bf558182ac12563ed0048df17?Opendocument

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Finalmente, la libertad de informacin supone tanto el derecho de informar como el de recibir informacin sobre los asuntos ms diversos. Los lmites son la informacin cuya circulacin est restringida por razones de seguridad, y aquella otra que se refiere a la intimidad de terceros. La libertad de informar, desde luego, implica la posibilidad de negarse a hacerlo en lo que concierna a los asuntos particulares y que se desee mantener en reserva573 . En su Observacin General N 10 (artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 19 perodo de sesiones, 1983), el Comit de Derechos Humanos seal que el derecho de las personas a no ser molestadas por sus opiniones es un derecho que no admite excepciones ni restricciones574 . Respecto de la libertad de expresin se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva OC-5/85 (13 de noviembre de 1985) indicando que su ejercicio no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar, a escribir, etc.; sino que comprende adems, e inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios575 . En el mbito internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio (1990) en su artculo 12, inciso 1, establece que los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio; en su artculo 13, inciso 1, garantiza el derecho del nio a la libertad de expresin, sealando que ese derecho incluir la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artstica o por cualquier otro medio elegido por el nio; por ltimo, a travs del artculo 17 establece que los Estados Partes reconocen la importante funcin que desempean los medios de comunicacin y velarn porque el nio tenga acceso a informacin y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la informacin y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud fsica y mental. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece en su artculo 13, inciso 1, que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. As mismo, reconocen estos derechos la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Proclamacin de Tehern, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre576 . Es importante destacar que en relacin con el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio el Comit de los Derechos del Nio ha subrayado la importancia que tiene el derecho de todo nio a que se tenga en cuenta sus opiniones en relacin con la adopcin577 . Por ejemplo, Brasil578 ha hecho eco de esta disposicin y la ha incorporado en su legislacin.

3.13.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A. Falta de respeto a la opinin del nio Este es uno de los aspectos poco conocidos del actual contexto cultural en varios pases sudamericanos, en

573 574 575 576 577 578

Op. cit., p. 123. COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit.,1997. p. 210. Ibid., p. 212. Artculo 19, Directriz 5, artculo 19. y ar tculo IV respectivamente. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Mxico OFII, Add, 13, prrafo 18. Estatuto del Nio y Adolescente, artculo 28.

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donde an se considera al nio como un ser incapaz de interpretar el mundo y sus experiencias a partir de s mismo. En esta lnea se pronunci el Comit en relacin con la situacin de los nios en Chile al sealar que:debido a las actitudes tradicionales y paternalistas que an estn muy extendidas en el pas, no se anima a los nios a que expresen sus opiniones y, en general, no se les escucha ni se tiene debidamente en cuenta su opinin al adoptar decisiones que les ataen en el mbito de la familia, la escuela, la comunidad y la vida social en general. En particular, toma nota con honda inquietud de que, en virtud del artculo 30 de la Ley de menores, el juez de menores puede imponer una medida de proteccin a un nio sin llamarlo a su presencia cuando no se trata de hechos constitutivos de crimen, simple delito o falta579 .

3.13.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

Colombia, Ecuador, Paraguay, Per y Venezuela consagran estas tres libertades en el nivel constitucional580 . Asimismo, el Cdigo del Menor de Colombia consagra el derecho de todo menor a expresar su opinin libremente581 . En un tema muy puntual como es el regulado por el Decreto N1543, por el cual se reglamenta el manejo del virus de inmunodeficiencia adquirida y otras enfermedades de transmisin sexual, se garantiza el derecho a obtener de los funcionarios competentes la debida informacin y las instrucciones adecuadas sobre asuntos, acciones y prcticas conducentes a la promocin, prevencin y conservacin de su salud personal y la de los miembros de su hogar, particularmente sobre higiene, dieta adecuada, orientacin psicolgica, salud mental, educacin sexual, enfermedades transmisibles, especialmente las Enfermedades de Transmisin Sexual y el SIDA, planificacin familiar, diagnstico precoz de enfermedades y sobre prcticas y el uso de elementos tcnicos especiales582 . Por su parte Bolivia583 , Brasil584 , Ecuador585 , Per586 y Venezuela587 contemplan este derecho en su legislacin especial de menores. Es importante destacar que Colombia es el nico pas que consagra en su Constitucin como derecho fundamental de los nios, la libre expresin de su opinin588 . Por su parte, los otros pases sudamericanos si bien no consagran constitucionalmente los tres derechos a los que hacemos referencia en este texto, s contemplan alguno de ellos. Tal es el caso de Argentina589 , Bolivia590 , Brasil591 , Chile592 y Uruguay593 . En Argentina se ha dictado la Ley N 24195, Ley Federal de Educacin, cuyo artculo 5 establece que el Estado Nacional deber fijar los lineamientos de la poltica educativa respetando el derecho de los alumnos a que se respete su integridad, dignidad, libertad de conciencia, de expresin y a recibir orientacin.

579 580

581 582 583 584 585 586 587 588 589 590 591 592 593

COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Observaciones finales: Chile, 3 de abril del 2002, prrafo 29. Artculo 20 de la Constitucin de Colombia; artculos 23, 49 (segundo prrafo) y 81 de la Constitucin de Ecuador ; artculo 26 de la Constitucin de Paraguay; artculo 2 (incisos 4 y 5) de la Constitucin Poltica del Per y artculos 28 y 57 de la Constitucin de Venezuela. Artculo 10 del Cdigo del menor de Colombia. Artculo 42 del Decreto N1543. Artculos 101 (inciso 2) y 103 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia. Artculo 71 del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil. Artculos 21, 38 y 39 del Cdigo de Menores de Ecuador. Artculos 9 y 10 del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per. Artculos 67, 68 y 80 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela. Artculo 44 de la Constitucin de Colombia. Artculo 14 de la Constitucin de Argentina. Artculo 7 (inciso b) de la Constitucin boliviana. Artculos 5 (numeral IX) y 220 de la Constitucin brasilea. Artculo 19 (inciso 12) de la Constitucin chilena. Artculo 29 de la Constitucin de Uruguay.

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3.14. LIBERTAD DE ASOCIACIN 3.14.1. Alcance y contenido

La libertad de asociacin consiste en la facultad de las personas para constituir agrupaciones permanentes encaminadas a la consecucin de fines especficos594 ; es decir, la unin voluntaria de un grupo de individuos para la consecucin de intereses comunes y permanentes, creando as un nuevo sujeto de derechos con obligaciones distintas a los de sus asociados. Los motivos por los cuales las personas se asocian son diversos, pueden ser de carcter religioso, poltico, laboral, social, cultural, o de cualquier otra ndole. Un ejemplo del ejercicio de este derecho es la constitucin de sindicatos595 o de partidos polticos. La libertad de asociacin tiene as dos aspectos: el individual y el colectivo. En el aspecto individual el derecho de asociacin implica reconocer la libertad que tiene la persona de asociarse con quien desea y mantenerse en esa situacin (libertad de asociacin en sentido positivo); y el derecho a no ser obligado a unirse o mantenerse unido con quien no desea hacerlo (libertad de asociacin en sentido negativo). En cuanto institucin, este derecho implica reconocer a estas organizaciones personalidad jurdica, de modo que puedan adquirir derechos u obligaciones. El derecho internacional de los derechos humanos ha previsto la incorporacin de este derecho en instrumentos como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos596 , la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre597 , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos598 , la Convencin Americana sobre Derechos Humanos599 y la Convencin sobre los Derechos del Nio600 ; y en todos ellos se reconoce que la libertad de las personas para constituir asociaciones trae aparejada la obligacin estatal de reconocerles personalidad jurdica sin hacer discriminaciones, salvo la imposicin de restricciones legales o privacin de su ejercicio para los miembros de las fuerzas armadas y de la polica601 .

3.14.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En Amrica del Sur, las constituciones de pases como Argentina (artculo 14), Brasil (artculo 5, XVII XXI), Bolivia (artculo 7, inciso c), Chile (artculo 9, numeral 15), Colombia (artculo 38), Ecuador (artculo 23, 49 prrafo, 2), Paraguay (artculo 42), Per (artculo 2, numeral 13), Uruguay (artculo 39) y Venezuela (artculo 52), han reconocido el derecho de asociacin; la legislacin paraguaya tambin prev su aplicacin en el mbito civil602 y laboral603 . Tal es la importancia de este derecho, ya que

594 595

596 597 598 599 600 601 602 603

COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit., p 233. Respecto de la libertad de asociacin en materia sindical se pueden consultar los siguientes documentos elaborados por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT): El Convenio N 87. Libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, y el Convenio No 98 relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y negociacin colectiva. Declaracin Universal de los Derechos Humanos, ar tculo 20 (inciso 1). Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, ar tculoXXII. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 22. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 16. Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 15. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ar tculo 16 Cdigo Civil, ar tculo 959. Cdigo Laboral, ar tculos 63, 67, 283 y siguientes.

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permite la participacin del individuo en la sociedad de manera colectiva con el fin de alcanzar intereses comunes, que la sola amenaza o puesta en peligro de su ejercicio conlleva a la aplicacin de una pena como la multa, medida que ha sido recogida en el artculo 200 del Cdigo Penal de Colombia. Sin embargo, la libertad de asociacin puede ser limitada en determinados casos. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos604 , como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 605 disponen que este derecho puede ser objeto de restricciones, siempre y cuando estas sean necesarias para la proteccin de la seguridad nacional, seguridad pblica, el orden pblico, la salud y la moral pblica y los derechos y libertades de los dems. Esto mismo ha sido recogido por pases como Per606 , Uruguay607 y Venezuela608 que a travs de su legislacin penal sancionan toda forma de asociacin ilcita. En lo que respecta a la relacin de este derecho con la niez, se puede decir que esta se desarrolla de diferente manera en aquellos pases que lo reconocen expresamente en su ordenamiento. As, en un primer grupo se encuentran aquellos Estados que invocan este derecho para los menores de edad en general, sin precisar si ello tambin incluye la capacidad para constituir una asociacin como persona jurdica; tal es el caso de Bolivia y Ecuador, que han previsto esta disposicin en el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente609 y en el Cdigo de Menores610 , respectivamente. Un segundo grupo est conformado por aquellos pases como Venezuela y Per, que si bien reconocen que los menores de edad tienen el derecho de asociacin, restringen la capacidad de constituir una persona jurdica de carcter asociativo sin fines de lucro solo a los adolescentes, limitando la accin de dicha institucin a los fines por los cuales fue constituida, no pudiendo obligarse patrimonialmente611 , salvo que, como as lo dispone el ordenamiento venezolano, nombren a un representante legal con plena capacidad civil que asuma estas responsabilidades612 . La diferenciacin respecto del ejercicio y no al goce de este derecho se hace en consideracin a que un menor de edad es un sujeto en desarrollo y, por ende, conforme va creciendo, adquiere mayores responsabilidades con el fin de lograr su autonoma progresiva, esto es, desarrollar progresivamente el ejercicio de sus derechos superando el argumento tradicional de que los padres tienen poder sobre la niez debido a que los nios y las nias carecen de autonoma613 .

604 605 606 607 608 609 610 611 612 613

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 22. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ar tculo 16. Cdigo Penal, artculo 322. Cdigo Penal, ar tculos 150 y 151. Cdigo Penal, artculo 218. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, ar tculos 101 (numeral 8) y 104. Cdigo de Menores, artculo 37. Cdigo del Nio y del Adolescente, ar tculo 13. Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculo 84. CILLERO BRUOL, Miguel. Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios. En Derecho a tener derecho; infancia, derecho y poltica social en Amrica Latina y el Caribe.Tomo 4. Montevideo: Oficina regional de UNICEF para Amrica Latina y el Caribe, Instituto Latinoamericano del Nio, Fundacin Ayrton Senna, 1999. p. 34.

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3.15. LIBERTAD DE REUNIN 3.15.1. Alcance y contenido

El derecho de reunin es la libertad de las personas para juntarse unas con otras. Es un derecho que tiene significado en prcticamente todos los rdenes de la vida humana, desde que la vida social supone que los seres humanos compartan sus vidas614 . En ese orden de ideas, el derecho de reunin consiste en la libertad del ser humano de congregarse, ya sea para participar, protestar, compartir ideas u opiniones, intercambiarlas o acordar una accin comn. Este derecho es una manifestacin de la vocacin asociativa del ser humano y de la instintiva interaccin de los individuos. Las reuniones son voluntarias, organizadas previamente, importan una preparacin e incluso, en ocasiones, una publicidad, aspectos que las diferencian de las simples aglomeraciones accidentales615 . La libertad de reunin se diferencia de la libertad de manifestacin en que, si bien ambas importan un derecho a congregarse transitoriamente con otras personas para un fin comn, la reunin es de forma esttica, mientras que la manifestacin tiene un carcter dinmico616 . Se hace la distincin en el mbito doctrinario, entre reuniones privadas y pblicas. Las primeras estn regidas por el principio de libertad absoluta, no requiriendo autorizacin ni aviso previo, por lo que la autoridad no puede imponer restricciones previas para su realizacin617 . Para las reuniones pblicas, que son aquellas que se encuentran abiertas indiscriminadamente al pblico, si bien se admite que se exija el anuncio anticipado de la realizacin de la reunin a la autoridad respectiva, pues al obedecer mayormente estas reuniones al inters general, pueden incidir en el orden, la moral o la seguridad pblica. Sin embargo, la autoridad administrativa a quien se le comunica este hecho no tiene la potestad discrecional para decidir su realizacin o para prohibirla, sino solamente para autorizarla bajo la presuncin de que va a ser pacfica y respetar la integridad fsica y los bienes de terceros618 . En este tema se pronuncia la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual 1979-80 (Uruguay), sealando que constituye una restriccin a la libertad de reunin que se exija el permiso de la polica con ciertos das de anticipacin para realizar cualquier acto pblico619 . En el mbito internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio (1990) en su artculo 15, inciso 1, establece que los Estados Partes reconocen los derechos del nio a la libertad de asociacin y a la libertad de celebrar reuniones pacficas. Aade que no se impondrn restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional o pblica, el orden pblico, la proteccin de la salud y la moral pblicas o la proteccin de los derechos y libertades de los dems; por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 15 reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas, aadiendo que el ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems.

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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Op. cit., p. 144. COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit., p. 224. LEX. Diccionario Jurdico Espasa. 1998, p. 309. COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit., p. 226. Ibid., p. 227. Ibid.

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De igual manera, el derecho a la libertad de reunin se encuentra reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre620 .

3.15.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela reconocen el derecho a la libertad de reunin en el mbito constitucional. Sus constituciones garantizan a sus ciudadanos el poder reunirse pacficamente621 . En el caso de Brasil, su Constitucin agrega que la reunin puede darse en locales abiertos al pblico, sin necesidad de autorizacin, siempre y cuando no frustren otra reunin anteriormente convocada en el mismo local. Paraguay y Venezuela establecen que la reunin debe ser sin armas y con fines lcitos, sin necesidad de permiso y aaden que nicamente podrn ser reglamentadas por la ley aquellas reuniones que se lleven a cabo en lugares pblicos. Uruguay, por su parte, establece que el ejercicio de este derecho no podr ser desconocido por ninguna autoridad de la Repblica sino en virtud de una ley, y solamente en cuanto se oponga a la salud, la seguridad y el orden pblicos Pases como Colombia622 , Per623 y Venezuela624 tambin consagran este derecho en diversos cuerpos normativos.

3.16. DERECHOS RELACIONADOS CON EL MATRIMONIO 3.16.1. Alcance y contenido

Etimolgicamente la voz matrimonio deriva de los vocablos latinos matris y munium, que significan carga o gravamen para la madre. En cambio, no reconocen la misma raz etimolgica los sinnimos de matrimonio en Francia, Italia e Inglaterra, donde se habla de mariage, maritagio y marriage respectivamente, palabras todas derivadas de marido625 ; ello refleja las transformaciones que esta institucin ha experimentado con el correr de los siglos. Si bien los orgenes del matrimonio pueden rastrearse en las leyes e instituciones del antiguo pueblo egipcio, persa, hind, hebreo y griego, es en la costumbre y el derecho romano donde es posible vislumbrar el matrimonio tal y como lo concebimos en la actualidad, el cual est basado en el carcter rigurosamente

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Ar tculo 20 (inciso 1); artculo 21 y artculo XXI respectivamente. Ar tculo 5 (inciso XVI); artculo 37; ar tculo 23; ar tculo 32; artculo 2 (inciso 12); ar tculo 38 y artculo 53 respectivamente. Ar tculo 200 del Cdigo Penal de Colombia. Ar tculo 13 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, y artculo 315 del Cdigo Penal del Per. Ar tculos 82 y 222 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela. BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia. 2 edicin. Buenos Aires: Perrot, 1959. p. 49.

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monogmico y en la intencin de ser marido y mujer, que los romanos designaban con la locucin affectio maritalis. En este contexto, el matrimonio es entendido como la unin voluntariamente concertada entre un hombre y una mujer, formalizada conforme a ley con el objeto de hacer vida en comn. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos afirma que el matrimonio es un derecho que tiene toda persona en virtud de su libre y pleno consentimiento626 , el mismo que ha sido codificado en los documentos internacionales relativos a los derechos humanos627 .

3.16.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Edad para contraer matrimonio (diferencias por sexo) Existen factores que obstaculizan el ejercicio de este derecho, entre los que destaca la edad mnima para contraer matrimonio, tal circunstancia se presenta en relacin con el matrimonio prematuro o matrimonio precoz, en el que aparentemente los menores de edad han dado lo que se suele hacer pasar por su consentimiento desde el punto de la vista de la tradicin o de la ley; pero, en realidad, el consentimiento que ha de fundar una unin vinculante de por vida ha sido dado en nombre de ellos por otras personas. Esta situacin atenta contra sus derechos humanos, ocasionando un profundo efecto fsico, intelectual, psicolgico y emotivo, que limita las oportunidades educativas y las posibilidades del crecimiento personal628 , por lo que sera recomendable que los dems pases del rea de Amrica del Sur, contemplen en su ordenamiento una norma que aluda a la imposibilidad que tienen los padres de obligar a casar a sus hijos, tal y como s lo hace la legislacin chilena629 . En este sentido, el Comit ha sealado que los Estados deben fijar la edad mnima para contraer matrimonio sobre la base de la igualdad de criterios para el hombre y la mujer630 , el cual ya haba sido previsto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 16, numeral 1) y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 17, numeral 4).

3.16.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

Las Constituciones de pases como Colombia (artculo 42), Per (artculo 5) y Venezuela (artculo 77) se adecuan a los estndares internacionales y reconocen que el matrimonio se constituye en virtud del libre y pleno consentimiento. Al respecto, pases como Brasil, Chile, Colombia, Ecuador y Paraguay contemplan en su ordenamiento como edad mnima para contraer matrimonio a los 18 o 16 aos (este ltimo para el caso de Brasil y Paraguay) sin hacer distincin alguna entre hombre y mujer631 . Contraria a esta posicin los dems pases

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COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 28: Igualdad de derechos entre hombres y mujeres, ar tculo 3. 29/3/2000, CCPR/C/21/ Rev.1/Add.10, prrafo 23. Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 16 (inciso 2); Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, artculo 23 (inciso 3); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 10; Convencin sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mnima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios, artculo 1 (inciso 1); y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 17 (inciso 3). UNICEF. Matrimonios Prematuros. Innocenti Digest N 7 (marzo 2001). pag. 3 Cdigo Civil, artculo 235. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Op.cit, prrafo 24. Cdigo Civil brasileo, artculo 1517; Cdigo Civil chileno, artculo 107; Cdigo Civil colombiano, artculo 117; Cdigo Civil ecuatoriano, artculo 83 y Cdigo Civil paraguayo, ar tculo 17 (numeral 1).

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de Amrica del Sur s hacen una diferencia en la edad mnima para poder casarse, de acuerdo con el sexo de los contrayentes; as, Bolivia, Per y Venezuela han previsto la edad de 14 aos para la mujer y 16 aos para el varn632 ; en el caso de Argentina es a los 16 aos para la mujer y 18 para el hombre633 , finalmente Uruguay prev los 12 aos para la mujer y 14 aos para el varn634 . Esta situacin resulta de por s preocupante, debido a que supone que cuando una muchacha se casa, se convierte en mujer, aunque tenga solamente 12 aos de edad. Del mismo modo, cuando se obliga a un muchacho a casarse, pasa a ser un hombre y debe dejar de lado sus juegos infantiles. Sobre este tema, la Relatora Especial sobre la Violencia contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias, opina que las leyes y polticas que permiten una edad inferior para el matrimonio para las mujeres las convierte en estereotipos de mquinas productoras de nios y les niega la condicin igual con el hombre en lo que respecta a su derecho a dar el consentimiento para el matrimonio635 , adems de afectar seriamente su salud reproductiva. Cabe resaltar, que en todos los casos de matrimonio de menores de edad es necesario, adems del consentimiento de los contrayentes, el de la persona que ejerce la patria potestad, el mismo que tiene que ser dado de manera expresa y hasta por escrito segn la legislacin colombiana636 ; en su defecto lo har el juez de menores a travs de una dispensa o licencia judicial la cual se otorgar con carcter excepcional y slo si el inters del menor lo exigiese. Un ejemplo de ello es la situacin de los nios hurfanos, abandonados o extraviados, la cual est prevista por la normativa boliviana637 y peruana638 . Es preciso sealar que en algunos casos, como los previstos por el Cdigo Civil brasileo, la autorizacin del juez puede llegar a cambiar la denegacin que en un primer momento hicieron los representantes legales del menor, si as lo considera necesario639 , y hasta excepcionalmente puede autorizar el matrimonio de personas que no hayan alcanzado la edad nbil, a fin de evitar la imposicin o cumplimiento de una sancin penal o por tratarse de gravidez640 . Llama la atencin que en la actualidad se sigan haciendo diferencias innecesarias entre los hijos en funcin de su origen, lo cual podra conllevar a una limitacin de los derechos que provienen de la filiacin; esta distincin se proyecta peligrosamente en la legislacin paraguaya y uruguaya al sealar que los hijos menores de edad extramatrimoniales641 necesitan del consentimiento del padre o madre que los haya reconocido. Pero, qu pasa si se realiza el matrimonio de menores de edad sin el consentimiento de la persona que ejerce la patria potestad o del juez? La respuesta a esta pregunta viene dada en dos sentidos. La primera de ellas corresponde a la planteada por la legislacin argentina y peruana, que han dispuesto que el menor de edad que incurra en esta falta no gozar de posesin, usufructo, administracin ni de la facultad de gravamen o disposicin de los bienes recibidos o que reciba, hasta que alcance la mayora de edad642 ; adems se contempla una sancin para el funcionario del registro de estado civil que celebre el casamiento, el cual consiste en una multa sin el perjuicio de la responsabilidad penal643 . Una segunda respuesta viene del lado

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Cdigo de Familia de Bolivia, ar tculo 44; Cdigo Civil peruano, ar tculo 46 y Cdigo Civil venezolano, ar tculo 46. Cdigo Civil, ar tculo 166. Cdigo Civil, ar tculo 91. E/CN.4719997687Add.4. Informe de la Relatora Especial sobre la Violencia contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias. Polticas y prcticas que repercuten sobre los derechos reproductivos de la mujer y contribuyen a la violencia contra la mujer, la causan o la contribuyen, 21/1/1999, prrafo 37. Cdigo Civil, ar tculo 117. Cdigo de Familia, ar tculo 54. Cdigo Civil, ar tculo 244. Ar tculo 1519. Ar tculo 1520. Cdigo Civil paraguayo, ar tculo 20 Cdigo Civil argentino, ar tculo 131 y Cdigo Civil peruano, artculo 247. Cdigo Civil peruano, artculo 247.

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del ordenamiento chileno que sostiene que ante esta situacin el menor de edad puede ser desheredado no slo por aquel cuyo consentimiento fuera necesario sino tambin por todos los dems ascendientes; si stos mueren sin dejar testamento, entonces tendr derecho a la mitad de los bienes que hubiera tenido derecho en la sucesin del difunto644 . En lo que respecta a la capacidad civil, esta es alcanzada por los menores de edad a travs del matrimonio, logrando as su emancipacin, la misma que puede ser sometida a ciertas limitaciones, las cuales pueden recaer sobre el marido, al necesitar este de un curador para la administracin de la sociedad conyugal645 , o sobre ambos esposos para aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito, donar bienes que hubiesen recibido gratuitamente o afianzar obligaciones646 . En todo caso la adquisicin de la capacidad civil no puede ser revocada aun si el matrimonio es posteriormente disuelto o anulado. Para este ltimo supuesto el Cdigo Civil venezolano (artculo 382) ha credo conveniente extinguir la emancipacin para el contrayente de mala fe. Dado el cuestionamiento que acompaa al matrimonio de menores de edad, las legislaciones boliviana, brasilea y venezolana han previsto la posibilidad de que este no pueda ser impugnado, ya sea porque la mujer haya concebido647 , porque los contrayentes hayan alcanzado la edad requerida sin que se haya iniciado el juicio correspondiente648 , o porque ha transcurrido un mes desde que los esposos hayan alcanzado la edad permitida para casarse649 .

3.17. DERECHOS RELACIONADOS CON LA FAMILIA 3.17.1. Alcance y contenido

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala en su artculo 23 que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado y establece en el artculo 24 el derecho del nio a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. En dos Observaciones Generales de 1989 y 1990, el Comit de Derechos Humanos insiste en la definicin flexible de familia, que es interpretada en un sentido amplio, de manera que incluya a todas las personas que la integran en la sociedad del Estado Parte interesado650 . La definicin de familia que aparece en la Convencin sobre los Derechos del Nio (la Convencin) refleja la gran variedad de parentescos y pactos comunitarios en los que crecen los nios en todo el mundo. El Prembulo de la Convencin destaca la importancia de la familia que como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad; a ello se aade el hecho de que ... el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Mientras que el artculo 5

Cdigo Civil, artculo 114. Cdigo Civil chileno, artculo 139. 646 Cdigo Civil argentino, ar tculo 134. 647 Cdigo de Familia, artculo 81; Cdigo Civil brasileo ar tculo 1551 y Cdigo Civil venezolano, ar tculo 120 (numeral 2). 648 Cdigo Civil venezolano, ar tculo 120, numeral 1. 649 CdigoCdigo de Familia de Bolivia, artculo 81. 650 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General 17, HRI/GEN/1/Rev.2, prrafo 6.
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junto con el artculo 18, proporciona un marco para las relaciones entre el nio, sus padres, su familia y el Estado. El Comit de los Derechos del Nio, en el resumen de su debate general sobre el papel de la familia en la promocin de los derechos del nio declar que la institucin bsica de la sociedad para la supervivencia, proteccin y el desarrollo del nio es la familia. Al considerar el medio familiar la Convencin refleja diferentes estructuras familiares derivadas de diversas pautas culturales y relaciones familiares. A este respecto la Convencin hace referencia a la familia ampliada y la comunidad y se aplica en situaciones de familia nuclear, padres separados, familia de un solo progenitor, familia consensual y familia adoptiva651 . De lo expuesto se puede concluir que es imposible dar una definicin uniforme del concepto de familia; sin embargo, el Comit de Derechos Humanos destaca que, cuando la legislacin y la prctica de un Estado considera a un grupo de personas como una familia, esta debe ser objeto de la proteccin prevista en el artculo 23652 . Entre los derechos que tiene el nio relacionados con la familia, se puede contar al derecho a no ser separado de los padres; los derechos y deberes de los padres, el rgimen de adopcin, guarda, tutela, deberes de los hijos y la filiacin.

3.17.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A. Derecho a no ser separado de sus padres En esta lnea, el artculo 9 de la Convencin establece que los Estados Partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. De esta manera se consagran dos principios: primero, que el nio debe permanecer con sus padres salvo cuando sea contrario a su inters superior y, segundo, si es necesario separar al nio de sus padres, los procedimientos aplicados debern ser equitativos. Se reconoce adems el derecho del nio a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres y obliga al Estado, cuando la separacin del nio de uno o de ambos padres es resultado de una decisin del Estado (por ejemplo en caso de expulsin o encarcelamiento de los padres), a proporcionar a unos y otros informacin acerca del paradero de los dems miembros de la familia. Este principio ya figuraba en la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 (principio 6). B. Incumplimiento de las obligaciones alimentarias (derecho de alimentos) El artculo 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio define las obligaciones de los padres y trata especficamente de la asistencia que el Estado deber prestarles en el desempeo de sus responsabilidades, las cuales pueden ser compartidas por los familiares. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos seala que la obligacin de garantizar a los nios la proteccin necesaria corresponde a la familia, a la sociedad y al Estado653 .

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COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Informe sobre el Quinto perodo de sesiones, enero de 1994, CRC/C/24, anexo V. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General 19, HRI/GEN/1/Rev. 2, prrafo 2. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin general 17, HRI/GEN/I/Rev. 2, prrafo 8.

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Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, formacin integral, y educacin o instruccin del menor. Los alimentos tambin comprenden la obligacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto, los cuales no se limitan a la comida sino que abarcan la vivienda, vestido y todo aquello que sea necesario para que los nios puedan desarrollarse de la mejor manera posible. La Convencin Interamericana sobre obligaciones alimentarias establece que estas se deben prestar sin hacer discriminacin alguna (artculo 4, 6 y 10). C.Falta de reconocimiento de hijos El reconocimiento de los hijos es un tema de especial importancia, dado que la filiacin est relacionada con el derecho al nombre y con la prohibicin de establecer diferencias en torno al nacimiento de los hijos dentro o fuera del matrimonio, las cuales podran ocasionar una discriminacin en el goce de ciertos derechos. D. Ejercicio inadecuado de la patria potestad La patria potestad es entendida como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres, tutores o representantes legales, segn sea el caso, sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de estos y mientras sean menores de edad, no se hayan emancipado, no hayan sido adoptados o hayan fallecido654 . Sin embargo, esta puede ser suspendida si los padres abusaran de su autoridad, como lo prev el Cdigo Civil brasileo (artculo 1637), la Ley N 19585 que modifica el Cdigo Civil chileno (artculo 267) y el Cdigo Civil peruano (artculos 463 y 466). E. Incumplimiento del rgimen de visitas Uno de los derechos que tienen los padres es el referido al rgimen de visitas, el cual, segn la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores (artculo 3, inciso b), comprende la facultad de llevar al menor por un perodo limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. Es un derecho que se confiere al padre o a la madre cuando no tenga la custodia de los hijos; para ello es necesario la existencia de un acuerdo con el otro cnyuge, en caso contrario se actuar conforme lo disponga el juez655 . F. Inadecuada proteccin del nio bajo guarda En lo que respecta a la guarda o custodia, la Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de menores (artculo 3) la define como un derecho relativo al cuidado del menor y en especial el de decidir su lugar de residencia. En otras palabras, viene a ser la colocacin en familia sustituta independientemente de la situacin jurdica del nio o adolescente; a su vez, obliga a la prestacin de asistencia material, moral y educativa al nio o adolescente, confirindole a su detentor el derecho de oponerse a terceros, incluso a los padres.

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Cdigo Civil argentino, ar tculo 264. Cdigo Civil brasileo, artculo 1589; Cdigo de Familia boliviano, articulo 146; Ley No 19711 Ley que regula el derecho a visita a los hijos sometidos a la tuicin de los padres, artculo 48; Cdigo Civil colombiano, artculo 256; Cdigo Civil ecuatoriano, artculo 286; Cdigo de menores, artculos 62 y ss; Cdigo del Nio y del Adolescente peruano, artculo 88; Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente, artculos 202, 385-389; y Cdigo Civil uruguayo, artculos 154 y 167.

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G. Inadecuada proteccin del nio bajo tutela La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no est sujeto a la patria potestad, as como representarlo en todos los actos de la vida civil. Es la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos relativos a la Proteccin y el Bienestar de los Nios, con particular referencia a la Adopcin y la Colocacin en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, la que establece el marco internacional de la tutela en sus artculos 4, 5 y 8.

3.17.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En relacin con el concepto de familia, la Constitucin del Ecuador (artculo 37), de Paraguay (artculos 49 y 50), de Per (artculos 6 y 7) y de Venezuela (artculos 76, 78 y 79) concuerdan en considerar a la familia como la base de la sociedad garantizando su desarrollo y protegindola de cualquier amenaza. En el ordenamiento interno, el derecho a no ser separado de los padres ha sido desarrollado por la Constitucin de Brasil (artculos 5 y 227) Colombia (artculo 44), del Ecuador (artculo 49) y de Venezuela (artculo 71). En el mbito legislativo, Bolivia656 , Brasil657 , Colombia658 , Ecuador659 , Paraguay660 , Per661 , Venezuela662 y Uruguay663 consideran en general que todo nio, nia y adolescente tiene derecho a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen y, excepcionalmente, en una familia sustituta que le asegure la convivencia familiar y comunitaria. Por otro lado, las constituciones de Bolivia (artculo 195), Chile (artculo 19), Colombia (artculos 42, 22, 67 y 68), Paraguay (artculo 53), Per (artculos 6 y13), Venezuela (artculo 76) y Uruguay (artculos 41, 42 y 68) contienen disposiciones que aluden a los derechos y deberes de los padres. Lo propio hacen las legislaciones de Argentina664 , Brasil665 , Bolivia666 , Chile667 , Colombia668 , Ecuador669 , Paraguay670 , Per671 , Venezuela672 y Uruguay673 al establecer la asistencia que padres e hijos deben darse mutuamente. Tanto la Constitucin de Paraguay (artculo 53), como la de Per (artculo 2, 24, inciso c, y 6) y la de Venezuela (artculo 76) han previsto este tipo de obligacin considerndola como fundamental para el desarrollo fsico, psicolgico e intelectual del nio.

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Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, ar tculos 27 y 29; Cdigo de Familia, ar tculo 250. Estatuto del Nio y del Adolescente, artculo 19. Cdigo del Menor, artculo 6. Cdigo de Menores, artculo 8. Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, artculos 9 y 93. Cdigo Civil, ar tculo 465; y Cdigo del Nio y del Adolescente, ar tculo 8. Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente, ar tculos 26 y 27. Cdigo del Nio, ar tculos 51 y 52. Cdigo Civil, artculos 277-279. Cdigo Civil, artculos 1566 y 1634. Cdigo de Familia, artculos 15, 118, 147 y 258; Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculos 31, 32, 118 y 119. Ley N 19585 Modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin, ar tculos 224, 225, 230, 233 y 234. Cdigo Civil, artculos 160, 205, 253, 257 y 258; Cdigo de Procedimiento Civiles, ar tculo 443; y Cdigo del Menor, artculos 6 y 311; Ley No 115, ar tculo 7; y Ley N 670, artculo 3. Cdigo civil, artculos 282 y 294. Cdigo Civil, ar tculos 8, 9 y 13; Ley General de Educacin, ar tculo 130. Cdigo Civil, ar tculos 235, 290, 291, 300, 470; Cdigo del Nio y del Adolescente artculos VI, 8, 11, 17, 198. Cdigo Civil artculos 139, 181, 193, 282, 283, 287; Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente, ar tculos 13, 18, 35, 42, 54, 68. Cdigo Civil, artculos 116, 176, 178, 258. 259, 261, 264, 271; Cdigo del Nio, ar tculos 60, 85, 197 y 204.

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En caso de separacin o divorcio de los padres, los alimentos sern prestados de manera equitativa por ambos padres, as lo prev la legislacin argentina674 , brasilea675 , colombiana676 , ecuatoriana677 y venezolana678 . Cabe resaltar el tratamiento que le da el Cdigo Civil chileno (artculos 280 y 285), el Cdigo Civil peruano (artculo 415) y el Cdigo Civil uruguayo (artculo 277) al hijo extramatrimonial a la hora de solicitar alimentos, teniendo como principal caracterstica el de su temporalidad, la cual termina irrevocablemente cuando el solicitante cumpla la mayora de edad. En relacin con la adopcin, el artculo 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio examina los derechos de los nios adoptados, y tiene especial consideracin en el inters superior de los menores de edad. La Convencin no se pronuncia sobre la conveniencia de la adopcin, incluso dentro del pas de origen del nio, aunque el artculo 20 lo menciona como una de las opciones para el cuidado del nio privado de su medio familiar. As, solo puede haber adopcin si los padres no quieren asumir la responsabilidad de criar a sus hijos; ello implica que en todos los pases en que se permita la adopcin exista una legislacin que regule su forma nacional como internacional. Para ello se requiere una investigacin minuciosa cuyo destinatario sea la autoridad competente. La adopcin resulta ser de tal importancia que algunos pases le han dado rango constitucional; tal es el caso de Bolivia (artculo 197), Brasil (artculo 227) y Venezuela (artculo 75). En tanto que Argentina679 , Bolivia680 , Ecuador681 , Colombia682 , Per683 , Venezuela684 y Uruguay685 no tienen una norma constitucional que expresamente trate este tema. Por otro lado algunos pases como Brasil686 y Uruguay687 establecen una edad mnima sobre la cual una persona puede adoptar, la misma que vara entre los 21 y 30 aos. En su defecto, se establece que debe existir una diferencia de edad de 16 aos entre el adoptado y el adoptante. En lo concerniente a la institucin de la guarda es preciso sealar que Brasil es el nico pas en cuya Constitucin (artculo 227, inciso 3, VI) se menciona explcitamente a la guarda; en tanto que los dems pases como Argentina688 , Bolivia689 , Ecuador690 , Paraguay691 , Per692 , Venezuela693 y Uruguay694 la

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Cdigo Civil, artculos 267-271 y Cdigo Procesal Civil, ar tculo 645. Cdigo Civil, ar tculos1590, 1703 y 1705. Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 444. Cdigo Civil, ar tculo 287. Cdigo Civil, ar tculo 181. Cdigo Civil, artculos 311, 313, 314, 323, 330, 331, 333, 334, 340. Cdigo de Familia, ar tculos 215, 217, 223 y 224; Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculos 38, 57-69. Cdigo Civil, ar tculo 332; Cdigo del Menor, ar tculos 103 y ss; Reglamento General del Cdigo de Menores, ar tculos 18 y ss. Cdigo de Menores, artculos 88 y ss. Cdigo Civil, ar tculos 22, 238, 377 y 380; Cdigo del Nio y del Adolescente, artculos 115 y ss. Cdigo Civil, ar tculos 54, 246, 287, 829; Ley orgnica para la proteccin del nio y del adolescente, artculos 126 y 131. Cdigo Civil, ar tculos 243-151. Estatuto del Nio y Adolescente, artculos 40, 42. Cdigo del Nio, artculo 156. Cdigo Procesal Civil, ar tculos 234-237. Cdigo de Familia, ar tculos 36, 146; Cdigo del Nio y Adolescente, artculos 30, 38, 42-50. Cdigo Civil, ar tculo 107; Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 749, 779. Cdigo de la Niez y la Adolescencia, artculos 107 y ss. Cdigo del Nio y Adolescente, ar tculos 104-107. Cdigo Civil, ar tculos 264-266. Cdigo Civil, ar tculo 211 y Cdigo del Nio, ar tculos 123, 151 y 152.

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contemplan dentro de sus legislaciones. A diferencia de la adopcin, la guarda se puede revocar en cualquier momento; as lo prev la Convencin Interamericana sobre trfico de menores (artculo 15), disposicin que fue implementada en el ordenamiento interno de Brasil695 . Respecto de la tutela, Argentina696 , Bolivia697 , Brasil698 , Chile699 , Colombia700 , Ecuador701 , Paraguay702 , Per703 , Venezuela704 y Uruguay705 regulan en sus ordenamientos internos todo lo concerniente con el ejercicio de la tutela. Finalmente, es necesario sealar que la filiacin solo alcanza rango constitucional en Ecuador (artculo 40), Per (artculo 6) y Venezuela (artculos 56 y 75). Esto conlleva que su mayor desarrollo se d en las legislaciones, tal como lo contemplan la normatividad argentina706 , boliviana707 , chilena708 , colombiana709 , ecuatoriana710 , paraguaya711 , peruana712 , venezolana713 y uruguaya714 .

3.18. DERECHO A SUCEDER (HERENCIA) 3.18.1. Alcance y contenido

La sucesin es el hecho jurdico por el cual los derechos y las obligaciones pasan de unas personas a otras. Aqullas a quienes se les transmite estos conceptos suceden a los anteriores titulares. As hay identidad en el derecho y cambio en el sujeto. En ese orden de ideas, la sucesin es la transmisin patrimonial y de otros derechos por causa de muerte715 . En el mbito internacional, este derecho solo est reconocido en forma expresa en el artculo 5 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial que establece: Artculo 5 En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artculo 2 de la presente Convencin, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: (...) vi) El derecho a heredar;.

695 696 697 698 699 700 701 702 703 704 705 706 707 708 709 710 711 712 713 714 715

Estatuto del Nio y Adolescente, artculo 35. Cdigo Procesal Civil, ar tculos 377, 379, 381, 382, 383, 389, 390, 392, 393 y 397; Ley No 24946 Ley Orgnica del Ministerio Pblico, ar tculos 58 y 59. Cdigo de Familia, artculos 36, 283, 291, 296, 299 300, 324; Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculos 30, 38, 51 y 56. Cdigo Civil, artculos 1728, 1731, 1733, 1734, 1735, 1740 y 1763; Estatuto del Nio y Adolescente, ar tculos 28 y 36. Cdigo Civil, artculos 338, 341, 346, 347, 348, 352 y 353. Cdigo Civil, artculos 428, 431 y 436. Cdigo Civil, ar tculo 385. Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, artculos 111 y ss. Cdigo Civil, artculos 467, 502, 506, 507, 517, 527, 557, 564, 580 y ss. Cdigo Civil, artculos 58, 301, 304, 340. 347, 349 y 420. Cdigo Civil artculos 79, 80, 11, 313-316, 352, 384-436; Cdigo del Nio, artculos 48 y 60. Cdigo Civil, artculos 240, 242, 243 y 247. Cdigo Civil, ar tculo 35, 36; Cdigo de Familia artculo 78, 179, 180 y 182 Ley N 19585 Ley que modifica el Cdigo Civil, Ttulo VII. Cdigo Civil, ar tculo 236. Cdigo Civil, ar tculo 261. Cdigo Civil, artculos 230 y ss. Cdigo Civil, artculos 236, 237, 238, 386, 388, 392, 393, 396, 2084 y 2085. Cdigo Civil, artculos 37, 197, 201, 205, 209, 210, 211, 212, 213, 220, 222 y 223. Cdigo Civil, artculos 40, 42, 89, 210, 213, 214, 215 y 227; Cdigo del Nio, artculos 173-183. FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Cultural Lima: Cuzco S.A. Editores, 1993. p. 45.

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3.18.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

Sin embargo, en el mbito nacional, el derecho interno de los pases de Amrica del Sur ha desarrollado su contenido y alcances bsicamente en sus Cdigos Civiles. En el mbito constitucional, solo reconocen este derecho Brasil y Uruguay. En el caso de la Constitucin brasilea, el numeral XXX del artculo 5 seala que se garantiza el derecho a la herencia. Por su parte, la Constitucin de Uruguay establece en su artculo 48 que el derecho sucesorio queda garantizado dentro de los lmites que establezca la ley. La lnea recta ascendente y la descendente tendrn un tratamiento preferencial en las leyes impositivas. En cuanto a quines pueden heredar, Bolivia, Uruguay y Venezuela establecen que para gozar de este derecho es necesario haber sido concebido al momento de abrirse la sucesin, es decir, al momento de la muerte del causante716 . El Cdigo boliviano agrega que se presume concebido en el momento de abrirse la sucesin a quien ha nacido con vida dentro de los 300 das despus de muerto el de cujus717 . Respecto de la igualdad de los descendientes para suceder, Argentina, Paraguay y Per establecen en sus cdigos civiles que todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres718 . El cdigo civil peruano agrega que este derecho comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos719 . Los cdigos civiles de Bolivia, Colombia, Ecuador, Paraguay y Uruguay establecen edades mnimas para poder gozar del derecho a testar, es decir, de la facultad para poder otorgar testamento. En el caso boliviano, los menores de 16 aos estn incapacitados para hacerlo; de acuerdo con la legislacin de Colombia y Uruguay, los impberes no son hbiles para otorgar testamento720 . En Ecuador y Paraguay no pueden testar los menores de dieciocho aos721 . Por ltimo, tanto Per como Venezuela han establecido en sus cdigos algunos mecanismos de proteccin para gozar del derecho a recibir una herencia. En el caso peruano, se establece que el testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aqulla gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su cnyuge722 . En el artculo 748 indica que no pueden ser desheredados los incapaces menores de edad ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Agrega que estas personas tampoco pueden ser excluidas de la herencia por indignidad. Por su parte, Venezuela protege el derecho del menor a recibir una herencia a travs del artculo 268 de su Cdigo Civil, en donde seala que cuando el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, no puedan o no quieran aceptar una herencia, legado o donacin para el hijo, debern manifestarlo al Tribunal competente, y ste,

716 717 718 719 720 721

722

Artculo 1008 del Cdigo Civil de Bolivia; ar tculo 835 del Cdigo Civil de Uruguay; ar tculo 809 del Cdigo Civil de Venezuela. Es el causante, es decir, aquella persona de cuya sucesin se trata. Artculo 3565 del Cdigo Civil argentino; ar tculo 2583 del Cdigo Civil paraguayo ;ar tculo 818 del Cdigo Civil peruano. Artculo 818 del Cdigo Civil del Per. El artculo 831 del Cdigo Civil uruguayo seala que impber es el varn menor de 14 aos y la mujer menor de 12 aos. Artculo 1190 del Cdigo Civil de Bolivia; ar tculo 1061 (inciso 1) del Cdigo Civil de Colombia; artculo 1065 (inciso 1) del Cdigo Civil de Ecuador ; artculo 2608 del Cdigo Civil de Paraguay; ar tculo 831 del Cdigo Civil de Uruguay. Artculo 733 del Cdigo Civil peruano.

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a solicitud del hijo, de alguno de sus parientes, o del Ministerio Pblico, o aun de oficio, podr autorizar la aceptacin nombrando un curador especial que represente al hijo.

3.19. DERECHO DE ASILO 3.19.1. Alcance y contenido

El origen de la palabra asilo se remonta a la antigua Grecia, en donde fue conocida como asylon, que quiere decir sitio inviolable o refugio donde una persona est refugiada del cual no se puede sacar o extraer a esta persona 723 ; as, se sola utilizar al asilo en defensa del que conscientemente perpetrara un delito. Fue durante el imperio romano cuando se le da una connotacin religiosa, lo que le dio al asilo rasgos ms humanos al entenderlo como la compasin por los desgraciados724 . Desde ese momento empez a forjarse gradualmente la transformacin original de la idea sobre el asilo, teniendo su fundamento, aunque no de manera absoluta, en razones de humanidad que se concede a los perseguidos por delitos polticos y no a los delincuentes comunes. El asilo se concibe como un derecho del hombre, que no implica necesariamente el deber del Estado territorial de concederlo, ya que a este le corresponde calificar los casos que lo motivan para finalmente admitir en su territorio a la persona que juzgue conveniente, tomando en cuenta factores de tipo humanitario. Sin embargo, la evolucin de esta institucin se dio de manera distinta en Europa y en Amrica Latina; tan es as que en este ltimo se han distinguido, tanto por el derecho positivo como por la doctrina, dos formas o categoras de asilo: el asilo territorial, tambin denominado a veces refugio725 , y el asilo poltico o diplomtico726 ; as, el asilado territorial vendra a ser la persona que se refugia en un Estado como consecuencia de que es perseguida por el hecho de imputrsele la comisin de delitos polticos727 , delitos polticos concurrentes en los que no procede extradicin728 o por ser perseguida por motivos polticos729 ; el criterio de que el asilo territorial puede concederse cuando se trata de perseguidos por motivos o delitos polticos, se reitera en el artculo 3 de la Convencin de Caracas de 1954 sobre Asilo Territorial, que habla de personas que sean perseguidas por sus creencias, opiniones o filiacin poltica o por actos que puedan ser considerados delitos polticos, o personas perseguidas por motivos o delitos polticos. En lo que respecta al asilo diplomtico o poltico, encuentra su fundamento en el privilegio de inviolabilidad730 con relacin, entre otras cosas, a los locales de la misin diplomtica, principio que aparece recogido en los artculos 22, 24, 27, 29 y 30 de la Convencin de Viena de 1961; la nica diferencia con el asilado territorial sera que en el momento de solicitar el asilo, la persona se encuentre en la representacin diplomtica, navo de guerra, campamento o aeronave militar del futuro Estado asilante731 .

723 724 725 726 727 728 729 730 731

GARCA VELUTINI, Oscar. El asilo, lugar de proteccin. Caracas: Ar te, 1972. p. 27. Ibid. p 29. Convencin sobre Asilo Territorial, artculo IX. VIEIRA, Manuel. Derecho de Asilo Diplomtico. Montevideo: Trilce, 1961. Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, ar tculo 16. Tratado de Montevideo sobre Asilo y Refugio Polticos de 1939, artculos 11 y 12. Ibid. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Madrid: Tecnos, 1992, p. 237. Convencin sobre Asilo adoptada en la VI Conferencia Internacional Americana, La Habana, 1928; Convencin sobre Asilo Poltico, adoptada en la VII Conferencia Internacional Americana, Montevideo, 1933; Convencin sobre Asilo Diplomtico, adoptada en la IX Conferencia Internacional Americana, Caracas, 1954.

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En otras regiones especialmente en Europa se reconoce el asilo territorial en contraposicin al abandono o la prdida de importancia del asilo diplomtico; esto lo vemos reflejado en la terminologa empleada por las Naciones Unidas que en el prembulo, prrafos 1 y 5, y en el artculo 1 de la Declaracin sobre Asilo Territorial, utiliza el trmino asilo como sinnimo de asilo territorial732 . Cabe sealar, que si bien el estatuto de asilado y el estatuto de refugiado son complementarios y comparten la misma premisa, que es la proteccin de los individuos perseguidos a travs del principio del non refoulement o no devolucin733 , estos no son sinnimos, ya que entre otras diferencias, un asilado es perseguido solamente basndose en delitos o motivaciones de carcter poltico, mientras que la definicin de refugiado es ms amplia y cubre opiniones polticas, as como otros motivos: raza, religin, nacionalidad y pertenencia a un grupo social determinado734 . El asilo ha tenido un mejor desarrollo en el rea de Amrica Latina, documentos como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo 28); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, (artculo 22, prrafos 7, 8 y 9); y ms especficamente la Convencin sobre Asilo de 1928, la Convencin sobre Asilo Poltico de 1933, la Convencin sobre Asilo Diplomtico y la Convencin sobre Asilo Territorial, ambas de 1954, as lo demuestran.

3.19.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En Amrica del Sur, las constituciones de Colombia735 , Ecuador736 , Paraguay737 , y Venezuela738 , prevn el derecho de asilo, cosa que no ocurre en las Constituciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile y Uruguay; En el caso del Per slo se contempla el asilo diplomtico, mas no el asilo territorial739 . Por su parte solo Paraguay740 y Venezuela741 han adoptado una legislacin especial sobre el tema de asilados. Sin embargo, en ninguna de estas normas, lase constituciones y leyes especiales, se prev alguna disposicin que aluda directamente a los nios como sujetos de este derecho; por el contrario, se les trata como sujetos secundarios que pueden verse afectados por tener a alguno de sus progenitores o a ambos como asilados; para salvar esta situacin se les considera como residentes temporarios742 para as garantizar la unidad familiar743 . Frente a este contexto qu ocurrira si un adolescente debido a sus opiniones polticas se encontrara dentro de las causales para poder solicitar asilo? En principio podra otorgrsele el asilo, ya que no existe regulacin que se manifieste para este caso en concreto, y de existir se legisla como un derecho para toda persona, como lo hace Venezuela744 . Sin embargo, para una mejor proteccin sera pertinente establecer a la edad como uno de los motivos por los cuales no se pueda discriminar a la hora de conceder el asilo.

732 733

734 735 736 737 738 739 740 741 742 743 744

Ver tambin Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 14, y Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, cuarto prrafo de su prembulo. En el sistema americano se establece el derecho de los asilados territoriales a no ser entregados al Estado, salvo el procedimiento de extradicin. Compilacin de Instumentos jurdicos interamericanos relativos al asilo diplomtico, asilo territorial, extradicin y temas conexos. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ANUR), 1992, p XLIII. NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Refugiados. Lima: PUC, 2001. p 208. Constitucin Poltica, artculo 36. Constitucin Poltica, artculo 29. Constitucin Poltica, artculo 43. Constitucin Poltica, artculo 69. Constitucin Poltica, artculo 36. Ley N 978. Ley de Migraciones. Ley Orgnica sobre Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas. Ley N 978. Ley de Migraciones, artculo 25, numeral 10. Ley Orgnica sobre Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas, ar tculo 2 (numeral 6). Ley Orgnica sobre Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas, artculo 2 (numeral 2).

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CAPTULO 4 DERECHOS ECONMICOS Y SOCIALES

4.1. DERECHO A LA EDUCACIN 4.1.1. Alcance y contenido
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha subrayado que el derecho a la educacin es un derecho humano intrnseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del mbito de la autonoma de la persona, la educacin es el principal medio que permite a los menores marginados econmica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educacin desempea un papel decisivo en la emancipacin de la mujer, la proteccin de los nios contra la explotacin laboral, el trabajo peligroso y la explotacin sexual, la promocin de los derechos humanos y la democracia, la proteccin del medio ambiente y el control del crecimiento demogrfico. Est cada vez ms aceptada la idea de que la educacin es una de las mejores inversiones financieras que los Estados pueden hacer, pero su importancia no es nicamente prctica, pues dispone de una mente instruida, inteligente y activa, con libertad y amplitud de pensamiento; es uno de los placeres y recompensas de la existencia humana745 . El derecho a la educacin, segn el Comit, impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. La obligacin de respetar exige que los Estados Partes eviten las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educacin. La obligacin de cumplir consta de la obligacin de facilitar y de la obligacin de prever. La obligacin de proteger impone a los Estados Partes adoptar medidas que eviten que el derecho a la educacin sea obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educacin y les presten asistencia. Por ltimo, los Estados Partes tienen la obligacin de dar cumplimiento al derecho a la educacin. Como norma general, los Estados Partes estn obligados a dar cumplimiento a un derecho concreto del Pacto cada vez que un individuo o grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en prctica el derecho por s mismo con los recursos a su disposicin. No obstante, el alcance de esta obligacin est supeditado siempre al texto del Pacto. El Comit de los Derechos del Nio estableci en su observacin general 1746 que la educacin de los nios tiene los siguientes objetivos: a) el desarrollo de la personalidad del nio, sus talentos y habilidades fsicas y mentales as como sus potencialidades b) el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales c) el respeto hacia los padres y los valores culturales d) la preparacin del nio para asumir sus responsabilidades en la sociedad e) el respeto por el medio ambiente

745 746

COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General 13: El derecho a la educacin, artculo 13. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. General Comment N 1 The aims of Education, 21/11/97.

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De este modo, la educacin se convierte en un proceso que no se limita a la educacin formal y que abarca un proceso de aprendizaje que le permita desarrollarse como un ser humano libre y responsable. En el mbito internacional el derecho de todo nio a la educacin est reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos747 , en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales748 , el Convenio de los Derechos del Nio749 , Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre750 y en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador751 . As mismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos752 reconoce el derecho de todo nio de recibir educacin religiosa o moral de acuerdo con las propias convicciones de sus padres o tutores, o de acuerdo con el deseo de ellos en el caso del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional753 . Por su parte, el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la Proteccin debida a las Personas Civiles en tiempo de guerra, seala que los Estados Partes del conflicto debern procurar educacin a los nios menores de quince aos que hayan quedado hurfanos o que estn separados de su familia por causa de la guerra. De otro lado, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil sealan que los gobiernos tienen la obligacin de dar a todos los jvenes acceso a la enseanza pblica. De manera similar, las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad indican que todo menor en edad de escolaridad obligatoria tendr derecho a recibir una enseanza adaptada a sus necesidades y capacidades, y destinada a prepararlo para su reinsercin en la sociedad. Respecto del derecho a la educacin bsica gratuita encontramos que los instrumentos internacionales que la consagran son la DUDH754 , PIDESC755 , la Convencin sobre los Derechos del Nio756 , la Declaracin de los Derechos del Nio757 , la DADDH758 , y el Protocolo Adicional a la CADH759 . Segn el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la gratuidad del derecho a la educacin significa que es un requisito inequvoco, formulado para asegurar la disponibilidad de enseanza primaria gratuita para el nio. De esta manera, el derecho de matrcula impuesto por el Gobierno, las autoridades locales o la escuela, as como otros gastos directos, son desincentivos del disfrute del derecho que pueden poner en peligro su realizacin y con frecuencia pueden tener tambin efectos altamente regresivos. Por ello, su eliminacin debe ser tratada en el necesario plan de accin. Por otro lado, el Comit considera que la obligatoriedad del derecho a la educacin significa que ni los padres, ni los tutores, ni el Estado, tienen derecho a tratar como optativa la decisin de si el nio debera tener acceso a la enseanza primaria. Sin

747 748 749 750 751 752 753

754 755

757 758 759

Artculo 26 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Artculo 13 (inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Artculo 28 (inciso 1) de la Convencin sobre los derechos del nio. Artculo XII de la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre. Artculo 13 (inciso 1) del Protocolo de San Salvador. Artculo 12 (inciso 4) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Artculo 4 (inciso 3) del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II) (1977). Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 26. Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ar tculos 13 (inciso 2) y 14. 56 Artculo 28 (inciso 1). Principio 7. Declaracin Americana de los derechos y deberes del Hombre, ar tculos XII y XXXI. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculos 13 (inciso 3, literal a) y 16.

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embargo, debera subrayarse que la obligatoriedad solamente se puede justificar si la educacin ofrecida es de calidad adecuada, es pertinente para el nio y promueve la realizacin de otros derechos del nio760 . El derecho al acceso a la educacin no formal se encuentra reconocido en el Convenio sobre la Edad mnima para el trabajo en la Agricultura (1921)761 , en el Convenio sobre la Edad Mnima para el trabajo en la Industria (1921)762 y en la Recomendacin sobre las Condiciones de Empleo de los Menores relativo al Trabajo Subterrneo (1965)763 . Por otro lado, es importante resaltar que el derecho a la educacin comprende tambin la prohibicin de prejuicios sexistas y discriminacin en los programas de educacin que est reconocida en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre764 . Finalmente, debemos remarcar la importancia de la relacin que existe entre el derecho a la educacin con el derecho a la igualdad tal como lo seala la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre765 y el Protocolo Adicional a la CADH766 que de manera parecida reconocen que el derecho a la educacin debe hacerse igualmente accesible a todos o en igualdad de oportunidades, de acuerdo con la capacidad de cada uno y aprovechando los recursos que pueda proporcionar el Estado y la comunidad.

4.1.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Prejuicios sexistas en la educacin y en los programas de educacin pblica El Comit de Derechos del Nio ha sealado que en torno al derecho a la educacin no solo se presenta un problema de acceso sino tambin de contenido767 . Al respecto, el Comit de Derechos Humanos afirma que los Estados deben indicar qu medidas han adoptado para velar porque las nias sean objeto del mismo trato que los nios en cuanto a la educacin...768 . B. Limitaciones por embarazo o situacin familiar El Comit de Derechos Humanos ha identificado y evaluado la subsistencia de graves limitaciones para el acceso a la educacin en razn del embarazo y la maternidad que afectan la educacin continua de los nias769 . En el caso sudamericano existen algunas iniciativas recientes para erradicar este tipo de vulneraciones, tales como la Ley N 19688 promulgada en Chile en agosto del ao 2000, que garantiza el acceso y permanencia de las estudiantes que se encuentren embarazadas o que sean madres lactantes a los establecimientos educativos.

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761 762 763 764 765 766 767 768

769

COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Obser vacin General 11: Planes de accin para la enseanza primaria, ar tculo 14. Convenio 10, artculo 2. Convenio 59, artculo 3. Recomendacin 125, artculo 13. Ar tculo XII. Ar tculo XII. Ar tculo 13 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. COMIT DE DERECHOS DEL NIO. Observacin General N 1, prrafo 3. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 28: Igualdad de derechos entre hombres y mujeres, ar tculo 3, 28/3/00, CCPR/C21/ Rev.1/Add10, prrafos 28 y 31. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observaciones finales: Zambia, 3/4/1996. CCPR/C/79/Add.62, prrafo 17.

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4.1.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

Todos los pases de Amrica Latina770 reconocen a todo nio el derecho a la educacin. Sin embargo existen pases como Uruguay que no reconocen expresamente dicho derecho, pero se infiere de su legislacin. En el Per771 , dicha educacin deber impartirse respetando la dignidad del educando. Para Venezuela772 , la educacin es un derecho humano y un deber social fundamental y debe ser de calidad, permanente e impartida en igualdad de condiciones y oportunidades, sin ms limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocacin y aspiraciones; asimismo, estipula que la educacin crtica debe ser incorporada a los planes y programas de educacin. Paraguay773 y Brasil774 consideran que el derecho a la educacin debe garantizarle al nio el desarrollo armnico e integral de su persona, y adems prepararlo para el ejercicio de su ciudadana. Colombia reconoce a la educacin como derecho de todo nio y un servicio pblico que tiene una funcin social, y Ecuador775 reconoce este derecho como un derecho irrenunciable de los nios y deber inexcusable del Estado, la sociedad y la familia; asimismo el Estado deber adoptar las medidas que aseguren la atencin prioritaria en materia educativa para los menores de seis aos. Los pases que reconocen la educacin bsica gratuita son Argentina776 , Brasil777 , Bolivia778 , Colombia779 , Chile780 , Ecuador781 , Paraguay782 , Per783 , Uruguay784 , Venezuela785 . Per considera la educacin bsica gratuita y obligatoria desde el nivel inicial hasta la secundaria y ser tambin gratuita en las universidades pblicas si obtiene rendimientos satisfactorios y tiene limitaciones econmicas. De manera similar la concibe Venezuela. En Paraguay y Colombia la educacin escolar bsica obligatoria comprende nueve aos y ser gratuita en las escuelas pblicas de gestin oficial. Asimismo, Colombia considera obligatoria la educacin entre los cinco y los quince aos de edad y comprender como mnimo un ao de preescolar. Ecuador considera que la educacin obligatoria es hasta el nivel bsico y ser gratuita hasta el bachillerato o su equivalente. Brasil considera que el acceso a la enseanza obligatoria y gratuita es un derecho pblico subjetivo y deber del Estado. En el caso de Uruguay786 llama la atencin que su legislacin nacional contenga una lista de personas eximidas de la obligacin de acceder a una educacin bsica (nios con problemas mentales o fsicos). Estimamos que estas normas contravienen los instrumentos internacionales que claramente reconocen el derecho de los nios y nias a recibir educacin gratuita y obligatoria. El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer recomend a Colombia, en una observacin final de 1999, que adopte y aplique una poltica de educacin obligatoria por ser una de las medidas ms

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771 772 773 774 775 776 777 778

779 780 781 782 783 784 785 786

Artculos 1 y 125 de la Ley General de Educacin, y ar tculo 73 de la Constitucin de Paraguay; artculo 1 de la Ley N 115, , ar tculo 15 (prrafo segundo) de la Ley N 715, y los ar tculos 44 y 67 (tercer y quinto prrafo) de la Constitucin de Colombia; artculos 49, 50 y 66 (cuar to prrafo) de la Constitucin de Ecuador); artculos 68 y 70 de la Constitucin y artculo 96 del Cdigo del Nio de Uruguay); ar tculos 7, 177, 179 y 199 de la Constitucin de Bolivia); artculo 19 (inciso 10) de la Constitucin de Chile); artculo 14 de la Constitucin y ar tculos 1, 2, 3, 4, 5 y 40 (inciso b) de la Ley N 24195 29/04/93 Ley Federal de Educacin de Argentina; artculos 6, 205, 206, 227 de la Constitucin y artculos 4, 53, 54 y 58 del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil; (artculos 6, 13 y 15 de la Constitucin de Per); ar tculos 87, 102 y 103 de la Constitucin de Venezuela). Artculo 15 de la Constitucin; Ar tculo 14 de la Ley N 27337. Artculo 102 y 103 de la Constitucin; ar tculo 53 de la Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Artculo 21 del Cdigo de la niez y la adolescencia. Artculo 205 de la Constitucin. Artculo 50 y 66 de la Constitucin. Artculo 39 de la Ley N 24195 Ley Federal de Educacin 29/03/93. Artculo 206 de la Constitucin; Artculo 54 del Estatuto del Nio y del Adolescente. Artculos 7 y 177 de la Constitucin; artculos 14 , 147, 174, 261 y 313 del Cdigo de Familia; artculo 1 de la Ley N 1565 de la reforma educativa 7/07/ 94. Artculo 7 del Cdigo del menor ; artculo 67 (cuar to prrafo) de la Constitucin. Artculo 19 de la Constitucin. Artculo 24 del Cdigo de Menores y en concordancia artculos 25 y ss. Artculo 32 de la Ley General de Educacin; artculo 76 de la Constitucin. Artculo 17 de la Constitucin; ar tculo 14 de la Ley N 27337. Artculos 74, 76, 77, 78 y 95 del Cdigo del Nio; Ar tculo 71 de la Constitucin. Artculos 102 y 103 de la Constitucin; artculo 53 (prrafo primero y segundo) de la Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Artculo 76 del Cdigo del Nio.

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eficaces para que las nias no trabajen en horas escolares. Al respecto, estimamos que lo dicho por el Comit es importante porque refleja la realidad de muchos nios en Amrica Latina que se ven inducidos a trabajar desde muy temprana edad. Por ello muchos pases han adoptado en su legislacin no solo la obligatoriedad de la educacin sino que adems han creado normas especficas que regulan esta situacin. Por ejemplo, el Estado peruano787 garantiza modalidades y horarios escolares especiales que permitan a los nios y adolescentes que trabajan asistir regularmente a sus centros de estudio. Tambin Brasil788 garantiza el acceso del trabajador adolescente a la escuela. Por su parte Uruguay789 prohbe el trabajo a todo nio en edad escolar si con esto disminuye en forma sensible el tiempo de estudio. Por otro lado, en algunas legislaciones como la de Bolivia790 , la educacin es considerada como parte de la asistencia familiar; el padre y la madre tienen la obligacin de contribuir al mantenimiento y educacin de los hijos en proporcin a sus posibilidades. Entre los pases que sancionan la violacin del derecho a la educacin del nio est Venezuela. En el caso venezolano su Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente seala que quien impida la inscripcin o ingreso de un nio o adolescente a una escuela, plantel o institucin de educacin o su permanencia en el mismo, ser sancionado con multa de 1 a 6 meses de ingreso. La misma ley se les aplicar a los padres, representantes o responsables que no aseguren al nio o adolescente su derecho a la educacin, a pesar de haber sido requerido para ello791 . Por otro lado, el derecho a la educacin est relacionado con el derecho a la igualdad y el mandato de no discriminacin. Es por ello que muchas legislaciones como las de Argentina792 , Brasil793 , Bolivia794 , Paraguay795 , Per796 y Venezuela797 contemplan normas especficas y expresas que prohben cualquier tipo de discriminacin o prejuicio en los programas de educacin. En el caso peruano el aspecto de equidad de gnero en la educacin rural tiene como objetivo que impere la equidad y desaparezcan las prcticas de discriminacin a las nias rurales por motivos de raza, edad e insuficiente manejo de la lengua oficial. Venezuela incorpora, en los planes y programas de estudio, contenidos dirigidos a transmitir a los alumnos los valores de la mutua tolerancia, preparacin para la vida familiar con derechos y obligaciones domsticas compartidas entre hombres y mujeres y, en general, la igualdad de oportunidades entre los gneros; asimismo, el Ministerio Pblico tiene como funcin tomar medidas necesarias para excluir de los planes de estudio, textos y materiales de apoyo, todos aquellos estereotipos, criterios o valores que expresen cualquier tipo de discriminacin. De manera similar, Bolivia798 incorpora a los fines de la educacin el generar la equidad de gnero en el ambiente educativo, estimulando una mayor participacin de la mujer en la sociedad. En el caso de Paraguay, el Estado debe garantizar el derecho de aprender y la igualdad de oportunidades de acceder a los conocimientos y a los beneficios de la cultura humanstica, de la ciencia y de la tecnologa, sin

787 788 789 790 791 792 793 794 795 796 797 798

Ar tculo 19 de la Ley N 27337. Ar tculo 227 (inciso 3, prrafo III) de la Constitucin. Ar tculo 96 del Cdigo del Nio. Ar tculo 14 del Cdigo de Familia. Ar tculo 226 de la Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Ar tculo 5 de la Ley N 24195 Ley Federal de Educacin 29/04/93. Ar tculo 206 de la Constitucin. Ar tculo 2 de la Ley de la Reforma educativa 7/07/94; ar tculo 3 (inciso a) de la Ley N 1674 Ley contra la violencia en la familia o domstica 15/12/95 . Ar tculo 3 y 4 de la Ley General de Educacin. Ar tculo 8 de la Ley N 27558 Ley de fomento de la educacin de las nias y adolescentes rurales. Ar tculo 9 de la Ley sobre Violencia contra la Mujer y la Familia. Ar tculo 2 de la Ley de la Reforma educativa 7/07/94.

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discriminacin alguna; adems, la educacin deber ajustarse al principio de la efectiva igualdad entre los sexos y el rechazo de todo tipo de discriminacin teniendo que eliminarse los contenidos educativos de carcter discriminatorio799 . El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer recomienda que se realice una labor sistemtica de educacin sobre las cuestiones de gnero por todas las vas posibles y en todos los sectores. Del mismo modo, recomienda que se apliquen medidas reglamentarias y de otra ndole, en especial programas de asesoramiento vocacional, para evitar que las nias y los adolescentes abandonen la escuela y cambiar as la tendencia de altas tasas de desercin escolar entre las nias800 . Teniendo en consideracin que las nias y las adolescentes embarazadas son las ms expuestas a situaciones de discriminacin en los centros educativos y en los programas de educacin, algunos pases como Bolivia801 , Chile802 , Ecuador803 , Per, Venezuela han desarrollado normas especficas que las protegen de cualquier tipo de impedimento o discriminacin en el centro de educacin. En el caso del Per804 indica en su legislacin nacional el mandato de no impedir iniciar o proseguir los estudios a las nias o adolescentes embarazadas. Venezuela805 prohbe las sanciones por causa del embarazo de las nias o adolescentes. Respecto de la educacin sexual y reproductiva, los pases que la sealan como parte del derecho a la educacin de los nios y adolescentes son Paraguay806 , Per807 y Venezuela808 . En el caso de Venezuela los adolescentes mayores de 14 aos de edad tienen derecho a solicitar por s mismos informacin y servicios de salud sexual y reproductiva. Per809 reconoce que es derecho de toda persona elegir libremente el anticonceptivo y recibir, con carcter previo a la prescripcin o aplicacin de cualquier mtodo anticonceptivo, informacin adecuada sobre los mtodos disponibles, sus riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y efectos fsicos. Paraguay, por su parte, seala que es deber del Estado garantizar a todo nio o nia servicios y programas de salud y educacin sexual integral, al tener derecho a ser informado y educado de acuerdo con su desarrollo, cultura y valores familiares. De otro lado, la educacin no formal no siempre ha sido definida o considerada como parte del derecho a la educacin del nio. Paraguay entiende la educacin no formal como aquella que se ofrece con el objeto de complementar, suplir conocimientos, actualizar y formar en aspectos acadmicos o laborales, sin las exigencias de las formalidades de la educacin escolarizada ni la sujecin al sistema de niveles, ciclos y grados, establecidos por el sistema educativo nacional810 . De manera similar se la concibe en Colombia811 . Al respecto, la legislacin de Venezuela812 seala que la educacin de todos los nios debe ser dirigida a prepararlos y formarlos para recibir, buscar, utilizar y seleccionar apropiadamente la informacin adecuada a su desarrollo. En el caso del Per813 , su legislacin interna ordena al Ministerio de Educacin, el Consejo

799 800 801 802

803 804 805 806 807 808 809 810 811 812 813

Artculo 10 (inciso e) de la Ley General de Educacin; ar tculo 73 de la Constitucin. COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Observaciones finales de Colombia. 04/02/99. A/54/38, prrafo 337. Artculo 113 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente 27/10/99. Artculo nico, Ley N 19688 que Modifica la ley Orgnica Constitucional de Enseanza en lo relativo al derecho de las estudiantes que se encuentran embarazadas o que sean madres lactantes de acceder a los establecimientos educacionales 5/08/00. Artculo 39 de la Constitucin. Artculo 14 de la Ley N 27337. Artculos 44, 57 (inciso e)y 124 de la Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Artculo 15 del Cdigo de la niez y la adolescencia. Artculo 15 de la Ley 27337. Artculo 50 de la Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Artculo 6 de la Ley N 26842 Ley General de Salud. Artculo 11 y 56 de la Ley General de Educacin. Artculo 36 de la Ley 115 del 08/02/1994; artculo 2 de la Ley 119 del 09/02/1994; ar tculo 1 (inciso 2, numeral 2.2.6) del Decreto 173 del 26/01/1998. Artculo 69 de la Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Artculo 17 de la Ley N 27558.

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Nacional de Ciencia y Tecnologa, as como a los sectores pblicos y privados que brindan servicios de carcter educativo formal o no formal, que promuevan el acceso a los conocimientos cientficos recientes y el uso de equipos de instrumento de la tecnologa moderna. En Brasil las leyes establecen que el deber del Estado respecto de la educacin se har efectivo mediante la oferta de enseanza nocturna regular, adecuada a las condiciones del educando. Finalmente, los pases que cuentan con un recurso adecuado para proteger el derecho a la educacin del nio son Argentina814 , Bolivia815 , Ecuador816 , Per817 y Venezuela a travs de la Accin de Amparo. En Chile, el recurso de proteccin (amparo) ha sido previsto nicamente para proteger los derechos que menciona el artculo 20 de la Constitucin, por lo tanto, este pas no cuenta con un recurso adecuado por el cual pueda proteger el derecho a la educacin del nio. Respecto de Colombia, el artculo 86 de su Constitucin seala que toda persona tendr accin de tutela para reclamar la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales; asimismo, el Tribunal Constitucional de Colombia ha sealado que el derecho a la educacin participa de la naturaleza de fundamental porque resulta propio de la esencia del hombre, ya que realiza su dignidad, y adems porque est expresamente reconocido por la Constitucin Poltica, y as mismo, porque se encuentra amparado por los tratados internacionales. En efecto, el derecho a la educacin cobra relevancia en los primeros aos de la vida del ser humano, ya que se trata del perodo de formacin del individuo, en el que inicia su proceso de acercamiento a la sociedad. En conclusin, el derecho a la educacin en Colombia cuenta con un recurso que la protege que es la Accin de Tutela.

4.2. DERECHO A LA SALUD 4.2.1. Alcance y contenido

El derecho a la Salud no est exento de las dificultades que suelen presentarse en el proceso de conceptualizacin de todo derecho humano. Por ello, existe mucha confusin de conceptos dado que indistintamente muchos expertos han calificado el derecho a la salud como derecho relativo a la salud o derecho a los cuidados de la salud. Sin embargo, para una extensa mayora, el derecho a la salud en el marco de los derechos humanos consiste en el derecho a los cuidados de salud, as como el derecho a beneficiarse de condiciones de salubridad, lo que significa implcitamente que la salud del ser humano es inseparable del medio humano en el cual vive818 . Por su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha sealado que el derecho a la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems derechos humanos; en particular est vinculado con el derecho a la alimentacin, a la vivienda, al trabajo, a la educacin, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminacin, libertad de asociacin, reunin y circulacin. De esta manera, el derecho a la salud no debe entenderse nicamente como un derecho a estar sano sino que entraa tambin los siguientes derechos: el derecho a controlar la salud, el cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica, derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas

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815 816 817 818

Ar tculo 43 de la Constitucin: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. (...). Ar tculo 19 (inciso I) de la Constitucin. Ar tculo 96 de la Constitucin. Ar tculo 200 (inciso 2) de la Constitucin. ALVAREZ VITA, Juan. Op. cit. p. 33-35.

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ni a tratamientos y experimentos mdicos no consensuales.Tambin comprende el derecho de toda persona a que se le brinde oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de salud.La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulacin de polticas en materia de salud, la aplicacin de los programas de salud elaborados por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) o la adopcin de instrumentos jurdicos concretos. En el mbito internacional, el derecho a la salud est reconocido por numerosos instrumentos de derecho internacional como: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre819 ; la Declaracin de los Derechos del Nio820 ; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales821 ; el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos del Nio en materia de Derechos Econmicos, Culturales y Sociales Protocolo de San Salvador822 ; y la Convencin sobre los Derechos del Nio823 . El PIDESC824 y la Convencin del Nio reconocen el derecho a la salud del nio como el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud. Al respecto, el Comit de DESC825 ha sealado que el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el ms alto nivel posible de salud826 . La Convencin del Nio agrega que todo nio tendr derecho a recibir servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Por su parte, el Protocolo Adicional ampla el marco de proteccin del derecho a la salud entendindola como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social en comparacin al PIDESC que slo se refiere a la salud fsica y mental. Respecto de lo sealado por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos ha expresado que dicho artculo XI, que prescribe la preservacin de la salud y el bienestar del individuo, refleja la interrelacin entre el derecho a la vida y el derecho a la salud. Asimismo, seala que esta preocupacin prioritaria por la preservacin de la salud y el bienestar del individuo queda reflejada en el artculo 4 de la Convencin Americana, que garantiza el derecho a la vida, y en el artculo 5, que garantiza el derecho a la integridad fsica, psquica y moral827 .

4.2.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Falta de proteccin contra el uso de estupefacientes y sustancias psicotrpicas El derecho a la salud que comprende el derecho del nio de protegerlo contra el uso de estupefacientes y sustancias psicotrpicas est reconocido en la Convencin sobre los Derechos del Nio828 , las

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Artculo XI. Principios 4 y 9. Artculo 12 (inciso 1). Artculo 10 (incisos 1 y 2, literales a, b, c, d, e, f). Artculo 24 (inciso 1). Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General 14: El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, ar tculo 12. Informes sobre pases. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Ecuador. 24/04/1997. Artculo 33.

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Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil829 , y las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (1990)830 . En general, estos instrumentos internacionales obligan a los Estados a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los nios del uso ilcito de los estupefacientes y sustancias psicotrpicas e impedir que sean utilizados en la produccin o el trfico de estos. Asimismo, las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad subraya que los centros de detencin de menores debern organizar programas de prevencin y rehabilitacin del uso de drogas, los cuales debern ser administrados por personal calificado. B. Mortalidad infantil (falta de atencin y prevencin de enfermedades) Respecto de la mortalidad infantil (falta de atencin y prevencin de enfermedades) el PIDESC831 y la Declaracin y Programa de Accin de Viena832 sealan que los Estados Partes estn obligados a tomar medidas para reducir la mortinatalidad (mortalidad derivada de la maternidad) y la mortalidad infantil. Mientras la Convencin sobre los Derechos del Nio833 obliga a los Estados Partes a reducir la mortalidad infantil nicamente. C.Falta de prevencin de enfermedades de transmisin sexual y VIH/SIDA La Declaracin y Programa de Accin de Viena seala en su directriz 21, respecto de la prevencin de enfermedades de transmisin sexual y VIH/SIDA, que Deben reforzarse los mecanismos y programas nacionales e internacionales de defensa y proteccin de los nios, en particular las nias (...) los nios vctimas de enfermedades, en particular el sndrome de inmunodeficiencia adquirida (...). La promocin y proteccin de los derechos humanos son necesarias tanto para la proteccin de la dignidad de las personas afectadas por el VIH como para el logro de los objetivos de salud pblica consistentes en reducir la vulnerabilidad a la infeccin con el VIH, paliar los efectos negativos del VIH/SIDA en los afectados y dotar de medios a las personas y comunidades para responder a la epidemia. En el caso de los nios es importante y decisiva la prevencin del VIH/ SIDA, sobre todo porque muchos de estos son vctimas de violencia sexual (prostitucin, explotacin sexual, etc.) que aumenta su vulnerabilidad al VIH/SIDA. Por ello, es importante que los nios reciban y pidan informacin relacionada con el VIH para evitar la infeccin y hacer frente a su situacin si estn infectados. Al mismo tiempo, los nios deben tener derecho a participar en el diseo y aplicacin de los programas relacionados con el VIH834 .

4.2.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En la legislacin nacional, los pases que regulan el derecho a la salud son Argentina835 , Bolivia836 , Brasil837 , Chile838 , Colombia839 , Ecuador840 , Paraguay841 , Per842 , Uruguay 843 y Venezue829 830 831 832 833 834

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Directrices 25 y 59 (Directrices de Riad 1990). Regla 54. Ar tculo 12 (inciso 2). Directriz 47, II parte. Ar tculo 24 (inciso 2). El VIH/SIDA y los Derechos Humanos. Directrices internacionales. Segunda Consulta Internacional sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos. Ginebra 23 a 25 de septiembre de 1996. Ley N 20744, artculo 188; Ley N 24195, artculos 5 y 40. Constitucin, artculos 7, 164 y 199; Cdigo del nio, nia y adolescente, artculo 13. Constitucin, artculos 196, 6 y 227; Estatuto del Nio y del Adolescente, ar tculos 4 y 7. Constitucin, artculo 19 (inciso 9). Ley 670 del 30/07/2201, artculo 1, Cdigo del menor, ar tculo 9; Constitucin, artculo 44. Constitucin, artculos 42 y 49; Cdigo de menores, artculo 10. Constitucin, artculos 68 y 69; Cdigo de la niez y la adolescencia, artculos 14 y 16. Constitucin, artculos 7 y 11; Ley N 27337, ar tculo 21; Ley N 26842 Ley General de Salud, artculos 1, 4, 15 y 17; Ley N 27558 Ley de Fomento de la Educacin de las nias y adolescentes rurales, ar tculo 14; Cdigo de Deontologa Mdica, ar tculo 46; Cdigo Penal, artculo 125. Constitucin, artculo 44; Cdigo Penal, ar tculos 218, 219, 220 y 225.

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la844 . Para este ltimo, el derecho a la salud es un derecho social fundamental que el Estado deber garantizar como parte del derecho a la vida. Asimismo, Venezuela y Paraguay, promueven y garantizan la asistencia mdica y odontolgica gratuita. Por otro lado, el derecho del nio de protegerlo contra el uso de estupefacientes y sustancias psicotrpicas est reconocido por Brasil845 , Colombia846 , Ecuador847 , Paraguay848 , Per849 , Uruguay850 y Venezuela851 , al todos haber adecuado su legislacin nacional conforme a los instrumentos internacionales. Es importante resaltar, sin embargo, que en el caso del Per se reconozca a la salud mental como responsabilidad primaria de la familia y del Estado. Asimismo, sanciona con pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos a toda persona que para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, utiliza a menores de edad. De manera similar, Venezuela sanciona a toda persona que suministre, aplique o facilite a un menor de dieciocho aos o a quienes los utilicen para su trfico. Por su parte, Colombia en sus programas de educacin primaria, secundaria, superior y educacin no formal, incluye informacin sobre los riesgos de la frmacodependencia. Respecto de la mortalidad infantil, que se da mayormente por la falta de atencin o la falta de prevencin de enfermedades, pases como Colombia852 , Paraguay853 , Per854 , Uruguay855 y Venezuela856 han legislado sobre este problema. En el caso de Per y Colombia, corresponde al Estado educar a la familia en las prcticas de higiene y saneamiento y combatir la malnutricin, otorgando prioridad al nio y al adolescente en circunstancias especialmente difciles y a la adolescente madre durante los perodos de gestacin y lactancia. Asimismo, la prevencin de enfermedades de transmisin sexual y VIH/SIDA est regulada en la legislacin nacional de Colombia857 , Per858 y Venezuela859 . El resto de pases no han legislado al respecto, por lo tanto, no han adecuado an su legislacin nacional conforme a los estndares internacionales.

4.3. DERECHOS LABORALES 4.3.1. Alcance y contenido

Juan Sormavia, Director General de la OIT seala que el trabajo infantil no es ni un deporte ni un pasatiempo. Los nios que trabajan realizan un duro esfuerzo: en las granjas, en minas y canteras o como empleados domsticos. Algunos son objeto de trfico en condiciones equiparables a la esclavitud o para ser prostituidos. Hay millones de nios condenados a una vida de pobreza y desesperanza860 . Por ello la OIT ha puesto en marcha la campaa

844 845 846 847 848 849

850 851 852 853 854 855 856 857 858 859 860

Constitucin, ar tculos 83 y 122; Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, artculo 41; Cdigo Penal, ar tculo 365. Constitucin, artculo 227. Ley 30, ar tculo 11; Ley 18, artculos 1 y 4; Ley 124, artculos 1 y 2; Cdigo del menor, artculo 15; Cdigo Penal, artculos 381 y 384. Constitucin, ar tculos 43 y 50. Ley General de Educacin, artculo 86; Cdigo Penal, artculo 74 (incisos 1, 2 y 3); Constitucin, artculo 71; Cdigo de la niez y la adolescencia, artculo 17. Ley N 27337, artculos 21 y 37; Ley N 26842 Ley general de salud, artculo 11; Ley N 26957 Ley que prohbe la venta de productos elaborados con tabaco a menores de edad, artculo 1; Cdigo Penal, artculos 296 y 297. Cdigo del Nio, artculos 98 y 100; Cdigo Penal, artculo 92; Ley 17016 Estupefacientes, artculo 1. Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 51, 92 y 263; Cdigo Penal, ar tculo 367. Cdigo del Menor, artculo 9. Cdigo de la niez y la adolescencia, ar tculo 11. Ley N 27337, artculo 21. Constitucin, artculo 44. Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 41, 47 y 48. Decreto 1543, ar tculo 9; Cdigo Penal, artculo 370. Ley N 26842 Ley General de Salud, artculo 76. Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculo 124. La OIT muestra tarjeta roja al trabajo infantil. En TRABAJO La revista de la OIT N 42 (marzo 2002).

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Tarjeta Roja al Trabajo infantil que tiene como propsito recabar diversos apoyos, desde los estadios de ftbol hasta los ministerios pblicos. Al respecto, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales manifiesta que los Estados Partes tienen la obligacin de velar porque ni las comunidades ni las familias dependan del trabajo infantil. En especial, reafirma la importancia de la educacin para erradicar el trabajo infantil y la de las obligaciones establecidas en el prrafo 2 del artculo 7 del Convenio de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (Convenio N 182). Asimismo, subraya que los Estados Partes tienen la obligacin de suprimir los estereotipos sexuales y de otro tipo que impidan acceder a la instruccin a las nias861 . Tambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que las condiciones de marginalidad en que vive un porcentaje muy alto de la poblacin, constituyen una de las causas principales del trabajo infantil. Tambin existen otras causas, como la descomposicin familiar, que lleva a que el nio, desde muy temprana edad, tenga que asumir su subsistencia y la de su familia debido al abandono de sus padres, a la violencia familiar y a la inestabilidad o desintegracin familiar; Hay adems factores de tipo social y cultural que convergen en uno: la pobreza, que origina que el trabajo del menor sea un problema de supervivencia. As, la pobreza y el hambre, propios y de sus familiares, determinan entonces que el nio, en vez de estar en la escuela, instruyndose para ejercer dignamente su futuro papel de adulto y en vez de estar con su familia, que debera ser igualmente un espacio adecuado para el crecimiento personal, emocional y afectivo del nio, se encuentre efectuando trabajos generalmente informales862 . Adems, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos indica que las medidas estatales de proteccin no deberan limitarse a la legislacin y la penalizacin del trabajo infantil, sino tambin dirigirse a mejorar cuantitativamente, pero sobre todo cualitativamente, el sistema escolar, as como los apoyos econmicos a las familias863 . Por su parte, la Oficina Regional de UNICEF ha advertido que el trabajo infantil es tal vez el fenmeno ms extendido que atenta contra el bienestar y el normal desarrollo de la infancia. Por ello, ha insistido en la necesidad de erradicar en su totalidad el trabajo de los menores, independientemente de su edad especfica, cuando se trate de trabajos peligrosos o ilegales. En este sentido, la UNICEF concluye que las dos instituciones que pueden disminuir eficazmente las tasas de trabajo infantil son la escuela y la familia cuya posicin en la sociedad los ubica como los baluartes en la formacin y orientacin del nio. Los nios y nias trabajadores muchas veces son sometidos a trabajos forzosos, los cuales presentan dos rasgos comunes: el ejercicio de la coercin y la denegacin de la libertad. La OIT ha sealado que el crecimiento del trabajo forzoso de los nios es preocupante porque prcticas tan antiguas y brbaras como la esclavitud y la servidumbre feudal no estn disminuyendo ni por la presin de la legislacin nacional e internacional ni por la accin gubernamental, y ms bien se mantienen inquietantemente vivas. Debe aadirse que el fenmeno del trfico de seres humanos para destinarlos a un trabajo forzoso u obligatorio est aumentando con tal rapidez que ahora casi todos los pases del mundo encajan en una de estas tres categoras: pases de envo, pases de trnsito o pases receptores864 .

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COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General 13: El derecho a la educacin, ar tculo 13. COMISIN INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Informes Especiales:Tercer Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Colombia 26/02/1999. Ibid. "Trabajo Infantil: la esperanza de una vida mejor. En TRABAJO La revista de la OIT N 41 (diciembre 2001).

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En el derecho internacional el derecho al trabajo est reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos865 , en el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales866 , en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre867 , y en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador868 . La DADDH869 seala que toda persona tendr derecho al trabajo en condiciones dignas y tendr el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad. Por su parte, la DUDH reconoce que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. El PIDESC y el Protocolo de San Salvador reconocen de manera similar que el derecho al trabajo incluye o comprende la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a travs de un trabajo libremente escogido, y los Estados Partes debern tomar medidas adecuadas para garantizar dicho derecho. De esta manera podemos concluir que la consagracin del derecho al trabajo significa el reconocimiento del derecho de toda persona a trabajar en condiciones dignas para ganarse la vida. A. Edad mnima para trabajar Una condicin mnima para el ejercicio de los derechos laborales de la infancia es la edad mnima para trabajar. Algunos instrumentos internacionales la regulan, entre los que encontramos al Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de Guerra870 , el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales871 , la Convencin sobre los derechos del nio872 , la Declaracin de los Derechos del Nio873 , el Convenio 5874 , Convenio 6875 , Convenio 7876 , Convenio 10877 , Convenio 16878 , Convenio 58879 , Convenio 59880 , Convenio 77881 , Convenio78882 , Convenio 90883 , Convenio 112884 , Convenio123885 , Convenio 124886 , Convenio 138887 , la Recomendacin 146 888 y el Protocolo de San Salvador889 . Antes de entrar a analizar estas normas es necesario dejar en claro que lo estipulado en los Convenios 5, 7, y 10 ha sido modificado en las condiciones establecidas en el artculo 10 del Convenio OIT 138 Convenio sobre la Edad Mnima (1973), y dejarn de estar abiertos a nuevas ratificaciones cuando todos los Estados

865 866 867 868 869 870 871 872 873 874 875 876 877 878 879 880 881 882 883 884 885 886 887 888 889

Artculo 23 (inciso 1). Artculo 6 (inciso 1). Artculos XIV y XXXVII. Artculos 6 (inciso 1) y 7. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Artculo 49. Artculo 10 (inciso 3). artculo 32 (inciso 2). Principio 9. Convenio sobre la Edad Mnima. Industria (1919), artculos 2 y 3. Convenio sobre el Trabajo Nocturno de los Menores. Industria (1919), ar tculo 2 (incisos 1 y 2). Convenio sobre la Edad Mnima. Trabajo Martimo (1920), ar tculos 2 y 3. Convenio sobre la Edad Mnima. Agricultura (1921), ar tculo 1. Convenio sobre el Examen Mdico de los Menores. Trabajo Martimo (1921), ar tculos 2, 3 y 4. Convenio sobre la Edad Mnima. Trabajo Martimo (1936), artculos 2 (incisos 1 y 2), 3 y 4. Convenio sobre la Edad Mnima. Industria (1937), ar tculoa 2 (incisos 1 y 2), 4 y 5. Convenio sobre el Examen Mdico de los Menores. Industria (1946), ar tculos 1 (inciso 1), 2, 3, 4 y 7. Convenio sobre el Examen Mdico de los Menores. Trabajo no industrial (1946), artculos 1 (inciso 1), 2, 3 y 4. Convenio sobre el Trabajo Nocturno de los Menores. Industria. (1948), artculo 2 (incisos 1, 2 y 10), 2 (incisos 2 y 3), 3, 4 y 5. Convenio sobre la Edad Mnima (1959), ar tculo 2. Convenio sobre la Edad Mnima. Trabajo Subterrneo (1959), ar tculos 2 y 5. Convenio sobre el Examen Mdico de los menores. Trabajo Subterrneo (1965), ar tculo 2. Convenio sobre la Edad Mnima (1973), ar tculos 2, 3 y 7. Recomendacin sobre la Edad Mnima. Recomendaciones 6, 7 y 8. Artculo 7 (inciso f).

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Partes en los mismos hayan dado su consentimiento a ello mediante la ratificacin del presente Convenio o a travs de una declaracin comunicada al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. De igual manera los Convenios 58, 59, 112 y 123. El Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, el PIDESC, la Declaracin de los Derechos del Nio y la Convencin del Nio establecen que sern los Estados los que fijen una edad mnima o adecuada para trabajar. De igual manera, el Convenio 138 seala que los Estados debern especificar la edad mnima de admisin al empleo o trabajo; sin embargo, esta no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar o, en todo caso, a quince aos, a menos que el Estado sea insuficientemente desarrollado ya que en tal caso la edad mnima ser de catorce aos. As mismo, seala que la legislacin nacional podr permitir el empleo o el trabajo de personas de trece a quince aos de edad, siempre y cuando se trate de trabajos ligeros y llenen ciertos requisitos como el que no sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo. De esta manera notamos que el Convenio 138 s le pone un lmite a la facultad de los Estados de legislar en esta materia. Por otro lado, la Recomendacin 146 propone que debera fijarse la misma edad mnima para todos los sectores de la actividad econmica. Adems, sugiere que se seale como edad mnima los diecisis aos para la admisin al empleo o al trabajo. Y en el caso de que alguna legislacin reconozca una edad mnima inferior a los quince aos, se deber tomar medidas urgentes para elevar dicha cifra. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos subraya que todo nio, debido a su condicin de menor, tiene derecho a medidas especiales de proteccin. Por ello, los Estados deben determinar cundo el nio alcanza la mayora de edad en materia civil y penal. Los Estados tambin deben indicar la edad legal en que el nio tiene derecho a trabajar y la edad en la que se le trata como adulto a los efectos del derecho laboral. Sin embargo, no se debe establecer una edad irracionalmente corta sin tomar en cuenta las condiciones sociales y culturales pertinentes y en ningn caso el Estado puede desentenderse de las obligaciones contradas con los menores de 18 aos de edad, aunque a los efectos de la legislacin nacional hayan alcanzado la mayora de edad890 . En el caso del trabajo nocturno industrial, el Convenio 6 seala que se debe prohibir emplear durante la noche a personas menores de dieciocho aos en empresas industriales, pblicas o privadas, o en sus dependencias, con excepcin de que en dichas empresas estn empleados los miembros de una misma familia. Adems, se permitir que los mayores de diecisis y menores de dieciocho realicen trabajos nocturnos en empresas que taxativamente se sealan en la norma, que por su naturaleza deben necesariamente continuarse da y noche. Asimismo, se suspender la prohibicin del trabajo nocturno para estas personas en los casos particularmente graves en los que el inters nacional as lo exija. Por otro lado, el Convenio 90 que tambin regula el trabajo nocturno industrial, indica que el trmino noche significa un perodo de doce horas consecutivas por lo menos. Tambin prev que en el caso de personas menores de diecisis aos este perodo comprender el intervalo entre las 10 de la noche y las 6 de la maana, y en el caso de las personas mayores de diecisis y menores de dieciocho el perodo comprender entre las 10 de la noche y las 7 de la maana con un intervalo de 7 horas consecutivas; sin embargo, en algunas circunstancias la autoridad competente podr cambiar ese intervalo. Adems, el Convenio seala que deber concederse a estos menores un perodo de descanso de trece horas consecutivas, por lo menos, comprendido entre dos perodos de trabajo. Todo lo sealado anterior-

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COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General 17: Los derechos del nio artculo 24.

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mente no se aplicar a los mayores de diecisis y menores de dieciocho cuando dicho trabajo nocturno no presente carcter peridico o constituya un obstculo al funcionamiento normal de una empresa industrial. En el caso de trabajos industriales que sean peligrosos para la vida, la salud o moralidad de las personas, el Convenio 59 seala que por excepcin la legislacin nacional podr autorizar el empleo de nios en empresas en las que estn ocupados nicamente los miembros de la familia del empleador. Asimismo, el Convenio 77 prev que en estas empresas industriales que entraen grandes riegos para la salud deber exigirse el examen mdico de aptitud para el empleo y su repeticin peridica hasta la edad de veintin aos como mnimo; en el caso de trabajos industriales en general, las personas menores de dieciocho aos para ser admitidas debern pasar por un minucioso examen mdico que los declare aptos para el trabajo y deber ser efectuado por un mdico reconocido por la autoridad competente. Para el caso de los trabajos no industriales la normativa es similar y est contenida en el Convenio 78. Al respecto, el Protocolo de San Salvador prohbe el trabajo nocturno o labores insalubres o peligrosas a los menores de dieciocho aos y, en general, se les prohbe todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Seala que en el caso de menores de diecisis aos, la jornada de trabajo deber subordinarse a las disposiciones sobre educacin obligatoria y en ningn caso podr constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitacin para beneficiarse de la instruccin recibida. De igual manera, el Convenio 138 seala que la edad mnima de admisin a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice puedan resultar peligroso para la salud, seguridad o moralidad de los menores, no deber ser inferior a dieciocho aos. Sin embargo, excepcionalmente se podr emplear en estos trabajos a mayores de diecisis aos siempre que se pueda garantizar plenamente la salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes, y que adems stos hayan recibido instruccin o formacin profesional adecuada y especfica en la rama de la actividad correspondiente. B. Derecho a descanso y vacaciones Este derecho est regulado en el Convenio 6891 , la Recomendacin 125892 , Recomendacin 146893 y el Protocolo de San Salvador894 . La Recomendacin 146 seala que se deber disfrutar de un perodo mnimo de doce horas consecutivas de descanso nocturno y en los das habituales de descanso semanal, salvo en caso de urgencia. Asimismo, indica que los menores tendrn vacaciones anuales pagadas de, por lo menos, cuatro semanas; en todo caso, estas vacaciones no podrn ser inferiores a aquellas que disfrutan los adultos. Por su parte, el Protocolo de San Salvador, reconoce el derecho al descanso, disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, as como la remuneracin de los das feriados nacionales. Lamentablemente, tambin el derecho al trabajo viene relacionado con situaciones que vulneran los derecho de las nias y nios. Las situaciones de vulneracin ms frecuentes son la explotacin econmica y el trabajo peligroso, el trabajo forzoso y el trabajo domstico en condiciones de desproteccin.

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Convenio sobre el Trabajo Nocturno de los Menores. Industria (1919), ar tculo 3. Recomendacin sobre las Condiciones de empleo de los Menores. Trabajo Subterrneo (1965), ar tculos 7, 8, 9, 10,11 y 12. Recomendacin sobre la Edad Mnima (1973), artculo 13. Artculo 7 (inciso h).

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4.3.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Explotacin econmica y el trabajo peligroso Respecto de la explotacin econmica y el trabajo peligroso, existe legislacin internacional que la prev como el PIDESC895 , la Convencin sobre los derechos del nio896 , la Declaracin y Programa de Accin de Viena897 , el Convenio 6898 , Convenio 59899 , Convenio 77900 , Convenio 78901 , Convenio 90902 , Convenio 124903 , Convenio 182904 , la Recomendacin 125905 , Recomendacin 146906 , Recomendacin 190907 y el Protocolo de San Salvador908 . El PIDESC y la Convencin del Nio reconocen el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin econmica y social (en el caso del PIDESC) y contra el desempeo de cualquier trabajo que ponga en peligro su vida, salud, educacin (en el caso del PIDESC) o su desarrollo normal, o desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social (en el caso de la Convencin). Asimismo, la Declaracin y Programa de Accin de Viena (1993) indican que los Estados deben reforzar los mecanismos y programas de proteccin de defensa y proteccin de los nios, en particular las nias explotadas econmica y sexualmente. Tambin seala que se requieren medidas eficaces contra el empleo de nios en trabajos peligrosos. El Convenio 182 seala que una expresin de las peores formas de trabajo infantil es el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o moralidad de los nios. A este respecto, la Recomendacin 190 seala que al determinar y localizar dnde se practican este tipo de trabajos, se debe tomar en consideracin: a) los trabajos en que el nio queda expuesto a abusos de orden fsico, psicolgico o sexual; b) los trabajos que se realizan bajo tierra, bajo el agua, en alturas peligrosas o en espacios cerrados; y c) los trabajos que se realizan con maquinaria, equipos y herramientas peligrosos, o que conlleven la manipulacin o el transporte manual de cargas pesadas. De manera excepcional determina que la autoridad competente podr autorizar el trabajo, en estos lugares, a los mayores de diecisis aos, siempre que queden plenamente garantizadas la salud, la seguridad y la moralidad de esos nios, y que adems hayan recibido instruccin o formacin profesional adecuada y especfica en la rama de la actividad correspondiente. De igual manera, la Recomendacin 125 subraya que los programas de formacin profesional para menores que estn o van a estar empleados en trabajos subterrneos deberan incluir instruccin prctica y terica acerca de los peligros para la salud y la seguridad a que estn expuestos; adems la instruccin debe incluir los primeros auxilios y las precauciones que se han de tomar para preservar la salud y la seguridad. De otro lado, la Recomendacin 146 propone que la edad mnima de admisibilidad a este tipo de trabajos sea de mayor de 18 aos y sugiere que la lista de dichos tipos de empleo sean examinados peridicamente y revisados, en caso necesario, teniendo en cuenta los progresos cientficos y tecnolgicos.

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Pacto Internacional de Derechos econmicos, Sociales y Culturales, ar tculo 10 (inciso 3). Ar tculo 32 (inciso 1). Directrices 21 y 48. Convenio sobre el Trabajo Nocturno de los Menores. Industria (1919), ar tculo 2. Convenio sobre la Edad Mnima. Industria (1937), artculo 2. Convenio sobre el Examen Mdico de los Menores. Industria (1946), artculos 4 y 7. Convenio sobre el Examen Mdico de los Menores. Trabajo no Industrial (1946), ar tculo 4. Convenio sobre el Trabajo Nocturno de los Menores. Industria (1948), artculos 3 y 5. Convenio sobre el Examen Mdico de los Menores. Trabajo Subterrneo (1965), artculo 4. Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil (1999), ar tculo 3. Recomendacin sobre las condiciones de Empleo de los Menores. Trabajo Subterrneo (1965), ar tculos 3, 4 y 5. Recomendacin sobre la Edad Mnima (1973), artculos 9, 10 y 11. Recomendacin sobre las Peores formas de Trabajo (1999), ar tculos 3, 4 y 15. Ar tculo 7 (inciso f).

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B. Trabajo forzoso El trabajo forzoso ha sido previsto en el PIDESC909 , el Convenio 182910 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos911 . El PIDESC y la CADH912 advierten que nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso obligatorio. La CADH seala que no constituir trabajo forzoso u obligatorio a) los trabajos o servicios que se exigen a una persona recluida en cumplimiento de una sentencia y que no sern puestos a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado; b) el servicio militar; c) el servicio impuesto en casos de peligro y calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y d) el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales. De otro lado, el Convenio 182 reconoce el trabajo forzoso como una de las peores formas de trabajo infantil. C.Trabajo domstico en condiciones de desproteccin Sobre este tipo de vulneracin el Comit de los Derechos del Nio ha sealado que la situacin de los nios que participan en trabajos peligrosos, especialmente en el sector no estructurado, incluido el trabajo domstico, en que se encuentra la mayora de los nios que trabajan merece especial atencin.Adems, el Comit recomienda que se aplique la legislacin laboral que rige el trabajo infantil, que se refuerce la inspeccin laboral y que se impongan sanciones en los casos de violacin913 .

4.3.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En la legislacin nacional, los pases de Argentina914 , Bolivia915 , Brasil916 , Colombia917 , Chile918 , Ecuador919 , Paraguay920 , Per921 , Uruguay922 y Venezuela923 han reconocido el derecho al trabajo y han adecuado su legislacin interna conforme a los instrumentos internacionales. En el caso de Venezuela y Per, adems de ser un derecho es un deber y el Estado tiene la obligacin de proteger especialmente al menor de edad. De igual forma, los empleadores deben conceder las facilidades para que hagan compatible su trabajo con la asistencia regular a la escuela. Adems, se reconoce a los adolescentes el derecho de ejercer derechos laborales de carcter colectivo, pudiendo formar parte o constituir sindicatos. En el caso del Per, los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo en el caso del trabajador familiar no remunerado en el que el responsable de familia deber inscribir al adolescente trabajador en el registro municipal. Es interesante sealar que Uruguay es uno de los pases que tiene una legislacin muy proteccionista porque establece que el Estado deber dar prioridad a los derechos del menor trabajador para

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Artculo 8 (inciso 3, apartado a). Convenio sobre las Peores formas de Trabajo (1999), ar tculo 3. Artculo 6 (incisos 2 y 3). Convencin Americana sobre Derechos Humanos. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Observaciones finales: Nicaragua, 24/08/1999, prrafo 40. Constitucin, artculo 14 y 14bis; Cdigo Civil, artculo 275; Ley N 19587 Higiene y seguridad en el trabajo 21/04/72, artculo 9 (inciso k); Ley N 20744 Contrato de Trabajo, artculos 187, 188, 192 y 195; Ley N 22248 Rgimen nacional del trabajo agrario, artculo 28; Ley N 24013 Ley Nacional de Empleo 5/12/91, artculos 2 (inciso e), 55, 83 y 85. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, ar tculos 124, 129, 130, 131, 136, 143; Ley General del Trabajo, ar tculo 60. Constitucin, ar tculos 5 y 227; Estatuto del Nio y Adolescente, artculos 62, 64, 65, 68 y 69. Constitucin, artculo 25; Cdigo Penal, ar tculo 198. Constitucin, artculo 19. Constitucin, ar tculos 23, 35 y 36. Cdigo Laboral, ar tculos 3 y 8; Constitucin, ar tculos 86 y 90; Cdigo de la Niez y Adolescencia, ar tculo 54. Constitucin, artculos 2 (incisos 14 y 15), 22 y 23; Ley N 27337, artculos 22, 48, 49, 50, 61 y 66; Cdigo Civil, ar tculo 457 ; Cdigo Penal, artculo 168. Cdigo del Nio, ar tculos 67, 96 y 224; Constitucin, artculos 7, 36, 53 y 54; Cdigo Civil, ar tculo 262. Constitucin, a rtculo 87; Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 95, 97, 100, 101, 103, 107, 112, 114 y 256; Cdigo Civil, artculos 168 y 273; Cdigo Penal, ar tculo 504.

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poder garantizar su normal desarrollo fsico, intelectual y moral: en su Cdigo de la niez y la adolescencia regula una lista larga y taxativa de las garantas que el estado le confiere al adolescente que trabaja. De otro lado, Uruguay distingue la proteccin del menor de acuerdo con su sexo, ya que en su Cdigo del Nio regula que ningn menor de diecisis aos ni ninguna mujer soltera menor de dieciocho aos, podr ejercer ocupacin alguna que se realice en las calles, plazas o lugares pblicos, bajo pena de ser detenido y juzgado como abandonado. Al respecto, estimamos conveniente que la legislacin de Uruguay se uniformice y no haga este tipo de distinciones entre los menores por razn del sexo. De igual manera, los pases que regulan la edad mnima para trabajar son Argentina924 , Bolivia925 , Brasil926 , Colombia927 , Chile928 , Ecuador929 , Paraguay930 , Per931 , Uruguay932 y Venezuela933 . De todos estos pases, Uruguay no ha adecuado su legislacin nacional conforme a los estndares internacionales porque permite que los menores que tienen ms de doce aos trabajen. De manera similar, pero no igual, Ecuador, Per, Colombia y Uruguay no adecuan su legislacin nacional al permitir que los menores que tienen ms de doce aos trabajen excepcionalmente, cuando se trate de aprendices por ejemplo. Algo alarmante en la legislacin peruana es que se presume que los adolescentes estn autorizados a trabajar por sus padres o responsables si stos habitan con ellos; de esta manera consideramos que a travs de esta presuncin se desprotege al menor y se permite que se inserte en el mbito laboral sin un control previo por parte del Estado. En cambio, legislaciones como las de Venezuela exigen como requisito para que trabaje el menor el inscribirlo en el registro de adolescentes trabajadores. El derecho al descanso y vacaciones esta reconocido en Argentina934 , Bolivia935 , Paraguay936 , Per937 , Uruguay938 y Venezuela939 . Al respecto, Argentina seala que debern contar con descanso y vacaciones remuneradas. Por otro lado, existen situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes, que ya hemos sealado anteriormente, por ello algunos pases han previsto ciertas normas al respecto. En el caso de la proteccin contra la explotacin econmica y el trabajo peligroso encontramos que los pases que la han regulado son Argentina940 , Brasil941 , Bolivia942 , Chile, Uruguay943 , Ecuador944 , Colombia945 , Paraguay946 , Per947 y Venezuela948 . La mayora de estos pases, como Ecuador y Colombia, han prohibido expresamente la explotacin econmica.

924 925 926 927 928 929 930 931 932 933 934 935 936 937 938 939 940 941 942 943 944 945 946 947 948

Ley N 25013 Reforma Laboral, artculo 1. Ley General del Trabajo, artculos 58 y 60; Cdigo del Nio, Nia y Adolescente 27/10/99, artculo 126 Constitucin, artculos 7 y 227; Estatuto del Nio y Adolescente, artculo 112. Ley N 30 del 31/01/1986, ar tculo 15; Decreto 859 del 26/05/1995, ar tculo 3; Edad mnima del menor, artculo 238. Ley N 19684 Modifica el Cdigo de Trabajo para abolir el trabajo de los menores de 15 aos 03/06/00, artculo nico. Cdigo de Menores, artculo 155. Cdigo Laboral, artculos 35, 36, 119, 120, 121, 122 y 125. Ley N 27571 Ley que modifica el artculo 51 de la Ley N 27337 (Cdigo de los Nios y Adolescentes). Cdigo del Nio, artculo 223; Constitucin, artculo 54. Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 94, 96, 98. Constitucin, artculo 14 bis; Ley N 20744 Contrato de Trabajo, ar tculos 191 y 194. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente 27/10/99, artculo 142. Cdigo Laboral, artculos 67, 127, 154, 212, 213, 217 y 218; Constitucin, artculo 91. Constitucin, artculo 25; Ley N 27337, ar tculos 61 y 63. Constitucin, artculo 54. Constitucin, artculo 90; Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, artculos 63, 102 y 104. Ley N 20744. Contrato de Trabajo, artculo 190. Constitucin, artculos 7 y XXXIII; Estatuto del Nio y Adolescente, ar tculos 61 y 67. Constitucin, artculo 5; Cdigo del Nio, Nia y Adolescente 27/10/99, artculos 133 y 128; Ley General del Trabajo, ar tculo 59. Cdigo del Nio, artculo 226; Constitucin, ar tculos 54 y 55. Cdigo de menores, ar tculos 154 y 155; Constitucin, ar tculo 50 (inciso 2). Cdigo del menor, artculos 14 y 245; Constitucin, ar tculo 44. Cdigo Laboral, artculos 47, 179 y 204; Cdigo de la niez y la adolescencia, ar tculo 26. Cdigo Penal .- artculo 168; Constitucin, artculos 23 y 24; Ley N 27337, ar tculos 4, 22, 58 y 59; Cdigo Civil, artculo 12. Constitucin, artculo 89; Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculos 94, 105 y 238; Cdigo Penal, ar tculo 193.

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En el caso de los trabajos peligrosos, legislaciones como la de Colombia consideran un trabajo como peligroso cuando hace peligrar la salud fsica o mental del menor, o cuando le impida su acceso a la educacin, adems hace una lista taxativa de cules son considerados trabajos peligrosos para los menores. De igual manera, Ecuador ampla el abanico de trabajos peligros cuando seala que este sern considerados as cuando afecte la salud mental, moral, espiritual o social del menor. Uruguay tambin prohbe todo trabajo que perjudique la salud, vida o moralidad, que sea excesivamente fatigante o que exceda las fuerzas de todo menor de dieciocho aos. Bolivia, por su parte, adems de lo ya dicho prohbe todo trabajo que vaya en contra de las buenas costumbres y afecte la dignidad de los adolescentes. En el caso del Per, el Cdigo Penal sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos aos a toda persona que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin. De otro lado, Brasil949 , Bolivia950 , Ecuador951 , Per952 , Paraguay953 y Venezuela954 prohben en su legislacin el trabajo forzoso. Los pases que regulan el trabajo domstico son Bolivia955 , Paraguay956 , Per957 y Venezuela958 . Paraguay define a los trabajadores domsticos como las personas de uno u otro sexo que desempean en forma habitual las labores de aseo, asistencia y dems del servicio interior de una casa u otro lugar de residencia o habitacin particular. Por ejemplo, nieras, mandaderos, etc.

4.4. SEGURIDAD SOCIAL 4.4.1. Alcance y contenido

Por lo general, el nio depende econmicamente de los adultos, pero esta situacin se invierte, lamentablemente, cuando el adulto no puede responsabilizarse por el nio, ya sea porque no encuentra un empleo remunerado o porque las circunstancias (enfermedad, discapacidad, maternidad, vejez, etc.) le impiden trabajar. Es por ello que el Estado tienen la obligacin de aportar algn tipo de ayuda financiera, sea directamente al nio o a travs de un adulto responsable. Al respecto, el Comit de los Derechos del Nio seal que la falta general de recursos financieros no se puede utilizar como justificacin para descuidar la creacin de programas de seguridad social y redes de seguridad social para proteger a los grupos ms vulnerables de nios959 . Si bien es deber de los Estados adoptar medidas necesarias para lograr la plena realizacin de este derecho, estimamos que no es fcil legislar en materia de seguridad social ya que existe el peligro de que no se destinen los recursos a los nios que realmente lo necesitan; por ello es importante examinar la situacin

949 950 951 952 953 954 955 956 957 958 959

Estatuto del Nio y Adolescente, artculo 112. Constitucin, artculo 7. Constitucin, artculo 23. Constitucin, ar tculo 23; Ley N 27337, ar tculo 4. Cdigo Laboral, ar tculos 10 y 13. Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, artculos 38 y 255. Cdigo del Nio, Nia y Adolescente 27/10/99, ar tculo 136. Cdigo Laboral, ar tculos 44 y 148; Cdigo de la niez y la adolescencia, artculos 64, 65, 66 y 67 Ley N 27337, ar tculos 63 y 64. Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ar tculo 113. Comit de Derechos del Nio. Nigeria OFII, Add. 61.

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econmica del nio que solicita las prestaciones de seguridad social. Sin embargo, generalizar las prestaciones tambin tiene sus ventajas porque de esta manera todos los nios las aprovecharn de , sin incurrir en gastos administrativos elevados. Pero si el Estado opta por subordinar las asignaciones a ciertos niveles de ingresos, hay que velar que los requisitos que dan derecho a la prestacin no discriminen o estigmaticen a las familias beneficiarias960 . En el mbito universal de proteccin de los derechos humanos, el derecho a la Seguridad Social est reconocido como derecho de toda persona (nio) en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 22), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 9), la Convencin sobre Derechos del Nio (artculo 26, inciso 1) y en la Declaracin de los Derechos del Nio (principio 4). Asimismo, el PIDESC961 y la Convencin del Nio reconocen junto al derecho de toda persona a la seguridad social, el derecho al seguro social. Aunque la Convencin del Nio hace una ligera modificacin porque en lugar de darle el derecho al nio, lo que hace es darle el derecho a beneficiarse de la seguridad social. De esta manera pone de manifiesto que la seguridad econmica del nio est, por lo general, estrechamente ligada a la de sus cuidadores adultos. Al respecto, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales962 se ha pronunciado diciendo que el trmino seguro social incluye de forma implcita todos los riesgos que ocasionen la prdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. Por otro lado, la Recomendacin 146 Recomendacin sobre la Edad Mnima (recomendacin IV, 13, inciso 1) seala que todos los Estados deben poner especial atencin en la proteccin por los planes de seguridad social, incluidos los regmenes de prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, la asistencia mdica y las prestaciones de enfermedad, cualesquiera que sean las condiciones de trabajo y empleo. En el mbito regional de proteccin de los derechos humanos, el derecho a la seguridad social est reconocido en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo XVI) y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales963 (artculo 9 inciso 1 y 2). Es importante sealar que estos instrumentos internacionales reconocen este derecho a toda persona con el fin de protegerla, en el primer caso, contra las consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad que imposibilite fsica o mentalmente a la persona para obtener los medios de subsistencia; y en el segundo caso solo contra las consecuencias de la vejez y la incapacidad que imposibilite fsica o mentalmente a la persona para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. El Protocolo de San Salvador seala que en el supuesto de que la persona se encuentre trabajando, el derecho a la seguridad social cubrir al menos la atencin mdica y el subsidio o jubilacin en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y si, se trata de mujeres trabajadoras el derecho a la seguridad social se entender como el derecho a tener licencia retribuida por maternidad antes y despus del parto.

960 961 962 963

HODGKIN, Rachel y Peter NEWELL.Manual de Aplicacin de la Convencin del Nio.Ginebra: UNICEF, 2001. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General N 6: Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las personas mayores. Protocolo de San Salvador.

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4.4.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En las normas nacionales, el derecho a la seguridad social est reconocido como derecho del nio en los siguientes pases: Per964 , Venezuela965 , Colombia966 , Ecuador967 , Bolivia968 y Chile969 . En el caso de Ecuador970 y Colombia971 , el derecho a la seguridad social tiene el carcter de irrenunciable. Los dems pases, Argentina, Brasil972 , Paraguay973 y Uruguay974 , no reconocen de manera expresa el derecho a la seguridad social del nio, por lo tanto no han adecuado su legislacin interna conforme a los estndares internacionales. En el caso de Brasil su Constitucin reconoce el derecho a la seguridad social como derecho a la previsin y la asistencia social. En el caso de Paraguay, no considera este derecho de manera expresa, pero s de manera indirecta al reconocer como obligacin del Estado el amparar a los trabajadores a travs de un sistema de seguros sociales. En el caso de Uruguay, solo reconoce las jubilaciones generales y seguros sociales como formas de garantizar a los trabajadores para casos de accidentes, enfermedades, invalidez, desocupacin forzosa, etc. Es importante advertir que si bien son muchos los pases que han reconocido el derecho a la seguridad social como un derecho fundamental del nio, a su vez son muy pocos los pases que reconocen como una de las obligaciones del Estado el asegurar la efectividad de este derecho y garantizar el derecho a la seguridad social como es el caso de Venezuela. Asimismo, la Constitucin de Chile975 seala como una de las obligaciones del Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho. De igual manera, Ecuador976 establece en su legislacin el deber del Estado de asegurar y garantizar dicho derecho. Por otro lado, debemos resaltar el concepto del derecho a la seguridad social que tiene Venezuela, que ha reconocido este derecho como un servicio pblico de carcter no lucrativo. Es por ello que en su Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente (artculo 52 y 110) reconoce el derecho de todos los nios y adolescentes a inscribirse y beneficiarse del sistema de seguridad social y en el caso del adolescente trabajador, tendr derecho a ser inscrito obligatoriamente en el sistema de seguridad social gozando de todos los beneficios en las mismas condiciones previstas para los mayores de dieciocho aos de edad. Distinto es el caso del Per que si bien ha reconocido este derecho en el mbito constitucional como un derecho universal y progresivo existen leyes que lo sealan como un beneficio. Este derecho no es aplicado de manera uniforme a todos los adolescentes que trabajan porque la Ley N 27337 en su artculo 64 seala que en el caso de los adolescentes trabajadores independientes tendrn la opcin de acogerse a este beneficio abonando solo el 10% de la cuota correspondiente al trabajador de una relacin de trabajo dependiente.Y en el caso de los dems trabajadores s tendrn derecho a la seguridad social obligatoria, por lo menos en el rgimen de prestaciones de salud.

964 965 966 967 968 969 970 971 972 973 974 975 976 977 978

Artculo 10 de la Constitucin, en concordancia con el ar tculo 12. Artculo 86 de la Constitucin. Artculos 44, 48 (segundo prrafo) y 50 de la Constitucin. Artculos 49 y 55 de la Constitucin. Artculos 7 y 158 de la Constitucin. Artculo 19 de la Constitucin. Artculo 55 de la Constitucin. Artculo 48 (segundo prrafo) de la Constitucin. Artculos 6 y 194 de la Constitucin. Artculo 95 de la Constitucin y Artculo 382 del Cdigo Laboral. Artculo 67 de la Constitucin. Artculo 19 de la Constitucin. Artculo 49 de la Constitucin. Artculo 50 de la Constitucin de Colombia. Artculo 253 del Cdigo del Menor de Colombia

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En el caso de Colombia977 , si bien el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental de todos los nios, estipula que en caso de que el nio sea menor de un ao y no est cubierto por algn tipo de proteccin o de seguridad social tendr derecho a recibir atencin gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. As mismo, el Cdigo del Menor978 seala que es obligacin del empleador afiliar al empleado menor de 18 aos al Instituto de Seguros Sociales o a la entidad de previsin respectiva. De igual manera, el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia979 seala la obligatoriedad de ser afiliado al rgimen de la seguridad social cuando el adolescente es trabajador. De esta manera notamos que la legislacin de Per, Colombia y Ecuador no garantiza el mismo nivel de proteccin tal como sucede en Venezuela donde el Estado se obliga a proteger y garantizar el derecho a la seguridad social de todos los nios y adolescentes sin importar su condicin de trabajador. Finalmente, el recurso adecuado para proteger el derecho a la seguridad social del nio en el caso de Bolivia, Per980 , Ecuador y Venezuela es la accin de amparo. Colombia981 protege este derecho a travs de la accin de Tutela.

4.5. DERECHO A LA PARTICIPACIN CULTURAL 4.5.1. Alcance y contenido

Este derecho tiene dos aspectos: los nios pueden compartir las actividades culturales y artsticas de los adultos, o realizar actividades concebidas especficamente para ellos; y los nios tienen derecho a ser consumidores y productores de cultura. Por lo tanto, no se debe prohibir a los nios la asistencia o la participacin en los eventos o representaciones de adultos sin una buena razn (porque pueden sufrir un dao psicolgico por ejemplo) y, adems, se les debe brindar la oportunidad de participar en todo tipo de actividades artsticas y culturales y de disfrutar de representaciones y exposiciones expresamente diseadas para ellos982 . El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales983 ha sealado que para que el derecho a la participacin en la vida cultural sea plena en el caso de las personas (nios) con discapacidad es necesario suprimir todo tipo de barrera que se oponga a las comunicaciones. Por ello, recomienda tomar como medidas de utilidad el incluir el uso de libros sonoros, textos escritos en un idioma sencillo y con un formato claro y a colores para las personas con retardo mental, televisin y teatro adaptados para los sordos. En el mbito internacional, el derecho a la participacin cultural est reconocido en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo XIII) como el derecho de toda persona a participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los

979 980 981

982 983

Ar tculo 140 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia. Ar tculo 200 (inciso 2) de la Constitucin; Ley 23506, ar tculo 24 (inciso 22) (...)A los dems derechos fundamentales que consagra la Constitucin . El ar tculo 86 de la Constitucin de Colombia seala que la accin de tutela (amparo) protege los derechos constitucionales fundamentales. Al ser empleada la expresin derechos fundamentales en varios ar tculos de la Constitucin, concluimos que sera posible acudir a la accin de Tutela para proteger el derecho a la seguridad social frente a alguna vulneracin de esta. HODGKIN, Rachel y Peter NEWELL. Op.cit., p. 438. COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General 6: Los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas mayores.

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progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cientficos. Adems, tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de los inventos, obras literarias, cientficas y artsticas de que sea autor. As mismo, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador (artculo 14) reconoce el derecho a la Participacin Cultural como parte del derecho a beneficiarse de la cultura.

4.5.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Restricciones al acceso en razn de la edad Ejemplo de esta prctica vulneratoria son las leyes y polticas estatales que prohban a la nia, nio y adolescente tener acceso a las expresiones culturales de su pas ya sea como agente generador de cultura o como receptor de la cultura que producen otros seres humanos.

4.5.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En la legislacin nacional los pases que reconocen el derecho a la participacin cultural son Brasil984 , Bolivia985 , Per986 y Venezuela987 . En el caso de Uruguay988 , el derecho a la Participacin Cultural no est reconocido expresamente, pero s se reconoce parte de su contenido que es el derecho a que sean reconocidos y protegidos por la ley el trabajo intelectual, el derecho del autor, del inventor y del artista. Asimismo, es importante sealar que Brasil989 y Per990 establecen como obligacin del Estado el estimular y facilitar la aplicacin de recursos y espacios fsicos para la ejecucin de programas culturales, deportivos y de recreacin dirigidos a nios y adolescentes.En el caso de Brasil991 , se reconoce que no solo es obligacin del Estado asegurar al nio el derecho a la cultura, sino tambin es deber de la familia y de la sociedad asegurarles este derecho con absoluta prioridad. En el caso de Colombia992 , el Estado se obliga a promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en condiciones de igualdad de oportunidades. Por otro lado, es tambin importante resaltar que Bolivia993 es uno de los pocos pases que seala como es esencial que toda la informacin, cultura, diversiones, espectculos, productos y servicios dirigidos a los nios y adolescentes sean respetando su condicin peculiar de persona en desarrollo. De esta manera podemos concluir que si bien todos los pases han adecuado de alguna manera su legislacin interna conforme a los estndares internacionales, consideramos que Brasil y Bolivia han ampliado el nivel de proteccin del derecho a la participacin.

984 985 986 987 988 989 990 991 992 993

Artculo 71 del Estatuto del Nio y del Adolescente. Artculo 121 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente. Artculo 2 (inciso 17) de la Constitucin: Toda persona tiene derecho a par ticipar, en forma individual o asociada, en la vida cultural de la Nacin. Artculo 98 de la Constitucin: La creacin cultural es libre y Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, artculo 81. Artculo 33 de la Constitucin. Artculo 215 de la Constitucin y artculo 71 del Estatuto del Nio y del Adolescente. Ley N 27337, artculo 20. Artculo 227 de la Constitucin y Ar tculo 4 del Estatuto del Nio y del Adolescente. Artculo 70 y 71 de la Constitucin. Artculo 121 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente (21/10/99).

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4.6. DERECHO AL DESCANSO Y AL ESPARCIMIENTO 4.6.1. Alcance y contenido

El descanso es muy importante para el nio porque la falta de reposo suficiente puede afectar gravemente su desarrollo integral. En estos casos a menudo el nio es incapaz de aprender y es ms propenso a enfermar. Por ello, el derecho al descanso debe ir relacionado con el derecho a la nutricin, vivienda y educacin. De otro lado, el derecho al esparcimiento no consiste nicamente en dar al nio tiempo suficiente para descansar por la noche, sino que el nio adems de las horas de trabajo y el estudio debe contar con un tiempo en el da que sea nicamente para el esparcimiento. De esta manera, el derecho al esparcimiento est relacionado con el derecho del nio al juego y a las actividades recreativas. La diferencia entre estas dos ltimas es que la primera (derecho al juego) carece de estructuracin y est libre de la direccin de los adultos (aunque estos puedan facilitar o supervisar el juego), mientras que las actividades recreativas incluyen casi todos los aspectos del programa escolar como deportes, artes interpretativas y recreativas, ciencia y tecnologa, etc. Lo comn entre los juegos y las actividades recreativas es que no son obligatorios. En el mbito internacional, el derecho al descanso y al esparcimiento est reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 24), la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 31, inciso 1) y en la Declaracin de los Derechos del Nio (Principio 7). Estos dos ltimos, sealan adems que todo nio debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones.La Convencin del Nio seala que una de las tareas esenciales de los Estados Partes es velar por que los nios que estn obligados a trabajar tengan el tiempo suficiente para dormir y relajarse. Las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (regla 47) seala que todo menor privado de libertad deber disponer diariamente del tiempo suficiente para practicar ejercicios fsicos al aire libre y de un tiempo adicional para actividades de esparcimiento. Por otro lado, los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre el trabajo nocturno de los menores, trabajos no industriales de 1946994 y sobre el trabajo nocturno de los menores en la industria de 1948995 establecen como principio ideal que los nios menores de catorce aos o que reciban una educacin a tiempo completo deben disponer de un perodo de catorce horas para descansar, las cuales incluyen el perodo entre las ocho de la tarde y las ocho de la maana (artculo 3 del Convenio nm. 79), que todas las personas menores de diecisis aos deben disponer de doce horas de descanso (artculo 3 del Convenio nm. 79 y artculo 2 del Convenio nm. 90), y que las personas entre diecisis y dieciocho aos deben disponer de al menos de siete horas (artculo 2 del Convenio nm. 90).

994 995

Nmero 79. Numeral 90 (revisado).

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4.6.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A. Falta de descanso y de actividades de esparcimiento La realidad nos permite constatar que las garantas establecidas por los estndares internacionales tienen muchas deficiencias porque los nios empleados en el servicio domstico y los que realizan tareas no peligrosas con sus familias pueden quedar totalmente al margen de estos convenios de la OIT. Adems existen millones de nios de todo el mundo que trabajan muchas horas en condiciones cercanas a la esclavitud, siendo privados de la posibilidad de recibir una educacin adecuada o de disfrutar de un descanso suficiente durante la mayor parte de su infancia996 .

4.6.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En el mbito nacional, el derecho al descanso y esparcimiento est reconocido en Bolivia997 , Brasil998 , Colombia999 , Ecuador1000 , Per1001 y Venezuela1002 . De manera implcita, Paraguay1003 reconoce el derecho al descanso y al esparcimiento al sealar que la Administracin Central, los gobiernos departamentales y municipales debern asignar recursos econmicos y fsicos para programas culturales, deportivos y de recreacin dirigidos a los nios y adolescentes. La legislacin del Per1004 dispone que el derecho al descanso debe ser mnimo de doce horas diarias continuas cuando se trate de un adolescente que trabaja en el servicio domstico o cuando desempea trabajo familiar no remunerado A su vez, Brasil1005 reconoce que todo nio tiene derecho al ocio y es obligacin de la familia, sociedad y Estado el asegurar su efectivo ejercicio. Por otro lado, muchos de los pases de Amrica Latina como Brasil1006 , Colombia1007 , Ecuador1008 , Per1009 y Venezuela1010 relacionan el derecho al descanso y el esparcimiento con el derecho al recreo y el derecho al deporte. Y algunos, como Venezuela1011 , consideran obligatoria su enseanza. As mismo, en el Per1012 se han creado normas especiales donde se ordena al Ministerio de Educacin y al Instituto Peruano del Deporte incentivar a las nias y adolescentes rurales en la prctica de deportes para que logren mejorar su salud fsica y emocional, mayor confianza y autoestima, as como reconocimiento social en la escuela y la comunidad.

HODGKIN, Rachel y Peter NEWELL. Op. cit. Artculos 101 (inciso 4) y 121 (incisos 2 y3) del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente. Artculo 6 de la Constitucin. 999 Artculo 13 del Cdigo del Menor. 1000 Artculo 28 del Cdigo de Menores. 1001 Artculo 2 (inciso 22) de la Constitucin de Per. 1002 Artculo 111 de la Constitucin y Ar tculo 63 de la Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente. 1003 Artculo 25 del Cdigo de la niez y la adolescencia de Paraguay. 1004 Artculo 63 del Cdigo del Nio. 1005 Artculo 227 de la Constitucin. 1006 Artculos 4 y 71 del Estatuto del Nio y del Adolescente. 1007 Artculos 1 y 4 de la Ley 181 (18/01/1985); ar tculo 44 de la Constitucin. 1008 Artculo 21 (inciso d) del Cdigo de Menores; ar tculos 49 y 82 de la Constitucin de Ecuador. 1009 Artculo 18 de la Ley N 27558 Ley de Fomento de la Educacin de las Nias y Adolescentes Rurales. 1010 Artculo 111 de la Constitucin; ar tculo 64 de la Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente. 1011 Artculo 111 de la Constitucin de Venezuela. 1012 Artculo 18 de la Ley N 27558 Ley de Fomento de la Educacin de las Nias y Adolescentes Rurales.
996 997 998

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4.7. DERECHO AL DESARROLLO 4.7.1. Alcance y contenido

Es a partir de la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo1013 que este derecho es reconocido. La Declaracin establece que este es un derecho humano inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y los pueblos estn facultados para participar en un desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan realizarse plenamente sus derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de l. El derecho humano al desarrollo implica tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos a la libre determinacin, que incluye el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberana sobre todas sus riquezas y recursos naturales1014 . De igual modo, la Declaracin y Programa de Accin de Viena1015 seala que la Conferencia Mundial de Derechos Humanos reafirma el derecho al desarrollo, (...) como derecho universal e inalienable y como parte integrante de los derechos humanos fundamentales1016 y que el derecho al desarrollo debe realizarse de manera que satisfaga equitativamente las necesidades en materia de desarrollo y medio ambiente de las generaciones actuales y futuras. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reconoce que el vertimiento ilcito de sustancias y desechos txicos y peligrosos puede constituir una amenaza grave para el derecho de todos a la vida y la salud1017 . La Comisin Interamericana de Derechos Humanos reconoce que el derecho al desarrollo implica que cada Estado tiene la libertad de explotar sus recursos naturales, incluyendo el otorgamiento de concesiones y la apertura a inversiones internacionales. Sin embargo, la Comisin considera que la ausencia de regulacin, la regulacin inapropiada o la falta de supervisin en la aplicacin de las normas vigentes, puede crear serios problemas al medio ambiente que se traduzcan en violaciones de derechos humanos protegidos por la Convencin Americana. Las normas del sistema interamericano de derechos humanos no impiden ni desalientan el desarrollo, pero exigen que el mismo tenga lugar en condiciones tales que se respeten y se garanticen los derechos humanos de los individuos afectados. Tal como se seala en la Declaracin de Principios de la Cumbre de las Amricas, slo podr sustentarse el progreso social y la prosperidad econmica si nuestras poblaciones viven en un medio saludable y se gestionan con cuidado y responsabilidad nuestros ecosistemas y recursos naturales1018 . Por su parte, el experto independiente, seor Arjun Sengupta1019 ha sealado que para que se pueda hablar de un derecho al desarrollo, se debe cumplir con tres derechos bsicos: el derecho a la alimentacin, el derecho a la educacin bsica y el derecho a la salud1020 .

4.7.1.1. Desarrollo del nio

En el mbito internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio1021 . Agrega que es responsabilidad primordial de los padres y de las personas encargadas de los nios, proporcionar, dentro de sus

Adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 41/128, del 4 de diciembre de 1986. Ar tculo 1 de la Declaracin sobre el derecho al desarrollo. Aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993. 1016 Directriz 10 de la Declaracin y Programa de Accin de Viena. 1017 Directriz 11 de la Declaracin y Programa de Accin de Viena. 1018 Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Ecuador. OEAS/SER.L/V/II.96, 24 de abril de 1997. 1019 Nombrado mediante la Resolucin 1998/72 por el Presidente de la Comisin de Derechos Humanos. 1020 Right to development. Human Rights in Development OHCHR. www.unhchr.ch/development/right-0.2.html 1021 Ar tculo 6 (inciso 2) de la Convencin sobre los derechos del nio.
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posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio1022 . Por su parte, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre seala que todo nio tiene derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales1023 .

4.7.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En el mbito interno, no existe mucha legislacin que se refiere a este tema1024 . Sin embargo, pases como Ecuador, Per y Venezuela, regulan el derecho al desarrollo en el mbito constitucional. Tanto Per como Venezuela garantizan este derecho de manera general a todas las personas1025 . En cambio, Ecuador seala que el Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas el derecho a mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histrico1026 . Por su parte, Argentina, en su Ley Federal de Educacin, seala que para que las personas puedan alcanzar un desarrollo armnico e integral, es necesario que el Estado fomente las actividades fsicas y deportivas como complemento necesario a la educacin que deben recibir sus estudiantes1027 . En relacin con el derecho al desarrollo de la nia, el nio y el adolescente el derecho interno de los pases de Amrica del Sur muestra que diversas constituciones han incorporado disposiciones que pretenden garantizar y promover el derecho al desarrollo de los nios. Tal es el caso de la Constitucin de Brasil, Colombia, Ecuador y Paraguay1028 . De estas, cabe resaltar las constituciones de Ecuador y Paraguay. En el caso del Ecuador, el artculo 48 de su Carta Magna establece que es una obligacin del Estado, la sociedad y la familia, promover con mxima prioridad el desarrollo integral de nios y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En todos los casos se aplicar el principio del inters superior de los nios, y sus derechos prevalecern sobre los de los dems. De manera muy similar, el artculo 54 de la Constitucin de Paraguay seala que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de garantizar al nio su desarrollo armnico e integral, as como el ejercicio pleno de sus derechos, protegindolo contra el abandono, la desnutricin, la violencia, el abuso, el trfico y la explotacin. Como se puede observar, en ambos casos se garantiza puntualmente el derecho de los nios y adolescentes al desarrollo integral, el cual est referido al conjunto de acciones encaminadas a lograr el desarrollo del nio y del adolescente en el campo fsico, moral y mental, con la finalidad de que pueda incorporarse e interactuar plenamente en la sociedad, y as tambin poder realizarse plenamente como persona. Colombia y Paraguay han ido ms all y contemplan, en sus respectivos cdigos de menores, normas especficas tendientes a garantizar el derecho del nio al desarrollo. De esta manera, la legislacin de Colombia ha establecido que todos los nios tienen el derecho a la proteccin, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social, agregando que estos derechos son reconocidos desde la concepcin. Cabe resaltar que el Cdigo del menor colombiano, consciente de que no todos sus ciudadanos estn en capacidad de brindar a sus hijos los cuidados que requieren y con el afn de que ningn nio crezca sin contar con la asistencia necesaria, en caso de que los padres o

Artculo 27 (inciso 2) de la Convencin sobre los derechos del nio. Artculo VII de la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre. Sin embargo, se cuenta con un mayor nmero de normas para la parte referida al punto especfico del Desarrollo del Nio, tema que, por cuestiones del desarrollo de la tipologa, se ver a continuacin. 1025 Artculo 2 (inciso 1) de la Constitucin peruana y artculo 127 de la Constitucin venezolana. 1026 Artculo 84 de la Constitucin ecuatoriana. 1027 Artculo 5 de la Ley N 24195 Ley Federal de Educacin (29 de abril de 1993). 1028 Artculo 7 (inciso XXV) de la Constitucin de Brasil; artculo 45 de la Constitucin de Colombia; ar tculos 48 y 49 de la Constitucin de Ecuador; y artculo 54 de la Constitucin de Paraguay.
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representantes legales no estn en condiciones de hacerlo, dichos cuidados sern asumidos subsidiariamente por el Estado1029 . Asimismo, Colombia ha dictado la Ley 724, por medio de la cual se institucionaliza el Da de la Niez y la Recreacin. Esta ley seala que tiene como objeto, no solo realizar un homenaje a la niez colombiana, sino que adems busca que se avance en la sensibilizacin de la familia, la sociedad y el Estado sobre su obligacin de asistir y proteger a los nios y nias para garantizarles su desarrollo armnico e integral1030 . En el caso de Paraguay, su legislacin menciona que cualquier medida que se adopte respecto del nio o adolescente, estar fundada en su inters superior, principio encaminado a asegurar el desarrollo integral del nio o adolescente, as como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantas1031 . De igual manera, pases como Per, Uruguay y Venezuela (que si bien no han regulado este derecho, en el caso especfico de los nios, en sus constituciones) s han incorporado en su legislacin especial para los nios, normas que buscan garantizarlo y protegerlo. Los tres pases hacen referencia al desarrollo integral del nio y del adolescente, entendindose por este, como se ha dicho lneas arriba, al desarrollo en los aspectos fsicos, morales y mentales, con la finalidad de lograr su incorporacin en la sociedad y su realizacin individual1032 .

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CAPTULO 5 PROTECCIN DEL NIO EN SITUACIONES ESPECFICAS

5.1. NIOS CON DISCAPACIDAD 5.1.1. Alcance y contenido
Durante la dcada de los aos setenta exista una fuerte reaccin entre los representantes de organizaciones de personas con discapacidad y profesionales en el campo de la discapacidad en contra de la terminologa que se debera emplear. Discapacidad y desventaja fueron utilizados de manera poco clara, lo cual condujo a un pobre diseo de polticas en favor de estas personas. Fue en 1980 cuando el Clasificador de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalas (CIDDM) de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) introdujo una definicin de discapacidad basada en la clasificacin internacional de enfermedades, al sealarla como cualquier restriccin o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionado por una deficiencia1033 , dentro del mbito considerado normal para el ser humano1034 . Esta definicin se encuentra actualmente en revisin debido a que responde a un enfoque mdico y solo ve al individuo y no a este y su entorno. La discapacidad como tal no necesariamente lleva a desventaja; es la situacin que le rodea y la falta de oportunidades para superar el problema lo que genera la desventaja, la misma que se relaciona con las consecuencias sociales de las deficiencias de los rganos y est relacionada con valores, normas culturales y expectativas que ponen a la persona con discapacidad en desventaja1035 . La nica referencia explcita a la discapacidad o impedimento en la Carta Internacional de Derechos Humanos aparece en el artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos1036 . No hay referencia a la discapacidad en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ni en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; respecto de este ltimo, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales considera que si bien este Pacto no hace referencia expresa a las personas con discapacidad, es absolutamente viable y pertinente aplicar plenamente las disposiciones de este tratado y de cualquier otro instrumento internacional en virtud del reconocimiento del derecho de igualdad ante la ley y la prohibicin de la discriminacin por cualquier otra ndole o cualquier otra condicin social1037 .

Artculo 3 del Cdigo del menor de Colombia. El da de la Niez y la Recreacin se celebrar el ltimo da sbado del mes de abril de cada ao. Con motivo de su celebracin, las organizaciones e instituciones del orden nacional, depar tamental y municipal, sector central y descentralizado, disearn y desarrollarn programas, actividades y eventos que fundamentados en una metodologa ldica, procurarn el acceso de los nios y nias a opciones de salud, educacin extraescolar, recreacin, bienestar y participacin adems de la generacin de espacios de reflexin sobre la niez entre los adultos. Artculos 1 y 2 de la Ley 724 de Colombia. 1031 Artculo 4 del Cdigo de la niez y la adolescencia de Paraguay. 1032 Artculo 6 de la Ley N 26518 (Per), ar tculo 204 del Cdigo del Nio (Uruguay) y artculos 8 y 26 (segundo prrafo) de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (Venezuela). 1033 Prdida o anormalidad permanente o transitoria de carcter psicolgico, fisiolgico o anatmico, de alguna estructura o funcin. 1034 COMISION NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Los derechos humanos de los discapacitados. Mjico, 1991. p 7. 1035 SAVE THE CHILDREN SUECIA. Los derechos de los/as nios/as con discapacidad. Cmo se monitorea el progreso? Lima: SCS, 1996. p. 10. 1036 Artculo 25.- Toda persona tiene derechos a (...) los seguros en caso desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 1037 COMITE DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General No 5: Personas con discapacidad. 9/12/1994, CESCR, prrafo 6.
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Posteriormente se han dado una serie de instrumentos1038 en los que la comunidad internacional ha afirmado su voluntad de conseguir el pleno disfrute de los derechos humanos de las personas con discapacidad, siendo las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad las que confirman de manera detallada los derechos de todas las personas impedidas y en especial de los nios con discapacidad1039 ; ya que, al ser sujetos en formacin, ven seriamente daado su proyecto de vida al ser vctimas de la discriminacin, ya sea de manera directa como por ejemplo la privacin de oportunidades educativas, o de manera indirecta a travs de la segregacin y aislamiento mediante el establecimiento de impedimentos fsicos y sociales; lo cual dificulta su desarrollo en relacin con los dems nios. Bajo esta circunstancia, la Convencin sobre los Derechos del Nio ha incorporado el artculo 23, que trata explcitamente sobre los derechos del nio impedido, y la mencin de la discapacidad entre los motivos de proteccin contra la discriminacin.

5.1.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Ausencia de condiciones adecuadas para garantizar el acceso a la educacin por motivos de discapacidad La discriminacin en estos casos se verifica desde la accin del Estado y la sociedad y est vinculada a la falta de atencin especializada para los nios con discapacidad y al rechazo y la exclusin que se generan por parte del Estado y de la sociedad respectivamente. As por ejemplo, en Argentina slo existe un centro especializado en la atencin de nios con discapacidad que adems no cuenta con tratamiento especializado en el caso de los nios autistas o psicticos. B. Ausencia de condiciones adecuadas para garantizar el acceso a la vida cultural de las nias, nios y adolescentes con discapacidad Principalmente se verifica en los casos de exclusin y las barreras sociales que restringen y limitan la participacin de las nias, nios y adolescentes con discapacidad en la vida cultural del pas.As por ejemplo, un cantante adolescente con discapacidad es colocado por la sociedad ante una situacin de desventaja mayor cuando se ponderan intereses condicionados por el rating de los medios de comunicacin.

5.1.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

La labor por mejorar las condiciones de los nios con discapacidad y de sus familias ha de realizarse a todos los niveles de la sociedad, ya que se trata de cambiar las actitudes de todos los implicados. Al respecto, las Normas Uniformes en su artculo 15 ha sealado que en la legislacin nacional, que consagra los derechos y deberes de los ciudadanos, deben enunciarse tambin los derechos y deberes de las personas con discapacidad. De esta manera, los pases de Amrica del Sur, salvo Argentina y Uruguay, tienen una

Programa de Accin Mundial para los Impedidos, las Directrices para el establecimiento y desarrollo de comits nacionales de coordinacin en la esfera de la discapacidad u rganos anlogos, los Principios para la proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atencin de la salud mental, y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. 1039 Por ejemplo, ar tculos 1 y 2.
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disposicin constitucional1040 que prev una atencin especial por parte del Estado para las personas con discapacidad, y en especial para la niez y adolescencia que se encuentra en esta situacin1041 ; claro est que al momento de referirse a ellas, no toman en cuenta la denominacin oficial de persona con discapacidad acordada durante el trigsimo sptimo perodo de sesiones de la ONU que se llev a cabo el 3 de diciembre de 1982; tal es el caso de Bolivia que emplea el trmino de persona inutilizada o persona incapacitada como ocurre en el Per1042 . En otro rango de normas, se usan denominaciones tales como invlido y minusvlido1043 . Si bien en algunas legislaciones1044 se restringe, de manera absoluta o relativa, la capacidad de ejercicio a las personas con discapacidad en funcin de que puedan expresar o no su voluntad de manera indubitable, ello no implica que se adopte igual medida para la capacidad de goce, ms an si se trata de nios. Es as como se han dispuesto medidas en el mbito de la educacin, el empleo y la asistencia que prevean el desarrollo e integracin de la niez con discapacidad. En lo que respecta al empleo, las Normas Uniformes piden que los Estados reconozcan el principio de que las personas con discapacidad deben estar facultadas para ejercer sus derechos humanos, en particular en materia del trabajo (artculo 7); de igual manera, la Convencin sobre los Derechos del Nio menciona que los Estados Partes deben hacer que todos los nios dispongan de informacin y orientacin en cuestiones educacionales y profesionales y que tengan acceso a ella (artculo 28.1, d). Legislaciones como la argentina1045 , brasilea1046 y peruana1047 han tenido a bien considerar de forma expresa el derecho de los menores de edad con discapacidad a acceder en igualdad de oportunidades a la formacin laboral y solo la Ley Nacional del Empleo (artculo 86, inciso a) de la Repblica Argentina considera como personas con discapacidad a los mayores de 14 aos, para efectos de amparase en los beneficios de esa ley. El nio con discapacidad tiene los mismos derechos a la salud y a la atencin sanitaria que los dems nios. En virtud del artculo 2.3 de las Normas Uniformes, los Estados deben velar porque las personas con discapacidad, en particular lactantes y nios, reciban atencin mdica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los dems miembros de la sociedad; y el artculo 3 aade que los Estados deberan asegurar la prestacin de servicios de rehabilitacin para las personas con discapacidad para que puedan alcanzar y mantener un nivel ptimo de autonoma y movilidad. En este sentido, en los pases de Amrica del Sur bajo estudio1048 , se desarrollan una serie de planes asistenciales y de rehabilitacin preferente para nios y adolescentes con discapacidad, de tal manera que puedan integrarse en su comunidad; estos programas tienen carcter imperativo al encontrarse estipulados por ley, los mismos que debern ser prestados por los Estados o por entidades particulares en concertacin con los organismos estatales1049 , y de manera gratuita como as lo seala el artculo 21 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia. Cabe sealar

Constitucin Poltica boliviana, artculo 158; Constitucin Poltica brasilea, artculos 203, 207 y 208; Constitucin Poltica Colombiana, artculos 47 y 68;Constitucin Poltica ecuatoriana, artculos 50 y 53; Constitucin Poltica Paraguaya, artculos 58 y 88; Constitucin Poltica peruana, artculos 7 y 16; Constitucin Poltica venezolana, artculo 81. 1041 Constitucin Poltica del Brasil, artculo 227, y Constitucin Poltica del Ecuador, artculo 50. 1042 Constitucin Poltica, artculo 7. 1043 Cdigo Penal argentino, artculo 108 y Estatuto del Nio y Adolescente brasileo, artculo 54, respectivamente. 1044 Cdigo Civil argentino, ar tculo 54; Cdigo Civil brasileo, ar tculos 3 y 4; y Cdigo Civil peruano, ar tculos 43 y 44. 1045 Ley nacional del Empleo No 24013, artculo 86. 1046 Constitucin Poltica, artculo 227. 1047 Cdigo del Nio y Adolescente, ar tculo 23. 1048 Constitucin Poltica del Brasil, ar tculo 227; Estatuto del Nio y Adolescente brasileo, ar tculo 112 (inciso VII, 3); Constitucin Poltica de Colombia, artculo 47;Cdigo del Menor colombiano, artculo 12; Constitucin Poltica ecuatoriana, ar tculo 50 (inciso 3); Constitucin Poltica del Paraguay, artculo 58; Cdigo de la Niez y la Adolescencia, artculo 23; Constitucin Poltica del Per, ar tculo 7; Ley General de Salud, artculo 9; Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente venezolano, artculo 124. 1049 Ley Federal de Educacin No 24195, artculo 40 (inciso c).
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que en algunos ordenamientos jurdicos se establecen sanciones pecuniarias, como en el caso de Argentina1050 , o de pena privativa de libertad, como ocurre en Paraguay1051 y Uruguay1052 , para el particular que omitiera prestar auxilio o asistencia necesaria a una persona con discapacidad, cuando pudiera hacerlo o no diera aviso inmediato a la autoridad. Una de las tareas ms importantes del Estado es dar a todos los nios iguales oportunidades para ir a la escuela, ya que en esta no solo se comparten conocimientos sino tambin compaeros de igual edad y relaciones sociales. Esto ha sido tomado muy en cuenta por las Normas Uniformes al contemplar en su artculo 6 a la educacin como una de las esferas previstas para la igualdad de participacin de los nios, jvenes y adultos con discapacidad en entornos escolares integrados; de igual forma, el Comit de los Derechos del Nio ha recalcado el derecho fundamental del nio impedido a la educacin1053 . Si bien puede haber ventajas en el hecho de que los nios con igual tipo de discapacidad reciban la enseanza juntos y puedan sentir que no son los nicos con discapacidad, la experiencia general indica que lo mejor para un nio es estar con todos los dems nios en una escuela normal en donde puede aprender mucho de sus compaeros y, al mismo tiempo, los otros nios aprenden que las personas que, a primera vista, pueden parecer distintas, quiz no lo sean en absoluto a la hora de la verdad. Cuando un nio con cierta limitacin no puede ir a la escuela, el problema es usualmente una falla de imaginacin de parte de los adultos. Por esta razn es que se ha previsto en las legislaciones1054 de pases como Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Per y Venezuela una educacin integrada del menor de edad con discapacidad, entendiendo como tal a todo proceso por el cual un educando o educanda con discapacidad es incorporado a un aula de un centro educativo regular debido a que la desventaja funcional que posee se lo permite1055 . Sin embargo, en trminos educativos lo ms conveniente sera la inclusin, puesto que implica democratizar los espacios como escuelas, los centros de trabajo y los edificios pblicos para dar cabida y participacin plena a las personas con discapacidad1056 . Etiquetar a los nios con discapacidad como especiales es discriminarlos y no considerarlos normales, en cambio, un modelo de inclusin desarrolla una actitud de respeto frente a las personas con discapacidad1057 .

5.2. NIOS INFRACTORES DE LA LEY PENAL 5.2.1. Alcance y contenido

Uno de los aportes ms importantes de la Convencin sobre los Derechos del Nio consiste en el reconocimiento y desarrollo de los conceptos propuestos por la doctrina de la proteccin integral que reconoce como sujetos de derecho y tambin como titulares de deberes y responsabilidades a las nias, nios y adolescentes. Esta concepcin se sustenta en la doctrina de la proteccin integral de la infancia que inspira

Cdigo Penal, artculo 108. Cdigo Penal, ar tculo 227. 1052 Cdigo penal, artculo 329. 1053 COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Repblica de Corea OFII, Add.51, prrafo 22. En Manual de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. UNICEF, 1997, p 317. 1054 Ley Federal de Educacin N 24195 de la Repblica argentina, artculos 5 y 40; Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia, artculo 115; Ley No 9394 Establece las directrices y bases de la educacin nacional del Brasil, artculo 58; Cdigo del Menor colombiano, artculo 12 y Ley No 115, artculo 46; Constitucin Poltica del Ecuador, ar tculo 53 y Cdigo del Menor, artculo 40; Constitucin Poltica del Paraguay, artculo 58 y Ley General de Educacin, ar tculo 80; Ley No 27050 Ley general de la persona con discapacidad, artculo 23; Constitucin Poltica de Venezuela ar tculo, 81. 1055 DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la educacin especial en el Per. Hacia una educacin de calidad. Lima: NAVARRETE, 2001. p. 48. 1056 Ibid., p. 52. 1057 TOZER E., Paul VIOLAS y Guy SENESE. School and society. Historical and Contemporary Perspectives. Phoenix: Northern Arizona University,1998.
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a la Convencin sobre los Derechos del Nio y que marca un punto de quiebre radical frente al diseo de la llamada doctrina de la situacin irregular que consideraba a los nios como objetos de tutela estatal, definidos por sus carencias o incapacidades1058 . Tal como afirma Alessandro Baratta el nio y la nia en conflicto con la ley penal ya no es ms desde el nuevo paradigma objeto de compasin y represin sino titular de derechos y garantas que deben ser reconocidos y respetados1059 . En esta lnea, el artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que las personas menores de 18 aos acusadas de haber cometido infracciones penales as como aquellas declaradas culpables deben ser tratadas con respeto de su dignidad. El Estado, a travs de sus polticas correccionales debe fortalecer el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, as como promover su reintegracin en la sociedad de forma tal que asuma una funcin constructiva. As mismo, este artculo reconoce y desarrolla el conjunto de garantas y derechos aplicables al tratamiento jurdico de la persona menor de 18 aos presuntamente infractora de la ley penal tal como el principio de legalidad en materia penal, la presuncin de inocencia, el derecho a ser informado de los cargos, el derecho a la defensa, el derecho al juez natural y a la doble instancia entre los ms importantes. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado mediante su Opinin Consultiva 17 que toda persona menor de 18 aos a quien se le atribuya la comisin de conductas previstas en las leyes penales, deber quedar sometida a la competencia de rganos jurisdiccionales especficos distintos a los que corresponden a los mayores de edad1060 . As lo reconoce la Convencin sobre los Derechos del Nio que en el artculo 40.3 establece: Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: (...) b) siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales. Esta normatividad, se ve complementada por las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Reglas de Beijing; las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil Directrices del Riad. Por tanto, de acuerdo con los estndares internacionales la persona menor de 18 aos que comete delitos debe responder por su conducta en el marco de un procedimiento que garantice sus derechos fundamentales. En ese mbito, se desarrolla el derecho penal juvenil, en el cual un juez especializado aplica todas las garantas bsicas del derecho penal, las mismas que tienen mayor intensidad y especialidad en virtud de la situacin especial del nio y la nia que se encuentran en proceso de desarrollo y formacin de su personalidad1061 .

CEAPAZ. Los adolescentes y la Justicia. Lima: LINEA & PUNTO , 2000. p. 33 y 34. Ibid., p. 37. 1060 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC/17/2002, prrafo 109 y siguientes. 1061 Ver Regla 4 de las Reglas Mnimas para la Administracin de Justicia de Menores.
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5.2.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Incumplimiento de la edad mnima para presumir que los nios no tienen capacidad para infringir leyes penales El artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio recomienda que los Estados establezcan una edad por debajo de la cual y en la que se presuma, sin admitir prueba en contra, que los nios son inimputables. Sin embargo en algunos pases no se han adoptado disposiciones sobre esta materia. B. Tratamiento inadecuado de nios dentro de un rgimen de internacin de acuerdo con la edad El Comit de los Derechos del Nio ha especificado que los Estados Partes no deben reducir la proteccin destinada a los menores que no hayan cumplido los 18 aos solo porque la mayora de edad se alcance antes1062 . Adems, las Reglas de Beijing proponen que se ample el mbito de aplicacin de la proteccin otorgada por las Reglas Mnimas para la Administracin de la Justicia de Menores (regla 3). De acuerdo con las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (regla 13) y la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 37, inciso b), cuando un juez especializado impone al menor infractor la pena privativa de libertad, tambin debe tomar en cuenta las medidas que garanticen la proteccin adecuada del nio, la duracin breve de la pena y adems velar porque sea cumplida en un establecimiento de internacin separado de los adultos.

5.2.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En relacin con la edad, Bolivia1063 , Per1064 y Venezuela1065 , consideran que los nios hasta antes de cumplir 12 aos estn exentos de responsabilidad penal; por su parte, el cdigo penal paraguayo (artculo 21) contempla esa exencin para los menores de 14 aos y el cdigo penal chileno (artculo 10) hace lo propio para los menores de 16 aos y los mayores de 16 pero menores de 18 que obren sin discernimiento. Respecto del caso chileno es necesario precisar que la franja entre 16 y 18 en principio no est exenta de responsabilidad, dado que para ello deben ser sometidos a la prueba del discernimiento. Profunda preocupacin ha manifestado el Comit por las excepciones que pueden ser discriminatorias en razn de la edad. En relacin con el Per el Comit cuestion el Decreto Ley N 255641066 , que estableci que los nios entre 15 y 18 aos de edad sospechosos de haber participado en actividades terroristas no disponan de las salvaguardias y garantas que normalmente ofrece el sistema de administracin de justicia para personas menores de 18 aos. De igual manera seal que haba vulneracin de los derechos del nio consagrada en el Decreto Legislativo 8951067 Ley contra el terrorismo agravado cuyo artculo 2 establece la pena privativa de libertad no menor de 25 aos a los mayores de 16 y menores 18 que incurran en este delito1068 .

UNICEF. Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, Nueva York:Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, 1997. p 566. Ver tambin la Observacin General 17 del comit de Derechos Humanos. 1063 Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculo 223. 1064 Cdigo del Nio y Adolescente, ar tculo 184. 1065 Cdigo Penal, artculo 69. 1066 Esta norma fue derogada por la Ley N 26447 promulgada el 20 de abril de 1995. 1067 Modificado por la Ley N 27235 que cambi la denominacin de terrorismo agravado por la de terrorismo especial. 1068 COMITE DE LOS DERECHOS DEL NIO. Per OFII, Add 8, prrafo 9.
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Frente a las situaciones descritas, el Comit recomend la revocacin o modificacin de las normas citadas a fin de garantizar a los nios menores de 18 aos el pleno disfrute de los derechos enunciados en los artculos 37, 39 y 40 de la Convencin1069 . El Comit estim que el Estado peruano incurri en responsabilidad internacional al contravenir las disposiciones de un Tratado amparndose en su contexto social de violencia terrorista, lo cual est prohibido segn el artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. La respuesta frente a la responsabilidad penal especial se manifiesta a travs de medidas socioeducativas que contienen sanciones flexibles y de contenido educativo, que en lo posible buscan ser desarrolladas en el ambiente en donde vive el adolescente y estimular su participacin social, siendo la privacin de la libertad una medida excepcional y ltimo recurso ante la imposibilidad de recuperar al infractor para la vida de la comunidad mediante las medidas no privativas de la libertad. Es as que el Cdigo de Nios, Nias y Adolescentes de Bolivia (artculos 221 y 237), el Cdigo del Nio y Adolescente de Paraguay (artculos 197, 200 y 207), el Cdigo del Nio y el Adolescente del Per (artculos IV, 196, 197, 240 y 252) y el Cdigo Penal de Uruguay (artculos 45, 92 y 98) han previsto la implementacin de estas medidas. Pases como Argentina1070 , Brasil1071 , Colombia1072 , Ecuador1073 y Uruguay1074 no hacen una especificacin en sus legislaciones respecto de los dos puntos sealados, limitndose a precisar que los menores de 18 aos son penalmente inimputables desde el punto de vista criminal; lo que trae como consecuencia, para el caso de Brasil1075 , la imposicin por igual de las medidas de proteccin y las medidas socioeducativas. En relacin con el tratamiento adecuado a los nios infractores de la ley penal, algunas legislaciones como la boliviana1076 , peruana1077 y uruguaya1078 , han establecido un tratamiento de especial proteccin para los nios y nias a travs de un sistema de responsabilidad restringida y su reclusin en institutos especializados. Uno de los aspectos esenciales para garantizar un tratamiento adecuado est vinculado a la separacin que se debe asegurar entre nios y adultos que cumplen condena penal. Algunos pases de Amrica del Sur han previsto estas disposiciones en sus ordenamientos; se tiene as: el Cdigo Penal argentino (artculo 8), el Estatuto del Nio y Adolescente brasileo (artculo 112), la Ley N 11080 Ley de ejecucin de penas y sistema penitenciario boliviano (artculos 6, 7 y 8), la Ley No 16618 de Chile (artculo 17), el Cdigo del Menor de Colombia (artculo 16), el Cdigo de Menores del Ecuador (artculo 23), la Constitucin Poltica de Paraguay (artculo 21), el Cdigo del Nio y Adolescente de Per (artculo 188) y la Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente de Venezuela (artculo 549). Respecto de la detencin preventiva, es necesario sealar que se encuentra permitida de acuerdo con el artculo 37.b de la Convencin y las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores. Sin embargo, de acuerdo con las normas citadas debe ser adoptada solo como una

Per OFII, Add 8, prrafo 18. Cdigo Procesal Penal, ar tculo 28. Constitucin Poltica, artculo 228. 1072 Cdigo del Menor, ar tculo 165. 1073 Cdigo de Menores, artculo 165. 1074 Cdigo Penal, ar tculo 34. 1075 Estatuto del Nio y del Adolescente, artculos 98, 112-125. 1076 Ley No 11080 Ley de ejecucin de penas y sistema penitenciario, ar tculos 9 y 41. 1077 Cdigo del Nio y del Adolescente, ar tculos 183 y 184. 1078 Cdigo del Nio, artculo 119.
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medida de ltimo recurso y por breve plazo. Sobre este tema, pases como Argentina1079 y Uruguay1080 han optado por su abolicin para los menores de 18 aos de edad, a diferencia de la legislacin boliviana1081 , paraguaya1082 y peruana1083 que s la contemplan pero solo para casos excepcionales como es la de ser sorprendido en flagrancia o cuando exista peligro de fuga o peligro de obstruccin o perturbacin de la actividad probatoria por el presunto infractor, lo que se denomina peligro procesal. Un asunto cuestionable en relacin con la detencin preventiva es la forma cmo los jueces la aplican, dado que en muchos casos se dispone la detencin preventiva en los supuestos en los cuales no existe peligro procesal o cuando, a criterio del juez, se trata de un delito muy grave1084 ; en estos casos se desnaturaliza la detencin preventiva porque se aplica como una medida de sancin previa. Fundar la detencin preventiva en el argumento de la gravedad del delito significa adelantar el juicio de culpabilidad. Este tipo de decisiones vulnera el derecho a la presuncin de inocencia y el principio de juicio previo, por el cual se dispone que la condena ha de dictarse luego de haberse demostrado que la conducta del imputado fue tpica, antijurdica y culpable. En lo concerniente a la reintegracin social es preciso sealar que esta tiene carcter imperativo en el caso de los nios infractores de la ley penal dado que si bien es cierto la proteccin de la persona menor de 18 aos debe darse a lo largo del proceso penal que se le sigue, su status de sujeto en desarrollo implica que la sancin que se le impone por la comisin de un ilcito penal se vea acompaada de medidas que tiendan a fortalecer el desarrollo psquico y fsico para de esa forma lograr su readaptacin y reintegracin en la sociedad. Tan es as que Bolivia1085 , Chile1086 , Paraguay1087 , Per1088 , Venezuela1089 y Uruguay1090 han previsto en sus legislaciones la incorporacin de este tipo de medidas sin descuidar el factor educativo.

5.3. NIOS EN CONFLICTOS ARMADOS 5.3.1. Alcance y contenido

El reclutamiento y empleo de los nios contina siendo un problema a gran escala mundial. La Coalicin para Acabar con el Empleo de Nios Soldados hizo pblico su primer estudio mundial en junio del 2000, en el que mostr que ms de medio milln de nios fueron objeto de reclutamiento por ejrcitos estatales, fuerzas paramilitares o grupos armados no estatales en 87 pases, y que al menos 300 000 de esos nios participaban activamente en conflictos armados en 41 pases. El Comit de Derechos del Nio ha expresado su preocupacin por los efectos del conflicto armado sobre los nios, incluida la prestacin de asistencia humanitaria, socorro y la proteccin de los nios en situaciones de conflicto armado, y seala que en situaciones de emergencia, todas las partes afectadas deben hacer

Cdigo Procesal Penal, artculo 315. Cdigo del Nio, artculo 128. 1081 Ley de Procedimiento Penal, artculo 389. 1082 Cdigo Procesal Penal, artculo 427. 1083 Cdigo del Nio y del Adolescente, artculos 208-211. 1084 CASTRO GARGUREVICH, Martn. Los derechos y las garantas de los adolescentes infractores de la ley penal en sistema jurdico nacional: marco constitucional y legal. En revista Paz, N 35. 1999, p 49. 1085 Ley N 11080 Ley de ejecucin de penas y sistema penitenciario, ar tculos 9 y 41. 1086 Ley N 16618, artculos 58 y 59. 1087 Constitucin Poltica, artculo 20; Ley General de Educacin, artculo 85. 1088 Constitucin Poltica, ar tculo 139, (inciso 22). Cdigo del Nio y Adolescente, artculo 191. Ley de creacin del servicio comunal especial, artculo 2. 1089 Ley orgnica para la proteccin del nio y del adolescente, ar tculo 629. 1090 Constitucin Poltica, ar tculo 26.
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cuanto est en su poder para facilitar la ayuda humanitaria con el fin de proteger la vida de los nios1091 . As mismo, el Comit se siente alarmado ante el gran nmero de nios que han sido abandonados o desplazados o que han quedado hurfanos como resultado del conflicto armado, as como de nios que para subsistir se ven forzados a vivir y trabajar en la calle. El Estudio Repercusiones de los conflictos armados sobre los nios sugiere que por lo menos la mitad de los refugiados y de las personas desplazadas son nios. En una poca de su vida crucial vulnerable, han sido brutalmente desarraigados y expuestos al peligro y a la inseguridad. Durante el desplazamiento millones de nios han quedado separados de su familia, han sufrido abusos fsicos, han sido explotados e incorporados a grupos militares o han muerto de hambre y enfermedad1092 . Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que se necesita ser de piedra para no entender que los nios estn incapacitados fsica y psicolgicamente para participar directa o indirectamente en los conflictos armados. No obstante, muchos nios son involucrados activamente en la guerra en calidad de miembros activos en uno y otro bando, como escudos humanos, como mensajeros, como espas o mulas para transportar armas y colocar bombas. As mismo, la prctica de los actores armados de incorporar a nios a sus filas militares lleva a las partes en el conflicto a tratar a dichos nios como combatientes que deben ser atacados, resultando la muerte en combate de nios. La prctica tambin repercute negativamente en la vida de los nios que no han participado directamente en el conflicto armado, quienes muchas veces son amenazados, secuestrados o asesinados por grupos armados que consideran que han colaborado con el enemigo. Estos grupos apoyan sus actos contra nios invocando el hecho de que existen nios incorporados a las filas armadas1093 . En el mbito internacional, el Convenio de Ginebra relativo a la Proteccin debida a las Personas Civiles en tiempo de Guerra1094 regula la proteccin de los nios en conflictos armados al sealar, primero, que las altas partes contratantes y las partes en conflicto debern designar, en el propio territorio y en los territorios ocupados, zonas y localidades sanitarias y de seguridad organizadas de manera que se pueda proteger contra los efectos de la guerra a los heridos, a los menores de quince aos y a las mujeres embarazadas; segundo1095 , seala que las Partes en conflicto debern tomar las oportunas medidas para que los nios menores de quince aos no queden abandonados y se les procure, en todas las circunstancias, la manutencin, la prctica de su religin y la educacin; tercero, las Partes en conflicto debern favorecer la acogida de esos nios en pas neutral mientras dure el conflicto; finalmente, los Estados en conflicto debern identificar a todos los nios menores de doce aos, mediante una placa de identidad de la que sean portadores o por cualquier otro medio. En concordancia con dicho Convenio, la Convencin sobre los Derechos del Nio1096 tambin seala que es obligacin de los Estados Partes adoptar todas las medidas posibles para asegurar la proteccin y cuidado de los nios afectados por un conflicto armado, as como respetar y velar porque se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes

Examen de los informes de los Estados Partes. Sudn Obs. Prelim., Add. 6, prrafo 9 y Sudn OFII, Add. 10, prrafo 8. HODGKIN, Rachel y Peter NEWELL. Op. cit. 1093 Comisin Interamericana de Derechos Humanos . Informe sobre Pases. Tercer Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Colombia 26/ 02/1999. 1094 Artculo 14. 1095 Artculo 24. 1096 Artculo 38 (incisos 1 y 4).
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para el nio. De igual manera la Declaracin y Programas de Accin de Viena (1993) sealan que los Estados debern reforzar los mecanismos y programas nacionales e internacionales en defensa y proteccin de los nios y en particular de las nias.

5.3.2. Situaciones que vulneran los derechos de las nias, nios y adolescentes
A.Incumplimiento de la edad mnima para la participacin en hostilidades De acuerdo con el Protocolo Adicional I1097 , el Protocolo Adicional II1098 y la Convencin sobre los derechos del nio (1990)1099 la edad mnima de los nios para participar en hostilidades es de 15 aos. No obstante, la Declaracin y Programa de Accin de Viena (1993)1100 recomendaron al Comit que estudiara la posibilidad de elevar a 18 aos la edad mnima de ingreso a las fuerzas armadas. En esta lnea, el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados(2002)1101 determina que todos los Estados Partes debern adoptar todas las medidas posibles para que ningn miembro de sus fuerzas armadas menor de dieciocho aos participe directamente en hostilidades, asimismo prohbe el reclutamiento obligatorio de los menores de 18 aos por parte de las fuerzas armadas y de los grupos armados distintos a estos. Al respecto, el Convenio sobre las Peores formas de Trabajo Infantil (1999)1102 ha reconocido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados como una de las peores formas de trabajo infantil. B. Violencia sexual en situaciones de conflicto armado Tal como afirma la Relatora de las Naciones Unidas sobre la violencia contra las mujeres y las nias, son ellas quienes ms sufren en un contexto de conflicto armado. As, por ejemplo, en relacin con el genocidio en Ruanda la Relatora constat que las mujeres y nias fueron quienes ms sufrieron durante el genocidio a consecuencia de la violencia sexual, los abusos sexuales y las violaciones1103 . En la misma lnea, el Relator Especial sobre Nios en Conflictos Armados ha expresado su preocupacin por el incremento en el nmero de casos de violencia sexual que le han sido reportados y cuya perpetracin se atribuye a tropas de las fuerzas armadas y grupos organizados, incluyendo en algunos casos a las fuerzas de paz de las Naciones Unidas1104 .

5.3.3. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En la legislacin nacional, Colombia sanciona con pena privativa de libertad de seis a diez aos, a toda persona que con ocasin y en desarrollo de conflicto armado reclute a menores de dieciocho aos o los

Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados (Protocolo I) (1977), artculo 77 (inciso 2). 1098 Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional. (Protocolo II) (1977), artculo 4 (inciso 3). 1099 Ar tculo 38, (incisos 1, 2 y 3). 1100 II Par te, Directriz 50. 1101 Ar tculos 1, 2 y 4 (inciso 1). 1102 Convenio 182, ar tculo 3. 1103 Informe de la Relatora sobre Violencia contra la Mujer. E/CN.4/1998/54/Add.1, 4 de febrero de 1998. 1104 Informe adicional del Representante Especial del Secretario General sobre nios en conflictos armados, seor Olara Otunnu, presentado a la Asamblea General de acuerdo a la resolucin 56/138, E/CN.4/2002/85, 7 de febrero del 2002.
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obligue a participar directa o indirectamente1105 . En similar circunstancia se sanciona con diez a veinte aos de prisin, a toda persona que con ocasin y en desarrollo de un conflicto armado inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o squicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razn que comporte algn tipo de discriminacin, incurrir en prisin de diez a veinte aos1106 . De igual forma, si en la misma situacin de conflicto armado una persona obliga a un nio o nia a prestar servicios sexuales incurrir en prisin de diez a dieciocho aos1107 . En el caso del Per1108 , el Estado se obliga a atender mediante programas nacionales de asistencia especializada a los nios vctimas de violencia armada.

5.4. NIOS REFUGIADOS 5.4.1. Alcance y contenido

El problema de los nios refugiados es uno de los ms importantes que tiene la comunidad internacional. La definicin de refugiado es hasta hoy muy restrictiva, como veremos ms adelante, y no satisface las necesidades de aquellos que tienen que huir de un pas a causa de hambrunas o catstrofes. Los nios acompaados se benefician a menudo, aunque no siempre, del estatuto de refugiado de sus padres. El caso de los menores no acompaados es ms problemtico porque deben probar su condicin de refugiado y estas dificultades se incrementan por la falta de madurez del nio y por el hecho de que este estatuto ha podido ser ms bien el resultado de situaciones vividas por la familia que las consecuencia de experiencias personales del nio. La Convencin de Ginebra de 1991 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo de 1967 constituyen la Carta Magna para determinar la condicin de refugiado de toda persona, as como para entender sus derechos y deberes, y es conforme a esta Convencin que se ha determinado la situacin de ms de veintiun mil millones de personas que actualmente tienen en el mundo la condicin de refugiado1109 . Segn esta Convencin1110 para ser considerado refugiado el nio debe estar fuera del pas de su nacionalidad (o para los aptridas, de su pas de residencia habitual) debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, y que no puede o, a causa de dichos temores no quiere regresar a l. Los Estados Contratantes debern conceder a los refugiados, que se encuentren legalmente en su territorio, el mismo trato que a sus nacionales en lo que respecta a asistencia y socorros pblicos. Asimismo, prohbe a los Estados Contratantes devolver o expulsar a un refugiado a las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causas de su raza, religin, nacionalidad, pertenencia a un determi-

Artculo 162 del Cdigo Penal de Colombia. Artculo 137 del Cdigo Penal de Colombia. 1107 Artculo 146 del Cdigo Penal de Colombia. 1108 Artculo 39 de Ley N 27337 Cdigo de los Nios y Adolescentes. 1109 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS (ACNUR). Los Refugiados en Cifras, 2001. 1110 Ar tculo 23 de la Convencin sobre el Estatuto de los refugiados.
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nado grupo social, o de sus opiniones pblicas1111 . Sin embargo, se exceptuar esta prohibicin si el refugiado, por condiciones fundadas, es considerado como un peligro para la seguridad del pas donde se encuentra, o que habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal pas. Por otro lado, la Convencin sobre los Derechos del Nio es de gran importancia para los nios refugiados porque establece normas globales. Dicha Convencin seala que los Estados Partes debern tomar medidas adecuadas para lograr que el nio que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado, de conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos aplicables, reciba la proteccin y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convencin y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de carcter humanitario en que dichos Estados sean partes.

5.4.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En el mbito de la legislacin nacional Brasil1112 , Venezuela1113 , Per y Paraguay1114 tienen normas especficas que regulan la condicin de refugiado. Brasil es el nico pas que define los mecanismos para la implementacin del Estatuto de Refugiados de 1951, y otras medidas relacionadas con el tema mediante la Ley N 9474. Similar es el caso de Venezuela1115 , que en el artculo 2 de la Ley Orgnica sobre refugiados o refugiadas y asilados o asiladas reconoce el derecho al refugio de la siguiente manera: Toda persona puede solicitar refugio en la Repblica Bolivariana de Venezuela debido a fundados temores de ser perseguido por los motivos y condiciones establecidas en el Protocolo de 1961 sobre el Estatuto de los Refugiados. El Estado venezolano considera como refugiado o refugiada a toda persona a quien la autoridad competente le reconozca tal condicin, en virtud de haber ingresado al territorio nacional debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, sexo, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opinin poltica, y se encuentre fuera de tal pas; o que, careciendo de nacionalidad, no pueda o no quiera regresar al pas donde antes tuviera su residencia habitual. Respecto de los nios o nias refugiadas, el Estado venezolano se obliga a proteger de manera especial a los nios o nias refugiadas y adolescentes no acompaados o separados del ncleo familiar, as como a garantizar la unidad familiar de stos. En Paraguay la Ley N 978 de Migraciones considera al refugiado dentro de la categora residente temporario. Tal categora comprende a todo extranjero que ingrese con el nimo de residir temporalmente en el pas mientras duren las actividades que dieron origen a su admisin1116 . En el caso peruano el desarrollo normativo interno de la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1957 deber efectuarse mediante ley. Esto significa que el contenido de la Convencin y el Protocolo forman parte del derecho peruano lo que implica que existen ciertos aspectos que no requieren ser nuevamente

Ar tculo 33 (inciso 1). Ley N 9474. 1113 Ar tculos 2 (inciso 1 y 6), 4 y 8 de la Ley Orgnica sobre refugiados o refugiadas y asilados o asiladas. 1114 Ar tculo 25 de la Ley N 978 de Migraciones. 1115 Artculos 2, 4 y 8 de la Ley orgnica sobre refugiados o refugiadas y asilados o asiladas. 1116 Ar tculo 25 (incisos 9 y 10) de la Ley N 978 de Migraciones.
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materia de una ley nacional salvo que se decida ampliar dichos principios rectores1117 . Por ejemplo, el Reglamento que Ordena la Situacin Jurdica de los Refugiados y Asilados Polticos en el Per1118 al establecer adicionalmente a las causas de proteccin el supuesto de la presin psquica intolerable, deja abierta la opcin de atender situaciones distintas a las usualmente consideradas1119 . Sin embargo no encontramos inconveniente en que el Estado peruano decida plasmar expresamente en la ley dichos principios rectores. As mismo, estimamos que conviene establecer por ley cul debe ser el rgano responsable en el tema del refugio y cules sus atribuciones. Ello es importante porque permite separar funciones y definir competencias con otros rganos o sectores que pueden estar regulados por ley. Respecto de la definicin de refugiado, algunos pases han optado por ampliar la definicin de refugiado inspirndose en la Convencin de la Organizacin de la Unidad Africana (OUA) y en la Declaracin de Cartagena. Por ejemplo, Colombia en el Decreto N 1598 repite los mismos supuestos de la Declaracin de Cartagena para el otorgamiento del estatuto. Del mismo modo, el Decreto Supremo N 19640 de Bolivia combina los supuestos de ambos documentos internacionales. Brasil nicamente hace mencin a la grave y generalizada violencia. Conviene resaltar que Per1120 y Venezuela han ampliado las causales de refugio contemplando la persecucin por motivos de sexo que si bien es importante no es tan completa como la contemplada en Paraguay que considera la causal de gnero. Tambin existen pases como Colombia que han incorporado la definicin de refugiado sur place1121 contenida en el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condicin de Refugiado de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados. Como podemos observar, no todos los pases definen internamente el concepto de refugiados; este es el caso de Chile1122 que remite directamente lo establecido en las definiciones de las Convenciones Internacionales suscritas por el Estado. Por su parte, Argentina no define ni hace alguna remisin alguna a los tratados sobre la materia.

5.5. NIOS DESPLAZADOS 5.5.1. Alcance y contenido

De acuerdo con la definicin dada por Naciones Unidas, los desplazados son aquellas personas o grupos de personas que han sido forzadas u obligadas a abandonar sus hogares o lugares de residencia habitual, para evitar los efectos de conflictos armados, situaciones de violencia generalizada, violaciones de derechos humanos o desastres naturales o causados por la accin humana, y que no han cruzado fronteras reconocidas internacionalmente1123 . En ese sentido, un desplazado ser aquella persona que migra dentro del propio territorio nacional, es decir,

RUBIO CORREA, Patricio. Derecho Internacional de los Refugiados. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001. p.233 y 234. La expresin temores a ser perseguido es reemplazada por la idea de que debe atenderse la situacin de los que estn expuestos a serios y graves perjuicios o temen a justo ttulo serlo . Se identifica luego como serios perjuicios el perder la vida, la integridad fsica, la libertad y las medidas que ocasionan una presin psquica intolerable. 1119 Ibid. 1120 Las causales de refugio fueron ampliadas mediante la Ley de Extranjera. 1121 El refugiado sur place es aquel que, estando fuera de su pas, no necesariamente de manera ilegal ni por la presencia de fundados temores, decide solicitar el reconocimiento de su condicin de refugiado luego de pasado algn tiempo en el extranjero. En tal sentido, lo que caracteriza a este supuesto es que el refugiado adquiera su calidad de tal sin haberlo sido al momento de dejar su pas. 1122 Decreto Supremo N 597. 1123 www.rnw.nl/informarn/html/esp020401_refugiados9.html
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no cruza sus fronteras, como s ocurre en el caso de los refugiados, abandonando su localidad y su actividad econmica habitual, porque su vida, integridad fsica o libertad corren peligro o han sido ya vulneradas, ya sea por fenmenos naturales o por cualquier actividad desarrollada por el hombre, como puede ser un conflicto armado interno, violaciones masivas a los derechos humanos, entre otros. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos seal que la Convencin de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, ratificada por Colombia, as como el artculo 19 de la Convencin Americana, obligan al Estado a dar proteccin a la infancia, asistindola con ayuda alimenticia, sanitaria y mdica. Por su parte los Principios Rectores establecen que: Ciertos desplazados internos, como los nios, especialmente los menores no acompaados (), tendrn derecho a la proteccin y asistencia requerida por su condicin y a un tratamiento que tenga en cuenta sus necesidades especiales. Agregando que adems de garantizar un nivel de vida adecuado al nio, el Estado colombiano est obligado a combatir otras causas del fenmeno de los nios de la calle. Por ejemplo, la Convencin sobre los Derechos del Nio requiere al Estado garantizar la enseanza primaria obligatoria y gratuita, hacer la enseanza superior accesible a todos, y adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas. El mismo instrumento establece que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente .(...)mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. La Comisin considera que el Estado colombiano puede detener el desplazamiento de los nios hacia la calle a travs del cumplimiento aplicado de estas obligaciones1124 . En el mbito internacional no existen instrumentos especficos que traten el tema de los nios desplazados; sin embargo, la Declaracin y Programa de Accin de Viena (1993) ha hecho la salvedad de que deben reforzarse los mecanismos y programas nacionales e internacionales de defensa y proteccin de los nios, en particular las nias, (...) los nios (...) desplazados (...).

5.5.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

Tal como sucede en el mbito internacional, en el mbito interno nicamente son dos los pases que han incorporado en sus legislaciones normas referidas a los nios desplazados. Estos son Per y Colombia (pas que debido al conflicto en el que vive, cuenta con un gran nmero de personas desplazadas1125 ). En el caso de Colombia, tal es la magnitud de este problema, que cuentan con una ley que trata de manera especfica y exclusiva el tema de los desplazados. Esta es la Ley N 3871126 , que en su artculo 1 define a los desplazados como toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades econmicas habituales, porque su vida, su integridad fsica, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasin de cualesquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drsticamente el orden pblico. Esta definicin es similar a la que ha sido dada por Naciones Unidas, con la diferencia de que esta no menciona que el desplazamiento tambin puede darse por desastres naturales.

Tercer Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia. OEA/SER.L/V/II.102, 26 de febrero de 1999. De acuerdo con un artculo publicado en el diario El Pas de Colombia, en este pas existen alrededor de 700,000 personas desplazadas. Fuente: www.procesodepaz.com/notas/Septiembre012001/A201N1.html 1126 Por la cual se adoptan medidas para la prevencin del desplazamiento forzado; la atencin, proteccin, consolidacin y estabilizacin socioeconmica de los desplazados internos por la violencia en la Repblica de Colombia (18 de julio de 1997).
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Asimismo esta ley, entre otras cosas, garantiza a los desplazados diferentes derechos1127 y crea un Plan Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia1128 . De igual manera, esta ley seala que es una obligacin del Gobierno Nacional garantizar la atencin humanitaria de emergencia con la finalidad de socorrer, asistir y proteger a la poblacin desplazada y atender sus necesidades de alimentacin, aseo personal, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina, atencin mdica y psicolgica, transporte de emergencia y alojamiento transitorio en condiciones dignas1129 . Finalmente, la norma indica que el Gobierno Nacional tambin deber promover acciones y medidas de mediano y largo plazo con el propsito de generar condiciones de sostenibilidad econmica y social para la poblacin desplazada en el marco del retorno voluntario o el reasentamiento en otras zonas rurales o urbanas1130 . Por su parte, el Per regula este tema en su Cdigo de los Nios y Adolescentes, donde establece que los desplazados contarn con programas de asistencia especializada para su atencin y proteccin. Estos programas sern ejecutados por organismos pblicos y privados nacionales e internacionales competentes en la materia, a convocatoria del PROMUDEH (Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano). Sin embargo, no dice quines pueden ser considerados desplazados, ni de qu derechos gozan indefectiblemente, como s lo hace la legislacin colombiana.

5.6. NIOS MIGRANTES 5.6.1. Alcance y contenido

La migracin puede definirse como el desplazamiento de individuos con traslado de residencia desde el lugar de origen o salida hasta el lugar de entrada1131 . En ese orden de ideas, la migracin puede darse a travs de diversas formas, como por ejemplo, a travs de movimientos de la poblacin de una zona rural a otra, de zonas rurales a zonas urbanas y a travs de movimientos internacionales de ndole temporal, estacional o permanente1132 . Estos desplazamientos pueden tener su origen en diversos factores, como puede ser la bsqueda de empleo, la bsqueda de la tranquilidad, el huir de la violencia, entre otros. En el mbito internacional, no existe una convencin que trate exclusivamente el tema de los migrantes y mucho menos de los nios migrantes; sin embargo s existe regulacin internacional sobre los derechos de los trabajadores migratorios. Dicha regulacin se da travs de la Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares1133 y diversas Convenciones de la OIT1134 .

Como el de no ser discriminados por su condicin de desplazados, el de regresar a su lugar de origen, entre otros. Sus objetivos estn enumerados en el artculo 10 de la Ley 387. 1129 Artculo 15 de la Ley 387. 1130 Artculo 17 de la Ley 387. 1131 Homologacin de las variables de migracin en los censos colombianos 1964-2001. p. 2. En www.hist.umn.edu/~rmccaa/colipums/colmigr.doc 1132 GUZMN, Laura y Cristina ZELEDN. Los derechos humanos de la mujer migrante en el trabajo y en el hogar. En Estudios Bsicos de Derechos Humanos.Tomo II. San Jos: IIDH, 1995. p. 272. 1133 Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 45/158, del 18 de diciembre de 1990. 1134 Convenio relativo a los trabajadores migrantes (No. 97), Convenio sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes (N. 143), Recomendacin sobre los trabajadores migrantes (N. 86), Recomendacin sobre los trabajadores migrantes, disposiciones complementarias (N.151), Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio (N. 29) y Convenio relativo a la abolicin del trabajo forzoso (N. 105).
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5.6.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En el mbito sudamericano no todos los pases cuentan con legislacin nacional que trate el tema de los migrantes. Paraguay, prev en su Ley 978 Ley de Migraciones el status de residentes temporarios a los menores de edad hijos de extranjeros que gozan de la misma situacin.

5.7. NIOS PERTENECIENTES A MINORAS TNICAS 5.7.1. Alcance y contenido

Segn se desprende del Diccionario de la Real Academia Espaola1135 , etnia es toda comunidad humana definida por afinidades raciales, lingsticas, culturales, etc. En el sentido moderno del trmino, el grupo tnico se concibe como una comunidad de destino, amparada en el linaje, con una organizacin poltica dada en una territorio geogrfico determinado1136 . La etnia, por definicin, es un concepto distinto al de raza, tribu, pueblo o nacin. La diferencia fundamental con todos ellos es que la etnia es una forma de organizar la sociedad en funcin de esos rasgos comunes1137 . Cuando este grupo tnico se vea discriminado en el reparto de bienes, respecto de otro u otros grupos tnicos con los que convive, iniciar un proceso de individualizacin y separacin, debido a que ese ideal de Estado (liberal) en el que nuestras sociedades estn supuestamente cimentadas no se cumple. En virtud de esa amenaza para su identidad, pasar a conformarse como una minora tnica, que no necesariamente tiene que ver con lo cuantitativo, sino con la posicin dominante de un grupo dentro de la misma sociedad, que normalmente ser mayoritario, aunque no necesariamente. En el mbito de la proteccin internacional de los derechos humanos, la Declaracin sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minoras Nacionales, Etnicas, Religiosas y Lingsticas, es hasta el momento el nico instrumento que protege los derechos de las minoras. No obstante, algunos acuerdos importantes tambin dan a los miembros de grupos minoritarios la posibilidad de manifestar y preservar sus caractersticas culturales, religiosas y lingsticas, tal es el caso del artculo 27 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Entre los acuerdos internacionales1138 que guardan una relacin directa con los derechos de las minoras, se puede mencionar a la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo artculo 30 repite casi palabra por palabra con una referencia especial al nio el texto del artculo 27 del Pacto ya mencionado: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a un nio que pertenezca a tales minoras o que sea indgena el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin o a emplear su propio idioma. Cabe preguntar por qu es necesario el artculo 30? El artculo 8 de la Convencin garantiza el derecho del nio a preservar su identidad, el artculo 20 establece que cuando el nio es privado de su medio familiar se

Diccionario de la Real Academia Espaola.T 1. Madrid, 2001. P. 1010. BAUMANN, G. El enigma multicultural. Barcelona: Paids, 2001. p 45. 1137 free.freespeech.org/askatasuna/docs/etnia.htm 1138 Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas la Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares; la Convencin relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza Internacional de Derechos Civiles y Polticos la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial.
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prestar particular atencin a la convivencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico; el artculo 29 incluye el respeto del idioma y de los valores culturales del nio entre los objetivos de la educacin y garantiza el derecho del nio a ser educado fuera del sistema estatal. Pero el artculo 2 es el ms importante, ya que garantiza todos los derechos de la Convencin sin discriminacin de ningn tipo. Por lo tanto, podran parecer superfluas las disposiciones del artculo 30. Sin embargo, los nios indgenas junto con las nias y los nios de las zonas rurales, son el grupo que con ms frecuencia sufre discriminacin en relacin con la mayora de los artculos de la Convencin, tal como lo seala el Comit de Derechos Humanos1139 . El artculo 30 de este instrumento insiste con razn en el derecho del nio a ser protegido contra toda prctica perjudicial por parte de sus padres, de la familia o de la comunidad, destacando el derecho a disfrutar pacficamente de prcticas y creencias que no son dainas por forneas que puedan parecer a otros. Es as como los Estados deben adoptar medidas positivas de proteccin, que son procedentes no solo contra los actos del propio Estado, sino tambin contra el acto de cualquier persona que se encuentre en ese Estado, a fin de proteger la identidad de una minora y los derechos de sus miembros a gozar de su cultura y de su idioma, y a practicar su religin, en comn con los dems miembros del grupo1140 .

5.7.2. Adecuacin del derecho interno al estndar internacional

En Amrica del Sur, pases como Brasil (artculo 231), Bolivia (artculo 171), Colombia (artculo 68), Ecuador (artculo 84), Paraguay (artculos 62 y 63), Per (artculo 19) y Venezuela (artculo 121) han previsto en sus Constituciones la existencia de minoras tnicas y el consiguiente respeto a su identidad, costumbres y organizacin social. En la legislacin boliviana1141 , paraguaya1142 , peruana1143 y venezolana1144 se hace una especial referencia a los derechos de la niez perteneciente a minoras tnicas, siempre que no contravengan las disposiciones constitucionales o legales. A este respecto, el orden jurdico no puede imponer comportamientos por el mero hecho de que se los considere virtuosos o acordes con las pautas culturales dominantes, la identidad de las minoras culturales se halla salvaguardada con el nico lmite de la proteccin de los derechos y bienes de terceros: cuando las prcticas de alguna minora perjudiquen a terceros (en especial, a los menores de edad) y violen la autonoma de otras personas, entonces la uniformidad alentada por la universalidad de los derechos humanos debe primar sobre el respeto a las diferencias estimulado por el relativismo cultural1145 . El derecho del nio a emplear su propio idioma no le da derecho necesariamente a recibir toda la enseanza en ese idioma; el derecho tambin debe incluir medidas positivas para garantizar que en las escuelas se

Comit de Derechos Humanos. Senegal OFII, Add 44, prrafos 15 y 28. Comit de Derechos Humanos. Observacin General N 23, HRI/GEN/I/Rev.2 1141 Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, artculo 214. 1142 Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, ar tculos 4 y 14. 1143 Cdigo del Nio y el Adolescente, artculo VII. 1144 Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y Adolescente, ar tculo 36. 1145 SOLANA RUIZ, Jos Luis. Tolerancia y Minoras. Problemas polticos y jurdicos. http://www.griesca.org/inmigracion/tolerancia.htm
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ensee al nio a hablar su lengua materna y a no encontrar dificultades al ignorar el idioma mayoritario. La Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias explica en su artculo 45 estas distinciones. Por su parte el Comit de los Derechos del Nio ha sugerido a los Estados que proporcionen una enseanza en los idiomas minoritarios1146 . Una educacin democrtica e intercultural constituye la respuesta a las necesidades y problemas de las sociedades multiculturales; en esta medida, Argentina1147 , Brasil1148 , Colombia1149 , Ecuador1150 , Paraguay1151 , Per1152 y Venezuela1153 han previsto en sus legislaciones este tipo de educacin con el fin de evitar el aislacionismo a travs del fomento del respeto por la diversidad, la convivencia entre los ciudadanos del estado y, sobre todo, la superacin del etnocentrismo, formando personas abiertas y crticas que puedan participar de esa riqueza, que es y proporciona la diversidad cultural.

COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Myanmar OFII, Add.69, prrafo 39. Ley N 24195 Ley Federal de Educacin, ar tculo 5. Constitucin Poltica, artculo 210 (numeral 2). 1149 Ley 115, ar tculo 55. 1150 Constitucin Poltica, artculo 84. 1151 Ley General de Educacin, artculo 78. 1152 Ley N 27558 Ley de Fomento de la educacin de las nias y adolescentes rurales, artculos 9 y 15. 1153 Ley Orgnica para la proteccin del nio y adolescente, ar tculo 60.
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PARTE III OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS CAPTULO 6 OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS EN RELACIN CON LOS DERECHOS DE LA NIA, NIO Y ADOLESCENTE
6.1. IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO
Sobre este tema la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que en lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convencin, la competencia de los rganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de los individuos. Toda violacin de los derechos humanos por agentes o funcionarios de un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de ste (Caso Velzquez Rodrguez, Sentencia de 29 de junio de 1998. Serie C N 4, prr. 170; Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1998. Serie C N 5, prr.179). Si constituyere, adicionalmente, un delito internacional generar, adems, responsabilidad individual1154 . As mismo, la Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana. Es decir, todo acto u omisin imputable al Estado, en violacin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado1155 . Si bien la legislacin interna de los pases latinoamericanos no recoge de manera exacta, tal y como lo entiende la Corte, el principio referido a la imputacin de responsabilidad al Estado, s lo hace de una manera indirecta. Esto ocurre en el caso de la Constitucin venezolana, que pese a no decir expresamente que el Estado es responsable por los actos u omisiones que realicen sus funcionarios, producto de los cuales se violen derechos humanos, su artculo 43 establece que el Estado ser responsable de la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.

6.2. OBLIGACIN DE RESPETAR

La obligacin de respetar implica la existencia de lmites al ejercicio del poder estatal. Estos lmites son los derechos humanos, esferas individuales donde la funcin pblica no puede penetrar. Por tanto, los Estados, directa o indirectamente, no pueden violar estos atributos inherentes a la persona humana1156 . En ese orden de ideas, la obligacin de respetar exige que el Estado y sus agentes no violen los derechos humanos establecidos en los diferentes instrumentos internacionales1157 .

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva: Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin. OC-14/94 (9 de diciembre de 1994). 1155 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de fondo. Caso La ltima tentacin de Cristo. Chile (5 de febrero del 2001). 1156 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos de la Mujer. Estndares Internacionales. Lima: CAJ, 2000. p. 25. 1157 MEDINA, Cecilia. Sistema Jurdico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, 1996. p. 43.
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La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que los Estados tienen la obligacin de respetar los derechos y libertades de todos los individuos dentro de su jurisdiccin1158 . La Comisin, en su Informe de fondo del caso de lvaro Moreno, cita a la Corte, sealando que esta ha opinado que en toda circunstancia en la cual un rgano o funcionario del Estado o de una institucin de carcter pblico lesione indebidamente uno de tales derechos (enumerados en la Convencin), se est ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto (...). El Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin del derecho interno1159 . En el mbito internacional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en su artculo 1 que los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.Y agrega que para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. Como se puede observar, lo establecido por este instrumento internacional corresponde con lo sealado por la doctrina y opiniones jurisprudenciales arriba citadas. En el mbito interno esta obligacin del Estado lamentablemente slo ha sido recogida por dos pases, Ecuador y Per. El cumplimiento de esta obligacin es elemental, por cuanto, como se ha mencionado lneas arriba, importa el deber del Estado de no violar los derechos humanos de las personas, derechos humanos reconocidos por los diversos instrumentos internacionales que los propios Estados han firmado y ratificado. Por eso es necesario que la misma est garantizada por lo menos en el mbito constitucional, como es el caso de Ecuador, que claramente seala que el deber ms alto del Estado es el de respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza su Constitucin1160 . Como se puede observar, este artculo menciona que se debe respetar los derechos humanos consagrados en la Constitucin y no en los instrumentos internacionales, como lo hace la doctrina y jurisprudencia arriba citada. Por su parte, el Per, si bien no recoge esta obligacin en el mbito constitucional, s lo hace a travs de su Cdigo de los Nios y Adolescentes, donde seala que es una obligacin del Estado garantizar el respeto de los derechos de la vctima en todos los procedimientos policiales y judiciales. Agregando que el PROMUDEH (Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano) promueve y establece programas preventivos de proteccin y atencin, pblicos y privados, tendentes a prevenir, atender y reducir los efectos de la violencia dirigida contra el nio o el adolescente1161 . En este caso, el campo de accin de la norma estara limitado a la proteccin de los derechos humanos en el accionar a travs de procesos policiales y judiciales.

6.3. OBLIGACIN DE GARANTIZAR (PROTECCIN ESPECIAL DEL NIO)

La obligacin de garantizar se refiere al deber de adoptar las medidas necesarias que permitan a todas las personas el goce pleno y efectivo de los derechos humanos1162 . Es decir, exige al Estado emprender las acciones necesarias para asegurar que todos los habitantes en el territorio del Estado o sujetos a la jurisdiccin del Estado estn en condiciones de ejercer y gozar sus derechos humanos1163 .

COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informes sobre casos individuales (Informe de Fondo), N 51/99, Caso 10.471, Anetro Castillo Pezo y otros. Per (13 de abril de 1999). COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre casos individuales (Informe de Fondo), N 5/98, Caso 11.019, lvaro Moreno Moreno. Colombia (7 de abril de 1998). 1160 Artculo 16 de la Constitucin de Ecuador. 1161 Artculo 38 del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per. 1162 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos de la Mujer. Estndares Internacionales. Lima: CAJ, 2000. p. 25. 1163 MEDINA, Cecilia. Op. cit., p. 43.
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la segunda obligacin de los Estados Partes es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin.Agrega que la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos1164 . En el mbito internacional, existen diversos instrumentos que se refieren a esta obligacin, entre los cuales destaca la Convencin sobre los Derechos del Nio, que en su artculo 3, inciso 2, seala que los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. As mismo, el artculo 20, inciso 1, de la misma Convencin establece que los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos indica que los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados1165 . En ese mismo sentido existen otros instrumentos internacionales que tratan de la obligacin de garantizar (proteccin especial del nio), dentro de los cuales podemos encontrar al Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, Declaracin de los Derechos del Nio y Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores1166 . En el mbito interno, las constituciones de los diversos pases latinoamericanos cumplen con consagrar esta obligacin de garantizar de manera muy especfica para el caso de los nios. Tal es el caso de Brasil1167 , Bolivia1168 , Chile1169 y Colombia, cuya norma fundamental cuenta con dos artculos muy importantes. El primero seala que el Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados1170 y que proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan1171 . Sin embargo, el segundo artculo es el ms interesante para los objetivos de este trabajo, ya que se refiere de manera particular a la proteccin especial del nio,

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de fondo. Caso Velsquez Rodrguez. Honduras (29 de julio de 1988). Artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Artculo 8, principios 2 y 8, y artculo 1 respectivamente. 1167 Artculos 6 y 203 de la Constitucin de Brasil. 1168 Artculo 199 (inciso 1) de la Constitucin boliviana. 1169 Artculo 19 (inciso 9) de la Constitucin chilena. 1170 Ar tculo 13 (segundo prrafo) de la Constitucin de Colombia. 1171 Artculo 13 (tercer prrafo) de la Constitucin de Colombia.
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sealando que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos1172 . Del mismo modo, Colombia cuenta con el Comit Interinstitucional para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos de la Niez y la Juventud, creado por el Decreto 1310, el cual tiene como funcin primordial velar por la proteccin y promocin de los derechos de la niez1173 . Existen pases que consagran la obligacin de garantizar del Estado en su legislacin especial para los nios. Tal es el caso de Brasil, Bolivia, Ecuador, Per y Venezuela1174 , cuyos cdigos del nio sealan que sus Estados deben tomar todas las medidas necesarias para asegurar que los nios y adolescentes disfruten de sus derechos y garantas. De estos cdigos, merece destacarse la redaccin del artculo 4 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela, que establece que el Estado tiene la obligacin indeclinable de tomar las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra ndole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los nios y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantas.

6.3.1. Adecuacin del derecho interno

De conformidad con la Corte Interamericana de Derechos Humanos,los Estados Partes en la Convencin no pueden dictar medidas que violen los derechos y libertades reconocidos en ella1175 . Asimismo, la Comisin en su Informe de Fondo sobre el caso de Susana Higuchi, seala que la Corte, en su Opinin Consultiva OC-14/ 94, ha sostenido al respecto que segn el derecho internacional, las obligaciones que ste impone, deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno1176 . En el mbito internacional, Convencin sobre los Derechos del Nio (1990) seala que los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo1177 . Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador, establece en su artculo 2 que si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos. Existen otros instrumentos internacionales que contemplan esta obligacin, como son, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos relativos a la Proteccin y el Bienestar de los Nios, con particular referencia a la Adopcin y la Colocacin en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, el Convenio 111 sobre la Discriminacin (empleo y

Artculo 44 (segundo prrafo) de la Constitucin de Colombia. Artculo 3 del Decreto 1310, del 22 de junio de 1990. 1174 Artculo 98 (III) del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil; artculo 7 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia; artculo 5 del Cdigo de menores de Ecuador ; ar tculos VIII y 25 del Cdigo de los Nios y Adolescentes de Per; y artculo 4 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela. 1175 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de Fondo. Caso Cantoral Benavides, Per (18 de agosto del 2000). 1176 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informes sobre casos individuales (Informe de Fondo), N 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Per (6 de octubre de 1999). 1177 Artculo 19 (inciso 1) de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
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ocupacin), el Convenio 138 sobre la Edad Mnima y el Convenio 182 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil1178 .

6.4. OBLIGACIN DE PREVENCIN

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que esta obligacin abarca todas las medidas, legislativas y administrativas y otras, que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las violaciones de estos sean efectivamente tratadas como hechos ilcitos acarreando sanciones para sus responsables1179 . Asimismo, la Comisin, en su Informe de Fondo sobre el caso masacre Caloto contra Colombia, indica que segn ha sealado la Corte, los Estados Partes tienen el deber jurdico de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos y esta obligacin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos1180 . Respecto de la obligacin de prevencin, existen diversos instrumentos internacionales que se encargan de garantizarla. Cabe sealar que los mismos se refieren a temas especficos, es decir, la prevencin se refiere al tema que regula el tratado internacional.Tal es el caso de la Convencin sobre la Esclavitud (artculo 2), el Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena (artculo 16), el Convenio 182 sobre las Peores formas de Trabajo Infantil (artculo 6), la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (artculos 1 y 7), el Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa (artculo 9, inciso 1) y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados (artculo 4, inciso 2, artculo 6 y artculo 7, inciso 1). En el mbito interno, las normas especiales sobre menores de Bolivia1181 , Ecuador1182 , Per1183 y Venezuela1184 contemplan normas relativas a la obligacin estatal de prevencin de los derechos humanos, as como tambin lo hace el Decreto 173 de Colombia1185 .

6.5. OBLIGACIN DE INVESTIGACIN

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que la obligacin de investigar es como la de prevenir, una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigacin no produzca un resultado satisfactorio1186 . Por su parte, la Comisin ha sealado que su jurisprudencia reconoce que toda vez que se cometa un delito perseguible de oficio, el Estado tiene la obligacin de promover e impulsar el proceso penal hasta sus ltimas consecuencias y que, en esos casos, sta constituye la va idnea para esclarecer los hechos, juzgar a los responsables y establecer las sanciones penales correspondientes, adems de posibilitar otros modos de reparacin de tipo pecuniario1187 .

Artculo 2 de la Convencin Americana, artculos 7, 18 y 19 de la Declaracin, ar tculos 2 y 3 del Convenio 111, ar tculo 1 del Convenio 138, y ar tculos 1 y 7 del Convenio 182. 1179 Sentencia sobre reparaciones e indemnizacin. Caso El Amparo. Venezuela (14 de setiembre de 1996). 1180 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre casos individuales (Informe de Fondo), N 36/00, Caso 11.101, Masacreto Caloto. Colombia (13 de abril del 2000). 1181 Artculo 158 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia. 1182 Artculo 66 del Reglamento General al Cdigo de Menores de Ecuador. 1183 Artculo 38 del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per. 1184 Artculo 335 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela. 1185 Artculo 1 (inciso 2, numeral 2.1). 1186 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de Fondo. Caso Caballero Delgado y Santana. Colombia (8 de diciembre de 1995). 1187 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre casos individuales (Admisibilidad), N 57/00, Caso 12.050, La Granja, Huango. Colombia (2 de octubre del 2000).
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De igual manera, la propia Comisin ha sealado que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el Estado en el deber jurdico de (...) investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin1188 . En el mbito interno, el nico pas que ha incluido en su legislacin la obligacin de investigar por parte del Estado, es Venezuela. En este caso, su Constitucin seala que el Estado estar obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades1189 .

6.6. OBLIGACIN DE SANCIN

De acuerdo con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte ha sostenido que el Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin (...). Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin1190 . La Comisin y la Corte han establecido que el deber de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos, en general exige que el Estado lleve a cabo un proceso penal serio, imparcial y efectivo1191 . En el mbito internacional, la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores seala que el objeto de la presente Convencin, con miras a la proteccin de los derechos fundamentales y el inters superior del menor, es la prevencin y sancin del trfico internacional de menores, as como la regulacin de los aspectos civiles y penales del mismo. Agrega que los Estados Partes se obligan a instaurar un sistema de cooperacin jurdica entre los Estados Partes que consagre la prevencin y sancin del trfico internacional de menores, as como adoptar las disposiciones legales y administrativas en la materia con ese propsito1192 . En el mbito interno, la Constitucin de Venezuela establece que el Estado estar obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades 1193 . Por su parte, el Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per seala, en su artculo 70, que son el Ministerio de Promocin de la Mujer de Desarrollo Humano,1194 la Defensora del Nio y Adolescente y los Gobiernos Locales los rganos competentes y responsables de vigilar el cumplimiento y aplicar las sanciones administrativas de su competencia cuando se encuentren amenazados o vulnerados los derechos de los nios y adolescentes.

COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre casos individuales (Informe de Fondo), N45/00, Caso 10.826, Manuel Mnago Carhuaricra y Laura Eleazar Mnago. Per (13 de abril del 2000). Ar tculo 29 de la Constitucin venezolana. 1190 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre casos individuales (Informe de Fondo), N 61/99, Caso 11.519, Jos Alexis Fuentes Guerrero y otros. Colombia (13 de abril de 1999). 1191 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Informes sobre pases. Tercer Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Colombia. OEA/SER.L/V/II.102 (26 de febrero de 1999). 1192 Ar tculo 1 de la Convencin. 1193 Artculo 29 de la Constitucin de Venezuela. 1194 Hoy se denomina Ministerio de la Mujer y del Desarrollo Social.
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6.7. OBLIGACIN DE REPARACIN

La obligacin de reparar y el derecho a la indemnizacin surgen como consecuencia de la violacin, por parte de los Estados, de los derechos contenidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Respecto de la obligacin de reparar, Hctor Fandez seala que en el Derecho Internacional, la obligacin de reparar es la consecuencia necesaria de un hecho ilcito imputable al Estado, que compromete su responsabilidad internacional1195 . El autor agrega que las reparaciones deben estar relacionadas con las violaciones de los derechos humanos que se imputa al Estado y con el dao que ellas puedan haber causado1196 . Por su parte, la indemnizacin es una forma de reparacin que ha sido expresamente prevista por la Convencin y que, hasta el momento, ha sido acordada por la Corte en todos los casos en que sta ha encontrado que ha habido una violacin de los derechos humanos1197 . La indemnizacin es una manera de reparar una violacin, la cual, por no poder ser reparada plenamente o de otra manera, se hace a travs de una suma de dinero. Cabe sealar que la indemnizacin no siempre es procedente y que no puede ser utilizada como un sustituto de la obligacin que tiene el Estado de reparar las consecuencias de las violaciones a los derechos humanos cometidas por l. Como ejemplo se puede mencionar el caso de Jean Paul Genie Lacayo, donde sus padres rechazaron la indemnizacin acordada por la Corte por concepto de compensacin equitativa, cuyo monto ascenda a US$ 20 000, ya que lo que ellos buscaban era que se hiciera justicia, sancionando a los responsables, y no una indemnizacin econmica1198 . Fandez agrega que a pesar de tratarse de dos nociones diferentes, que estn en relacin de gnero a especie, es necesario destacar que, en un sistema de proteccin de los derechos humanos, tanto las reparaciones como las indemnizaciones desempean un papel de trascendental importancia; la indemnizacin de la vctima o a quienes le sucedan en sus derechos, que tiene el propsito de compensar el dao causado en una proporcin equivalente, no puede excluir la adopcin de otras medidas reparadoras, de carcter no pecuniario, y cuya funcin es dar cumplimiento a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en cuanto al respeto y garanta de los derechos humanos, y en cuanto a evitar la repeticin de hechos similares1199 . Sobre la obligacin de reparacin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal en la sentencia de fondo del caso de Ricardo Baena y otros que ha reiterado en su jurisprudencia constante que es un principio de derecho internacional que toda violacin de una obligacin internacional que haya producido un dao comporta el deber de repararlo adecuadamente. La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere de la plena restitucin (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situacin anterior y en la reparacin de las consecuencias que la infraccin produjo, as como el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos ocasionados1200 . Por su parte, la Comisin ha indicado que es un principio de derecho internacional generalmente aceptado que el incumplimiento de un compromiso de un Estado involucra una obligacin de reparacin. La responsabilidad es el corolario necesario de un derecho. Todos los derechos de carcter internacional involucran la responsabilidad estatal. Si la obligacin en cuestin no es satisfecha, la responsa-

FANDEZ, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales. San Jos: IIDH, 1999. p. 496. Ibid. p. 505. 1197 Ibid. p. 509-510. 1198 Ibid. p. 499. 1199 Ibid. p. 498. 1200 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de fondo. Caso Baena Ricardo y otros. Panam (2 de febrero del 2001).
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bilidad conlleva la obligacin de hacer una reparacin en forma adecuada. La reparacin en consecuencia es el complemento indispensable ante el incumplimiento en aplicar una convencin o compromiso internacional1201 . Respecto del derecho a la indemnizacin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la indemnizacin que se debe a las vctimas o a sus familiares (...) debe estar orientada a procurar la restitutio in integrum de los daos causados por el hecho violatorio de los derechos humanos. El desidertum es la restitucin total de la situacin lesionada, lo cual, lamentablemente, es a menudo imposible, dada la naturaleza irreversible de los perjuicios ocasionados (...). En estos supuestos, es procedente acordar el pago de una justa indemnizacin en trminos lo suficientemente amplios para compensar, en la medida de los posible, la prdida sufrida 1202 . Por su parte, el Comit de Derechos Humanos ha indicado que los Estados no pueden privar a los particulares del derecho a una reparacin efectiva, incluida la indemnizacin y la rehabilitacin ms completa posible1203 . En el mbito internacional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contempla de manera especfica tanto la obligacin de reparar como el derecho a la indemnizacin, tal como se puede apreciar en su artculo 63, inciso 1, que establece que cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos.La propia Convencin, as como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, menciona el derecho de las personas a ser indemnizadas por haber sido condenadas por una sentencia judicial que fuera posteriormente revocada, o indultado el perjudicado con la misma1204 . En el mbito interno tambin existen normas referentes tanto a la obligacin de reparacin por parte del Estado infractor, como al derecho a la indemnizacin de que goza la vctima. La obligacin de reparacin est contemplada por las constituciones de Colombia, Ecuador y Venezuela1205 . Sin embargo, sus dispositivos se refieren exclusivamente a la reparacin por errores judiciales. Por su parte, las constituciones de Ecuador, Paraguay, Per y Venezuela contienen disposiciones por medio de las cuales se establece el derecho de todas las personas a ser indemnizadas por los daos y perjuicios ocasionados por el Estado1206 . Venezuela se refiere especficamente al deber del Estado de indemnizar a las vctimas de violaciones de derechos humanos y a sus derechohabientes1207 . En el caso del Per, se indica que la indemnizacin proceder por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias1208 . La legislacin penal de Ecuador y Paraguay establece el derecho a la indemnizacin para aquellas personas que hayan sido condenadas y privadas de su libertad injustamente o en exceso1209 . En el caso de Ecuador, su Cdigo de Procedimiento Penal contiene un artculo muy interesante, en el cual se recoge adems la obligacin de reparacin a cargo del Estado, que establece que ser obligacin del Estado proporcionar al injustamente condenado un trabajo acorde con sus antecedentes, formacin y necesidades1210 .

Informe sobre casos individuales (Informe de Fondo), N 39/97, Caso 11.233, Martn Javier Roca Casas. Per (19 de febrero de 1998). Sentencia de interpretacin. Caso Velsquez Rodrguez. Honduras (17 de agosto de 1990). 1203 Comit de Derechos Humanos, Observacin General 20, 10 de abril de 1992. 1204 Artculo 10 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculo 14 (inciso 6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 1205 Ar tculo 13 (tercer prrafo) de la Constitucin colombiana, artculo 21 de la Constitucin ecuatoriana y artculo 49 (inciso 8) de la Constitucin venezolana. 1206 Ar tculo 20 de la Constitucin ecuatoriana, ar tculo 39 de la Constitucin paraguaya, ar tculo 139 (inciso 7) de la Constitucin peruana, y ar tculo 30 de la Constitucin venezolana. 1207 Ar tculo 30 de la Constitucin venezolana. 1208 Artculo 139 (inciso 7) de la Constitucin Poltica del Per. 1209 Artculo 416 del Cdigo de Procedimiento Penal ecuatoriano y artculo 273 del Cdigo Procesal Penal de Paraguay. 1210 Artculo 416 del Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador.
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Finalmente, nicamente Uruguay contempla en su legislacin especial para los derechos del nio una norma que trata de la obligacin del Estado uruguayo de reparar las violaciones, a los derechos o garantas de los nios de ese pas. Este dispositivo de su Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, no se limita a sealar que sus derechos deben ser protegidos, preservados y restituidos, ante cualquier violacin, sino incluso, ante cualquier amenaza de violacin1211 .

1211

Artculo 125 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de Venezuela.

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