CARLos

A,

ETEERT

FABAN

I.

BAI,CARCE

Pror..or tihla dc Deccho Fl U Crdoba - Alsentna

EXCLUSION Y CASTIGO EN LA SOCIEDAD GLOBAL

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ffiefl
2009 lt,l!i, Gst gai.a - Fditor

INDICE

PREsENaAcTN Colecci.: Mtmona Criminolgica, N' 7 Dirigida por: Calos Alberto Elbelt, pfesor de Derecho Peml y Criminotogla en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la PRMERA PARTE

Universidad de Bumc Aes. Coordinada poi Flavia Vlgiuti docente de la Carera d Espdializacin en Dercho Penal y del Curso de Actualizacin Dechos del Nio, Universidad de Buenos Ates.
LS.B.N.:

CAptrul-o

APUNTES PARA UNA VISIN CRITICA DE LAS CIENCIAS SOCIALES

978-9974-676-36-7

CAptruLo

II
23 24 27 2A 29 32

EL MARCO GLOBAL DE LA POLITICA CRIMINAL

Buenos Aires, Repblica Argentna:

O Euros Editos S.R.L. Av. Congeso 4744 (C143

lAn - TI./F* (005411) 4522-1443

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OBdeFLtda.

Buenos Aires 671 ICP 11000) Tel./Fax (0059821976-5234 e-mail: bde@retgate.com.uy \?lw.editoria-tbdef.com

I. Las leyes de mercado y la exclusin social II. El ocaso de la autoridad III. La legitimacin del clamor popular IV La inseguridad como temor al delito v' La modernidad contra el sentido comn VI. Las transformaciones culturales y el populismo penal de Ia sociedad VII. El fracaso del discuso penal liberal
SEGUNDA PARTE UAPITULO ITI

36 39

Heho eI depsito qw estabkce

La

leg. Dere.hos resetuados.

Encuadenado po. nardaTudn lat" AnEd. -'t.: 4222-AO4O lpreso en la Agentine., en er mes de noviembe de 2OO9 por:
Ma To'las, Murguiondo 2160, tel: 4686-0106 (144O) Buenos Aires, Repblica Algentina.

Vf SION CRTICA CONTEMPORNEA

DE LAS CIENCIAS PENALES 45

CARLosA. ELBERT - F^lil^N L

lr\ {

C^Pf ulo IV LA POLITICA CRIMINAL EN LA AItCI.]N I'IN^

L Una Poltica criminal, intra o extrasistcmril i( ;:) IL Los delitos de tenencia como especie de los (l( lil()s pemanentes y de peligro abstracto. . ......aJ fenen< io g porlacion dc arnos .-..... bl fcnPn.io d. est upefaciPnP .. .. lll. Tipos r siduales y subsrdr.lr ior..... lV Crimindlrsricd dF pre, inlo V t\4edLdas d" roercion ilegals ............ VI. Flagrancia y privacin cautelar de la libertad...... VII. Aplicacin de teoras de la excepcin a las \. usione: pobalor ia-............. vlll. Jurc10 4DrevI4oo...... ............. lX. Revitalizacin del juicio abreviado inicial .....-.... X. Reconstruccin: Estado de Derecho y efi cien, ia judtcral....

69

PRESENTAC]ON

7l
74

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85 89 99

C^P|IULO

CONCLUSIONES

to7

l. Es posible neutralizar al populismo penal?....-.- -. 107 109 II- La "pax" neoliberal que supimos disfrutar '. . III. La desigual distribucin de oportunidades ..... 112 y dolores -. - . ......... - - - criminal mteva Politica lV. Cmo construir una 114 desde el Derecho penal? ................ .. ..... \ L-r l^ombre delin.unle el delinruFnte Fn'migo ........... 117 y el contrato social ................... . llS de resistencia VL EI garantismo como discurso
BIBLIOGRAFA GENERAL 1.ll

habla castellana y de ms larga trayectoria. Me refiero al Pol D. Carlos Alberto Elbert. Dicho encuetro fue en el contexto del Primer Congreso de Derecho Penal Mnimo:.La desesperanzadoi.a evolucin de la Poltica crininal y e1 De_ echo penal", celebrado en 1a Ciudad de Crdoba (muy .cr(a de La Landal. \ cuy orBniza.'on esuvo r re de la Universidad Blas Pascal, donde el reconocido doceite disert, el da 26 de abril, sobre el tema,,tl populismo penal; ealidad transitoria o denitiva?". Un dia antes, tras de mi popia exposicin acerca del "Derecho penal de los marginados, lineas d Foltica criminal argentina" -presentaciones de rigo mediante-, El bert me informaba que, por sobre las diferetes pel spec tivas de bordaje, las tesis que ambos desarrollbamos en mrestras ponencias se asemejaban en los fundamen_ tos y conclusiones, Supuse que tal concordancia resultara de la influencia que cl trabajo cientifico de Elbert hubiera podido tener en mi pensamiento, a travs de sus publhaciones. No obsrn.e. luego d es, r. ha-.u ponn, id mequed cldro qu^. td.1 o d"sd la op.rcd crr-rino,gi, a. (ooo dFsd- lr dogmtica y la politica- ambos denuncibarnos un fen mcno peocupante: la inllacin penal en los rjltimos aos y su intcncin represiva, dirigida, fataimenle, a las clascs socrates margjnadas. Todo ello ms all det discur s{) tr(.{cncliclamentc universal de esa legislacin v cle lr

El 25 de abril de 2008 tuve e1 gusto de conoce per sonalmente a uno d los ms relevantes cimin1ogos de

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CARLos

A. ELBERI

FABIN

B^LcARcli

pREsENTActON
canos-

presunta existencia de una legislacin penal econmica, destinada a asegurar el principio de solidaridad, propio del Estado social. Comprendi tambin que uestras monografias conguraban la advertencia sobre la intensi6ccin del control contra los ms dbiies. En ambos trabajos se observaba el efecto de la economa neojiberal en ]a diagamacin jur_ dica y el claro dominio de pequeos sectores sobre el resto de la pobtacin: la lmposicin, en paises como el nuestro, de polticas provenientes del denominado 'Primer Mundo"; la improvisacin como sino legislativo del presente; la instalacin de Ia sociedad de1 riesgo; ]a exiSencia de "seguri_ dad" hasta limites inimaginables; la insercin del extrao o enemigo como naturaleza ya no como ciudadano digna de se sometida a medidas de seguridad; la relativizacin de los derechos individuales y de las garantas constitucionales; el estancamiento acadmico de quienes vean en el Derecho penal un limite a la potestad represiva del Esiado y la paulatina sustitucin del Deecho penal liberal. En suma, todos estos sntomas advierten sobre la instalacin del populiso penaL y nos obligan a un imperioso estudio de su naturaleza, gnesis y mecanismos de produccin Entusiasmado por aquelias coincidencias, se me ocuri que podria ser interesante la publicacin conjr.rnta de las dos ponencias, aunque guadaba cierto escepticismo, por cuanto, en el mbito juridico, ]a sepaacin entre ctencias normativas y empricas fue siempre muy fuerte. Sigo pensando que la interdisciplinariedad se practica poco en nuestro campo de accin terica y que, por ello, el acercamiento entre los enfoques que integraan las ciencias penales parece un anhelo realizado slo en parte Para mi fortuna, la humldad del maesti.o no se hlzo esperarl acept el convite, con una apertura acadmica y personal que derrib todas mis dudas. Por tales y tan personales motivos, me siento honrado (lc compa 1ir este espacio de intercambio dc ideas con Lr r( pr.s.n1nlri dcsllcaclo dc los crirrinlogos llirrorrrr('ri

Este tipo de oportunidades no se pesentan dos veces en la vida. Por nada del mundo la desaprovecharia. En algunas ocasiones los sueos se convierten en rea_ lidad. (omo lo demr,Fsrrc FSLp rdbrjo. Tengo. esperrza oe oue er est op..-lo haVrmos ogr.rdo una dder udoa ruslon de nuestros enfoques, para que tengan la capaci dad de transmitir un mensaje de cuestionamiento, de de safo, pero tambin de compromiso para las batallas del lutr-u:o, contra la situacin de las polticas criminales de la etapa global.
F^ErN

I.

BALCARCE

Crdoba, agosto de 2009.

Pnr

veerr Prnrn

CaPiruLo

APUNTES PARA UNA VISIN CRTICA DE LAS CIENCIAS SOCIALES

En publicaciones previas se han sealado los arduos poblemas que plantea la definicin de los conceptos de ciencia, mtodo y objeto, como parte de ]a compleja situacin de las ciencias sociales en el terreno epistemolgico. Como es sabido, ellas no alcanzaron una clara precisin de sus objetos y proceden con dudosa o nula objetividad, poque siempre involucran a1 obsevado en sus pocedimientos. Ahoa bien, estas diflcultades de las cencias sociales no causaon su desapadcin, No se advierten, en el campo de la sociologia, por ejemplo, propuestas de clau surada, por su incapacidad de alcanzar un pleno estatus d,e cencia. Tampoco ocui:re algo semejante respecto a la psicologa social, pese a su naturaleza de mera disciplina. Podra decirse que Ia bsqueda de saberes o conocimientos sociales se parece a la de Ia felicidad o a la prolonga cin de lajuventud, objetivos inalcanzables, a los que, sin embargo, nadie renuncia, Se sabe que es imposible ia objetividad en cualquier ciencia humana, y que 1os conocimientos que ellas pueden obtener son fatalmente parciales y provisoios; no obstante, las distintas facultades y centros de estudios soca les prosiguen con entusiasmo sus tareas, pese a ser rs o menos conscientes de esas limitaciones. Sin embargo, pesc a unos perles tan crticos, no se ha establecido en las ciencias sociales una bacanal de la subjetividad ana

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C^RLos

A.

ELBERT _ F^BIN

I.

BALCARCE

APUNTES PARA UNA VISTON

CRTICA,.-

basndose en sus sensaciones, o, simpLemente, por anto jo de decir cuaiquier cosa La interelcin comunrcatlva subsistc, colno un pr'rente indispensable para intercam biar saber, y todava Parece legtio exigir clue cualquier petensin de cientificidad sea razanable A iustficada' con las heramientas ms elaboadas y transmisibles que

litica; as, por ejemplo, nadie podria sostener alguna ldea

La criminologa comparte, entonces, las dicultades propias de 1as ciencias sociales en general, y esto no de

beria llama la atencin, en e1 marco de la profunda cisis de tos paradigmas cienticos que estall en el ltimo frn de siglo. Habindose negado viabilidad a la ciencia misma y carcter de tal a las ciencias sociales, es obvio que tambin se pltede negar a la criminologia la pertenencia al cuadro de los estudios sociales; de hecho, por distintos caminos, algunos crimintogos azonaon de ese modo Sin embargo, como el siglo XXI plante, desde su inicio, problemas numerosos y apremiantes, sin bases estables de articulacin, no puede negarse 1a ventaja de contar con herramientas interpretativas como la criminologa, que eclaman, e este contexto histico, una nueva oportuni dad. Lamentablemente, desde hace un par de dcadas la criminologa permanece atomizada, encerada en compar timientos estancos. Cada enfoque que se practica bajo su nombre est ensimismado, autsticamente, en aspectos te_ mticos especificos, tales como drogas, menores, crceles' , If obl^n r dc.3 segurldd. cl. sin que se apl'er ien mayores esfuerzos por trascenderlos e insertalos en una u sin terc7 generc\l Una prueba de ello es La poliferacin de "libros recopilaciones" en los cuales numerosos autores escriben sobre temas diferentes, sin que pueda verse al grr hilo conductor comn, pese a 1os impactanles titulos quc csos trabajos suelen ostenta En tal sentido, se ha instalclo una (lispersin por "especi.tlidades", similaf a la qr.r. t)r.scnia 1a sociologia A veces se ptetcnde clisi lrLrl

tal estado de cosas acudiendo a la,,trans disciptinariecta(1 . casl como una salida de emegencia- para continua. ct la elaboracin de discursos parciajes y paalelos, o bien cn la acumulacin de teorias contiapuestas que han hecho de la criminologia un espacio extremadamente compiejo y hasta abstractoReconociendo las limitaciones indicadas, y desde e1 ob jetivo de aplica un saber a la bsqueda de bases siidas y fundamentos i.acionalmente articulados, consideramos imprescindible desarrollar un conjunto explicativo arrn_ nico, que permita comprende (en todas sus implicaciones) el grave momento que ataviesan ias llamadas ,,ciencias penales", o sea, las que se ocLrpan de las herramientas concretas del control social (penas, sistemas procesales, organismos de juzgamiento y ejecucin, etc.). Este ensa_ yo pat1r, entonces, de una pespectiva holistica, porque creemas que es imposibLe camprender la problematica ac tual de Ia materia jurdico-penal, sin nsertarla en el can texto de la globalizacin g sus consecuencias sociales y culturales, No puede se de otro modo, en tanto se admita que nos encontramos en una etapa indita (e inslita) de la historia de la humanidad que plantea complejos diiemas, tanto a los estudiosos como a los agentes prcticos del
contr.ol social.

La enorme complejidad y apdez de los cambios experrmentados en la itima dcada por las sociedades del mundo, hacen cada vez ms difcil razonar 1os aconrecrrnrcntos mediante nuestras categorias convencionales previas. No slo se modificaron la economa, la vida social y los valores, sino que ello desencaden efectos y fenmenos luevos y multifacticos, de forzosa perrrnencra en nuestro rrlteial de estudio. De alli la necesidad de realizar este rrrilisis previo, paa ubicar los posibles significados de las ttiticas de contencin del delito en ia etapa posmodena (l( l historia, y evalua el alcance de la cisis en el inte I r)f (tc los sislcmas dc control formal. La interaccin con

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CARLos

A.

EllrLitl

F^rrr^N

IJ^I.(^llcE

ApuNTEs pARc uNA vtsN

cRtTrcA,..

lrl

la materia penal es, al respeclo inevitrl)l(r, porque las heramientas del control social no emanan clc l sociologia' la psicologia ni cualquier otra ciencj socil La norma tividad jufidica tiende a alejarse de esos Prrnetros explicativos y de cualquiera que no responda a sus pautas, que se ranejan e interrelacionan con unn lgica propE sumamente abstacta. A raiz de esa dlfci] relacin entre el mundo normativo y sus instituciones con el entono sociai y la visin que de ste aportan oti.as disciplinas, intentaremos demostra aqu, sobre 1a base de situaciones concretas, cmo la legislacin penal y su pais se contradicen, tautolgicamen te, con una tozudez que paece ir ms all de todas las pruebs en (onltano. dcumuldas por un.r e\perienci secular, paa desembocar siempre en lo misn1o: IIls leyes, ms penas paa resolve los males del mundo, y ms impunidad para los poderosos que pretenden aseguar lo que consideran el estado ideal de ]a humanidad, siempre y cuando les Pertenezca Hoy nos encontramos en una coyuntua de transicin que deja al Derecho penal libeal ms desampaado y estri1 que nunca. El ecetario humanista y garantizador de Beccaria es sometido al abucheo pblico, y hasta el concepto de "garantismo penal" se ha vuelto estigmatizante. A esta etapa muchos autores la denominan "modernidad tardla', y hasta se le ap1lca eL neologismo "tardomoderni dad", remedando a vocablos tcnicos compuestos, del tipo de "turboh1ice". Estimamos que tales conceptos son 1ncorrectos, ya que e1 sentido del adjetivo fardio en lengua castellana lleva a pensar en una modernidad que lleg tar de, pero que "est llegando"'. En ealidad, se alude a una

cosmovlsrn que parece estar desvanecindoSe. La ejarl)it actual nos remite a los valores de una modernidad dbil, en crisis y sin colsenso social, que corresponde delinir, entonces, como "postrera,,. Por su parte, la llamada ,,posmodernidad" creci al it mo de la globalizacin, desmiticando las fronteras j:acio, nales construidas durante la etapa moderna, proponiendo cambios culturales igualadores, iconoclastas, en nombre del frn de la historia, del hombre, de los grandes discusos, de la posibilidad humana de comprender nada, aseguran_ do que ]a vida se desarrolla en un puro presente, sin visio_ nes claas del pasado ni de1 futuo, en medio de un gan caos de acontecimientos 2, Los opositores al discurso posmodeno han identica do sus debilidades fundamentales, como el recurso en cubierto a 1a azr\ o la inhumanidad de la eliminacin cle toda perspectiva filosca de futuo3. Sin embargo, no parecefl haber inclinado an ]a balanza en su favo, en ]a lucha contra un conjunto de ideas y n estdda d.e nimo intelectual que fueron aprovechados hbilmente po e1 poder econmico, para presentaj. como datos de la redlldad cuestiones que, en vej:dad, ienan un profundo sentido ideolgico. El modelo productivo que desaroll los cambios tecno_ lgicos y las nuevas modalidades de flujos flnancieros, es

rez alg tirmpo ms del

egular eue sucede clespus dei tiempo oporuno e quc se nccesiraba o esperaba,,.

Lenq& Espdola, Real Academia EsPaola, vigsima edicin, t ll Nla.lrid, r98.1, cs ia sjguicnler "Que tarda en venir a sazn v mndl

' La dcfinicin dcl trino 'tardio", se8n el

Dionario d a

: vasc rr(fiy M^, Fancis, ra71 de Ia Historicr v et ttima horbr., Plair'ta-Agostini, Barcclona, i995; Lvor^RD, Jean_F.anqojs, Ld 1i.:, posmodet\@, ptaneta Agostini, Bacelona, 1993, y Gr,^1r. Al(lJ (cop.), Crsis e ta rozn, Sjglo XXl, Mxico, 1993. l)(.s(,. (. {:r perspccrlvaj vase pcry, as ogenes de l.r /,.:i,!r/r,,.1.1, Anagraa, Barcelona, ^NDERsoN, 2OOO, y MaRru;Er, He l,i,1,J.V1.:i,',:.abcrtasLJ..tu.Las.1eamo.:lerntd.l,Unjversidacl,
llLrLr":^L:O02

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CARLos

A.

ELBERT

F^BI^N

B^t.(:,\ticr.: ApuNTEs pAR^ uNA vsot! cRircA,,,

financiero, corrompiendo as d_ Dltes estrucluras esLatales sobrevivienles a las poillcas neoliberales. E1 poclamado n de los granOes pemiti el intercambio verstil de argumentos cliscusos cle supe_ cie. para jusrificar (juridicamente, to inJusricable. Los ulscuJsos tueron adaptados a la nueva situacin, como ro prueDan laJurjspr udencia de ia corte suprema agen_ tina y de otros tribunates de la dcada 1990_2000s. Tal como se.seal po aquel entonces en diversos trabajos, la intoduccin de institutos pj:ocesates estadouniden-

el capitalismo itimitadq posterior a la Cucrrrt Fria, basado en un co4junto de ideas que ent.onizat or ir la .nr,, ."ll nomrca como bien supemo, desplazan.lo poiitica Lr y tableciendo la fatalidad de un lLamaao ..1,(,nsatnicnto es_ ni_ co"a. En base a tales ideas se llevaron (.rDo r tirs poliicas economlcas neolibeales, de desmantelanlieDto y su pivatizacin. La modernidad postrcrQ nodi Estado consigue, en tanto, adaptar su discuso ni su epertorio institu;io_ nal a esos cambios intensos y fulminanres, o entados por visra esencialmenle pragmt rcos.,,," ."p.i"., rooa esl ructura a_\iolgica o juridica que prct.ncla limilar sus lmpulsos de expansin iiimitada y fulminante. . Las normas y valores han sido ebajados a la condicin de mero obstculo a sorec,: El soborno, la llave que abe ls puertas de los grandes negocios, opera desinhibtda. menle en todo el planeta, como parte ..normal..de cuaf

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Lln,.. pp 2t5 y ss. La sLpervivencra ocr sNrem dc gumentos luridrcos de( tamaroros. .on nes rnsrrumcntates, puede constatarse en BovrNo, Albe.t",;u. A pop^: jlo d(l voro de Riggr en et clso ,Chdban.... ";"i.t.. rn Nu,.uo

c,iminotosa tattr.oom icana, uni'/ir\i , .,' Y::-: ! :: . c.artos.parre sg,,., ..r. ,rIl "La administa. ljcs :11. iu:l':: lc:q. .!on^deluc,i. en Amaic

R^Io:{Er, rslacio (coord.), pensam,n *,-4..Y:ls: menfo nco, Debate, Madid. 1993.

to cttico vs. pensa-

r',t I\'ntt 2ltt6

A.e

12?

D.crrt

CAPTULo

II

EL MARCO GLOBAL DE LA POLfTICA CRIMINAL

En divesas publicaciones se han analzado los pro_ blemas que plantea (al mundo de valoes precedentel el lriunfo del modelo global y sus objerivos iconomicjsas (mxima rentabiiidad con menor esfuerzo y ausencia total de compi.omiso social), hasta genera la presente crisis de seguidad r. Damos por conocida esa problemtica respec_
t

Vase de ELBERT, Ca.tos, "La pena de muerte y el enduecimiento del sistema penal: Solucin paa el sentimienio colecrivo de inse gu.idad?", en Rerist'a Derecho penal. D" 6 , Rosario, 1998; .La Doti 'i'. los medios) IadesrirLcin deun juez len.oauto,ia,on ei on Scrgio Mara Oribones), ea Cuadernos de Doctrina g Jurisprudencia i,ena Ano VIl, n" 11, 2OOt, pp. 567/579, Ld Hoc, Buenos Aires. v ' n la agna wpb elD@l.com: "El , orrol srn Estdo y s:n potiricas .dminales en la Amrica Latina globalizada", en.evista Documenos tbnales A Criminolgiros, vol. I, 2001, p. 555, Hispamer, Managua; ''Cilobalizacin y desintegracin insritucional,', eD Libro de homenae ,tt rrcJesor Hnesoso,Vnivesidd Erternado dF Cotonbia. Bogo!;. :1004; "El sistema penal ante ias exigencias del pesente',, en e1 iibo ,lcl mismo nombre, (Primer Encuentro Argentino de profesoes de l),,fccho Penal), Rubinzal-Cutzoni, Santa Fe, 2004; ..Los medios, ia ,,segt'ridad y el fenmeno BlumberA',, eo rcvista Abogdos, {Coiegio l\,lti.o de AboAados de 1a Capltal Fedeal), n 82, 2OO5; ..Seglridad l1r (lica, valoes y sociedad,,, en cfirdades Cientncas 2AOS. n" 17, ,l, L' de Psiclogos Forenses de ta Repbtica Argentina: ''1.:' 'scguridad, ^sociacjn el dcrecho y 1a politica ciminat det siqlo XXI',. en t t, ,1\ \,,L'e J\ti;d p-nat. c" honpnajc a Juto MQea -Ed roes d"l .Hacia una nueva I'rr.rr(). Rrcnos Dolftica cimidl'

^ifcs,2005j

24

C^RLos

A. Er.BIrRl F^rr,\N I. B^r.(

^RcJt

EL MARco cLoBAL DE LA poLiTlcA cRIMtN^,

25

to de la cual existe, por cierto, una i|rtcrcsn1c bjbliog.a fa nacional e internacionalI. Aqui se sealaran, cle modo sumario, ios rasgos ms cruentos del moclclo en curso, desde el que se estn elaboando los proycctos rctuales de control social. I. LAs LEyEs DE NIERCADo y r-a rlxclusrN
socrar,

tienen mayor volumen que las economias de cientos de

Estados nacionales. El efecto social de este modelo esult pavooso, poque reemplaz una era de estabilidad laboral por la desocupacin en masa, los empleos precarios y el debilitamiento de los deechos laboraies. Miuones de pesonas quedaron libradas a su suerte, conformando una masa de "supe fluos", que, en adelante, slo podrn obtener trabajo precaaio o informal, con ingresos ocasionales de subsistencia, sin retorno al sistema, y sin poder programai: su futuo o afrontarlo sobre bases seguras. Esto es, por ciei:to, una i seguriddd existencial, que afecta todos los aspectos de la vida pivaday social, cuestin que se ha puesto al rojo vivo a resultas de la debacle interna de la economia de Estados Unidos, a nnes de 2OO8 3. Como resultado, e1 porcentaje de personas que participar', reeLmente, de la vida econmica, social y cultural del planeta, en condiciones cualitativas propias de este sig1o, es cada vez ms exigua e inestablea. Al frente de estos sisternas de exclusin de1 trabajo y de los sevicios se encuentra un segmento social menoj. en lo cuantitativo, que impone al resto de la sociedad sus pautas morales, culturales, polticas y econmicas, esta bleciendo su propia lgica de la realidad, reproducindo1a en las leyes y usos culturales. Este proceso se desarolla insensiblemente, en especial, a tavs de los medios de comunicacin. Con todo, el tereno donde la hegemonia de Los sectoes dominantes se expresa con mayor xito, es en materia politico-criminal. All se constata un retorno sin oomplejos los postulados de Spencer, que se expresa en

Tras el tiunfo del capitalismo en Ia Guera Fria, su modelo econmico se expandi en tiempo rcord dejando establecida la competencia econmica sin ]mites, dominada por violentos flujos financieros de origen licito e ilcito que arrollaron alas legislaciones antimonoplicas previas; hoy, las concentraciones fi nancieras privadas resultantes

v Encuenlro argenlio de Profesores de Dcrecho Penal y Jornadas Argentinas de Derecho Penal, TucumAn, oclubre de 2005, y en Suplemento Penal de EIDa..om, biblioteca juridlca o, Iine, 11,/9/2006; "Lajsticia antc las actualcs dcmandas de seguri dad", Ponencia presenladaal Primer Cngreso sobe Seguidad y Dslado de Derech, Faculiad de Deecho {UB^) , agosto de 2006, evista Pensamento Penal .lel Sut, 3,2OO9t "Hacia una ueva politica ^' ciminal, pero cul? , contlibucin al bro de,Llonenaje al prcJesor Francsco Castillo Ganzilez, Ju.idica Continental, San Jose. Cst
Ponencia paa cl Rica, 2007t "Medios, iDseguridad y control en la era global", relis ta Pensamienta Penal A Crimnolgica, n" 11, 2007, Crdobai [anlal BLsico de Crminologa |.4" ed., ampliada y corregida), caps. 14 y 15, Eudeba, Buenos Alres, 2007. ? Vease, por ejemplo, ZaFFARoNT, Eugenio, "La globalizacin y las actuales orientaciones de la politica criminal", en En rorao .1. la cuestin penal, Bde4 Montevideo Buenos Aires: 2OO5; Vrac!L-r\r, Jrrljo, La nzn ausen, Edltores del Puerto, Buenos Aiies, 2005; B^UM^NN, Zygmunt, a globalizacitr, consecuencias humanas, Fodo dc Cultlrra EcoDmica , Bucnos Aircs, 1999, y va lqeila, Paids. Bues Aires, 2006; W^cao^Nf, Loic, ds crees de ld miseria, Nra.antial, Buenos Aires, 2OO0; Yourc, Jock, a sociedad excluAente. lil arcial Pons, M ad rid, 2 0 03; S^ FR^NS(J, Rdiger- Cutnta globalUacin po.i.,,os sopord/?, Tusquets, Bucnos Aies, 2OOsi CASTEL, Robe , ,n iIsc!urLlaLl :rx nrl, Mananlidl, BL'cns Aires. etrc otros

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CARLos

A.

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EL MARco cLoBAL

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cRtMtN^l_

27

popuestas como: "A los delincuentes hay que encerrarlos y ti.ar 1a llave", o "Persiganlos, viglenlos, detnganlos, en cirenlos", y otros semejantes, de moda en Estados Uni dos s, o sus sucedneos de la Argentina, como "meter bala a los delincuentes", "tirarlos al mar" o 'encerrarlos de por vida', que expresan 1a misma filosofia. En un prmer momento, la exclusin social afect en profundidad a los pases perifdcos, pero, en 2008, las consecuencias dei desmontaje de los Estados de Bienesta se perciben agudamente tambin en los pases centales, Las noticias ms alarmantes provienen de Italia y Espaa, donde se constata un incontenible retroceso de las clases medis, de modo simila al experimentado en la Argentina. El fenmeno puede apeciarse tambin en paises con los mejores estndares de vida, como en Holanda, Alemania y Francia. Millones y millones de personas estn siendo privadas, en casi todo el mundo, de sus recursos esenciales de subsistencia y proteccin, en nombre de un "progreso material" que beneflcia slo a los operadores ligados a las tecnologias informticas o a los movimientos de capital. Para quienes conciben este cuado de situacin como cgo ptimo para eI progresa del mundo, no cabe duda de que jos excedentes humanos del sistema resultan un lasf,'e, del que querrn liberarse de manera ms o menos expli cita. Invertrr en asistencia social, o sea, nanciar (para "esa gente") hospitales, escuelas o polticas sociales, constituye -desde la perspectiva de Ia optimizacin de ganancias un despilfao, "una inversin no productiva", dado que esas multitudes no tienen utilidad econmica, ni son

aptas paa el consumo. Para decirlo claramente, 1a econo ma neoliberal globalizada propone una visin insensible, cruel e injusta de la existencia, a pesar de que, en defi nitiva, resulta slicida para la presenacin de la especie humana y el planeta. La pretensin de mantener los nichos de priviiegio de los superricos y superfavorecidos en medio de un mar de miseria, exclusin y violencia, es una utopia mayor que cualquiera de 1as antes conocidas, en especial, poque se trata de una Lt'op@ egat';rc, indiferente por la suerte del mundo. Los poderosos bailan en la cubierta del Titanic, mientras los pasajeros de tecera clase son adormeci dos mediante el opio televisivo y audiovisual. Los pi vilegiados por la concentracin de ia riqueza pretenden goza de sus benefrcios de manera idlica y hedonista en sus yates, campos de golfy barrios cerrados, desentendindose de la degradacin social que se multiplica a su ali:ededor; consideran que sus privilegios son aigo asi como un derecho divino que les habra sido conce dido por razones de inteligenci, capacidad profesional, o algunas otr:as virtudes que se autoatribuyen. Es fcil suponer, entonces, el tipo de polticas de contencin que estos grupos tienden a propiciar, y sus ideotogas justi, ctivas; seguramente ser la mxima contencin y rigo posible con los desviados predatorios, que peturban Ia calma de su paraso consumista. Estas observaciones anticipan nuestra conviccin de que todo intento de intepretar la inseguridad o las po li.as (rimtnalcs sin un analisr! so.ioe(onm:, o prelio, cpaz de evaluai. la equidad de las filosofias desde las cuales se generan las noirmas y sus fines, resultar in (!nlpleto o errado.

s Economizacin del bi1o de Ia criminalidad

.dl1, tlueos

y su control", Con-

Il. Iir..x.^so
A par
li r( s

DE t,a AU,roRrD^D

f--recia dictada por Fritz Sack, en el Simposio Argentino Alemn Ci mnia\.lac1, eolucn del Derccha penal V crtica al Derccl p..n ..1 ta

^ir.s,

dicicmbrc de 2007 (manus.ril.

ofi|ij,l)

c1 despresiigio de tas dictaduras miti (por sus atrocidades), hizo que los cent.os IXrriferics

tir .le 1990,

2a

cRr.()s

A.

ELB,rRr

FABrN

BALcARcf:

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vnco crogel oo

uq PoLiTlcA

CRTMTNAL

'2\)

de poder mundial asumieran la compleja tarea de lograr sus objetivos apoyando ahora a las democracias fo'ma y Ies y los partidos populares, para luego corromperlos conicio.trlo". Las reglas del juego fueron manipuladas para que los gobiernos Iocales se ocupaan de desmontar sus propias estructuras estatales y concedieran garantlas juridicas nunca vistas a los inversores trasnaclonales' pesuntos salvadores de la economia. En este punto, lo acontecido en la Argentina ente 1990 y 2001 resulta un y modelo universal sobre la colonizacin de la economla sus consecuencias. Los procesos de cooptacin poltico-econmica fueron posibles mediante formidables inyecciones de dinero' abu;dantes sobonos y el dominio monoplico de las cade nas de comunicacin, absorbidas tambin por las grancles aedes multimedia internacionaies. Sin partidos ni repesentantes conables, sin Estados .rp^aa" d" ta*ra. politicas autnomas, manchados por la coirupcin y ta irnpunidad ms escandalosas, la credibi lidad de "los representates del pueblo" desemboc e la impopularidd, Ia apatia y el escepticismo De este modo lar"tal ,-,tt^ da"aonianza permanente hacia los funcio_ "a narios de los tres Poderes del Estado' dejando la conviccin generali.,ada que allt cohdbitan mafias inlerescdas nicamente en beneficiarse con privilegios y sobornos'

reclamos populares, desarrollaron la tactca de adherir Iis& g llanamente a ellos (o simular hacerlo) para cooptarlas, desuiando la atencn hacia chivos expltorios g exhbien do ufta presunta "camprensin A solidardad con el sentir ciudadao". Esto es, ntidamente, 1o que ocurri en el caso de los familiaes de vctimas de "Coman"6. Lamentablemente, la mayoa de esas opei:aciones de autolegitiacin de Los gobiernos, med.iante solidaridad.es repentinas A medidas improvsad.as, han sucedido mayormente dentro del campo de la Politica ciminal. Estos fenmenos, acontecidos en plena decadencia de los valores humansticos y solidarios de hace uas dcadas, abrieron paso al "sefido comn" de reclamos estrafalaios, irracionales y cruentos para deotar al mai absoLto, que se concentrari en los delitos contra bienes y personas. Los apropiadores de los reclamos populaes suelen aumentai: la apuesta, paa recupea la iniciativa, expandindose en sus eacciones ms all de toda legitimidad constitucional. Este proceso de accin y reaccin ha sido denominado, po algn autor, como "populismo penal"7, y est acontecien do en todo el mundo. Veamos, con algn detenimiento, Ios mecanismos que alimentan el fenmeno.
IV, LA
NsouRrDAD coMo rEMoR AL DELlro

incapaces de satisfacer las necesidades acuciantes de los

IIl, L^

LEclrlMAclN DEL cLAMoR PoPULAR

La impotencia de los Poderes pblicos fue siendo cues tionada por protestas populares Fsportncas de mayol

Los profundos cambios sociales y culturales antes scalados desencadenaron lo que hoy se denomina "socicdades de iesgo" o "culturas del riesgo"3. Por cierto,

a o menor organizacin, para interpelar pblicamente -co

los funcionaios, visr.lalizados genricamente como rruptos". El desprecio a las autoridades, que estall con h c.isis del 2OOl implic una negacin de su legitimiclad v la pretensin de compelrlas, mediante exlgenclas l)e i"r,to.i.", . ciertas tomas de decisin Po su parte los lon(los administradores de estos Estados dbiles y
'rresl

' tir.lrRr, Carlos, y otros, Insegwidad, uctimas uictidris, Ar 1r nta 2OOI/2oOZBdcF, Montevideo-Buenos Aires,2007, cap. V.

/ Ptr^rr, Jobn. t'enal Populism, Routledgc, Londres,Nrcva York, .l(xr7, , il{io tr Srck cr la confcenci indicada en nota 5.
t

" ll, , h. tJlr nt. (lL,ico cstableci el concepto cn su libro Rskoae tl,t t\tlt Atl tlt i W( tt ^ air. antktr. Mo.lce (Socnrlad dc ricsrlo,

30

CARLos

A.

ELITTR'f

F^BIN

I.

B^LcARclt

EL MARco GLoB^L DE L^ pol-i,t.lcA

CRTM]NAL

ii

contra muchos de esos peligros, como los desastres na_ turales, guerras o accidentes de todo tjpo, no existe posibilidad de coberiura total- Sin embargo, en ia demanda generalizada de segutidad frente a Ia delinceci se cree posible alcanzar un "perfecto grado" de proteccin As, 10s tericos norteamericanos de 1a foeranca cera af\rfia' ban "poder ganar 1a guerra contra el deliio" con el mismo entusiasmo que Lombroso prometia la cura mdica del morbo delincuencialEn realidad, el clamor contra la inseguridad seccior'a ese concepto, ocultando una buena parte de los lnme nos que impiica. E1 uso sesgado de "la inseguidad" con_ sagr el sentimiento general de que eI nico factar que nos impde uu narmalmenfe son los delincuentes, olvidando 1a destruccin de las redes sociales, la decadencia de las clases medias, el relajamiento de los vncnlos solidarios, familiares, sociales, po1ticos y sindicales, el caos cultual, etc- Casualmente, esas circunstancias contribuyen en me dida sustancial al aumento eal y psicolgico de la vulnerabilidad, sotedad e indefensin de miilones de personas' En esas condiciones, la hiptesis del extrao que viene a agredir se toi.na una pesadilla potenciada. La inseguridad frente al delito posee una naturaleza esencialmente psico lgica, interior a 1os individuos Debe reconocerse, por cierto, que la victimizacin de miembros de clases medias y altas se ha intensifrcado, y algunos casos -como el de los secuestros extorsivos- ge neran una alarma comprensible entre los sectores socia les altos, adicados en sitios con niveles extraordinarios de proteccin privada- Ello expLica la descomunal reper_

mejoes defensas, Lo cierto es que, ante ei aumento del .iesgo delictivo (sea ste imaginario, real o exagerado) 1os niveies de tolej:ancia deciinaon, instalando un temo. diluso hacia ios extraos y diferentes; en especial, hacia los portadores de esteeo tipos de apariencia (mal aspecto, vestimenta pobre, cabe llos largos, suciedad) o raciales (indgenas, negros, rabes, pei.sonas pobres de tez oscua, inmigrantes, etc,). En me_ dio del anonimato de las grandes ciudades, los reflejos de desconfianza llegan a1 paroxismo, procurando impedir la circulacin de indeseables o presuntos ladrones. For ota parte, se puede vericar (tambin a nivel pianetario) un crecimiento de las denuncias y tasas de delitos registrados contra todos los sectores sociales, predominantemente en materia de delitos contra la propiedad y las personas, colt mayor empleo de armas y violencias. La posibilidad potencial de se vctima de un robo (por poseer blenes caros, como el automvil, los electrodomsticos, las tarjetas de crdito, etc.), consag, asi, el temor al delito como el miedo especrtco de las clclses ntegradas, propagndose, po reflejo, incluso hasta a los pj.opios sec toes excluidos. Por su paj.te, los medios de comunicacin cxacerban con verdadera fruicin esos sentimientos, pro_ paLando constantemente e1 mensaje de que la seguridad .lc las posesiones y de ta vida estn en peligro y q-ue ,.na_ rlie" puede sentirse seguro en.ninguna pate,,, eprodu

cusln meditica que alcanzan los robos en coLntrics, pese su escasa representatividad estadstica, debido a la insegr-lridad psicolgica que despiertan en 1as clases al ras cuando constatan que el delito traspasa hasta a sus

ha.ia un nueva modernidad), Suhrkamp VerlaB, Frankfurt a M , 1986, y Paids, Bacelon, 1998 vase tambin, ALLEF Gemn C..sponsal,irlad scia, Soci.iod de riesgo ! Dere.ho penal d"I ,,k 9., ca.los lvrez Edilor. Motcvideo,2OOo

csladisticas y grficos en ClaF rDrNr, Mariano, Detiro .'V.i,,s. trrt\tItr r't Le AtgLrina, ArjcL, Buenos Ajes, 2006, cap. lrr, y S^rN, N4;1,, rl,, /1)/ftr?. r,oft iir ! .1etiro, Capital Inielcctlal, B;cnos-Aircs,

32

C^RLos

A. ELBIjRT F^B]^N l-

B^LCARCE

EL MARco cLoBAL oE

LA po!-i,

c^ CRIMNAL

33

ciendo hasta el hartazgo la lista clc delitos impactantes que se cometen cada dia, y enfatizando ios ms especta culares. Se canalizan asi, a travs del miedo a los otos, numerosas insatisfacciones colectivas, resumindolas en una sola, obsesiva, que desborcla en proyecclones venga_ tivas e histricas, dispuestas a aplaudir cualquiet etceso, justicndolo por 1a {presunta e insoportablel condicin de corderos indefensos, a los que e1 Estado no brinda poteccin ni presta inters ro. En muchas de esas reacciones se percibe, incluso, una cierta nostalgia por 1a seguridad que podra brindar un gobierno militar, como una especie de "tolerancia cero" de natualeza absoluta. En tanto, no deja de ser paradjico que 1os promotores entusiastas del des puace nFo..lrcrll de Esldo y sus empresas sear quienes ahoa reclaman, desesperados, un Esado /aerte que les brinde proteccin oficial. Por su tematizacin intensa y permanente, el "factor inseguridad" devino prioritario en las discusiones de los candidatos a cargos pblicos, acaparando las promesas electorales y el discurso de ciertos comunicadores con fuerte presencia en los medios. Tan gande es el temor al delito, que, en algunas encuestas de opinin, un porcenta_ je elevado de ciudadanos de las clases medias privilegian la seguridad por sobre la libertad o la democraciall.
V. L\ vLD ,\IDAD o\rR, ' L \LN .l o ' v\ Los cambios sociales han hecho que la riqueza sea consideada hoy casi un valor suPemo, la nica va rpida paa accedei. una vida placentea, hedonista y super

" ItL anlisis ms completo y claro dc estos fenmenos cn las so i.ddcs dcl Primcr Mundo. puedc se mpliado en GRL^ND, David,

cial. Este estilo de vida pctico y poco propenso al sacri ficio (ltght) generaliz una conviccin simplista, segn ta cual, los poblemas sociaies deben ser resuettos rpida y pragmatlcamente, para que "dejen de molestar', a lo sus tancial, o sea a la economia y al placer. Se petende que los cambios necesarios ocurran como por medio de un control remoto, sustituyendo automticamente la realidad desagradable po programas entretenidos. Una de 1as razones de1 xito del discurso perentoj.io de los sectores integrados con poder, radica en la aptitud cle presentar sus aflicciones como problemas cornunes a\ conjunto de la sociedad ("todos somos argentinos',, ,,to dos somos ciudadanos", "somos la gente honrada y tra bajadora amenazada por un mal", "nuestros hijos estn en peligo", etc.) incluyendo, en esa ilusin de pertenencia genrica, a vastos sectores de clase media cLue se identifi can con los ricos en el temor compartido a los,,secuestros exprs", 1as "salideras bancarias", o los robos violentos a jubilados. El fenmeno Blumberg fue, en este sentido, un ejemplo notable de la capacidad de los sectores empresarios y mediticos para constujr in pratotipo prapia de padre V uctima "decente", elevAr,dalo ai rango mesinico cle objetor supraconstitucional, como de vengador eficientc y prcticoL2. En suma, Blumberg encarn 10 que hoy se denomina "un buen geenciador", y no por casualidad llam la atencin cle conocidos empresarios como posible candidato p01tico. Tan eficaz fue la presin instrumentada a travs de Blumberg, que este personaje sin preparacin se dio el lujo de intima (e intimidar) a los tres Podercs de1 Estado, obte n'cndo en tiempo rcord- engendros como el Plan Nacional tL Sr:guridad y diversas leyes, sancionadas de apuro en el
(l(n1{r eso, a su gusto y palada. En cierto momento, parcca

,a . rl ht r.1 ( Lcl cantral, Gcdisa, Barcelona, 2005

I V{,s. AxFN, Guslvo, Ins.glrildd urbana A ley P.nat. l!, i,)rii. (.r(l()br,2O0'l

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t .t\t11tt!tx, ttklitt :: 1 ..1\. .ps tt.lit I IV.

34

CARLos

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EL MARco clBAL

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poll)cA

CRIMINAL

:15

un deber civico

de los lirncionarios y lcgisla.lores obedece los reclamos del Hombre Providencial. sin chista a En otro trabajo se document en detalle el modo en que ciertos sectores manipularon los eclamos de 20021-2005, instalando el "populismo pena]", desatado por el damatismo de casos que hicieron permeable a la sociedad -emocionlmefe- para las campaas de Ley y Orden. Cabe recordar, por su poder ilustrativo, el hecho de que la madre de un secuestrado {hija de un milita), reclam al gobieno, mediante una carta abiei.ta, ]a instalacin de un "Museo de la Memoia" en homenaje a las victimas del delito'3. EI populisma penal es una actitucl radicctlmente pragmtica ante las prcbleas poLtico'crimnales, a los que conc be como fcles de resaler, medante uncL rgida ualuntad represira. Estos arrebatos airados se desentienden de toda coherencia fr]osca entre la Constitucin y las 1eyes, es pecialmente en referencia a las garantias procesales, desacreditadas como "concesiones", para que ios delincuentes obtengan impunidad. As, se ha irlstalado, como dato de sentdo comn del imaginaria soia, que los juristas (en especial los tericos del Derecho penal y los jueces) son personas "embobadas por la teoria", que "no comprenden el sufrimiento cotidiano de la gente simple". Segn esta visin, 1a tica humanista no deberia aplicarse en la lucha contra enemigos pevesos, que amenacen la tranquilidad pblica. Estos presupuestos lievan a identificar al delito con un estado de grra, en el cual los valores de supeNi vencia justifican excesos semejantes a los que se infligen l n.migo cn , Lra q -rer 5ir ud( ion bl i.a. La fuerza de los reclamos por ms y ms duro contol social, logaron hacer retoceder, incluso, a algunos tericos del Derecho, que juguetean con Ia teora del ,e,.e(:ha penal del eneigo. Esta espuesra de sectores ilustra-

yo discecionalidad a la polica, la estigmatizacin de los jueces "garantistas'', etc_ Este acopio de reciedumbre legal epresenta un deteioro sostenido de los pincipios del Derecho penal liberal. La "obra populista" Iogr, adems, ridiculizar, a travs de los medios, a grandes tericos y especialistas, suplan tndolos por pesonajes de oscuro pasado y,'formadores de opinin" que suelen alcanzar mlrcha popuiaridad y consenso social_ En crialquier programa, radial o tele visivo, los verdaderos especialistas en po1tica criminal
son agredidos, provocados intempestivamente, lozados

dos, dramticamente emparentada con la ideologa nazi, tiende tambin a satisface desde el campo acadmico el clamor popular mediante construcciones juridicas abstractas, que justifiquen 1()s ',efectos colateales,, de la ''guera conta el crimen"t4. En los captulos siguientes se ha. un desarollo de este fenmeno, desde e1 punto de vista juridico. Lo cierto es que, en teoria y prctica, el populismo pe nal est ganando ampliamente la batalla a 10s defensores del Estado de Derecho. Sus logros han sido el constante endurecimiento de las leyes procesales, 1a introduccin de agravantes en los tipos penales, la permanente crea_ cin de nuevos delitos y calicaciones, el abarrotamien_ to de las crceies, los esfuezos po copiar ecursos de1 arsenal estadounidense (tolerancia cero, ..tres golpes y afuera", estigmatizacin pblica de delincuentes sexua_ 1es), la complacencia hacia 1a tortura, la cesin de ma

L'i

rrl.1., cap.

lll

ncs. crt., p. 203, Ja(oBS, Gnther, y caN.ro MEA, ManueL, De n\t1. t)cnol d.l enelniao, Hammuabi, Buenos Ajres, 2005; ALLER, (i.,ri!.|, (.) rr-.ron.s.bilida1.., ob cft., y C^Ncro MjLi, Manuej y (ilf/ ,r^lL J) L.r. (rrlos, t.oords.), Dcrecha penal det e.:mga, ds
1,ir",).,. Inl,.l,, lrL!

Viase Zaf^FoNr, "La gtobalizacin y tas actuales oneniacio

'us Air( s Monlcvidco, 2006.

36

CRLos A.

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FABIAN

B^LCARCE

EL ac.o

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cRlmtNAL

37

a contestar en segundos, interrumpldos por interlocuto res inesperados y sometidos a argucias divesas, hasta hacerlos queda, ante el pblico, colo tontos ineptos a los que sus entrevistadoes ponen lcilmente en ridiculo, "probando", de ese modo, lo fcil que seia elimina el delito, sin necesidad de conocimientos complejos ni tanto apego a las leyes. En suma, ia ideologa del popuiismo penal est slida_ mente instalada en ta Argentina, especialmcnte en el saber comn, los medios, ia dirigencia politica e, incluso, en vastos sectores acadmicos. Cmo pudo ocurrir esto, luego de la.gas dcadas de pacfica aceptacin de las reglas de un Derecho moderno? Entendemos que ei terreno propicio fue abonado po. los drsticos cambios en las condiciones de existencia y 1os valores culturales de nuestra sociedad La ideologia populista nace del empeoramiento generali zado de ia calidad de vida, de la crisis de legitimidad de ias autoridades y de ia necesidad de stas de huir hacia delante, apelando a medidas inconstitucionales para capitaliza el "clamor popular". En las secuencias del proceso de destitucin de1 jefe de Gobierno de Buenos Aires, en 2005, pueden constatai.se infinitas variantes de tcticas de seduccin del humor pblico, mediante el manejo contradictorio de las heramientas legales. El galimatas fue tan grande, que confundi a muchos intelectuales capaces y a los propios organismos de derechos humanos'5. VL
LAS TRANSFoRMACIoNES crNR-\LEs Y EL PoFULlsMo FENAI DE

anomla masiva alter las reglas dejuego establecidas por la modernidad durante lanto tiempo. El debilitamiento de los vnculos solidarios desdibuj Ia identidad de 1as clases sociales y desacredit a todo tipo de autoidades epresentatrvas, en especial las polticas y sindicales, im_ porentes paa resotver 1(rs desafos que plante eI nuevo escenario. Hoy, la mayoria sientc 1a insignificancia del suDsrstlr en un srstema annimo e indilerente, en el cual el nico ,.econocmieto es la autosatisfaccin_ Tambin puede advertirse el deterioro cultural que afecta a la ma yo1a de la sociedad, y 1a gestacin de un imaginaio ata vesado por factores irracionales que tastocan la memo_ ia histrica, mezclando datos diversos, combinndolos en un drscurso ertico, contadictoio, y hasta antide mocrtico. Sucede que estamos frente al hombre glabal, que dej de ser cudadana, y hoy slo ticne relevancia mediante su pode adquisitivo, su capacidad de consumo y, eventualmente, su protagonismo pblico. El contexto del hombre global tiene, necesariamente, un clcveni ca lrco, sin valores generales, referencias culturales lljas, ni rccursos afectivos que lo oienten. Confunde el uso del cclula con la comunicacin humana y sus conoctmren los precedentes 1e resultan obsoletos e inaplicables para comprender su crisis de identidad'6. r-otno .ealn lo- dulorcs q re segu.nos en esrc punlo. Lur clato clave es el agatcLmiento det Estado camo institucn '\ladara de sentdo" a los hechos soclles, destruyendo asi LLs subjetividades que aquellas instituciones establecjan. | ) lcho cn lenguaje jurdico, los individuos Va no se sienten

El cambio global desmantel en poco tiempo los valores y pautas prececlentes de comportamiento social e inleprctacin de la realidad. Como consecuencla, una

V(:s. 's.r.i1.r./, /i./inds !.. , .1t.,

1:

VV (Cft4ro Do.e): Det ltugment a Ia studcin (jvods so !111\.tiriddd ctltetnpon.a), cfica Mxic, Buenos Aircs, .rr)1rl v,,, ( r,ii.,c.la ttacia una nueva polilica oimidal,,, en V r,f! |( rrtr() Arjr{ Itino d. prolsorcs de Dcrech penai y Jornadas ,rr'r lriLrL:; rl, l)! rii.i) tl,t,.rrrclintn, ocrubrc de 2005.
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MARCO GIOBAL DE

POLTNCA

CRIMINAL

39

parte de lo's operacones insttucionalcs que antes los contcnan A relacionaban. Lo grave es que esta crisis no consisie el el pasaie de un modelo agotado a otro superador. por el conr rario, a crisis global ofrece un devenir errtico, sin reglas frjas ni mode_ los sustitutivos; hay una totalidad descompuesta, un pro_ ceso de desintegracin social, sin que se avizore ninquna forma de recomposi.in rzonablmente previsibleri En consecuencia, Ios investigadores deben interpetar a un hombre escptico, frustrado y perplejo, con escasa o nula tolerancia hacia los dems, que no entiende ios parme_ tos que egulan el devenir de su existencia, a la que, sirl embargo, se resigna sin convicciones, como una fatalidad_ Los tericos tambin debeemos admiti que, pertenecien do al mundo integrado, tendemos a consiroa, uatores cer canos a las races tercas en la,s cuales fuimos forados, mientas que los excluidos (la mayoral pierden y olvidan sus races culturales. ste es el abismo que media entre protagonistas sociales reciprocamente alienados, que viven en univelsos.ulturalS conriguos. pero jncompatibles. La distancia social es figida y no escucha argumentos: fun_ ciona por imgenes, que identifican al otro como un mar_ ciano. Las subculturas opuestas genean modelos de vida, vestimentas o modos de hablar incompatibles, salvo que la explotacin comercial las rena ocasionalmente, como en el caso de Ia msica popular o el fritbol. Por otra parte, la gran mayoria de las personas estn sometidas a lo que Sartori llama unproceso d.e estupidzacin global. promovido escn.;almenle desde la relevisin, que reemplaz el acto de disc,,rpor el de ue4 desplazan do cualq\rier parmetro cultural precedente, borando los

limites entre lo verdadero y lo falso, 10 tico y lo inmoral; pero, fundamentalmente, Io eal de lo vituI, mediante un Conslanle consumo de pasatiemposra, primer problema qr]" t.r,.rno, por delanle consiste, .El entonces -nada menos que en inuentar una lgica capaz de asignar sentida a estas manfestaciones sociales. Todo parece indicar, por de pronto. que la tdea de contraLo so cial deer ser reemplazada por algo mucho ms flFXible y amorlo o sj se quiere .iiqrldo . capaz de conicnernos en l; olversidacl lracturada y hosti de hov re,
VIL EL FMcAso
DEL DtscuRso PENAL LTBERAL

sistema econmico que las genera. Las popuestas filosfr_ cas sobre Ia continuidad o declinacin definitiva de la mo_ dernidad, dependern, po cierto, de1 carcter ,,cerrado, o

La racionalidad moderna desemboc en un espcio abierto, de reglas flexiblesro, donde los mercados apli can la ley de- Ia selva. Algunos autores, como Habermas y Giddens, defrenden la posibilidad de recuperar el ideario de-la modernidad. aciulrzrdolo, para ponerto al servicio der cambjo social. y podemos decir lambin que el desafio ." imaginar l nuevo pacto sociat que lo haga ::1,"J:* posLore. en medio de l6s exclusiones del presenre. y d-el

13 Sron, ciovanni, Iomo uidens. La ,. Ta\rrus, Buenos Aires,

199a.

sociedad teledirigida,

su oba cjrade, La rczn dusene lapendicel, Jlllio Vi..'".Dn ,,.rn. prcpone..a fn de e..ituir legilimrdd al podpr pol i.o, .hdndicap. de.tudadaaro- rndcadores der 'ilj .n llir:j:i::i": n, .\ r',sront para -spe.r(ar grado d" pri\a, rn d" sra cr;da_ pF a a l" "r respon)bjrid.d oenat. peo no

IAnacio, pensar sin sado, paids, Bucnos Ai frs, 2004, y SrLl.^ko, Rlcado, a .riss de Esado, libms d11 t, j,s {lrl^). s.rn "lixtr.mros'. n" I, Bucnos Aircs,2OOl.

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pollcA

cR|\{tNAL

"abierto" con el que se la entienda.r, pcro, entetanto. el eslado dc.osas rmpranrado por el l),.p,rlr:''mo penal reduce as conquistas lericas de la llustr;rckjl| lt ro;qo de lo de_ corativo. Por ello. co-no ya se seal. n,,r,1..d;r uado ha_ bla_de una moderndad postrera que n(, Iogra ya adaptar Su dlscurso nr su i:epertorio de recursos inslitucionales a los cambios y discursos en boga, inmrnes a todo areu_ mento que prerenda lrmitar los impulsos prrnitrvos fuliri_ nantes e ilimitados que exige la sociedad. En el campo acadmico y te co del derecho penal se _ observa una palisis que impide una reelaboracin del sstea conforme a los cambos de la readad, con Docas excepciones. Por Io dema. rodrs las declarccion". pr_,Sii_ cas de decanos, profesores y tratadistas, ..en defensa del Derecho penal libeal y de los prircipios de Ia Ilustracin qrre los sustentan', no producen ekcto alguno en Ia socied.ad n en Los pod.eres pbicos. En el mbito acadmico predomina, entonces, la tendencia ingenua, conformista. de reermar entre pares. .olegas y amrgos los viejos lura_ menros de 6delidad a las normas, pero sin promover;uen_ tes de comunicacin efrcaces y activos con la comunidad redl.de hoy. Todo indrca qu es imprescindtble una pro_ lunda aulocril.a en estos medios, en lugar del enclaus_ rramento normativo; en suma, no es posible que todos es_ tn equivocados, menos los juristas. Despus, el principal objetivo deberia ser el cultural, tratando de obtene ca _ bios en la percepcin social de nuestros ciudadanos. por anora, pareciera que el esfuerzo se iimita a asegurar que del alumnado de las facultades .gr.sen algun .;.renes convencidos del credo gaantista, para que lo repoduzcan en el futuro. ttiamos que tal esfuerzo es insucentc_ Nuestra decisin de reclamar un retorno a una proteccrcn

4l

utgorosa a kjs garantas del Derecho penal bea sucnu (.onmovedola y grali6cante. pero, entretanto, no se estu. para ograr ese objerivo. mienrras que el :l:1.'.. ":*,''.. la inroterar.ia no deja de expandirse, :l:cuiso,9e que un qta nos enteremos de que las facultades hasra de De rccho tueron clausurdas por cldrror populal, mientras estbamos encerrados hacipndo profesn de fe de una concep.on luficlica sin reconocimtento ni vigcncia prc tica, Por doloroso que resulte reconocelo, vamos hacia srtuaciones que sen ms absurdas an que las ya vivi_ das. Vale la pena, preguntarse, entonces: cmo iomper el encapsulamiento insula del discuso garantista? La prosresista det campo del erecho penai, 11,^"]::,ylttd"O parte de un anlisis de la realidad sociopoltica actual, o simplemente de un estado de indignacrn moral frente a clescrriadas? deberian Cules ser los objerivos ]as-oveJas r nmediatos a abordar? Trata I emos de responder y aporla algunas ideas en el capitulo destinado a las conclusiones.

'' Vnsc. M^FrukEL, Hernin J., yisor{.s iDk,r.s t (rritt: ( kt r\l, tatla,l tlnrr'rsti'!t, tir,,.,,,,\ .r I ^,r,,\
I

lr

Scu;ro,r Panr s

III VISIN CRiTIcA coNTEMPoRNEA

CAPiruLo

DE LAS CIENC]AS PENALES

No es fcil se optimistas respecto al estado espiritual ' de las ciencias penales en el mundo2; ms an si Io que se

pretende, de un modo tai vez utpico y hasta ingenuo, es promove una visin limitadora o minimalista d las regu laciones punitivas. La ganancia ms fcil la obtendr, se guramente, el que apuesta al segundo de los trminos en ei binomio "derogacin-sancin" de ieyes de tal especie. Hoy, en la lucha entre teoras expansionistas y reduccionistas, la teoia del big b@9 representa a las primeras, y la del btg crunch, a las segundas3. La impesin es que en los diversos estadios lgico histricos donde se han
I Expresin formulada po el alemn Thoms wurtenbereer en su discurso inaugual, "La situacin espiitual de la cienciajuridi co-peal alemana", de1 ano 1955, asumida por los autoes penates para aludi a] estado cultural de la ciencia que practican (SCHND M^NN, Bernd, Consideraciones tcas sobre la situacn espiritual de la ciencia jurdio-penal aleana, t.ad. Manuel Cancio Meli, Univcsidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 11).
o" (trad. Enrique Anarte Borrallo), en Re,is de Derecho pendr. A,, 1994, p. 37, disponible en wwv.cienciaspenales.net (ltima visira, 24/1l2OO9). " M^ rN liz'R, f^N P.k.z, C arlas, Derecho penal econmico ! de ta emt'n sa. t \trt ' (;tat.raL, 2" .d., Tiranr lo Blancb, valencia,2OO7, p.79.
2 Sobre la evolucin equiparable en el sistema continental euro peo, H^ssEMER, Winfried, "Perspectivas del Deecho penal del futu-

16

CARLos

A. ELBERT

F^Lrr\N

B^r-c^RcE

y derechos individuales, y hasta cl t)rcsente, siempre ha

producido los encuentros entre propr.rcstas "eficientistas"

clltNcr^S... q7 tastrfrca6 de su propio semblante- ha promocionado

VtsN cRiTrcA coNTEMpoRNEA DE LAs

quedado un saldo a favor de 1as primcrrs. Si se alude a la evolucin de Ia legisl^cin penal repe siva -en cualquier lugar del mundo , sra ha adquirido una extensin y ribetes impensados, incluso para el ms retocido repesor de las pocas viviclas a partir de Ia con figuacin del denominado "Derecho penal Liberal". La violencia organizada del Estado produce metstasis sif Denia uerbo , inflltrndose en 1a regulacin de todos y cada uno de los sectores de1 ordenamiento ju dico- Se aduea de lc! parcels de ot rs ramas F impone su in p, r,o sanciona torio; el fenmeno denominado "panpenaiismo"* obtiene, de ideologias transversales, su justifrcacin discursiva. El pensamiento crtico anudado al.Osfado sociapromueve la represin de los econmicamente poderosos s- Expresa Teubner: "Con la llegada del Estado social e intervencionis, ta, se ha puesto un mayor nfasis en el derecho racional mateia1, i.e., en el derecho usado como instrumento para interveni en la sociedad de una maneraJqnalisfa, orientado hacia la consecucin de flnes concretos..."5 bi". La sociedad. del riesgo -la q.ue brinda una imagen ca

la creacin del bien juridico segurdad7; incluso, en su transcurir mesinico, se siente con el poder suficiente para proteger generaciones futuas mediante 1a herra mienta punitiva3. El Derecho penal del enemigo,, que distingue a los se es humanos entre aquellos a ]os que otorga el cacter

" BEc(, Ulrich. a socie dad

deL

liesgo Hacn una nueta moderni

dad, trad. vaios, Paids, Barcetona, 199a, p. 30i LurM^NN, Nikias, Sociol.,ga del .iesgo, trad. varlos, Universidad ibeoameicana Universidad de Guadalajara, Mrico, \992, p. 127. 7 Cfr. HRscH, Hans J., "sistemtica y limites de los cletitos dc peli ga , en Reista de Dereho Pen@l 'Deiitos de peligo -l l ' (dir. EDc^RDo A. DoN^), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2OO8 t, p. 3t; HassEMEk. Winfried, "El dcstino de los deiechos del ciudadan en un Derecho peDal tficaz"', trad. Fancisco Muz Conde, disponible en http:// www.cienciaspenates.org/REVISTA/2008/ hassemerOa.him (ltina risita, 2 /2 /2009). 3 uonoesr, Roland, ':Debe ocuparse el Derecho penal dc ies jos l!tuos?", trad. Eduardo Salazar Ortuo, en Re,ista Electrni .a de Cienca Penat lt Ctiinoloqa, 4 14 l2OO2), p. 1, en htrp//criniinet.'.g.es./recpc lliima visita, 22/rO|2OOA). Tambin,
^LccER GrnAo, Rafacl, "La proteccin del futuo y los danos cumulativos", en Rerisa ecrnca de Derecho Penal g Crminologa, 1 Oa

Anr. Mercedes, "ConstitlLcin y Derecho penal, vein te aos despus", en AFFoyo Zp ERo, Luis, y BERDUCo GM.z DE L^ ToRRE, Ignaclo, l.lits.l, Hanenaje al Dr Marina Barbero Santos. In memoram, Universidad de CastilLa - La Mancha Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 292. s Sobre el tema, Pkamz, Cornelius, Sociedacl del riesgo y Dcrecho penai" en ARroro Z^p^rDRo, Luis; NEUMNN, Ulfridi y Nii.ro M^Rrix, Adn (coords.). C/iica gjsrAcacin de1 Derecho penaL en el canbio de sigla, Universidad de Castiua La Macha, Cuenca,
2003, p.263.

a Gnc

(2002), disponible en http://criminet.usr.es/redpc {ltima visita,

2a/ro/2ooalp.7.
e

"'" trn, cunlher, "Eleenros malcialcs y rcflexieos en el Dr.{,.ho modc.no', cn BouRDrDU, Ple(e, y1'r!BrER, ALrn(1,.r, /,d /1,... ? .!.1 Derccit. Siglo d.rl I ombr c, nogot, 2005, ff. ln r' 85
s

Expresin acuada y propiciada po JaKoBs, cnther, "Crimjnrlizacin en el estado pevio a 1a lesin de un bien juridico", en Lf.1eta dogmtica pena. Estulios compllados, trad_ Enrique peL,hnda Ramos, Porra, Mxico, 2006, p. 394, afiatada en Jakoss, ( ii,nlher, Dcecho penal deL ciudadano y Derecho penal del eemi,1i, trad. Canci Mcli, en Ja(oBs, Gnthcr, y Cr-cro MELr, Manuet, 1).\.cho penal.lel enemigo, Thomsn Civitas, Madrid, 2003; J^KoBs, (iiir'lh.r, 2Derecho penal dei enemigo? Un estdio acerca de los r, ,,\rpL'estos de lajuridicidad", en C^Ncro MELra, Manuel, y GMEZ r\k^ l) rir, Carlos, Derecho penal del eaemigo EL discrso penat de /i',r.r,'-.ntr, Ddisofe BdcF, Buenos Aires, 2006, 2.

I
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C^RLos

A. Et-|l,iR1. l,^|r^N l.

Il^r.(.,\(.t,:

VrsrN cRiTrcA coNTEMpoRNtA DE LAs

ctENclAs...

4r)

alrededor dei marginado, restringindole hasta lmites inimaginabies sus derechos individuales, en el camino ineluctable hacia la crcei (delitos de tenencia, coercin preventiva) ilegitimas ab ouo, flagrancra como sucesora de la exigencia de los elementos estructurales de tipo, penas desproporcionadas en elacin a la afectacin del bienjuridico {que aseguran la prisin cautelar durante la sustanciacin del proceso) y, por ltimo, la tansaccin como sustituta del juicio previo. Otro fenmeno latente es la tan ansiada paa algLr nos- unifrcacin I' de las legislacones penales {Unin Eu

de ciudadanos (concepto norn Lrivo), y:r (lui(.rcs enditga el carcter de naturaleza (concepto urt)r ( oJ, c()roj por elcmplo, musulmanes, inmigantes, terccr munclislts, latinos, aiiicanos, pobes, segn el lugar en clonde l.r doctrina tenga lecepcin. Se insufla as, un macado pertil preven tivo a este sector del ordenamiento juridico, con el mismo rasgo de falacia naturalista que aiguna vez tuvo e1 positi vismo criminolgico de Lombroso, Garfalo y Ferri, en el tratamiento de los anarquistas, indeseables o peligrosos. Una politica populista ha llevado a poclamar a 1a le gislacin penal como elixi de todos los males de la socie dadLo, mostrndose a cada reforma de ese talante como panileto recepto de los reclamos sociales. La poltica c.iminal, as entendida, no tiene rumbo definido; se ve consustanciada con la supuesta satisfaccin arihoc de in_ teeses de potenciales votantes. y si, entre bambalinas, algn rumbo lgico se 1e encuentra, Lrsre es reconocer que se congura como un lazo de medidas concatenadas

ropea, Mecosur, Merconorte) que, lejos de reducir las re glas viBentes, tiende a multiplicar las que ya existen. Es sabido que la proteccin burocrtica de los intereses de las comunidades ileva, fatalmente, a una transformacin de ]a regulacin administrativa en legislacin penal. Si bien el principio de sobeana ya no tiene la fuer za que tuvo otroar2 respecto de los Estados nacionales y sus respectivas egulaciones criminales (hoy se alude al pincipio de territorialidad comunitariaL3), ei efecto de esta "regionalizacin trasnacional" implica, en 1os hechos, la entronizacin de los Estados Unidos como poticia universal, con la potestad de iniciar guerras preventivas, san ciones ejemplares, etc.; en medio del silencio cmplice de la Euopa occidental. Paradjicamente, aquellos que, con sus guerras e industrias ilimitadas, cuyos daos colate rales nunca fueron previstos '4, hoy se convierten, bajo el glamooso ttulo de "Primer Mundo", en paladines de la proteccin del medio ambiente. Lo pintoresco es que, ade ms, se atreven a considear a ciertos territorios de los que ellos denominan "Tercei: Mundo", con altos contenidos

radores de las propuestas de un De.echo penal euopeo- Una aproxi macin criiica", en Rrista cle Derecha PenaL, D' 13, pp. 145 y 1216.

.i

ro Cfr. ALBRECrr,

irad. Rjcardo Robles ptanas, en RoM.o C^s^!oN^, Calos M. (ed.), a tnsosentDle sttuacin det Derecha pe-

de la politica popullsta ,

peter-Alexis,,.Et Derecho penal en ta jnterven,

dl, c.mares, cranada, 2000, p.487.

"

Sobreci tema,

SrLva S^xcHEz,

Jess Maria,.,Los prin.if ios i,)sr)i

'' QurNrERo OL\^REs, Gonzalo, "La unlficaciD de la Justicia Pe nal en Euopa", en Reuisa Penal, n'3, cnco 1999, p. 52. r3 Cfr VocEL, Joachim, "Principio de lcAalidad, territorialidad y competencia j ud ici al", en TTEDEM^NN, Klaus, {dir.), Durodetitos. ELDe recho penal ecottico en la UIn Ercpea, trd. Adn Nieto Mar tin, Universidad de CastiLla La Mancha. Cucnca,2OO4, 1, p.31. " Cfr. HERzoc, Feiix, "Sociedad del riesgo, Derecho peDal del iesEo, regulacin del riesgo. Pespcctivas ms all del Derecho penal", lrad iduardo Demetrio Crespo, en ARRoyo Z^parERo, Luisi NELTN,^NN, Ulfr , y NLf o M^kIN, Ada, Crxica u jusriJicacin del Derecho penal .n.l.atbo.le sigb, Cucnca, 2003, p. 253. Los argcntinos cono.( ,nos .l.l 1.ra: cxpo.tacin francesa de materia fecal, o establcci ri( | l() (lc I).tn k,r s .n las rjbeas de nu.stros fros.

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CARLos

A.

ELBERT

FABrN

I.

BALCARCE

VrsrN cRlTcA coNTItMpoMNDA DE rs

clllNclAs-., 5l

de agua potable, vegetacin y oxigeno, como patrimonios internacionales, afectando la integracin territorial de varios pases en vias de desarollo, EI principio de legalidad, c.uyo objetivo en et mbito pe nal ea refrrmar la existencia de las lagunas como modali dad propia que estableca el principio de Jtagmentariedad, ha quedado en el olvido. Alcanza una nueva conducta que se estime de algn modo peudicial para que ia maquinaria represivolegal se ponga en marcha cubriendo el "ba, che" de punicin. En la ueva alquimia sobre el bien jui dico, su afrracin, lejos de poner coto a Ia violencia del Estado, justifica la construccin de nuevas mandas pai.a protege en forma exhaustiva, hasta el agobio, todos los flancos del inters protegido's. La actual poliferacin de tipos abietos y en blanco consprra contra e1 mandato de determinacin 16 y, por otro lado, tambin infrciona el principio de legitimacin democrtica, poniendo muchas veces en cabeza de la administracin la determinacin de lo que es punible. para colmo de males, el proceso de reenvios en que se embarcan los nuevos preceptos parece interminabletT. Pero 10s rnales no terminan all, sino que se extienden a todos los principios bsicos de un Deecho penal liberal: asi, se relativiza la retrcactiDid.ad. de Ia leg penal m.s benigna, atendiendo a cul ha sido el objetivo de la modicacin de la ley penal en blancors; al principio de lesidad se lo disuelve gra-

dualmente {cabe recordar ia idea de Feuerbachre ace ca de que las lesiones a bienes jurdicos colectivos debia encontrarse en el mbito de las infracciones de policia), sucumbi ante la introduccin de la teoria del bien juri_ dico de Birnbaum (1834):o, superando, asi, la doctrina de los derechos subjetivos en pos de la proteccin de bienes colectivos (tesis expansionista). Ahora bien, si de 10 que se trata es la teori de Goids_ chmidt de distinguir cualitativamente entre infaccin pe nal fmac in se) e infraccin administrativa \qua prohib t'a) -contavencin- 2t a fin de enfatizar Ia importancia de

ca y retroactividad de disposiciones favorables: eL cas de las 'leves en blanco"', en tacia n deftcho penal eco^mico eurcpeo, Bolet,

Oficial del Estado, Madrid,1995, ps.720-722-

Derccha penal Parte geeral, Edia, Buenos Aies, 2000, p. 121. '" Sobre la temtica, c^Rcra Rrv^s, Nicols,.,El pincipio de tegalidad en el Derecho penal econmico", er Publicacioes det portal tberoaercano de tds Ciencias Penales, disponible en hrtp://www

'r

z^FFARoNr,

Egenio Ri

ALAcrA,

Alejandro, y SLotuR, Alejando,

cicnciaspenalcs.net (uime visita, r5/r/2009), pp. 3 y 4_ " Rcspecto de esta clasificacin, M^RrINEZ-BLJJ,TN pREz. Calos. Dclccho penal econmico. Pane General,'ti.ant lo Blach. Valencja.

re Fnunrercrr, Anselm u, Ttatado de Derccho pend, tad. Eugenio R. Zaffaroni e lma Hagemcier, Hammurabi, Buenos Aircs, 2007, 5 22, pp. 55 y 56. 20 La denominacin aparece en Arch. d. Kiminalechts, N.F, 1834. Cfr. RoxrN, Claus, Derccho Peial Patte general, !, ad D M Luzn Pea - M. Diaz y Garcia conlledo _ J. de vicente Remesal civitas. Madrid, 1997, I,2/8. Tambin, STRATENVERT, Gnter, Derecho pcnol. Porte genera,1, El hecho puniblc,2" cd castellana, trad. Manuel Cancio Meli - Marcelo Sancincttt, Hammurabi, 2005, p. 65. Sobre la funcin de la denominacin, NuEz, Rrc^RDo c., ?laado aIe Derecha Petal, Lefter, crdoba, 1988, lll, P 15. 2' La bibliografia es abundate: GolDscflrDr, James, v ANDERS' Georg, "Deslinde ntie los delitos administrativos y los criminales y aplicacjn de las normas generais del Derecho penai al delito administraiivo", e EI Derecho penal administmliuo, Facultad de Deecho y ciencias Sociales, UNC, 1946, p. 52; SctroNKE, Adolf, "La doctrina de Derecho penal admiisrativo de J Goldschmidt y su reconocimiento en la lcgislacin alema^a", en Reista de Derecha ?ocesal. Ao lX. n"'3-4, Ediar, Buenos Aires, 1951, p 298; Sclr_ MlDr, Eberhard, Las rcpet.usiones de la obra cientifca.le Jaes

Gokl s.h midt sobre la legislactn g Ia ciencia de Alemona {trad. Wcr-

t998, pp. r2O-127a

S,,v^ S^N(rrz, Jcss-Maria, "Legislacin

pcn.l socio c(!)n,rnl

(:)l(ts(:hmidrl. cn R.uista de Derecho Pto.esdl, Ano Ix, n' 3-4 ',cr |]i(li:. llrn ()s Ai s. 1951. D. 2A3i GolLts.rMrDr, Robcrto, La lcoria

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1a

CARLos

A. ELBERT

FABrN

BALCARCE

VrsroN cRTrcA coN'rEMpoRNEA r)E LAS

ctENcr^s...

53

primera, debe decirse que el nacimiento del Estado de Bienestar diluy la posicin. Por ltimo, la propuesta de Binding, de que las conduc tas de lesin o peligro conceto hacia los bienes juridicos estuvieran contempladas en 1a legislacin penal, mientras que la peligosidad abstracta se mantuviera en el mbito de una regulacin de segundo ordn, tambin cedi con el transcurso del tiempo. La proliferacin de delitos de peligro abstracto, en el seno de la pimea, tambin hizo caer aquel proyecto. Tampoco rindi frutos, en elmbito de la legislacin penal, la propuesta de un Deecho intermedio, o de segunda
clo. .ddd. ub., 3do er r rF el do m in isl rtivo y l pcn | " Hoy se ha pasado de ia poteccin de los derechos subjetivos a la de bienes jurdicos universales (ia rTloral, la religin, la administracin). Y como si elio no fuera sufi ciente, bajo ]a denominacin de "bienes jurdicos supraindividuales" tambin se abarcan ahora bienes judicos colectivos y bienes jurdicos difusos. En suma, el Derecho penal liberal cambi derechos subjetivos por bienes jur dicos; el Derecho penal econmico consumi al Derecho contavencional; el Derecho penal del riesgo se encuenta muy cercano al Derecho de polica23.
\

tan qulenes pretenden ver un "bien jurdico intermedio,' o con luncin espiritualizada. La ratio legis del precepto pasafia, asi, a ser algo como un bien juridico complementario y paralelo. Es paradjico que en algn momento se haya pensado que el ascenso social de los grupos marginados produciia una reduccin importante de las regulaciones penales, porque el transcuso del tiempo se encarg de demostrar que mientras ms grupos emerglan, ms legislacin penal se poduca, en un crescerldo exponencial. El Deecho constitucional compaado haba hecho, del principio de e)crema rat'io a travs de la prohibicin de exceso-unabarrera frente a la irresponsable proliferacin de preceptos penales; actualmente, sin embargo, en \a prohi bicin de dekcto 17a encontrado un agumento legitimante para el nacimiento de nuevos intereses a proteger por va penal. Tan asi es, que en las crnicas constitucionales se liene dl prin( ipio de u/rao 'otio por desapare. ido . Podemos ver, entonces, que el bienjurdico se ha tans formado en una sombra caricaturesca de lo que en vedad fue. Pareciera -segn la doctrina en boga- que lo que pro tege la ley penal es la vigencia de la noma?s; el principio

Por si fuera poco con las mutaciones indicadas, no fal-

a"l O".""f.o pe"at aaminlstrativo y sus criticos", en La Ley, t. 74, secc. Doctrina, p- 445; G^vtk, Enesto, 'James Goldschmidt y el
Derecho penal administraivo", en E Derecho penal administratiuo, UNC, Facultad dc Derecho y Ciecias Sociales, Impenta de la Uni' versidad, Cfdoba, 1946, p. 18.
Lidod par

winfied, y Muoz coNDE, Fancisco, La responsabiprcducto en Derecha penal, Tta tIo Blanch, Vaiencia, 1995, p.46. La critica a este planteo en DE L^ CUESf^ Ac!^Do, Paz,

"

HASSDMER,
eL

"Sociedad, tecnoLogiay globalizacjn dei Derecho penal", en AA.VV., Derecho penal ecaiico, E.J.C., Mendoza, 2003, p. 31. Hr,zor;, Flix, 'Algunos riesgos dcl Derecho pcnal dcl ieseo", '?tr (tf.d. ItDfique Anartc Borallo), en Rerisa Pea, n' 4, Prayis, llr

'" BosD, Martin, "Derechos fundamentalcs y Derecho penal como Derecho coactivo", trad. Maria Marrin Lorcrzo y Margaita Vatte Mariscal de Gante, en HEFENDEHL. Roland (ed.), La teard del bien jurdica Fundamenta de Legtimacin del Derecha peftal o juego cle abalarias dagmtica?, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, pp. 14o y 146. BuNZEL, Michael, "La tueza del pincipio constitucional de poporcionalidad coo limite de ia proteccin dc bienesjuidicos cD ia sociedad dc la informacin", t.ad. Maria Gutiez Rodriguez, {:n I rnfliNDarL, a eord..., cjt., pp. i5a y 159. " Cfr .t^Kols, cn1he, "Sociedad, nornLa y per

I'r

dc

Jrfrl'ilr(l',

u llc,ccho pcnal tuncional , trad. Manucl Cancio Meli y Ir, i) Srln.hcz, . Mo.1en1a.logmdtica pena? ]'se.tos

)4

CAtLos A. EL8]R1. [i.^rrAN L B^t_c^j,lct.j

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los procesos sFnalados, es en la parte Es__No,obstante 0,. n .on-J. ff.":i ii;'.:"1Xlij'.: " I ran cada vFz ms bienes jurjdicos, or",.*"r"".."J,t"tten ms-nguras penares i nads'leyes^compemenlarias

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55 meras actividdes. omisiones por doquier. representan las nuevas reguiaciones), ya no se observan descripcioa nes fcticas externas o internas. Se tata de adscribir a un sujeto delerminado Io jeno a la normalidad. Se ha r"" involucin a pocas prelriras. en las que l:.-l::l:. suceso de la naturaleza podia cuarquler ser colocado en cuenta de un ser humano. La idea de control total que ha l...i"l:* -en parte eneaosamenre-. imprica ::.T}:d? que arguren ha sido responsable dei suceso. La metodologa se torna cada vez ms abstracta; un bizantinismo infinito se muestra en cada uno de los conceptos e institutos de las ciencias penales. La ideologa que mueve este saber o cincia ya no se encuentra con_ sustanclada con el espirttu dc const:lujj un .limtfe a la potestad.represiva del Esrado,: por el contrar io. pareciera que los doctrnarios se esforzaran ms y ms pr justi_ car no slo la existencia de regias penales vigentes, srno -ro que es mas grave de allanar el .amino, a parrir de los conoctmrentos adquiridos, a nuevas reformas vinculadas al uso de la violencia oganizada del Estado. En cuanto al Derecho penal procesal, puede constatarse.que se comienza a ve en l cierto sintoma de "des_ gaJamieto", porque ya no alcanza con un nico poceso penar para la nutrida y diversa gama de figuras delicrivas exlstentes. Se piensa ya en un Dercho penal procesal sexual, en oto de carcter econmico2e, * ufg""" q"a comp-aribilice con la vlolencia de gnero y. si algn espacio queda todavia, dtagraftar una rcnica que permit repri_ mir aquellas .onduc-as que feclan. va no a los bienes Jurrdl(os. srno a la sFguridad de los ciudadanos.

vstoN cRlTcA coNTEMpoMNEA DE rs

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los ltimos aos se corrobora una afectacin al t)riDcipio de la formalicl(l, qu(.(.rl igLral que el de legaiidd cn el mbito sustantivo) curtl)l('l Iirncin de scr el ol)sr, culo ms importante fente r Lrs p(.fsrcu(.ionos eslrtr1cs. Su flexibilizacin se muestra por clo(tuit.. ( n inli'ri(l:rcl de asuntos. Asi, por ejemplo, el nrrcot f:iflc{), lo cl( nominada "crimlnalidad oganizada" y el terrorisnrc han abicrto (y con mayor fuerza, despus del 11 S) el camino de la privacin de la libertad sine die, y tambin el control constante de personas "sospechosas", la renovada utilizacin de la tortura, 1a posibilidad de que los sometidos a proceso declaren sin la presencia de defensor tcnico, la incomunicacin, etctera. La masa incontrolable de causas que ingresan al sis tema han forzado soluciones "efrcientistas", tales como el juicio abeviadoro, que terminan desnaturalizando al pro ceso penal. Curiosamente, quien no qued al margen del cambio ha sido la vctima, Durante casi dos siglos estuvo ausente del poceso penal (a partir de la teoa del bien juridico), pero hoy se pretende un espacio en la actividad persecutoria que se torna asimtica con los pdncipios, sin medir ios efectos del impacto. La polisemia del trmino ',victima" permite que cualquier persona, que apaezca como verosmilmente aiectada por el hecho delictuoso, cumpla actividades en el carcter de querellante paticular en los delitos de accin pblica. Su posicin es asimtrica respecto del imputado. Este se considera inocente hasta que una sentencia frrme 10 declare culpable (concepto normtivo), mientras que la victima se considera ofendida hasta que una sentencia firme declare la inocencia del imputado

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V]SIN CRI'ICA CONTEMPOR\NEA DE LAS CIENCIAS'''

oor ia.omisrn cle un h"cho deliclivo) con el normlivojurdico (consecuencia de la sentencia firme que declara la iesponsabilidad penal del sometido a proceso penal)'" Por otro lado, la visin crtica y ms bien de izquierda lvase Schnemannl de los aulores que prelenden criminalizar a los denominados "delincuentes de cuello blanco". ha ecibido loas de quienes consideran agotada la capacidad de los establecimientos carcelarios, estan cados en el hacinamienlo de meneslerosos carenles de capacidad mnima para participar en el sistema social Lo cierto es que, salvo Iaras y poquisimas ex'epciones (normalmente constituidas por sujetos a los cuales se les suelta la mano por parte del grupo de poder al que pertenecan o porque, de antemano' mediante contratos espurios han asumido la obligacin de hacerse responsables), el Derecho penal econmico, asi como tambin el Derecho penal del riesgo, se transforma en Derecho penal r simblico, carente de efectos instrumentales ' Satisface momentneamente la sed de evancha de determinados gupos, pero su destino es caer, tade o temprano, en una red de complicaciones que hacen imposible Ia pe secucin, esclarecimiento y epresn de dichos hechos delictuosos lp.ej.. impurados.on poder igual o superior al de los jueces, estudios jurdicos empresariales, falta
Knut, 'El conccpto 'bicn juridico'en Ia teoia dc la Droteccin penal de biencs juridicos"' trad ligo Ottiz dc Ubina Gimcno. en HEFENDETL, 4 tord- cit , p- 262' nota los' 'i;r Di/ RrpoLr-rts, Jos Luis, "El Derecho penal simblico v los ,1,, 1,,s d, lJ pcn.i. cn Sorpur MPflcano dc D...ho CnmPotaclo XXXV. n' lO3. encrt abrit, 2OO2 disponible en httpr//www ^'ro rlr nrx/Ptrl)lica/rtv/bolrtin/.ont/lo3/ar1/art3 h!m i(1i.,rs i(, (ullr,',, !l:'. :l/:l/1OO)) 3'
AMELING.

o corrobore. a travs de la condena, que efectivamente era el sujeto pasivo del delito. Se cofunde el concepto c1mrnolgico de victima (persona que ha sufrido efectivamente

30

H^ssEMeR, Winfriect,

"Vicjo y nuevo Derccho penat", en perso

no. responsab?idad, trad. Irrancisco Muiroz Conde, 'nundo A k) ljlandr, Valen.ia, 1999, p.64.

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58

C^RLos

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ELBERT _ F^RIN

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BALCARCE

de especializacin en los encargados de la persecucin, carencias tcnicas y humanas, complejidad de la prueba, ausencia de reglas de la experiencia acerca de la comi sin de los entuertos, flaco eco en los mass medio por el hermetismo al que estn sometidos los hechos' etc.) Lo que no se advierte es que el cuchillo de la ley penal hacindonos eco de algunos sonados sucesos en nuestro pais- estaba destinado a cortar al perejil del mbito penal nuclear pero se torna insuficiente Para tlozar los duros huesos que pr"senla la delincuen.id e(onmica Pai.ece ser, entonces, que la )egislacin penal tiene un nacimieto histrico caacterolgico. Estuvo destinada a protege principalmente la propicdad, la libertad y la vida de quienes podan gozar de ella materialmente, frente a aquellos a los que slo formalmente se les otorgaba tales prerrogativas (poletariado). Era el dominio de los prime_ i:os especto de los segundos. Las revoluciones, aun las cientificas, no se producen por el cambio de los abusos, sino tambin de los usos. El formato de legislacin penal vigente no puede cumplir ms funcin que atrapar 'peces chicos". otro ser el camino si lo que se pretende es el con tol y sancin de las clases sociales que contribuyeron a construir el aprato pdmigenio de violencia estatal. Lo que la politica y Ia doctina no han entendido hasta la fecha es que, a pesar de ias buenas intenclones que se puedan perseguir en la implementacin de nuevas leyes, el background del sistema est impregnado siempre de un tinte clasista. El substrato no ha mutado, sino que, sim plemente, toda reforma penal, en mayor o menor medida' sigue recayendo directa o indiectamente sobre los marginados. La crcel no ha cambiado de clientela y no ceemos que cambie, El poder se encuentra en los tutanos de la criminalizacin. La racionalizacin de la ley del ms fuerte no puede ms que satisfacer su propia naturaleza: proteger efectivamente al ms fuete.

CAPiruLo

IV

LA POLTICA CRIMINAL EN LA ARGENTINA

UNA PoLITtcA CRIMINAL, INTRA o ExrRAslsrEMTlcA?

Actualmente se distinguen dos conceptos especicos de poltca crmina|l . wr'o, ifttrasistemtco, el oto, erfo sistemtco2. El pfimefo es popuesto rlesde las usinas programticas del funconalismo3 madetado '(Jrr,o obJe iiv;central de la interpretacin teleolgicai; sc proponc
I Sob las tesis de unidad identicacin v contaposicin entre Deecho pedal y Politica criminal, v{sc Mrrra!Es, Carlos' Cuestio_ Buenos nes de P;lica climinal U Derecho Penol, Fabin Di Plcido' Aies, 2002, pp. 44 y ss Tambin cl enjundioso tlabajo de RrautRr' Marcelo, Crisi! penal, Ediar, Buenos Arcs' 2007, pp 3s v ss 2 Paece adheri! a la tesis enunciada C^Ncro MEL, Manuel' Dog Rubin mtica v Poltica iminal en una teara Jtncianal de delifo' zal-Culzoni, santa Fe,2oO0, P 146. 3 "F. Nowakowski {1957) v P Noll (1966) pueden se consrde rados precursores directos de esas recientes tentativas por con

cretar 1os conceptos do8licos, en especial el de culpbilidad' (BRArrA' desde el punto d; vista de la funcin del sistma pcnal" fundamentacin una'nueva' Alessandro, "Integacin-prevencin: de la pena dentro de la rForr sisreica en C'&ologn A si\tPmo cnai. coleccin "Memora Ctiminol8n a" n I lrad Emil'o GarMndez Emio Sandovai Huetas' Bde4 Montevideo-Buenos "i' Aircs,2004, P. I, nota 1l '| Sobrc los c.inones de inepteoin, valor, nero v evolucln Robcrt, Teora de la argumentacit1 jutdica' rrad hisr,)ri., ^,-!:\Y, y Dji'tr.r, lsabcl C.li C M!drkl, 1997 Pp 24 v ss' rv4,t,

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LA PoLiTlcA CRIMINAL EN

ARGENTNA

63

inasen o modelo del Deecho vigente que el legislador slo '. puee trazar a grandes rasgos" Se diferencia, de esta manera, del funcionalismo ra' dica que apela a un modelo sistmico de sociedad como respuesta al para qut2 de las regulaciones represivas, y p."pon. un molrismo nofmatiusta carente de limites .xi.rno= ". Vale la pena un pequeo excurso en relacin a ciertas aporas en el mbito nomativo: ha de tenerse en cuenta que, normalmente, una violacin de los lmites entre ei Derecho penal (entendido como legislacin vigente) y la Politica ciminal suele lleva a una falacia normatiuista. Por el contrario, una transgresin a los cotos existentes entre Derecho penal (en el sentido de legis_ lacin vigente) y la Criminologa, culmina' a menudo, en una falacia atLraist' Expresa Jakobs: " .el funcionalismo juridico_penal se concibe como aquella teoria segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad nomativa, a constitucin y la sociedad"la Contina, quien fuera pro fesor en Bonn: "...es imposible desgajar al Derecho penal

oe de la sociedad; el Derecho penal constituye una taJeta 15 En ' expresiva altamente oresentacin de la sociedad io oue aqu interesa, el autor culmina: " existe una de penal: oendenci recipro.a enlre 1a sociedad y l-l Derccho

I'

nuel Luzn Par Miguel Daz y Garca Conlledo v Javie de Viccnte Rcmesal, Civitas, Madrid. 1997 r,7 /69. p 22S'

RoxtN, Claus, Derccho

penal Patte Genenl' trad Diego-Ma_

'

cabe pedir alberecho penal que realrce esfucrzos para asumir nue,"os problcmas soclales. hdslJ quF 'l r;slema iur idico alcance complejidad adecuada 'on referencia al iistema social. del mismo modo que. a la inversa el Derecho penal puede recoda a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas ximas que se consrderan lncrls Donibles. Pero ello debe ser compatible con las condiciones sisrcma iurdco ie la evolucion. lv e sstema social ni el t6 propia sombrd por su d.e encma ' salt(n Es distinto tambin al funcionalismo monista-nduidua' minimalista lsar7, que ofrece una pepectiva de carcter y una metodologa empirista orientada a las coIsecr'len_ -cias v recondr.cia al bienjuridicor3 lprincipio de lesividad u ofsividad), como lmite externo de Ia actividad legislativa y de la construccin analtica, y conducto de regeso al "buen Derecho penal liberal" Asimismo, asume contonos propios respecto del anIisis econmico del Derech' de o;igen estatal liberal, que pretende obtene el mayor rdito;e las lnstituciones jurdicas en la distribucin de (prin_ bienes escasos dentro de una sociedad determinada
ciDio utilitadol 'e.

rr modificacin de la explicacin teleolgica, es decir, de la exPli.{cin no tanto por efcrencia a causas que 'producin' e] hecho .n .uestin, sino po. referencia a fines que deterinan su curso" k.f . H !M pEL, Cal G. , La expticacin cientfca, trad. vados, Paids ' ir,rcelona,2005, p. 399) Sobre la ambigedad del vocablo, N^GEL Itfest, a esrrLrctur@ de Ia ciencia' trad Nstor Miguez' Paids I]frcnos Aies, 1968, PP 470-473rrsrL.v^, op. cit., p.38. L'r (:rr. J^((nrs, Gnthcr, So.iedad, notma A perso^a en una teord dr u l).r..ho Pcnol lt.ion{, ld M. Can.io Mcli v A Fcijo S,rr'|l z, ('ivllrs. Mdr i(1, l9{)iJ, p li

r? "Desde

un punto de visia histico' el anlisis funcional cs

rs

J^(oBs, Socidad, orma a percona , cit '

22'

t7 StL\^, Poltica criminal. , cit.' p 39' rs HassE ER, winfried, "Rasgos vcrisis del Derecho Penal modero", iad. Elena Larauri. er, Anuaria de Derecho A Ciencias Pena' . ."icia, Madrid, enero abril 1992, t' xl-v rasc

t6 id p. 2+- l-a cusva es ,

nuesra'

i"., iii"-

I, pp. 235 v 236. l" Cor<;tr",r, Rurrez DE AcurLR, Emilio; PoM^REs HRN^IDE2' dcl Derccho: tr,r,{ n). v Il^M^ Ml!, Dk na, "Alisjs e'onmico

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CARLos

A.

ELBERT

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B^LCARCE

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ce,ttll- eN LA

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prF\:mFnle. derermin los dFliloe y sus conse.ucncis jurdicas {penas y medidas de seguridad en el sistema binario tradicional; reparaci pblica del daio ocasiondo a la victima y consecuenci&s jurftLicas acceso,.ias pai.a las personas juridicas, como tercera y cuarta vas de mani festacin contempornea), orElaniza ias respuestas pbli cas, tanto paa impedlos (prevencin) como para san cionarlos (represin), deteminando los rganos y los procedimientos a tal fin21. Es en este punto donde segn la famosa frase de v. Liszt- el Dcecho penal se convierte

En el funcionalismo radical, el lmite de1 Derecho penal se encuentra en sw ef.cacia (capacidad de lograr el efecto que se desea o espera), entendida como 1a rearmacin de los valores o las normas bsicas de la sociedad. En el anlisis econmico del Derecho, si bien tambin se alude a similar -no idntico- desiderato, se hace referencia a una pespectiva difeente: una contribucin a Ia rlayor efcien cia (capacidad de disponer de algo para conseguir el efecto ro Fie, ir^t .-^--i-" El segundo, y tradicional, es aquel que parafrasea al conjunto de decisiones estatales (de cualquiera de las funciones del poder) que, en procura de objetivos denidos

e^ \mite infranqueable de la Paltca criminal, coma Mutt,t Carta del delncuente", reformulada, luego, por Naucke' , corc Magna Carta del ciudadano " . Corl Io cual no se quc ria decir otra cosa que la nalidad poltico-criminal y la voluntad de1 juez penal tienen sus lmites en la ley (iLLs poenale). "La ley no slo es paa el condenado, fundamento de su condena, sino tambin proteccin ante los excesos, garantia de equidad y control"2s. En el ltimo de 1os mbitos descriptos se suele afir mar que, po estos 1aes, no existen hoy lineas politico ciminales transparentes que permitan colegir un conjun to ordenado de principios directivos- Sin embargo, puede apreciarse que el aseto es relativo; un detenido anlisis de nuestro ordenamiento juridico muestra una marcada tendencia clasista, profundizada en los ltimos aos Pue de adelantase la opinin de que 1a legislacin penal no ha

una visin selectn,a de la lieralura reciente", cn Dere.ho g .anaciminlo, vol '1, Facrl1ad de Derecho, Univcrsidad de Huelva, p. 332. Tambin, PosNE!. Richad. "El anlisis econmico del Derecho eu el common la,, n l sislema romano gemnico y en las naciones en desarrollo", e Frista de D.onoma A Derecho, voL. 2, n' 7, Pc, 2005, pp. 8 10. 20 R^cuES I VLLES, Ramn, "Retos actuales de laPohtica criminal y la dogmtica, Confcrencia di.tada en el marco de ]a Carera de Especializacin en Dcrccho Penal, dictada por U.N.L.'U.N.C. {Cr doba, Argentina), 2003, p. 21. 2t Mutatis r|utandi, C^FFERr NoREs, Jos L. y otros, Ma!. .l Derc.ha ptucesal penal. colcccin Ccnci, Dcrecho y So.i(t1,,(1 ,

22 VoN Lrszr, Frarz, SttuJrechtLiche Aulscitze und Vortrage. Bd , 1985, p. 80 ("Uber den Einfluss de soziologischen und anthropo'og s h_n !o 5.f rng_r, a .fd Grndb"Ar'lrF Jcs S ere'h's" G " rachten fur dle Aligemeine VersammLung der J RV, 18931, Mittcilungen, lV, Ct. A. u. v., li, 80, desaroLlado a partir de pp 75 y ss ). El texto se8n lo expresa RoxrN (Polica .rimina .., cii-, p 46l ad virtasc, proviene de los ltimos anos de] sigLo XIX. Asimismo. VoN Llszr, Franz, llatado de Derecho Penal, trad dc la 20" ed alcmana por Luis Jimnez de Asa, Reus, Madrid, 1927, ll, p 65: "El Derecho penal es la barera intransgrediblc de la Politica ciminal"

wolfgang, Derccho penal. Ua introduccin. rrad- L.o' Brond, Astrea, Buenos Aires, 2006, p 84. Germn nardo ?a La cual no debe confundirse con identica expesin utilizad:r p Hasscmer, pero en senlid antittico HassEMEF, winlied, ("El dcstino de Los dercchos del ciudadao en un Derecho penal 'cficaz""
23

NAUC(0,

.i

Persana, mundo A rcsponsobii.la.], trad Francisco Munoz con dc, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. a2) "5 lr.,,"""',, winfried, Fnd@mearos del Derecho Penal t.ad

[.i) C.S., Li N.C] , Crdoba,

Ir!^r(r r 1i N'lL M)7

C()NDtr Y

Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Bacelona

2O{J4, pp.

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LA PoLlTrcA cRTMTNAL EN LA

ARGENTINA
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perdido su sesgo caracterolgico; sigue siendo una racio nalizacin de la ley del ms fuerte sobre ei ms dbil, del que tiene ms poder en relacin a quien no lo posee _o slo alberga una pequea dosis en una sociedad determina da. La legislacin penal no ha podido desprendese de ese lastre discriminatorio. La expansin del Deecho penal, manifestada a travs de la proliferacin de nuevas y agravadas guras delcti vas'?6 y la reinterpretacin -en pos de su flexibilizacin de las garantas clsicas de1 Derecho penal sustantivo y procesal2T es un fenmeno masivo en Occidenters. Sobre poliferacin de legislacin penal en Agentina, principal mente en el primer lustro del siglo, ha descrito ARoCENA: "En nuestro pais, y en el lapso comprendido entre e1 1o cle enero de 2000 y el 30 de mayo de 2004, se promul_ Saro]r qunce leges que modificaron el Cdigo penal...',re. Ms adelante, agrega eljurista mediterrneo: ,,...e] ensan chamiento del Derecho criminal se concreta en leyes que amplan el mbito de 10 penalmente prohibido, ya creando nuevas figuras delictivas, ya ampliando los tipos penales exlstentes; en otros, aqul se materializa en conjuntos normativos qe endurecen la sancin preuista como con-

secuencia para 10s iicitos

juridico vigente"3o.

ya

incluidos en

ordenamienl()

La mayoria de estas norraas han tenido que ver con el encanizamiento de1 Derecho penal nuclear3r, La expansin, antes qve extensiua (anpliacin del discuso epresivo a nuevos secto.es), ha! sido it'ensua (incemento de la punicin de cierto tipo de delincuencia clsica). No obstante, ampliando el vaficirio teporal, rcali.zado .cad.as atrs por Gimbernat, a los mbitos espacial y personal, podriamos asegurar en e1 llresente q]ue en Argentna haA Derecho penal para rato, pra tado A para todos, aunque la aplicacin siga siendo sele ctiva. Y segr-imos importando ms Derecho penaL3'?, la "globalizacin" nos deglute, como parte de 10 que pai.eciera s er un fenmeno universal: "En el mbito de la discusin pblica sobre los problemas so ciales puede considerars corno una tendencia generaliza da en todos los partidos pollticos la reaccin permanente e Inmediard mFdianrF ]a llarrr ada a1 Dere( ho penal r.

30

Vr.Ls, Ramn, op.

axoc r, ob. cit., p.20. cit., p.3.

Bn

el Derccho coparado, Racus I

cit., p. i23. '?7 El an1isis en SrLv SncrrEz, Jess-Mara, La expansin deL Derecho penal. Aspectos 1e td poltica criminal e tas sociedades postnds/iales, Civitas, Madid, 1999, p 17.
'?6

CaNcro MELra, op.

3' Ctr. cEsaNo, Jos D.,'Disc urso de emergencia y politica cimi,ral derlvas d la Poliiica cjmin al argentina en los alboes del siglo XXI (Ente el simbolismo y el resusimiento punltivol", en Decho contemponaneq Serie Azul, ARocENA, Cuslavo, y BALcaRcE, Fabin | (djs.), vol. 6, Mediterrnea, Crdoba, 2004. Una dura critica a

"La nuva evolucin del Drecho penaL cco '!e Vase DSER, ^lbin, nmico", en Reista de Derecho pen, 2OOO,2, Rubinzat Crlzonl, 2001, p.41.
2s Aocen, Gustavo, tnsegutidad urband ! Ly penat, Alveroni, Crdoba, 2004, p. 20. La enumeacin cxhausriva en Cs^ro, Josa

de Ia Politica ciminal argentina reciente,', en ABoso, custav. otros, Retomas ol Cdigo Penal, BdeF, Montevideo Bl,enos

D., "lntodliccin: el cxpansionisDo penal como nota.lisliDtiva li. y

^ircs,

stc cxpansionismo pcnal es la nzada por BuoMp oRE, Jorge 8., en Presentacin a la sptima edicin" de Derecho penal. Parte Es' r{.ol, originaria de Carlos Creus y puesta al dia po el primero, Astrca- Aucnos Aies,2007, I, tr- v. l Ley ncional 26.628, que legulalo vinculado a ]a asoci@cin ln'h terrorista A Jinan iacin del terrarLsmorr Albrccht, Petcr-Alexis, "Et Derecho penal en la intervencin (1,. lrr polilica ppulista", irad Ricado Robles Planas, en RoMEo C^ ..^lrN^, Cirlos M. (cd.) a inso.s renible situacin del Derecho PenaL,

2005, pp.9-18.

\),1,'J.s, (ifanada, 20OO, p.

47f

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LA PoLiTrcA cRrMrN^L EN LA

ARGENTTNA

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Mlrcho tiene que veir con este presente la abumado r:r aceptacin de Ia preuencin geer. como teoria de la pena: "La prevencin general expresada como teoria de ]a pena y su imposicin signifrcan que cada intervencin a costa del individuo desviado normativamente habr de conducir, a1 mismo tiempo, al bienestar general; en el De recho penal del Estado como instrumento de la politica social, en el sentido amplio y dentro de la praxis penal de la vida cotidiana, cotno estabilizador de las normas de los grupos a los que se hace eferencia"ra, Ms an: "...eI Deecho penal estabiliza mediante la ayuda de leyes severas ia confranzajurdica de ia poblacin y de las no mas sociales relativas al Derecho"3s. Se puede sostener la existencia de un Derecho penal de mtlrginadas que discure por el Deecho penal, sustanti vo y procesal, en forma secuencial: delitos de tenencid o residuales, crminalstica de preco, medidas de coercin iLegaLes, Jlagrancia como sLrsLh.t'a de sistetn. de La teara analtica deL delito, apLicaciiL de teoras de la excepcin a l.].s exclusit nes probao,.as y, por frn, juicia abreL)iada. Relevaremos a continuacin, una a una, las caacteris ticas de los fenmenos apuntados en el prafo anteior.

tercea categoria: los delitos de enecia. Se tata de aque llos que describen expesamente ]a actividad punible como el "tener" una cosa inciminada. Los delitos de tenencia son delitos de peligro abstracto. Sobre ellos, Hasseme ha sealado 1() siguiente: "Una sola ojeada a los cdigos penales actuales muest.a que 1os delitos de peligro abstacto son la forma delictiva que corresponde al Derecho penal moderno. Los delitos de peligro concreto o ]a lesin pae cen anticuados"3T, No obstante, resulta inconcuso que un programa poltico fundado en la prolifeacin de los delitos de peligro abstracto trae aparejado un problema que Gunther Terrbner ha caacterizado como trilema regulador ("eguiatorisches Trilemma'): la indiferencia reciproca del Derecho y la sociedadj la desintegracin social a travs del Derecho y la desinteBracin del Derecho a travs de expec tativas excesivas de 1a sociedad33. En Argentina se han eceptado legislativamente ciertos paradigmas de esta "modaiidad conductual" -si asi se la

puedellamar,asaber:

a) Tenencia A partacin de armas3e El art. 189 bis, inc. 2', de1 CP, dispone: l,a simple tenencia dc armas de luego de uso ci], sin la debida autoizacin leg], ser reprimidacon pisin de seis m^".s - clos .rio ) n ,a de mrl p^\os u d.,z mrl p".n

Il. Los

PERMANENTES

DDLlros DE TENENCTA coMo ESpEctE DE Los DELrros Y DJ' PELICRO ABSI'RACTO

Cabe recordar que existe 1a trdicin de dividir a los delitos en activos y omisivos, segn se lesjone una prohibicin (comisin) o un mandato (omisin propia y omisin impopiar6). No obstante, se ha elevado ltimamente una

'

pena", en

"

H^SSEMEF,

winfied, "Prevencin geneal y aplicacin de ]a

Ptincipales probleas de
La

NuxD-H^ssoMER-LDERssEN,

preencin general, trad. Gtstavo Aboso y Tea Lw, BdeF., Buenos Ajfes Montevideo, 2004. p. 52. ri Hrss,rron, op. cit. en nota anterio. p. 56. r' C.ii.o de la dcnominaciD comisln pr mis, K,,ri1^rN

Lrin, Dagmtica de los delos d oftisi, trad. Joaqujn CuelLo Conlcras y Jos Luis Serrano Gon2lcz dc Murillo, MarciaL Pons, Madrid-Barcclona, 2006, p. 279. 37 nrssuNan, Rasgos y crisis..., cit., p. 242. 33 HDFzoc, Feljx, "Limires al contol penal de los riesgos social(is (Ua pcrspcctiva critica ante el Deecho penal en peligro)", tfd. El(irl, r-, r.uri Pon y Fernando Prez .n Anuara de D. r,.lo /1tr/ ir Cic.ids Penoles, cnero - abll, 1993, pp. 19.r y ltr ^l\arc., ' 1.( \, ,,,,, i'n,iL ?s 48.j, a.l. 1"{4O,5/5/2004).Dnunproi.is

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ELBERT

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I.

BALCARCE

LA PoLr'rcA

CRTMTNAL EN r-A

ARGENT]NA 7l

Si las amas lueren de euerra, la pena ser de dos a seis anos de prisin. La portcin de armas de fuego de uso civil, sin ]a debida autorizacin legal, ser epri'ida con prisin de uno a
Si las armas fueren de guer, la pcna scr clc trcs aos y seis meses a ocho anos y seis meses de reclusin o pisin.

Si e1 poftado dc las armas a las cuales se refieen los dos prrafos que antecedcn, fuere tenedo autorizado del arma de que se trate, la escla penal correspondiente se r.du.ir n un Fr' i del n,rmo ) del narr. La misma reduccin prevista en el prafo antejor po dr pacticarse cuando, po las circunsiancias del hecho y Las condiciones personales del autor, esultare evidente 1a f1ta de intencin dc utiliza las armas potadrs con En los dos casos pecedentes, se impondr, adems, inhabilitacin especial por eI doble de tiempo de la condena. El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozdndo d. uni .x.d'.la.ion o exen, ion d oris.on nterior y potae ama de fuego de cualquie calibe, ser I Fp.mido , on pric.n dp ( udrro a die/ d-o>.

sin o reclusin, impidiendo, de esta manea, 1a progno sis de condenacin condicional -pevista para los delitos sancionados con pena de prisin de tres aos o menos (art. 26, CP) y, casi automticamente, proclamando la prisin preventiva hasta el momento de la sentenciaao (falacia sustafttru ist4. Histricamente, con la introduccin de estos tipos, el Iegislador nacional -atento a mrestro sistema fedea1, en donde los CPP quedan en manos de los Estados locales (salvo el federal), y el CP incumbe a 1a Nacin ha manipulado las instituciones procesales de provincia. Se ha popiciado, de este modo y paralelamente, la profundizacin de la crisis de nuestro supuesto federalismo y un resurgir del punitivismo a'b) Tenencia de estupefacientesa2

El art. 14 de la ley nacional 23.737, de jurisdiccin fe deral, pev: Ser repnmido con prisin de uno a seis anos y multa de
ciento doce mil quinientos ados millones doscientos cincuen t. mil australes el que tuere en su pode estupefaciertes.

L elevacin de los mnimos en abstacto de la pena privativa de la libetad en el Cdigo de fondo incide en 1a aplicacin de los Cdigos de forma- Se subvierten los sis temas, tanto el nacional como los provinciales, de man tenimiento -exencin o recuperacin excarcelacin de 1a libertad duante la sustanciacin del proceso penal a travs de la elevacin de 1os mnimos de las penas de pri

La pcna ser de un mes . dos aos de pisin cuando po su escasa cantidrd y dems circunstancias, surgiere inequivocamcntc que la tenencia es para uso personai.

Los delitos de tenenia han sido sometidos a una cons tante diatriba: se trata, en opinin de prestigiosos juris-

cuidad legislativa digna de critica, el concimiento de los hechos a subsumi en ls incs. 1', 3'y 5'del articulo se ha otorgado a ]a jurisdiccin federal (art. 3' dc la ley). Las consideacioncs pun tuales sobre estas frguas dehctjvas en B^LcR.r, Fabin I, mns. municiones V dteiales peigrosos en e C.igo P.nal ktt. 19t) l)i:r. Lerer, Cdoba, 2004, pp. 75'll2

a0 La manipulacin ha sido denunciada en Alemania por VoLK, Klaus, "La dogmtica clsica de la Parte General Amenazada de cxtjncin?", er La rcad sobre la ,er.lacl y oros esu.lios, trad. Dugenio Saffabayrouse, Ad Hoc, Buenos Aics, 2007, p. 159. '" Cfr. C^Ncro, op. cit., p. 132.

'" La critica punlltal en F^LcoN!:, Roberto, y CAppRELu, Facundo, 'Itili.o dp rstutt.*rcientes lt Derecho pendl. Ad-Hoc, Bucnos Aifcs, ,0lX). l)') lal 171

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CR-os

A. Elernr -

FABrN

BALCARCE

LA POLTICA CRMINAL EN

LA

ARGENTINA

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tas, de lrn taspi legislativo aplicar castigos en un esta dio previo a la lesin del trien jurdico'i3. se arma que 1a expresin "tener" no describe en absoluto formas de conducta humana. La prohibicin genrica de posesin de objetos peligrosos pesigue aquellas nalidades o proyectos que ponen en peligro un bienjurdico, con lo que la prohibicin da pie a una mera pena por la sospechaaa. Segn la forma gramatical, "tene" es un verbo que pa rece expesar una actividad; sin embargo, el uso ling1s tico entiende por "tener" o "tenencia" elaciones de determinada clase entae una pesona y una cosa: "ll' tiene una casa, un arto, una empesa, etc. Pero la palabra "tener" puede expresar que a una persona le coi.responden de teminadas propiedades o capacidades: "x" tiene humor, comprensin, un conocimiento extraordinario de la lengua castellana, un gran talento musical, buen gusto, Con 1a palabra "tener" tambin son descriptas relaciones entre pesonas: "X" tiene una mujer, dos hijos, pero ya no padres. Adems, con elia puede ser caracterizada la estima -positiva o negativa que se le profesa a una persona o a una cosa: "X" tiene e1 afecto de su familia, el respeto de sus coiegas, la confianza de sus colaboradores, pocos enemigos. Ninguno de estos significados concierne ni re motamente a una conducta. En el lenguaje de la ley civil, la palaba "tener" efrere a una relacin de dominio (o a un derecho personal) y no a una actividadas.

'' cfr. NESTLDR, conelius, "El prjncipio de poteccin de bienes lurdicos y la punibiLidad de la posesin dc amas de fucgo y dc sustancias eslrpefacientes", trad. Guillermo Bcnloch Petit, cn o
iasos ne .siacin. .., c., p. 65.
L\ESrLrF. op crr . p o/ 5 Sigo en esto el pensamicnto de Srts!ENsr, Ebrharrl. l-{)s cli ios de tenencia", en Probcmos capial-s le Drccho t).rtl nr\ lt I t'.

tfad. Fcrna.do C()..lobr, BLL..os Air!'s, l9'ra. 1)P l(f/' ll

'

Ahora bienj el "tener" como "hacer" puede presentarse: a) como adquisicin de la tenencia por medio de una accin; b) impedir mediante una accln 1a prdida de la tenencia; c) emplear o utilizar la cosa. De todas fomas, adquirir una cosa precede a1 tenerla. La preservacin tampoco describe mateial y lingsticamente una conducta que pueda ser caracterizada como un mero tener. Por lti mo, eI empleo del objeto incriminado como subsuncin en enencia conduce a intrincadas dificultades en las regias sobre el concui.so de hechos punibles, dado que, por ejem, plo, la utilizacin de ai.mas est ya compi.endida en numerosos tipos penales. A partir de Ia sensibilidad lingstica parece altamente dudoso concebi el empleo, uso o utiliza cin de una cosa como "subcasos" de un "tene activo". Asimismo, el "tener", como ejercicio del poder de hecho sobre una cosa, descibe la relacin de coordinacin entre una cosa y una persona y presupone, evidentemente, que la persona no se haya desecho de el1a. Pero sera absurdo concebi ta1 actitud como 1a "omisin de aban dona la tenencia". En sintesis: desde un punto de vista racional, el legislador debea declarar punibles slo acciones aprehensibles, como la adquisicin de armas no permiticlas- Tambin po dria se necesario cr:ear, paralelaente, tipos omisivos de contornos claramente trazados, Adems, seria coheente con ello la eliminacin de tipos como el de tenencia no permitida que, segn su tenor literal, declara punible un mero estado , que, po via interpretativa, no confo.ma ms que una ligura amofa. Segn la concepcin dominante, 1os tipos de tenencia Ioman parte de los delitos permanentes. En ellos, el ili cito se intensifica en la medida de 1a intervencin en e1 bicn, mediante un actuar u oritir posterior dcl autor. La conclucta delicliva se prolonga, entonces, en la conducta siguicrte, en la que es posible la participacin, impide la pr(scripcjn, etc- Esta denicin es ms pecisa, porque t)fir qLr(i la dlnisin de un delito pcrmanente se base.x

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F^BjAN

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"; ;1" ;:iil;H; il::? ::ff;::: :;; :Tbtll: qq u,rro, mlentrs que se admiLe que":: el

presamente en Lrna conducta posterio, falta la aclaracin de,q.ue"la conducta poserror dbe realiza, .l .i"-" ;i;;;; oFtro de comisin o un deliro impropio de omi",On que si corresponda simFtricamente con l3 ar.lon. En los deiitos de"tenencia, esta clasificacin presupone que en el ener deba ser vista una condacra delictiva del aitor. randaca expresan: ..A(.(uamente, la doctri _ domlnantey Mus(o na echaza la denominaa" .o"".pa,in bfr.. ser,oetjlo permanenre. segn la cuat la fase e ta se realiza con un" y ::::il:":turcon renrmrento "..ia,, una omisin, En "qu"tt, eI

LA polhrcA

CRTMINAL EN Lq

ARGENTTN^

75

ll#lii a"i_lil

iiHf"fi;:,'ii
IIL Trpos

estado anu_ .,o:1o ser mantenido, con accrones posrrrvas..4D. ll.q. n conctuson, podemos decrr que esre modo de lipificar . derberecho penar de iecho

emprrco, la tenencia de los obtetos, mencionados :lllalo en lr manda. llcva a Ia in.riminacion del sr,rjero poseed-o'ri ta prctica. por ot ra pa rc. el erc.?br_,""jo .t-n como hgura residual. Un caso paradigmarico ,Jp,"."ni" . ?"""clon que conforma rm n.,auo tipo mienro o ta urilizacin ,; te'" Los meros delttos de aprovFchamrento ,(cgotamientol. queda-n desplazados por el delito de adqui"i"i.r, de gavedad del ataque delictivo, "o-o "".1 en tanto :11:.:,"."". no le roguen al afectado un dao enreamente nuevo o no se dirijan co1ta un bien jurdico nuevo. Ante la falta de,prueba-del dellto principal, el delito a. u".g.,rurni.rriJ s,rrve pa-ra facititar la r-epresin y elimina r^ poiit i"JJJ una lagna de punibilidad.

* -J;.or'J:,:j:jj.i;:tJj::

"tarmente

lV.

CRTMTNALsrrcA DE pREctNTo

RESIDTJALES

y suBslDraRros

con diferencia de naturaleza en relacin con los ^_Au-nque la receptacin torma atenores, na suerte cle pacr con la tenencia de estupefacientes J la renencta y poricin de el conjunto ae regtas propias aeiOe:L:las, -completando reco penal sustantivo de los maginados. Dspone et art. 277. inc. to, ap. ), cp:
Se cprjmido con pisin de seis meses a trcs aos el quc, tras ta comisin de un deljio ejecuraoo po otro, en el

Aunque Ia ley contrene una m ltiple .an tidad de ,e,bos ,-. rpcos" fadquirir. re( ibir. oculrat), ;n la cotidiane;da;,;

;: ff"H:'i;:*T#nd;'fi i$ilA ;:.:b",.J.";

La. investigacin de los casos mencronados temina apoyndose en un difuso ofalo poic"/. C"" ta h.emos rcferen.ia l r"conocimienfo politico de "*;;;.;;; erQcacia a .dquiridas, a tavs de ta expe.iencia, :'^.j:T-11,"t_"tu",.". p_orrntegr:antes de la fuerzas policiales adrni"i",*._p..1 (n"r ooosrcin a ta poticia ic," r_r"pr""Ju !u" Jud fflfluas acllrlaran. suplreslamente. el esclarecimi"nf o de conduc_ las .ar.rcr dl;.ri\o. A semejanzd de tos canes, los -de lun.lonarios se convieren en sob.psos con un paj I tcu Ia r clon de adivinacin. Normalmente que pr e.ed ar proceaim;ento por'ici.:".i;'illx 111 ilii,: li; supu.esto suJeto acrivo, su orrgen. la edad, el l:,l"l.On rargo de su cabello, la boularos, percmg, erc.J, accesorios
1

v Mus, o. Eozo. De.ca o pcnot. ro,tc 14..rrad Lus Nio. Temrs, Bogot, r006. p. ,rU6. -' Sobre los compo.tamientos ripicos,

. ,"i_l'j":l^ .g:",:,i,

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*''0" e Manua! dc Derecho pcnar, rcmis, Bosor.

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A.

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FABrN

L B^Lc^RcE

LA PoLiTrcA CRMINAL EN L^ ARGENTINA

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y tatuajes explcitos, la vestimenta utilizada, los sitios a

campo en el proceso de criminalizacrcn prlmano, constituyndose as en quienes van determinar la futuj.a 'clientela" estable del sistema penal.
V.
MEDDAS DE coERctN tLEcALrrs

doncle asiste y ios tugares de clonde proviene, etctera_ El olfaro po .,aJ ororga. ., , ie-ros - .iFtos. un Jmplio

algunos autores locales han denominado una concepcin bIica del procesa pen s0. En tal sentido, expresa Jakobs ;r: "Est coaccin no se dirige conta la persona en Dei.echo -sta ni oculta pruebas ni huye-, sino conta el individuo, que con sus instintos y miedos pone en peiigro el decurso del ordenamiento de1 proceso, es dccir, se conduce, en esa
medida, como enemigo", En consecuencia, el sujeto no seria tratado como persona, concepto normativo y propio de1 m bito comunicativo, sino como enemigo, paradlgma aferrado a lo cognitivo y atinente al mundo de la naturaleza. La ley pasa as a ejercer elfumls bonis iurisy periculm i mora, como consecuencia del aiejamiento del Derecho penal del ciudadano que estas medidas implican. En cuanto a lo primero, requiee un conjunto de elementos pcbatorios de cargo que demuestren la vinculacin del sujeto restringido en sus deechos individuales con la realizacin de un hecho delictuoso. Respecto de lo segundo, resulta indispensable el esgo inminente de desaparicin de los datos objetivos que puedan servir para el esclarecirniento del supues to de hecho concr.eto o la elusin de la accin de lajusticia por el sospechado. Ambos conceptos en latin provienen del Derecho procesal civil, y tienen que ve con la preexistencia
^<o." ( r.i-i""ti"ic.,..ng in Vorfelcl einer RechtsgulsverLetzung", en zetschrft fr die sesamie Srat?.ht iss/ischoj, n" 97, 1985, pp. 75r y ss.). Existe taduccin castellana de Enrique Pearanda Ramos en una colectnea del auior citado: "Criminalizacin en el estadio pevio a Ia lesin de un bien juridico", en Fundamentas det Derecho penal, Ad Hac, Buenos Aires, 1996, p. 179. 50 C^FFERAT y otros, op. cit., p. 347. s'JaRoBs, Gnther, "Deecho penal del ciudadano y Derecho pe nal del enemigo", trad. Cancio Mcli, en J^cKoRs, Gnther, y C^N.ro MELr^, Manuel Thomson-Civitas, Madjd, 2003, p. 45. Tambin, J^(.rns. Gtrnther, '2Dcecho penal del enemigo? Un cst!dio acerca (l(: l.s presupucstos de la juridicidad", en Derecho penal dcl etle ,r/o, olcct'nea de Jakobs-Polaino Navatete Polaino Orts, t.ad. Ml,,rLr'1(li,( b N,lcli, Mcdi!cnea, Crdoba, 2007, p.3n

EI olfato palcial ptesume un entlrerto penal, y el paso que le sigue es la coercin diecta. El funcionario dispo ne, matu praprLa, restricciones a la intimidad, facilitadas por determinada nomativa para supuestos de excepcin o bien lo solicita al rgano judicial competente, valindose de dos medidas: la equisa o e1 allanamiento. La eqisa es la medida de coercin (generalmente subsi dia.ia de ia orden de presentacln) destinada a la bsqueda, que afecta la privacidad corporal de una pej:sona, dispuesta por un organo judicial cuando hubiere motivos suficientes (o bastantesl para presumi que oculLa en su cuerpo) o en e1 mbito de lo que lleva puesto sobre 1, cosas elacionadas con un.delito (instrumenta sceleris o producta sceleris). E] allanamenta tambin es un acto de coercin, limita_ tivo de la intimidad hogarea, consistente en el franquea_ miento compulsivo de un luga cerrado, en contra;e la voluntad (expresa o presunta) del moador, dispuesto por la autoridad judicial, cumplido por e11a o sus delegaaos procesales, con formalidades esenciales, cuando ex-isten muivos bsrrtc. pr prFr. n:t que s. pur d en.on.tar .rtr l .oroe ho.o de hb-r .orierido un jli,.lo peni, o lrren cosas relacionadas con ese delito, Arnbos modos de coecin foj:man parten de lo que se iclealmente como sector basjco del Derecl penal 'nLreslra t "\, \.t,lpl.n, F;go ". a.ono p"rr" in-"gr.nre de o.1u"
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!ic,,.ion quc

obed.(a.

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r),,r,rtr,,1:L 1),

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A. ELBERI

FABrN I_ B^LCARCE

LA PoLITCA CRIMINAI- EN LA CP)

ARGENTINA

7t)

de elaboracin dogmtica, respecto de principios geneales para las medidas cautelares, en aquel tipo de poceso_ En efecto: "El paso siguiente que efectu 1a doctrina fue adaptar los conceptos elaborados en 1a ciencia del proceso civil al mbito del proceso penal"s2.

Vl.

Fr,AcRqNcn y pRrvAcrN CAUTELAR DE LA LLsLir fAL)

Los delitos de tenencia tambin el cle receptacin , por su particular estauctura, contienen !rna singular cuali dad: su deteccin se produce en estricta flagrancia; esto es, en el momento en que precisamente se estn,,come-

y estar sancionados con pena privativa de la libert.rd, traen adherida la privacin cautelar de la libertad de ]a persona objeto del procedimiento en forma de aprehensin o detencin. La captura del sospechoso resulta parte de la normalidad, lo cual tiende a ratificarse a nivel judicial en virtud de las penas en abstracto dispuestas para la fi_ gu.a delictiva (improcedencia de la condenacin condicional), ios antecedentes penales con los que cuenta el sujeto (generalmente, hechos de la misma entidad), o la falt de residencia {debido a los bajos recursos del encartado)
VII.
APLICACI DE TEORAS DE LA EXCEPCIN A LTS EXCLUSIONES

tiendo": en ei instante en que se est "teniendo" (!). Resulta sorpendente que Ia fiagrancia, rinsculo pre supuesto pi:obatorio de la existencia del hecho delictuoso, se petenda transformar en la exhaustiva adscripcin de una accin tipicamente anttudica y responsable social e individualmente. El trmite pocesal, en estos casos, ani quila el esfuerzo cientifico de1 sistema propio de la teoria del delito. El Derecho penal procesal tergiversa al Derecho penal sustantivo. En una sociedad donde los avances cientcos y tecnolgicos nos han sobepasado, que se siga teniendo a la flagrancia como piedra de toque del nico segmento de eficiencia de ]a administracin de iusticia penal (Derecho penal de pobresl en la acreditacin de conductas cj:imina les, deberia peocupar. El hecho denota directamente la comisin de un comportamiento subsumible en 1a figura de tenencia o receptacn. La requisa y el allanamiento se convierten en nc1eo de obtencin de ]a prueba de cargoj mas an: por tratarse de delitos de accin pblica (art. 21,

Los derechos individuales reconocidos a nivel constitucional son inmacesibles, S1o pueden ser restringidos en los confines de la reglamentacin pertinente, en tanto no se violente su espritu. Normalmente, la reglamentacin tiende a limitar esos derechos individuales con el objeto de garantizar que el Estado, en labsqueda de pmeba de cargo, den tro de un pr.oceso penal, pueda hacer uso de coercin Por ejempLo, el dolnicilio es inviolable, pero puede ser allanado con las formalidades previstas por las leyes pertinentes Toda prueba que se obtenga transgrediendo los princi pios constitucionales, reiativos a los derechos individuales y las leyes que en su consecuencia se dictan, se constrtuye en ilcita. Segn \a regla de xcs|n, ningn elemento que se haya obtenido, en foma directa, violando reglas constitucionales o los procedimientos legales previstos, puede tene, dentro del proceso penal, ecacia probato rias3. Esta postura fue inicialmente adoptada por la Corte

'r M^ts N CoNz^LEz, Juan, "Las medidas cautelarcs persnales (,r rl u.vo (ldigo Pro.esal Penal chileno", cn Cuatl.rnas de Do.: lrotd tt,tut isptu(l.ncc1 Penal, tX, n" 15, tloc, Bucos Air.s. ^o ^d

corobrese EDV^FDs, carlos E., praeba il egal en eL plceso Eduafdo ?)cn, Lcrner, Crdoba, 2000, p. 45; asimismo, JaucHEN, M., 'ti a td.t .le la preba en maeriPeno, Rubinzal-Culzoni Santa
s3

ln , l0O2, pp. arl3 Y 61'1.

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F^BrN

BALCARCE

LA PoLiTrcA cRrMlN^I, liN

LA ARGDNTINA

Suprema federal estadounidense en e1 precedente ,,lyeeks ,s. Uires Sfaes"s]. Su nalidad cs netamente preventiva; pretende disuadir a los rganos de la persecucin penal de incurrir en violaciones firtuj.as a taics peceptos. Es que sei.ia una contradiccin fundamental pretender convetir at Estado en beneciario de un ilcito. De acuerdo corl Ia doctrna cleL fruta del drbol enoeneado, todos aquellos elementos probatorios que sean de_ ivacin de una resticcin ilegal d(] derechos individuales tampoco pueden tener validez probatoria en contra del so metido a1 proceso penal ss. No obstante, existe una fuerte y ,,persuasiva, doctrina que pomocrona la existencia de excepciones a las mencio nadas eclusiones probatorias basadas en distintos argu mentos. A fln de eludir el coto anterior, se bindan dismiles tesis para evadir Ia egla de exclusin: a) a los elementos cte cargo se puede llegar por medios probatorios legales presentes que no tlenen conexin con la violacin constitu cional (_rfLne independente); b) et elemento de prueba se habra adquiido indefectiblemente en e1 futuo (descubJ.imiento neuitabLe); c) 1a prueba (dato) se obtuvo sin inten cin de infringi principios constitucionales -oa, po erro.; ora, por ignorancia lbuena fe): dl la propagacin del vicio se encuenti.a atenuada por la falta de nmediacin entre el elemento de pmeba a utiliza y el acto oiginai ealizado en forma ilegal (purgcLd to.inl e) ta gavedad del acto ilegal es de menor envergadura a las consecuencias que traej:ia
232 U.S. 383 (19ra). cfr c!^Rrclu, Fabricia, Concepto, fn a at.ance de las prohibiciones de atordcin probatoria en et proceditnr.nt penal, Editoes del Puerto, Buenos Aires 2005, p. 13. H^j, frf .ir N, Maximiliano (rcaciLr de la prueba tcita g sus denla1as t r rl proccso penaL l\d rloc, Blenos Ajres, 2002. p. 38), remola ci o,ir.c lloyd vs U.S." (116 U.S. 616,18a61.
54

aparejada 1a eventual inefrcacia dci elemento de prueba (proporcionelidecL); f) la infraccin a la regla, la cantida.l dc invasin y la conciencia de violacin es inferior al dao que la exclusin podria ocasior,ar lbalancftq tesl), etcteras. La secuencia, pues, es la siguientet en el proceso pe nal todo se puede probar y por cualquier medio de prue ba prncpio de lbertad probatoric|-. No obstante, existen hechos que no se pueden probar (prohibicin probatoria absoluta) y determinados medios de prueba inadmisibles (prohibicin probatoria relativa) exclusiane s probatorias-. Sin embargo, existen ciertos ai:gumentos que facilitan 1a acreditacin del hecho o la introduccin del elemento de prneba prima face lcto, recupeando vigencia la regla genetal -excepcin a la.s excLusiones probatorias Habremos de ealizar alguns precisiones acerca de nuestra visin sobre el temaEl poceso penal es Derecho constitucional reglamentado o refomulado s7. El Derecho penal (y, particularmente, el procesal) es e7 termmetro de Ia libertad paltica.$. Las cdigos procesales penales reglamentan los estndares valorativos previstos en las cartas magnas. En tal sentido, a fin de facilitar la actividad del Estado en la persecucin, investigacin y condena de hechos delictuosos, e1 legisla dor constituyente limita los deechos individuales del ciu dadano. As las cosas, 1a persona pede verse privada de ia libetad individual compuesta por ]a libertad de autodeterminacin v.gr., citacin-, la iibetad de movimien to ej., aprehensin, captura , y 1a libetad ambulatoria -v.gr., prisin preventjva- (arts. 14 y 18, CN) en virtud de

s Me

he tundado en

1a

exposicin.le

HArR^BEDrN

67 y ss.).

{ob. cit., pp.

' I). mncra slilaf,

EDFDS, ob.

cit.,

p. cl3; J^uorEN,

()b .it

Iidilofrs.l.l |L.rto,

Buenos Aires, 2002, S 3, p. 163. " V,)r 1,,,r . ,tn.ro, cit , II, p. 56. con cita de Vincenzo Manzii.

v.

u'io B

De,.\o p,o.e.at peaa,

Fund. mFrlos

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I.

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LA PoLiTtcA

CRIMTNAL EN LA ARGENTINA

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.adjicamente pivada de valencia sclrannca por nuestra doctfina, en razn de la interpretacin exageadamente extensiva del mencionado vocablo en el art. 18 de la CN, eI cua1, jurdicamente, es vehculo de un derecho individual y noj como parece a la doctrina en general, una potestad represiva del Estado _ Tambin puede vese limitado el de recho a la libre comunicacin y la privacidad de los pape les pivados (art. 18, CN), mediante la intervencin e comunlcaciones y Ia interceptacin de corespondencia_ De la misma manea, a frn de permitir la actividad estatal, se restringe el mbito de intimidad domiciliaria (art. 18, CN), a travs del allanamiento; o la intimidad fsica y psiquica, via inspecciones personales o requisas; o el patimonio, por conducto del secuestro o 1a ciausura de locaies. pero stos son los 1mites mximos hasta donde puede ejercerse la violencia organizada det Estado. Por ser excepcionales, e1 constituyente y el legislador comn rodean a dichas limitaciones coecitivas de formalidades esenciales que deben pecedele (motivos para presumi), rodearlo (auto fundado de autoridad competente), o seguirle (comunicacin a los habitantes del lugar), a fin cle evitar el exceso por parte de los delegados (policia o Iuerzas de seguridad) se. No debe olvidarse que .l;lt hecho de que el derecho procesal pescdba foj.mas paa el desen volvimiento de la actividad de la administracin dejusticia y exija absoluta observancia de estas formas, encuentra su senticlo prolundo y su justificacin en la expeiencia de srglos acerca del arbitrio de Ia autoridad g de tos peligros dc Juzgamntos desprouistas de farrncltidades" 60 .

la restriccin denominada en forma amplia arresto _pa_

actual: "Desde El deber ser e antao se opone al serde culpabilidad' principio y el f" p"..".".i" a" inocencia y jurisdiccionalidad' pa. tl" ..glu" clel debido proceso Ia del teora la de ;; la totalidai de los conceptos ho Dere' del .1"1 r^ :l coniunlo cle prin'ip os \ garc'1rts Jna que se oponen 3 oa"", t".o^**ofr. 'omo sulil7s
solucin real ""

para l",otsiona las formalidades exigidas la lesiona o t. mavo .esticci,t del derecho individual' permrrren sup.rror medida a lo que l esrd ;:.';;.', omoe cl i sc a:o e:re E ' 5" " t-"'t-'ti" J"'ido proce "o una mquina po coniato, y et n"tado se transforma en serio riesgo para Ios derechos fun .", Li"t" i'" "on social -expresaba el maestro caLa dfensa ;;;;;.1;". "i legitimar tambin .otli'- o.eae ffe"* en ciertos casos aamplia ei pelrgroso l. uiolaciirt d.l deecho individual si se pr.ede

de los problemas"o'

ii.Jo"ttao

lex est; pero esto no iltJoi .",".o"o,ica suprema penar' pues al sr'rstituirse por er do :;;;;;;;;;;"'."ho *ut" 'l ominio de la justicia' 1as ieves son -i"t de t" r" violencia Dicho de otro modo: el legislador ii"t". la-actividad repesiva del Es:;;"il";; " ha facilitado rone' a dFre' hos Fpcionale\

."aio de x' 'Ft-rr" inrcgridsd li t"a''ir"'." es"n.:ales rLberlad indivrdLrl de los pal. i",i-i" omiciliaria, fisica' psquica' patrlmonloj'
,"ao pot

y el "-iJ", oaf"" ptiu"o" o de las comunicaciones de cargo por los i""l" i i-" *"4. de acceder a prueba p".""'ucin, dentro del proceso penal Aho ;;;;;;;-i"

Jo'" M"t 'at ^d noi- o.nro D'o'|'' P \rrF lo '' lor/ Pp ) - L rs'\o B-'ro rra. ,e"" "'i"",,r'"
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"'r Cn. AYAN, Manuel N., Recasos en materia penat pricipos .tr.t.a1c.,2" cd, act. custavo A. Arocena y Fabin I. Balca;ce, l.' ,,'.,, c{tdob, 2001, p 123. '' s,,,M ,r, r,rbrrlrr.1, Los lndatnents LL\)r:o!: Lt ..r:.tr1.1t,

"' Srlva, ob. cit , PP 55 Y Curso de Derccho Ctiminal "' a^",**, "*.**t 'agrama 'iel trad Misuel Guerreo rc" de Pisa' da ,,,,,.,i'.1,'i" """i'ii",,"-" $ nl5 P 274 ,ii s In,s,n, ll,

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ra bieni utilizar nuevamente el argumento de la necesidad de garantizar la actividad represiva del Estado, facilitando la obtencin de elementos de prueba acusatoia a travs de limitaciones a derechos individuales, ms all de los casos excepcionales previstos po e1 legislaclor constituyente (o como los movimientos autoritados hoy tituiant .,mediante excepciones a las exciusiones probatoias"), es ingresa en una falaci denominada "circulo vicioso"63. Se pregunta s1 se pueden resti:ingir 10s derechos individuales ms all de los Iimites previstos por la tey (constitucional y comn). Se contesta que, ms all de las limitaciones a deechos individuales excepcionalmente previstas po el legislador, estas nuevas estricciones aqullos se encuentan justicadas en homenaje a la funcin represiva del Estado. Lo que no se aclvierte en Ia apora es que el mismo agumento alegado a favor de 1a excepcin ya se encuentra insito en las restricciones originarias legalmente pevistas. Dicho de modo ms explcitot 1os deechos individuales se restringen en benecio de la funcin represiva del Estado. A la pegunta: puedo restringir los derechos individuales ms ail de lo previsto por la 1ey paa aseguar la funcin i:epesiva del Estado?, se contesta: "S, para asegurar la funcin represiva del Estado''(!) 6a. Coo expresa Luigi Ferrajoli6s, los principios tico polticos, como los de la lgica, no admiten contradicciones, so pena de inconsistencia: pueden rompese, peo no ple_ garse a placer.
63 Vase

Continuando con la secuencia' en lo que respecta a los delitos de tenencia, e1 olfato Policial determina la realiza cin de una medida de coercin en contra de Ia pesona del impr.rtado o su morada con el objeto de obtener elementos reiacionados con determinados supuestos delictivos Nor malmente, lo que se encuenti:a en e1 lugar son cosas rera cionadas con otros delitos, diferentes al investigado (ej ' en la casiLla de las villas miseria agentinas o favelas brasileas, es comn que 1a mayoria de los muebles que lnte qan dicho hogar provengan inmediata o mediatamente de taques contra ia propiedad; que existan armas o ciertas ..r-rtid"d." de estupefacientes, etc.) En virtud, principalmente, de Ia teoia de la buena fe, como excepcin a las exclusiones probatorias, se legitima e1 elemento de pueba de cargo obtenido y, de ese modo, en foma tangenclal, se llega al resultado qr.re se presuma de antemano: el sujeto en cuestin es, como ea de esperar, un delincuente, aunque el hecho cometido sea distinto o se subsuma en figura eiictiva difeente. Por otro 1ado, nucstra cultura efectista' que han de resultados, cohonesta aquellos procedimientos tenido como consecuencia resultados "exitosos" {secuestro de grandes cantidades de cocaina o marihuana, arsenales o sirnmero de elementos robados), aunque se hayan omi tido los requisitos de tmus bois &ris y periculum in mora (teora de 1a Propocionalidadi ALcanza con unas pocas rdenes de allanamiento o requisas n slu en deteminados mbitos espaciales de nuestro pais (zonas de riesgol, para asegurar el flujo nor mal de ingreso de causas penales al sistema'

pp 43 y

Tro, Camilo, Sojisnas, El Copisla, Crdba, 1996,

ss.

Vlll. Jurcio

ABRtvlADt)

"'En -Rasgos

denniriva. "el nn justifica los medjos', (HassENER, Winfrjcd, y cisis del Deecho penal modeo",.n Anario.te Dete" .ho g Cencias Penales. Ministerio de Justicia, Madrid, enero,abril ItJ92, t. XLV, fasc. i, p.239). "' lr.kR^ kni, Luigi, ,erecho g /azn, tra.l. varios, Trorra, Madr,

El delito de tenencia o 1a receptacin que lleva a la res triccin cle deechos de manera preventiva (allanamiento)' por lr linea investigativa del olfato policia1, a la privacin de ia lil;r:r t:rcl cle quien es encontrado en situacin de flagrani i y rl tirirrrl( nimicnto de csta medi'{a cautelar en virtucl

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LA PoLiTlcA

CRIMTNAL EN LA

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ser que

imputado, el elevado mni mo de pena para ei delito endilgado o ia falta de residencia, se resuelven en una novedosa institucin del Deecho penal procesal, como es el j1lcio abreiado. Se tata de una al te.nativa de procedimiento, y sustitutiva del juicio comn tradicional, que requiere el acuerdo de flscal e imputado, la homologacin del tibunal y la confesin previa, circuns tanciada y l1ana de culpabilidad por pate de1 sometido a proceso penal, mediante la cual se dicta sentencia condena_ toria indada en las pruebas recogidas en la investigacin penal preparatoria, no pudindose iponer una sancron mas gravosa que la pedida por e1 rgano de la persecucin lne est iudex ultra petita partiumlr'. En virtud del sistema federal de proceso penal (un di_ gesto y una estuctura de administracin de justicia dis_ tintos para ]a jurisdiccin nacional y paa cada una de las provincias), muchos Estados argentinos han receptado este pocedimiento; algunas limitando los hechos clelicti_ vos a los cuales el juicio abreviado puede aplicarse: otros (entre 1os que se encuentra Crdoba), permitiendo que la institucin se aplique en cuatquier tpo de caus.' (art. 4lS, CPPI A por cualquier clase de hecho. La insercin de este poducto de ,,eficiencia' ha traclo varias consecuencias; en pdmer luga, el aumento de las penas que se imponen en los juicios comunes como una suete de "venganza pblica,, por no acordaj: someterse a1 trmite celersimo y econmico apuntado. En segundo lugar, la ti:ansformacin de la garanta del juicio previo en un recuerdo arqueolgico. Ms del setenta po ciento .lc las causas penales se resuelven por esta va. E/jicio abreuada se ha canuertida en la regla, devaluando al jui

cle los antecedentes penales del

(io.omn al raogo dc una excepcior v. pare.iera

condenndolo a su paulatina desaparicin pctica. Por ltimo, la confesin, al igual que en el sistema inquisitivo,
se convierte en la "reina de las pruebas". Asi como a tavs de la modificacin del Derecho penal sustantivo se desnaturaliza, muchas veces, al Derecho Pe nal procesal (ecurdese el aumento de los minimos de las

penas por e1 legislador nacional, a fin de evitar la aplica cin de las normas procesales provinciales reiacionadas a ls institutos de exencin de prisin o excarcelacin), en estos casos, por via de los acuerdos, en mayor o en meno medida, se maltrata al Derecho penal sustantivo; los en ganajes de ]a dogmtica no se ponen en marca"1 \falaca procesalista). Nace as un Derecho penal procesal simbli co y el juicio comn resulta ser pui. apariencia. "Los acuerdos... se oientan, para todos los participan tes, en primera medida por las consecuencias: si ya se al canz un dcucrdo sob.e ellas. )a podrn crearse ) exprP sase los presupuestos necesarios. Esa es ]a primera razn por la cual la dogmtica, en los acuerdos, slo desempea un papel insigniflcante. No se equier:e de ia funcionalidad de la dogmtica en el campo de los acuerdos, sino que ella es justamente, contraproducente"63. En definitiva, el juicio abreviado es una manea pida para que el imputado conozca cul es Ia moneda que se debe pagar al Estado por el delito y durante cunto tiempo, porque 1os plazos varian. Eljuicio abreviado se hace en un lapso temporal relativamente corto'e, mientras que eljui

"7 VoLK, La dogmtica c1sica...",

cit., p. 163.

"" V,r 7 M^kr.,)ND., D.:/..ho proce.sat pendt,2" r.1 , a.l. ru..l N Ayan .ios^lfrcdo. l. Cffcr.r Nores, I_cr.rr, Crir.lob, i.)86,

r"'l'o, disposi.in leCal (CPP Cba., art.3'1 bis) las Caras en l. arr inrirl se divi.len en tes salas unipersonalesi tas que proce,1, ,:,,, (lr rtr ucfdo con las normas del juicio comn, asumiendo la
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LA PoLTrcA

CRTMTNAL EN LA

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clo comun requiere una espera ms prologada. por cier io, los piazos sern mayores todavia si el imputado opta por el juicio con tribunal de escabinado {integracin del tribunal con t.es jueces tcnicos y cLos legos, para detitos cuya pena maxima exceda los quince aos de prisin). En sintesis, el Estado ha negociaclo, a traves aei . uiclo abreviado, dos obligaciones que tradicionalmente le incum bian en el Deecho penal denominado ,.liberai,,t su deber oc emptear un tlempo razonable 70, para dar al imputado una rcspuesta juisdiccional sobre su responsabilidad por cl.hecho y, por otto lado, el de exigir (Organo de persecu cronl e rmponer (rgano jurisdiccional) sio una pena pro_ porcional at hecho cometido (principio de culpa;ilida). A cmbio de esta nimia seguidad -de cumplimiento obligalono si estuviramos en un pleno Estado de erecho_ hoy sc solicita la confesin lisa y llana del enrostaclo. Si a l dicho se suma Ia relatividad actual de la presuncin de

inocencia (s]o se puede privar de la libertad a una per sona despus de un proceso y una condena), puede con venirse en que la tortura tiene, contemporneamente, el .ostro sutil del juicio abreviado, obligando a1 ciudadano a permanecer entre rejas mientras espera una sentencia. lnicamente, ha de recordarse que "llla abolicin de la toi.tura no obedeci a que dej de creerse en el deber del sospechoso de decir ]a verdad, sino, en parte, por razones humanitarias, y el pedominio de un punto de vista prag mtico que consideraba escasa su utilidad comparada con el n pretendido" T'. IX,
REvtrALtzActoN DEL JUIcto ABREvtADo lNtctAL

(lc las atribuciones propias del presidentc y dct ibunal encargado la actualidad, et ejercicio dc iajurisdiccion en cof,gio cs la excepcin fcpp Cba., art. 34 rcr).
dc aqul. En
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l',! rrnLopa2.d.t(ot\ap.ot.t. -".:'i. ,' :' '' '" tndsd. 4,r. tmp,rnr d- c, BrFn-. llr.,ion" .82 tV.op. ...v -l8. c r 8.,"...,t-b:" oiro , /oldll- d, r tr,.. o . n Ca.]. r ao. opt D?pot,o at v pra-,..o r,.o,2.,onal..,,p., .^.,. .., :., :.to :-t.?|::ho.r.rc, tro to zonabL- -., r prc. .a d-l F..ada J. Lr., . h.. . t .l -,r. I,t Stiftung-Ad,Hoc, Adcnaucr Ruenos Ailcs, 2OO2. Ij 102, no1 ^ til)
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Sr, le rrJoXXI\ tcvsr-, ah.maL_,a L ut_ ''O'-o I rnnoamo.. qu^ | nBUr rimra. rou 1,,-yro, Dr., de dJrd- m . d. do med.o ror pLdr-,cr .a_ bt. l v .d-d d-l . ,ado. t.|pros L. b.pi que s^d s,,.,do de ld . r Fr 'ilueF.p.-su p d"qo po, \t r:r!. o-n Dpna a,usado., ascr 'onod.rr ..1 , Ilrtu o d- td ,u-d.o-s.r L r,. qq fab,lan cn esta az Isicl, (as see pardas ri er Sabio ReU Atf;sa

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La exigcncia sc encuenta ya en tas Sjete pa.tidas. pccisa,

Aunque no se ha utilizado en la prctica, se recepta en las legislaciones {v-gr., Crdoba) eI juicio abreuiad.a ifticial (art- 356, CPP) que el juicio puede llevarse a cabo hasta 1a clausura de la investigacin penl (fiscal o jurisdiccional) preparatoria, siempre que ja persona sometida a proceso haya sido aprehendida en flagrancia y confiese, siendo competente, para dictar la sentencia condenatoia, el juez de instruccin (con funciones de control o, tambin deno minado, "de garantas"). En la actualidad, existen divesos proyectos paa revi talizar y darle un nuevo impulso a esta institucin, a fin de lograr un mayor nmero de causas resueltas. El argu mento que se esgrime es que, de esta manei:a, mediante el descongestionamiento de 1a administracin de justicia, acelerando 1as causas de1 Deecho penal nuclear, se logra r reservar recursos para 1a investigacin de aquellas cau sas vinculadas al Derecho penal econmico; sin embargo, nada est ms alejado de la realidad. Este tipo de delitos

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CRTMINAL EN LA

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l)csdc entonces, esta fecha figua en e1 calendario de la dispora armenia en un ejercicio de memoia histica y de evocacin del sufrimiento de sus antepasados. Sin embargo, en 1a histoia oficial de Turqua este hecho no

El negacionismo cuenta con sendos pi.omotores de Ia negacin. Paul Rassinier, quien public en 1964 The Drama f the European Jers, es ei iniciador de esta coi.rien te negacionista respecto al Holocausto; lo contina, en .o88. el norreameri.no frderi.k A. {}roJ Leuchter, Jr., y ahoa el ltimo presidente de Irn, Mahmoud Ahmadinejad y su prime ministro y ministro de elaciones exte riores, Manouchehr Mottaki. En el caso chileno se ubican Pablo Rodrguez y otros "conspicuos" militares y civiles del rgmen civico militar. A estos iniciadores le siguen y se suman adeptos capaces de refuta contundentes prue bas con argumentos de ]a mayor falacia. En la Argentina, algn sector miiita sigue sosteniendo que en el pais hubo una "guerra" duante e1 denominado "Proceso de eoganizacin nacional" (1976 1983), y que muchos de los desaparecidos en realidad huyeron a1 exterior o se mataron ente ellos, Sin duda, 1a fllosofia de la negacin debe se anatematizaday criticada, pero, no obstante, resulta incomprensible llegar al extremo de la punicin penal para restringirio. En tal sentido, se ha dicho: "Pero si de 10 que se ti.ata con esta defensa de la penalizacin del 'negacionismo' es de to que, sin temor a sei. retorcidos, podemos llamar 1a 'juridi ficacin de la vedad', esto es, parapetar la verdad detrs de la fuerza coactiva del Deecho, es obvio que la pregunta que antes habra que esponder es si alguna vez los his toriaclores necestaon una Ley Gassot para abordar sus rnvestigaciones, si alguna vez eI pblico necesit 1a protec, cin cle las autoridades para impedir ia difusin de ta mentira. Los quc, con esta juridificacin de la ver.lad'aspiran r qrc l v(:rctacl no salga malparada, sal).n rnry bjen quc

una verdad defendida por e1 Derecho deja de ser verdad y se convierte en acatariento " ?. El fenmeno de pandemia penal adquierc ribetes tan inusitados que, en algunos casos, estamos frente a lo que se podra denominar una "paradoja de 1a inversin". As, po ejemplo, los grupos que tradicionalmente bregaon po una mayor eficiencia en la represin, proponen el juicio por jurados de tipo anglosajn (receptado por el legislador de 1a povincia de Cdoba). Esta institucin pretende que, con 1a paticipacinciudadana, sepodrponecotoalpoderguber namental desmedido y a1 lobbu constante sobrc los rganos jurisdiccionales, que normalmente proviene de los gupos de poder. Por contra, aquellas oganizaciones no gubernamentales otoa compometidas con el respeto irestricto de ios derechos individuales, son hoy defensoas acrdmas de las que, en un futuro no muy lejano, se denominarn "fis calias de flagancia'(y cuyo subttulo deberia reconocer sus races: Benuenidas a La Santa Inquisicin -in memoiam l). En el nuevo contexto, estas fiscalias sern, seguramente, las encargadas de p.omociona eljuicio abreviado inicial. Vivimos en una sociedad ultracriminalizada. EI juego de poder transita por sabe quin, en la coyr.rntura, tiene mayor capacidad de presin paa encacelar a1 prjimo o, mucho menos que eso, paa 1ogar e1 mero somelimiento a proceso penal. si bien sostenemos que existe un exceso del Derecho penal para pobres, podemos adherir a las acotaciones de Ldessen77i "Cietamente, comparto 1a

's\/T,."o\.'uar .pr wu w.plp.is., om p- to/L/07 D-"co agradecer a Fernando Crdoba, Prol Adjunto de la U.B.A. (Argenti na), haberme ilustrado sobre esta temtic. 77 LuD*ss[N, Klars, "El Derecho penal entre el funcional]soy el pcsaicnto vinculado a los principios 'euopeos tradicionales'. O: Adis l I)(iccho pcnal curopco tradicional'?", trad. Manucl Cancio
M.l,a, .n

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(r(,.r,.s d. Da.trid lt Jrisptudencia Pena ano V, ' .,,. \,r,- t.,n t.8.. lJ .rsiv" m-ppr Fn",p.

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preocupacin que manifiesta Schnemann73 en relacin a la aparicin de un Derecho penal de clase (manteni miento de la'pesecucin de 1a criminalidad de 1a pobreza y la miseria', mientras se renuncia a la per secucin de la criminalidad, por asi decirlo, de nivel superior). Tan s1o extaigo la conclusin opuesta de esta constatacin: tambin queda reducida ia legitimacin del Deecho pe_ nal restrictivo. En todo caso, lo que no se puede hace es huir hacd delante"Hoy Ia doctrina coincide plenamente en que el postu lado del principio inquisitivo de legatidctd procesal cuya prosapia asciende a 1as teorlas retributivas de la pena \quod d.elicta, fopoena) es una utopia, empdcamente in alcanzableTe. No se pueden conocer todos 1os delitos; no todo delito conocido es investigado; no todo delto inves tigado se esclarece; no todo delito esciarecido llega a con dena; no toda condena se cumple. Ms an: se advierte que la denominada cifra negra tar.lbirl es vehiculo vlido de estabilizacin de las expectativas sociales acerca de la vigencia de la noma. Los aportes de Hassemer y Muoz Conde30 aclaran la pespectiva: "Por supuesto que ninguna sociedad puede {o quiee) alcanzar una t.ansparencia total del compor

Para Espana, Gucrr M^Rr Lurs, polegn,1os p.ata ta tLLcha ^,d.4 Derecho penal para pr ta modernizacin y ..xpansin Ia c.tica v lel .lisc/so de eslscac;d. Tirani to Blanch, Vatencia, 2003. ie D^Lc^ictr, Fabin, Dl mat tlamado .principio de oporrr-rnidaci'. Relaciones potestativas cntre Nacin y povincias. inteprctacjn del art. 71 CP, ias nuevas propueslas respecto a la d isponibi ljda.t dc La ac.in penal pblica y 'el cuero de a buena pipa,,,, cn ARo.DN^, Custavo, y B\LctrR.r, Fabin, An.1s.s pcnd prccsa?, EJC, I,te.do za, 2004, pp. 246 y ss '" Ilssrir,r, Winfried, y Muoz Cr)rDr:, F.rn(.i:n!. /o.ir.. . 1a C' ihli)latl.a u al D.recho Pcr_ Tifa1 to BLirr! lr. V,rl(,n.i, t()a.).

73

tamiento; ningn sistema normativo aspira i (lur{ rlrr rl todas las infracciones, ni ningn sistema sanciorrrl',r r,' garantiza su funcin protectora a base de elimin1r t( )( lj r:. las infracciones normativas. La ignorancia de la crimirr:r lidad 'real' desempea sin embargo, 1a funcin (posilivil y estabilizadora) de regrila el sistema de control social y dentro del mismo el control juridicopenal; de dar la impresin de espeto y mostrar su capacidad de elaboracin del conflicto". Como bien explica Freund, denostando el emprica mente indefendible pincipio de legalidad procesal, " ..in tepretando que el Derecho obliga a perseguir incondicionalmente odos los delitos (pesuntamente cometidos), se proyecta sobre la praxis cotidana la negra sombra de la prevaicacin" 3r. Concluye, entonces, el jurista alemn: "...semejante deber incondicionado de perseguir delitos resulta ajeno a una cori.ecta concepcin del Derecho sustantivo"r'?. Vale deci: "Como mero principio, el de legalidad es excesivamente dbil como para implantarse realmente en la prctica de la persecucin"33. Otro poblema, entonces, sin solucin hasta la fecha es \a tegalidad procesa, la cual, desde un perfil emprico, es una ilusin. Sin mbargo, la opotunidad consuetudinara mente estipulada tiene por resultado una ingente gimna sia penai, pero slo a costa de los maginados. En f,n; no se puede pretender, tras la violacin incipiente de todas las garantas de los marginados, ase gurar la persecucin de los otros sectores sociales No

3r Fnruro, Georg, "Sobre la funcin legitimadora de la idea de n en cl sistema integal del Derecho peral", en woLrER, J, FREuND, G. (.ds.) E ssema integral del Detecho Pen@i, Marcial Pons,

| /P|,.t,

,.r,|.,.,.,

Madri.l,2OO4. a'IrsNN), op. cit., p.94. Nr l,r,r., rL), sobrc la luncin cit p. 94. ,

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nacimienLo osfi co r, oan representados, En todo caso en ese a( to fundanrc ' naci_ rambien ;:u

a6rmarse. cle plano. que en la Argenrrnr s,.,t, -^-Puede una poiiti.a sarrotia crrminal qu" conc"ae prior r,lnil :, t., en.ten( ia. en desmedro dF las garantra, constitu.ion.rii.:, qu" menos tjenen. por-cierro, eslos secrorFs ic ::_,o. nen escasa incidencia en la march e."t : a" p." l" .xffi ff :T:"ir'""JTil "io"'.Fuete " dominante. incldencia :::":,"::*t en la decisin estatrl tiene Ia reducida oposicin que ple.len presenrar los rntegrantes cle Fsie sector como grupo de presin, De necho. en ei contrato etre burqu(

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B^p4. Alessandro, , ,& I D-,e.ho penar.
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bien, ese "o","*,i, -en se l olorgan potestades discre, ronal*s oe Inleligencia .rim;nal. se promuevc en tas a.rividades una oelormacjn

rracto. de los delttos de tenencia v D e-n con r.". 0.,,.",i" ii,, J" : T"XI,:,::::.T: o,lm^aramene de ideai proclamado por et principio de le svrdad y et Derecho penalde acto lac

s_urasderi*ivascomo*;;;;"";;"",:;T,?Ij.:,i:,[: jX"r:
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punro a o".L._, clqa senrencia de que "una so(iedad ."r" " "rirl oellncuencia, para legjtimarse,,), ".".";,; i;;;, de los marginados s. ^^Los_deechos an devalua .,,1" de ser privados de laencuentj liberad ::"- _:': , ,, u,,Jr? La rectusron resutra. para l_11.."19.i.: e os. una mera conllnuidad de sus estricc:ones soctales. ra nmos analjzado que, con la di

.derivado rconv_rene recor_dar n es,e

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CARLos

A.

ELBERT

FABIN

I.

BALCARCE

LA PoLITTCA CRIMNAL EN LA

ARGENTINA

101

paupeizacin de los mtodos cientifrcos de investieacin_ rergiversdndo la Crtminaltstrca. Los ( r,terios rcni.os son suplidos por la arbitraiedad del funcionario. Una vulga Criminologia etiolgica32 hace eclosin eJ. arne en 1os prejuicios policacos, indicando a ciertos su jetos, con deteminada imagen de degradacin en rela cin con los parmetros sociales en uso, como potencia Ies delincuentes. Un breve esumen de su sonoma: ,.El delincuente era el 'oto', una persona distinta de las dems, en trminos cuantitativos, un producto ajeno a la propia sociedad y externo a la misma; procedente, desde iuego, de las clases de ms baja extraccin social, Las causas de comportamien_ ro (rrminal se buscaton siempre en det.rrnnajos fa.toes indivtduales biof.srcos y lriopsiqui( o!. sin que sea nc, e_ rario rccordar ahora el cono(ido esLercotrp; lombrosiano de delincuenre. El cimen apare.ia. nalu;almenre, como compotamiento disfuncional, nocivo, patoigico fruto, incluso, de Ia popia 'patologia social, que la sociedad te nla que extlrpa como cuestin de supervivencia,,B3, . Que el positivismo criminolgico ms duro _ei biolgico, el dei criminal atvico 3e- se encuent. anidado en la cons truccin de estas leyes no es obra de la imaqinacin. por ejemplo. vcano\ . dmo se expech el serador Menen lo de la modihca(ion ai rr. 189 bis del Cp: .Ouicro"spec hacer

una ltima reflexin sobe el tema de la pena ms dura o mas blanda. PosiblemPnlF las peres son n po.o ele\adas Escuch decir que e1 que va a cometer un delito no se est fijando en la pena. H) quienes se pregunLan: Acaso ustedes han visto algn deiincuente que diga: 'vamos a ir a
robar. A ver qu dice el Cdigo Pena1 ..?' No es cierto; nadie se qja en eso. Eso en cuanto al sentido disuasorio que pue de tener la pena. Pero 1a pena tiene tambin un sentido re tributivo de castigo, En consecuencia, si bien el que comete ciertos tipos de delito, como los que estn hoy en boga, no lo vamos a disuadir de que no los cometei. si ga tiene en sus genes eI hecho de ser delincuente, como deca Lombroso- , se aplicaa aqui el sentido retributivo, ya que lo vamos a sacar de circuiacin para que no siga cometiendo delitos"eo. Como consecuencia de estas interpretaciones, la presuncin de inocencia, en su corolario de ft dubio pro reo, se ve afectada po medidas de coercin dictadas sin el sustento probatorio indispensable para ejerce Iedidas de coei.cin cautelai:es; en este sentido, ya se ha sealado cmo las teoas de 1as excepciones a las exclusones probatorias violentan lgicamente los deechos individuales a la intimidad hogarea y corporai Tambin hemos visto cmo el juicio abreviado, basado en la flagrancia, afecta los postulados esenciales de la garantia del juicio preuio'y al mismo tiempo, debilita la funcin de la dogmtica p.o pia de la teora del delito. Asi, asegura Hassemeeri'..en mi opinin no son una opcin en sentido vedadero, sno ms bien una resignacin impuesta por las necesidades del Derecho penal modeno".

Antomo,'H-acia una elisin de los postutados de la Ciminologia t.adicional", en Anaio de Derech pendl V Cincas pens, ! nisteio de Justicia, Madrid, mayo agosto reA:, t. XXXVI, fasc.

37'lFon", de t .rmiralrddd por opocrc,on a rd- d" td ,r, minlza,ion .rera,,rori,,a\ y dehr.roIdte\j. C^-r pAB o.,

II, p.261.
3s
3e

G^FciA P^uLos, op. cit.,

p.3zlt.

eo Corobese "Antecedentes Palamentarios" en a ev Bue_ nos Ai,cs, r.yo, 2OA4, P.9A2. B^Lc^RcE, Armas, ftnicoaes g crt
"L

Cir. T^y,.oF, Iani Wab.oN, paul, yyo!NG, Jock, k).d, ld. Crosa, Buenos

ll^,r !,,. wl,rlrcd, Rasgos g crisis del Derecha Penalmodetna

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^morrotu,

^irrs,

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\r<Los

A. ELBEFT l'^rrr^N I

B^LCARCE

1,1 PoLITICA CRIMNAL EN r'1

ARGENTINA

o:t

() sc puede lograr eficiencir cn lt investigacin, escla y sancin de los hccbos delictuosos Por ello 'ccimi;nto sc suele expresare2 que asi collro l:r. justicia se encuentra respecio de la seguridad jur r,lr i ( n una contlaposicin de oincio.o. Io mismo o, Lrrr . r" 'r' lrr 'ormalidad de la jus ticia y laifrciencia del Derecbo penal y del procedimiento pencl. Caoe responder a esle crrfn'ltc que un instrumental enrgico es una tipica amcnrza de los derechos del impurado en el proceso penal Si sc renen en una sol i.l; la confomidad al Estado de Derecho y la energia, entonces se vota en favor de la cncicncia (quiz sin perci birlo), siendo que el Estado de Derccho vive de la contra posi;in entre formalidad de Ia justicia y eciencia' y la confomidad al Estado de Derecho debe codtrolar y frenar al Estado fuerte, idealmente' debe pode quebrarlo, en caso de conflicto De acuerdo con lo hasta aqui afirmado, puede decirse que el enfrentado binomio Estado de Derecho-eciencia j;dicial es un falso dilema. No puede existir eficienciajudiaot ta"peto de todas y cada una de las garan ,ro "" "i "iul tias que comprende el Estado de Derecho El garantismo, hoy tiansformado en d.scurso de resistencide3, no elaboa politico-criminales sino que se constltuye en Droqrams ""lr.ru.r. t .nt. . los posibles abusos del poder pblj'o iro al desarrollar tales programaser; los principios limitado-

l,r (lrsyuntiva presente es clrril: con tantas garantlas

por delanle dc res de la poleslad punitiva del Esrado estn los obtetivos polilico-criminales " La"violencia estatal organizada que desborda los limites constitucionales es tan ilicita como 1a violencia delictiva es oue pretende Ieprimlr -o quizs ms-y'enesecaso un que legirimar preferible vivir hurfano dc organjTacin

Estado "delincuente"

'r' Hssur, Winfried, "Lineamientos de un proceso Penal cn el Estado de Derecho", en CtXica al Derecha peftdl de hov, trad Pati
cia Ziffer. Ad-Hoc, Bucnos Aires, 1995, p. 80'
'r3

ctrya argumentacin le esulta ^simptica' a P^R'nEs c^sr ,,, "s Uanuel, 2Al otro lado del discurso j urid ico penal'? sobrc (l'l I)(:rccho Pc lrrs trascs politico_criminales de la'modefnizcin' ,,,,1 , cn I'oit. crinind, n" 2 r'7.p 19 ''11)i / llr,.Lns. ob cit, p l23

"'

PRfoEs c^sr^NN,

oP cil ,P 25

Tencene P,q.nre

CAPTULo

CONCLUSIONES

En este tabajo hemos intentado un ejecicio poco frecuente en ios tiempos que corren; combinar, en una visin interdisciplinaria, problemas de tcnica juridica actual, ponindolos en el contexto del marco social que da ttulo a esta publicacin. La pregunta candente es, si (tras el diagnstico general previo) es posible elaborar conclusiones comunes de cara al futuao, esbozando aigunas ideas fueza, para dar batalla (desde nuesta perspectiva) contra el populismo penal, que se expresa en el plano jurdico como neopunirivismo. Hacia alli procuramos en.aminar ias siguientes lneas. L Es posIBLE NEUTRALTZAR AL popul-lsMo PENAL? Llegados al punto de cielle, debemos confesar que no disponemos de una respuesta afirmativa o concluyente al interogante decisivo. Si tal espuesta existiese, depende, ria de un universo de factores que es preciso investigar y analizar en pofundidad, tarea que no est plenamente realizada, pero que es imperativo realizar con urgencia. No obstante, podemos sealar aigunos aspectos sobre los que resuita imperativo trabajar de inmediato. El primero de ellos es, sin duda, el estudio de la construccin social de la realidad, en la que se apoya esencialmente el populismo penal; esto es, el monitoreo de la incidencia de los medios masivos de comunicacin, en su actual (y ce cicntc) grado de concentracin global. Consideramos como

108

CAFLos A. ELPT RT

FABr,\N 1. B,\LLARCE

CoNcLrJstoNES

09

taea imprescindible la lucha por la clemocratizacin de los espacios mediticos, para que la sociedad .ecupere su derecho de acceso a la pluralidad cle fuentes de informa , idn. que l" perrr ran for mdr:L" , onvi..rores s.n pr"Juj cios subliminalesResulta paradjico que se llegara a1 actual estado de contol privado monoplico de los medlos levantando la bandera de la "libetad de expresin", que, en realidad, result se, apenas, una libertad para acapara esos medios_ Si los centros de poder econmjco-nanciero se aduean del discurso de las sociedades civiles, seguirn teniendo la capacidad de mostrar una reaiidad sesgada, como si fuese la nica vedad, construida con mayor sutileza, para apo yar sus rntereses particulares. El ejemplo ms gotesco dc este fenmeno es el caso Berlusconi en ltatia, pero la manipulacin de ia politica en el plano interno agentino puede proveer ms pruebas del funcionamiento de estos mecanismos, coro se sealar enseguida. En cuanto a ia criminalidad en si misma, 10s indicado res disponibles revelan hoy datos ciertamente preocupan tes, no slo por el aumento de los delitos convencionales (un aspecto de la realidad), sino po el desarrollo de las modalidades de gran magnitud, como el trfico de drogas, de ai:mas, de personas y el iavado de dineo, po citar los ms nolables (aspectos de una realidad que no se ehibe). Todo ello indica que estamos ante un empearamiento gLobcLl A general del panardma decft o, el que, mediante tecnologias, sobornos o armamentos, se expande en sus formas ms o.ganizadas- alcanzando un poder e impunidad nunca vistos, que van mucho ms all de la llamada "delincuencia ordinaria", no s1o por el peligo real quc re presentan, sino tambin por el dao social que povocan. Irnicamente, ese estado de cosas es presentado por cl sentido comn televisivo como si el rnico aumento cie criminalidad (o el nico preocupante) fucsc ol (lc 1 rlclin cucncia conn, predatoria, la quc anrcllirzr liL s,.Uri(lld

material o fisica de los "sectores sociales normales, deccn

La ceguera de los sectores quc lvoecen o alimentan este clamor de clases medias contra la delincuencia co mn es doble: primero, por hacer ceer que, mediante el rigor, es posible erradicar la delincuencia directa y preda, toria, sin atende a la problemtica social de 1os actores, y segundo, porque mediante ese planteo se ocultan 1a ma cro-delincuencia y la delincuencia de cue11o blanco, que en apariencia no exisliian (o se hace "como que no existen"), porque no molestan de manera inmediata, directa, a las victimas potenciales (la sociedad en su conjunto). Paa ilustrar, en perspectiva, lo elemental de esa "frlosofia" {lamentabiemente generalizada) y su cortedad de mi rs. nadd mcior que , olair Fxpenen( as oroo.a\ ) ajFnas. Asi, por ejemplo, conviene ecordar ios casos de Colombia, Mxico o Brasil, donde diversas organizaciones armadas de gran magnitud (en especial, peo no nicamente, las dedicadas a1 nacotrco), terminaron gencrando situa ciones de guerra y crisis institucional que impusieron la intervencin militar directa, y voivieon imposible la vida civil "normal" en ciudades o regiones enteas. Pero ta] bin poseen actualidad los casos del defal argentino en 2001, y ]a reciente quieba de los especuladores bancarios y financieros en Estados Unidos. Estos acontecimientos, ,lp giganres, d magnrtud y rrmcnda< ronse.uer cias. mo,traron cmo muchos seores de traje y corbata -de los que claman por (mayor" seguridad (su seguridad) mereceian, en realidad, estar tras 1as rejas. Se pretende negar que ellos tambin sor\ peLigrosas para La sacied.ad, parque ro llevan revlve y lucen estereotipos positivos.

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Nr)LrBEri^L euE suprMos DrsFriu'fAR

l,ll )rrniqLrcisrno en 1a captacin del fenmeno criminal , rlrr (lr (t I i rr(.D{c liltrrclo a la ideologa de1 poder econmico, ,l l,rv,)li! L(1,) prr h lxtx rtrtlibtral, que, ai momcnio d.r cs

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C,\Rr-os

A. Er,Brikl I,/\]|^N I.

B^r_cARcFi

CoNcLUsroNEs

111

.rtstofe global a 1a que conrlLrto. pero _como si la existen( ir cle una filosofia econmica arnorai y destructiva fuese t)oco problema- su globaiizacin gcner un fenmeno an rns complejo, por ei que diversas actividades que antes fue it)n deltos contra La ecanoma n(rcio al, pasaron a se con tluctas Licitas en la econaa mundi..L, crrya consecuencia lLre forzar la impunidad de muchos dc esos delitos a escala nacional (recordar el paradjico dcstino de la tristemente ciebe "ley de subversin econmjca' y las circunstancias semiclandestinas en las que fue derogada). La magnitud creciente de1 cleliro econmico tiende a aduearse de 1a economia mundial, y la corupcin con_ vpn(ional queda opr' da por t mctr oecan oi. a. sin que exlsta un poder regulado capaz de controlar la masa de ti.ansacciones turbias en danza'_ Hoy se sostiene, poj. ejemplo, que 1as utilidades que hace circular el negocio de la droga ocupan el segundo puesto en el mrindo, tras las ganancias que produce la comecializacin del petrleo. Y si el mundo de los grandes negocios y el del poder se manejan sin vaiores de referencia para obtener benelcios a costa de lo que fuee, cabe preguntar: por qu habria de manejarse, conforme a los valores de las clases medias, el mundo de los excluidos? En cuanto a Ia necesidad de un retorIlo a la pax neali beral, estn a la vista quienes pj.etenden estaurarla: los enriquecidos sin limite ni proporcin, que creen mas en la eciencia mercantil que en los vnculos humanos, y entienden a la democracia como una concesin graciosa, cuando favorece a sus ganancias. Aludimos a sectoes de gran pode concenti:ado, con un discurso pragmtico que se modela segn el humor de1 momento (por defrnicin, el

cribir estas lneas, pretende r(:staurar sus logros, pese a la

de 1os mecanismos burstiles, o sea, volti1 e impaciente), y cuentan con un arma ms podeosa, capaz de enlientar a los tres poderes del Estado juntos: el control hegemnico

I Z^.FlRoNr, EuAe.io: .La gtobalizacitr y las actul.s o.icnrcn) f.s . ', cit., pp 190 y ss.

o total de los medios de informacin; desde e11os, tienen la capacidad de modelar el sentido comn social y predisponerlo en la direccin deseada. Sus agentes ideolgicos son los "comunicadores" con mayor audiencia (millones de personas pasivas en simultneo) actuando en sus varian tes persuasivas o grosei.as, que van de lo monacal a lo circense, pero con un discuso uniforme, hasta que el goteo perfora la piedra. Estas tecnologas audiovisuales concentradas son hoy, en realidad, medios de /ormci cultural. reemplazan a la lectua, el aprendizaje o el debate acional y presentan, con habilidad magistral y seductora, sus modelos idlicos de existencia, de modo que parezcan los de todo un pas, a1 que, sin erbargo, estafan de manera sistemtica e im pune. Si se piensa que esto es una exageracin, baste con (irar por e mplo. las pri\arira.iones ) .on( esions ,?on sact.s, la estructura tributari a.gentina, Ios niveles de evasin impositiva, o los "blanqueos" para el retorno de fortunas emigradas por vas clandestinas, paa tener una idea de la magnitud econmica fabulosa, en cifras, de 10 que apenas se sugiere con estos pocos mecanisos, de entre muchos ms. Pero, por si nos hubiera faltado un ejemplo paadigmtico, transpai.ente, del comportamiento universal de estas nuevas tendencias restauradoras del mercado-juez supremo, implacables en la defensa de sus intereses, los acon tecimientos de Honduras en junio y juiio de 2009 constituyen un caso de notable capacidad didctica. All (y en otros pases latinoamericanos) se ha demostado que, en ( l rnociclo de poder de los favoecidos, la integidad democrrili.:r cs, pcnas, n@ estructura para desarrolL@r nego.k)s. Si ltlr sc interpone a las ganancias fluidas, existen l,! n()loJ1;s t)rr: "rcponcr cl orclcn dcseado" y "endeeza

II2

CARLos

A.

ELBERT

F^BrN

I.

BALCARCE

Corcr-usror:s

13

el pensamiento de cualquier socjedad, que se ejecutan, in variablemente, en nombre de la.delensa de la democacia', y la "calidad de las instituciones".

IlI.

LA DEsrcuAL t)rsTRlBUctN DE opoRTUNIDADES y DoLoREs

En cuanto a la delincuencia predatoria comn, ya di Jlmos que es innegable su aumento, al menos en el cam po del delito registrado- Y si bien no existe una relacin de causa a efecto entre marginlidad y delito, sera ab surdo negar Ia ligaz1n que media entre el deterioro so cial y sus efectos degradantes sobre el conjunto social, predisponiendo 10s procesos de criminalizacin. La falta de expectativas y chances de millones de personas las transforman en la "mano de obra desocupada,, (desesperada), de Ia que se nutren oganizaciones deiictivas de toda clase, ofrecindoles trabajo estable y bien emu_ nerado, imposible de obtener en mej.cados laborates de mera supevivencia, El otro fenmeno reciente al que hemos aludido, o sea, eI cLamor papulaL nediante el cual se expresan los sectoes sociales damnificados po acontecimientos concretos, son, en sentido amplio, un efecto del descdito de las au toridades e instituciones de la Repblica, de una visin escptica y nhilista de la sociedad, pero tambin un in dicador dramtico de la necesidad apremiante de discutir otro Pacto Social, uno que incluya a todos sus adheentes, respetando diferencias, pero incorporando posibilidades reales para que todos los firmantes puedan llevar una vida bsicamente satisfecha. En el curso de los fenmenos de clamor popular, se dis cllten daLares particulares para ocultar las causas gene ,"ales de ]a corupcin y el deteioro social. En torno a las desgracias particulares merodean la falsa solidaridad y ]a manipulacin, para mantener los aconrecrmtentos en cl mero terreno emocional y en una caccria dc chivos rxpir torros, como "consuelo" para los.lrrrnifi(.1(los.

Ceemos ilegado el momento de dejar de lado las uto pas nunca realizadas de la Ilustracin, como que "todos ios ciudadanos son iguales ante ]a 1ey", y partir de una aceptacin realista de los abismos que separan a nuestia sociedad, en la que los beneficios y el progreso alcanzan a una minoria nfima, que, sin embargo, hace creer al res to que todos se benefician con sus ganancias. El reclamo "del campo", desde 2oo8, es un claro ejempio en tal sentido: los ms poderosos del sector pretenden ganar ms y sin limites, tas pesuadi a la sociedad y a buena parte de sus aliados (mediante una intensa campaa meditica concentrada) que su "cisis" es insostenible, y que el futuro del pais depende de que se los libere de contribuir con sus ganancias extaodinaias al bienestar general. De lo contaio -amenazan- dejan de producit y todos mori remos de hambe, Tambin es preciso admitir que lasjerarquias cultuales del siglo XX estn pasando al olvido, y habr que iniciar un paciente rcscate de los valores positivos de ia historia de la humanidad, para adecuarlos al momento actual. Por ltimo, recordemos que, irnicamente, la cultua posmoderna comparte con eI Dei.echo penal liberal un pdncipio bsico, cual es el del libre albedro: cada uno es responsable exclusiuo por sus cfos V jfracasos. Con este argumento, el sistema econmico justifica la exclusin so cial y los penalistas las condenas a ladrones de gallinas, cxcluyendo a los vaciadores de bancos, justificados siem pre por lcs "cmergcn( lds e, ononr\ ss . La nuestra no es una sociedad justa ni igualitaria, y debe admitise que el Dcecho penal tampoco, salvo, qui z, en el plano discursivo. Po eso, el populismo penal ha puesb al Derecho penal liberal como furgn de cola de los inter eses del mercado. Scr i pi eciso, entonces, asumir este dato de la realidad, rnlcs cle cstlLcliar con delenimiento 1a esencia de los re( lrnr(,s.lc l,cy y Orclcn, para imagina respuestas pcnales

l4

Celos A. Eleenr

FAB]N

BALCARCE

CoNcLUstoNES

l5

eficaces, que no impiiquen retroceder tericamente hasta e1 Medioevo o al nacionalsocialismo. La tarea cuitural abarca, en suma, no slo la bsqueda de medios idneos para hacer comprender a la sociedad la importancia de muchos valoes notables de la moderni dad, sino tambin la reformulacin del sistema penal, des de el plano de 1a ealidad a la que ser destinado. Existe, al enos, una circunstancia favorable: el populismo penal es un espejismo que pierde fuerza a medida que se repite, y termina siendo, indefectiblemeIe, eI modeLa de control que los poderosas imponen a las exclud.os. Degenera en un control social de1 sfaf-qL(o, y en algn momento, como en el cuento de1 pastor mentiroso, Ia sociedad se aburir de la idea de obtener seguddad aumentando penas. En esa instancia, los penalistas y cminlogos deben esta pre parados para un gan debate cultural, que arranque de1 Pacto Social, pero que establezca un proyecto sociai y una nueva visrr ( ulr url que lo jusrifiquc. Es preciso, en sntesis, romper ei limite de las ilustres proclamas institucionales y el trabajo en las Comsiones de Reforma, como si las mejoas tcnico legales fuesen el nico caino posible a transita. Es peciso produci ideas ecientes y novedosas que posibiliten e1 rescate de las conquistas ms impotantes de la Ilustracin, peo acompaadas de 10 que hoy caecen, y que tuvieon al mo mento de sei. consagradas: la conanza de 1a sociedad, no en abstracto, como un mecanismo funcional, sino como parte de una distribucin ms justa de ios bienes y males que debemos compartir en comunidad.
IV. CMo
CoNSTRUTR UNA NUBVA

Pol-iTrca

CRTMTNAL DESDE

EL

DEREcHo PENAL?

el Derecho punitivo deba extirpa los delitos de la tierra, conduce en la Ciencia penat a la idolatra del terror y a1 pueblo, a la fe en el ve.dugo, que es el verdadero curandero dei Deecho pena1"'. Sin embargo, desde el nacimiento de 1a denominada "Ilustracin", 1a teora de1 Contrato Social fue pesupuesto del Estado y la constuccin de1 Derecho penal libea1, y la legislacin penal ecori -a nivel global- una alocada expansin que pretende abaircar todos los aspectos de la vida social. En teoria, el Derecho penal de hoy ha llegado a todos los sectoi.es del ordenamiento jufidico; en la pctica, se alimenta mediante su aplicacin a unos pocos, a los que selecciona desde pequeos, para introducirlos en l Fr.r/l^.1 l nr Histricamente, puede obseNarse que la proteccin de los deechos subjetivos (naturales) fue ampliada, a principios de1 siglo XIX, incluyendo a 1os intereses estatales (na cimiento del bien jurldico). En ese momento, ia proteccin e.a meamente formal, y el prncipio de abstencin era su fundamento. A frnes de1 siglo XIX y comienzos del siglo XX se produjo una nueva expansin, que abarc bienes jurdicos generales (de la sociedad o de determinados sectores de ella). Los gupos emergentes clamaon por ms legislacin epesiva, que alcance a los sectoes que iueron la causa de su estancamiento- Se pretendia que la proteccin fuese material, con fundamento en el principio de solidaridad. La finalizacin de la Segunda Guerra Mundial trajo aparejado el nacimiento de nuevos deechos (los de participacin politica), y su fundamento era e1 principio de interuencin del ciudadano en la es pLbica.

En el siglo XIX, Francesco CaIIaia escribia: "La loca idea de que la medicina debe extipar todos los morbos conduciria a la ciencia salutifera al empirismo, inducicndo .l pueblo a tener fe en los curanderos. l.a loca iclea dc qlr(

.1a.1.^r,i^, rn la Rt\tll1nitt*itjarl de Psd, trad. Sebastin Solert Ernes lr) (irvn r y lln rr(h Nrrn.z. I)( t)lrlm., Burnos Aircs, 1945, Ill, p l4

'

Frn..:s( r. Proarctnd del Carso de Derccho Criial

I16

C^RLos

A. EL8ERT

FABjN

BALCARCE

CoNCLUSIoNEs

tt7

En la actualidad, podemos comprobar que en el ltimo tercio del siglo XX, al agotarse e1 Estado de Bienestar, se p.omovi, como nuevo bien juridico, a la seguridcld, rla_ ciendo el Derecho penal de riesgo, para "adelantar la ba_ i:rea de proteccin". Ahoa se tata de proteger no slo 1os bienes de las generaciones presentes, sino, tambin, los de 1as del futuro. Ei aplacamiento del desarollo es su eje, en pos de evitar Ios efectos colaterales de1 progreso_ En la hoa actual, ei panorama que ofrece el Derecho penal est plagado de bienes juridicos supraindividuales (de carcter colectivo o dfusos, de segunda, tercea y cuarta generacin), y proliferan los delitos de peligro abs_ tracto y ios "deberes de obrar". De tal modo, la omsi imprudente se]navrtelto et paradigma delictivo de nuestros das. La consecuencia es que todos nos nemos vuelto res_ ponsables de todo. No hay lugar para el caso fortuito, y en ese tipo de situaciones, alguien, seguramente, tendr que responder. Y no slo po el dao material efectivo, sino por la afectacin de las mnimas condiciones de seguidad que permitan plasmar el "siento, luego existo" que suplant ai paradigma catesiano del cogito ergo sum. Abandonados los dioses y sustituida la conciencia por el logro del mximo placer previo a la culminacin de la existencia, ya no convencen frases taies como,,los lti mos sern los primeros", "bienaventuados los humildes', o el imperativo categrico kantiano. La religin ha dejado de se un somnfeo para los ciudadanos, y 1a tica ha pe.dido su lugar a manos de1 xito econmico y el consumo acelerado de bienes mateiales. Nuestros honorables "principios y creencias' quedaron al final, en el men de prefeencis de la sociedad actual. No obslante, pese a todo lo prometido y esperado, los nuevos preceptos no han tenido ei xito epresivo que se propuso ]a pristina tarea legisiativa del Estado liberai. Los nuevos modelos interpretativos chocan contra lar ealiclrd .ic n eterno punto de llegada: lrs r.cgls (lc I viotcrr:ia

organizada del Estado terminan aplicndose s1o a grupos carentes de poder en la sociedad. La legislacin penal tiene como contrapartida a una persona fisica hurfana de medios. No se le pida m!: asi na.i. y !: morir.
V. EL
HOMBRE DELINCUENTE, EL DELINCUENTE ENEMIoO Y EL

La Poltic crirninal, si bien promueve la elaboracin de ms y nuevas forms delictivas, tiene un efecto bc'omerang respecto de los sector.es marginados de las prestaciones bsicas para el desarrollo humano dento del sistema social, poque a mayo legislacln penal, mayor la epresin qre se aplica a estos sectores, La legislacin penl lien romo enm:go nico y acr ri mo al maginado, al hufano de perogativas. Al mismo tiempo, no alcanza a los grupos oganizados, copoaciones, a los poderosos, en suma, cuya capacidad de gestin torna precarios, e insuflcientes, los medios de persecucin con los que cuenta la justicia, En conclusin, es evidente (y ya seria hoa de que se lo admita) que e1 Derecho penal no naci para cumpli estos cometidos. El Derecho penal no tiene "resto" estuctual paa sopotar semejante andamiaje represivo y su evisin nos conduce a analizar la estuctua del Estado que le dio nacimiento, a la teora que lo iegitim (la del Contato Social) y a las ideas de donde surgi (1a Ilustracin). Es hora de recorrer nuevamente ese cmino hasta la cirla; uer qu hd pasado can elpensa miento en tod.os estos aos; despojarse del "grs sobre gris" hegeliano que nos impicla uer eI principio del camna A que, por ua d.e inercia, nos est lLeuanda no sabemos adnde. Estamos obligados a revisar el concepto lgico de Con tato, para reformularlo o suplirlo por algo mejor. Recin cuando 10 hagamos, estaremos en condiciones de avizorar un modelo de Estado y legislacin acordes con la socie dad de hoy, tan alejada clel concepto de soberania social y oi nlitdr, sin rcgcso posittc, a su lransnacionalizacin.

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La nueva entelequia a construir tend que ser 10 sufrcientemente amplia para reconocer a todos los grupos en .lisputa, reducir a su mxima expesin las condiciones de confrontacin, y deteminar el instumento ms racional posible de desarrollo y contencin de los conflictos. En todo momento, sin embargo, es preciso recodar que el fin del ordenamiento jufidico es aseguar la convivencia pacifrca en sociedad, logrando e1 mximo desarrollo de todos sus integraotes con el menor ejecicio de vioiencia que fuese posible.

Vi. EL

cARANTtsMo

coMo DtscuRso oE

RESISTENCTA

La Poltica criminal as como el Deecho penal es 1t'! ma raio en el ordenamiento juridico- deberia constitui el ltimo mbito de discusin del poder, slo digno de apertura ante 1a inevitable necesidad de represin frente at fracaso de 1as otras polticas (preventivas, educacionales, sociales, etc.l del Estado. Es necesa o echazar y desmitifica la "...elevacin acfitica de la idea de seguridad a pincipio rector de 1a Politica criminal y de ia dogmtica"3. Los principios centraies del garaisr4o debern se utilizados, entonces, como un disc,'so de reslsfencia, que bajo ningn aspecto deberia ceder ante el Derecho penal de seguddad ciudadana, desarollado a la sombra de la llamada "sociedad del riesgo". Es preciso tomar conciencia de que no es cierto, como se proclama, que carezcamos de po1ticas criminales. En ver, clad, existe una secuencia, de planificacin gubernamen tal, que avanza sobre ios principios bsicos de cualquier Carta Magna vigente en e1 mundo, respecto a la clase so-

cial dejada fuera del contrato del (presunto) Estado liberal. El Esfado social Lsene len su faz positiva de prolllocin de los ciudadanos en los sistemas socales) es suplantado, cada vez ms, po una Ciminologa etiolgica apoyada en herramientas tales como Derecho penal de autor, el olfato policial, la presuncin de culpabilidad, el in dubio pro Es ado, y los pocesos ajenos a la garantia del, juicio preuo (faz negativa repesivo-intervencionista del Estado social). La pena, por ltimo, es el sustituto dc los mcdios quc el Estado deba proveer {y no provey) al ciudadano para su participacin en el sistema social. De tal modo, se enmas cara el necesaio enfoque estructural detrs de la pers pectiv exclusivamente volitiva, por ia cual cada quien es exclusivo responsable por sus comportamientos. Ni qu hablar de reintroduci estos pogramas como Poltica criminal intrasistemtica. El monstruo se retroalimentaria hasta e1 punto de convertirse en un glotn au toritario. Esta poltica se ha desembarazado del discurso jurdico penal poniendo en serio peligro" el tradicional tabajo dogmtico s. Debe enfatizarse que no es de buen "1iberal" reducir garantas en un sector del Deecho penal a 6n de loga una ms efrciente (persecucin) en el oto. En todo caso, un hombre de Derecho deberia afrrmar la existencia de perogativas individuales y garantas en donde sea que aparezca la violencia oganizada del Estado. Si ello no fue

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se posible, se encenderia la alerta roia, indicativa de la agona de aquello que concebimos colro Estado Social de Derecho, esto es, el marco de referencia para un efectivo Derecho penal libeal, y los penalistas seguiremos siendo espectadores de una situacin dramtica en la que se instalan {para no irse) una legislacin penal de emergencia, una concepcin blica del proceso, y un Derecho penal del enemigo. Frente a esta situacin, debe afirmarse un discurso de resistencia. La ,'poblacin,' atacada -como ha sido costumbre- es la de los que menos tienen, La batalla, en suma, debe continuar en un nuevo escenario. De lo que se ha tratado aqu, es de mostrar el estado espiitual del Derecho penal agentino para los marginados, en teoa v orctica. Si el planreo ha resulrado crudo, puedF decirs; que mucho ms cruel es la realidad.

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