DERECHOPBLICOY DERECHOPRIVADO http://derechomx.blogspot.

mx/
I. INTRODUCCIN

La distincin entre derecho pblico y privado es uno de los tpicos dualismos que hay en derecho (como derecho natural y positivo; derecho objetivo y subjetivo, derecho nacional e internacional; etc.). La clasificacin del derecho en pblico y privado es una de las ms amplias que hay; sin embargo, su diferenciacin ha sido compleja por la relatividad y multiplicidad de los criterios que fundan la distincin; as como por la oscuridad que aparece desarrollada o formulada en la historia. Adems, la suerte de esta divisin ha sido, con todo, diversa segn los perodos histricos .

La formulacin del derecho pblico y derecho privado, aparece por primera vez en el Digestoy se le atribuye a Ulpiano. No obstante, la referencia es vaga, adems el derecho pblico no tuvo mucho desarrollo en Roma. Esta distincin se perdi en la Edad Media, pero reapareci en el Renacimiento y en la Edad Moderna. Pese a todo lo anterior, el derecho pblico, en su actual configuracin, es un derecho no-codificado y nuevo .

Hoy en da la distincin entre derecho pblico y privado es fundamental para el trabajo legislativo, judicial o acadmico. En el pasado, se atribua ms importancia a uno u otro derecho segn la posicin poltica o ideolgica que se tena. As, la ideologa liberal-individualista daba primaca al derecho privado y los socialistas-estatistas al derecho pblico. Sin embargo la concepcin del derecho pblico en la dcada de los sesenta era muy distinta de la actual.

En la actualidad lo que se discute es la funcin del derecho pblico (que siempre predomina por sobre el privado). Para algunos, ste es el derecho

del poder y se centra en el estado; para otros es el derecho de las garantas individuales frente al estado y su ncleo es la persona humana. El nuevo derecho pblico, y es su concepcin actual, valora los derechos de la persona real . El cambio en la mentalidad jurdica y la jurisprudencia en la dcada del setenta es notable.

El derecho privado es el primero en aparecer. El derecho pblico surge ms tarde, no slo desde que hay una simple organizacin de poder sino desde que ste se encuentra limitado por el derecho. No podemos hablar de derecho pblico cuando el poder del estado carece de lmites.

El derecho pblico prima sobre el privado, por el principio de supremaca constitucional y porque el propio derecho privado lo reconoce (Art. 6 inc. 1 de la Constitucin; Arts. 1 y 1462 del Cdigo Civil).

II.

ESFERA

PBLICA

PRIVADA

En una primera aproximacin, el derecho privado acompaa a las personas en los sucesos ms comunes de su existencia: los efectos jurdicos de su nacimiento y muerte; la regulacin de la familia y su descendencia; el trabajo; etc. El derecho pblico se relaciona ms con las circunstancias que rodean, como teln de fondo, la vida colectiva: la necesidad de sentirse seguro frente a la delincuencia o de los riesgos del desempleo, enfermedad, invalidez o vejez; el mtodo para tomar decisiones colectivas; la resolucin de conflictos; etc.

El hombre es un ser social y tiende a organizarse en grupos. La unin de seres humano satisface mejor las necesidades individuales. stos pueden diferir en tamao y caractersticas. El ms natural de ellos es la familia. Sin embargo existen otras entidades colectivas a las cuales las personas pueden voluntariamente unirse: sindicatos, gremios, Iglesias, cooperativas, sociedades en sus diversas especies, partidos polticos, etc. Frente a ellas existe una macro organizacin muy diferente: el estado, la agrupacin de individuos ms masiva. Los individuos no pueden sustraerse de vivir dentro de esta organizacin ni renegar sin consecuencias de sus reglas. Esta organizacin llamada estado tiene poderes especiales que ningn individuo u otra organizacin posee: puede confiscar parte de los ingresos de las personas por medio de los tributos; se autoatribuye casi con carcter monoplico la resolucin de los conflictos; cuenta con la fuerza socialmente organizada con al que puede privarnos de nuestra libertad; posee la facultad de definir cules son las transgresiones ms graves a la convivencia social; etc. No obstante, estos poderes existen y se atribuyen al estado para velar por el inters general: los recursos de los tributos financian obras pblicas y la atencin de salud, la privacin de libertad tiene por fin reprimir atentados graves al orden social; el monopolio de la resolucin de conflictos existe para impedir la autotutela y salvaguarda la convivencia pacfica, las potestades normativas existen no para oprimir sino para encauzar y garantizar la libertad individual; etc.

Los ltimos aos del siglo XX se presenci el desplome de los socialismos reales, lo que signific el desmoronamiento de las ideologas colectivistas y un triunfo de las democracias occidentales y el sistema capitalista. En otras palabras, fracas la gestin e intervencin estatal en pro de la libre iniciativa individual y la propiedad privada. Lo anterior no deja de ser paradjico puesto que la revolucin informtica permite hoy en da procesar gran cantidad de informacin haciendo la prediccin y la planificacin mucho ms certera. Dentro de las mismas democracias capitalistas se vivi un cambio hacia una postura conservadora en lo poltico y liberal en lo econmico (como lo representan los gobiernos de Reagan, Nakasone, Thatcher, Khol, Chirac y del General Pinochet). Esto signific un repliegue del estado-gestor en lo econmico y la consecuente privatizacin de empresas estatales, incluso aquellas que provean de servicios de utilidad

pblica. Pese a ello, el rol fiscalizador del estado ha aumentado, regulando y controlando cada vez ms actividades.

Hoy en da, la frontera entre lo pblico y privado es ms difusa (antes tambin lo era) y los lmites no son claros; incluso las tesis que intentan describir lo que sean uno u otro son variadas y contradictorias . Como veremos, las reas de inters propias de lo pblico y lo privado han cambiado. Si examinamos el mbito de regulacin del derecho como orden normativo, ste ha se alterado, expandindose o contrayndose. As, comportamientos que se estimaban fuera del derecho pasan a ser regulados por aquel (el concubinato o la violencia intrafamiliar, por ejemplo). A la inversa, tambin se ha observado un fenmeno de desregulacin jurdica, muy perceptible en el campo econmico . En cuanto a la esfera de lo pblico y lo privado, sta tambin ha cambiado. As, las relaciones laborales fueron objeto de regulacin del derecho civil, con el consiguiente imperio de la autonoma de la voluntad, pero luego se independiz como rama dotada de un fuerte componente pblico.

Curiosamente, se ha utilizado el derecho pblico para constitucionalizar ciertas instituciones de derecho privado. Esto salvaguarda a las instituciones de derecho privado frente a normas de inferior jerarqua . As, el principio de libre contratacin o autonoma de la voluntad podra encontrar su fundamento en el Art. 19 Nro. 21 de la Constitucin.

En un acercamiento, a travs de la etimologa, podemos ver que lo pblico se contrapone a lo privado. Lo pblico dice relacin con lo que interesa a la sociedad o al estado. Precisamente como regula lo que interesa a la sociedad en su conjunto, el derecho pblico se caracterizar por ser un rea con un rgimen heternomo (abundante en mandatos y prohibiciones) y con intervenciones potestativas exorbitantes, donde los sujetos individuales carecen de autonoma y disponibilidad. Lo privado, en cambio, dice relacin con la esfera de comportamiento en donde el individuo decide autnomamente y con independencia. Consecuentemente con lo anterior, los individuos se relacionarn en un plano de igualdad, las fuentes sern reflejo de esta autonoma (como los contratos o la costumbre) y la regulacin heternoma tiene, por regla general, anticipar la voluntad

presunta de los particulares, suplirla en caso de vacos con el fin de facilitar el trfico jurdico.

Tradicionalmente se ha visto al derecho pblico como aquel que organiza el estado y sus poderes. Sin embargo, esta concepcin ha sido superada y vemos una creciente expansin e invasin del derecho pblico en el campo de lo privado. Esto porque el poder pblico estima que determinados comportamientos, no obstante encontrarse dentro de la esfera natural de las personas, no puede quedar sujeto a la libertad individual. Esto se manifiesta en la imposicin de un rgimen ms o menos heternomo, con mandatos y prohibiciones en lo que normalmente se estima dentro de la esfera de lo privado (derecho contractual, por ejemplo). Por lo anterior, dicha regulacin se torna inderogable e indisponible y se sustrae de la autonoma de decisin individual. De contradecir dicho mandato, el acto adolece de alguna forma de ineficacia. Esta es la forma de intervencin ms fuerte. Una ms dbil consiste en las cada vez ms abundantes regulaciones de las distintas actividades, principalmente en el campo econmico. Estas regulaciones no son slo por va legal sino por medio de la potestad reglamentaria, frmula cuestionable y dudosa en cuanto a su constitucionalidad. Otro medio de intervencin es la creacin de entes administrativos especializados encargados de fiscalizar ciertas actividades sensibles como el trabajo, la seguridad social, bancos y financieras, la provisin de servicios bsicos como electricidad, agua potable, etc . Finalmente, mucha de las situaciones conflictivas en estos ltimos mbitos son resueltas por la administracin en una primera instancia y la jurisdiccin slo interviene si la decisin es antijurdica, irracional, . desproporcionada, etc

Las ramas que integran el derecho pblico tiene ciertas caractersticas en comn, muchas de ellas son bastante dismiles.

Dos reconocidos autores distinguen entre lo pblico y lo estatal, siendo lo primero lo que interesa a la sociedad y lo segundo lo que se relaciona con los entes estatales .

III.

TEORAS

SOBRE

LA

DIVISIN

DEL

DERECHO

Podemos clasificar las diferentes teoras sobre la divisin del derecho en tres grandes variantes: la teora negativista, segn la cual el derecho es uno solo y no admite clasificaciones, las teoras pluralistas, segn las cuales la divisin del derecho en pblico y privado es insuficiente, y las teoras dualistas, segn la cual el derecho se divide en pblico y privado. Las analizaremos por separado.

1.

Teora

Negativista

Esta teora niega la divisin del derecho en pblico y en privado. Para quienes sustentan esta teora, el derecho es uno solo y la divisin en pblico y privado carece de sentido. Uno de sus partidarios es Hans Kelsen. Para Kelsen, la clasificacin se sustenta en una simple divisin de fuentes del derecho. Las fuentes heternomas que corresponderan al derecho pblico, donde la voluntad de los imperados no concurre a la formacin de la norma; en cambio, las fuentes autnomas seran propias del derecho privado, donde concurre la voluntad de los obligados al momento de crear la norma jurdica.

2.

Teoras

pluralistas

Segn esta teora, la divisin del derecho en pblico y privado es insuficiente, ya que el derecho tiene distintos objetos. Adems, hay distintos matices donde el inters pblico y el individual juegan con distinta intensidad. Por lo anterior, deberan existir ms categora, paralelas al derecho pblico y al privado. As, algunos postulan que, aparte de la divisin de derecho pblico y privado, existen en forma paralela y con autonoma el derecho de familia o el derecho social (que engloba el derecho laboral y la seguridad social).

3.

Teora

Dualista

Para esta teora existen dos reas del derecho: el derecho pblico y derecho privado que pueden ser diferenciados por distintos criterios.

a) El Inters protegido por las normas: el derecho pblico protegera derechos colectivos o generales y el derecho privado protegera intereses particulares individuales. Sin embargo, este criterio tiene la desventaja de ser muy general y vago. Es difcil determinar cuando se estn protegiendo intereses colectivos o intereses individuales. Por ejemplo, la norma que pena la estafa; la que establece el derecho de propiedad o las que

consagran

el

matrimonio

indisoluble.

Sin embargo, las normas de derecho pblico protegen fundamentalmente los intereses pblicos o sociales o que interesan ms a la colectividad que al individuo; frecuentemente marcan un lmite a la libertad individual; por ejemplo, las normas que consagran la funcin social de la propiedad. En cambio, libertades el derecho privado consagra como fundamentalmente la libertad facultades contractual. individuales

b) Fin u objetivo de las normas: el fin del derecho pblico es estructurar el estado y sus poderes y consagrar las principales garantas del individuo, regulando su relacin con el estado. En cambio, el fin del derecho privado es regular las relaciones jurdicas entre particulares. Este criterio tambin es vago y muy general ya que, por ejemplo, las garantas no son slo invocables frente al poder, sino tambin frente a otros particulares. Las garantas individuales consagradas en la Constitucin involucran tpicos netamente privados, como la propiedad o el honor.

c) Naturaleza de las normas: las normas de derecho pblico son mayormente de carcter imperativas o prohibitivas; en cambio, las normas de derecho privado seran mayormente supletorias, destinadas a regir en silencio de la voluntad de las partes, con el fin de facilitar el trfico jurdico. Este tampoco es un criterio absoluto, ya que en derecho privado tambin hay normas imperativas como las de familia o las normas que protegen a los incapaces. Adems, hay normas de derecho pblico que no implican ni mandatos libertad ni prohibiciones como las normas que otorgan poderes discrecionales a los entes pblicos (indultos) o las normas que consagran la ambulatoria.

d)

Segn

los

sujetos

de

la

relacin

jurdica

sus

potestades

En derecho pblico la relacin jurdica la compone por lo menos un ente pblico; en cambio en derecho privado la relacin jurdica estar constituida por sujetos particulares. Los entes estatales, ejercen potestades pblicas que les confieren poderes que no tienen los particulares y por lo tanto la relacin es autoridad-subordinado; de surpraordenacin y subordinacin. La posicin de los entes estatales dentro de la relacin es supraordenadora en atencin a que debe velar por el bien comn. Por ejemplo, cuando aplica una multa, expropia un bien o se cobran impuestos. O sea la calidad de quien acta jurdicamente nos revelar ante qu rama del derecho nos encontramos. El problema es que a veces los entes pblicos actan como particulares, es decir sin la utilizacin de potestades pblicas. Sin embargo, de mayor o menor manera, el derecho pblico est siempre presente. Ms que con igualdad dice relacin con la distribucin de deberes y cargas pblicas. Si bien el estado tiene potestades, estas implican al mismo tiempo un poder y un deber. El poder atribuido al estado existe slo en que se cumpla el fin por el cual es otorgado: esto es la obtencin del bien comn . En derecho privado quienes acta son los particulares y los sujetos actan en un plano de igualdad, con facultades jurdicas similares.

IV. APLICACIONES PRCTICAS DE LA DISTINCIN ENTRE DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO Y SEGN LA LA LEGISLACIN, LA JURISPRUDENCIA DOCTRINA

Pese a que todos los fundamentos de la clasificacin entre derecho pblico y

privado son muy generales y todos tienen excepciones, tanto la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina

1.

Infraccin

de

normas

de

derecho

pblico

privado

La infraccin de normas de derecho pblico se persigue de oficio por el estado. Dado que la infraccin de normas de derecho pblico atenta contra intereses sociales, se castigan con independencia de la voluntad de la vctima directa; la vctima indirecta es siempre la sociedad y sta, representada por el estado, no puede permitir que determinadas transgresiones queden impunes. Por ejemplo, los delitos de accin pblica como el homicidio, aqu el delito se persigue independientemente de la voluntad de la vctima (Ver Arts. 53 a 55 del Cdigo Procesal Penal). En derecho privado, la sancin normalmente queda al arbitrio de los particulares. Por ejemplo, la indemnizacin de perjuicios o la resolucin de contratos. Slo el particular afectado puede iniciar el procedimiento para perseguir la infraccin de estas normas, la regla general es que sea el afectado. Esto es manifestacin de los principios dispositivo (por oposicin al inquisitivo) y de pasividad judicial. Slo excepcionalmente en derecho privado existen acciones populares o el juez o puede iniciar procedimientos de oficio. Por ejemplo, accin de obra ruinosa o la destinada a internar provisoriamente al enajenado mental. La accin de nulidad absoluta tiene un titular mucho ms amplio y el tribunal puede declararla de oficio si aparece de manifiesto en el acto o contrato.

2.

Interpretacin

aplicacin

de

la

ley

En derecho pblico no procede la analoga ni la interpretacin extensiva; esto como una forma de proteger a los particulares frente al poder. Por ejemplo, segn la tipicidad penal, la conducta delictiva debe estar descrita por el legislador y debe interpretarse en trminos restrictivos. Si la conducta no encuadra en un tipo penal, simplemente no hay delito y no corresponde aplicar pena, aunque sea reprobable. Lo mismo en materia tributaria: los gravmenes y dems cargas pblicas deben ser creados por ley y tambin la interpretacin debe ser restrictiva.

Para salvaguardar el principio de supremaca constitucional entre varias interpretaciones posibles debe preferirse aquella que concuerda con la norma de rango superior . De este modo, siempre prima el derecho pblico.

3. Ejecucin de las sentencia judiciales: juicio ejecutivo y juicio de hacienda

Cuando se condena civilmente al fisco, para ejecutar la sentencia, se necesita un procedimiento especial, un juicio de hacienda. Normalmente no se pueden embargar y rematar bienes estatales; por lo tanto, la sentencia condenatoria se cumple a travs de un decreto que autorice a los fondos a pagar, en cambio cuando se condena a los particulares esta sentencia se cumple por sentencia ejecutada donde se embargan bienes, se venden y con ese dinero se paga.

Si queremos ejecutar una sentencia en contra de un particular, la va usual ser el juicio ejecutivo. Por el derecho de prenda general, el deudor garantiza con su patrimonio el cumplimiento de sus obligaciones. Entonces,

al condenrsele en un juicio declarativo (donde se establece en forma fehaciente su calidad de deudor y su monto), se dictar una sentencia. Al tener mrito de cosa juzgada ser un ttulo ejecutivo y se har valer en el juicio ejecutivo. En l se embargarn bienes suficientes y se rematarn para hacer pago al deudor.

4.

Rgimen

laboral:

Estatuto

Administrativo

Cdigo

del

Trabajo

El rgimen laboral del sector pblico es distinto al del sector privado. Los funcionarios de la administracin del estado (poder ejecutivo) se rigen mayormente por el Estatuto Administrativo; los funcionarios del Poder Judicial se rigen por el Cdigo Orgnico de Tribunales y el Estatuto de los Funcionarios del Congreso regula a los funcionarios del Poder Legislativo. En cambio, los trabajadores del sector privado se rigen por el Cdigo del Trabajo. Ambos regmenes tienen mltiples diferencias; por ejemplo, en materia de estabilidad en el empleo, en derecho privado existe un sistema de libre despido con indemnizacin; en derecho pblico hay estabilidad en el empleo y el funcionario no puede ser removido de su cargo sino por causal legal. La vida privada de los trabajadores del sector privado es irrelevante en la medida que no afecte a la empresa donde se desempea; en el sector publico los funcionarios tiene el deber de comportarse segn la dignidad que el cargo les demanda; por lo tanto, su vida privada tiene relevancia. En cuanto a sindicacin, los funcionarios del sector pblico tienen normas especiales y la sindicacin es ms complicada. Lo mismo se aplica en materia de derecho a huelga.

El problema se plantea en las empresas del estado a las cuales se les aplica el derecho comn (Art. 19 Nro. 21 inc. 3 de la Constitucin); por lo tanto, rige el Cdigo del Trabajo. Se ha planteado el problema de las

indemnizaciones y el de los bonos de produccin entre los altos ejecutivos de esas empresas. Es tambin un problema de autocontrato.

5. mbito de accin: subsidiariedad; principio de legalidad y autonoma de la voluntad

En derecho pblico, los entes estatales slo pueden hacer aquello para lo cual estn expresamente facultados por ley, segn el principio de legalidad consagrado en los Arts. 6 y 7 de la Constitucin. Es decir, la ley marca el lmite de la actividad estatal y no pueden realizar actividades ms all de esas competencias asignadas. Este principio tiene como fin salvaguardar la libertad de los particulares y su mbito de accin. El principio tiene suma importancia en materia administrativa, ya que el poder ejecutivo es el que se encuentra en mayor contacto con el particular. Se reafirma con mayor fuerza en materia de actividad empresarial estado (Art. 19 Nro. 21 de la Constitucin). El legislativo tambin tiene una competencia normativa limitada. El Art. 60 de la Constitucin establece un sistema de dominio legal mximo, de modo que la potestad reglamentaria y la legislativa estn delimitadas. En cuanto a los tribunales de justicia, dentro de su organizacin a cada juez le corresponden asuntos especficos, pero en general hay plenitud jurisdiccional y le corresponde resolver todo conflicto jurdico que se suscite en el orden temporal.

En derecho privado, en virtud del principio de autonoma de la voluntad, los particulares pueden hacer todo aquello que no est expresamente prohibido. Es decir la norma jurdica indica un conjunto de actividades que no puede realizar, dejando el campo abierto para todo lo dems. En una perspectiva ms amplia, el Art. 19 Nro. 21 de la Constitucin consagra el derecho de libertad econmica, permitiendo a los particulares ejercer cualquier actividad que est no expresamente prohibida por ser contraria a

la moral, el orden pblico o la seguridad nacional. Establece adems que la regulacin de la actividad econmica es de reserva legal.

6.

Fuentes

formales

En derecho pblico predominan bsicamente las fuentes heternomas. Por ejemplo, la ley, la sentencia judicial, los actos administrativos son normas impuestas y obligatorias con total prescindencia de la voluntad del destinatario de la norma. En otras palabras, de la normativa de derecho pblico es imposible sustraerse. Por esta razn, el derecho penal es una rama del derecho pblico ya que reconoce como nica fuente la ley. Lo mismo en materia tributaria. En derecho pblico pueden encontrarse fuentes de carcter general, como la ley o los reglamentos, o de carcter particular, como la sentencia judicial o los actos administrativos. Sin embargo, siempre hay una pretensin de generalidad; dentro de la administracin el precedente es vinculante y a pesar del tenor categrico la jurisprudencia es, en el hecho, una fuente de derecho. Por lo anterior, y para garantizar la debida publicidad, los actos pblicos deben publicarse y/o notificarse .

En derecho privado predominan las fuentes voluntarias o autnomas y las normas son generadas por la actividad negocial de los particulares ; por ejemplo, el contrato. En estos casos, los sujetos normados se rigen por las normas creadas por ellos mismos; los particulares tiene un margen autnomo de creacin normativa, distinto y autnomo del poder estatal. Algo que caracteriza a los actos jurdicos de particulares en general y a los contratos en particular es su efecto relativo; es decir, no pretender regir a sujetos que no concurrieron a su celebracin. El Art. 1545 del Cdigo Civil seala que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. El legislador quiere sealar que no obstante no provenir del poder pblico, un

contrato tiene tanta fuerza obligatoria como una ley, pero con carcter particular.

7.

Adquisicin

de

bienes

Los particulares se rigen por el derecho privado, slo pueden adquirir bienes por va voluntaria, necesitan de acuerdos. Si algn particular desea un bien, para lograr su adquisicin slo tiene la va de hacer una buena oferta al dueo. Contra la voluntad de ste es imposible adquirir un bien. El derecho pblico consagra dos vas para que los entes estatales adquieran bienes para fines de utilidad pblica: la voluntaria y la forzosa. Si algn ente estatal necesita de un bien para satisfacer una necesidad pblica, puede adquirirlo por la va voluntaria, haciendo una buena oferta al dueo. Sin embargo, puede obviar los deseos del dueo por conservar su bien y despojarlo de l forzadamente. Esto se logra por medio de una expropiacin.

8. VAS ALTERNATIVAS PARA LA EJECUCIN DE OBRAS PBLICAS

Para la ejecucin de obras pblicas, los entes estatales tienen una forma especial de contratacin, se llama contratacin administrativa. En estos contratos no hay igualdad de las partes. stos contienen llaman clusulas exorbitantes, en un rgimen de mbito privado no se permitiran pues se

consideraran abusivas. En virtud de stas, el estado puede cambiar unilateralmente las condiciones del contrato; suspender las obras; sancionar al particular con multas. Al particular solamente le queda la indemnizacin personal de perjuicios para obtener un equilibrio entre las prestaciones cumplidas por l y la que debe otorgarle el estado.

9.

Personas

jurdicas

de

derecho

pblico

privado

Tanto en derecho privado y pblico encontramos entes dotados de personalidad jurdica. en derecho privado existen diversos tipos de personas jurdicas: sociedades en sus diversas especies, corporaciones; fundaciones; sindicatos; cooperativas, etc. frente a estas personas jurdicas tambin existen grupos intermedios que carecen de personalidad jurdica. En derecho pblico quiz la ms importante es el estado-fisco, que engloba a todos los entes estatales sin personalidad jurdica (el Poder judicial, el Congreso y toda la administracin centralizada), frente a l, se encuentran todos los entes administrativos descentralizados como las municipalidades o los gobiernos regionales. Entre personas jurdicas de derecho pblico y derecho privado hay mltiples y notables diferencias:

a) mbito de accin: la actuacin de las personas de derecho pblico se encuentra limitada por el principio de legalidad, de esta forma, slo pueden hacer aquello que la ley expresamente les permite.

Las personas jurdicas de derecho privado tienen un mbito de accin mucho ms amplio puesto que se les aplica el principio de autonoma de la voluntad. Ser el estatuto social quien delimitar su esfera de actuacin respetando los lmites precisos y expresos que determine la ley. No

obstante, por la complejidad de la vida econmica y los riesgos que sta implica la ley ha establecido sociedades de giro nico como las AFP, las ISAPRES o los Bancos donde los lmites a la actividad son numerosos.

b) Origen: las personas jurdicas de derecho pblico tiene su origen exclusivo en la ley (con cualquiera de las formas que adopte: constitucin, ley propiamente tal en cualquiera de sus categoras, decreto ley). Las personas jurdicas de derecho privado se crean por medio de contratos o incluso por testamento. Actualmente, bastan aquellas fuentes y no se necesita de reconocimiento por parte de la administracin, salvo en casos puntuales como en las corporaciones y fundaciones (Arts. 546 y 559 del Cdigo Civil); los bancos (); las AFP (); las Isapres (); los Fondos de Capital Extranjero (), etc.

c) Control: las personas jurdicas de derecho pblico estn sujetas a un control permanente, no slo por vnculos de jerarqua o supervigilancia sino por parte de la Contralora General de la Repblica. sta, entre otras cosas, verifica las juridicidad de los actos de la administracin activa no slo en su aspecto formal sino tambin en cuestiones de fondo. De esta manera se garantiza el cumplimiento del principio de legalidad y el de competencia. Por regla general las personas jurdicas de derecho privado no se encuentran sujeta a un control permanente y la posible fiscalizacin es slo sobre puntos especficos como el aspecto tributario, el monopolio o la proteccin al consumidor, etc.; sin perjuicio del control que puedan ejercer los Tribunales de Justicia a iniciativa de particulares. No obstante, determinadas personas jurdicas privadas, por manejar intereses de terceros, se encuentran sometidas a un control permanente por al administracin como los bancos e instituciones financieras, las AFP o las Isapres.

d) Elemento financiero: las personas jurdicas de derecho privado se financian con fondos provenientes de particulares ya sean aportes, utilidades, cuotas, donaciones, etc.

Las personas jurdicas de derecho pblico su patrimonio es el Tesoro Pblico o Erario Nacional y es asignada por medio de la ley de presupuesto. Sin embargo, algunos entes tienen ingresos propios provenientes de tasas, servicios, etc.

El estado ha ejercido actividad empresarial a travs de las empresas del estado y las sociedades del estado. Por aplicacin del principio de subsidiariedad siempre la accin estatal en el campo empresarial es excepcional: slo para actividades vedadas a los particulares o falta de inters o capacidad de los privados . stas tienen personalidad y patrimonio propio distinto al fisco; necesitan de una ley de quorum calificado previa, expresa y especfica. Su rgimen jurdico ha sido objeto de discusin al regularse por normas en apariencia contradictorias y por el cambio de filosofa econmica del constituyente . . Las empresas estatales son personas jurdicas de derecho pblico; no lo son las sociedades del estado pero sus socios son entes pblicos. Estas caractersticas hacen que, en mayor o menor medida, se aplique siempre el derecho pblico. No obstante, el Art. 19 Nro. 21 seala que a stas se les aplica el derecho comn aplicable a particulares (o sea, el privado). A primera vista parece una contradiccin; sin embargo, cada rea del derecho se aplica en mbitos distintos. Las empresas estatales son personas jurdicas de derecho pblico creadas por ley que integran la administracin del estado cuyo giro es una actividad comercial o industrial con el fin de satisfacer una necesidad pblica. Por ser parte de la administracin se les aplica el derecho pblico en su tanto en su ser como en su obrar. El hecho de que el Art. 19 nro. 21 inc. 2 de la Constitucin las someta a la legislacin comn implica que

no puede establecer privilegios que signifiquen discriminar a los privado hacindoles competencia desleal y que su relacin con terceros (relacionadas con su giro) se someter al derecho privado. Su organizacin, funcionamiento, la relacin laboral, el rgimen de bienes y el aspecto financiero se someten al derecho pblico .

Las sociedades del estado son personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro en las cuales el estado o un ente estatal participa como socio o accionista. Algunas de stas son herencia del estado hipertrofiado anterior a la Constitucin de 1980 o son antiguas sociedades estatales o servicios pblicos privatizados. No son creadas por ley; su fuente directa es el contrato de sociedad, pero para que el fisco u otro ente estatal pueda crear o participar una sociedad debe estar autorizado por una LQC. Despus de esa autorizacin el estado o el otro ente estatal deben dictar un acto administrativo que concretice su participacin y el aporte (debe estar relacionado con la actividad desarrollada por el estado o por el ente estatal). Las sociedades del estado no forman parte de la administracin del estado, por eso se les llama frecuentemente administracin invisible (Art. 6 inc. 1 LOC 18.575). El derecho privado se aplica a su organizacin, funcionamiento, rgimen laboral y bienes en caso que la ley no disponga otra cosa. En su relacin con particulares tambin se aplica el derecho comn. El derecho pblico se aplica respecto de la actuacin de sus partcipes de derecho pblico. Sin embargo, se encuentran afectas a fiscalizacin de la Contralora en cuanto a la regularidad de sus operaciones, responsabilidad de sus trabajadores y directivos e informacin para el balance nacional . Las sociedades del estado no satisfacen necesidades pblicas sino slo tareas complementarias a las funciones propias del estado. El problema es si su giro puede ampliarse con la simple modificacin de su estatuto social.

10.

BIENES

Existen los bienes nacionales o pblicos y bienes privados, la regulacin es distinta. Los bienes nacionales se subclasifican en bienes nacionales de uso pblico y bienes fiscales. Como el Cdigo Civil no contempl el proceso de descentralizacin, deberamos agregar los bienes que pertenecen a entes con personalidad jurdica como los bienes municipales.

Los bienes nacionales se caracterizan por ser en su mayora inembargables; su disposicin se encuentra limitada y regulada, etc.

Los bienes privados se encuentran en manos particulares y sus disposicin queda entregada a sus dueos.

11. NULIDAD DE DERECHO PBLICO Y NULIDAD DE DERECHO PRIVADO

La nulidad de derecho privado est mayormente entregada al arbitro de los particulares; su titular es ms o menos restringido; necesita declaracin judicial; es prescriptible y se clasifica en absoluta y relativa pudiendo sta convalidarse. Respecto a la nulidad de derecho pblico, hay gran controversia doctrinaria al respecto. son pocas y escuetas las normas en que se funda. Para algunos tiene caracteres especiales, muy parecidos a la inexistencia: No necesita de declaracin judicial, la sentencia que se pronuncia al respecto es slo la constata, no la declara. Esto porque opera ipso iure o de pleno derecho. Como se asimila a la inexistencia la nulidad de derecho pblico sera imprescriptible e imposible de convalidada. Dado su carcter pblico tendra un titular amplio, cualquiera podra pedirla en la medida en que tenga inters procesal (no es una accin popular); sera de un solo tipo e

inclasificable en absoluta y relativa dado que la constitucin no distingue; puede ser declarada por la misma administracin (lo que toma el nombre tcnico de invalidacin), en la medida en que no afecte a terceros. Para otros, si bien reconocen caractersticas especiales a la nulidad de derecho pblico esta no operara de pleno derecho, y las sentencia que se pronuncia sobre ella sera constitutiva y no meramente declarativa. En la medida en que no se oponga a texto expreso, se aplicaran las normas del Cdigo Civil en cuanto a prescripcin, siguiendo el tenor del Art. 2497.

12.

Responsabilidad

civil

En materia de responsabilidad contractual, las reglas son similares. Es en materia de responsabilidad civil extracontractual la doctrina se encuentra dividida, curiosamente todas fundadas en la interpretacin de las mismas normas. La responsabilidad extracontractual del estado, segn la mayora de la doctrina y la jurisprudencia es objetiva. Es decir, para que el estado responda es necesario que exista acto u omisin; dao y relacin de causalidad. Para otros, la responsabilidad extracontractual del estado sin ser subjetiva al estilo del Cdigo Civil, tampoco es objetiva. El sistema aplicable es la falta de servicio, que implica funcionamiento defectuoso o tardo segn un standard o parmetro objetivo. La accin u omisin el resultado daoso y la

relacin de causalidad son insuficientes para que el estado incurra en responsabilidad, es necesario adems que se demuestre que el ente estatal funcion bajo el standard aceptable.

13.

Acto

jurdico

privado

acto

jurdico

pblico

Es acto jurdico todo acto humano voluntario al que el ordenamiento le atribuye el efecto de producir consecuencias jurdicas. Cuando los actos jurdicos los realizan los entes estatales, en ejercicio de potestades pblicas, se tratar de actos jurdicos pblicos. Las separacin de poderes y los criterios orgnicos para fundarla se encuentran superados. El estado cumple ciertas funciones fundamentales y estas se radica en diversos rganos con independencia del poder pblico en el cual se inserten. Estos actos jurdicos pblicos estn sometidos a controles, ya sea por el Tribunal Constitucional, por la Contralora General de la Repblica o por los mximos Tribunales de Justicia. Distinguimos cuatro tipos de actos segn la funcin que stos cumplen dentro del sistema jurdico:

-Acto constituyente: es el acto poltico y pblico por excelencia e implica un comienzo de un orden jurdico nuevo o una ruptura con el anterior. El contenido que en el hecho se de es totalmente libre y depender de la eficacia con que el constituyente imponga el nuevo orden. Ya no en el campo fctico sino en el de la legitimidad son los filsofos los que discrepan. Para muchos no existen lmites puesto que no hay nada anterior ni superior al derecho y ste puede tener cualquier contenido. Para los iusnaturalistas la legitimidad y el carcter de verdadero derecho del nuevo ordenamiento estar dada por el respeto a principios morales bsicos y mnimos.

-Acto legislativo: La ley es la fuente formal principal en la actualidad. Lo normal es que sea una normativa general y abstracta. Dado que el congreso es el mximo exponente de la soberana popular y el carcter esencialmente poltico de su composicin el contenido de la ley creada no tiene ms lmite que el sealado por la Constitucin. No se trata de una simple cuestin formal ya que nuestra Constitucin marca tambin un lmite de contenido, principalmente dado por los derechos fundamentales y la competencia asignada constitucionalmente a ciertos rganos.

-Resolucin judicial: las resoluciones judiciales pertenecen a un gnero mayor denominado actos procesales. Cuando stos provienen de los Tribunales se denominan resoluciones judiciales y son una especie de acto jurdico pblico.

-Acto administrativo: para el profesor Soto Kloss, el acto administrativo es una ordenacin racional de carcter unilateral emanado de un ente estatal en ejecucin de una funcin administrativa destinado a satisfacer una necesidad pblica concreta que produce efectos jurdicos directos. El que el acto administrativo sea una ordenacin significa que es imperativo; la racionalidad dice relacin con la justificacin y motivacin del acto en cuanto a los hechos y el derecho y su oportunidad, proporcionalidad e idoneidad; la unilateralidad implica que, para producir efectos jurdicos, no es necesario el concurso de una voluntad distinta a la del emisor. El acto debe ser dictado por un ente estatal en ejercicio de una funcin administrativa. Todos los poderes ejercen en alguna medida funcin administrativa, pero sta se concentra mayormente en el poder ejecutivo . Esta consiste en la prestacin de bienes y servicios especficos a la comunidad. Por ltimo, el acto administrativo est destinado a satisfacer una necesidad pblica concreta, esto dice relacin con el principio de servicialidad del estado . El profesor Arstica define el acto administrativo

como toda declaracin que un sujeto dotado de potestades pblicas administrativas determinada emite unilateralmente necesidad con el fin de satisfacer una . pblica

El acto jurdico proviene de un particular ser un acto privado, que no corresponde al ejercicio de potestades pblicas. Entre los actos jurdicos privados y pblicos existen notables diferencias; contrapondremos el acto jurdico privado y el acto administrativo:

a) Formalidades: los actos jurdicos privados son por regla general consensuales. Si bien el Art. 1443, el principio del consensualismo es una consecuencia directa del principio de la autonoma de la voluntad. Los actos jurdicos pblicos son por regla general formales y la formalidad ms tpica ser la escrituracin. Las decisiones que adopta la administracin siempre deben consignarse o traducirse en un documento formal donde quede constancia de lo decidido, esta es la nica manera de controlar su juridicidad . El documento donde se contiene el acto jurdico pblico siempre ser un instrumento pblico.

b) Causa-motivo: En el acto jurdico pblico la doctrina tradicional sostiene que existe una causa final, ocasional y eficiente. En el acto jurdico pblico, especficamente en el administrativo, se habla de motivo, esto es, una necesidad calificada como pblica por el legislador y que ha sido puesta por ste a cargo de un especfico rgano de la administracin para que l concurra a su satisfaccin; la motivacin del acto administrativo se expresa en los considerandos del acto .

c) Imperatividad: el acto administrativo puede crear un derecho o un obligacin en forma unilateral, sin necesidad de contar con la voluntad del obligado (a diferencia del acto jurdico privado, Art. 1450 del Cdigo Civil).

En el mbito privado es posible crear derechos en forma unilateral, pero es imposible crear una obligacin sin el consentimiento del deudor.

d) Autotutela: en el mbito privado la regla general es la heterotutela judicial, para hacer cumplir una norma contenida en un acto jurdico privado es necesario recurrir a tribunales y el procedimiento ser ms o menos complejo dependiendo de la naturaleza del documento en el que se contenga. Excepcionalmente se contemplan casos de autotutela privada como la excepcin de contrato no cumplido (Art. 1552). Se han suscitado problemas en cuanto al no-pago de suministros bsicos y el corte de stos. Los servicios bsicos (electricidad o agua potable) eran servidos por empresas pblicas, pero muchas de stas han sido privatizadas.

La administracin cuenta con autotutela declarativa y excepcionalmente con autotutela cautelar, siempre enmarcada dentro del principio de legalidad.

e) Control: las actos administrativos y los actos jurdicos pblicos estn sometidos a control de constitucionalidad, legalidad, de mrito, etc. Este control es de oficio y lo efectan diversos entes tales como el Tribunal Constitucional, la Contralora o Unidades de Control Interno. No es as en los actos jurdicos privados .

f) Procedimiento: el acto administrativo, y los derivados de las dems funciones pblicas (legislativa y jurisdiccional), estn sometidos a un procedimiento de elaboracin (Art. 7 y 60 Nro. 18 de la Constitucin). En derecho privado no hay un procedimiento para obtener actos jurdicos privados, ms bien se distinguen etapas, que pueden o no presentarse (formacin del consentimiento). El procedimiento tiene por fin el garantismo y la eficiencia. No existe un procedimiento nico para elaborar actos administrativos aunque pueden reconocerse ciertas etapas mnimas . En el

procedimiento administrativo, la regla general es el principio inquisitivo u oficialidad; ste se inicia a iniciativa de ente administrativo y por excepcin comienza a peticin de parte.

g) Declaracin de nulidad-invalidacin: la nulidad de los actos jurdicos privados debe ser declarada judicialmente, los particulares no pueden anular sus propios actos (Arts. 1687 y 1689 del Cdigo Civil). En cambio, la declaracin de nulidad de los actos administrativos puede realizarla la propia administracin, en cuyo caso toma el nombre tcnico de invalidacin.

14.

Relacin

jurdica

de

derecho

pblico

privado.

a) En la relacin jurdica de derecho pblico se relacionan los particulares con el Estado u otro ente de Derecho pblico (municipalidad, gobierno regional, servicio de salud, SII, etc.), en donde el ltimo acta ejerciendo potestades pblicas que lo colocan en una posicin de supremaca frente al particular. Dos claros ejemplos son la potestad expropiatoria y potestad tributaria. El particular carece de este tipo de potestades. La actuacin de los entes pblicos estn enmarcadas por el principio de legalidad (slo puede hacerse lo que la ley permite) y por el de servicialidad. El acto que se emite tiene que estar destinado a satisfacer una necesidad pblica. La relacin jurdica de derecho pblico no es de igualdad sino de supremacasubordinacin. Estas potestades pblicas no son derechos subjetivos sino poderes-deberes finalizados: para la autoridad no es facultativo ejercerlas o no, estn destinadas a servir a la comunidad y satisfacer necesidades pblicas. Se trata por tanto de actos debidos y la autoridad no es libre de ejercerlos o no. Por lo anterior la divisin entre faz activa y pasiva, ventaja o gravamen, no es clara.

En su faz activa la potestad pblica es un poder-deber ejercido por los rganos pblico pblicos y tendientes al a servir u a la comunidad entes satisfaciendo como las necesidades pblicas. Estos poderes-deberes son propios del derecho pertenecen Estado otros pblicos municipalidades, los gobiernos regionales, etc. Estos poderes colocan a la autoridad por encima de los particulares; por lo tanto, se da una relacin de superioridad-subordinacin. Por Ejemplo: potestad expropiatoria y potestad tributaria. En la faz pasiva, los particulares se encuentran en la necesidad en que de obedecer los mandatos de la autoridad. Esta subordinacin no significa sumisin o sometimiento, ya que el particular tiene la posibilidad de reclamar ante los tribunales. Es correlativo a la potestad pblica. La potestad pblica tiene por funcin ayudar a la comunidad hacia el logro del bien comn. La subordinacin, es correlativa a las potestades pblicas. Si el deber de cumplir el mandato se concretiza en una obligacin de hace, el trmino tcnico es carga pblica.

b) En la relacin jurdica de derecho privado los particulares se relacionan entre s en un plano de igualdad, rigiendo el principio de autonoma de la voluntad, es decir se puede hacer todo lo que la ley expresamente no prohibe. En derecho privado es clara la divisin entre faz activa y faz pasiva.

15.

Derechos

subjetivos

pblicos

privados

Esta clasificacin atiende a la norma objetiva en que se funda el derecho subjetivo en cuestin.

Derecho subjetivo pblico es aquel que se funda en una norma de derecho pblico, por ejemplo la norma que nos habilita para votar en elecciones (Arts. 13 a 18 de la Constitucin).

El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho privado, por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre que no sea contra inters ajeno o est prohibida su renuncia El Derecho (Art. subjetivo 12 pblico se del encuentra Cdigo protegido por Civil). acciones

constitucionales como el recurso de proteccin y amparo. Ambos son cautelares, inquisitivos, informales y concentrados. Si bien la Constitucin de 1925 contemplaba un captulo referente a los derechos fundamentales, slo con la constitucin de 1980 stos son justiciables. Principalmente debido a que estableci los medios adecuados para protegerlos .
19:06 | Etiquetas:FUNDAMENTOS DE DERECHO | 0 Comments

FINESDELDERECHO
1. CONCEPTO. DISTINTOS FINES DEL DERECHO

Los fines del derecho son propsitos que las normas jurdicas pretenden

conseguir. Estn fuera del derecho mismo, son algo externo a l. Bsicamente son la seguridad jurdica, la justicia y la paz social.

1.1.

La

Seguridad

Jurdica

1.1.1.

Nocin

La seguridad o certeza jurdica es, segn muchos autores, el fin del derecho ms importante y el nico propiamente jurdico . La seguridad jurdica persigue obtener orden, certeza, previsibilidad de los comportamientos de relevancia jurdica y la proteccin de los bienes jurdicos. Bsicamente consiste en que los sujetos conocen las normas jurdicas que regulan determinados comportamientos de modo que saben cmo comportarse y cmo se conducirn los dems. Si el derecho es generalmente observado, los individuos conocen y pueden preveer las consecuencias del propio actuar y las del actuar ajeno. En otras palabras sabemos la barrera entre lo lcito y lo ilcito. El individuo tambin conoce o tiene cierta garanta que su persona, bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o antijurdicos y, si lo son en el hecho, sabe que (con una alta probabilidad) se sancionar al culpable y/o se repararn los perjuicios sufridos.

Segn algunos autores, este fin slo se logra a travs del derecho, a diferencia de la paz y justicia que se puede lograr por otros medios y rdenes normativos. Adems es el nico fin que podemos atribuirle a cualquier sistema jurdico, con independencia a si ste es justo o injusto.

1.1.2. Condiciones de la seguridad jurdica: la moral interna del derecho segn Lon Fuller

Para

que

podamos

obtener

seguridad

jurdica,

debe

cumplirse

con

determinadas condiciones. Segn el autor norteamericano Lon Fuller, estos requisitos configuran lo que se denomina moral interna del derecho y, en el fondo, estas condiciones pretenden que el derecho cumpla su funcin inmediata: regular y orientar conductas. Fuller distingue entre moral de deber (morality of duty) y moral de aspiracin (morality of aspiration). La moral del deber implica conductas que la mayora est dispuesta a tolerar y dice relacin con un lmite al actuar, estableciendo un standard mnimo de conducta exigible. La moral de aspiracin es ms exigente y persigue la virtud en el ser humano. Sin embargo, Fuller entiende que el derecho debe ser empleado para poner en vigor la moral del deber y no puede ser usado para lograr los objetivos de la moral de aspiracin. La idea fue tomada por Lord Patrick Devlin en su trabajo The Enforcement of Morals, donde seala que el derecho dice relacin con lo mnimo, no con lo mximo . Fuller, en su libro The Morality of Law seala los contenidos morales mnimos que todo sistema jurdico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que derecho y moral tienen distintas reas de regulacin, pero existe relacin directa entre ambos. As, la moral persigue que los hombres sean virtuosos, busca lo mximo de rectitud, integridad y bondad del ser humano. En cambio, el derecho busca un fin ms modesto, tiene que ver con lo mnimo aceptable. El derecho debe contener un mnimo de moral para ser tal. Para Fuller el contenido mnimo de justicia consiste en que el sistema jurdico debe respetar algunos principios para ser tal:

a) El derecho debe ser eficaz; es decir, debe ser normalmente obedecido

por los sujetos normativos y generalmente aplicado por los Tribunales de Justicia. Siempre habr transgresin al derecho, pero sta debe ser residual. Si hay una desobediencia generalizada, los sujetos se veran confundidos porque, si bien la norma jurdica ordena una conducta, sus pares mayoritariamente no la obedecen. Muy probablemente, al no internalizar la norma en el proceso de socializacin, el individuo no tendr problema en quebrantar una norma en desuso. Por esto, las normas jurdicas deben ser consideradas como legtimas por los ciudadanos comunes . Para ello es importante que el contenido de las normas sea considerado justo, correcto, razonable y aceptado por la generalidad de los individuos corrientes.

b) El sistema jurdico, debe tener cierta estabilidad, en el sentido de que los principios generales deben tender a ser permanentes. Las reformas deben ser tangenciales y no radicales. Si hay modificaciones drsticas al sistema jurdico (pensemos en el cambio de la Constitucin o la reforma procesal penal) se contemplan aplicaciones paulatinas o un perodo de vacancia legal (es lo normal en las modificaciones al sistema tributario).

c) Las normas jurdicas deben ser lo ms precisas posibles: delimitar claramente la conducta regulada y sus consecuencias (manifestaciones de ello son el principio de tipicidad penal y la legalidad tributaria). De esta manera se deja clara la barrera entre lo lcito y lo ilcito como tambin las consecuencias del actuar propio y ajeno. Esto es ms propio de los sistemas de derecho continental. En el derecho anglosajn se confa ms en la discrecionalidad del juez y en la intuicin del hombre comn para determinar qu es correcto o incorrecto. As, los anglosajones consideran que un hombre razonable har lo correcto con independencia de lo que diga una fuente de derecho preexistente.

d) Las normas jurdicas deben contener el mnimo de excepciones posibles y ser aplicadas a todos los sujetos con igualdad. Nuestro sistema contempla como principios generales del derecho pblico la interdiccin de la arbitrariedad, la igualdad y la no-discriminacin. Cualquier diferencia debe ser razonable y significar un trato desigual a personas que no son iguales; por ejemplo, la progresin tributaria. En el sistema anglosajn la jurisprudencia tiene fuerza vinculante y, por lo tanto, casos iguales tendr soluciones similares. Para apartarse del precedente, debe argumentarse que el nuevo caso es en algn modo distinto al anterior.

e) Las normas jurdicas deben ser conocidas por los destinatarios, para ello es importante la escrituracin del derecho y una adecuada publicidad. La interpretacin de las normas debe ser lo ms fcil posible, por ello es necesario claridad en el lenguaje. En caso de existir varias interpretaciones, deben existir medios para unificarlas. En nuestro derecho, el recurso de casacin, reafirmado por la reforma de la Ley 19.374, contempla la posibilidad de recurrir al pleno para que se pronuncie cuando hay ms de una tendencia jurisprudencial.

1.1.3.

Instrumentos

al

servicio

de

la

seguridad

jurdica

Nuestro derecho contempla varias instituciones que tiene por fin obtener certeza o seguridad jurdica. Entre las ms importantes destacan: la ficcin de conocimiento de la ley; la prescripcin; la caducidad; el principio de legalidad como lmite de la actuacin de los entes pblicos; la estructura piramidal del ordenamiento y la supremaca constitucional; la cosa juzgada; etc. Analizaremos los instrumentos ms importantes:

a) Ficcin de conocimiento de la ley: Arts. 7, 8, 706 inc. final y 1452 del Cdigo Civil

La ficcin de conocimiento de la ley se encuentra regulada en el Art. 8 del Cdigo Civil, el cual establece que nadie puede excusarse del cumplimiento de la ley alegando su ignorancia. A su vez, los Arts. 706 y 1452 del Cdigo Civil precisan y complementan la misma idea. El Art. 1452 establece que el error en materia de derecho no vicia el consentimiento y el Art. 706 seala que un error en materia de derecho hace presumir la mala fe.

Se trata de una ficcin, no propiamente de una presuncin. La ficcin puede estar de espaldas a la realidad, ya que el solo hecho de publicarse la ley en el Diario Oficial no la hace conocida por todos (no todos compran y leen el Diario Oficial), pero an as es obligatoria. Una presuncin, en cambio, se basa en hechos conocidos y con la ayuda de ellos se llega a hechos desconocidos. La publicacin de la norma constituye un elemento esencial para que se estime vinculante y obligatoria. La publicidad no slo se aplica a la ley sino a todo el derecho: sentencias judiciales (Art. 38 del CPC); actos administrativos e incluso actos jurdicos entre particulares (en derecho privado, la falta de publicidad se sanciona con la inoponibilidad). La publicidad no slo implica difusin o divulgacin de la norma sino tambin se manifiesta a travs del acceso a determinada informacin o la constancia o registro de ciertos actos o hechos .

La ficcin de conocimiento legal existe para otorgar seguridad de que los sujetos no incumplirn la ley alegando su ignorancia. Esto es an difcil para los entendidos, ya que muchas veces la ley es de difcil comprensin, existe la derogacin tcita y no todas las normas jurdicas se publican en el Diario Oficial. Esta ficcin tiene pocas excepciones: hay algunos errores de derecho que se aceptan: Arts. 2297 y 2299 del Cdigo Civil en el pago de lo no debido; Art. 110 del Cdigo Tributario y el Art. 234 del Cdigo de Justicia Militar.

b)

Principio

de

legalidad:

Arts.

de

la

Constitucin

Los entes estatales slo pueden hacer aquello que la ley expresamente les permite. Estos entes pblicos tienen potestades o poderes que los privados carecen. Para garantizar la libertad de los particulares, estas potestades pblicas deben ser expresamente conferidas por ley y no pueden ser interpretados extensivamente ni aplicarse por analoga. Adems, son poderes finalizados, es decir, tienen por objeto el bien comn. Esto es complementado por el principio de subsidiariedad, la libertad individual y la autonoma de los grupos intermedios. Con esto se obtiene un mnimo de intervencin estatal en la esfera de la actuacin privada.

El principio de legalidad tambin juega un papel importante en derecho penal y en derecho tributario. El delito y la pena, transgresin y sancin ms grave que contempla nuestro ordenamiento, slo pueden ser establecidos por ley. Se interpreta de forma estricta y no cabe la analoga . En materia tributaria, la reserva legal cumple un papel fundamental en la estabilidad de las relaciones econmicas (Arts. 19 Nro. 20 inc. 1; ; 61 y 62 inc. 2 Nro. 1 de la Constitucin).

c)

Irretroactividad

de

la

ley

Este principio est consagrado en nuestro Cdigo Civil y establece que la ley debe disponer para lo futuro, no teniendo jams efecto retroactivo (Art. 9). Este mandato slo afecta al juez, no al legislador, quien puede en determinadas situaciones dictar leyes con efecto retroactivo. El juez debe interpretar la ley de modo que no regule situaciones acaecidas con

anterioridad a la vigencia de sta. La razn de la irretroactividad es obviamente la seguridad jurdica, ya que no podemos estar expuestos a que hechos que ya pasaron sean objeto de regulaciones nuevas. Los individuos no estaran del todo tranquilos si la autoridad normativa pudiera crear normas con efectos retroactivos. Adems, la funcin del derecho es regular futuros comportamientos, lo ya realizado no puede ser objeto de reglamentacin. De este modo, la ley antigua se puede aplicar an despus de derogada (ultractividad); tal es el caso de los contratos, que se acuerdan con el supuesto de que las leyes vigentes se incorporan a su texto (Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo) .

El principio de irretroactividad es aplicable no slo a la ley, sino a todo el derecho. Por ejemplo, al modificarse el criterio de interpretacin de la ley por un ente administrativo, aquel no debe aplicarse con criterio retroactivo. Indudablemente, el cambio en la jurisprudencia administrativa debe ser debidamente publicitado . La Contralora y la Direccin del Trabajo sostienen esta misma idea. En efecto, la Contralora ha sealado, en el Dictamen Nro. 11.166 de 04/05/93, que un dictamen que modifica a otro, rige slo para el futuro . La Direccin del Trabajo ha sostenido que en Oficio Nro. 1669/067 de 13/03/95 que un dictamen que reconsidera otro anterior slo tiene efectos para el futuro y no puede aplicarse retroactivamente. En ste pronunciamiento, la Direccin distingue entre aquellos dictmenes que, interpretando la legislacin laboral, producen un efecto meramente declarativo y aquellos que, reconsiderndolos, traen como consecuencia la revocacin de la doctrina sostenida en un pronunciamiento anterior. Los primeros se fusionan con la norma interpretada y son, por lo tanto, retroactivos. Los dictmenes que reconsideran un criterio anterior, en cambio, slo pueden regular las situaciones acaecidas con anterioridad a su vigencia. Esto porque no resulta factible desconocer la validez de las actuaciones que terceros realizaron ajustndose a lo establecido por la doctrina reconsiderada, toda vez que ello pugnara con el principio de la certeza que debe inspirar las actuaciones administrativas . El oficio se basa en que el Art. 9 del Cdigo Civil contempla un principio general, no slo aplicable a la ley, sino tambin a otras fuentes formales.

Como dijimos, el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo ya que

no hay normas constitucionales que establezcan de manera general este principio. Por ende, esta regla es obligatoria slo para los jueces, no para el legislador. Sin embargo, existen algunas materias en las cuales el legislador no puede dar efecto retroactivo a la ley. La primera es en materia de derecho de propiedad, consagrado en el Art. 19 Nro. 24 de la Constitucin, el cual garantiza el derecho de propiedad en sus ms diversas especies, agregando que nadie puede ser arbitrariamente privado de su propiedad o de las facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley expropiatoria y previo pago de la indemnizacin correspondiente y por causa de utilidad pblica. La segunda materia en la que no se puede dar efecto retroactivo a la ley es en el mbito penal: el delito debe estar regulado en una ley vigente en el momento de su perpetracin; es decir, los delitos no pueden sancionarse con efecto retroactivo (Art. 19 Nro. 3 inc. 7 de la Constitucin y 18 del Cdigo Penal). Sin embargo, se aplicar la ley nueva en hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, cuando sta favorezca al delincuente. Es decir, es posible la retroactividad benigna. Es importante tambin el tema de las leyes interpretativas, ya que stas se funden con la ley interpretada y, por lo tanto, en el hecho son retroactivas. Algunas de ellas han sido declaradas inconstitucionales. Estas leyes retroactivas tienen como lmite la fuerza de cosa juzgada de las sentencias y el derecho de propiedad. Es decir, las nuevas regulaciones no pueden afectar juicios afinados. La cosa juzgada, en ltimo trmino, persigue poner punto final a un conflicto, lograr seguridad jurdica y la consiguiente paz social. En sntesis, las personas saben por este principio que lo que rige su conducta son las normas vigentes, nunca normas futuras, ya que estn en imposibilidad de conocer el porvenir.

d) Estructura piramidal del ordenamiento y supremaca constitucional

La Constitucin es la norma suprema a la cual las dems se subordinan. En razn del principio de supremaca constitucional los individuos saben que cualquier norma de inferior jerarqua no podr vulnerar lo prescrito en la Constitucin. Si de hecho sucediera, la norma en cuestin ser nula (Art. 7 de la Carta Fundamental). Adems la Constitucin establece garantas o medios para proteger eficazmente esos derechos; por ejemplo, el recurso de amparo, proteccin, requerimientos ante el Tribunal Constitucional, etc. En nuestro rgimen jurdico, por ser tributario del sistema continental, la ley es la fuente predominante. Los reglamentos deben subordinarse a ella. Lo mismo la costumbre que en nuestro derecho slo tiene valor cuando la ley se remite a ella. En los casos en que se permite la costumbre supletoria, es la ley quien autoriza. Los principios generales del derecho y la equidad informan todo el ordenamiento y se toma en cuenta para la creacin de nuevo derecho. Estn, a la vez, por encima y por debajo de las dems fuentes formales.

e)

Prescripcin:

el

tiempo

como

consolidador

de

situaciones

La prescripcin implica tiempo, adquisicin de derechos y/o extincin del dominio o de la responsabilidad. sta es una institucin de general aplicacin en el ordenamiento jurdico. La prescripcin parece contradecir principios morales bsicos; parece extrao que se pierda el dominio o que una deuda desaparezca (en realidad se convierte en obligacin natural) o que la responsabilidad termine por el simple lapso de tiempo. La contradiccin entre moral y derecho se resuelve a favor del derecho para lograr certeza jurdica, es decir para que determinadas situaciones se consoliden. Esta primaca del derecho persigue dar juridicidad a las apariencias, consolidar situaciones, evitar conflictos, etc. Tambin es una especie de sancin a la negligencia, ya que cualquier pretensin debe plantearse en forma oportuna; en caso contrario revela desinters.

f)

Caducidad

La caducidad se parece a la prescripcin ya que involucra paso del tiempo. La caducidad se presenta cuando la ley establece un plazo fatal para ejercer un derecho o para ejecutar un acto, de manera que si el plazo ha vencido y no se ha ejercido el derecho o ejecutado el acto, ste no se puede hacer valer con posterioridad. stos son plazos cortos que tienden a la estabilizacin rpida de los derechos, dndose normalmente dentro de un procedimiento con la idea de que ste avance. La caducidad no se interrumpe ni se suspende, es irrenunciable y es declarada de oficio por el juez, a diferencia de la prescripcin segn lo ha sealado la jurisprudencia . En materia procesal tiene gran importancia y se manifiesta con la figura jurdica de la preclusin. Otras instituciones procesales, como el abandono del procedimiento, tienen por fin obtener seguridad jurdica, ya que la permanencia de los conflictos obsta a la certeza jurdica que los litigantes y la sociedad requieren .

g)

Cosa

juzgada

Todo conflicto debe tener un punto final , por ello existe la cosa juzgada, siendo sta una de las instituciones procesales ms importantes. La cosa juzgada es una cualidad de los efectos de determinadas sentencias que cumplen con ciertos requisitos, en virtud del cual por no existir ya medios de impugnacin en contra de ella, sta es inmutable o inmodificable y, por lo tanto, puede seguirse su cumplimiento forzado.

Lo importante para la seguridad jurdica es la inmutabilidad, con ella se

pone punto final a la discusin y se resuelve el conflicto, consolidndose una situacin que pareca poco clara o dudosa. Esta inmutabilidad slo la consiguen determinadas sentencias y, para ello, deben cumplir con ciertos requisitos tales como que no existan recursos en su contra; y si procedan, stos ya se hayan deducido y el tribunal superior no revoc la sentencia; o simplemente el plazo para interponer el recurso ya caduc (Art. 174 del Cdigo de Procedimiento Civil).

En definitiva, la cosa juzgada impide que exista un nuevo pronunciamiento sobre una misma materia entre las mismas partes y con la misma causa de pedir que ya fue objeto de una decisin anterior (triple identidad) . Se distinguen tres categoras de cosa juzgada:

1) Cosa Juzgada Material: implica inmutabilidad total. La decisin es inmodificable.

2) Cosa Juzgada Formal: implica inmutabilidad parcial, es decir la decisin no puede ser revertida en un mismo procedimiento, pero s puede ser revertida en un procedimiento diferente. Ejemplo: Querella posesoria, recurso reivindicatorio, etc.

3) Cosa Juzgada Provisional: aqu la decisin es inmodificable en la medida que de se mantengan las circunstancias que la motivaron, si estas circunstancias se alteran, se puede cambiar la decisin. Ejemplo: el juicio alimentos.

2.2.

Paz

Social

Este fin del derecho se logra a travs de varios cometidos del derecho:

2.2.1. Regulacin coactiva de las conductas ms relevantes para el orden social

El

derecho

pretende

lograr

la

paz

social

regulando

las

conductas

jurdicamente relevantes y reprimiendo por el uso legtimo de la fuerza socialmente organizada los actos ms gravemente atentatorios contra el orden social. Los sujetos se abstienen de realizar las conductas prohibidas por temor a las posibles sanciones; este miedo generalizado impide por regla general la transgresin y asegura la tranquilidad de la convivencia. Sin embargo, la mayora de los individuos siguen las normas sin esta amenaza, por el solo hecho de percibir su legitimidad y justicia.

2.2.2. Monopolizacin

de

la

resolucin

de

conflictos

por el Estado

Para garantizar una convivencia pacfica, el derecho monopoliza casi totalmente la resolucin de conflictos, ya que la frmula ms aceptada es el proceso; es decir por medio de un funcionario del Estado, con poder pblico

que resuelve como tercero imparcial los conflictos jurdicos ejerciendo la potestad jurisdiccional. Esta imparcialidad del tercero garantiza la justicia de la decisin, no as las otras formas marginales de solucionar conflictos, como la autotutela o la autocomposicin, ya que no garantizan la justicia de la decisin pudiendo adems atentar contra la paz social.

2.2.3. Monopolizacin por el estado del uso de la fuerza: fuerza socialmente organizada

Para garantizar la paz social, el Estado monopoliza el uso de la fuerza. El derecho atribuye casi exclusivamente al Estado el uso de la fuerza, ya que la autotutela es excepcional. La fuerza que ejerce el Estado se denomina fuerza socialmente organizada y si se ejerce conforme al derecho se considera legtima (por lo menos por los positivistas).

2.2.4. Imposibilidad de erradicar los conflictos y el uso de la fuerza

La paz social que garantiza el derecho es relativa, ya que el derecho nunca logra erradicar ntegramente los conflictos y el uso de la fuerza; no obstante todas las duras sanciones impuestas, los delitos estadsticamente han ido en aumento. Esto se debe a que los particulares muchas veces ejercen autotutela y adems el derecho para erradicar el uso de la fuerza, utiliza la misma fuerza, por ejemplo, la pena de muerte.

2.2.

Justicia

El trmino justicia, dice relacin con trminos como proporcionalidad, racionalidad, igualdad, rectitud, correccin, equidad, imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, armona, etc. La justicia se relaciona con el contenido de las normas; es decir, se refiere a si la norma en s es equitativa o simplemente injusta.

El problema de la justicia excede al mero campo del derecho. Perfectamente la justicia puede tener aplicacin fuera del derecho, por ejemplo, en los castigos paternos, la calificacin acadmica, etc.

La justicia es un concepto muy difcil de definir. Su conocimiento es ms bien intuitivo, sin poder conceptualizarla con exactitud reconocemos una situacin o decisin justa o injusta cuando la vemos. Como la justicia dice relacin con los juicios, las decisiones del ejecutivo o las regulaciones del legislativo que ataen a personas distintas y en las ms diversas situaciones, es difcil de comprimir en un concepto universalmente compartido.

2.2.1.

Nocin:

concepto

de

Ulpiano

Para Ulpiano la justicia consiste en la inclinacin constante de dar a cada uno lo suyo. Dar dice relacin con entrega, restitucin, respeto a lo ajeno, etc. Con cada uno quiere significar que la accin de dar es con respecto a una persona determinada, es decir, a distintas personas les daremos diferentes cosas; por ejemplo, para cumplir con la justicia, al comprador debemos darle la cosa comprada; al condenado debemos sentenciarlo a una pena proporcional al delito cometido; al que ha incurrido en responsabilidad extracontractual se le condenar a pagar los perjuicios causados (no ms ni menos). Con lo suyo Ulpiano quiere significar que debe darse lo que corresponde segn la persona de que se trate y la circunstancia; por ejemplo, al contribuyente debe aplicrsele un tributo razonable en razn de su renta; el juez debe fallar a favor de la parte que tiene razn, etc. En otras palabras, lo suyo da la idea de igualdad, restitucin, etc. proporcionalidad, racionalidad,

Existe una especie de estndar relativo acerca de lo que a cada uno le corresponde, no siendo fcil precisarlo, pero ms o menos lo captamos.

2.2.2.

Concepto

de

justicia

teoras

de

la

justicia

Hablar de concepto de justicia, implica definirla, precisar el trmino, describirla, proporcionar una nocin adecuada sobre el valor justicia, de manera que todos pueden entender de qu estamos hablando. Es ms bien una cuestin puramente terica.

Hablar de teora de la justicia es algo distinto, ya que implica buscar, encontrar y justificar las normas que el derecho idealmente debera contener. Es un problema que excede al derecho mismo y lo comunica con la filosofa y la teora poltica. En este caso la teora se aplica a la prctica.

2.2.3.

Justicia

como

criterio

de

valoracin

del

derecho

El derecho est constituido principalmente por normas, las que son posibles de calificar crticamente segn la perspectiva o idea de justicia que tenga una persona, ideologa o una sociedad determinada.

El hombre tiene una conciencia valorativa y en razn de ella puede calificar una norma jurdica de justa o injusta, de razonable o irrazonable, de conveniente o inconveniente. Es esta perspectiva crtica la que permite la evolucin del derecho hacia frmulas ms justas.

La crtica al derecho vigente no slo es tema de los juristas, sino tambin del hombre comn, ya que el derecho regula su actividad. Slo si el derecho positivo coincide con la justicia en un grado importante, la ciudadana lo considerar su sistema jurdico como legtimo, lo que influir en la eficacia del derecho. El derecho positivo, siempre cristaliza un ideal de justicia; sin embargo, la ley, nuestra principal fuente, slo otorga un criterio de justicia general aplicable a casos de ordinaria ocurrencia. Por ello se produce una relativa tensin entre el derecho vigente y la justicia cuando se trata de regular casos extraordinarios. Por eso el mismo derecho vigente contempla la equidad como correctivo para obtener justicia en el caso concreto.

2.2.4.

Derecho,

justicia

moral

Segn algunos, la justicia, entendida como el bien ms preciado que el derecho pretende conseguir, debe prevalecer por sobre lo prescrito por las normas jurdicas. Para ello el derecho debe servirse de la equidad. Otros sostienen que debe primar el derecho positivo. Ello porque la justicia debe ceder en favor de otros fines del derecho ms importantes como son la paz social y la seguridad jurdica. Los que propugnan la existencia del derecho natural sostienen que este derecho natural est constituido por principios morales mnimos como son la igualdad de las personas, imparcialidad del juez, etc. si no se cumplen estos principios mnimos no estamos frente a derecho.

2.2.5.

Contenido

de

la

justicia. de

Teoras

al

respecto: la

objetividad

subjetividad

justicia

A lo largo de la historia, las personas han tenido mltiples ideales de justicia con contenidos diversos y an contrapuestos. Hoy no es difcil constatar que las personas tienen diferentes concepciones de lo que es justo o injusto, como por ejemplo en materia de aborto, pena de muerte, divorcio, etc. Al preguntarnos por el contenido que deberamos darle a las normas jurdicas, se plantea la objetividad y subjetividad de la justicia. La objetividad de la justicia implica averiguar si hay un solo ideal de justicia verdadero siendo todos los dems falsos. Por el contrario la subjetividad de la justicia se refiere a si existen varios ideales de justicia igualmente vlidos por cada individuo, sociedad o poca histrica.

En otras palabras, estas teoras surgen a propsito de la verificabilidad de la verdad de un ideal de justicia. Nos preguntamos si es posible acreditar la verdad o la superioridad de un ideal de justicia por sobre otro. Para los

positivistas hay mltiples y diferentes ideales de justicia, todos vlidos y ninguno superior a otro. Adems sostienen que los principios ticos mnimos son materia opinable y no hechos cientficos que pueden probarse o demostrarse. Para los iusnaturalistas la justicia se encarna en el derecho natural, que es un derecho ideal, perfectamente justo, inmutable, aplicable en cualquier lugar y tiempo y que adems est por encima del derecho positivo. Para los iusnaturalistas el derecho natural es el fundamento de validez del derecho positivo, ste vale por su contenido. Respecto a cmo acreditar la verdad o superioridad del derecho natural, sealan que sus contenidos son evidentes y por ser el hombre un ser racional podr, a travs de la sabidura y prudencia, encontrar el contenido justo para una norma jurdica y aplicar justicia.

2.4.6.

Distintas

clases

de

justicia

a)

Justicia

conmutativa

Este tipo de justicia es la que se da en los contratos donde las partes estn en un nivel de igualdad al negociar y por lo tanto las prestaciones recprocas debern ser equivalentes. Lo justo en este caso se mide por la cosa debida y no por la calidad de las personas que intervienen en el contrato o por las circunstancias que las rodean, por ello se trata de una justicia objetiva. Para proteger la equivalencia de las prestaciones el derecho ha creado instituciones como la lesin enorme, la teora de la imprevisin o excesiva onerosidad sobreviniente, etc. Si bien los sujetos son jurdicamente iguales es posible que haya desigualdad econmica entre ellos y los ms fuertes

podran abusar de su posicin dominante configurando lo que se denomina contrato de adhesin. Para corregir estas posibles desigualdades el Estado establece los llamados contratos dirigidos, en los que el Estado fija y controla las principales clusulas.

b)

Justicia

distributiva

Se trata de una justicia subjetiva, ya que toma en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias que las rodean, lo que influye en el trato que el derecho les da. Esta justicia se aplica en materia de seguridad social (gratuidad de la salud), en materia penal (proporcionalidad de las penas); en materia tributaria (aplicar impuestos en base a la renta) y, en general, respecto de las cargas pblicas, etc. Este criterio de justicia implica tratar desigualmente a personas que no son iguales, es una discriminacin con justificacin, slo con ella se logra la justicia.
19:04 | Etiquetas:FUNDAMENTOS DE DERECHO | 0 Comments

FUNCIONESDELDERECHO
1. CONCEPTO. DISTINTAS FUNCIONES DEL DERECHO

Las funciones del derecho son las tareas o labores que desarrolla el derecho dentro del sistema social.

El derecho tiene bsicamente tres funciones: regulacin y orientacin de

comportamientos; resolucin de conflictos y organizacin y limitacin y legitimacin del poder poltico. Las desarrollaremos a continuacin:

1.1. Regulacin de comportamientos y funcin orientadora o promocional

El derecho, pretende dirigir el comportamiento (no siempre lo logra), y contempla sanciones jurdicas en caso de ser infringido. Como orden normativo, el derecho destaca por la coercibilidad; la bilateralidad; la heteronoma y un mbito de regulacin que slo alcanza las conductas socialmente ms relevantes. Para regular la conducta, el derecho, por regla general, establece mandatos. En caso de transgresin impone una sancin. Sin embargo, el derecho no slo regula la conducta valindose de elementos represivos. Modernamente, se orienta el comportamiento, sin pretender obligar. Ello se logra a travs de incentivos o desincentivos como los tributos (en el caso del tabaco, el DL 828 de 1974 establece un impuesto especial que lo grava) o su exencin (las zonas francas, como forma de estimular el crecimiento de regiones apartadas). Con lo anterior el derecho no marca la barrera entre lo lcito e ilcito sino que promociona determinadas conductas o desestimula otras, sin considerarlas ilcitas, sino slo indeseables. Esto es lo que se denomina funcin promocional del derecho.

1.2.

Resolucin

de

conflictos

El Derecho, en especial la ley, tratan de resolver de antemano conflictos potenciales; esto es, estableciendo con antelacin la barrera entre lo lcito y lo ilcito. Este pensamiento prima en derecho continental que ve en l una funcin preponderantemente hignico-preventiva. As, el derecho continental privilegia la certeza jurdica por sobre la discrecionalidad de los jueces. El derecho anglosajn tiene una concepcin diferente; privilegia la justicia por sobre la certeza jurdica, en razn de ello la ley no es una fuente predominante. Es decir, el sistema jurdico anglo-americano confa en la intuicin del hombre comn, de modo que ste, an en ausencia de ley, puede determinar qu es correcto e incorrecto.

Para algunos autores, la resolucin de conflictos es la principal funcin del derecho. Debe tratarse de conflictos de relevancia jurdica; los que no la tengan quedarn entregados a otros rdenes normativos. Estos conflictos jurdicamente relevantes pueden revestir variadas formas. En derecho pblico los conflictos pueden asumir dos formas: los conflictos entre poderes pblicos, por ejemplo, dos entes pblicos se estiman competentes para conocer un asunto; y los conflictos que comprometen derechos indisponibles; por ejemplo, el esclarecimiento de un homicidio. En derecho privado El los conflictos contempla son esencialmente formas de patrimoniales resolucin o de familiares. conflictos. tres:

derecho

varias

Principalmente

hay

1) Autotutela: significa hacer justicia por la propia mano. Esta es la forma ms primitiva de resolver conflictos. La autotutela atenta contra la convivencia y el orden social. Por tal motivo por regla general se la prohibe; sin embargo es permitida en algunos casos: la legtima defensa (Art. 10 Nros. 4 al 6 del Cdigo Penal); la guerra defensiva; la excepcin de contrato no cumplido (Art. 1552 del Cdigo Civil); el derecho legal de retencin, etc.

2) Autocomposicin: esta forma de resolver conflictos consiste en que la

disputa es resuelta por las propias partes sin contar con un tercero que dirima. Esta forma de solucionar conflictos se relaciona con lo que se denomina equivalentes jurisdiccionales o, modernamente ADR (resolucin alternativa de disputas). Implican una forma de resolucin de conflictos diferente a la jurisdiccin-proceso. El gran problema de esta forma de dirimir los conflictos es que la solucin puede no ser equilibrada, debido a que el ms fuerte primar e impondr sus condiciones. Nuestro derecho acepta esta forma de resolver conflictos:

a) Transaccin (Art. 2446 a 2464 del Cdigo Civil): es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual hacindose concesiones mutuas.

b) Mediacin: en este caso las partes negocian asistidas por un tercero que no tiene poder decisorio (a diferencia de un juez). El mediador slo asiste a las partes en conflicto.

c) Conciliacin (Art. 262 a 268 del Cdigo de Procedimiento Civil): Este es un acuerdo que se logra sobre las bases de arreglo propuestas por el juez, antes de que dicte la sentencia.

3) Heterocomposicin-Proceso: es la resolucin de conflictos por medio de un tercero imparcial, denominado juez, que dirime el litigio por medio de una resolucin con autoridad de cosa juzgada culminando un debido proceso. Es la regla general en nuestro sistema.

1.3.

Organizacin,

limitacin

legitimacin

del

poder

poltico

Hablar de organizacin y legitimacin del poder poltico implica hablar de soberana y constitucionalismo. Gracias a ste, el derecho est por sobre el poder y ste se encuentra limitado. La soberana es la fuente de poder pblico, y segn el Art. 5 de la Constitucin sta tiene como lmite los derechos esenciales de las personas. Desde otro punto de vista, los poderes pblicos y entes estatales estn sometidos al principio de legalidad, de manera que stos slo pueden desarrollar la actividad que el derecho expresamente les permite. El conjunto de atribuciones que otorga el derecho a esos entes pblicos se denominan competencia. Cualquier actuacin fuera de ella es nula y genera responsabilidad.
19:04 | Etiquetas:FUNDAMENTOS DE DERECHO | 0 Comments

EL ORDENAMIENTOJURDICO
1. NOCIN Y CARACTERSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO

El ordenamiento jurdico es el conjunto pleno, jerarquizado y coherente de las normas jurdicas que rigen en un espacio y tiempo determinados. Las normas jurdicas, expresadas a travs de las fuentes formales, pueden ser estudiadas separadamente; pero no son independientes entre s y hay mltiples relaciones entre ellas. El ordenamiento jurdico constituye un todo orgnico no obstante la diversidad y jerarqua de fuentes.

El derecho no est constituido por normas jurdicas aisladas, inconexas entre s. Estas normas forman un conjunto pleno, coherente y jerarquizado denominado Ordenamiento Jurdico. Con plenitud queremos decir que el ordenamiento jurdico (no la ley) carece de vacos; la coherencia dice relacin con la ausencia de contradicciones dentro del ordenamiento jurdico o, por lo menos, que ste provee los medios para superar dichas contradicciones. Por ltimo, la jerarqua del ordenamiento jurdico apunta a su estructura escalonada, es decir, podemos hablar de fuentes superiores y subordinadas.

El concepto y caracterizacin del ordenamiento jurdico se debe en gran parte a Hans Kelsen, jurista austraco considerado como uno de los principales exponentes del positivismo jurdico del siglo XX. En su obra cumbre, Teora Pura del Derecho, Kelsen pretende explicar el fenmeno jurdico exclusivamente desde el punto de vista normativo, excluyendo elementos valricos, sociolgicos, polticos o fcticos. Kelsen clasifica los distintos sistemas normativos (normas de trato social, religiosas, moral y derecho) en dinmicos y estticos. Los primeros son aquellos en los cuales sus normas son vlidas por fundarse en una norma superior independientemente de su contenido intrnseco. Para Kelsen el derecho es un sistema normativo dinmico ya que, por ejemplo, una ley vale no por su contenido de justicia sino por ser dictada conforme a la Constitucin. Por el contrario, los sistemas estticos son aquellos en que sus normas tienen validez por su contenido intrnseco. La moral es segn Kelsen un sistema esttico, ya que sus normas valen slo si son percibidas por la comunidad como acorde a su perspectiva tica. Para Kelsen una norma jurdica es vlida por una cuestin puramente formal.

El derecho pre-establecido es obra humana y por lo tanto imperfecto. Las contradicciones, injusticias y vacos no son extraos a la hora de determinar cul es el derecho vigente y aplicarlo a un caso concreto. La unidad y coherencia son relativas, pero el mismo derecho contempla la forma de solucionar estos inconvenientes.

2. VALIDEZ, FUNDAMENTO DE VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS

La validez significa que las normas existen y, por lo tanto, son obligatorias. Es decir deben ser obedecidas por los sujetos normativos y aplicadas por los tribunales. La eficacia, en cambio, se relaciona no con el deber ser sino

con el ser. Eficacia implica que la norma jurdica es efectiva y habitualmente obedecida por sus destinatarios y aplicada por los Tribunales de Justicia.

El fundamento de validez de las normas jurdicas es aquel que le confiriere pretensin de obligatoriedad a dicha norma. El problema del fundamento de validez consiste en determinar por qu una norma obliga. Al respecto hay varias teoras:

a) Teoras Iusnaturalistas: segn esta teora, el fundamento de validez del derecho se encuentra en un derecho extrapositivo, el derecho natural. Entonces, para que una norma tenga validez, su contenido debe concordar con el derecho natural. Es decir, concibe al derecho como sistema esttico. Uno de los problemas de esta teora consiste en determinar qu es el derecho natural, cmo acceder a l y averiguar su contenido. El derecho natural se compone de ciertos principios ticos y de justicia mnimos. As, un ordenamiento jurdico no sera vlido si atenta contra la vida o discrimina a los seres humanos sin un fundamento racional. Lo importante para que una norma jurdica positiva sea vlida es que su contenido refleje principios ticos y de justicia mnimos. Estos principios pueden ser descubiertos a travs de la intuicin y prudencia de cualquier hombre racional.

b) Teoras sociolgicas: Estas teoras fundan la validez de una norma jurdica positiva en un hecho: la eficacia. Esto significa que una norma jurdica ser vlida en la medida que sea efectivamente obedecida por la generalidad de los sujetos normativos y/o efectivamente aplicada por entes jurisdiccionales. La eficacia seala la correspondencia habitual entre lo que la norma jurdica exige (lo que debe ser) y lo que hacen efectivamente los sujetos normativos y los entes jurisdiccionales (lo que es).

c) Teora Positivista: para stas doctrinas una norma jurdica es vlida cuando ha sido producida por un ente autorizado, segn el procedimiento establecido y bajo ciertos lmites de contenido determinados por una norma superior. Para los positivistas la validez es una cuestin puramente formal, simplemente basta la concordancia de una norma inferior con una superior, siendo irrelevante si sta est o no de acuerdo con principios mnimos de justicia o de moral. Segn Kelsen, el derecho es un sistema normativo dinmico. No importan las cuestiones fcticas, por lo menos en un primer momento en la Teora Kelseniana. Por eso Kelsen llama a su doctrina teora pura, ya que excluye del anlisis las cuestiones extrajurdicas.

3. ESTRUCTURA JERARQUIZADA DEL ORDENAMIENTO JURDICO: PIRMIDE NORMATIVA

Kelsen concibe al ordenamiento jurdico como una estructura escalonada de normas jurdicas, de modo que estas forman grficamente una pirmide. En esta pirmide las normas superiores estn ms cerca de la cspide y las normas inferiores, ms cerca de la base. De esta concepcin, se derivan varias consecuencias:

a) La norma jurdica de jerarqua superior determina al ente autorizado para crear una norma jurdica inferior (autoridad normativa y su competencia); fija el procedimiento o mtodo para crear esa norma jurdica; y establece lmites de contenido a los cuales debe ajustarse la norma inferior.

b) El fundamento de validez de las distintas normas se resuelve en una serie sucesiva de relaciones que se da entre normas jurdicas superiores e inferiores. Es decir el fundamento de validez de una norma, ser otra norma que se encuentra por encima de ella.

c) La norma jurdica superior ser ms general que la norma inferior, la que tendr un contenido ms singularizado y concreto. La norma ms singularizada es la sentencia.

d) Cada vez que se crea derecho (norma jurdica inferior), se est aplicando derecho (norma jurdica superior). La idea es que el juez cuando falla un caso, aplica derecho, de contenido ms general, y al hacerlo crea una norma jurdica particular. Los parlamentarios, al crear una ley, aplican la Constitucin.

e) Las normas jurdicas superiores no contienen todo el material jurdico, su desarrollo est entregado a las normas jurdicas inferiores. La vida social requiere a veces altos grados de precisin y determinacin, cuestin que las fuentes ms generales no pueden lograr.

f)

Si

una

norma

jurdica

fue

creada

por

un

ente

no

autorizado

(incompetente), o no se observ el procedimiento (la forma) o se sobrepasaron los lmites de contenido fijados en la norma superior, esta norma inferior no ser vlida (nula).

4.

NIVELES

DE

LA

PIRMIDE

NORMATIVA

Partiremos desde la base donde las normas ms concretas fundan su validez en la norma inmediatamente superior de contenido ms general. Partiremos por la base, desde las normas jurdicas ms concretas y singularizadas hasta las normas ms generales.

4.1.

Sentencia

judicial

su

ejecucin

El proceso a travs del cual el derecho va de lo ms general hasta llegar a una norma singular y concreta culmina con la dictacin de una sentencia judicial y su posterior ejecucin. Para algunos este es el verdadero derecho ya que en la sentencia judicial est la norma verdaderamente coactiva. Adems, en este nivel sabemos el verdadero y real contenido del derecho. Para autores como Alvaro Dors, derecho es lo que hacen los jueces. Antes de la interpretacin del derecho por el juez en la sentencia, su contenido es mucho ms nebuloso e impreciso. La sentencia judicial es el grado mximo de concrecin y singularizacin del derecho. Esta sentencia se funda en normas superiores que son su fundamento de validez como la Constitucin, la ley, el contrato, etc.

4.2.

Actos

jurdicos

de

efectos

particulares

Son manifestaciones del principio de autonoma de la voluntad, tanto de los simples particulares (contratos), de los grupos intermedios (estatutos) y de las potestades normativas reconocidas a los entes pblicos (potestad reglamentaria). Todos estos actos jurdicos tienen la caracterstica de que sus efectos son ms o menos restringidos existiendo una norma ms general que determina quin produce estos actos, bajo qu procedimientos y su eventual contenido.

4.3.

Costumbre

La costumbre jurdica est subordinada a la ley (Art. 2 del Cdigo Civil, Arts. 4 y 6 del Cdigo de Comercio). Slo se admite la costumbre segn y fuera de ley, la costumbre en contra de la ley no es admitida.

4.4.

Legislacin

Aqu nos referimos a normas de carcter general, que incluye a la ley propiamente tal y tambin los reglamentos autnomos y de ejecucin. Estos ltimos estn por debajo de la ley y siempre subordinados a ella.

4.5.

Constitucin

Poltica

Segn el principio de supremaca constitucional (Arts. 6 y 7 de la Constitucin) sta es la ley fundamental y, por lo tanto, toda otra fuente formal se subordina a ella.

5.

FUNDAMENTO

DE

VALIDEZ

DE

LA

CONSTITUCIN

POLTICA

Debe averiguarse cul es la norma que est por encima de la Constitucin y que le sirve de fundamento de validez. Para ello hay varias teoras:

a) Teora Kelseniana: la teora de Kelsen seala que el fundamento de validez de la Constitucin vigente, est en la Carta Fundamental anterior, ya que sta tena el procedimiento para autoderogarse y ser reemplazada por una nueva constitucin.

Respecto del fundamento de validez de la Carta Fundamental anterior a la vigente, debemos remontarnos en la Constitucin inmediatamente anterior a dicha Ley Fundamental. De esta forma, a travs de continuas regresiones llegaremos a la primera Constitucin histrica.

Kelsen se topa con el problema de fundamentar la validez de esa primera constitucin histrica y/o la validez de aquellas Cartas Fundamentales

creadas al margen de la Constitucin anterior; es decir casos de ruptura institucional (golpes de Estado). Para Kelsen es un verdadero problema, ya que pretende hacer una teora puramente normativa. Kelsen encuentra el fundamento de validez de la primera Constitucin histrica o de la primera Carta Fundamental creada al margen de una Constitucin anterior, en lo que el denomina norma bsica o fundamental. Esta norma tiene siempre el mismo contenido: Obedece a quien tiene el poder y la fuerza necesaria para dar eficacia a sus normas. Si la primera Constitucin es efectivamente obedecida, ser vlida. En otras palabras, la primera Constitucin histrica ser vlida en la medida que sea eficaz.

Por regla general Kelsen slo establece una relacin solamente mediata entre la validez de una norma jurdica y su eficacia. Sin embargo, la relacin entre la validez de la norma bsica y su eficacia es mucho ms fuerte. Al llegar a este punto, Kelsen no puede hacer teora pura del derecho, ya que no puede desvincular su teora de cuestiones extranormativas, como la eficacia.

b) Teoras Iusnaturalistas: para estas doctrinas existen dos derechos: el derecho positivo y el derecho natural (los positivistas reconocen un solo derecho, el positivo). El derecho natural es un derecho perfecto e inmutable y contiene principios ticos y de justicia mnimos. Los iusnaturalistas postulan que hay una relacin estrecha entre moral y derecho, y si no hay correspondencia entre el derecho positivo y estos principios ticos y de justicia mnimos, el derecho positivo carece de fundamento de validez, es ilegtimo y puede desobedecerse. En el fondo, un derecho sin esos contenidos no es derecho. El fundamento de validez de la Constitucin y de todo el derecho positivo estara en el derecho natural. El derecho por tanto sera un sistema normativo esttico.

6. PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO: INEXISTENCIA DE LAGUNAS DEL DERECHO; INTEGRACIN

Con la expresin plenitud del ordenamiento jurdico queremos decir que el derecho no tiene lagunas, de modo que podemos encontrar regulacin y solucin para cualquier comportamiento jurdicamente relevante planteado en sede jurisdiccional.

El derecho en general no tiene vacos, pero pueden existir lagunas legales. Es decir puede ocurrir que un juez se vea enfrentado a un caso no contemplado en el derecho preexistente. Es posible tambin que se trate de un caso excepcional al cual, de aplicarle el derecho preexistente hace que el resultado sea injusto o inconveniente. Esta situacin es ms que probable ya que todo el derecho preexistente al juez est formulado en trminos generales y abstractos. En estos casos el juez tiene la obligacin de fallar y encontrar la solucin en otras fuentes. Por lo tanto, en estas situaciones un juez siempre puede dar una respuesta jurisdiccional y colmar el vaco. Esto es lo que se conoce con el nombre de principio de inexcusabilidad (Art. 73 de la Constitucin y Art. 10 inc. 2 del COT). Este principio impone a los jueces el deber de fallar an a falta de ley que resuelva el asunto. Para cumplirlo el juez recurre para ello a las siguientes fuentes: la analoga, la costumbre integradora (cuando se permite), los principios generales del derecho y la equidad.

La analoga jurdica supone que el derecho preexistente regula una determinada situacin, caso en el cual se aplica dicha solucin a un caso similar. La costumbre integradora opera en la medida que la ley lo autorice (en materia comercial); por ltimo, los principios generales del derecho y la equidad son fuentes inagotables.

En Derecho Penal no existen vacos legales, goza de plenitud legal. Todo el Derecho Penal est en la ley, es la ley la fuente nica que fija el delito y la pena (Art. 19 Nro. 3 de la Constitucin y Art. 18 del Cdigo Penal). Por lo tanto si a un juez en lo penal se le presenta un caso no contemplado en la

ley, ste deber absolver el caso por falta de tipificacin legal. El presunto vaco no puede ser llenado con otra fuente.

7.

COHERENCIA

DEL

ORDENAMIENTO

JURDICO

La coherencia del ordenamiento jurdico implica que el derecho carece de contradicciones o, cuando menos, si las hay, cuenta con los medios para superarlas. No obstante haber una multiplicidad de fuentes, stas estn vinculadas y coordinadas entre s. En otras palabras, no puede haber contradiccin entre ellas y, si las hay, el derecho proporciona herramientas para superarlas atendido a que el sistema de fuentes se encuentra coordinado y relacionado. Esto implica hablar de los conflictos normativos: existen cuando dos o ms normas se refieren a una misma materia y proporcionan soluciones diversas. Resolver los conflictos normativos significa establecer cul solucin normativa prima. En ltimo trmino, es un problema de interpretacin (Arts. 19 al 24 del Cdigo Civil). Se pueden distinguir varios tipos de conflictos normativos:

1) Conflictos Aparentes: aqu estamos en la presencia de dos normas que dan soluciones diversas a casos iguales. Es un conflicto tan solo aparente ya que puede resolverse aplicando los siguientes principios:

a) Principio de especialidad (Arts. 4 y 13 del Cdigo Civil): aqu hay una norma general y otra especial que resuelven el conflicto de manera contradictoria; la norma especial hace excepcin a la general. Sin embargo esta norma especial se refiere a un mbito ms reducido, ambas normas

tienen la misma jerarqua. Este conflicto se resuelve prefiriendo la norma especial.

b) Principio de jerarqua (Art. 6 de la Constitucin): en este caso hay un conflicto entre normas de diferente nivel. Segn el principio de jerarqua prima la norma superior sobre la inferior. Esta ltima, al contradecir la norma superior, no es vlida. Este problema se plantea cuando hay un conflicto entre fuentes formales de distinta jerarqua (por ejemplo, ley y decreto).

c) Principio cronolgico (Arts. 52 y 53 del Cdigo Civil): aqu se trata de conflictos entre normas de igual jerarqua y sin una relacin de norma general a especial. En este caso la norma posterior deroga a la anterior. Se tratar de una derogacin tcita.

2) Conflictos reales: aqu existen dos normas que dan soluciones diferentes a un mismo caso, y los criterios anteriores fallan para solucionarlo. Por ejemplo el Art. 680 inc. 2 y el Art. 1874 del Cdigo Civil, el primero acepta la clusula de reserva de dominio y el otro la rechaza. Ambos tienen la misma jerarqua, no hay relacin de generalidad-especialidad (si la hay segn algunos autores) y tuvieron la misma gnesis temporal. En estos casos el juez debe resolver segn como le parezca ms justo para el caso concreto planteado, es decir deber aplicar la equidad interpretativa del Art. 24 del Cdigo Civil.