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COLETNEA DE PENSADORES DO DIREITO A CONSTANTE CONSTRUO DA CINCIA DO DIREITO: Teorias defendidas no passado e aplicveis no presente.
Mary Mansoldo1 Abril/ 2011

RESUMO

O presente trabalho tcnico visa, atravs de pesquisa histrica, a compreenso de algumas teorias cientficas (entendendo-se, tambm, como ideias e pensamentos) que contriburam e continuam a influenciar na constante construo da Cincia do Direito. A pesquisa, realizada cronologicamente, permite que o legado se torne mais compreensvel aos estudos acadmicos, pois, desenvolve uma estrutura de raciocnio lgico, possibilitando, inclusive, aplicaes nos dias atuais. Por fim, de forma despretensiosa, pelo fato de terem sido pesquisados apenas alguns tericos, sendo que, so muitos os pensadores da histria e da atualidade, objetiva-se a conquista de uma viso crtica-evolutiva do Direito luz do Estado Democrtico de Direito. Palavras-chave: Construo da Cincia do Direito. Pensadores do Direito. Teorias Jurdicas. Evoluo Histrica do Direito. Democracia. Estado Democrtico do Direito.

ABSTRACT

This technical work aims, through historical research, the understanding of some scientific theories (it being understood, as well as ideas and thoughts) that have contributed and continue to influence the continuous construction of the Science of Law. The poll, taken chronologically, enables the legacy becomes more understandable to academic studies, therefore, develops a logical structure, making possible the application today. Finally, so unassuming, because they have been surveyed only a few theoretical, and there are many thinkers of history and today, the objective is the achievement of a critical-evolutionary law in light of the democratic rule of law. Keywords: Construction of the Science of Law. Thinkers of the Right. Legal theories. Historical Evolution of Law. Democracy. Democratic State of Law.

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SUMRIO
1. Introduo ......................................................................................................................... 2. Grcia Antiga .................................................................................................................... 2.1 Drcon .......................................................................................................................... 2.2 Slon ............................................................................................................................ 2.3 Clstenes ....................................................................................................................... 2.4 Scrates ........................................................................................................................ 2.5 Plato ............................................................................................................................ 2.6 Aristteles .................................................................................................................... 3. Roma Antiga ..................................................................................................................... 3.1 Marco Tlio Ccero ...................................................................................................... 3.2 Lcio Aneu Sneca ...................................................................................................... 3.2 Marco Aurlio Antonino Augusto ............................................................................... 4. Idade Mdia ...................................................................................................................... 4.1 Santo Agostinho ........................................................................................................... 4.2 Isidoro de Sevilha ......................................................................................................... 4.3 So Toms de Aquino .................................................................................................. 5. Idade Moderna ................................................................................................................. 5.1 Nicolau Maquiavel ....................................................................................................... 5.2 Hugo Grotuis ................................................................................................................ 5.3 Thomas Hobbes ............................................................................................................ 5.4 Bento de Espinosa ....................................................................................................... 5.5 John Locke .................................................................................................................. 5.6 Charles de Montesquieu .............................................................................................. 5.7 Voltaire ........................................................................................................................ 5.8 Jean-Jacques Rousseau ................................................................................................ 5.9 Emanuel Kant .............................................................................................................. 5.10 Freedrich Hegel .......................................................................................................... 5.11 Savigny ....................................................................................................................... 6. Idade Contempornea ..................................................................................................... 6.1 Comte ........................................................................................................................... 6.2 Oscar Blow ................................................................................................................. 6.3 Giuseppe Chiovenda .................................................................................................... 6.4 Francesco Carnelutti ..................................................................................................... 6.5 Hans Kelsen ................................................................................................................. 6.6 Pontes de Miranda ........................................................................................................ 6.7 Liebman ........................................................................................................................ 6.8 Norberto Bobbio ........................................................................................................... 6.9 Miguel Reale ................................................................................................................ 6.10 Frederico Marques ..................................................................................................... 6.11 Michel Foucault ......................................................................................................... 6.12 Habermas .................................................................................................................... 6.13 Hberle ....................................................................................................................... Consideraes Finais ............................................................................................................ Notas ...................................................................................................................................... Possveis Bibliografias .......................................................................................................... 03 06 06 08 10 11 13 15 17 17 19 22 24 24 26 28 31 31 34 35 37 39 40 42 43 45 48 50 54 54 56 58 60 62 64 66 68 70 72 74 76 78 80 84 89

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COLETNEA DE PENSADORES DO DIREITO A CONSTANTE CONSTRUO DA CINCIA DO DIREITO: Teorias defendidas no passado e aplicveis no presente.

Eis que surge o homem e outro e mais outro. E com eles surgem as diferenas. A igualdade de espcie no afasta a desigualdade de desejos, pensamentos e sentimentos. Inevitvel a discrdia, a vontade contrria. E de conflitos e mais conflitos, surge necessidade de limites, de regras para a convivncia equilibrada. A necessidade da paz nos relacionamentos e por uma viso ampliada: a necessidade da Paz Social. Eis que surge o Direito que no absoluto, mas portador de uma relatividade inerente prpria condio humana e social. Mas, um Direito que busca o justo, o correto e o bom que tambm no so absolutos, pois, refletem a prpria vontade humana que, por sua vez, tambm no absoluta.

Mary Mansoldo

1. INTRODUO

Pode-se dizer, de maneira geral, que o Direito tem suas origens nos estudos filosficos e no desenvolvimento de conceitos e condutas religiosas. Da Grcia antiga o Direito possui legados de pensamentos de grandes filsofos, como Scrates, Plato e Aristteles. Da Idade Mdia possui ensinamentos baseados em extrema religiosidade, como de Santo Agostinho e So Toms de Aquino.

As influncias da Idade Moderna foram precursoras de novas mentalidades. Filsofos da poca, como Voltaire, Rousseau, Kant, Hegel, Savigny, Locke, entre muitos outros, foram pensadores que mostraram um futuro ou pelo menos suas tendncias e possibilidades.

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4 Pelos tericos da Idade Contempornea, como Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Miguel Reale, Miguel Foucault, Carnelutti, Chiovenda, Habermas, Hberle, entre tantos outros tericos, o Direito foi indagado de maneira revolucionria e sua estrutura foi se firmando como uma verdadeira cincia.

Entre teorias e oposies, os conceitos foram sendo desenvolvidos e aprimorados, porm, sempre com os mesmos modelos de inspirao: a sociedade, a natureza humana e as necessidades, anseios e conflitos do homem social. A construo do Direito ocorreu, concomitantemente, com a evoluo da raa humana.

A histria desta construo muito importante e significativa. Teorias defendidas em sculos passados, que construram a Cincia do Direito, ainda na atualidade, ensinam e mostram caminhos.

Algumas teorias chegam a surpreender, pois, apesar de terem sido defendidas em tempos to distantes, so perfeitamente aplicveis aos acontecimentos atuais. Realmente, estas defesas de ideias, hipteses e suposies no percurso histrico, representam uma herana preciosa da humanidade e, certamente, um acrscimo valioso aos estudos dos operadores do Direito.

Obviamente, estas ideias e teorias representam pocas especficas. Os tericos foram influenciados pelos costumes, rotinas, situaes polticas e sociais da poca, portanto, as interpretaes que visam comparaes com a atualidade, necessitam, muitas vezes, de adequaes e ajustes, mas, mesmo assim, pode-se aproveitar o conhecimento e o aperfeioamento.

Mesmo as teorias que apresentam discrepncia com os objetivos atuais de um Estado Democrtico de Direito, so significativas, pois, de uma forma ou de outra, participaram dos passos evolutivos s atuais concepes. De maneira geral, tudo evoluo e, sempre, representar a Cincia do Direito em movimento e em construo.

Neste aspecto, salutar a lembrana de que o Direito no uma cincia absoluta (se que existe uma cincia absoluta). Portanto, sua construo se mostra em contnuo desenvolvimento. Bem como, o que se busca no Direito tambm no absoluto.

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5 Fala-se de uma relatividade inerente prpria natureza humana. Ou seja, os desejos, os valores e os pensamentos dos indivduos no so iguais. O que certo para um pode ser errado para o outro, o justo para um pode ser injusto para o outro. neste aspecto que se encontra a relatividade que se reflete na construo do Direito.

Assim, estudar-se- esta construo e evoluo terica do Direito de forma comparativa, com o objetivo de compreender a atualidade, as suas problemticas e, como no poderia deixar de ocorrer, buscando solues, novas vises e a ampliao de conhecimentos.

Para o desenvolvimento da pesquisa histrica, que ser apresentado como trabalho tcnico, o passado foi demarcado, cronologicamente, em cinco perodos: Grcia Antiga, Roma Antiga, Idade Medieval, Idade Moderna e Idade Contempornea.

Em cada perodo, optou-se pela padronizao expositiva em trs tpicos: dados sobre o pensador, pensamentos do terico e exposio de seu legado.

Como no o objetivo do trabalho esgotar o tema (o que no seria uma fcil misso), pois, so inmeros pensadores, foram selecionados alguns tericos e algumas teorias para serem analisadas. E, ainda, como no se objetiva o aprofundamento em cada terico ou teoria e sim a exposio sucinta de um nmero maior de teorias, sero analisados os legados que contriburam de forma positiva na construo do Direito. Ou seja, o trabalho tcnico no abordar controvrsias entre opinies tericas.

Por fim, objetiva-se contribuir ao estudo acadmico com os levantamentos de tais heranas culturais, para o acrscimo de conhecimentos relevantes que proporcionam vises ampliadas das atuais situaes jurdicas e sociais.

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2. GRCIA ANTIGA
Incio: 776 a.C. primeiros jogos olmpicos. Trmino: 323 a.C. at a morte de Alexandre, o Grande.

2.1

Drcon ou Draconte2 (sculo VII a.C.) Por Dmades, poltico ateniense do sculo IV a.C.: "as leis de Drcon foram escritas com sangue e no com tinta".

Drcon foi um legislador ateniense. De origem aristocrtica, Drcon recebeu em 621 a.C. poderes extraordinrios. Incumbido pelos atenienses de preparar um cdigo de leis escritas (at ento eram orais), Drcon elaborou um rgido cdigo de leis baseado nas normas tradicionais arbitradas pelos juzes. Ele foi considerado o primeiro a fazer leis para os atenienses.

O seu cdigo de leis durou at a poca de Slon, que viveu quarenta e sete anos depois. Slon reteve, do cdigo de Drcon, apenas as leis relativas ao homicdio.

2.1.1

Pensamentos de Drcon

Uma das caractersticas do Cdigo feito por Drcon era a previso de penas pecunirias. Afirmava, essencialmente, a supremacia dos poderes pblicos. Consagrava o Direito de jurisdio do pai sobre o filho, mas suprimiu a vingana particular. Para os crimes graves, aqueles submetidos ao Arepago, as penas eram a morte ou o exlio.

O Cdigo escrito por Drcon, contudo, no era uma constituio, pois, no contemplava os problemas econmicos e sociais. Estes, somente seriam resolvidos por Slon de Atenas.

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7 No Codigo de Drcon, a punio para qualquer forma de roubo era a morte. Tanto o furto como o assassinato recebiam a mesma punio: a morte. Essa severidade fez que o adjetivo draconiano chegasse posteridade como sinnimo de desumano,

excessivamente rgido ou drstico. Posteriormente, os prprios atenienses consideraram insatisfatrio esse cdigo e Slon o substituiu em 594 a.C.

Curiosidade: Pausnias menciona um exemplo curioso da aplicao da lei draconiana: Tegenes (filho de Timstenes) foi um grande vencedor dos Jogos Olmpicos. Quando ele morreu, um dos seus inimigos ia toda noite sua esttua, e chicoteava o bronze, como se estivesse chicoteando o prprio Tegenes, at a vez em que a esttua caiu e matou o homem. Os parentes do morto, ento, processaram a esttua por assassinato, e ela foi condenada e jogada no fundo do mar - pena baseada no cdigo de Drcon, que previa o banimento para objetos inanimados que cassem e matassem um homem.3

2.1.2 O Legado de Drcon

As leis draconianas tm um importante papel na histria do Direito, mas no so o primeiro cdigo de leis escrita. O primeiro cdigo de leis escritas de que a humanidade tem registro o cdigo de Ur-Nammu (cerca de 2040 a.C.).4 Deve-se a Drcon o comeo de um importante princpio do Direito Penal: a diferena entre o homicdio involuntrio (atualmente, culposo), voluntrio e legtima defesa. Apesar da agressividade das leis de Drcon, estas proporcionavam a igualdade. Assim, seu principal mrito consistiu em proporcionar leis determinadas e iguais para todos, foi o primeiro passo para diminuir os privilgios da aristocracia, que a poca provocavam contnuos conflitos sociais, desordens e instabilidade poltica.5

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8 2.2 Slon (638 a.C. 558 a.C.)6 Seja escrupulosamente honesto em tua conduta, porque isso vale mais que a palavra dada.

Slon foi um legislador, jurista e poeta grego. Foi considerado pelos antigos como um dos sete sbios da Grcia antiga e, como poeta, comps elegias morais-filosficas. Aristocrata de nascimento, inicialmente trabalhava no comrcio, passando depois a dedicar-se inteiramente poltica. Por ocasio da entrada de Pisstrato na cena poltica ateniense, Slon se retirou em exlio voluntrio.

2.2.1 Pensamenos de Slon

Em 594 a.C., iniciou uma reforma das estruturas social, poltica e econmica da plis ateniense. Fez reformas abrangentes, sem conceder aos grupos revolucionrios e sem manter os privilgios dos euptridas. Criou a eclsia (assemblia popular), da qual participavam todos os homens livres atenienses, filhos de pai e me atenienses e maiores de 30 anos.

Profundo conhecedor das leis, foi convocado como legislador pela aristocracia em meio a um contexto de tenso social na plis, quando os demais grupos sociais viam as reformas de Drcon (ocorridas por volta de 621 a.C.) como algo insuficiente.

Na sua reforma, Slon proibiu a hipoteca da terra e a escravido por endividamento atravs da chamada lei Seixatia; dividiu a sociedade pelo critrio censitrio (pela renda anual) e criou o tribunal de justia.

Suas atitudes, no entanto, desagradaram a aristocracia, que no queria perder seus privilgios oligrquicos, e o povo, que desejava mais que uma poltica censitria, e sim a promoo de uma reforma agrria.

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9 Sua obra como legislador ou "rbitro da constituio", como o define Aristteles, se articula em trs pontos principais:

1. Abolio da escravido por dvidas; 2. Reforma timocrtica ou censitria: a participao no era mais por nascimento, mas censitria, atravs do Conselho de 400 (Bul); 3. Reforma do sistema tico de pesos e medidas.

Slon tambm modificou o cdigo de leis de Drcon, que j no era mais seguido por causa de sua severidade. A punio do roubo, que era a morte, passou a ser uma multa igual ao dobro do valor roubado.

Dentre os 6000 cidados, chamados no Tribunal de Heliaia de heliastas, eram escolhidos por votao os julgadores, sempre em nmero mpar, quando passavam a ser chamados de dikastas, que atuavam nas sesses de justia - as chamadas dikasterias. No julgamento de Scrates houve 801 os dikastas.

2.2.2

O Legado de Slon7

Considerado um dos mais importantes legisladores da democracia ateniense, instituiu a solidariedade entre as classes sociais e o tratamento justo para cada cidado. Especialmente famosa a disposio legal que aboliu a escravido por dvidas.

Alm de um dos fundadores da democracia ateniense, Slon foi tambm o primeiro poeta da tica. As elegias e versos imbicos e trocaicos em que apresenta suas realizaes polticas refletem grandes ideais patriticos, filosficos e morais. Os fragmentos de Slon, de natureza notadamente gnmica, foram editados em muitas coletneas modernas sobre os poetas lricos; as mais importantes so as de Bergk (1882), Hudaon-Williams (1926), Preime (1940), Ruschenbusch (1955), West (1972) e Mulke (2002).

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10 Vrios fragmentos foram traduzidos para o portugus por Falco e Coimbra (1941), Malhadas e Moura Neves (1976), Ribeiro Ferreira (1994) e Rocha Pereira (1998); Celina Lage e Maria Olvia Saraiva publicaram na Web diversas tradues. Barros traduziu, em 1999, todos os fragmentos de Slon.

2.3 Clstenes (565 a.C. 492 a.C.)8 Todos os cidados possuem os mesmos independentemente da situao econmica.

direitos,

Clstenes foi filsofo, poltico e legislador grego de Atenas, que levou adiante a obra de Slon e, como este ltimo, considerado um dos pais da democracia. Embora fosse um membro da aristocracia ateniense, alm de liderar uma revolta popular, reformou a constituio da antiga Atenas em 508 a.C. Depois da luta pelo poder que se seguiu queda do tirano Hpias (510 a. C.), a assemblia popular de Atenas entregou-lhe o governo da cidade. Clstenes morreu em Atenas e, a partir de suas reformas, essa cidade converteu-se na maior potncia econmica da Grcia (490-470 a. C.).

2.3.1 Pensamentos de Clstenes9

Introduziu reformas democrticas baseadas na isonomia, princpio pelo qual todos os cidados tinham os mesmos direitos, independentemente da situao econmica e do cl ao qual estivessem filiados, inclusive, o direito de voto e ocupao dos mais diversos cargos.

Alterou a organizao social, que de quatro tribos baseadas em laos de sangue, dividiu a populao ateniense em dez, misturando homens de diferentes origens e condies.

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11 Elevou para 500 os membros do Conselho de Slon, com cinquenta representantes de cada tribo, escolhidos pelos demos em nmero proporcional populao de cada um deles.

Introduziu a execuo dos condenados morte por envenenamento com ingesto de cicuta e a pena do ostracismo (porque os votos em Atenas eram escritos sobre cascas de ostras revestidas de cera), cassao de direitos polticos daqueles que ameaassem a democracia.

2.3.2 O Legado de Clstenes

As reformas polticas de Clstenes contriburam para despertar o sentimento de cidadania em contraposio solidariedade dos membros do cl, tambm, por este motivo considerado o fundador da democracia ateniense.

Suas idias inspiraram definio de democracia seguida por reformadores de todos os tempos, ou seja, o princpio da igualdade direito de todos, e a participao ativa de todos os cidados na vida pblica deve ser favorecida.

2.4

Scrates (469 a.C. - 399 a.C.)10 Conhece-te a ti mesmo e conhecers o universo e os deuses.

Scrates foi um filsofo ateniense, ao morrer tinha 70 anos. Pelos relatos de Plato, Scrates era um grande mestre, piedoso e no valorizava os prazeres dos sentidos. Acreditava na procura da verdade no interior do homem (Maiutica Socrtica parto das ideias), sua auto-reflexo era Conhea-te a ti mesmo.

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12 Scrates foi julgado por heresia e por corromper a juventude e foi condenado a morte (beber o veneno chamado cicuta). Aps sua condenao, no aproveitou a oportunidade de fugir de Atenas, pois, acreditava que fugir seria desistir da vida justa.

2.4.1

Pensamentos Socrticos

A teoria maiutica Socrtica baseia-se na ideia de que o conhecimento latente na mente de todo ser humano, podendo ser encontrado pelas respostas a perguntas propostas de forma perspicaz. Este sistema tambm ficou conhecido como um mtodo de dialtica (como explicado, posteriormente, por Plato discpulo de Socrtes)

Esta ideia criada por Scrates motivou a construo e o desenvolvimento de vrias cincias. Muitas teorias foram defendidas pela motivao da existncia do conhecimento latente em todo ser humano, que por perguntas e respostas, era despertado.

2.4.2

O Legado de Scrates

A ideia de Scrates pode ser comparada com a tcnica da problematizao. Formula-se o problema, criam-se as hipteses e, finalmente, encontra-se a soluo do problema. Assim, a dvida, o questionamento, tornam-se privilgios e condies que proporcionam o conhecimento e o aprendizado. Ao contrrio, no duvidar e no questionar significam formas de estagnao, estar parado no tempo.

Pelo filsofo, o homem que procura a verdade, com a auto-reflexo de conhecer-te a ti mesmo, inicia o desenvolvimento do conhecimento de dentro para fora, para, posteriormente, compreender o que v e o que sente do mundo externo.

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13 No mbito do Direito, a ideia de Scrates seguiu influenciando muitos pensadores, filsofos e tericos. As prprias regras estabelecidas pela Cincia do Direito so

criadas pelas necessidades que surgem no desenvolvimento da sociedade, ou seja, por problemas, hipteses e concluses.

Assim, Scrates contribuiu de maneira significativa com o desenvolvimento intelectual e moral da humanidade. Pois, ao acreditar na poltica moral e sbia, deixou o legado da possvel tica de relacionamentos humanos, bem como, no prprio relacionamento entre o Estados e seus cidados.

Interessante que, na atualidade, estes conceitos de tica e moral, atravs de um Estado Democrtico de Direito, so almejados, pois, este Estado ainda se encontra em construo.

2.5

Plato (428 - 347 a.C)11 Quem comete uma injustia sempre mais infeliz que o injustiado.

Plato foi filsofo e matemtico. Nasceu em Atenas. Morreu com 80 anos. Encontrou Scrates quando tinha 20 anos e conviveu com ele durante 8 anos. Tornou-se discpulo de Scrates.

Plato era um sofisticado escritor. Trinta e cinco dilogos e treze cartas so creditadas tradicionalmente a ele. Os temas eram variados, entre eles a tica, a poltica, a metafsica e a teoria do conhecimento.

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14 2.5.1 Pensamentos Platnicos

Pela Teoria das Ideias, Plato desenvolveu a noo de que o homem est em contato permanente com dois tipos de realidade: a inteligvel e a sensvel. A primeira a realidade imutvel, igual a si mesma. A segunda so todas as coisas que afetam os sentidos, so realidades dependentes, mutveis e so imagens da realidade inteligvel.

Pela teoria, o homem percebe o mundo pelos sentidos, porm, esta percepo apenas uma imagem do mundo das ideias. Ou seja, se um objeto foi percebido com uma determinada forma e funo, significa a pr-existncia de uma ideia perfeita sobre este objeto. Para Plato algo na medida em que participa da Ideia desse objeto.

Pelo filsofo, a imutabilidade pertence, apenas, ao mundo das ideias, pois, este perfeito e o que perfeito no muda. E, ainda, o ser humano distanciou-se do mundo das ideias para viver o mundo dos sentidos, daquele somente alguns possuem a contemplao absoluta.

Portanto, este mundo concreto, que percebido pelos sentidos, mutvel, no absoluto. As realidades que percebidas so dependentes de circunstncias mutveis.

2.5.2

O Legado de Plato

O Direito, pelo mundo perceptvel e concreto da teoria de Plato, portanto, no absoluto. Ou seja, o Direito busca o que justo, o bom e o correto, porm, todos estes valores passam a ser relativos.

O justo poder variar em cada caso concreto. O bom e o correto ir variar de acordo com a cultura e as crenas de cada regio. Esta realidade coloca o Direito em constante construo, isto, porque a sociedade esta em constante construo.

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15 Os Direitos Fundamentais no so absolutos. Pode-se observar, em determinadas circunstncias, o detrimento de um bem pela priorizao de um bem maior, por exemplo, a vida, ou o detrimento de um bem individual para a valorizao de um bem coletivo. Assim, no h o absoluto e sim o relativo.

Esta construo constante, em relao sociedade, consequncia da prpria natureza humana, possuidora de sentimentos que buscam sempre o mais, o diferente, o melhor, o saber. E, certamente, nas cincias no seria diferente.

No legado de Plato, observa-se, tambm, no que diz respeito ao Processo Penal, a busca da verdade real nas decises judiciais. Neste caso, pela teoria de Plato, o juiz ter acesso ao mundo sensvel, ou seja, realidade mutvel, que so imagens da realidade inteligvel. Isto significa que a verdade real ou absoluta se torna impossvel, pois, o juiz no viveu o mundo das ideias (quele que no se muda que um mundo abstrato) do caso concreto que esta julgando. Partindo desta concluso, o juiz ter, para seu julgamento, a verdade formal, processual, atravs das provas que foram juntadas aos autos e captadas por sua percepo fsica (sentidos) e analisadas, posteriormente, por seu raciocnio lgico.

2.6

Aristteles (384-322 a.C.)12 O sbio nunca diz tudo o que pensa, mas pensa sempre tudo o que diz.

Aristteles foi um filsofo grego, aluno de Plato e professor de Alexandre, o Grande. Faleceu aos 60 anos. Seus escritos abrangem diversos assuntos, como a fsica, a metafsica, a poesia, o teatro, a msica, a lgica, a retrica, o governo, a tica, a biologia e a zoologia.

Foi chamado de "o prncipe eterno dos verdadeiros filsofos" e de o "preceptor da inteligncia humana".

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16 2.6.1 Pensamentos Aristotlicos

Ao contrrio de Plato, Aristteles defendia a existncia de um nico mundo: este em que se vive. O que est alm da experincia sensvel no nada, no existe. Acreditava na lgica como um instrumento do conhecimento.

Defendeu a ideia do silogismo, o raciocnio estruturado em premissas que levam a uma concluso. O silogismo, por deduo, parte do universal para o particular. Pela teoria, se as premissas forem verdadeiras, o que se ter uma concluso verdadeira.

2.6.2

O Legado de Aristteles

Pode-se dizer que esta teoria traz o homem a terra, o que importante para o Direito. Comparando, novamente, com a ao de julgar do juiz no mbito penal, fundamental esta teoria. Na busca pela verdade criminal, pelas relaes objetivas que so apresentadas aos autos, tem-se a certeza subjetiva, pois, compreensvel que um juiz faa a captao das informaes probatrias pelos seus sentidos (fsico sensvel), porm, esta captao deve ser raciocinada e seu convencimento deve surgir em nome da conscincia social e no de suas apreciaes simplesmente subjetivas, ou seja, no ser o homem indivduo que ir julgar, mas sim o magistrado julgador. Em relao ao raciocnio silogstico, defendido pelo filsofo, tambm pode ser ressaltado da seguinte forma:

O juiz utiliza a premissa maior que a norma jurdica (Direito), mais a premissa menor que o fato concreto (fato), para chegar concluso (sentena). Porm, o Direito ao juiz compete, os fatos competem s partes. E , justamente, nos fatos que se encontra a instruo probatria (sentido estrito). Entende-se, por fim, que a sentena ir se estruturar, basicamente, na premissa menor, ou seja, na instruo probatria sobre os fatos. E o Direito (premissa maior), por sua vez, ser aplicado ao caso concreto.13

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3. ROMA ANTIGA
Repblica Romana: 509 a.C. 27 a.C. Imprio Romano: 27 a.C. 395 d.C.

3.1 Marco Tlio Ccero (106 a.C. 43 a.C.)14 Se o que nos leva a ser honrados no a prpria honradez, mas sim a utilidade e o interesse, ento no somos bons, somos espertos

Ccero foi um filsofo, orador, escritor, advogado e poltico romano. normalmente visto como sendo uma das mentes mais versteis da Roma antiga. Foi ele quem apresentou aos romanos as escolas da filosofia grega e criou um vocabulrio filosfico em Latim. Foi um orador impressionante e um advogado de sucesso.

Seu primeiro triunfo no frum de Roma ocorreu em 80 a.C., quando defendeu Sextio Rscio Amerino, num processo que assumiu importncia poltica, pois contra o acusado estava o ditador Sila. Para escapar vingana, Ccero viajou para a Grcia, onde se dedicou ao estudo da filosofia. Voltou a Roma depois da morte de Sila, j com grande prestgio.15

Ccero provavelmente casou-se com Terncia quando tinha 27 anos, em 79 a.C. Parece que o divrcio aconteceu em 45 a.C. No fim de 46 a.C., Ccero se casou, novamente, com uma jovem moa patrcia, Publlia, de quem ele tinha sido o guardio.

Foi assassinado aos 63 anos, diz-se que suas ltimas palavras foram: "No h nada correcto no que ests a fazer, soldado, mas tenta matar-me correctamente." Sua cabea e suas mos decepadas foram expostas ao povo nas tribunas dos oradores no frum romano.

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18 3.1.1 Pensamentos Ciceronianos16

Cornelius Nepos, o bigrafo de tico do sculo I a.C., comentou que as cartas de Ccero continham tal riqueza de detalhes: "sobre as inclinaes de homens importantes, as falhas dos generais, e as revolues no governo" que os seus leitores tinham pouca necessidade de uma histria do perodo.

Ccero teve um carter indeciso, alm de exagerada vaidade, e cometeu numerosos erros polticos. Parecia no compreender a debilidade fundamental da administrao da repblica romana: ausncia de mecanismos asseguradores da lei e da ordem e o controle dos exrcitos. Mas sua honestidade, patriotismo e dons intelectuais so incontestveis.

O filsofo defendia a ideia de que para entender as leis, o estudo deve iniciar na lei natural e que s explicaes sobre a natureza do Direito so encontradas no estudo da natureza do homem. Para Ccero, a lei a razo suprema da natureza, que ordena o que se deve fazer e probe o contrrio. Portanto, a lei fora da natureza. E como acreditava que a razo era a ligao entre os Deuses e o humano, conclua que a razo justa a lei.

Acreditava que a tica era formada por intuio natural e pela afirmao da ao. Assim, a tica ciceroniana movimenta-se a partir de uma lei absoluta preexistente, imutvel e soberana.

3.1.2

O Legado de Ccero

Ccero escrevia talentosamente sobre vrios temas. A qualidade e acessibilidade de seus textos favoreceram os currculos escolares. Os seus trabalhos influenciaram a cultura Europeia, e ainda hoje, constituem importantes materiais da escola primria, influenciando na escrita e na reviso da histria romana.

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19 Grande intelectual, produziu verdadeira biblioteca de escritos filosficos. Criou o tipo do "homem de letras". Foi divulgador do pensamento grego. A ele se deve o conhecimento de muitas doutrinas que, de outro modo, estariam perdidas. Conceitos como qualidade, individual, induo, elemento, definio, noo e infinidade, foram por ele introduzidos na lngua latina.17

Algumas de suas obras deram humanidade grande parte do atual conhecimento da filosofia grega, enquanto outras influenciaram profundamente a tica crist e a moral leiga moderna, pela sua compreensiva sabedoria humana.

Seus pensamentos deixam o legado de um Direito justo e honrado. Sendo a lei natural a fonte do Direito: a natureza nos criou para que participssemos todos do Direito e o possussemos em comum.

A repblica pressupe Direito, e o Direito pressupe leis, e as leis pressupem leis naturais, e as leis naturais pressupem Deus. Assim, a investigao ciceroniana em torno do problema da justia, da virtude e do Direito se entrelaa com razes csmicas, com razes naturais

Em pensamentos gerais (e perfeitamente aplicveis na atualidade): no h felicidade sem uma boa constituio poltica; no h paz, no h felicidade possvel, sem uma sbia e bem organizada Repblica.18

3.2

Lcio Aneu Sneca (4 a.C. -65 d.C.)19 "Eu elogio a vida, no a que levo, mas aquela que sei dever ser vivida."

Sneca foi um dos mais clebres escritores e intelectuais do Imprio Romano. Conhecido tambm como Sneca (ou Sneca), o Moo, o Filsofo, ou ainda, o Jovem, sua obra literria e filosfica, tida como modelo do pensador estoico durante o Renascimento, inspirou o desenvolvimento da tragdia na dramaturgia europeia renascentista.

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20 Sneca estudou o Direito Romano e chegou a atuar na Justia Criminal, mas dedicou-se mesmo ao estudo da filosofia, sobretudo no campo da tica.

O pai era um orador eloquente e muito abastado. Ainda criana (tres anos), foi enviado a Roma para estudar oratria e filosofia. Sneca contraiu matrimnio com Pompia Paulina e organizou um poderoso grupo de amigos.

Embora vivendo num perodo bem difcil do Imprio Romano (foi contemporneo dos imperadores Calgula, Cludio e Nero, de quem foi preceptor) pregou o estudo e a prtica da Moral, baseada na razo.

No ano 65 d.C., Sneca foi acusado de ter participado na conspirao de Piso, na qual o assassnio de Nero teria sido planejado. Sem qualquer julgamento, foi obrigado a cometer o suicdio. Na presena dos seus amigos cortou os pulsos, com o nimo sereno que defendia em sua filosofia. Tcito relatou a morte de Sneca e da mulher, que tambm cortou os pulsos. Nero, com medo da repercusso negativa dessa dupla morte, mandou que mdicos a tratassem, e ela sobreviveu ao marido alguns anos.

3.2.1 Pensamentos de Sneca20

Poeta, humanista, mais que filsofo, o elemento preponderante em suas obras so os sentimentos, mais do que as ideias, com as quais, na origem, pouco contribuiu. Entretanto, na histria do pensamento, nunca, ningum foi to compenetrado do sentimento da nobreza do esprito humano, e soube to bem e poderosamente transmitir esse sentimento em palavras. "Sua prosa vivaz, variada, alegre, moderna, eterna; como quando procura mostrar como as desventuras pelas quais passam os bons, devem ser encaradas como provas para melhor evidenciar suas virtudes, ajudar o prximo: "Os deuses pem prova a virtude e exercitam a fora de esprito dos bons, que devem seguir seu destino preestabelecido: o sbio por isso nunca ser infeliz."21

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21 Sneca, como filsofo, foi interessado por todos os fenmenos da natureza, resultando nas cartas intituladas posteriormente Questes da natureza. Ocupava-se da forma correta de viver a vida, ou seja, da tica, fisica e da lgica.

Via no cumprimento do dever um servio humanidade. Procurava aplicar a sua filosofia prtica. Deste modo, apesar de ser rico, vivia modestamente, bebia apenas gua, comia pouco, dormia sobre um colcho duro. No viu nenhuma contradio entre a sua filosofia estica e a sua riqueza material, dizia que o sbio no estava obrigado pobreza, desde que o seu dinheiro tivesse sido ganho de forma honesta, no entanto, devia ser capaz de abdicar dele.

Os afetos (como relutncia, vontade, cobia, receio) deviam ser ultrapassados. O objetivo no a perda de sentimentos, mas a superao dos afectos. Os bens podem ser adquiridos, condio de no existir dependncia deles.

Para Sneca, o destino uma realidade. O homem pode apenas aceit-lo ou rejeit-lo. Se o aceitar de livre vontade, goza de liberdade. A morte um dado natural. O suicdio no categoricamente excludo por Sneca.

3.2.2

O Legado de Sneca

Sneca foi acusado de ter enriquecido graas a subterfgios, compromissos e agiotagens. Renuncia a tudo, reduz-se a viver longe de todos, numa liberdade material e espiritual que aconselhara com o exemplo e com as obras. Sem dvida, a posteridade foi injusta, recolhendo contra esse homem s as invejosas acusaes de seus inimigos.22

Porm, contra essa acusao, desculpa-se Sneca, quando, indiretamente, afirma em seu tratado "De Beneficiis" (II, 18): "s vezes, mesmo contra nossa vontade, devemos aceitar um benefcio: quando dado por um tirano cruel e iracundo, que reputaria injria que tu desdenhasses seu presente. No deverias aceit-lo?

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22

Em alguns inscritos de Sneca so ensinadas s regras da Causa e Efeito e da Ao e Reao, de tal forma que sugeria que s tem domnio de si aquele que no faz de seu corpo um peregrinador por outros corpos.

Sneca ensinou a maneira de escrever retrica, declamatria, com frases curtas, concluses epigramticas e emprego de metforas. Deixa, tambm, o legado da escrita irnica.

3.3 Marco Aurlio Antonino Augusto (121-180)23 "Aplica-te a todo o instante com toda a ateno... para terminar o trabalho que tens nas tuas mos... e liberta-te de todas as outras preocupaes. Delas ficars livre se executares cada aco da tua vida como se fosse a ltima."

Marco Aurlio conviveu com a fortuna, o poder e recebeu de mestres gregos esmerada educao humanstica. Foi imperador romano desde 161 at sua morte. Seu reinado foi marcado por guerras na parte oriental do Imprio Romano contra os partas, e na fronteira norte, contra os germanos. Foi o ltimo dos cinco bons imperadores e lembrado como um governante bem-sucedido e culto. Dedicou-se filosofia, especialmente corrente filosfica do estoicismo e escreveu uma obra que at hoje lida, Meditaes.

Marco Aurlio casou-se com Faustina, a Jovem, filha de Antonino Pio e da imperatriz Faustina a Velha, em 145. Durante os seus trinta anos de casamento, Faustina gerou 13 filhos, entre os quais Cmodo, que se tornou imperador aps Marco Aurlio, e Lucila, a qual casou com Lcio Vero para solidificar a sua aliana com Marco Aurlio.

Faleceu durante uma expedio contra os marcomanos, que cercavam Vindobona (atual Viena, na ustria). Contraiu uma das pestes da poca. As suas cinzas foram trazidas para Roma e depositadas no mausolu de Adriano.

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23 3.3.1 Pensamentos de Marco Aurlio

Considerado o ltimo grande estico da antiguidade, escreveu vasta correspondncia e deixou um pequeno e extraordinrio livro, Recordaes ou Meditaes, onde condensou todo seu pensamento. Escrito em grego durante seus momentos de meditao, inclusive durante os intervalos de duras batalhas, um clssico trabalho do estoicismo, era composto de uma srie de mximas, sentenas e reflexes, que traduzia como mensagem geral um ato de f na razo e na coragem ante a adversidade.

Ensinava que o ideal a ser buscado no era a felicidade, mas a tranquilidade e o domnio das paixes e emoes, que seriam obtidos pela harmonia com a natureza e a aceitao de suas leis. No se pode dizer que foi um pensador original, pois suas ideias se inspiraram claramente no estoicismo de Epiteto, com pequenas nuances do neoplatonismo. Filosoficamente pregava que o homem era constitudo de trs princpios: o corpo (simples carne), a alma (pneuma) e a mente (princpio superior).24

3.3.2 O Legado de Marco Aurlio

O legado de Marco Aurlio, apresenta-se na obra Meditaes, so citaes, que variam em tamanho, de uma frase a pargrafos longos. Suas idias esticas frequentemente giram em torno da negao de uma emoo, de uma habilidade, que, segundo o autor, libertaro o homem das dores e dos prazeres do mundo material.

Marco Aurlio acreditava que a nica maneira de um homem ser atingido pelos outros seria se ele permitisse que sua reao tomasse conta de si. O Imperador-filsofo no mostra qualquer f religiosa em particular nos seus escritos, mas parecia acreditar que algum tipo de fora lgica e benevolente organizasse o universo de tal maneira que at mesmo os acontecimentos "ruins" ocorressem para o bem do todo.25

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24

4. IDADE MEDIEVAL
Incio: 476 d.C. desintegrao do Imprio Romano do Ocidente. Trmino: 1453 d.C. fim do Imprio Romano do Oriente. Queda de Constantinopla.

4.1

Santo Agostinho (354-430 d.C)26 O dom da fala foi concedido aos homens no para que eles enganassem uns aos outros, mas sim para que expressassem seus pensamentos uns aos outros.

Aurlio Agostinho, conhecido como Santo Agostinho, foi um bispo, escritor, telogo, filsofo, Padre latino e Doutor da Igreja Catlica. Seu pensamento influenciou profundamente a viso do homem medieval. Ao morrer tinha 76 anos.

Seus pais eram pobres, mas vislumbravam a ascenso social de Agostinho atravs do estudo. Com efeito, aps muito sacrifcio, conseguiram oferecer ao jovem uma educao clssica visando a torn-lo advogado. Essa, todavia, no era a vocao profissional de Agostinho, que passou a dedicar-se busca da sabedoria, atravs do aprofundamento dos seus estudos filosficos, especialmente aps conhecer a obra de Ccero.27

4.1.1

Pensamentos Agostinianos

Os livros mais conhecidos de sua vasta produo literria so Confisses, onde faz um peculiar relato autobiogrfico, e Cidade de Deus onde enfrenta, entre outras questes, o tema da justia.

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25 Muitas concepes de Agostinho foram baseadas nas teorias platnicas. Pode-se dizer que Agostinho cristianiza o pensamento de Plato. Assim, segundo a teoria platnicaagostiniana, no bastam, para que se realize o conhecimento intelectual humano, as foras naturais do esprito, mas mister uma particular e direta iluminao de Deus.

Quanto poltica , ele tem uma concepo negativa da funo estatal; se no houvesse pecado e os homens fossem todos justos, o Estado seria intil. Consoante Agostinho, a propriedade seria de Direito positivo e no natural. Nem a escravido de Direito natural, mas conseqncia do pecado original, que perturbou a natureza humana, individual e social. Ela no pode ser superada naturalmente, racionalmente, porquanto a natureza humana j corrompida; pode ser superada sobrenaturalmente, asceticamente, mediante a conformao crist de quem escravo e a caridade de quem amo.

Para Agostinho, pelo Direito natural, a justia era uma virtude que distribui a cada um o que seu e elemento essencial ao Direito. E, ainda, disse o filsofo: onde no h verdadeira justia no h verdadeiro Direito. Em suas teorias, o Direito natural provinha da vontade de uma divindade e por esta era revelada aos homens.

4.1.2

O Legado de Santo Agostinho

Santo Agostinho deixou grande contribuio para a filosofia do Direito. Comeando por definir a ordem como disposio de coisas iguais e desiguais. Assinala com grande penetrao que a justia equidade e a equidade implica certa igualdade, mas equidade dar a cada um o que seu e dar a cada um o que seu implica certa distino das coisas.

Agostinho defendia o Direito natural. Apesar das diferenas do Direito natural medieval e o Direito natural moderno, na realidade entre o antigo e o moderno no houve qualquer ruptura, mas uma continuidade. Assim, salutares alguns apontamentos sobre o tema.

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26 Para muitos, com o surgimento do Estado, monopolizando a atividade legiferante, o Direito natural deixou de existir, sendo apenas um ancestral histrico, justificador do Direito positivo, da forma como concebido na atualidade. Porm, observa-se o Direito natural, principalmente na proteo aos Direitos humanos fundamentais, objetivo buscado incessantemente pela sociedade e pelos governantes democrticos. A questo se refere ao conceito da doutrina que defende a ideia de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo universal.

Na atualidade, justificam-se as reivindicaes dos direitos inatos ao ser humano pelo Direito natural, objetivando a no efetivao dos abusos por parte do Estado. O Estado legisla as normas do Direito, tutelando os interesses dos indivduos, mas em casos de injustias, os indivduos reivindicam seus interesses sobre a tica de um outro direito, paralelo ao Direito positivado, ou seja, o Direito natural.

Assim, pode-se entender que, certamente, apos o surgimento do Direito positivado, o Direito natural mudou de funo, passando a ter um carter subjetivo, mas, no se pode dizer que ele deixou de existir. Entende-se que o Direito natural, de certa forma, foi positivado pelos Direitos fundamentais dispostos na Constituio Federal. Inclusive para alguns tericos o Direito positivado surgiu fundamentado no Direito natural.

4.2 Isidoro de Sevilha (560 d.C.-636 d.C.)28 Se a lei se estabelece pela razo, ser lei tudo o que for estabelecido pela razo.

Santo Isidoro de Sevilha foi um telogo, matemtico, alm de arcebispo de Sevilha, considerado um dos grandes eruditos e o primeiro dos grandes compiladores medievais. Sua obra influenciou largamente toda a produo intelectual na Espanha medieval. Isidoro nasceu na cidade de Cartagena, Espanha, de uma famlia influente que foi crucial para as manobras poltico-religiosas que levaram os reis visigodos a converter-se do arianismo ao catolicismo. Foi canonizado em 1598, e em 1722 o papa Inocncio XIII o declarou Doutor da Igreja.

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27 4.2.1 Pensamentos de Santo Isidoro de Sevilha

Escreveu a obra enciclopdica Etymologiarum Libri XX, compendiando vinte livros com os conhecimentos da poca sobre artes e cincias, para ser ensinada na escola fundada por Leandro, bispo de Sevilha, que constituu um importante centro cultural.

A obra monumental organizou todo o conhecimento da poca como um autntico banco de dados. Alguns livros desta obra debruam-se sobre medicina, corpo humano, histria natural e diettica.

Entre as consideraes jurdicas feitas por Isidoro na referida enciclopdia, dois pontos merecem especial destaque: sua definio de lei e sua classificao de Direito.

Quanto definio de lei, Santo Isidoro destaca aspectos ticos, sociolgicos, filosficos e tcnicos. Diz que a lei deve ser honesta, justa e estatuda para a utilidade comum dos cidados e no para benefcio particular (aspecto tico), adequada natureza e aos costumes, conveniente no tempo (aspectos sociolgicos), necessria e proveitosa (aspecto filosfico) e clara, sem obscuridade que provoque dvida (aspecto tcnico).29

Quanto s classificaes do Direito seus ensinamentos apontam as seguintes espcies: o Direito pblico pertinente aos magistrados e sacerdotes; o Direito quiritrio que se refere aos cidados romanos; o Direito natural que inerente razo dos homens e fundado no instinto humano, sendo aplicvel a todas as naes; Direito civil ou positivo que o particular de cada povo, regendo internamente determinada sociedade; e o Direito das gentes, que equivale ao Direito internacional pblico atual.30

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28 4.2.2 O Legado de Santo Isidoro

Sua obra enciclopdica influenciou muitas obras dos estudos do Direito. Pelo seu carter romanstico, contribuiu para a recepo do Direito Romano na Idade Mdia espanhola.

Pelo legado de seus pensamentos, a lei deve possuir os seguintes predicados: honestidade, justia, possibilidade, adequao natureza e aos costumes, convenincia no tempo, necessidade, clareza e utilidade, alm de aplicar-se comunidade como um todo e no apenas a alguns indivduos particulares. Essa concepo de lei inclui aspectos ticos, tcnicos, sociolgicos e filosficos.

Ao afirmar suas definies de lei e de Direito, Santo Isidoro de Sevilha antecipa os subprincpios da teoria da proporcionalidade utilizada nas teorias da atualidade, bem como, as atuais classificaes do Direito se assemelham aos seus pensamentos.

4.3 So Toms de Aquino (1225-1274)31 Pois muito mais grave corromper a f, da qual vem vida da alma, que falsificar dinheiro, pelo qual a vida temporal sustentada.

So Toms de Aquino foi um padre dominicano, telogo, distinto expoente da escolstica, proclamado santo e cognominado Doctor Communis ou Doctor Angelicus pela Igreja Catlica. Seus pais eram nobres e do partido imperialista e no aceitavam a possibilidade de seu filho vir a se tornar um religioso catlico apoiador do papado. Mas, sua vocao religiosa prevaleceu. Foi mestre na Universidade de Paris no reinado de Lus IX de Frana. Morreu, com 49 anos, na Abadia de Fossanova, quando se dirigia para Lio a fim de participar do Conclio de Lio, a pedido do Papa.

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29 4.3.1 Pensamentos de So Toms de Aquino

Ao contrrio de Santo Agostinho, muitas de suas concepes eram baseadas nas teorias aristotlicas. A partir dele, a Igreja tem uma Teologia (fundada na revelao) e uma Filosofia (baseada no exerccio da razo humana) que se fundem numa sntese definitiva: f e razo, unidas em sua orientao comum rumo a Deus. Sustentou que a filosofia no pode ser substituda pela teologia e que ambas no se opem. Afirmou que no pode haver contradio entre f e razo. O conhecimento desenvolvido a partir de uma viso naturalista do mundo e no apenas da palavra divina. Dizia o telogo:

Ora, justia legal compete ordenar os atos de todas as virtudes a um fim mais elevado, isto , ao bem comum da coletividade, o qual tem preeminncia sobre o bem de uma s pessoa. Logo, parece que a justia legal se identifica essencialmente com toda virtude.32

Para Toms de Aquino, todo o direito humano, traduzido em leis realmente justas, derivado da lei natural. O Direito tem sua fonte na natureza e na razo natural. A lei civil uma interpretao do Direito natural. E o Estado institudo tambm por este. Ele prope que o melhor governo aquele exercido por um s homem, escolhido entre os cidados e eleito por todos, mostrando que o governo pode combinar monarquia, aristocracia e democracia, de modo que o bem comum que legitima a autoridade do governante.33

4.3.2

O Legado de Aquino

Por Santo Toms, as leis morais e sociais apontam tambm para uma felicidade temporal: a convivncia pacifica e a subsistncia. Assim, o Direito, apesar de ser fruto da razo natural do homem, tem orientao teleolgica na tica crist. Observa-se, portanto, que, para tal teoria, no h separao entre o Direito e a moral.

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30 Pelos ensinamentos do telogo, entende-se que, mesmo distante do tempo estritamente cristo, os ideais normativos so pautados em aes que privilegiam o que moral, tico e justo. Ou seja, moral priorizar a dignidade da pessoa humana, como tico o processo com igualdade entre as partes. E muito mais justo um processo efetivo e em prazo razovel.

Pode-se dizer que a moralidade (que representa, nesta comparao, a f crist) est intrnseca em todo o Ordenamento Jurdico. Resta o questionamento se este atributo ocorre pela formao cultural histrica ou se representa a tendncia atual da prpria existncia humana e social. Ou se ambas as situaes se encontram unidas nos ideais normativos.

O telogo defende a ideia do Direito e da justia como um bem comum, o que representa o verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

Entre as inmeras contribuies do pensamento de So Toms para o Direito moderno, destacam-se as seguintes:

(a) planta as sementes para das liberdades individuais do Direito moderno; (b) estabelece as premissas da funo social da propriedade; (c) fortalece a doutrina e a lei humana como fontes do Direito.34

Conclui-se que as teorias defendidas por Santo Toms se encontram aplicveis na atualidade, sempre requerendo estudos apropriados e inovadores.

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31

5. IDADE MODERNA
Incio: 1453 tomada de Constantinopla pelos Turcos Otomanos. Trmino: 1789 com a Revoluo Francesa.

5.1

Nicolau Maquiavel (1469-1527)35 "No se pode chamar de "valor" assassinar seus cidados, trair seus amigos, faltar a palavra dada, ser desapiedado, no ter religio. Essas atitudes podem levar conquista de um imprio, mas no glria"

Nicolau Maquiavel foi um importante historiador, diplomata, filsofo, estadista e poltico italiano da poca do Renascimento.

Sua famlia no mera aristocrtica nem rica. Seu pai, advogado como um tpico renascentista, era um estudioso das humanidades, tendo se empenhado em transmitir uma aprimorada educao clssica para seu filho. Maquiavel com 12 anos, j escrevia no melhor estilo e em latim.

Mas apesar do brilhantismo precoce, s em 1498, com 29 anos Maquiavel exerce seu primeiro cargo na vida pblica.

Com a queda de Soverine, em 1512, Maquiavel envolvido em uma conspirao, torturado e deportado. Nesta poca escreve sua obra prima: O Prncipe.

Em 1527, com a queda dos Mdici e a restaurao da repblica, Maquiavel foi identificado por jovens republicanos como algum que tinha ligaes com os tiranos depostos. A repblica considerou-o seu inimigo. Desgostoso, adoece e morre.

Mas nem depois de morto, Maquiavel ter descanso. Foi posto no Index pelo Conclio de Trento, o que o levou, desde ento, a ser objeto de excreo dos moralistas.

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32 5.1.1 Pensamentos de Maquiavel36

O "Prncipe" provavelmente o livro mais conhecido de Maquiavel e foi completamente escrito em 1513, apesar de publicado postumamente, em 1532. Est dividido em 26 captulos. Em uma carta ao amigo Francesco Vettori, datada de 10 de dezembro de 1513, Maquiavel comenta sobre o escrito:

E como Dante diz que no se faz cincia sem registrar o que se aprende, eu tenho anotado tudo nas conversas que me parece essencial, e compus um pequeno livro chamado De principatibus, onde investigo profundamente o quanto posso cogitar desse assunto, debatendo o que um principado, que tipos de principado existem, como so conquistados, mantidos, e como se perdem. Carta de Nicolau Maquiavel a Francesco Vettori de 10 de Dezembro de 1513.

A obra de Maquiavel relaciona-se diretamente com o tempo no qual foi produzida. O mtodo utilizado por ele rompe com a tradio medieval ao fundamentar-se no empirismo. Alm disso, ele foi o primeiro a propor uma tica para a poltica diferente da tica religiosa, ou seja, a finalidade da poltica seria a manuteno do Estado.

Essa anlise comeou a difundir-se com a Reforma e a Contra-Reforma. Se at ento suas obras eram ignoradas, a partir da, o autor e suas obras passaram a ser vistos como perniciosos, sendo forjada a expresso "os fins justificam os meios", no encontrada em sua obra.

Em sua obra O Prncipe, defendeu a centralizao do poder poltico e no propriamente o absolutismo. Suas consideraes e recomendaes aos governantes sobre a melhor maneira de administrar o governo caracterizam a obra como uma teoria do Estado moderno.

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33 5.1.2 Legado de Maquiavel

A obra de Maquiavel aplicvel em todos os tempos. Sua contribuio foi fundamental para a humanidade. Ensinou, atravs da sua obra, a vrios polticos e governantes.

perceptvel que Maquiavel desejava alertar o povo e no apenas ensinar aos governantes. E por isso que at hoje, e provavelmente para sempre, ele ser reconhecido como um dos maiores pensadores da histria do mundo.

Sua obra revela a conscincia diante do perigo da diviso poltica da pennsula em vrios estados, que estariam expostos merc das grandes potncias europias. No captulo final de O Prncipe, Maquiavel faz uma apaixonada defesa de uma Itlia unificada, afirmando que um povo s pode ser feliz e prspero se estiver unido.

Maquiavel no foi um pensador sistemtico. Ele utiliza o empirismo para escrever atravs de um mtodo indutivo e pensa em seus escritos como conselhos prticos. A teoria no se separa da prtica em Maquiavel.

Os conceitos desenvolvidos por ele rompem com a tradio medieval teolgica e tambm com a prtica, comum durante o Renascimento, de propor Estados imaginrios perfeitos, os quais os prncipes deveriam ter sempre em mente.

Ele tambm acredita que o conhecimento da histria pode evitar que erros voltem a acorrer da mesma forma.

Para ele, a natureza humana seria essencialmente m e os seres humanos querem obter os mximos ganhos a partir do menor esforo, apenas fazendo o bem quando forados a isso.

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34 5.2 Hugo Grotius (1583 -1647)37 O direito natural to imutvel que no pode ser mudado nem pelo prprio Deus. (...) Do mesmo modo, portanto, que Deus no poderia fazer com que dois mais dois no fossem quatro, de igual modo ele no pode impedir que aquilo que essencialmente mau no seja mau.

Hugo Grotius foi um jurista a servio da Repblica dos Pases Baixos. considerado o precursor do Direito internacional, baseando-se no Direito natural. Foi tambm filsofo, dramaturgo, poeta e um grande nome da apologtica crist.

Menino prodgio, comeou a compor versos aos oito anos e com 11 anos entrou para a Universidade de Leida estudar Direito. J em 1607, passou a exercer a profisso de advogado, em Haia, sede do governo do holands.

Em 1632, foi prometida a quantia de 2000 guildes como prmio por sua cabea, obrigando-o a fugir para Hamburgo, na Alemanha, onde passar trs anos. Faleceu aos 64 anos.

5.2.1

Pensamentos de Grotius

Grotius argumentava que a liberdade dos mares era um aspecto primordial na comunicao entre os povos e naes. Nenhum pas pode monopolizar o controle do oceano dada sua imensidade e falta de limites estabelecidos.

Hugo Grotius definiu o Direito natural como um julgamento perceptivo no qual as coisas so boas ou ms por sua prpria natureza. Por esta ideia, Deus no mais seria a nica fonte ou origem de qualidades ticas. Pois, tais coisas estavam associadas com a natureza do homem.

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35 A diviso do Direito em positivo e natural foi esboada pelo filsofo. Para Grotius alm do Direito positivo, que contingente e varivel, existe um Direito natural, imutvel e absoluto, decorrente da prpria natureza humana, alheio e superior vontade do soberano. Conceituou o Estado como uma sociedade perfeita de homens livres que tem por finalidade a regulamentao do Direito e a consecuo do bem-estar coletivo.

5.2.2

O Legado de Grotius

Sem dvida, o filsofo Grotius ficaria satisfeito com as evolues conquistadas pelo Direito Internacional.

Todos os tratados que surgiram aps a poca de Grotius representam uma conscientizao importante para os Estados, que perceberam que no estavam sozinhos no planeta e, ainda, pela globalizao, o desenvolvimento das relaes internacionais se tornou ainda mais rpido e fundamental para todos os cidados do mundo.

Mas, ao analisarmos as ideias do filsofo, no h como evitar a surpresa, pois, apesar de viver na poca das navegaes fato que, provavelmente, motivou seus pensamentos, observa-se em suas ideias uma conscincia, pode-se dizer, futurista.

5.3

Thomas Hobbes (1588 - 1679)38 Qualquer governo melhor que a ausncia de governo. O despotismo, por pior que seja, prefervel ao mal maior da Anarquia, da violncia civil generalizada, e do medo permanente da morte violenta.

Thomas Hobbes foi um matemtico, terico poltico e filsofo ingls, autor de Leviat (1651) e Do cidado (1651).

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36 Hobbes era filho de um vigrio anglicano que, forado a deixar o condado por causa de uma briga, abandonou os trs filhos aos cuidados de seu irmo. Aos quatro anos, Hobbes comeou a ser educado na igreja de Westport, passando por duas escolas e seguindo, aos 15 anos, para Oxford, onde mais tarde frequentou a universidade. Faleceu aos 91 anos.

5.3.1

Pensamentos Hobbesianos

Foi o primeiro a criar o sistema do contratualismo. Defendeu, tambm, o absolutismo e o regime monrquico (no afastando a forma republicana), com fundamento no Direito divino.

Acreditava que o homem no naturalmente socivel como pretende a doutrina aristotlica, podendo ser feroz com seus semelhantes. Sendo natural, em cada homem, a ambio pelo poder, pois, o triunfo existe pela fora. Por tais motivos, cabe ao Estado o controle da coletividade (teoria do pacto social do Estado poltico).

Em O Leviat, classificou o Estado em real, baseado em relaes da fora e em racional, representado pela razo. O nome Leviat designava o Estado como um Deus onipotente e mortal.

5.3.2

O Legado de Hobbes

Cenrio hipottico: os indivduos vivendo juntos, mas, sem uma ordem social, ou seja, cada um por si. Sem lei e sem liderana. Como que seria? Para Hobbes seria uma situao catica e altamente violenta onde cada um defenderia impiedosamente os seus interesses, criando um mundo de desconfiana e violncia.

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37 Hobbes defendia a ideia de que pelo fato dos homens terem as mesmas necessidades bsicas para suas sobrevivncias, como alimentao, alojamento e vesturio, e os recursos serem insuficientes, criada uma situao de competio. O filsofo designava esta situao como o estado da natureza.

E hoje, na atualidade, como se comportariam os homens nesta mesma situao? Apenas com o bsico para sobreviver e, ainda, sendo responsvel por seus filhos. Como seria o comportamento humano atual? Provavelmente, o mesmo, pois, trata-se de reaes naturais humanas de sobrevivncia.

A valorizao que Hobbes fez a necessidade de existncia de uma ordem social , perfeitamente, aplicvel nos dias atuais. O indivduo humano necessita de limites, de regramento para viver em uma sociedade, onde os bens so individuais, de personalidade, mas, em muitas circunstncias, o que deve ser valorizado e priorizado o bem comum, o coletivo.

5.4

Bento de Espinosa (1632 - 1677)39 "Um homem conduzido por suas emoes no seu prprio senhor e vive merc do acaso"

Bento de Espinosa, tambm conhecido como Benedito Espinosa, foi um dos grandes racionalistas do sculo XVII dentro da chamada filosofia moderna, juntamente com Ren Descartes e Gottfried Leibniz. Nasceu em Amsterdo, nos Pases Baixos.

Originrio de uma famlia condenada ao exlio pela intolerncia de um catolicismo oficial, Espinosa sofrer tambm as consequncias das ortodoxias de judeus e calvinistas. Depois de em 1656, quando tem 24 anos, ser excomungado pela comunidade judaica, por erros pavorosos e impiedade, e de ser hostilizado pelos calvinistas, sai da cidade natal e instala-se em Rijnsburg, nos arredores de Leyden, a partir de 1660.40

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38 Dedicou-se ao estudo de Scrates, Plato, Aristteles, Demcrito, Epicuro, Lucrcio e tambm de Giordano Bruno.

Abdicou da herana do pai e para sobreviver dedicou-se a polir lentes. A sua vida marcada pela solido e por um sentimento de exlio. Faleceu aos 44 anos, vitimado pela tuberculose.

5.4.1

Pensamentos Espinosianos

A sua filosofia funda-se numa concepo pantesta (universo com Deus). Esta concepo est bem definida nas suas ideias sobre a metafsica, tica e poltica.

Nega a imortalidade da alma. Rejeitou o Livre-arbtrio, afirmando que agir em funo da natureza de cada um (autodeterminao) a nica liberdade possvel.

Suas idias eram consideradas blasfmias. Defendia a existncia da liberdade enquanto possibilidade de dominar as paixes atravs do conhecimento.

O filsofo estruturou a primeira teoria democrtica moderna, considerando a liberdade um atributo pertencente da universalidade humana e a igualdade dos homens do ponto de vista do Direito e a desigualdade do ponto de vista do poder.

5.4.2 O Legado de Bento de Espinosa

Pelas teorias defendidas por Espinosa, em relao liberdade, so ressaltados os seguintes pensamentos: impossvel tirar dos homens a liberdade de dizerem o que pensam; esta liberdade pode ser concedida a cada um sem prejuzo do Direito e da autoridade do soberano; cada um pode ter esta mesma liberdade sem prejuzo para a paz e cada um pode t-la sem prejuzo da piedade.

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39 5.5 Jonh Locke (1632-1704)41 O homem nasce como se fosse uma "folha em branco."

John Locke foi um filsofo ingls e idelogo do liberalismo, sendo considerado o principal representante do empirismo britnico e um dos principais tericos do contrato social. Dedicou-se tambm filosofia poltica. Estudou medicina, cincias naturais e filosofia em Oxford, principalmente as obras de Bacon e Descartes. Em 1683, John Locke fugiu para os Pases Baixos. Voltou Inglaterra quando Guilherme de Orange subiu ao trono, em 1688. Faleceu em 28 de outubro de 1704, com 72 anos. Locke nunca se casou ou teve filhos.

5.5.1

Pensamentos de Locke

Locke considerado o protagonista do empirismo, denominado teoria de Tabula rasa (folha em branco). Pela teoria, todas as pessoas nascem sem saber absolutamente nada e aprendem pela experincia, pela tentativa e erro.

O filsofo desenvolveu o contratualismo em bases liberais. Para Locke o Estado tinha poderes de regulamentao das relaes externas na vida social, mantendo alguns direitos indelegveis. Sendo os direitos inerentes personalidade humana anteriores e superiores ao Estado. Assim, ocorria uma troca, pois, os sditos obedecem, mas so protegidos.

5.5.2

O Legado de Locke

Os valores defendidos por John Locke so at hoje bases da democracia moderna. Pois, seus pensamentos representam as democracias liberais que se baseiam nos valores da liberdade e da tolerncia, alicerces dos Direitos humanos.

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40 5.6 Charles-Louis de Secondat (1689 - 1755)42 A corrupo dos governantes quase sempre comea com a corrupo dos seus princpios.

Charles-Louis de Secondat, ou simplesmente Charles de Montesquieu, foi um poltico, filsofo e escritor francs. Destacou-se como um dos principais tericos da corrente iluminista.

Aristocrata, filho de famlia nobre. Revelou-se um crtico severo e irnico da monarquia absolutista decadente, bem como do clero catlico. Adquiriu slidos conhecimentos humansticos e jurdicos, mas tambm frequentou em Paris os crculos da bomia literria.

Aos 16 anos entrou para a faculdade de Direito da Universidade de Bordeaux. Em 1715 casou-se com a rica Jeanne de Lartigue. O casal teve duas filhas. Um ano depois, com a morte de um tio, herdou uma fortuna, assumiu a presidncia do parlamento de Bordeaux e foi nomeado Baro de Montesquieu.

A sua mais famosa obra foi O Esprito das leis (1748). Contribuiu tambm para a clebre Enciclopdia, juntamente com Diderot e D'Alembert. Faleceu em Paris aos 66 anos de uma febre. Estava quase cego.

5.6.1

Pensamentos de Montesquieu

Ficou famoso pela sua Teoria da Separao dos Poderes, atualmente consagrada em muitas das modernas constituies internacionais. Montesquieu defendia a diviso do poder em trs: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio.

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41 Outra importante teoria de Montesquieu trata das relaes das formas de Governo e seus princpios, segundo o autor as formas seriam as seguintes: Repblica/ Democracia Princpio Patriotismo; Aristocracia - Princpio Moderao; Monarquia Princpio Honra e Despotismo - Princpio Terror.

Montesquieu atribuiu, tambm, a estas formas de governo outras classificaes: Formas Puras: Monarquia: Governo de um s; Aristocracia: Governo de vrios e Democracia: Governo do povo. Formas Impuras: Tirania: Corrupo da Monarquia; Oligarquia: Corrupo da Aristocracia e Demagogia: Corrupo da Democracia.

Para Montesquieu o Poder Judicirio, somente ter liberdade para julgar, estando separado dos outros poderes. Defende a ideia de que o poder de julgar deve ser exercido por pessoas do povo, por prescrio legal e em determinado perodo anual, sendo criado, pois, um tribunal apenas pelo tempo necessrio. O terico contra um senado permanente.

5.6.2

O Legado de Montesquieu

Para o filsofo, a lei natural dos seres. Deriva da natureza das coisas e no do arbtrio de um (se opondo a teoria de Hobbes).

Por estas concepes, sem dvida, Montesquieu foi um dos pensadores mais renomados, pois, articulou com inteligncia, ideias que contriburam de forma muito significativa na construo do Direito. Pensamentos que foram embasados no dia-a-dia de sua poca, mas, que, at os dias de hoje, so teis e aplicveis.

Montesquieu foi o proclamador do Direito em virtude, e com a sua formao e inteligncia props divises para o Direito em sua essncia principal, que nada mais que prender-se igualdade e liberdade de cada cidado.

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42 Defendendo a diviso do poder pblico em trs poderes, Montesquieu priorizou uma das essncias do Direito que a liberdade do cidado em se sentir seguro perante o Estado e, tambm, perante os outros cidados. Pois, desta forma, evita-se o autoritarismo e medidas arbitrrias perante o cidado.

5.7

Voltaire (1694-1778)43 Posso no concordar com nenhuma das palavras que voc disser, mas defenderei at a morte o direito de voc diz-las.

Franois-Marie Arouet, mais conhecido pelo pseudnimo Voltaire, foi um escritor, ensasta, desta e filsofo iluminista francs, conhecido pela sua perspiccia e espirituosidade na defesa das liberdades civis, inclusive liberdade religiosa e livre comrcio. Morreu aos 84 anos.

Voltaire foi um importante escritor, somam-se cerca de 70 obras produzidas, mais de 20 mil cartas e mais de 2 mil livros e panfletos.

Autentico, falava o que pensava, sendo preso por duas vezes, e, em outros momentos, refugiava-se para evitar novas prises.

Suas ideias revolucionrias acabaram por fazer com que fosse exilado de seu pas de origem, a Frana.

Voltaire introduziu vrias reformas na Frana, como a liberdade de imprensa, tolerncia religiosa, tributao proporcional e reduo dos privilgios da nobreza e do clero. Mas tambm foi precursor da Revoluo Francesa. Voltaire faz parte desse movimento de renovao da cultura e crtica da poltica absolutista chamada Iluminismo.

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43 5.7.1 Pensamentos de Voltaire

Admirava as ideias polticas de John Locke, portanto, seus pensamentos defendiam as teorias do Liberarismo. Tinha a viso de que no importava o tamanho de um monarca, deveria, antes de punir um servo, passar por todos os processos legais, e s ento executar a pena, se assim consentido por lei. Se um prncipe simplesmente punisse e regesse de acordo com o seu bem-estar, seria apenas mais um "salteador de estrada ao qual se chama de 'Sua Majestade'".

5.7.2

O Legado de Voltaire

Pelas ideias defendidas por Voltaire, percebe-se que lutou muito pela justia, mas, pelo justo legal, sem preconceitos, discriminaes e dogmas religiosos. Defendia os discriminados e os excludos, assim, dizia: "Os preconceitos so as razes dos

imbecis." Pelo filsofo uma sociedade deve ser livre e seus indivduos devem ser respeitos em suas opes. Observa-se, portanto, a defesa de Direitos fundamentais, o que no diferencia aos anseios da atualidade. Logicamente, esta viso pode ser considerada limitada em relao totalidade das idias do filsofo, porm, tal comparao no deixa de abordar uma das concepes de Voltaire.

5.8

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)44 "O homem bom por natureza. a sociedade que o corrompe." "Liberdade, Igualdade e Fraternidade"

Jean-Jacques Rousseau nasceu em Genebra. considerado um dos principais filsofos do iluminismo. Foi um filsofo, escritor, terico poltico e um compositor musical autodidata suo. Faleceu aos 66 anos.

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44 Ao defender que todos os homens nascem livres e a liberdade faz parte da natureza do homem, Rousseau inspirou todos os movimentos que visaram uma busca pela liberdade. Incluem-se as Revolues Liberais, o Anarquismo etc. Foi um dos grandes pensadores nos quais a Revoluo Francesa se baseou, apesar de esta se apropriar erroneamente de muitas de suas ideias.

5.8.1

Pensamentos Rousseaunianos

Sua obra principal Do Contrato Social (1762). Nesta obra, defende a ideia de que o ser humano nasce bom, porm, a sociedade o conduz a degenerao. Afirma tambm que a sociedade funciona como um pacto social, onde os indivduos, organizados em sociedade, concedem alguns direitos ao Estado em troca de proteo e organizao.

Procura um Estado social legtimo, prximo da vontade geral e distante da corrupo. A soberania do poder, para ele, deve estar nas mos do povo, atravs do corpo poltico dos cidados. Segundo suas ideias, a populao tem que tomar cuidado ao transformar seus Direitos naturais em Direitos civis, afinal "o homem nasce bom e a sociedade o corrompe".

5.8.2

O Legado de Rosseau

At os dias de hoje, Rousseau, ainda, leva muitos a acreditarem na bondade natural do ser humano e de como a sociedade acaba destruindo essa bondade. E, por muitos, no esquecido por sua forte crtica propriedade privada, como causa da misria entre as pessoas. As ideias no filsofo remetem s desigualdades sociais da atualidade.

O poder se apresenta em mos de minorias que no fazem jus a conscincia social. As penalidades normativas, muitas vezes, atingem o pobre e no o rico, ou seja, quele que detm o poder financeiro possui uma boa defesa. Estas entre tantas outras desigualdades.

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45 Haveria a dvida sobre ser o humano portador de tanta bondade, porm, sabe-se que a sociedade pode corromper. Sabe-se, h tempos, do potencial lesivo das penitencirias. E, ainda, de como as discriminaes e desigualdades sociais podem levar o humano ao desastre emocional, psicolgico e mental, em consequncia, degenerao. No apenas as teorias defendidas por Rousseau mostram tais possibilidades de desequilbrios, mas, sua prpria existncia que foi marcada por injustias e perseguies.

Em relao a sua ideia exposta pelo pacto social, entende-se como uma atual realidade de pretenses, ou seja, atravs da representao, o cidado entrega ao Estado o poder, objetivando receber proteo e organizao social. Ainda mais atual se torna a teoria do filsofo, quando dispe que a soberania do poder deve estar nas mos do povo, atravs do corpo poltico dos cidados, pois, tal ideia se relaciona de maneira harmnica com as concepes de Habermas (1929-) em sua teoria discurtiva (participao ativa e igualitria dos cidados).

Em suma, Rousseau no fala apenas de um Estado Social, mas, tambm, de um Estado Democrtico. E, ainda, no fala apenas da degenerao do ser humano pela sociedade, mas, tambm, da degenerao do Estado pelo abusos dos governos. Sem dvida, teorias defendidas no passado e aplicveis no presente.

5.9

Emanuel Kant (1724 -1804)45 "Age de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio".

Immanuel Kant nasceu, estudou, lecionou e morreu em Koenigsberg. Jamais deixou essa grande cidade da Prssia Oriental, cidade universitria e tambm centro comercial muito ativo para onde afluam homens de nacionalidade diversa: poloneses, ingleses, holandeses.

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46 A vida de Kant foi austera (e regular como um relgio). Levantava-se s 5 horas da manh, fosse inverno ou vero, deitava-se todas as noites s dez horas e seguia o mesmo itinerrio para ir de sua casa Universidade. Duas circunstncias fizeram-no perder a hora: a publicao do Contrato Social de Rosseau, em 1762, e a notcia da vitria francesa em Valmy, em 1792. Segundo Fichte, Kant foi "a razo pura encarnada".46 Faleceu aos 80 anos, aps prolongada doena que apresentava sintomas semelhantes doena de alzheimer. J no reconhecia sequer os seus amigos ntimos.

5.9.1

Pensamentos Kantianos

A filosofia jurdica kantiana contribuiu, de maneira fundamental, no desenvolvimento paralelo dos conceitos de Direito e moral, delimitando seus campos e traando suas caractersticas essenciais. Bem como, desenvolveu a ideia da coao como nota essencial do Direito.

Kant observa que existe uma dupla legislao atuando sobre o homem: uma legislao interna e uma legislao externa. A primeira diz respeito moral e a segunda se refere ao Direito. A diferena entre um e outro reside no fato de que na moral a fora coativa interna, enquanto que no Direito externa e visa garantia da liberdade do outro. Mas, tanto o Direito quanto a moral tm a sua estrutura de justificao na liberdade.

Para Kant na ao moral o homem age por dever e para o Direito conforme o dever e para ambos os casos o dever s cumprido porque derivada da vontade como razo pura prtica, sob o imperativo categrico da razo.

Diferente de seus antecessores coloca a coao como nota essencial do Direito. Ou seja, presente em toda estrutura do Direito, ou ainda, a coao seria inerente ao Direito, permeando toda a ao humana que se projetasse para o exterior, para fora do ser humano (ao contrrio da moral).

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47 Outro pensamento relevante de Kant, entre tantos outros, refere-se dignidade da pessoa humana. Para Kant a dignidade o valor de que se reveste tudo aquilo que no tem preo, ou seja, no passvel de ser substitudo por um equivalente. Dessa forma, a dignidade uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais. Na medida em que exercem de forma autnoma a sua razo prtica, os seres humanos constroem distintas personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e insubstituvel. Consequentemente, a dignidade totalmente inseparvel da autonomia para o exerccio da razo prtica e por esse motivo que apenas os seres humanos revestem-se de dignidade.47

Como tambm, destaca-se que desde Kant as expresses "a priori" e "a posteriori" tornaram-se puramente adjetivas, ao invs de adverbiais, como antes eram. A priori aplicado por Kant a juzos os quais so vistos como independentes da experincia, e pertencentes essncia do pensamento. A posteriori queles derivados de observaes particulares. O conhecimento a priori necessariamente verdadeiro, enquanto o conhecimento a posteriori contingente. As proposies da lgica, por exemplo, se so verdadeiras, ento so necessariamente verdadeiras. J as proposies das cincias naturais, por exemplo, apresentam algo que verdadeiro, mas poderia no ter sido.48

Foram muitas as teorias desenvolvidas por Kant e, certamente, fundamentais para o desenvolvimento da Cincia do Direito. Pelas riquezas do legado, seria necessria uma pesquisa especfica, portanto, somente possvel em futuro trabalho histrico e tcnico.

5.9.2

O Legado de Kant

Um dos legados Kantianos se refere filosofia dos Direitos humanos. tradicional a atribuio ao pensamento kantiano das bases tericas da noo de dignidade da pessoa humana em sua concepo original. Para Kant a pessoa humana deve ser considerada como fim e no como meio. Em sua frmula, Kant assegura que todo homem tem dignidade e no um preo, o homem no uma coisa.

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48 Notadamente, a partir de tais noes significativas, pode-se concluir que o ser humano um ente dotado de autonomia racional e que nunca deve ser encarado como um instrumento para a satisfao dos interesses de outrem.

Reportando-se a atualidade, a referida teoria perfeitamente aplicvel na vinculao da noo de dignidade da pessoa humana inviabilidade de se tratar o ser humano como coisa ou, inadmissvel na prtica, que o ser humano trate o seu semelhante como uma coisa. Assuntos atuais, como a clonagem de seres humanos, as prticas de fecundao artificial ou de engenharia gentica podem ser vistas como violaes ao princpio Kantiano de que a pessoa humana no pode nunca ser utilizada como simples meio para a obteno de uma finalidade alheia, pois ela deve sempre ser tida como um fim em si mesma.49

Outro exemplo se refere preveno geral aplicvel no processo penal. Na aplicao da pena existe intrinsecamente o objetivo de educar a sociedade para o fato de que o crime no compensa. A preveno geral direcionada a todos os cidados. Por sua vez, a preveno especial direcionada, especificamente, ao condenado. No entanto, observase que, em muitos casos, as penas so aplicadas ao mximo para que a preveno geral seja alcanada e, nestes casos, a dignidade do condenado , inevitavelmente, afetada. Conclui-se que, Kant alerta para a realidade de que o homem pessoa porque "fim em si mesmo", seu valor autnomo e no s valor como meio para algo diverso, devendo prevalecer a sua dignidade.

5.10

Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770 -1831) 50 O que real racional, o que racional o real.

Hegel foi um filsofo alemo. Era fascinado pelas obras de Kant e Rousseau, assim como pela Revoluo Francesa. Muitos consideram que Hegel representa o pice do idealismo alemo do sculo XIX, que teve impacto profundo no materialismo histrico de Karl Marx. Hegel se dedicou s grandes questes suscitadas pelo Direito.

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49 5.10.1 Pensamentos Hegelianos

O pensamento hegeliano sintetiza a teoria do conhecimento marcada pela ideia de que a realidade mora na racionalidade. Ou seja, nada existe fora do pensamento, tudo que conhecimento j pensamento. A existncia racional, portanto, tudo lgica.

Para Hegel, o homem s homem porque convive com outros homens, sua dimenso pblica e seu lar a cidade, que o torna concreto, real. Bem como, o Direito real, concreto e o indivduo se beneficia deste sistema orgnico, tambm, de forma real e concreta.

Hegel desenvolveu um dos mais conhecidos mtodos de dialticas. Outros filsofos tambm apresentaram suas definies sobre a dialtica, como Plato, Aristteles e Kant. Hegel definia que os elementos do esquema bsico do mtodo dialtico so a tese, a anttese e a sntese.

A tese uma afirmao ou situao inicialmente dada. A anttese uma oposio tese. Do conflito entre tese e anttese surge a sntese, que uma situao nova que carrega dentro de si elementos resultantes desse embate. A sntese, ento, torna-se uma nova tese, que contrasta com uma nova anttese gerando uma nova sntese, em um processo em cadeia infinito.

5.10.2

O Legado de Hegel

Buscando uma compreenso do mtodo da dialtica de Hegel, buscou-se uma comparao em relao interpretao da Constituio Federal. Pois bem, a constituio de um pas contm duas caractersticas fundamentais para a sua existncia, a material e a formal. Tem-se, ento, a constituio formal e a constituio material, que podem ser interpretadas como a tese e a anttese em um processo, onde a sntese se concretiza na aplicao do Direito constitucional realidade efetiva. Para melhor esclarecimento, nota-se:

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50 a) Enquanto formal, a constituio dispe de normas abstratas (autoimposio da universalidade - intelecto) que representam segurana jurdica, este momento se refere ao elemento tese.

b) O momento da aplicao constitucional, onde as normas se tornam concretas por serem adequadas ao problema especfico a ser considerado (flexibilizao do intelecto universal rgido), refere-se ao elemento anttese, ocasio que ocorrer um embate entre a constituio formal e a material.

c) Somente com o efetivo esprito constitucional, que o momento ser do elemento sntese, no caso concreto, na ocasio da coisa julgada (a razo chega ao pice - o real racional e o racional real).

Neste simples exemplo, observa-se que a viso dialtica, no sentido hegeliano, do sistema constitucional, possibilita um modelo conceitual dinmico e proveitoso para o entendimento do modelo.

5.11

Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861)51 Os usos e costumes constituem a mais pura revelao, o rgo genuno do direito.

Savigny foi um dos mais respeitados e influentes juristas do sculo XIX. Foi um dos fundadores da chamada escola histrica da jurisprudncia.

Era de famlia nobre. Quando ficou rfo aos treze anos de idade, Savigny foi criado por um tutor at que, em 1795, ele entrou para a Universidade de Marburg para estudar Direito. Aps uma vida dedicada aos estudos do Direito e exercer grande influncia na construo desta cincia, faleceu aos 82 anos.

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51 5.11.1 Pensamentos Savignianos

Savigny desenvolveu a teoria subjetiva da posse, a qual foi oposicionada por Ihering pela teoria objetiva da posse. Tais teorias influenciaram muitas legislaes.

Na teoria de Savigny, so aceitos dois elementos, o corpus, ou elemento material da posse, que no a coisa em si, mas o poder fsico da pessoa sobre a coisa, o outro elemento, interior ou psquico, o animus, a inteno de ter a coisa como sua.

Comparando, na teoria objetiva de Ihering, no h a necessidade de haver uma inteno isolada em manter a posse da coisa, pois, o animus j est incluso no corpus.

Outra ideia relevante nos pensamentos do jurista, refere-se ao termo do esprito do Povo. Para Savigny o Direito se reveste de caractersticas peculiares do povo, assim como a lngua, seus costumes e constituio poltica.

Savigny explica que os povos, na sua juventude, no tm desenvolvimento da lngua e das ideias, entretanto, seus valores fundamentais esto fortemente presentes na conscincia de cada indivduo. Ento, o Direito retira sua fora e vigor de atos e rituais simblicos que sacramentam para toda a comunidade o certo e o errado, o moral e o imoral, o jurdico e o antijurdico.

Ele observa que essa relao de dependncia entre o Direito e o esprito do povo conserva-se mesmo com o progresso do povo, de sua lngua e capacidade abstrativa. Desta forma, ocorre a especializao de funes e classe dos juristas delegada a funo da elaborao e aplicao do Direito, que torna-se cada vez mais complexo e uma rea do saber cada vez mais peculiar.

Em suma, em seu entendimento, o esprito do povo a conscincia coletiva, formada pela lngua, costumes, cultura, religio, direito e moral do povo. Savigny buscou estudar o universo jurdico restrito ao mundo humano.

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52 Savigny identifica no Direito trs elementos distintos, que combinados dariam corpo totalidade do fenmeno jurdico. O primeiro seria o elemento popular, poltico ou consuetudinrio. O segundo seria o elemento tcnico, composto pelo trabalho dos jurisconsultos. O Terceiro elemento do direito seria o elemento legal, composto pela legislao, que teria funo declarativa.

Savigny sustenta que o Direito se origina da dinmica entre o primeiro e segundo elementos e que a legislao deveria apenas esclarecer pontos obscuros dos costumes ou questes no pacificadas pela doutrina, sob os quais pairasse incerteza.

Para o jurista a codificao promove o engessamento do Direito, paralisando-o no tempo, o que dificultaria a atuao das foras histricas e da conscincia coletiva para o aprimoramento do Ordenamento Jurdico. Assim, chama a ateno para o carter mutvel do Direito.

5.11.2

O Legado de Savigny

Verificando-se que, atualmente, o Direito alemo codificado, poder-se-ia concluir que Savigny terminou por perder a discusso que polemizou o universo jurdico alemo no sculo XIX.

Entretanto, essa concluso revela-se precipitada quando observa-se que a codificao nesse pas ocorreu somente um sculo aps iniciado a polmica sobre a codificao. Savigny, se no conseguiu impedir a codificao do Direito alemo, pde posterg-la por cem anos, perodo durante o qual a cincia jurdica alem logrou considerveis progressos.52

Nessa poca, Savigny sustentava que o Direito era uma cincia que se deveria elaborar histrica e filosoficamente.

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53 Entende-se que, pela concepo do jurista, a cincia jurdica deveria ser elaborada de forma sistemtica, por meio de conceitos organizados, constituindo um campo de conhecimentos com unidade e organicidade. Assim, a mera exposio fragmentria do sentido das normas, no seria capaz de organizar sistematicamente todos os conceitos jurdicos.

Para Savigny competia ao Estado impor limites aos cidados pelo estabelecimento das leis. Devendo os juzes interferir nos conflitos como terceiros imparciais, nunca agindo de forma arbitrria. Mas, as leis deveriam ser completamente objetivas e to perfeitas que quem a aplicasse no teria nada a agregar de si mesmo.

Neste aspecto, no ativismo judicial, defendido por alguns tericos da atualidade, impem-se limites importantes. Bem como, impem-se limites em relao s interpretaes legais extensivas ou restritivas. Ou seja, o juiz no pode reconstruir o sentido da lei, inserindo seus prprios valores e alterando a norma ao invs de simplesmente interpret-la de maneira objetiva. Fato que representa o mais puro arbitrarismo.

Muitas leis na atualidade necessitam de interpretaes, como por exemplo, o Cdigo Penal que foi publicado em 1940 e continua em vigncia. Ora, no momento o pas vivia o autoritarismo de Getlio Vargas e sofreu, em sua elaborao, as ideias do fascismo.

Portanto, para as tais normas serem aplicadas na atualidade, so necessrias interpretaes que proporcionem a adequao aos momentos atuais. Porm, o Cdigo Penal deve ser interpretado luz dos Princpios Constitucionais, ou seja, luz dos princpios de um Estado Democrtico de Direito, onde o sistema penal apresentado de maneira acusatria, portanto, a imparcialidade do juiz exigida, pois, no o julgador um acusador e nem mesmo um defensor.

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54

6. IDADE CONTEMPORNEA
Incio: 1789 a partir da Revoluo Francesa.

6.1

Isidore Auguste Marie Franois Xavier Comte (1798-1857) No se conhece completamente uma cincia enquanto no se souber da sua histria.

Auguste Comte foi um filsofo francs, fundador da Sociologia e do Positivismo.

Em 1814, aos 16 anos, com interesse pelas cincias naturais, conjugado s questes histricas e sociais, ingressou na Escola Politcnica de Paris.

Em 1826 sofreu um colapso nervoso enquanto trabalhava na criao de uma filosofia positiva, supostamente desencadeado por "problemas conjugais". Recuperado, iniciou a redao de Curso de filosofia positiva (renomeado para Sistema de filosofia positiva em 1848), trabalho que lhe tomou doze anos.

Separou-se de Caroline Massin, aps 17 anos de casamento. Em 1845 apaixonou-se por Clotilde de Vaux, que morreria no ano seguinte por tuberculose.

Faleceu aos 59 anos, possivelmente de cncer, em Paris. Sua ltima casa foi, posteriormente, adquirida por positivistas e transformada no Museu Casa de Augusto Comte.

6.1.1

Pensamentos Comtianos

Comte foi o fundador da Sociologia e do Positivismo e, tambm, foi o idealizador da Teoria da Lei dos Trs Estados. A teoria socialista de Comte implica que os fenmenos sociais so um tipo especfico de realidade terica e que devem ser explicados em termos sociais.

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55 A teoria positivista de Comte nega que a explicao dos fenmenos naturais, assim como sociais, provenha de um s princpio. A viso positiva dos fatos abandona a considerao das causas dos fenmenos (Deus ou natureza) e pesquisa suas leis, vistas como relaes abstratas e constantes entre fenmenos observveis. O filsofo apresenta sete definies para o termo "positivo": real, til, certo, preciso, relativo, orgnico e simptico. A partir da percepo do progresso humano, Comte formulou a Lei dos Trs Estados53, abaixo exposta..

Observando a evoluo das concepes intelectuais da humanidade, Comte percebeu que essa evoluo passa por trs estados tericos diferentes: o estado 'teolgico' ou 'fictcio', o estado 'metafsico' ou 'abstrato' e o estado 'cientfico' ou 'positivo', em que:

No primeiro, os fatos observados so explicados pelo sobrenatural, por

entidades cuja vontade arbitrria comanda a realidade. Assim, busca-se o absoluto e as causas primeiras e finais ("de onde vim? Para onde vou?"). A fase teolgica tem vrias subfases: o fetichismo, o politesmo, o monotesmo.

No segundo, j se passa a pesquisar diretamente a realidade, mas ainda

h a presena do sobrenatural, de modo que a metafsica uma transio entre a teologia e a positividade. O que a caracteriza so as abstraes personificadas, de carter ainda absoluto: "a natureza", "o ter", "o povo", "o capital".

No terceiro, ocorre o apogeu do que os dois anteriores prepararam

progressivamente. Neste, os fatos so explicados segundo leis gerais abstratas, de ordem inteiramente positiva, em que se deixa de lado o absoluto (que inacessvel) e busca-se o relativo. A par disso, atividade pacfica e industrial torna-se preponderante, com as diversas naes colaborando entre si.

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56 6.1.2 O Legado de Comte

importante observar que na Teoria da Lei dos Trs Estados, Comte apresenta trs estgios que se completam, ou seja, para se iniciar uma nova fase necessrio adquirir s experincias da fase anterior. So fases que representam a evoluo humana e, consequentemente, a evoluo da sociedade.

Assim, a compreenso dos ensinamentos de uma determinada fase, apenas, ir ocorrer caso as experincias da fase anterior j tenham sido assimiladas. Um contnuo desenvolvimento do conhecimento.

Comparando com a vivncia brasileira, os cidados entenderam, realmente, o imenso valor da Democracia, somente, aps terem vivenciado os momentos desumanos do autoritarismo e da ditadura. Portanto, na atualidade, o povo brasileiro merecedor da fase do apogeu.

As leis, que representam o ideal normativo atual, existem e devem ser respeitadas e efetivadas. A Constituio Federal Brasileira possuidora de princpios norteadores que se apresentam de forma intrnseca e extrnseca em seus contedos normativos, assim, o Ordenamento Jurdico deve ser interpretado constitucionalmente. Somente, desta forma, o Estado Democrtico de Direito institudo no pas deixar de ser apenas uma formalidade e passar a fazer parte efetivamente da sociedade brasileira.

6.2

Oscar Blow (1837-1907)54 la relacin jurdica procesal est en un constante movimiento y transformacin. ("A relao jurdica processual est em constante movimento e transformao.")

Oscar Blow foi um jurista alemo. Casou-se com Sophie Haug. O casal teve quatro filhos. Faleceu aos 70 anos.

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57 6.2.1 Pensamentos de Blow55

No ano de 1868, Blow publicou a obra "Teoria das excees e os pressupostos processuais", veiculada a esta obra, apresentou a teoria do Processo como Relao Jurdica. Na poca o processo era visto apenas como um mero rito, prevalecendo o Direito material. Blow ao apresentar a teoria da relao jurdica, estabeleceu um vnculo jurdico entre o juiz e as partes. Colocando o Estado-juiz e as partes, pelo exerccio da ao, em uma situao de sujeitos de direitos e obrigaes, criando, portanto, a relao processual, independentemente da relao material. O filsofo marcou a distino entre processo e procedimento. O processo passou ento a ser o meio, o instrumento atravs do qual se obtm a prestao jurisdicional, o caminho formado por atos processuais que obedecem a uma regra e que vo culminar em uma sentena. J o procedimento configurou-se como o modo em que se executam estes atos processuais.

6.2.2 O Legado de Blow

O estudo realizado por Blow representou um avano que influenciou no apenas o desenvolvimento terico do processo, mas a sua aplicao prtica. Pois, por mais que a lei no se apresente perfeita, o momento processual observado e aplicado com a prevalncia da relao entre as partes, portanto, uma relao jurdica que emana direitos e obrigaes. Esta constatao transmite a segurana jurdica, to necessria nos atos processuais. Esta valorizao da essncia processual contribuiu para os futuros caminhos de um Direito processual independente. Este avano representou uma condio de paridade de armas na relao processual. Certamente, ainda, h um longo caminho a percorrer, pois, em muitos momentos processuais ocorre o abuso do poder estatal. Mas, de qualquer forma, esta teoria abriu portas importantes para a construo de um processo jurisdicional luz da Constituio Federal. Possibilitando a exigncia de direitos e obrigaes nas atuais relaes processuais.

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58 6.3 Giuseppe Chiovenda (1872-1937)56 (Jurisdio) funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos.

Giuseppe Chiovenda foi um conhecido jurista italiano, autor de diversos livros. Lecionou nas Universidades de Parma, Bolonha, Npoles e Roma. Faleceu aos 65 anos.

Fundou em 1924 a Rivista de diritto processuali civile, tendo como diretor Carnelutti, e como redator chefe Calamandrei. Exerceu a livre profisso de advogado junto Corte de Cassao de Roma. Contribuiu de forma significativa para colocar o Direito processual na categoria de um cincia independente. Para o Cdigo de Processo Civil italiano de 1940, suas concepes foram importantes referncias. Pertencem escola por ele fundada Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Liebman, Carnacini, Satta, Allorio, Michelli, Capelletti, Furno e tantos outros, tendo se propagada rapidamente pela Espanha, Amrica e Portugal.

6.3.1

Pensamentos de Chiovenda

Para Chiovenda, o sistema jurdico o modo pelo qual se deve interpretar a lei, preencher suas lacunas e afastar as antinomias.

Atribui-se Chiovenda a primazia de ter afirmado a autonomia da ao enquanto direito potestativo conferido ao autor, de obter, em face do adversrio, uma atuao concreta da lei. Para o jurista, a lei regula todas as situaes que eventualmente ocorram em concreto, e o Estado, no exerccio da jurisdio, limita-se a declarar direitos preexistentes, aplicando na prtica os comandos da lei. Chiovenda foi um importante defensor do princpio da oralidade processual.

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59 6.3.2 O Legado de Chiovenda

Tratando-se de uma poca em que o Direito privado (civil) reinava no cenrio jurdico nacional e o Direito processual civil, ainda, apresentava-se como mero apndice do Direito material, sem dvida, estas concepes foram fundamentais para a construo da Cincia do Direito Processual.

O estudo da oralidade, introduzida por Chiovenda, importante para o Direito Processual Brasileiro porque foi a partir da sua construo dogmtica que se abriram as portas para a mudana do processo a ser aplicado no Brasil por meio de sua adoo pelo CPC de 1939, rompendo inclusive com as tradies do processo lusitano, e cujas legislaes extravagantes posteriores somente vieram a confirmar esta nova tendncia do processo civil atual, principalmente no aspecto que se refere impossibilidade de recursos em decises interlocutrias.57

A oralidade representa, na atualidade, um dos requisitos para a celeridade e a efetividade processual. O processo atual, preenchido por seus procedimentos formais, no respeita, em muitos momentos, os princpios constitucionais. A oralidade representa um novo modo de entender o processo. A oralidade otimiza o contedo legal.

Na atualidade, pode-se dizer que o objetivo do Princpio da Oralidade aproximar as partes envolvidas no processo de maneira intelectiva. Mas, as partes, neste contexto, devem ser entendidas de maneira ampla, exemplificando no caso do processo penal, o rgo policial, Ministrio Pblico, Judicirio, ru e vtima.

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60 6.4 Francesco Carnelutti (1879-1965)58 A lei igual para todos. Tambm a chuva molha todos, mas quem tem guarda-chuva abriga-se.

Francesco Carnelutti nasceu em Udine, ensinou na Universidade Bocconi de Milo, na Universidade da Catnia, na Universidade de Pdua, na Estatal de Milo e na Universidade de Roma. Em 1924, juntamente com Giuseppe Chiovenda, fundou e dirigiu a Rivista di Diritto Processuale Civile (Revista de Direito Processual Civil). Principal inspirador do Cdigo de Processo Civil italiano de 1940, mestre do Direito substantivo civil e penal, foi tambm advogado famoso e grande jurista. Foi um dos fundadores da Unio de Juristas Catlicos Italianos. De sentimentos monrquicos, foi no ps-guerra figura de destaque da Unio Monrquica Italiana. Faleceu aos 86 anos.

6.4.1

Pensamentos de Carnelutti

Carnelutti construiu sua viso acerca do Direito processual em torno do conceito da lide, que ele define como o conflito de interesses degenerado pela pretenso de uma das partes e pela resistncia da outra. Ainda segundo ele, pretenso a inteno de submisso do interesse alheio ao interesse prprio.

Carnelutti chegou a renunciar o conceito de interesse de agir como condio da aco.

E, ainda, o grande processualista desvelou a impossibilidade de se chegar verdade, proferindo seguinte frase: A verdade est no todo, no na parte; e o todo demais para ns.

Mas, um de seus principais legados foi sua lio de humanidade. Para justificar tal alegao transcrito um trecho do livro As Misrias do Processo Penal de Francesco Carnelutti:

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61
Pode haver uma forma mais expressiva de incivilidade do que considerar uma pessoa uma coisa? Lamentavelmente, isso o acontece nove, entre dez vezes, no Processo Penal. Na melhor das hipteses, aqueles que as pessoas vem trancafiados nas jaulas dos tribunais, como animais de um jardim zoolgico, so considerados como pessoas fictcias, no como seres humanos partcipes de uma triste realidade. Se algum os considera humanos, os v como seres de uma raa inferior, de um mundo estranho ao seu. Resumindo, as pessoas se sentem superiores em relao s outras, certamente no e lembram ou no conhecem a parbola do fariseu e do publicano. Nem sequer suspeitam de que sua mentalidade mesma do fariseu que dizia: no sou como aquele (Lucas 18: 9 a 14).59

6.4.2 O Legado de Carnelutti

Condenar ou absolver? A verdade, a dvida e a certeza fazem parte do processo penal. Mas, o juiz deve decidir. De qualquer modo, segundo Carnelutti, necessrio escolher, ainda que seja para recusar uma efetiva escolha, absolvendo-se o acusado por falta de provas, que consubstancia um sintoma do insucesso da administrao da justia.

No seu dizer, "o juiz, quando absolve por insuficincia de provas, confessa a sua incapacidade de superar a dvida e deixa o imputado na condio em que se encontrava antes da discusso: imputado por toda a vida".

Dessa forma, segundo ele, ficaria o julgador livre do pesado fardo de julgar, malgrado se tratar de uma soluo nociva para a justia, a qual deve dirigir-se com um sim ou com um no. Em que pese crtica de Carnelutti, a ao de declarar o non liquet salutar para a manuteno da democracia, eis que se trata de uma garantia do cidado. Isso est na raiz do liberalismo: a inalienao da liberdade individual. Ao Estado vedado viol-la, devendo ser o seu principal garantidor na via do devido processo legal.60

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62 Mas, pelas teorias de Carnelutti, criou-se a possibilidade da construo de um novo processo penal, vinculado ao sistema acusatrio, cujo princpio unificador o dispositivo. Isto significa a possibilidade de um processo democratizado, com principiologia constitucional, ou seja, luz de um Estado Democrtico de Direito.

Estas constataes fortalecem as lutas atuais para que o Pas deixe de ser um Estado Democrtico apenas formalmente, mas, passe a efetivar este sistema em todas as suas funes, executiva, legislativa e judicial.

Outros processualistas italianos, como Piero Calamandrei (1889-1956), Elio Fazzalari (1925-2010) e Mauro Cappelletti (1927-2004), foram importantes mestres e colaboradores na construo do Direito Processual, seus pensamentos influenciaram de forma direta a cincia do Direito brasileiro.

6.5

Hans Kelsen (1881-1973)61 Um Direito Positivo pode ser justo ou injusto; a possibilidade de ser justo ou injusto uma conseqncia essencial do fato de ser positivo

Hans Kelsen foi um jurista austro-americano, um dos mais importantes e influentes do sculo XX. Foi um dos produtores literrios mais profcuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos. considerado o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo da Escola Positivista.

Judeu, Hans Kelsen, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os Estados Unidos da Amrica, onde viveu at seus ltimos dias, vindo a falecer nesta mesma cidade californiana aos 92 anos.

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63 6.5.1 Pensamentos Kelsenianos

Kelsen criou a Teoria Pura do Direito. O jurista desenvolveu uma Cincia do Direito que excluia do objeto qualquer referncia estranha, como valores que referem-se aos estudos da sociologia e da filosofia. Assim, Kelsen cria uma linguagem rigidamente lgica, onde a prpria ideia de justia no faz parte, pois, trata-se de valores sempre variveis.

Por este conceito lgico e buscando a praticidade criou a ideia de ordenamento jurdico representado por uma pirmide abstrata. Sendo que, na ponta da pirmide se encontra a norma fundamental, representada pelo Direito Internacional e abaixo se encontram as normas juridicas de hierarquia inferior.

Todavia, os constitucionalistas posteriores trocaram na pirmide abstrata de Kelsen, o Direito Internacional pela Constituio Federal.

Kelsen tambm defendeu que a guarda da Constituio pertencia a um Tribunal Constitucional em uma democracia moderna, se contrapondo, portanto, as ideis do nazista Carl Schmitt, que defendia que a guarda pertencia ao presidente do Reich (que pela nacionalidade dele alemo tempos depois o presidente seria Adolf Hitler). Porm, a teoria de Kelsen somente triunfou no ps-guerra, com o restabelecimento da democracia.

6.5.2

O Legado de Kelsen

Kelsen, por sua Teoria Pura do Direito, estabeleceu um conceito que pde ser aplicado de uma maneira universal, independentemente da conjuntura da normatividade do Estado.

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64 Na realidade, a teoria de Kelsen criou uma estrutura fundamental para o Ordenamento Jurdico do Estado. Sistematizou, organizou este ordenamento. Este foi um de seus grandes legados construo da Cincia do Direito.

Kelsen afirma o Direito como cincia normativa. Pois, trata-se do dever ser (se A deve ser B) e no ser (A ser B), este ltimo entendimento que se refere as cincias explicativas. A cincia normativa cuida de condutas, de relaes jurdicas, de obrigaes e de finalidades prticas.

Ainda que, na atual Filosofia do Direito, as teorias de Kelsen no estejam em linhas prioritrias, inegvel suas precises lgicas e suas riquezas conceituais. Pode-se dizer que at a radicalidade de Kelsen, em seus pensamentos e concepes, instigadora para o raciocnio jurdico da atualidade.

6.6

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892-1979) "O direito , em verdade, um produto social de assimilao e desassimilao psquica..."

Pontes de Miranda nasceu em Macei/AL. Bacharel pela Faculdade de Direito de Recife/ PE, em 1911. Seus primeiros livros - margem do direito (1912) e A moral do futuro (1913) - mereceram o estmulo de Clvis Bevilqua, Rui Barbosa e Jos Verssimo. Faleceu no Rio de Janeiro aos 87 anos.

Aos 22 anos de idade, casou-se com Maria Beatriz Pontes de Miranda com quem teve quatro filhas. Em 1952, casou-se pela segunda vez com Amnris Cardilli Pontes de Miranda com quem teve somente uma filha.62

O Tratado de Direito Privado, de 60 volumes, concludo em 1970, de 30 mil pginas, sua obra mais conhecida, cuja produo bibliogrfica abrange 144 volumes, das quais 128 so estudos jurdicos.

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65 considerado o parecerista mais citado na jurisprudncia brasileira. Sua biblioteca pessoal (16.000 volumes e fichrio) hoje integra o acervo do Supremo Tribunal Federal.63

6.6.1

Pensamentos Ponteanos

A construo terica de Pontes De Miranda influenciada por diversas vertentes do positivismo, a saber: comtismo, psicologismo, naturalismo, positivismo lgico, dentre outras correntes. Defendia a teoria da Lei dos Trs Estados de Auguste Comte. Para ele, esta teoria norteava a evoluo da sociedade.64

Para o jurista, o Direito um dos processos de adaptao social revelado pela regra jurdica, que pertence ao plano do ser e no do dever-ser (se opondo aos conceitos de Hans Kelsen).

Porm, a sua mais importante contribuio, situa-se no campo do Direito pblico, em especial no Direito constitucional. Nas obras que publicou ao longo de mais de meio sculo, o autor seguiu uma linha coerente de pensamento, liberal e democrtico, e combateu os desvios autoritrios que por vezes desfiguraram as instituies brasileiras.

No obstante essa formao liberal e democrtica, evitou, em seus estudos, o tratamento poltico dos temas constitucionais, em favor da preocupao tcnico-jurdica. No se deve esquecer, em sua obra constitucionalista, a valorizao dos Direitos sociais, que enquadrou e ajustou s liberdades clssicas.65

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66 6.6.2 O Legado de Pontes de Miranda

O jurista introduziu no Brasil as modernas doutrinas europias. Sua formao terica, ligada ao positivismo, influenciou os conceitos da regra jurdica, do mundo jurdico e do fenmeno que o constitui, a incidncia. Bem como, o fato de no caber ao legislador a criao do Direito, mas sim a revelao deste e que os atos jurdicos no so fontes de produo de normas, gerais ou individuais.66 Foram muitas as contribuies de Pontes de Miranda. Por defender o positivismo, valorizando os Direitos sociais, a democracia e combatendo o autoritarismo, em seu legado existe um equilbrio de pensamentos coerentes.

6.7

Enrico Tullio Liebman (1903-1986) "Mostra-se muito difcil uma soluo equilibrada do problema, pois a matria muito delicada e se, de um lado, necessrio preservar o princpio da independncia e a serenidade do juiz na realizao de suas tarefas, por outro, tambm preciso evitar que ele possa, na prtica, pr-se acima da lei, ficando a salvo de qualquer controle ou sano, mesmo em caso de arbtrio".

Liebman, eminente jurista italiano, nasceu na cidade de Leopoli. Graduou-se na Faculdade de Direito de Roma, onde teve como mestre Giuseppe Chiovenda. Chegou ao Brasil em 1939, ano em que foi editado o primeiro Cdigo de Processo Civil Brasileiro, inspirado nos cdigos da Alemanha, ustria e de Portugal. Quando se transferiu para o Brasil, Liebman, que contava com 36 anos de idade, era um professor em franca ascenso na Itlia. Foi obrigado a ausentar-se de seu pas em virtude da poltica de intolerncia cultural e tnica implantada pelo regime fascista. Lecionou na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (reunia os seus alunos e juristas em sua residncia, oportunidade em que, aos sbados, entre 15 e 17 horas, eram discutidos os mais relevantes e variados temas de Direito e, em especial, de processo civil), onde apresentou ideias extremamente revolucionrias para a poca. Faleceu na cidade de Milano, Itlia, aos 83 anos.

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67 6.7.1 Pensamentos de Liebman

Para muitos Liebman fundou uma verdadeira Escola Processual em So Paulo, pois, seus pensamentos influenciaram inmeros juristas brasileiros, tais como Alfredo Buzaid, Moacir Amaral dos Santos, Jos Frederico Marques, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. O Cdigo de 1939 recebeu influncias diretas dos pensamentos de Liebman, atravs de seu discpulo direto Alfredo Buzaid.

6.7.2

O Legado de Liebman

Salutares as palavras de Cndido Dinamarco, citadas pela Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC):

Comentando a influncia das teorias de Liebman sobre processo civil brasileiro, o processualista Cndido Rangel Dinamarco afirma que os pensamentos e escritos de Liebman, notadamente aqueles voltados ao direito brasileiro, vieram a projetar-se intensamente na cultura processualstica de nosso pas, com intensa repercusso, desde logo, na doutrina dos que com ele conviveram e, ao longo de todas essas dcadas, no pensamento formado entre os discpulos de seus discpulos (...). J passadas mais de seis dcadas de sua chegada, ainda hoje possvel sentir o peso das propostas que trouxe e, sobretudo, das grandes premissas que plantou entre ns, como verdadeiras razes da formao do pensamento cientfico brasileiro do processo civil. Cndido Rangel Dinamarco destaca, ainda, a importncia do pensamento de Liebman no tocante s formas do processo, afirmando que se deve ter sempre em mente aquele equilibrado trinmio de regras vindas da lio de Liebman oferecer segurana mediante respeito s formas, que so uma expresso do devido processo legal, no exagerar irracionalmente nas exigncias formais e no assumir atitudes de indulgncia perante os transgressores. 67

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68 6.8 Norberto Bobbio (1909-2004)68 "Cada vez sabemos menos".

Norberto Bobbio foi um filsofo poltico, historiador do pensamento poltico e senador vitalcio italiano. Nasceu em Turim capital de Piemonte, no seio de uma famlia burguesa tradicional. Formado em filosofia e em Direito, foi professor universitrio e jornalista - e um apaixonado pela teoria poltica e pelos direitos individuais. Na Itlia dos anos 1940, mergulhada na Segunda Grande Guerra Mundial (1939-1945), Bobbio fez parte do movimento da Resistncia: ligou-se a grupos liberais e socialistas que combatiam a ditadura do fascismo.69

Por suas idias, o filsofo foi preso duas vezes, em 1942 e em 1944 - no intervalo entre as duas prises, casou-se com Valeria Cova. O casal teria trs filhos e viveria junto por quase 60 anos. Bobbio morreu como viveu, com grande dignidade, instruindo os mdicos a no intervir para tentar prolongar sua vida, em Turim, aos 94 anos de idade.

6.8.1

Pensamentos de Bobbio

Bobbio lutou contra as ditaduras. Valorizava a liberdade de cada indivduo. Considerava a criao dos tribunais para julgar crimes de guerra a maior conquista do seu sculo.

Defendia que os cidados deveriam estar comprometidos com o combate ao preconceito e a discriminao e que, somente desta forma, atravs da tolerncia, haveria democracia. Acreditava na tica, sendo que, para o filsofo esta era um requisito fundamental para a relao saudvel entre a moral e a poltica.

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69 Bobbio abriu as portas para uma anlise diversificada na Cincia do Direito, por exemplo, em relao sano, pois, em suas teorias ela deixa de ser vista, apenas, como punio, ameaa, mas tambm como promessa.

6.8.2

O Legado de Bobbio

Seus pensamentos influenciam todos queles que defendem a democracia, mesmo nos dias de hoje. A no aceitao do autoritarismo, do abuso do poder estatal e da arbitrariedade so lies de cidadania que no podem ser esquecidas.

Em relao s sanes, o filsofo, tambm, ensina na atualidade e faz pensar. As sanes so, normalmente, encaradas de forma negativas (punitivas) sem dar-se muita importncia s sanes positivas (recompensativas). Porm, analisando, tais concepes se referem a uma sociedade tpica do sculo XIX.

Entretanto, o Estado passou a ter funes novas na sociedade, como por exemplo, o papel assistencial, regulador e empresarial. Alteraes que impossibilitam, apenas, sanes puramente negativas, sendo necessrias s sanes positivas, como por exemplo, os incentivos fiscais (iseno fiscal).

Assim, a concepo de Bobbio redimensiona o que chama de funo promocional do ordenamento jurdico, incluindo, no uso das normas, as possibilidades das tcnicas de encorajamento, para o indivduo fazer o certo (sano positiva), e desencorajamento para no fazer o errado (sano negativa).

Tais pensamentos do filsofo, mesmo na atualidade, podem ser aplicados, pois, ainda, tem-se uma viso naturalmente negativa das sanes. So vlidas novas vises e a aplicabilidade na prtica destes direitos.

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70 6.9 Miguel Reale (1910-2006)70 A vida do direito o dilogo da histria

Miguel Reale

foi um filsofo, jurista, formado pela Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo, educador e poeta brasileiro e um dos lderes do integralismo no Brasil (depois tornando-se um dos principais Liberais sociais do pas). Foi Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Ex-Reitor da Universidade de So Paulo.

Miguel Reale era pai de trs filhos, incluindo o tambm jurista Miguel Reale Jr., exministro de Justia do governo Fernando Henrique Cardoso.

Foi supervisor da comisso elaboradora do Cdigo Civil brasileiro de 2002, instalada durante o regime da ditadura militar, cujo projeto foi posteriormente sancionado pelo presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso, tornando-se a Lei n 10.406 de 2002, novo Cdigo Civil, que entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003. Foi considerado o Pai deste cdigo.

Participou de diversas conferncias de Filosofia e de Direito no Brasil inteiro e no exterior. Na coluna quinzenal no jornal O Estado de S. Paulo tratou de questes filosficas, jurdicas, polticas e sociais da atualidade.

Falece devido a um enfarte do miocrdio enquanto dormia, aos 96 anos . Foi velado em sua casa e sepultado no Cemitrio So Paulo.

6.9.1

Pensamentos de Reale

Reale conhecido como formulador da Teoria Tridimensional do Direito.

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71 Segundo essa teoria tridimensional71, abaixo especificada, o Direito se compe de trs dimenses. Primeiramente, h o aspecto normativo, em que se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva cincia. Em segundo lugar, h o aspecto ftico, em que o Direito se atenta para sua efetividade social e histrica. Por fim, em seu lado axiolgico, o Direito cuida de um valor, no caso, a Justia.

O fenmeno jurdico se compe, sempre e necessariamente, de um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.); de um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, de uma norma, que representa a relao ou medida que integra os demais elementos. Assim:

a) O Direito como valor do justo: pela Deontologia Jurdica e, na parte emprica, pela Poltica Jurdica; b) Como norma jurdica: Dogmtica Jurdica ou Cincia do Direito; no plano epistemolgico, pela Filosofia do Direito; c) Como fato social: Histria, Sociologia e Etnologia Jurdica; Filosofia do Direito, no setor da Culturologia Jurdica.

6.9.2

O Legado de Reale

Trata-se, portanto, de uma teoria que apresenta um conceito de Direito com trs os elementos: fato, valor e norma jurdica. Em linhas muito simples, todo fato (acontecimento, ao) possui um valor (aspecto axiolgico) e para tal uma determinada norma jurdica.

Pela teoria apresentada por Reale, o Direito um fenmeno histrico (na atualidade existe uma constante influncia do passado), mas no se acha inteiramente condicionado pela histria (a atualidade mantm os valores prprios de seu momento, de sua poca).

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72 O Direito uma realidade cultural, porque o resultado da experincia do homem (se o Direito uma realidade cultural, portanto, social, deve acompanhar a evoluo constante da sociedade, conclui-se que o Direito est sempre sendo construdo, pode-se dizer que, nem mesmo, os Direitos Fundamentais ou s clusulas ptreas so absolutas ou estticas). Desta forma, a aplicao da Teoria tridimensional atemporal, pois, o fato, o valor e a norma sero sempre pertinentes ao contexto da realidade cultural e social.

6.10

Jos Frederico Marques ( 1912-1993) No exemplo dignificante da vida honrada e laboriosa do meu pai, nos zelos incansveis de minha me adorada - reside o mais relevante e transcendental fator do que tenho feito e produzido".

Jos Frederico Marques nasceu em 14 de fevereiro de 1912, prximo ao mar, na terra natal de sua me, Nanci Novaes Marques, na cidade de Santos, estado de So Paulo. Foi filho do ministro Frederico Jos Marques, este natural de Guaratinguet. Em 1929, ingressou no Curso de Direito da histrica Faculdade de Direito do Largo de So Francisco da Universidade de So Paulo, tendo obtido o primeiro lugar no vestibular.

Durante o Curso de Direito, dedicou-se tambm ao jornalismo, sendo diretor do jornal universitrio A Balana. Em 16 de dezembro de 1936, casou-se com Maria do Carmo Ribeiro Meirelles. Em 1956, foi indicado pelo governador de So Paulo, Jnio da Silva Quadros, para o preenchimento da vaga de ministro no Supremo Tribunal Federal. Em 1973, foi membro da comisso revisora do anteprojeto de Alfredo Buzaid para Cdigo de Processo Civil. Em 1979, foi-lhe conferida a medalha Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros. Aos 28 de janeiro de 1993, dias antes de completar oitenta e um anos, veio a falecer em sua residncia.72

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73 6.10.1 Pensamentos de Frederico Marques

Suas sentenas e votos, alm da procura de fazer Justia no caso concreto, traziam a marca do doutrinador e do seguro cultor das letras jurdicas, sendo instrumentos magnficos para a marcha do saber na arte do bom e do justo.73

Contribuiu para a sistematizao, difuso e perfeito entendimento do que havia de melhor no mundo no campo estritamente cientfico do processo. O Professor Jos Frederico Marques foi um homem multiforme. Como estudioso do Direito conhecia todos os ramos, nenhum lhe era estranho. Nunca se negou a compartilhar o seu saber.

6.10.2

O Legado de Frederico Marques

So muitas as lies apresentadas pelo Professor Frederico Marques atravs de suas obras literrias. Para Frederido Marques, a denominada de Jurisdio voluntria era errnea, por no se tratar de jurisdio. Acreditava que se constitua de uma funo estatal de administrao pblica.

Para o mestre, por exemplo, quem se apresenta a um magistrado, alegando uma infrao contratual que lhe causou prejuzo, e pede, por isso, a reparao necessria, est invocando uma prestao de ordem jurisdicional. Quando uma pessoa vai a juzo, como tutor de menor, e pede a expedio de ofcio requisitrio com que possa levantar numerrio para atender as despesas imprescindveis e inadiveis do tutelado, no est invocando uma prestao estatal da mesma natureza. As duas hipteses so perfeitamente distintas, embora tenham um elemento comum participao estatal em relao jurdico-privada, atravs do Judicirio.

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74 Num dos casos, houve prestao de atividade jurisdicional, e, no outro, atuao no jurisdicional: no primeiro, a lei foi o prprio contedo da atividade estatal, porque o juiz imps situao jurdica a norma com que fez valer o imprio do direito objetivo; no segundo caso, a lei foi simples ponto de partida do rgo judicirio, uma vez que no se exigia o restabelecimento da ordem jurdica, e sim, uma simples autorizao.74

6.11 Michel Foucault ( 1926-1984)75 Devemos no somente nos defender, mas tambm nos afirmar, e nos afirmar no somente enquanto identidades, mas enquanto fora criativa.

Michel Foucault foi um importante filsofo francs e professor da ctedra de Histria dos Sistemas de Pensamento no Collge de France desde 1970 a 1984. Todo o seu trabalho foi desenvolvido em uma arqueologia do saber filosfico, da experincia literria e da anlise do discurso. Seu trabalho tambm se concentrou sobre a relao entre poder e governamentalidade, e das prticas de subjetivao.

Foucault amplamente conhecido pelas suas crticas s instituies sociais, especialmente psiquiatria, medicina, s prises, por suas ideias sobre a evoluo da histria da sexualidade, as suas teorias gerais relativas energia e complexa relao entre poder e conhecimento.

Michel Foucault viveu sua homossexualidade ao lado do companheiro Daniel Defert, seu amante de longos vinte anos, dez anos mais novo que o filsofo, mas de flego intelectual intenso. Foucault faleceu aos 58 anos.

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75 6.11.1 Pensamentos Foucaultianos

O poder disciplinar , na concepo foucaultiana, "um poder que, em vez de se apropriar e retirar, tem como funo maior adestrar, ou sem dvida adestrar para retirar e se apropriar ainda mais e melhor"76. Para o filsofo, o poder disciplinar no se materializa na pessoa do rei, mas nos corpos dos sujeitos individualizados por suas tcnicas disciplinares.

A partir da segunda metade do sculo XVII, Foucault aduz que o poder disciplinar passa a ser complementado pelo biopoder. Para o filsofo, h um elemento comum que transita entre o poder disciplinar e o biopoder, que a norma.

6.11.2

O Legado de Foucault

O tema de investigao, referente ao biopoder, instigante e complexo, pois, trata-se da relao entre o poder e o Direito. O Direito, neste sentido, instrumento intrnseco e necessrio complexa dinmica e instrumentalizao do biopoder.

Por anlise j realizada, o biopoder implica que o objeto de poder a prpria vida e toda relao implica em relao de foras, em estratgias de luta: "Toda a captura abriga uma fuga. Todas as relaes so mveis. Viver a grande luta com o presente".77

Por fim, pois o tema merece um estudo mais especfico, observa-se que na relao de viver e morrer, o poder de morrer e deixar viver foi substitudo pelo biopoder, que viver e deixar morrer, do estado de bem-estar, por exemplo, a segurana social.

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76 6.12 Jrgen Habermas (1929-) "A dualidade entre fatos e decises leva validao do conhecimento fundado nas cincias da natureza e desta forma elimina-se a prxis vital do mbito destas cincias. A diviso positivista entre valores e fatos, longe de indicar uma soluo, define um problema. "

Habermas um filsofo e socilogo alemo. Licenciou-se em 1954 na Universidade de Bonn, com uma tese sobre Schelling (1775-1854), intitulada O Absoluto e a Histria. De 1956 a 1959, foi assistente de Theodor Adorno no Instituto de Pesquisa Social de Frankfurt. No incio dos anos 1960, realizou uma pesquisa emprica sobre a participao estudantil na poltica alem, intitulada 'Estudante e Poltica' (Student und Politik).

Em 1968, transferiu-se para Nova York, passando a lecionar na New School for Social Research. A partir de 1971, dirigiu o Instituto Max Planck, em Starnberg, na Baviera. Em 1983, transferiu-se para a Universidade Johann Wolfgang von Goethe, de Frankfurt, onde permaneceu at aposentar-se, em 1994.

Continua, at o presente momento, muito prolfico, publicando novos trabalhos a cada ano. Freqentemente participa de debates e atua em jornais, como cronista poltico.

6.12.1

Pensamentos de Habermas

Sobre sua teoria discursiva, aplicada tambm filosofia jurdica, pode ser considerada em prol da integrao social e, como consequncia, da democracia e da cidadania. Sua maior relevncia est, indubitavelmente, em pretender o fim da arbitrariedade e da coero nas questes que circundam toda a comunidade, propondo uma participao mais ativa e igualitria de todos os cidados nos litgios que os envolvem e, concomitantemente, obter a to almejada justia. Essa forma defendida por Habermas o agir comunicativo que se ramifica no discurso.78

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77 Para Habermas, o discurso seria a argumentao. As questes prticas, ou seja, nas esferas da poltica, da moral, e do Direito, tambm podem ser resolvidas racionalmente mediante a fora do melhor argumento.

6.12.2

O Legado de Habermas

Exemplificando, para melhor entendimento, na elaborao de uma lei, segundo a teoria de Habermas, a questo pode ser solucionada racionalmente atravs do discurso prtico.

Ou seja, atravs da comunicao argumentativa entre os responsveis pela elaborao desta lei e os possveis atingidos por ela, para que aps a discusso, o levantamento dos argumentos de cada falante, se chegue ao princpio da universalizao, sendo este uma regra de argumentao dos discursos prticos, pelo qual uma norma s deve pretender validez quando todos os abarcados por esta norma cheguem a um acordo atinente validade desta, atravs de um discurso prtico, racionalmente motivado e no coercitivo explicitamente. Portanto, essa lei s ir ser vlida se no houver coero, mas sim o consentimento de todos.79

Percebe-se que Habermas defende a comunicao na sociedade, bem como, a alterao do modo de agir sociavelmente, e afirma que se trata do cerne da justia e da democracia, o que afasta o regime arbitrrio e valoriza a cidadania e a integrao social.

Na atualidade, apesar de todos os valores relevantes propostos pelo seu autor, a prtica desta teoria se encontra distante, por vrios motivos. Porm, trata-se de uma inteno que deve ser analisada e pesquisada, lembrando que a Cincia do Direito se representa por uma constante construo. Em suma, nada pode ser simplesmente descartado na busca da verdadeira democracia. Lembrando, tambm, que as ideias se completam e, na maioria das vezes, uma ideia parte importante de uma outra ideia futura, relevante e aplicvel.

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78 Pela teoria, o Princpio da Universalidade regra para o discurso, ou seja, uma validade geral deve ser alcanada, isto determina um consenso entre os indivduos. O que aponta para uma impossibilidade, sendo que, cada indivduo possui suas prprias concepes do que vlido, inclusive, em funo das diferenas culturais e socioeconmicas.

6.13

Peter Hberle (1934-)80 Hoje compreendemos a Constituio como um processo sempre romntico entre o conviver e o suportar-se entre os cidados.

Hberle um jurista alemo, especializado em Direito Constitucional. No Brasil, suas teorias e pensamentos tm sido incorporados nos meios acadmicos, nas produes legislativas e nas jurisprudncias dos Tribunais.

6.13.1

Pensamentos de Hberle

O professor Peter Hberle formulou uma teoria da interpretao constitucional que associou dois subtemas, Constituio e realidade constitucional, trazendo, para o processo hermenutico constitucional, todos aqueles que fazem a realidade da Constituio.

Pela teoria, percebe-se que o trabalho hermenutico constitucional pode e deve ser realizado tanto pelos rgos estatais formalmente legitimados, quanto por todos aqueles que realmente fazem o meio no qual o texto constitucional est imerso. Isso um reflexo da sociedade aberta e plural das ltimas dcadas. Da, ser inadmissvel no momento atual um elenco cerrado de intrpretes da Constituio.81

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79 Assim, Peter Hberle o mais expressivo defensor da forma de pensar o Direito Constitucional por interpretaes de pensamentos jurdicos abertos a mltiplas alternativas e possibilidades, ou seja, uma teoria constitucional das alternativas pode converter-se numa teoria constitucional da tolerncia. O jurista acredita que no existem apenas alternativas em relao realidade, existem tambm alternativas em relao a essas alternativas.82

6.13.2 O Legado de Hberle

No mbito legislativo, a Lei 9.868/99, ao institucionalizar a figura do amicus curiae na jurisdio constitucional brasileira, representa um eloquente exemplo da forte influncia da doutrina de Hberle que propugna por uma interpretao aberta e pluralista da Constituio.

Na jurisprudncia, decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em tempos recentes demonstram a inestimvel contribuio de Peter Hberle ao desenvolvimento do Direito Constitucional no Brasil.

Bem como, os tericos brasileiros encontram nos pensamentos de Hberle fundamentaes coerentes para o pensar do Direito Constitucional.

Na teoria do filsofo existem ideias que podem ser aplicadas no momento atual, como a participao dos amicus curiae na jurisdio constitucional brasileira (como j ocorre), porm, existem outras que no so aplicveis na atualidade e, ainda, devem ser aliceradas em bases slidas para alcanarem seus estgios ideais, pois, tais ideias, para serem efetivadas, precisam de uma sociedade, tambm, pluralista.

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80 CONSIDERAES FINAIS

Na Antiga Grcia, o Direito, a justia e poltica estavam ligadas intimamente com a educao, as leis de Slon, por exemplo, eram ensinadas como poemas, de modo que praticamente todos os cidados atenienses conheciam sua tradio poltico-jurdica comum. Atenas se destacava com o seu sofisticado modelo de organizao judiciria.

O Direito era consuetudinrio, ritualstico, fundado no culto aos antepassados e desenvolvido no seio da prpria famlia. Salutar o destaque democracia da Grcia, que se apoiou na soberania popular, expressada pela viva voz dos cidados. Mas, a Grcia foi a maior escola da filosofia para a humanidade, onde conceitos de moral e tica, oriundos de um Direito natural, soberano e imutvel, foram ensinados.

No Perodo Romano, apesar de mais tardia em relao ao Direito Egpcio e ao Direito Grego, houve muita evoluo na Cincia do Direito. A praticidade romana, organizou, sistematizou e profissionalizou o Direito. Os conceitos eram rgidos, formais e os atos jurdicos, tambm, ritualsticos. Pelos romanos foi construdo o monumento do Direito mais completo de toda antiguidade, ou seja, um verdadeiro laboratrio do Direito.

Numerosos institutos do Direito Romano se encontram atuais no dia-a-dia forense. Como em diversos tipos de contratos (o mtuo, o comodato, o depsito, o penhor, entre outros) que so utilizados na atualidade.

A Idade medieval surge tendo como protagonista a Igreja Catlica Romana. Com a queda do Imprio Romano do Ocidente, a igreja (cristianismo) absorveu o poder de governar, legislar e punir. Surge o Direito Cannico que o Direito da Igreja Catlica. Criado o Tribunal do Santo Ofcio da Inquisio, responsvel pela defesa dos princpios regentes do catolicismo da poca. Muitos cidados foram acusados de hereges. Uma poca marcada por intensa resistncia s inovaes e dominada pela irracionalidade das ordlias.

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81 Na Idade Moderna, os princpios, adormecidos durante o perodo medieval, despertam. A cultura, a filosofia e o direito so resgatados, fazendo da razo, a inspirao na busca da verdade. Os movimentos intelectuais surgem com novos pensamentos e teorias.

Os pensamentos mostram a necessidade da normatizao da conduta dos entes (Estados e povo). Surge a Escola Clssica do Direito Natural, que se desvinculava do Direito Divino catlico da poca medieval.

A Idade Contempornea se inicia com a Revoluo Francesa. Revolucionrios franceses assumem o poder. Surge a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Os direitos liberdade, propriedade, expresso de pensamentos, a no ser preso sem justificativa legal so destacados e priorizados. Entra em vigor o cdigo Napolenico na Frana, que defende que o Direito fruto da luta dos homens pelos seus direitos.

Toda esta histria foi construda por indivduos especiais.

Entre estes indivduos,

alguns entenderam o bvio que ningum entendia, outros entenderam pouco, mas, iniciaram o percurso para grandes descobertas. Houve queles que no acertaram em suas teorias ou foram estritamente radicais, desumanos e rudes, mas, contriburam para as futuras teorias certas (no absolutas). Ainda, existiram queles que apenas criaram dvidas com suas hipteses sem solues, porm, despertaram o desejo do saber na mente humana. Em suma, todos estes pensadores construram o Direito, que se encontra em contnuo desenvolvimento.

Nesta coletnea de Pensadores do Direito, as teorias defendidas por estes Grandes Senhores das Pesquisas e dos Conhecimentos Cientficos, algumas concluses so relevantes:

Uma teoria nunca se faz sozinha, ou seja, as teorias se unem e se

completam, no importa o momento temporal em que foram expostas;

Uma teoria ruim ou simplesmente inaplicvel, nunca ruim de todo,

ou seja, esta teoria ruim poder ser no amanh o cerne de uma teoria boa. Uma teoria radical e extremista pode ser a abertura para uma teoria mais flexvel;

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82

Estes pensadores criaram suas premissas, suas hipteses e tiveram a

coragem de defend-las, o que notvel;

Os pensadores dos tempos mais distantes, criaram suas ideias diante

da realidade que viviam, diante dos governos ou reinos aos quais eram submetidos e, tambm, estruturados mentalmente e emocionalmente pelas educaes que haviam recebido, no entanto, souberam ousar, criando sistemas e condies futuristas, o que extremamente louvvel;

Os pensadores que viveram nas pocas do autoritarismo, da ditadura,

do fascismo ou nazismo, foram corajosos ao exporem seus ideais democrticos em defesa dos Direitos humanos;

Os pensadores ao contraporem pensamentos de outros pensadores

no se afastam destes, ao contrrio, unem-se a estes. O que ocorre um crescimento, uma complementao e evoluo e, ainda, um passo a mais para a construo do saber.

So muitos os pensadores que contriburam e continuam a enriquecer a construo da Cincia do Direito. Na impossibilidade momentnea de uma pesquisa mais extensa e duradoura, resta-nos, ainda, a lembrana de alguns nomes de pensadores que representam a arte de pesquisar, duvidar, construir ideias e ensinar para a compreenso desta cincia, to complexa, que o Direito.

Ren Descartes (1596-1650). S. Puffendorf (1632-1694). Gottfried Leibniz (1646-1716). C. Tomsio (1665-1728). David Hume (1711-1776). Carl Joseph Anton Mittermaier (17871867). Arthur Schopenhauer (1788-1860). Rudolf von Ihering (1818-1892). Karl Heinrich Marx (1818-1883). Ferdinand Lassalle (1825-1864). Ruy Barbosa (1849-1923). mile Durkheim (1858-1917). Pierre Marie Nicolas Lon Duguit (1859-1928). Clvis Bevilqua (1859-1944). Maximillian Weber (1864-1920). Gustav Radbruch (1878-1949). Giorgio Del Vecchio (1878-1970). Carl Schmitt (1888-1985). Piero

Calamandrei (1889-1956). Nlson Hungria Hoffbauer (18911969). Herclito Fontoura Sobral Pinto (1893-1991). Moacyr Amaral Santos (1902-1983). Karl Larenz (1903-1993). Jean-

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83 Paul Charles Aymard Sartre (1905 -1980). Alfredo Buzaid (1914-1991). Gerson de Brito Mello Boson (1914-2001). Goffredo da Silva Teles Jnior (1915-2009). Konrad Hesse (1919 -2005). John Rawls (1921-2002). Elio Fazzalari (19252010) Mauro Cappelletti (1927-2004). Ovdio Arajo Baptista Silva (1929-2009). Ada Pellegrini Grinover. Jos Eduardo Carreira Alvim. Damsio Evangelista de Jesus. Joaquim Carlos Salgado. Luigi Ferrajoli. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Alexandre Freitas Cmara. Jlio Fabbrini Mirabete. Fernando da Costa Tourinho Filho. Rogrio Lauria Tucci. Antonio Scarance Fernandes. Aroldo Plnio Gonalves. Vicento Greco Filho. Nicola Framarino Dei Malatesta. Cndido Rangel Dinamarco. Nelson Nery Jnior. Humberto Teodoro Jnior. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Eugenio Raul Zaffaroni. Nilo Batista. Heleno Cludio Fragoso. Rosemiro Pereira Leal. Maria Berenice Dias. Maria Helena Diniz. Fredie Souza Didier Jnior.

Estudar o passado uma grande oportunidade de se conhecer o presente. Ao se olhar apenas para o momento presente, perde-se uma composio lgica fundamental para os discernimentos corretos. Ao contrrio do que muitos pensam, estudar a histria no perda de tempo, na realidade se trata de ganhar tempo, pois, a viso se amplia e, consequentemente, o entendimento estruturado surge com bases fortalecidas.

Por fim, conclui-se que o ato de pensar uma ddiva de existncia que todo o ser humano possui, porm, saber utilizar esta dadiva com inteligncia, dedicao e conscincia social , acima de tudo, um ato de sabedoria.

Agradecimentos aos Grandes Pensadores.

Penso, logo existo. Ren Descartes (1596 - 1650)

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84 NOTAS

Advogada. Bacharel em Direito pela UNIFENAS. Especialista em Direito Processual Civil pela UGF. Ps-graduanda em Cincias Penais pela PUC/MG. Mestranda em Direito Processual pela PUC/MG. Membro da Comisso OAB vai Escola. Integrante da equipe Junqueira Sampaio Advogados.
2

Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Dr%C3%A1con>. Acesso em 20/04/11. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Dr%C3%A1con>. Acesso em 20/04/11. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Dr%C3%A1con.>. Acesso em 21/04/11.

Disponvel em: <http://www.netsaber.com.br/biografias/ver_biografia_c_1925.html> . Acesso em 20/04/11.


6

Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%B3lon>. Acesso em 21/04/11. Disponvel em: <http://greciantiga.org/arquivo.asp?num=0114>. Acesso em 21/04/11.

Disponvel em: <http://www.netsaber.com.br/biografias/ver_biografia_c_1802.html> . Acesso em 20/04/11. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Cl%C3%ADstenes>. Acesso em 21/04/11.
10 9

Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%B3crates> Acesso em 07/04/11. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Plat%C3%A3o> Acesso em 07/04/11.

11

Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Arist%C3%B3teles>. Acesso em 07/04/11.


13

12

MANSOLDO, Mary. O Direito e o dever de provar no Processo Penal. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 30 mar. 2011. Disponvel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=.31622>. Acesso em: 20/04/11.
14

Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%ADcero>. Acesso em 18/04/11.

Disponvel em: <http://educacao.uol.com.br/biografias/marco-tuliocicero.jhtm>Acesso em 18/04/11. Disponvel em: <http://educacao.uol.com.br/biografias/marco-tuliocicero.jhtm>Acesso em 18/04/11. Disponvel em: <http://educacao.uol.com.br/biografias/marco-tuliocicero.jhtm>Acesso em 18/04/11.
17 16

15

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31956

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85 BITTAR, Eduardo C.B. ALMEIDA, Guilherme Assis de Curso de filosofia do Direito. So Paulo, Atlas, 2001, p.p. 141-145-146. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%AAneca>. Acesso em 19/04/11. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%AAneca>. Acesso em 20/04/11.
21 20 19 18

Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9neca>. Acesso em 20/04/11.

Disponvel em: <http://www.consciencia.org/seneca-leoni.shtml>. Acesso em 20/04/11. Disponvel em < http://pt.wikipedia.org/wiki/Marco_Aur%C3%A9lio>. Acesso em 20/04/11. Disponvel em: <http://www.netsaber.com.br/biografias/ver_biografia_c_1698.html>. Acesso em 20/04/11. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Medita%C3%A7%C3%B5es>. Acesso em 20/04/11. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Agostinho_de_Hipona> Acesso em 11/04/11. BROWN, Peter. Santo Agostinho: uma biografia. Rio de Janeiro: Record, 2005. p. 25 e 49-50. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Isidoro_de_Sevilha>. Acesso em: 25/04/11.
29 28 27 26 25 24 23

22

NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 114-115 Ibidem. p. 115.

30

Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Tom%C3%A1s_de_Aquino>. Acesso em 12/04/11.


32

31

Suma de Teologia, II-II, q. 58 a.6.

Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14541/direito-natural-em-tomasde-aquino>. Acesso em 13/04/11. Disponvel em: < http://www.ugf.br/editora/pdf/voxjuris/artigo9.pdf>. Acesso em 25/04/11. Disponvel em: < http://www.culturabrasil.pro.br/maquiavel.htm>. Acesso em 20/04/11.
35 34

33

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31956

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