Doutrina Constitucionalizao Simblica ou Constitucionalidade-Simulacro?

Excluso, Periferizao e Soberania Popular no Direito Constitucional Brasileiro

FERNANDO A. GOMES
Mestre em Direito Constitucional e Doutorando em Direito pela UFMG, Assessor Jurdico da Procuradoria-Geral do Municpio de Belo Horizonte, Advogado.

RESUMO: A Constituio pode assumir significados diferentes segundo a perspectiva do sistema ao qual se refere. Para o Direito, ela a norma fundamental suprema; para a poltica, meio de transformao da realidade e de fixao de ideais polticos. de fundamental importncia que esta separao entre os sistemas poltico e jurdico exista. A poltica deve continuar sendo o modo de mobilizao do poder para a obteno de decises coletivamente vinculantes, e, o Direito, a forma de estabilizao das expectativas normativas generalizadas, cada qual operando na recursividade dos respectivos cdigos e segundo seus programas tpicos. nesse contexto que se torna relevante a discusso sobre o problema do estreitamento dos limites que diferenciam direito e poltica e as conseqncias deste evento. PALAVRAS-CHAVE: Constituio; direito; poltica. ABSTRACT: The constitution can take on different meanings according to the perspective of the system to which it refers. For the legal system, it is the supreme fundamental law; in politics, a means of transforming reality and establishing political ideals. It is imperative that this separation between the political and judicial systems exist. Politics should continue being the way to mobilize power so as to obtain decisions that are collectively binding, and law, the way to stabilize the general legal expectations, each one operating in the resourcefulness of their respective codes, and in accordance with their typical programs. It is in this context that it becomes relevant to discuss the problem of narrowing the limits which differentiate law and politics, and the consequences of this event. KEYWORDS: Constitution; law; politic.

INTRODUO
Seguindo as pistas semnticas deixadas pela evoluo do signicado de constituio no pensamento poltico-jurdico, deparamo-nos com evidncias de que sua moderna acepo no mbito do direito pblico tem origem no encontro de duas tradies ligadas a diferentes signicados do termo constitutio, que se desenvolveram paralelamente at o incio das

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grandes revolues do sculo 18. De acordo com esta compreenso, a idia organicista de constituio como conformao saudvel ou doentia do corpo inclusive e sobremaneira no sentido hipostasiado de corpo social se combinou conotao propriamente jurdica da expresso, designativa de todos os atos a que se atribusse fora legal1. O resultado desta fuso, em ltima instncia, nada mais do que o prprio conceito moderno de Constituio: Uma lei positiva que serve de fundamento para o direito positivo mesmo, e que determina, por causa disto, como pode ser organizado o poder poltico, e como ele pode ser exercido de forma jurdica e com restries desta mesma natureza2. Em uma leitura guiada pela concepo terico-sistmica do Direito e da sociedade, os indcios fornecidos por esta evoluo semntica corroboram, no geral, a tese segundo a qual as Constituies atuais realizam uma atrelagem entre as estruturas (contingentes) do direito positivo e da poltica institucionalizada num contexto social de crescente autonomizao dos respectivos sistemas3. Por um lado, bem certo que tal concepo pode ainda enfrentar resistncias vrias e permanecer mais ou menos controversa. Seja como for, est fora de questo o entendimento segundo o qual as limitaes recprocas entre Direito e poltica constituem o cerne operativo dos Textos Constitucionais4, e que, atravs dessas limitaes, asseguram, simultaneamente, a vigncia de princpios jurdicos insuscetveis de negociao poltica e o respeito s decises polticas conformadas aos procedimentos institudos juridicamente. Alm disso, e ainda segundo a tese do acoplamento estrutural, as Constituies resolvem o problema da fundao da ordem jurdico-poltica, invisibilizando-o: em outras palavras, as Constituies fornecem uma soluo poltica para a auto-referencialidade do sistema jurdico (que j no pode invocar o fundamento de uma ordem superior, divina, natural-racional ou autoritria) e uma soluo jurdica para a autoreferencialidade do sistema poltico (que no pode mais recorrer diretamente co da volnt gnrale), estabelecendo entre eles uma relao de co-implicao que se manifesta sob a forma de Estado Constitucional5.
1 Um dos mais importantes trabalhos sobre esta evoluo de STOURZH, Gerald. Constitution: Changing Meanings of the Term from the Early Seventeenth to the Late Eighteenth Century. In: BALL, Terence; POCOCK, John G. A. Conceptual Change and the Constitution. Lawrence: University Press of Kansas, 1988. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993. p. 472. Cf. LUHMANN, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo et al. (Ed.). Il Futuro della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996. As vantagens desse arranjo se devem a que acoplamentos estruturais permitem um sistema dar por supostas determinadas caractersticas de seu entorno, confiando nelas como em parte de sua prpria estrutura e, dessa forma, operando reduo de complexidade. Cf. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Op. cit., p. 478 (sobre a verdadeira funo de acoplamento ser do Estado fundado no/pelo Direito: Nicht der Text allein, sodern nur der Verfassugsstaat erfllt die Kopplungsfunktion).

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Tambm no se discute o fato de a Constituio assumir signicados diferentes segundo a perspectiva do sistema desde o qual se a enfoca6: para o Direito, ela a norma fundamental suprema; para a Poltica, meio de transformao da realidade e de xao de ideais polticos. Sua prpria condio de instrumento de acoplagem entre mbitos sociais funcionalmente especicados e diversos entre si evidencia essa dualidade fundamental. Contudo, ainda que essa representao bda das Constituies aparentemente indique uma propenso a confundirem-se os mecanismos operacionais da Poltica e do Direito, num tipo de regulamento unitrio de ambos7, precisamente a separao e a impermeabilidade entre os sistemas poltico e jurdico que, garantindo um maior potencial de mtua reatividade entre estes8, determina o sentido moderno das Constituies. Em todo caso, a poltica deve seguir sendo o modo de mobilizao do poder para a obteno de decises coletivamente vinculantes, e o Direito, a forma de estabilizao de expectativas normativas congruentemente generalizadas, cada qual operando na recursividade dos respectivos cdigos e segundo seus programas tpicos. O decisivo para que uma Constituio cumpra integralmente sua funo evolutiva , acima de tudo, aquilo que tem lugar sob a mscara da legitimidade jurdica da ordem poltica (ou vice-versa): a diferenciao funcional e o fechamento operacional dos sistemas poltico e jurdico. Dito de forma tautolgica e portanto mais direta e proporcionalmente menos informativa: Direito Direito, Poltica Poltica, e uma Constituio s pode ser Constituio moderna se se apia ao menos em parte nesta realidade. essa a razo pela qual h sempre um comprometimento da fora normativa da Constituio, toda vez que ingerncias polticas ou econmicas logram determinar, em situaes de aplicao ou no curso do processo legiferante, mediante manobras no autorizadas juridicamente ou que contrariem princpios jurdico-normativos fundantes, o que e o que no o direito interferindo na (= corrompendo a) particular esfera de resoluo de problemas deste. Sob este aspecto, o verdadeiro e mais grave problema da reduo dos conitos de poder poltico dimenso puramente econmica das negociatas, envolvendo a utilizao de cargos, oramentos, votos e outros meios institucionais para a aquisio de vantagens indevidas
6 7 Observar=distinguir e indicar. Nessa operao, o observador sempre estar de um lado... Como pode nos fazer crer uma longa tradio consolidada a partir do incio da Idade Moderna, segundo a qual podem considerar-se o poltico e o jurdico como um sistema unitrio, em grande parte devido correspondente natureza jurdico-poltica do Estado. Sobre este ponto, vide LUHMANN, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. Op. cit., p. 85-6. ber Verfassungen erreicht man also durch Beschrnkung der Berhrungszonen auf beiden Seiten eine immense Zunahme von wechselseitiger Irritabilitt mehr Mglichkeiten des Rechtssytems, politische Entscheidungen in Rechtsform zu registrieren, aber auch mehr Mglichkeiten der Politik, das Recht zur Politkumsetzung zu benitzen, diz Luhmann, em Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 471.

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no o desgaste tico, o esfacelamento moral ou a descrena macia que se abatem sobre os atores que protagonizam tais episdios, nem sequer uma correlata crise de legitimidade mais ampla, que inclua o direito, mas sim a crescente incapacidade de se manterem os limites reciprocamente condicionados da Poltica e do Direito, sobretudo em virtude da tendncia predominante de se tratarem as modicaes jurdicas como forma privilegiada de atuar politicamente. De maneira semelhante, a contnua expanso e banalizao da matria constitucional submetida ao reexame politicamente inspirado do legislativo que, em ltima anlise, j se insinua naturalmente no prprio horizonte da positivao do Direito contribui para uma perigosa desdiferenciao entre Direito e Poltica. No presente ensaio, direcionaremos nosso foco de anlise para um problema associado no mais das vezes aos pases em vias de desenvolvimento e que alguns designam como constitucionalizao simblica (Marcelo Neves), isto , a utilizao da Constituio como instrumento de poltica simblica9. [1] Nosso propsito , tomando como contraponto a tese da Constituio como simulacro 10 (Luiz Moreira), [2] questionar se o sistema jurdico-constitucional brasileiro, por fora de suas inconsistncias, deve ser percebido como evidncia de uma modernidade perifrica ou no plenamente desenvolvida, ou, ao contrrio, se tais inrmezas simplesmente repercutem problemas gerais do constitucionalismo, contradies intrnsecas, paradoxos mesmo que agudizados, no contexto, pelo fato de ainda persistir, em nvel institucional, um grau considervel de abertura do Direito inuncia no autorizada da Poltica e de outras foras sociais [3]. Independentemente da resposta, a hiptese a ser avanada tem que a debilidade das normas constitucionais no Brasil, reetida na incessante lamentao pela sua ineccia e na intensa atividade de reformulao a que so constantemente submetidas as normas, est relacionada a condies estruturais da sociedade s indiretamente manipulveis por meio dos instrumentos convencionais da Poltica e do Direito, muito embora o aprimoramento destes possa surtir e no raro surta efeitos indutivos mais ou menos controlados, dentro de um espectro de possibilidades amplamente
9 10 11 Id., p. 478 (referindo-se a NEVES, Marcelo. Symbolische Konstitutionalisierung. Berlin: Dunker & Humblot, 1998). MOREIRA, Luiz. A constituio como simulacro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Sobre as co-implicaes desta com a tese de Neves, consultar, adiante, ponto 3. Em outras palavras, reconhece-se o sentido de planificao que o direito positivo assume, sem com isso elidir a cegueira do curso evolutivo, que no necessariamente se orienta pela racionalidade imprimida pelos atos normativos individualmente considerados. Assim, v.g., a alterao da alquota de um determinado imposto, de sua base ou de seus sujeitos passivos pode deflagrar resultados compatveis com os objetivos de uma determinada poltica econmica ou de metas fiscais, mas no por isso capaz de garantir, por si s, ainda que usada de forma judiciosa, o sucesso geral de qualquer plano de reforma tributria.

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varivel11. Como conseqncia, as concluses a que chegarmos devem indicar, por via transversa, de que maneira se deve compreender a interferncia de elementos pr-modernos na confeco da realidade normativa da sociedade atual.

1.
Primeiro, um esclarecimento sobre o que vem a ser constitucionalidade simblica, instrumento de uma poltica da mesma natureza12, que se faz necessrio sobretudo para que no confundamos a circunstncia assim designada com aquela que tinham em mente autores da primeira metade do sculo XX, ao falarem de constituies de Terceiro Mundo e seu carter meramente nominal13. Em sntese, podemos armar que uma constituio de vis simblico nada mais do que um despistamento: sob a sua capa, o sistema poltico simula reaes deagradas pela observncia das normas jurdicas (p. ex., recorrendo noo de limites materiais ao revisora do legislativo no terreno constitucional, ou ainda s possibilidades latentes de uma mutao constitucional juridicamente autorizada) apenas para restringir a verdadeira discusso poltica ao crculo de especialistas e prossionais da rea. No se trata, porm, de uma utilizao estratgica da idia de Constituio, quer dizer, de uma ao coletiva orquestrada e devidamente adaptada realizao de uma determinada agenda ideolgica, sob a batuta de elites interessadas na manuteno de uma cortina de fumaa entre elas e a opinio pblica. claro que esta armao no abole o clculo poltico no embate de foras travado entre os detentores imediatos do poder e, por conseguinte, no torna possvel negarem-se, como realidades vericveis, a manipulao preordenada da comunicao de massas com ns poltico-eleitorais, a expanso escandalosa de interesses corporativos velados na conduo dos negcios do Estado, e mesmo o emprego meramente cosmtico das Constituies por regimes francamente autocrticos. No entanto, a idia de um uso exclusivo ou precipuamente simblico das Constituies no pode ser reduzida condio de um expediente mais ou menos manejvel pelos grupos dominantes, ou seja, mera instrumentalidade; preciso levar adequadamente em conta a extrema complexidade de relaes sociais que no se
12 J que, para Neves, devemos compreender Symbolische Konstitutionalisierung als berordnung der Politik ber das Recht e, correspondentemente, como uma submisso da legislao simblica a uma poltica simblica. Op. cit., p. 122 e ss. Cf., a respeito, MLLER, Friedrich. Legitimidade como conflito concreto do direito positivo. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, 5(9), p. 7-37, jul./dez. 1999. Paolo Biscaretti di Ruffia e Karl Loewenstein esto entre os que pretenderam criar uma categoria prpria para as constituies do Terceiro Mundo.

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deixam determinar pela mera articulao planejada de manobras polticas visando a perpetuao ou o desmonte de um certo arranjo de poder14. Marcelo Neves, para chegar sua noo de constitucionalidade simblica, estuda preliminarmente o que denomina legislao simblica (symbolischen Gesetzgebung), apontando suas diferenas relativamente poltica simblica e ao Direito concebido como estrutura simblica. Para ele, mesmo que aceitssemos uma conceituao instrumental da legislao decorrente de uma certa noo instrumental do direito positivo , no por isso deveramos acreditar que o problema da legislao simblica se resume apenas eccia ou ineccia das normas jurdicas, na medida que em um sentido amplo, possvel sustentar que um nmero considervel de leis desempenha funes sociais latentes em contradio com sua eccia jurdico-normativa, quer dizer, contrariamente ao seu sentido jurdico manifesto15. Assim, ele procede inicialmente a uma denio negativa, separando a legislao simblica em si mesma da poltica simblica (Murray Edelman), cuja funo condensar abstraes com a nalidade de apascentar o pblico de espectadores; do direito simblico (T. W. Arnold), com seu sentido onrico e conformador; e tambm de mitologias e ritualismos polticos diversos. Com efeito, Neves no s rejeita a idia de que a legislao simblica possa se confundir com quaisquer daqueles outros conceitos aludidos, como tambm recusa sua explicao fundada na distino que ope o ato de produo normativa ao texto assim produzido, negando estar a legislao simblica referida atividade produtiva, e no lei. Segundo ele, no domnio da legislao simblica, os signicados estritamente jurdicos, tanto do ato de produo legislativa, quanto do seu resultado textual, so como que iados por guras polticas hiperblicas e cambiantes16. Do mesmo modo, Neves repele a diferenciao entre legislao simblica e legislao instrumental, que se baseia na oposio correspondente entre a no-intencionalidade e a intencionalidade de sua efetivao, de vez que produo legislativa h que se orienta preordenadamente, mas cumpre um papel simblico notvel.
14 Em consonncia com o postulado de que em uma sociedade funcionalmente diferenciada, a idia de um pice ou de um centro da ao social esvazia-se por completo. No factvel sustentar que um determinado grupo de pessoas, estribado no poder poltico e econmico, manipula com sucesso o processo de construo social da causalidade de acordo com metas pr-determinadas. NEVES, Marcelo. Symbolische Konstitutionalisierung. Op. cit., p. 33. Citando Joseph Gusfield, ele acrescenta: many laws are honoured as much in the breach as in performance. Id., p. 34: O conceito de legislao simblica deve se relacionar amplamente com a significao especfica tanto dos atos de produo [normativa] quanto dos textos produzidos, no que revela o problema de que o significado poltico de ambos se faz valer de modo hipertrofiado contra seus significados jurdico-normativos aparentes. Traduo livre.

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Ao m da srie de negaes, entretanto, conclui:

Tendo em vista de que a atividade legislativa constitui um momento de conuncia concentrada entre os sistemas da poltica e do direito, define-se a legislao simblica como a produo de textos cuja conexo manifesta com a realidade de carter jurdico-normativo, embora, na verdade, sirva primria e hipertroficamente a objetivos polticos que no apresentam caractersticas jurdico-normativas especficas.17 (nfase adicionada)

Assim esboada, a symbolische Gesetzgebung no possui a conotao de algo positivo ou, contrariamente, de algo negativo, indicando antes uma dimenso da atividade legislativa que se verica nos vrios campos especcos do sistema jurdico, de modo difuso. A constitucionalizao simblica, a seu turno, atinge o ncleo sistmico do Direito: sua relao especial com o sistema da poltica em vista de que se condicionam as alteraes legislativas vlidas a um processo poltico que aparea como adequado s prescries normativas do direito constitucional e seu modo de operao binrio pelo qual se engendra a sombra da inconstitucionalidade (um direito que no est de acordo com o Direito!), com todos os seus reexos jurdicos e correlativas possibilidades de emprego estratgico por uma poltica instrumental/simblica. Por isso mesmo busca Marcelo Neves ulteriormente distinguir com nitidez entre a funo simblica das constituies normativas na Europa Ocidental e na Amrica do Norte e a constitucionalizao simblica que pe em questo a funcionalidade e autonomia do direito positivo estatal como um todo18. Levando essa dicotomia s suas ltimas conseqncias, poderamos dizer que os chamados efeitos simblicos da constituio normativa teriam mais a ver com a legislao simblica, sendo como que o verdadeiro lado positivo da constitucionalizao simblica propriamente dita, cujo lado positivo surge seja na forma de reverncia retrica a valores tais como democracia e paz, seja como propaganda externa sempre atrelado ao aspecto negativo de indicar baixa capacidade de produzir a generalizao congruente de expectativas normativas19. A constitucionalizao simblica, portanto, implica um efeito ilusrio, que o efeito ideolgico, na acepo de Habermas20. Cria-se, dessa forma, um
17 18 19 Id., p. 33-4. Traduo livre. Id., p. 86. Traduo livre. Id., p. 83-4, em captulo intitulado Constitucionalizao simblica em sentido positivo: funo poltico-ideolgica da atividade constituinte (verfassunggebung) e do texto constitucional (citando BRYDE, Brun-Otto. Verfassungentwicklung: Stabilitt und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Baden-Baden: Nomos, 1982). Ou seja, Illusionen, die mit der Macht gemeinsamer berzeugungen ausgestattet sind, nennen wir ja Ideologien. Cf. id., p. 84 (citando HABERMAS, Jrgen. Hannah Arendts Begriff der Macht. In: Philosophischpolitische Profile. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987. p. 246).

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modelo constitucional cuja implementao concreta somente seria possvel sob condies sociais completamente diferentes, com o qual se tira de vista o fato de que as situaes sociais correspondentes a tal modelo s poderiam ser realizadas por meio de uma transformao revolucionria da sociedade, ao mesmo tempo em que se mascara (e justica) a perpetuao dos privilegiados donos do poder com um discurso apologtico sobre as intenes dos pais fundadores, identicadas s dos governantes do momento. Esta caracterizao, contudo, ainda est incompleta se no se faz referncia ao quadro sociolgico de alopoiesis do Direito que acompanha, ou melhor, que perfaz o cenrio em que se desenvolve o fenmeno da constitucionalizao simblica. O af de estremar as constituies normativas daquelas carentes de tal energia vinculativa impele a que se digam as razes por que estas ltimas seriam encontradas mormente em pases ditos de modernidade perifrica. Para Marcelo Neves, a observao dos problemas da reproduo do sistema normativo em tais pases revela um bloqueio em sua operao autnoma, devido a uma vasta gama de fatores sociais que levam a uma precedncia dos cdigos econmico e poltico sobre o cdigo do Direito, consubstanciada nas distores provocadas pela subintegrao/sobreintegrao no sistema jurdico21. Esta criao heternoma (llos = outro; poiesis = criao, produo) se mostra como sintoma de um sistema incapaz de traduzir as intercorrncias do meio como acontecimentos internos, isto , sem ltros para mediar a presso direta dos inuxos externos. Neves, portanto, descreve um fenmeno distinto da corrupo sistmica, que localizada: a alopoiesis do Direito generaliza uma degradao que j no mais cede a auto-imunizaes. Ademais, ele coloca em xeque, no plano emprico, o prprio conceito de autopoiesis do Direito, que se desvestiria de qualquer plausibilidade concreta na maioria dos pases, assumindo, sob sua lente, tonalidades normativas. A generalizao das relaes de subintegrao e sobreintegrao impe uma estrutura hierrquica s relaes sociais, que assim cam ancoradas a padres pr-modernos e deixam de prover um ambiente favorvel a que a Constituio promova o acoplamento estrutural da Poltica e do Direito.

2.
Numa outra aproximao do problema, calcada em pressupostos histrico-filosficos hauridos do tesouro da tradicional linhagem euro21 Cf., a respeito, NEVES, Marcelo. Entre subintegrao e sobreintegrao: a cidadania inexistente. In: Dados Revista de Cincias Sociais, v. 37, n. 2, Rio de Janeiro: IUPERJ; especificamente sobre seus efeitos constitucionais, id., Verfassung und Positivitt des Rechts in der peripheren Moderne. Eine teoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien. Berlin: Dunker & Humblot, 1992. p. 94 e ss.

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pia ocidental, Luiz M oreira denuncia, como j assinalamos, a Constituio como simulacro. A familiaridade da semntica empregada e a relativa economia do argumento, porm, no logram esconder a iconoclastia dos resultados obtidos com o radical desmonte, empreendido pelo autor, do aparato legitimador que sustenta o constitucionalismo como um todo. Moreira, na esteira de um certo hegelianismo22, concebe o Direito como reciprocidade da liberdade, para demonstrar, por uma tripla anlise poltica, religiosa e econmica, que:
Vnculo poltico-jurdico, titularidade de direitos e co-autoria da ordem jurdica estatal [...] so as especicidades que marcam a relao entre sujeitos de direito. Os direitos subjetivos implicam reciprocidade na articulao do conceito moderno de liberdade. Como so recprocos, sua estrutura denota uma constituio intersubjetiva, pois somente em uma relao interpessoal se faz possvel o reconhecimento da co-autoria do ordenamento jurdico, co-autores livres e iguais que concebem uma reciprocidade de direitos e obrigaes comuns a todos os sujeitos de direito.23

Nessa trajetria, ele visita os alicerces da tica a moderna mais pontualmente, conrmando a de Hegel sobre a de Kant; investiga as diculdades da realizao normativa da isonomia em um universo cultural polimrco, acusando uma ostensiva poltica de eliminao progressiva de estilos de vida distintos, institucionalizada na burocracia e na economia capitalista; segue as transformaes por que passa o direito, na reconstruo efetuada pela teoria discursiva do direito, de Habermas, corrigindo-a e expandindo-a com Lima Vaz; e discute particularidades do entramado normativo da moral e do Direito, no caminho trilhado por Klaus Gnther, dando por irrecusvel o seu princpio U24. Mais frente, encarando o Direito como ordenao, Moreira mostra como a centralidade do Estado na institucionalizao da positividade das prescries jurdicas se revela na capacidade de concatenar os recursos necessrios para conferir legitimidade aos atos do soberano. Por meio da aglutinao de elementos simblicos em torno do poder estatal, denotando unidade ao longo do tempo um povo, sobre uma terra, com uma histria
22 Prximo, em minha opinio, ao propugnado por Axel Honneth, com seu vis intersubjetivista-comunicativo e gramatical-normativo. Cf. Justia e liberdade comunicativa: reflexes em conexo com Hegel. In: Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 89, 2004; Id., The Struggle for Recognition The Moral Grammar of Social Conflicts. Cambridge: The MIT Press, 1996. MOREIRA, op. cit., p. 1-2. Um ponto sensvel da proposta de Moreira, pois a moral democrtica moderna deve permanecer amplamente controversa, e sem repercusses jurdicas diretas, caso se pretenda refinar a sensibilidade moral e expurgar o moralismo da legislao.

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sua , concebe-se uma aparelhagem dotada de um repertrio semntico capaz de produzir o sentimento de pertena e a prontido para o sacrifcio que exige o funcionamento internamente adequado do monoplio normativo. Sob a forma lgica do cdigo, o Direito, que constrange e direciona a fora atravs dos meios organizacionais do Estado, faz as vezes de um catecismo secularizado, na medida em que se insere em um panorama de osmose entre o aparato estatal e o universo simblico e institucional da Igreja25. que, repelindo a tese defendida por Habermas de que o direito moderno seria o herdeiro normativo de uma eticidade substancial em decomposio26, Luiz Moreira conrma que:
Sua tenso constitutiva entre fato e norma, entre o carter ftico de sua obrigatoriedade e o carter simblico de sua legitimidade, decorre fundamentalmente da apropriao pelo Direito das teias prescritivas engendradas pela Igreja.27

Aqui se alcana uma altura crtica no arrazoado de Moreira. Para justicar a tese da osmose, ele aduz como argumento que tal apropriao se deu principalmente como assimilao do confessionrio, cuja estrutura propiciaria nas conscincias a introjeo de normas externas, dandolhes unidade prescritiva. Sob esse olhar, no houve ruptura entre clero e potestade, mas uma metamorfose nos padres normativos dos quais se origina a dupla dimenso ftico-normativa do direito moderno. Entra em cena a conscincia individual, exercendo um papel-chave, j que a osmose ocorre por meio da introjeo do aparato simblico prprio consso, agora instrumento de interveno no foro ntimo dos sditos, no mais dos crentes. Com isso se gera uma conscincia da obrigatoriedade das normas validamente emanadas pela autoridade poltica, uma adeso consentida ao poder normativo do Estado, que se efetiva por meio da pertena, ou seja, de um nexo histrico expresso simbolicamente que possibilita ao sdito ver-se como pessoalmente pertencente a uma instituio secular. Em resumo, o sentimento de pertena inaugura o domnio da conscincia, e tem como corolrio que a mxima instncia do poder coincida com a reunio dessas conscincias em um corpo poltico, representado juridicamente no constituinte originrio.
25 MOREIRA, op. cit., p. 54-5. Com esse posicionamento, Moreira se insere em uma linhagem que vai de Ernst Kantorowicz a Paolo Prodi, passando por Carl Schmitt, e que explora os sentidos histrico, filosfico e institucional da sacralizao ou eclesiasticismo do Estado, fruto de uma osmose entre o trono e o altar (MOREIRA, op. cit., p. XIV). Cf. KANTOROWICZ, Ernst H. The Kings Two Bodies: A Study in Medieval Political Theology. Princeton: PUP , 1997; SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006 (contendo os estudos de 1922 e 1970); PRODI, Paolo. Il sacramento del potere. Il giuramento politico nella storia constituzionale dellOccidente. Bolonia: Il Mulino, 1992; e LENHARO, Alcir. Sacralizao da poltica. 2. ed. Campinas: Papirus, 1986 (debruando-se especificamente sobre o Brasil dos anos 30). MOREIRA, op. cit., p. 55. MOREIRA, op. cit., p. 74.

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Embora no que totalmente claro como se pde colocar em marcha uma dinmica social que estimulou as individualidades a ter, a partir da Modernidade, uma maior predisposio aquiescncia racional sobre o fundamento das decises normativas28, o certo que a soluo achada para cimentar um patamar mnimo de consenso substantivo sobre premissas axiais de orientao jurdica do comportamento o erguimento de Constituies acaba por atribuir-se uma aceitabilidade intrnseca, a um tempo cientca e dogmtica. O credo constitucional29 epitoma, assim, uma extensa e gradual mutao, com a qual se promovem as simultneas justicao e sacralizao de uma normatividade jurdica assentada na universal reciprocidade da liberdade individual. Mas como admitir que as amarras constitucionais estabelecidas imobilizem o contnuo uxo comunicativo de uma sociedade constituda de cidados livres e iguais, cujos discursos so irremediavelmente marcados pela falibilidade, e, portanto, contingentes? a essa diculdade que se oferecer a sada de qualicar a Constituio como simulacro. Simulacro no s falso aspecto, aparncia enganosa, imitao, arremedo ou parecena; um de seus sentidos, antigo e beirando o desuso, exprime, tambm, representao de pessoa ou divindade pag; dolo, efgie (Houaiss). Entronizada no panteo da democracia como fonte e medida da autoridade vlida, essa deidade legalista se pe no lugar do povo soberano como Criador e criatura, fazendo convergir no ato constituinte a inveno da comunidade poltica pela lei e a inveno da lei pela comunidade poltica. Por uma habilssima prestidigitao, a constitucionalizao do Estado de Direito reintroduz a unidade do evento fundador (a unidade da diferena entre obrigatoriedade e legitimidade) no lado da lei, dando azo a um legocentrismo que tem como piv o Texto Constitucional. Envolto em uma aura mtica, o evento fundador, cujo signo-mor a Constituio, aciona a mecnica que permite forma do Direito tomar de emprstimo a convico no conrmada de que um consenso poltico autntico subsidia seu sentido. No por acaso, pois, este paradoxo se desvenda na tautologia mencionada por Moreira: como na Constituio que se cirzem a validade poltica e o dever-ser imponvel das leis que regem os homens, num governo em que estes devem obedecer quelas, sua forma jurdica a nica capaz de pro28 E mesmo sua relevncia, pois no custa lembrar que no condicional que est aquele poderiam da frmula de Habermas: Gltig sind genau die Handlungsnormen, denen alle mglicherweise Betroffenen als Teilnehmer an rationalen Diskursen zustimmen knnten (grifo meu). A propsito, cf. a crtica de LUHMANN, Niklas. Quod Omnes Tangit..., Anmerkungen zur Rechtstheorie von Jrgen Habermas, in: Rechtshistorisches Journal, n. 12, 1993. Cf., p. ex., representando uma farta literatura, LEVINSON, Sanford. Constitutional Faith. Princeton: Princeton University Press, 1988; Id., The Constitution in American Civil Religion, in: The Supreme Court Review, 1979. p. 123 a 151. Moreira (op. cit., p. 80) acresce: A invocao da tutela constitucional garantiria a instaurao do rito de passagem de uma esfera profana a uma esfera sacrossanta. Tal sacralidade fica ainda mais evidente na aura de intocabilidade, de ato fundador, de manancial que conferida ao ato constituinte: fiat lux!.

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duzir forma jurdica, j que tem imediata suposio de legitimidade e d parmetro para todo direito que se produz sob seu abrigo30. Por no haver como conar irrestritamente nessa suposio, dada sua ampla variabilidade no tempo, no possvel transformar um consenso sobre a forma de constituir e ordenar o sistema jurdico, obtido em um dado momento histrico, em algo atemporal, nem aceitar que um ato de outorga que uma assemblia se d a si mesma com o propsito de restringir, regular e prescrever os direitos atinentes soberana manifestao dos sujeitos de Direito possa, sempre e independentemente de reviso das regras adotadas, justicar estas limitaes. O embuste consiste em canonizar o poder constituinte, imputando-se-lhe a qualidade de matriz gentica inquestionvel do ordenamento e de suas instituies, que sub-roga a autodeterminao dos sujeitos de direitos, reciprocamente reconhecidos como livres. Nele caem no s as repblicas perifricas, mas todo projeto de Estado constitucional democrtico, em maior ou menor medida. Democracia ou constitucionalismo; governo dos homens ou governo das leis; soberania popular ou direito positivo estatal legtimo: quem vem primeiro? Prevalece o poder supremo de quem decide sobre o estado de exceo ou a lei a que este se sujeita deliberadamente? Moreira, de sua parte, rompe honestamente o n: reconhece a incompletude da soberania sem os direitos fundamentais, pois que restariam desguarnecidas e a descoberto a liberdade e a autonomia dos indivduos, mas faz derivar a existncia e a validade destes a partir do ato poltico fundamental de uma comunidade libertria e isonmica, de modo que a ausncia das normas resulta em perda, mas no na inexistncia da disposio soberana dos sujeitos de direito31. Como se extraem diretamente da fonte do poder constituinte originrio, os direitos e garantias fundamentais no so obra da Constituio, mas to-s reconhecidos por ela, pois, na verdade, so postos pelo Direito, como disciplina ordenadora da liberdade (os direitos so postos pelo
30 Cf. MOREIRA, op. cit., p. 86: Essa tautologia tem o propsito de conferir validade ao processo legiferante, de modo a dotar-lhe da autorizao para prescrever condutas independentemente da aferio entre o produzido e a manifesta autorizao de vigncia decorrente da soberania popular. Em outras palavras: confere positividade ao direito. Sobre este tema cf. LUHMANN, Niklas. La Differenziazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1990. p. 103 e ss. (A positividade do direito como pressuposto de uma sociedade moderna.); Id., Sociologia do Direito II, Biblioteca Tempo Universitrio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. p. 7 e ss. (Conceito e funo da positividade). MOREIRA, op. cit., p. 98. Sobre esta tenso, mas defendendo a eqiprimordialidade ou co-originalidade, no a precedncia, cf. HABERMAS, Jrgen. Constitutional Democracy: A Paradoxical Union of Contradictory Principles? In: Political Theory, v. 29, n. 6, 2001; Id. Sobre a coeso interna entre Estado de direito e democracia. In: A incluso do outro. So Paulo: Loyola, 2002. p. 290 (esp. o item III, Sobre a mediao entre soberania popular e direitos humanos); id. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, t. I, 1997 (em particular a primeira parte do cap. 3).

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Direito, que por sua vez a normatividade que exsurge do universal reconhecimento da liberdade!). Da procede que no h esfera jurdica fora do alcance da ao plenipotenciria dos sujeitos soberanos, os quais podem emanar tantos atos fundadores quantos quiserem, e que a Constituio no abriga a sede material de legitimidade das normas.

3.
Ningum duvida que as normas constitucionais de muitos pases em vias de desenvolvimento carecem de efetividade e concretizao, e que deixam de exprimir seu sentido cogente, como parte que so do direito positivo. Ningum duvida tambm que o Direito, freqentemente, em casos-limite, se emprega como pura ferramenta do poder. Constituio brasileira, mais precisamente, no se pouparam vituprios e imprecaes contra sua inpia, nem lhe faltaram rquiens32. Repleta de normas programticas e de direitos sociais que muitas vezes no passam de abstraes ideolgicas jamais implementadas de forma enftica, essa Constituio parece se amoldar bem ao conceito de Constituio transicional oferecido por Arthur Jacobson: A constitution embodying, embracing, and propelling forward in the basic framework those political paradoxes which the great political forces are unable, for the moment, to resolve in permanent accomodations33. Em termos dogmticos, tal estado de coisas comumente descrito como um descompasso entre a constituio formal e a constituio material, provocado pela inadequao do sistema poltico e da ordem jurdica ao atendimento das necessidades bsicas da ordem social, que faz com que a soberania popular esteja fadada a tornar-se um mero smbolo formal, referendando [...] os contedos constitucionais de um outro poder constituinte, o das foras reais de poder [...]34.
32 V., p. ex., STRECK, Lnio Luiz. Os meios e acesso do cidado jurisdio constitucional, a argio de descumprimento de preceito fundamental e a crise de efetividade da constituio brasileira. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (Org.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 250-51; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 57; BASTOS, Celso Ribeiro. Direitos e garantias individuais. In: CRETELLA JR., Jos; MARTINS, Ives Gandra da Silva; REZEK, Francisco (Ed.). A Constituio brasileira de 1988: interpretaes. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 27; para a viso de um brasilianista, cf. ROSENN, Keith S. Brazils New Constitution: An Exercise in Transient Constitutionalism for a Trasitional Society. In: The American Journal of Comparative Law, v. 38, p. 773 a 802, 1990: If there were any truth to the old canard that a camel is a horse drafted by a committee, the new Brazilian Constitution would resemble a hydra-headed Pegasus. [] Brazils long awaited Constitution is a lengthy, detailed and convoluted document []. The drafters obviously ignored the wisdom in John Marshalls celebrated dictum in McCulloch v. Maryland (defendendo o minimalismo constitucional). JACOBSON, Arthur. Transitional Constitutions. In: Cardozo Law Review, v. 14, p. 947, 1993. Cf. BERCOVICI, Gilberto. O poder constituinte do povo no Brasil: Um roteiro de pesquisa sobre a crise constituinte. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 61, So Paulo: CEDEC, p. 5-24, 2004 (apoiando-se em Paulo Bonavides).

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O tema, entretanto, desborda os lindes do constitucionalismo. No faltam, na literatura scio-antropolgica, histrica e poltica brasileira, anlises, diagnsticos, proposies tericas com as quais se busca fornecer uma interpretao e apontar vias para uma interveno nas condies sociais desvantajosas que supostamente bloqueiam o pleno desenvolvimento de nossa democracia. De Oliveira Vianna a Darcy Ribeiro, de Euclides da Cunha a Gilberto Freyre, numa trilha que passa por Raymundo Faoro, Srgio Buarque de Hollanda e Jos Murilo de Carvalho, a reexo nacional sobre o caso brasileiro produziu diversos clssicos e uma imensa bibliograa, na qual a condio subdesenvolvida um fator recorrente, quase onipresente. Tais exames detectam, na composio do quadro, elementos de monarquismo clssico, paternalismo poltico, escravismo, patrimonialismo, familismo, catolicismo e retoricismo, entre outros, tendo j se acrescido a essa receita, sob a sombra do darwinismo social, os predicados e atavismos do homem considerado como raa. Algumas explicaes redundaram em lugares-comuns, como os que se associam trilogia samba-futebol-carnaval, ou a supostos vcios hereditrios, advindos de um tempo em que para o Brasil se baniam degredados e criminosos perigosos. No geral, predomina a impresso de que o homem cordial, cidado inativo que , carrega as marcas psicolgicas de uma promiscuidade originria que desfez as fronteiras entre lei e transgresso, entre coisa pblica e vida privada, obliterando seu acesso civilidade. Na histria recente do Brasil, e desde que se comeou a retomar o caminho da normalidade constitucional, o antigo problema da identidade nacional que passou a ser uma preocupao para as classes dominantes na poca em que a abolio da escravatura se agurou iminente, e que se xou a partir de ento como o pano de fundo contra o qual se desenrolaram os subseqentes debates acerca do modelo de repblica a ser erigida parece ter-se convertido na sfrega busca por uma forma de estabelecer os vnculos ticos que hipoteticamente garantiriam o funcionamento adequado do Estado, imunizando-o contra a tentao sempre presente de se prestar a ser meio de obteno de privilgios e garantidor do status quo. Alis, no toa a literatura brasileira sobre moralidade administrativa, principalmente por fora de sua inscrio como princpio constitucional, cresceu exponencialmente. Tudo leva a crer que a semntica tradicional da identidade coletiva, transmudada no discurso da tica na poltica35,
35 Esta passagem, porm, no deve ser interpretada como a transio de um dilema filosfico-antropolgico-cultural para outro, de natureza pragmtica e institucional at mesmo porque uma viso retrospectiva sobre o desenvolvimento das idias polticas e scio-antropolgicas no Brasil evidencia o predomnio e a ascendncia da reflexo em torno da organizao do poder e da viabilidade das instituies. Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Entre a liberdade dos antigos e a dos modernos: A Repblica no Brasil. In: Pontos e bordados: escritos de histria e poltica. Belo Horizonte: UFMG, 1999. Especialmente p. 101-02. Essa insistncia sobre questes orgnicas, diga-se de passagem, no pode ser identificada ao repertrio temtico tradicional do pensamento

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mascara precisamente aquilo que quer demonstrar: as condies sociais de realizao de um direito positivo limitado politicamente, e de uma poltica institucionalizada limitada juridicamente, atravs da Constituio. Tudo isso pode nos estimular a perguntar, mais uma vez, se a Constituio que temos no to-somente um espelho em que miramos nossa verdadeira constituio corrompida. E a resposta no, se pensamos que o projeto constitucional serve tambm para alavancar transformaes desejadas nas condies objetivas de vida; ou sim, se por ela medimos o grau em que nos desviamos, na prtica, de suas determinaes. Da mesma forma, e pelas mesmas razes, podemos dizer que a Constituio uma farsa e no : que escamoteia, sim, a ambgua autoridade/violncia que arma de si a prpria legitimidade36, mas que autntica como limitao auto-imposta de um poder ilimitado por denio. Nisso, modernos e no-modernos se equiparam. Aqui ou l, a constitucionalidade de um ordenamento jusnormativo, ou melhor, as qualidades epistmicas dos procedimentos do Estado constitucional democrtico, no so bastantes em si mesmas para garantir a institucionalizao progressiva de iguais direitos, mas apenas para, na melhor das hipteses, oferecer uma boa probabilidade de sucesso37. L ou aqui, o dcimo segundo camelo da histria seria e no seria necessrio38. E em tempos em que as condies econmicas e sociais privilegiadas do ps-guerra39 para os pases da OCDE cedem lugar a uma economicizao mundializada que corri as bases do Estado de Bem-Estar, sem colocar em seu lugar nenhuma opo vivel de incluso, a sombra da brasilianizao dos sistemas constitucionais ameaa avanar rapidamente sobre a modernidade central40. Resta ento saber como podemos, diante do convencimento da existncia de uma sociedade do mundo, tratar a diferenciao entre centro e periferia (e assim entre sistemas constitucionais de centro e de periferia) num contexto em que um e outra podem estar virtualmente em qualquer lugar [A]. E mais: quer a constitucionalizao simblica seja apangio dos pases de modernidade perifrica, quer prepondere a viso mais visceral
democrtico, como acertadamente aponta Andreas Kalyvas em: Carl Schmitt and the Three Moments of Democracy. In: Cardozo Law Review, v. 21, p. 1527, 2000. 36 Para uma desconstruo da ambivalncia essencial do termo alemo Gewalt, tomando por mote o Zur Kritik der Gewalt, de Walter Benjamin, cf. DERRIDA, Jacques. Force of Law: The Mystrical Foundation of Authority. In: CARSON, David Gray; CORNELL, Drucilla; ROSENFELD, Michel (Ed.). Deconstruction and the Possibility of Justice. New York: Routlege, 1992. HABERMAS, Jrgen. Caminhos da destrancendentalizao: de Kant a Hegel e de volta. In: Verdade e justificao. So Paulo: Loyola, 2004. p. 222. Cf. LUHMANN, Niklas. A restituio do dcimo segundo camelo: do sentido de uma anlise sociolgica do direito. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR., Dalmir (org.). Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 34. HABERMAS, Jrgen. Caminhos da destrancendentalizao. Op. cit., p. 222. Vide NEVES, Marcelo. Symbolische Konstitutionalisierung. Op. cit., p. 156.

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do fenmeno constitucional como simulacro, preciso de qualquer jeito responder pergunta sobre como se pode sobrepor um certo contedo jurdico s deliberaes do soberano, seja como meio de defesa de minorias, seja como clusulas ptreas onde se ancora um compromisso maior que a vida, seja ainda como direito de resistncia (por motivos polticos, de conscincia ou de crena) [B].

A.
Somente quando se toma como ponto de partida a existncia de um sistema da sociedade mundial que se pode explicar porque at hoje existem diferenciaes regionais no apenas as sociedades tribais arcaicas que resistem onde a tessitura comunicacional da sociedade no assume a forma de diferenciao sistmica. Tais regionalismos se explicam como diferena entre uma participao nas estruturas dominantes da sociedade mundial e uma reao contra elas, que se realizam em propores as mais variadas, de lugar para lugar. Assim, mesmo a inveno/reconstruo de tradies prprias acaba sendo um fenmeno da sociedade mundial, de reao s possibilidades de comparao abertas com a modernidade. Mas os fundamentos da diferena entre pases centrais e pases perifricos so econmicos. Na medida em que a modernizao progride no sentido de uma diversicao das necessidades, as regies se tornam dependentes do sistema econmico mundial em vrios aspectos, como produo, venda e crdito. Uma vez postos em contato com as estruturas locais, os sistemas funcionais afetam os modos de seleo racional, reforando discrepncias: quem tem mais patrimnio ou renda consegue crdito mais fcil; quem tem acesso a mais possibilidades de informao atualizada, tambm pode levar a cabo as melhores pesquisas e se manter frente dos que dependem de conhecimento de segunda mo etc. O bias econmico, ento, gera um modelo centro/periferia, no necessariamente estvel, mas cujos centros de gravidade podem ser rastreados. Todavia, no h como manter o forte contraste entre sociedades tradicionais e modernas. Vrias so as circunstncias sob as quais as estruturas tradicionais, na transio para a sociedade moderna, produziram efeitos favorveis (a prpria osmose a que alude Moreira). A sociedade mundial, digamos, beatica aquilo que na tradio lhe propcio. Por isso, dicilmente se encontra ainda uma ordem de vida absolutamente autctone, mas antes circunstncias que resultam do cruzamento das vantagens estruturais e operaes da sociedade mundial, com condies especiais, culturais, regionais, geogracamente delimitadas. Com a adaptao do grau de desenvolvimento da sociedade mundial por meio de uma industrializao

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politicamente induzida, junto da urbanizao que a acompanha, abolem-se velhas estruturas estraticadas, de modo que a economia familiar de pequenos proprietrios, na agricultura e na produo artesanal, se decompe em peas intercambiveis, dinheiro e mo-de-obra. Isso d causa a uma marcada diferena entre excluso e incluso, com o respectivo empobrecimento de vastas parcelas da populao, e a transformao do Estado em rgo de perpetuao dessa diferena, principalmente em virtude das polticas de desenvolvimento. A diferena de incluso e excluso tem srios efeitos, pois, por uma parte, ela deagrada pela diferenciao funcional da sociedade mundial, mas, por outra, diculta, seno impede, a realizao desta em nvel regional. Ela impede o desenvolvimento de um mercado satisfatrio, maior e mais diferenciado, pressuposto de uma produo em massa voltada para o mercado, fazendo com que os pases perifricos se tornem, de certa forma, dependentes de exportaes, e expondo suas economias a srias oscilaes. Ela leva a que, alm do mais, grandes crculos da populao no sejam includos no sistema do Direito, de tal sorte que o cdigo Direito/no-Direito (ou jurdico/ antijurdico) no se faz valer, ou se faz apenas de maneira muito reduzida. Tudo isso est, como dissemos, profundamente ligado ao advento de uma sociedade moderna de abrangncia mundial. As enormes diferenas de reproduo scio-jurdica entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos so, tudo somado, indicativas da presena de operaes sistmicas subjacentes, que perpassam e unicam a sociedade como universo total da comunicao. Mesmo a defesa de uma preservao da diversidade cultural, ecolgica s adquire signicao diante de uma ao contrria, unificante, e destaca o fato de que a lgica sistmica da reduo de complexidade se alimenta da complexidade. Centro e periferia, destarte, pressupem-se mutuamente e esto co-implicados nos mesmos paradoxos. E mais: nada nos faz crer que os marcos em que estes se atualizam ho de permanecer os mesmos indenidamente muito pelo contrrio! Marcelo Neves mesmo reconhece:
[...] os recentes desenvolvimentos da sociedade mundial apontam no sentido de uma mobilidade nas posies de centro e periferia, podendo-se observar tambm tendncias a uma paradoxal periferizao do centro.

Embora da no extraia uma concluso pelo primado da diferenciao funcional e da reproduo autopoitica, auto-referencial da sociedade e seus subsistemas. No parece de forma alguma desprezvel o conjunto de observaes que sinaliza essa periferizao do centro. Mas mais que inventariar as distores que invertem a dinmica entre centro e periferia, convm dimensionarmos a alegada ruptura do fechamento operativo do Direito no Brasil.

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Se no se pode negar que o canteiro de obras em que se converteu a experincia constitucional brasileira encerra uma longa coleo de promessas no cumpridas41, agravadas pelo fato de a autonomia da poltica ser generalizadamente solapada por intromisses esprias advindas de seu ambiente imediato, disto no segue que o prprio Direito no tenha tomado a forma de direito positivo, e que assim no cumpra o papel que lhe reservado na modernidade. A positividade apontada de modo quase unnime como uma das principais qualidades distintivas do direito moderno, ou seja, do Direito de uma sociedade diferenciada funcionalmente. Mesmo para os que defendem que a legitimidade de todo Direito reside na possibilidade de um acordo racional-comunicativo sobre os procedimentos de sua formulao, a positividade tida como um fator decisivo para a relevncia social do Direito em um quadro de dissoluo das hierarquias tradicionais42. A positividade do Direito signica que, com uma estrutura normativa conscientemente posta em vigor, surge um nvel articialmente produzido de realidade social que existe apenas enquanto no revogado, uma vez que cada um de seus componentes individuais pode ser modicado ou tornado sem validade43. Em outras palavras, positividade signica a apropriao reexiva da conscincia da precariedade das estruturas normativas do Direito, tendo como resultado que a atribuio de vigncia aos comandos legais deve poder ser referida a uma deciso. Isso no implica a troca do conceito de fonte pelo de deciso, como ponto de onde o Direito deriva geneticamente, mas sim que as mudanas legislativas j no mais se orientam pela distino entre um Direito eterno e outro mutvel, entre um Direito natural/racional e outro situado na esfera do poder do prncipe: a novidade introduzida com a positivao do Direito traduz-se na legalizao de sua seletividade estrutural. A Constituio, em suma, substitui a lei divina como lastro da irrevogabilidade do Direito. Para que a Constituio funcione como fecho do sistema do direito, facilitando a aplicao reexiva do cdigo deste a si mesmo, basta que ela dissimule a crueza de um Direito referido unicamente a si mesmo. Ela prov o ltro processual atravs do qual se selecionam alternativas retiradas do universo das projees normativas disponveis, dignicando simbolicamente as escolhas com a estampa da democracia. Isso a Constituio do Brasil faz, como fazem outras constituies democrticas
41 42 BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. 5. ed. So Paulo: Paz e Terra, 1992. p. 21-22. Cf. HABERMAS, Jrgen. Introduction. In: Ratio Juris, v. 12, n. 4, p. 330, 1999 (uma sntese dos principais argumentos desenvolvidos na obra Faktizitt und Geltung a favor de uma teoria discursivo-procedimental do direito). HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Op. cit., p. 60.

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de pases em desenvolvimento, embora em intensidades variveis44. A frustrao, por sua decincia em concretizar-se integralmente, em guiar-se por uma preferncia pela incluso, no elide o fato de que a comunicao que nela se estrutura juridicamente habilita de modo consistente a prtica corriqueira de inmeras atividades que a pressupem: a defesa de situaes jurdicas subjetivas especialmente protegidas; a formao (jurdica) de entidades familiares e a sucesso hereditria de bens; a proposio de aes que efetivam garantias constitucionais; a conduo bsica dos afazeres administrativos do Estado etc., tudo em referncia direta Constituio. Ao que se nos agura, os elevados ndices de corrupo, inecincia, impunidade e excluso que, combinados, marcam a prxis do Estado de Direito brasileiro, no so sucientes para fazer inferir a inexistncia de um direito positivo moderno ou o imprio da anomia, conseqncias ltimas da constitucionalizao simblica. A nova dialtica do senhor e do escravo, que leva sintomas da periferia para o centro, tambm traz os do centro para a periferia, e faz uma ponte, embora no preencha o fosso. E se no plausvel abdicar do conceito de modernidade perifrica, por ser de fato um conceito analiticamente muito profcuo, pelo menos aconselhvel rever os seus contornos no que concerne substituio completa da reproduo autoreferida por um modelo alopoitico. preciso, qui, uma viso mais dgrad.

B.
Tanto Moreira quanto Neves se movimentam no terreno dos efeitos ilusrios prticos da constitucionalizao do Direito. Moreira, contudo, insiste em nos remeter para o fato de que no existe o certo acima do certo e do errado, de que no h uma regra superior, um supra Direito, que h simplesmente o poder de sujeitos titulares de direitos, vinculados entre si poltica e juridicamente, e que constroem coletivamente o Estado isto , que h Gewalt. O simulacro denunciado, que a vigncia da Constituio por fora da prpria Constituio45, subtraindo-se ao subseqente do poder constituinte derivado e pondo de lado a regra segundo a qual lex posteriori derrogat lege priori, faz saltar aos olhos o no-lugar encravado entre a justia e a fora. Luiz Moreira, ao acender sua lanterna sobre o mimetismo que permitiu ao Estado moderno reproduzir o sagrado como secular, revela transpa44 Constituies normativas e constituies simblicas, alis, no fazem uma dicotomia, mas, antes, dois extremos de uma escala com muitas gradaes, como diz o prprio Marcelo Neves (Symbolische Konstitutionalisierung, op. cit., p. 83) o que nos compele a buscar saber quais constituies ocupariam os plos e como seria a distribuio dos casos nessa escala. Pois ela que declara a soberania do povo, como se v na CFB, art. 1, pargrafo nico.

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rentes as vestes constitucionais com que se cobre a vida nua. bvio que com isso ele no se desfaz da herana liberal dos direitos individuais; mas conceder preeminncia democracia tem um custo. Torna-se agora imprescindvel tambm superar a objeo de que o avano para uma subordinao recursiva do poder ao poder e para a incluso do pblico na diferenciao do sistema poltico demanda regras fora do alcance dos participantes do jogo, meios cogentes de organizar o controle sobre o uso arbitrrio da autoridade poltica. A elusividade do problema de saber como as constituies podem reclamar para si um grau varivel de imutabilidade, i.e., uma atrelagem a pontos considerados essenciais e intangveis46, remete-nos quelas diculdades de justicao de um direito plenamente positivado, transformado em uma estrutura cambivel. Da mesma forma que o direito positivo na medida em que j no pode mais ser simplesmente idntico totalidade das expectativas normativas congruentemente generalizadas47 passa a exigir uma nova caracterizao de sua identidade consigo mesmo que rompa com (= desdobre) a tautologia exposta pela evoluo e resolva (=invisibilize) o caso de sua fundao, a Constituio, que exatamente o meio de operar esse fechamento, tambm requer um outro modo de manuteno da auto-referncia, seja por meio da tcnica do cerne imutvel, seja pelo desenvolvimento de mtodos cientcos de resoluo de controvrsias constitucionais (hermenutica constitucional). Este problema relaciona-se diretamente com as pretenses loscas de fornecer um ponto de apoio normativo transcendental para os princpios tidos como nucleares em um ordenamento jurdico-constitucional justo. Mas uma rota de acesso talvez mais vantajosa, na busca de uma compreenso esclarecida, est no rechao acusao de que a autonomizao funcional-operativa do Direito expe a ndole arbitrria do direito positivo, e no reconhecimento dos direitos fundamentais como aquisio evolutiva. O Direito, como sistema comunicacional que se desenvolve no tempo, depende da reiterao, condensao e conrmao de seus signica46 Cf., para a questo do chamado constitutional essentialism, mas de uma perspectiva contratualista, MICHELMAN, Frank. Morality, Identity, and Constitutional Patriotism. In: Ratio Juris, v. 14, n. 3, 2001, especialmente p. 259 e ss. Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Op. cit., p. 27. Isso o mesmo que dizer idntico ao direito vigente num dado momento, o que tambm pode ser aceito por quem postula que o Direito deve estar ancorado em algo que lhe exterior, seja o contedo moral do imperativo categrico, seja a conformao de um acordo comunicativo garantido por normas procedimentais que traduzem uma moralidade ps-convencional. Ao que parece, Luhmann est se referindo ao fato de que a dissociao das funes do Direito relativamente moral, cincia e pedagogia impe que o Direito venha definido em termos funcionais, e no ontolgicos e no idia de que o Direito extrapola para dentro de outros domnios onde igualmente se formulam expectativas de comportamento (ou inversamente).

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dos. Com isso se reduz o espectro da arbitrariedade da relao entre signo e signicante, ou, ainda, se reduz a contingncia da limitao da contingncia48, xando-se limitaes j provadas na utilizao arbitrria dos signos. A estabilizao representada por uma memria operativa e recursiva (jurisprudncia, precedentes, doutrina, registros), por sua vez, faz surgir tendncias histricas que delimitam fortemente o espao da variao49. Em termos jurdicos isso signica que o Direito discricionariamente determinado, mas no discricionariamente determinvel50. Trata-se de um acontecimento interno, porm constitucional, e no da incidncia de metanormas. A nica outra opo a esta normatividade primria a barbrie. Os direitos fundamentais, em certa medida, exteriorizam o sinal de validez do Direito, assimetrizam-no, prendendo-se ao substrato da humanidade ou da racionalidade. No por outro motivo os fundadores da Repblica americana davam grande relevncia Constituio como instrumento de governo, que se punha disposio de direitos individuais previamente declarados: a incluso dos direitos fundamentais na Constituio faria recair sobre eles a desconana de que no passavam de direito positivo, modicvel, e entraria em choque com a interpretao tradicional que v os limites constitucionais do Estado como fruto de um longo desenvolvimento histrico dos direitos individuais. Com a preponderncia de um modelo que junta instrumento de governo e declarao de direitos, cou clara a disposio autolgica da Constituio. De toda sorte, a soberania popular ainda costuma ser descrita dogmaticamente como corolrio da universalizao de direitos subjetivos bsicos. Luiz Moreira tem muitas justicativas para suspeitar que a sagrao do poder constituinte visa apenas tornar aceitvel a forma jurdica da idia de que os mortos governam os vivos51. Com sua opo por um radicalismo democrtico, que exibe a potencialidade sempre atual de um ato fundador, ele no consegue evitar a aporia de um poder ilimitado que s pode agir limitadamente, mas em compensao devolve-nos a conscincia da improvvel articialidade da fragilidade dos arranjos com que se constri socialmente a realidade. O simulacro constitucional no vil nem benfazejo per se, mas cumpre, enquanto for sustentvel, a indispensvel tarefa de tornar visvel o que no pode ser visto de outro modo: a unidade do sistema.
48 49 50 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Op. cit., p. 128. LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. Teoria della Societ. Milano: Franco Angeli, 1993. p. 30. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Op. cit., p. 10. A velha diviso direito natural/direito positivo j deixava entrever que a arbitrariedade atribuda a este ltimo se devia a que ele no se deixava reconduzir ao primeiro como fundamento seu, pois precisava ajustar-se aos tempos e s conjunturas imperativo que lhe exclua justamente o componente arbitrrio. MOREIRA, Luiz. A constituio como simulacro. Op. cit., p. 81.

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Assim como a fulminante viso da glria de Deus s pode ser apreciada no Verbo feito carne, tambm o poder soberano do povo s pode ser apresentado, no presente estgio da evoluo social, na Constituio. E assim como a Divindade revelada s pode prometer uma chance de salvao aos que crem, tambm as Constituies s podem ser propcias aos que professam seu credo52. Podem ser. No se cuida de retirar os entraves ao livre exerccio do poder soberano democrtico, para que este se equipare em efeitos ao poder soberano de pases centrais at porque no cabe falar em soberania bloqueada, geradora de permanente crise constituinte53. As constries endgenas so inafastveis; as exgenas, s dentro de um estreito prisma podem ser conguradas em conformidade com uma vontade poltica veiculada juridicamente. Tudo leva a acreditar que mais e melhores regras so, no mximo, um bom pretexto para transformaes sociais o que est muito longe das ambies de abordagens jurdicas do tipo social-engineering. Um bom simulacro, uma boa simbologia constitucional, aquela que d uma boa fachada para o funcionamento autnomo do Direito e da Poltica, e onde houver um sistema de direito positivo constitucionalizado que consiga manter mais do que a aparncia de legalidade, l que a simulao ter xito. Endossar veementemente a soberania popular no nos livra do simulacro, nem nos faz mais modernos quem sabe mesmo o contrrio! Mas no de todo impossvel limitar a vigncia ou normatizar uma reviso constante do direito constitucional, desde que no se coloque em questo a aplicabilidade do Direito como um todo. Aonde pode conduzir uma tal abertura cognitiva complexidade, no se sabe, mas a evoluo cega por denio.

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A Constituio , em primeiro lugar, um a[u]to de f, declara cabalmente SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte. como legitimar ou desconstruir 1988 15 anos depois. In: SAMPAIO, J. A. L. (Coord.). Quinze anos de Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 59. Como quer Bercovici (O poder constituinte do povo no Brasil. Op. cit.): [o] problema central, ignorado pela maior parte de nossos doutrinadores, o fato de que a soberania brasileira, como soberania de um Estado perifrico, uma soberania bloqueada, ou seja, enfrenta severas restries externas e internas que a impedem de se manifestar em toda sua plenitude.

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