Anlisis de constitucionalidad de la ley 26.

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La nueva ley de medidas cautelares 26.854 puede ser declarada inconstitucional con un simple y poco profundo anlisis de sus disposiciones, dicha norma contrara garantas constitucionales y hace retroceder a la legislacin procesal en el tiempo tanto como vulnera la aplicacin de los art 2 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Comenzando por el artculo 2 y en lo atinente al anlisis de incompetencia del juez entiendo que en lo que respecta a las medidas cautelares como modo de asegurar la efectividad de una peticin que de pasar el tiempo devendra abstracta, no corresponde limitar las facultades del juez que en el acto de reconocer una duda respecto de su competencia o incompetencia deber postergar el derecho a la tutela efectiva y a la justicia expedita que le corresponde a cada peticionante por el solo hecho de ser persona. Considero que la manifiesta incompetencia es motivo de postergacin por entender que existe una inconducta del peticionante (o en el caso de su abogado), no as en lo que respecta a una duda razonable; por otra parte, la limitacin al juez incompetente de la facultad de dictar una medida cautelar solo en determinados casos (vida digna, salud, derecho alimentario y ambiental) resulta incompatible con el fin mediato de este tipo de medidas ya que la urgencia que impera a la hora de cumplir con nuestros derechos no puede ser limitada retrotrayendo la legislacin sobre proteccin de los particulares en defensa de un poder soberano. La propia declaracin de incompetencia en conjunto con la respectiva remisin del pedido y el consiguiente anlisis del nuevo juez respecto de su competencia parecieran ser mecanismos de dilacin ms bien ideados por partes poco leales que por una ley que supone mejorar el sistema de medidas cautelares en pos del inters pblico. Con respecto al artculo 3 inc. 4 este tipo de medida resulta incompatible con la realidad ya que en determinadas cuestiones justiciables resulta dificultoso diferenciar lo solicitado en la medida cautelar y en la demanda, por ejemplo un colectivo de vecinos que conviven con un grupo de fabricas solicitan en la demanda el cierre de las mismas ya que su funcionamiento provoca un dao en el medioambiente y, en la medida cautelar solicitan que cese el funcionamiento de dichas

fabricas ya que el mismo les genera un perjuicio irreparable en la salud. En este caso, el petitorio resulta coincidente y en aplicacin de la nueva ley, no podra ser otorgada la medida. Esto podra llevar a prcticas abusivas que intentan estirar la letra de la ley hasta un lmite dudoso, la creacin de demandas que piden mucho ms de lo que se desea en realidad tan solo para poder iniciar un mecanismo de justicia que debiera funcionar por s solo. No obstante lo expuesto, el artculo 4 de la ley contina con la desnaturalizacin de las medidas cautelares toda vez que elimina la posibilidad de tomar medidas urgentes in audita parte, estas funcionan como elemento sorpresa no por puro capricho sino por la necesidad, ya que de lo contrario la parte que se ve obligada a soportar estas medidas podra verse arrastrada por pasiones que la llevaran a dilapidar su patrimonio para evitar obedecer a la futura sentencia (entre otras). El informe circunstanciado no deja, adems, lugar a la posibilidad de dictar una medida positiva para el particular toda vez que el inters pblico se vea afectado, esto es en la mayora de los casos, entendiendo que la administracin limita su actuar al inters pblico cada medida que se tome contra ella lo afectara no dando lugar al juez a la evaluacin del dao que se provocara al inters pblico o al particular si se tomara la medida o no, respectivamente. Entendiendo entonces, que los casos en los que pueda dictarse una medida contra la administracin sern pocos (casi ninguno) ya que siempre se afectar al inters pblico y la efectividad de las mismas se ver comprometida por el tiempo que se pierda hasta que un juez analice su competencia, a esto podemos agregarle el lmite de duracin de las mismas (6 meses en proceso ordinario y 3 meses en sumarsimo y amparo) y terminar diciendo que lo mismo sera si se prohibieran por completo. Uno de los fines primarios de las MC es la proteccin de una situacin o derecho que podra devenir abstracta si se esperara hasta la sentencia, ahora bien, podemos establecer que hoy en da hay juicios que tardan hasta 15 aos y una medida no puede durar ms de 6 meses por lo que los restantes 14 aos y 6 meses luego de finalizada la medida, el demandado podr efectuar todas las acciones que crea necesarias para evitar cumplir con una sentencia o para que esta devenga abstracta. Para continuar, el artculo 9 es un prrafo a todas luces, abusivo y retrgrado. La imposibilidad de dictar medida alguna que distraiga u obstaculice los bienes y recursos del Estado logra eliminar el derecho a la tutela judicial efectiva ya que nunca podr aplicarse una medida contra l, dado que cualquier medida ya sea conservatoria o innovativa modificara el destino de algn recurso estatal. Adems, cabe destacar que la tcnica legislativa utilizada (no solo en este

artculo) no es digna del Congreso Nacional, las cargas personales pecuniarias no logran definir claramente a que se han querido remitir los legisladores y aun suponiendo una interpretacin simple, esta limitacin deja sin efecto la responsabilidad que pueda tener un funcionario pblico para con los administrados. Respecto del artculo 10, considero que la eleccin del tipo de caucin debe ser ponderada por el juez segn haya mayor o menor verosimilitud en el derecho que se invoca. El articulo 13 merece consideracin a parte en tanto no solo agrega requisitos para la procedencia de la medida suspensiva si no que tambin, modifica los efectos del recurso efectuado sobre la misma; la acreditacin sumaria de que el cumplimiento de dicho acto ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior debiera ser en realidad, objeto de prueba de la demanda principal y no de una simple medida urgente y provisoria que tiene como objeto proteger un derecho ante el paso del tiempo adems, toda vez que se efecte la suspensin de un acto administrativo se afecta en mayor o menor medida el inters pblico y resulta imposible que NO produzca efectos jurdicos o materiales irreversibles que son caractersticos de todo acto. Finalmente, dicho artculo viola el principio de tutela judicial efectiva y a tener un derecho sencillo y rpido o un recurso efectivo ante la autoridad jurisdiccional ante la inminente violacin de un derecho (art. 8 y 25 del Pacto San Jos de Costa Rica) toda vez que establece el efecto suspensivo de la medida cautelar tomada por el juez cuando esta fuera apelada, esto quiere decir que si el juez hace lugar a una medida contra el Estado, este tendr la posibilidad de dejarla sin efecto con la sola apelacin hasta tanto la cmara correspondiente falle y devuelva el expediente al juzgado de origen, plazo en el que habrn transcurrido (al menos) 6 meses, por lo que la medida ya no tendr sentido alguno. El artculo 14 es inaplicable ya que el 9 de la misma ley prohbe cualquier medida que distraiga los recursos del Estado; en lo que respecta al anlisis de su contenido me remito a lo explicado anteriormente sobre el artculo 13. Ahora bien, con el artculo 16 se gira por completo la balanza ya que el Estado puede pedir una medida cuando exista riesgo cierto e inminente mientras que el particular para pedirla debe probar el efectivo perjuicio irreparable. Concluyo entonces que esta ley no pasa el test de constitucionalidad considerando que el fundamento de las medidas cautelares es la situacin de urgencia que requiere una rpida

solucin que resguarde los derechos de los particulares frente a una justicia lenta y la modificacin de las mismas deja indefensos a los particulares contra un Estado cada vez ms fuerte.

Luca Arias Vil