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Tendncias do Novo Direito Civil: Uma Codificao para o 3 Milnio.

Flvio Tartuce.
Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito Contratual pela PUC/SP. Mestrando em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor em Cursos Preparatrios para as Carreiras Jurdicas. Professor do IELF. Advogado em So Paulo

1) Codificar ou no? Dvida que sempre existiu nos sistemas jurdicos modernos aquela relacionada com a necessidade ou no de codificar, principalmente o Direito Privado. Tal discusso remonta aos embates entre Savigny e Thibaut, tendo o Direito Alemo feito a opo pela codificao, o que culminou com a promulgao do BGB alemo, cdigo que inspirou muitos outros que surgiram. Sem dvidas que a codificao traz inmeras vantagens, como a de facilitar a visualizao dos institutos jurdicos, bem como a auto-suficincia legislativa. Mas tambm traz desvantagens, j que muitas vezes, esttico que , no consegue o Cdigo Civil acompanhar as alteraes pelas quais passa a sociedade. Isso faz com que, ao lado da codificao privada, aparea um big bang legislativo, com o objetivo de suprir eventuais deficincias que emergem com o surgimento da codificao. O Direito Civil deixa de ser baseado s em uma lei codificada, mas em muitas outras leis especficas com aplicao a diversos setores da ordem privada. Como afirma Ricardo Lus Lorenzetti, os cdigos perderam a sua centralidade, porquanto esta se desloca progressivamente. O Cdigo substitudo pela constitucionalizao do Direito Civil, e o ordenamento codificado pelo sistema de normas fundamentais. (Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1, 1998, p. 45).

A tendncia de codificao encontra fundamento no Direito Romano, sobretudo no Corpus Iuris Civile, ponto inicial para todas as ordenaes ibricas. Houve, na realidade, um ressurgimento dessa tendncia de codificao, a partir do perodo napolenico, o que foi seguido por vrios pases da Europa, adeptos do sistema da Civil Law. Nosso Pas trilhou esse mesmo caminho, com a promulgao do nosso primeiro Cdigo Civil no ano de 1916, tendo como principal idealizador Clvis Bevilacqua. No se pode negar que o Cdigo anterior constitui uma grande obra, tendo como contedo um texto extraordinrio, de primeira qualidade. Muitas vezes, percebe-se na doutrina uma crtica em relao codificao, tida como insuficiente e inapropriada para acompanhar as mudanas pelas quais passa a sociedade. O prprio Ricardo Lorenzetti aponta que a noo de cidado, de origem francesa, surge para suprimir desigualdades provenientes da distino entre a realeza e as classes inferiores. Esta noo abstrata serviu para regular as relaes privadas com igualdade. O Cdigo j no cumpre essa funo. O cidado, quando compra, regido pelas leis de consumo, que diferem do Cdigo. Se trabalha, pelas leis trabalhistas; se comercializa, pelas leis comerciais. Ao vincular-se ao Estado, pelo Direito Administrativo. (Ob., cit., p. 53). Afastando tal crtica, entre ns, Renan Lotufo ensina que Natalino Irti escreveu, no ano de 1975, obra em que sustentava que se encerrara a poca da Codificao, pois o Direito Civil tinha deixado de ter como centro o Cdigo para ter como centro a Constituio. Era exatamente o princpio daquilo que chamamos e ensinamos como Direito Civil Constitucional. Mais frente, rebatendo tal posicionamento, conclui o professor paulista: No h como negar a importncia do Cdigo na vida do cidado comum, pois s ele, na condio de lei ordinria, ser capaz de dar efetividade s regras consubstanciadas na Constituio Democrtica. Isso faz com que as concluses de Natalino Irti percam o objeto, o que no novidade, pois desenvolvidas em poca e circunstncias legislativas totalmente diversas da

de hoje, o que talvez no tenha sido relativizado por seus leitores, hoje crticos do Projeto de Cdigo. (Da oportunidade da codificao civil. In Novo Cdigo Civil. Aspectos Relevantes. Revista dos Advogados da Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, dezembro/2002, p. 21). Afastando qualquer discusso acadmica-filosfica em relao matria, entendemos ser melhor encarar o Novo Cdigo Civil como uma realidade, derrotando-se qualquer tom pessimista em relao sua visualizao. Realidade a ser encarada pelos aplicadores e estudiosos do Direito Privado. Assim deve ser visto o Novo Cdigo Civil. Esse o tom que guiar o presente trabalho. Finalizando a presente seo, lembramos que no podemos nos esquecer tambm de uma anlise crtica da codificao emergente, conforme as palavras de Gustavo Tepedino, em comentrios ao Cdigo Civil de 2002, que abaixo transcrevemos: Esta louvvel mudana de perspectiva que se alastra no esprito dos civilistas, no h de ser confundida, contudo, com uma postura passiva servil nova ordem codificada. Ao revs, parece indispensvel manter-se um comportamento atento e permanentemente crtico em face do Cdigo Civil para que, procurando lhe conferir a mxima eficcia social, no se percam de vista os valores consagrados no ordenamento civil-constitucional (Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. In A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Estudos na Perspectiva CivilConstitucional. RJ-SP: Editora Renovar, 2 Edio revista, 2003, p. XV). 2) Viso Geral do Novo Cdigo Civil. Diretrizes da sua Elaborao. O novo Cdigo Civil foi institudo pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, entrando em vigor aps um ano de vacatio legis. Como do conhecimento de todos, o Novo Cdigo Civil teve uma longa tramitao no Congresso Nacional, iniciando este longo caminho quando o Presidente da Repblica, Costa e Silva submeteu apreciao da

Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado por uma Comisso de sete membros, coordenada por Miguel Reale. Assim foi concebida a estrutura bsica do Projeto que gerou a nova codificao, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais, tendo sido convidado para cada uma delas um jurista de renome e notrio saber, todos com as mesmas idias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. Convocados foram para a empreitada: Jos Carlos Moreira Alves (SP), Agostinho Alvim (SP), Silvio Marcondes (SP), Erbert Chamoun (RJ), Clvis do Couto e Silva (RS) e Torquato Castro (PE) , respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito das Obrigaes, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses. Conforme lembra Gerson Luiz Carlos Branco, a escolha foi abrangente, j que foram contemplados juristas do sul, do nordeste, do centro do pas, do Rio de Janeiro e So Paulo, congregando professores, advogados e juzes. A comisso escolhida teve um perfil adequado s consideraes polticas em relao postura dos membros da comisso. Alm disso, segundo o prprio Miguel Reale, havia uma afinidade de idias e de pensamento entre todos os juristas que integravam a comisso (O Culturalismo de Miguel Reale e sua Expresso no Novo Cdigo Civil. In Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo; Editora Saraiva, 2002, p.43). Inmeros foram os debates realizados e a troca de conhecimento em relao s matrias constantes da codificao, j que os autores apresentavam grande saber e experincia, o que justifica as quatro redaes iniciais que teve o Projeto de Cdigo Civil, todas publicadas no Dirio Oficial da Unio, em 1972, 1973, 1974 e, por fim, em 1975, com a redao final. Conforme afirma o prprio Miguel Reale, comentando o estrutural da nova codificao, no estamos perante uma obra redigida por um legislador solitrio, por um Slon ou Licurgo, como se deu para Atenas e Esparta, mas sim perante uma obra transpessoal, submetida que foi a sucessivas revises. (Viso geral do novo Cdigo Civil Jus Navigandi, Teresina, a 6, nmero 54, fevereiro de 2002: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 30 dez. 2003).

A roupagem de um texto coletivo pode ser sentida tambm pelas inmeras emendas que foram feitas ao Projeto inicial: mais de mil na Cmara dos Deputados, e mais de quatrocentas no Senado Federal, com novo retorno Cmara dos Deputados, para novos estudos e discusses. Entretanto, alguns autores como Edson Luiz Fachin contestam a afirmao de ser um Novo Cdigo Civil um trabalho abrangente de plena distribuio da justia, interrogando o autor fluminense, se trata-se de uma codificao cidad. Para esse autor, o novo Cdigo Civil nasce excludente, principalmente nos tpicos que regulam o Direito de Famlia, eis que privilegia os meios materiais e se despreocupa com os aspectos finalistas da existncia (Direito de Famlia. Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro. RJ-SP: Editora Renovar, 2003, ps. 7-11). Partindo de outra premissa, Miguel Reale, no texto acima citado, aponta quais foram as diretrizes bsicas seguidas pela Comisso Revisora do Novo Cdigo Civil, a saber: 1) Preservao do Cdigo Civil anterior sempre que fosse possvel, pela excelncia do seu texto e diante da existncia de um posicionamento doutrinrio e jurisprudencial j consubstanciado sobre os temas nele constantes. 2) Alterao principiolgica do Direito Privado, em relao aos seus princpios bsicos que constavam na codificao anterior, buscando a nova codificao valorizar a eticidade, a socialidade e a operabilidade, que sero abordadas oportunamente. 3) Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas tentativas feitas anteriormente, trabalhos esses que foram elaborados primeiro por Hahneman Guimares, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do "Cdigo das Obrigaes"; e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a proposta de elaborao separada de um Cdigo Civil e de um Cdigo das Obrigaes, contando com a colaborao, neste caso, de Silvio Marcondes, Thephilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros.

4) Firmar a orientao de somente inserir no Cdigo matria j consolidada ou com relevante grau de experincia crtica, transferindo-se para a legislao especial questes ainda em processo de estudo, ou, que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e solues que extrapolam a codificao privada. 5) Dar nova estrutura ao Cdigo, mantendo-se a Parte Geral conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas mas com nova organizao da matria, a exemplo das recentes codificaes. 6) No realizar, propriamente, a unificao do Direito Privado, mas sim do Direito das Obrigaes de resto j uma realidade operacional no Pas em virtude do obsoletismo do Cdigo Comercial de 1850 com a conseqente incluso de mais um Livro na Parte Especial, que, se denominou "Direito de Empresa". 7) Valorizao de um sistema baseado em clusulas gerais, que do certa margem de interpretao ao julgador. Nas palavras de Judith Martins-Costa, percebe-se na nova codificao um sistema aberto ou de janelas abertas, em virtude da linguagem que emprega, permitindo a constante incorporao e soluo de novos problemas, seja pela jurisprudncia seja por uma atividade de complementao legislativa. So suas as brilhantes palavras abaixo transcritas, que explicam muito bem a inteno do legislador: Estas janelas, bem denominadas por Irti de concetti di collegamento, com a realidade social so constitudas pelas clusulas gerais, tcnica legislativa que conforma o meio hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos ainda no expressos legislativamente, de standards , arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo.

Nas clusulas gerais a formulao da hiptese legal procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos tm significado intencionalmente vagos e abertos, os chamados conceitos jurdicos indeterminados. Por vezes e a encontraremos as clusulas gerais propriamente ditas o seu enunciado, ao invs de traar punctualmente a hiptese e as conseqncias, desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semntica que caracteriza os seus termos, a incorporao de princpios e mximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificados, do que resulta, mediante a atividade de concreo destes princpios, diretrizes e mximas de conduta, a constante formulao de novas normas. (O Novo Cdigo Civil Brasileiro: Em Busca da tica da Situao. In Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo; Editora Saraiva, 2002, p. 118). Gustavo Tepedino, na obra j citada, critica esse sistema de clusulas gerais, lembrando que ele j no deu certo entre ns em outras oportunidades. Lembra que a clusula de boa-f objetiva constava do Cdigo Comercial de 1850 e sequer foi utilizada e que no foi muito diversa a experincia italiana, onde as clusulas gerais que, no Cdigo Civil de 1942, eram inspiradas em clara ideologia produtivista e autrquica assumira um significado inteiramente diverso por obra doutrinria, sobretudo depois do advento da Constituio de 1948 (Ob. cit., p. XIX). Continua Tepedino a sua crtica, apontando que o sistema de clusulas gerais gera desconfiana, insegurana e incerteza, tornando rduo o trabalho da jurisprudncia. Em codificaes anteriores, exemplos do Direito Comparado, tendo em vista o alto grau de discricionariedade atribudo ao aplicador da norma, muitas vezes, as clusulas gerais tornaram-se letra morta ou dependiam de uma construo doutrinria capaz de lhe atribuir uma contedo mais objetivo. Entendemos que tal crtica procede e sugerimos que esse ponto seja objeto de reflexo pelo estudioso do Direito. Ser que realmente o sistema de clusulas gerais interessante para a nossa realidade poltica, social e jurdica? Ser que esse sistema ser eficiente e funcionar?

Analisada esta polmica e expostas essas duas vises da nova codificao, passamos a analisar os seus princpios bsicos. 3) Os Princpios da Nova Codificao. O prprio Miguel Reale no se cansa em apontar os princpios ou regramentos bsicos que sustentam a codificao privada emergente. O estudo de tais princpios importantssimo para que possamos, em nosso curso, entender os novos institutos que surgem com nossa nova lei privada. Passamos ento a apreci-los: 1) PRINCPIO DA ETICIDADE O Novo Cdigo Civil se distancia do tecnicismo institucional advindo da experincia do Direito Romano, procurando, ao invs de valorizar formalidades, reconhecer a participao dos valores ticos em todo o Direito Privado. Por isso muitas vezes se percebe a previso de preceitos genricos e clusulas gerais, sem a preocupao do encaixe perfeito entre normas e fatos. Tambm, o Novo Cdigo abandona o excessivo rigor conceitual, possibilitando a criao de novos modelos jurdicos, a partir da interpretao da norma diante de fatos e valores melhor concepo da Teoria Tridimensional do Direito. Os Juzes passam a ter, assim, uma amplitude maior de interpretao. Muitas vezes, ser o aplicador da norma chamado para preencher as lacunas fticas e as margens de interpretao deixadas pelas clusulas gerais, sempre lembrando da proteo da boa-f, da moral, da tica e dos bons costumes. O Princpio da Eticidade pode ser percebido pela leitura de vrios dispositivos do Novo Cdigo, sendo vrios exemplos citados pelo prprio Miguel Reale. Inicialmente, nota-se a valorizao de condutas ticas, da boa-f objetiva, pelo contedo da norma do art. 113, segundo o qual "os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao." O art. 187 prev justamente qual a sano para a pessoa que contraria a boa-f, a funo social ou econmica de um instituto ou os bons costumes: cometer abuso de direito, assemelhado a ilcito: comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,

excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes." O art. 422 tambm valoriza a eticidade, prevendo que a boa-f deve integrar a concluso e a execuo do contrato. As conseqncias dessa previso sero enormes, conforme veremos oportunamente, mantendo ntima relao com o princpio da funo social do contrato. Como bem enfoca Miguel Reale freqente no Projeto a referncia probidade e a boa-f, assim como correo (corretezza) ao contrrio do que ocorre no Cdigo vigente, demasiado parcimonioso nessa matria, como se tudo pudesse ser regido por determinaes de carter estritamente jurdicas (Viso geral do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, a 6, nmero 54, fevereiro de 2002: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 30 dez. 2003). 2) PRINCPIO DA SOCIALIDADE O Novo Cdigo Civil procura superar o carter individualista que imperava na codificao anterior, valorizando a palavra ns, em detrimento da palavra eu. Isso diante das inmeras modificaes pelas quais passou a sociedade: houve o incremento dos meios de comunicao, a standardizao dos negcios e o surgimento da sociedade de consumo em massa, trazendo uma nova realidade que atingiu os alicerces de praticamente todos os institutos privados. Desse modo, dever prevalecer o social sobre o individual, o coletivo sobre o particular. Nessa nova realidade, dvidas no h de que o Direito Civil em nossos dias tambm marcado pela socialidade, pela situao de suas regras no plano da vida comunitria. A relao entre a dimenso individual e a comunitria do ser humano constitui tema de debate que tem atravessado os sculos, desde, pelo menos, Aristtoles, constituindo, mais propriamente, um problema de filosofia poltica, por isso devendo ser apanhado pelo Direito posto conforme os valores da nossa atual experincia jurdica (MARTINS-COSTA. Judith. O Novo Cdigo Civil Brasileir: Em Busca da tica da

Situao. In Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo; Editora Saraiva, 2002, p. 144). A funo social do contrato est agora tipificada em lei, prevendo o art. 421 do Novo Cdigo, que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Mesmo a posse recebe uma funo social, j que o Cdigo prev a diminuio dos prazos de usucapio quando estiver configurada a posse-trabalho, situao ftica em que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupao de determinado imvel. A nova codificao valoriza aquele que planta e colhe, o trabalho da pessoa natural, do cidado comum. Tais regras podem ser captadas pela leitura dos arts. 1.238, pargrafo nico, e 1.242, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2.002. Tambm prestigiando a posse produtiva, os pargrafos 4 e 5 do art. 1.228, traz a Desapropriao Judicial por PosseTrabalho, expresso defendida por Miguel Reale e Maria Helena Diniz, e por ns compartilhada. A propriedade tambm recebe a previso legal de proteo da sua funo social, pelo que consta no art. 1.228, 1, do Novo Cdigo Civil. Mais do que mera funo social, o dispositivo prev a funo scio-ambiental do domnio, no podendo o exerccio do direito de propriedade gerar danos ao ambiente natural, cultural ou artstico. O Novo Cdigo, assim, confirma a proteo constitucional, prevista nos artigos 5, incisos XXII e XIII; 170, III e 225 do Texto Maior. Alm do contrato, da posse e da propriedade, percebe-se que a empresa e a famlia, cernes da vida em comunidade, como no poderia deixar de ser, tambm tm funo social, instrumentos principais que so para a vida fraterna do ser humano (direitos de terceira gerao). Entretanto, lembramos aqui mais uma vez o tom crtico de Gustavo Tepedino que, em comentrios ao princpio da socialidade, lembra que h que se ler atentamente o Cdigo Civil de 2002 na perspectiva civil-constitucional, para se atribuir no s s clusulas gerais, aqui realadas por sua extraordinria importncia no sistema, mas a

todo o corpo codificado um significado coerente com as tbuas de valores do ordenamento, que pretende transformar efetivamente a realidade a partir das relaes jurdicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e da justia social (Ob. cit., p. XXXIII). 3) PRINCPIO DA OPERABILIDADE O Novo Cdigo Civil segue tendncia de facilitar a interpretao e aplicao dos institutos nele previstos. Procurou-se assim eliminar as dvidas que imperavam na codificao anterior, fundada no tecnicismo jurdico. Com exemplo disso podemos citar a distino que agora consta em relao aos institutos da prescrio extintiva e da decadncia, tpico que trazia grandes dvidas pela lei anterior. Agora, mais facilitadas as previses legais desses institutos, facilidade se determinado prazo de prescrio ou de decadncia. Tambm, como lembra Reale, no artigo aqui j citado ps-se termo a sinonmias que possam dar lugar a dvidas, fazendo-se, por exemplo distino entre associao e sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins no econmicos, e esta para designar as de objetivos econmicos. No menos relevante a resoluo de lanar mo, sempre que necessrio, de clusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-f ou correo (corretezza) por parte do titular do direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance da regra jurdica. o que se d, por exemplo, na hiptese de fixao de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatrio que, findo o prazo de locao, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critrio, reduzi-lo (art. 575). Justamente aqui, mantendo relao com a operabilidade, encontra-se uma das maiores crticas ao Novo Cdigo, apontando alguns doutrinadores que a nova codificao cria juzes ditadores, j que d enorme margem de interpretao para que o magistrado crie o Direito. poder o estudioso do direito entender muito bem as distines existentes e identificar com

Na verdade, como j afirmamos, o Novo Cdigo Civil deve ser tratado como uma realidade. Uma realidade inspirada na melhor teoria do seu principal idealizador. Em vrios preceitos da codificao emergentes percebe-se transbordando a Viso Tridimensional do Direito, conforme tpico que ser a seguir estudado. Afastando tais crticas, rebate o Filsofo Reale que somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e no puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participao decisria conferida aos magistrados. Como se v, o que se objetiva alcanar o Direito em sua concreo, ou seja, em razo dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciao e na aplicao da norma (Viso geral do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, a 6, nmero 54, fevereiro de 2002: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=2718>. Acesso em: 30 dez. 2003). Por outro lado, no podemos nos esquecer das crticas contundentes realizadas por corrente respeitvel da doutrina, entre os quais Gustavo Tepedino e Edson Luiz Fachin. Esse ltimo, por exemplo, justifica a sua resistncia nos seguintes termos: A crtica ao Direito Civil, sob essa viso, deve ser a introduo diferenciada a estatutos fundamentais, na explicitao de limites e possibilidades que emergem da indisfarvel crise do Direito Privado. uma busca de respostas que sai do conforto da armadura jurdica, atravessa o jardim das coisa e dos objetos e alcana a praa que revela dramas e interrogaes na cronologia ideolgica dos sistemas, uma teoria crtica construindo um mundo diverso de ver. E a, sem deixar de ser o que , se reconhece o outro Direito Civil. E, se essa, proposta escala montanhas epistemolgicas, voa em rotas mal percorridas e mergulha em guas turbulentas, no despreza as plancies, os caminhos bem torneados, muito menos o flmen tranqilo da cognio adquirida. Crtica e ruptura no abjuram, tout court, o legado, e nele reconhecem razes indispensveis que cooperam para explicar o presente e que, na quebra, abrem portas para o

futuro ( Teoria Crtica do Direito Civil. RJ-SP: Renovar, 2 Edio, 2003, p. 6). Em matria de Direito Contratual, o princpio da operabilidade pode ser percebido pela previso taxativa e conceitual dos contratos em espcie, cujas previses constam agora. O Novo Cdigo conceitua a compra e venda, a locao, a empreitada, a prestao de servios, o transporte, o seguro, e assim sucessivamente. Interessante frisar tambm a inteno de manter um Cdigo dividido em uma Parte Geral e uma Parte Especial tambm mantm relao com a operabilidade, j que tal organizao facilita e muito o estudo dos institutos jurdicos. Aqui, encerrando o presente tpico a afastando qualquer dvida quanto importncia da Parte Geral do Cdigo Civil, citamos mais uma vez Miguel Reale: No creio ser necessrio desenvolver argumentos justificadores da manuteno da Parte Geral, que da tradio do Direito ptrio, desde Teixeira de Freitas e Clvis Bevilqua, independentemente da influncia depois consagradora da tese pelo Cdigo Alemo de 1.900. Bastar lembrar a resistncia oposta pela grande maioria de nossos juristas quando se quis elaborar um Cdigo Civil, por sinal que restrito, sem a Parte Geral, destinada a fixar os parmetros do ordenamento jurdico civil. ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os direitos da personalidade, que esto na base das solues normativas depois objeto da Parte Especial. Merece encmios essa providncia de incluir disposies sobre os direitos da personalidade, uma vez que a pessoa o valor-fonte de todos os valores jurdicos. (Viso geral do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, a 6, nmero 54, fevereiro de 2002: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 30 dez. 2003). 4) Fundamentos tericos e filosficos da nova codificao. O Novo Direito Civil. Influncias da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale para a Codificao Emergente.

Temos defendido h um certo tempo, seja por meio de artigos publicados, seja por meio de exposies em cursos e palestras, que no se pode mais conceber um Direito Privado estagnado, individualista e, nesse sentido, conservador. Em certa oportunidade, escrevemos que o desafio do civilista do Novo Sculo ser a busca de um ponto de equilbrio entre os conceitos novos e emergentes e o mnimo de segurana que se espera do ordenamento jurdico. (Tartuce, Flvio. A Reviso do Contrato pelo Novo Cdigo Civil. Crtica e Proposta de Alterao do Art. 317 da Lei n 10.406/02. In Questes Controvertidas do Novo Cdigo Civil. Coordenadores: Mrio Luiz Delgado e Jnes Figueiredo Alves. So Paulo : Editora Mtodo, 2003). Como j pode ter percebido o leitor, acreditamos que a concretizao de um Direito Civil Moderno ou de um Novo Direito Civil deve ser percebida luz da teoria elaborada pelo principal idealizador do Novo Cdigo Civil, o Professor e Filsofo Miguel Reale. Sem dvidas que os ensinamentos de Reale nos serviro em muito para a compreenso dos novos institutos privados emergentes, devendo o aplicador da norma estar atento para suas lies. Entendemos que ser praticamente impossvel, sobretudo para o julgador, a aplicao correta desses institutos caso a sua formao seja conservadora, sobretudo kelseniana, j que a concepo do que denominamos Novo Direito Civil se d de forma totalmente diferente. Para elucidar tais fatos, utilizaremos aqui alguns trabalhos do Professor Miguel Reale, demonstrando o enquadramento correto dos conceitos que constam da codificao emergente, bem como a grandeza da contribuio que nos foi dada por esse filsofo, que j entrou para a histria. Ensina Miguel Reale que a sua Teoria Tridimensional do Direito e do Estado vem sendo concebida desde 1940, distinguindo-se das demais teorias por ser concreta e dinmica, eis que fato, valor e norma esto sempre presentes e co-relacionados em qualquer expresso da vida jurdica, seja ela estudada pelo filsofo ou o socilogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genrica ou

abstrata, caberia ao filsofo apenas o estudo do valor, ao socilogo de fato e ao jurista a norma (tridimensionalidade como requisito essencial do direito) . (Teoria Tridimensional do Direito. Situao Atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 57). Vai alm o seu parecer, demonstrando o autor que a relao entre os trs elementos da sua teoria de natureza funcional e dialtica, dada a implicaopolaridade existente entre fato e valor, de cuja tenso resulta o momento normativo, como soluo superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concreo histrica do processo jurdico, numa dialtica de complementaridade) (p. 57). A recomendao que sejamos, como estudantes do direito, cada dia mais filsofos, cada dia mais socilogos. Na anlise dos institutos jurdicos presentes no Novo Cdigo Civil, muitos abertos e genricos, parece-nos que o Magistrado que ir apreciar a questo dever fazer um mergulho profundo nos fatos que margeiam a situao, para ento, de acordo com os seus valores construdos aps anos de educao e de experincias -, aplicar a norma de acordo com os seus limites, procurando sempre interpretar sistematicamente a legislao privada. Miguel Reale explica mais frente porque o jurista kelseniano encontra dificuldades ao visualizar o direito de acordo com uma concepo tridimensional: a Cincia do Direito uma cincia normativa, mas a norma deixa de ser simples juzo lgico, maneira de Kelsen, para ter um contedo ftico-valorativo, tal como foi por mim bem explicitado no estudo intitulado La crisis del normativismo jurdico y la exigencia de una normatividad concreta.( Teoria Tridimensional do Direito, p. 151). Por esse mesmo motivo, entendemos que o jurista com formao estribada na concepo de um direito essencialmente normativo ter srias dificuldades em aplicar o Novo Cdigo Civil, eis que esse traz em seu bojo uma enorme carga valorativa e ftica. Entra em cena, nesse Direito Civil Moderno, a valorizao do ns, do coletivo, em detrimento do eu, do individual. Em outro trabalho, tambm de excelente contedo como no poderia deixar de ser, comenta Reale que foi exatamente a

compreenso voluntarista e individualista, tanto no direito de propriedade como na autonomia da vontade, que constitui o alvo sobre o qual concentrariam seus ataques quase que demolidores os polticos e juristas empenhados na impropriamente denominada socializao do Direito, tema central da segunda fase do Direito Moderno. (Nova Fase do Direito Moderno. So Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 91). Na verdade, encontramo-nos na Terceira Fase do Direito Moderno, conforme ensina o Filsofo na mesma obra, em que se faz presente a influncia do Mundo Digital, da informtica, da computao, da ciberntica. As relaes ganharam mais um espao, alm do fsico: o espao virtual, imaterial e incorpreo. Nessa realidade, tudo se transformou em modelo, tudo foi standartizado. No mundo negocial, vivemos em um momento j denominado de Imprio dos Contratos Modelo. Necessria nessa situao, muito distante daquela sob a qual foi concebido o Cdigo Civil de 1916, uma interpretao sociolgica do direito, a partir tambm das experincias pelas quais j passaram as pessoas, os governantes, os juristas. Justamente para expor tal realidade, interessante transcrever longo trecho dos ensinamentos do Filsofo e Jurista Reale: Se lembro o tridimensionalismo para assinalar que uma nova compreenso do direito surge com a compreenso da existncia jurdica como experincia cultural, mais antropolgica do que sociolgica, superando tambm a vaguidade do pensamento de Giuseppe Capograssi, no obstante suas intuies geniais que anteciparam estudos mais objetivos sobre a matria. Como observa Guido Fass, o conceito de experincia jurdica de Capograssi volutamente indeterminado, podendo dar a impresso de abraar tudo e no abraar nada, mas que, na realidade, visava a atender problematicidade e indeterminabilidade do fenmeno jurdico. Ora, um conceito mais preciso de experincia jurdica somente possvel, a meu ver, mediante o reconhecimento de que o valor no um objeto ideal, como simples qualidade de objetos reais e ideais, mas

constitui um ente a se, dotado de estatuto prprio, como expresso de dever ser, de conformidade com o que venho sustentando, em vrios escritos, reclamando a autonomia da Axiologia, que uns inserem na Metafsica, como faz Jean Hypolite; outros subordinam Psicologia ou Sociologia; e outros ainda a deixam em suspenso, sem clara determinao de seu ser prprio no quadro da teoria dos objetos do conhecimento (Reale, Miguel. Nova Fase do Direito Moderno, p. 121). As clusulas gerais que constam da nova codificao, a serem delineadas pela jurisprudncia no futuro, devero ser baseadas nas experincias pessoais dos aplicadores e dos julgadores, que tambm devero estar atualizados de acordo com os aspectos temporais, locais e subjetivos que envolvem a questo jurdica que lhe levada para apreciao. A experincia do julgador entra em cena para a aplicao da eqidade e das regras de razo. A sociedade deve ser visualizada como um todo, alm dos indivduos que a formam, conduzindo ao problema de uma Sociologia dos Valores, cujo principal defensor foi Durkheim, em que de importncia primordial a teoria de uma conscincia coletiva irredutvel e superior conscincia dos indivduos componentes (Cf. Reale, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 198). Essa a tendncia do direito atual, sendo dela decorrente a j conhecida emergncia dos Direitos Difusos e Coletivos, bem como a crescente ingerncia que a esfera pblica passou a exercer sobre a esfera privada. Assim dever entender o julgador, quando por exemplo, deparar-se com contratos que tragam onerosidades excessivas: aquela velha interpretao pela qual o que foi pactuado deve ser rigorosamente cumprido no merece mais espao em um Direito Civil Moderno, concebido luz da Teoria Tridimensional do Direito. Finalizando o presente tpico, conclumos que ler e conhecer a obra de Miguel Reale torna-se uma tarefa obrigatria para todos aqueles que almejam a compreenso dos institutos civis. Aqui demonstramos, apenas preliminarmente, como os institutos jurdicos

emergentes podero ser muito melhor compreendidos com o estudo de apenas alguns dos seus pareceres. As obras de Reale so ferramentas indispensveis manuteno da Justia, o que se espera com a nova codificao privada. 5) Direito Civil e Constituio. Amplitude da expresso Direito Civil Constitucional. A existncia das grandes dicotomias em Direito permite que haja uma sistematizao do ponto de vista da anlise do prprio Direito, concebido analiticamente como um conjunto de normas. Contudo, dada a superabundncia dessas normas, uma organizao terica na forma de uma definio genrica que especifique lgica e rigorosamente seus diversos tipos, fica bastante prejudicada, para no dizer inviabilizada. A distino entre Direito Pblico e Direito Privado no apenas um mtodo classificatrio de ordenao dos critrios de distino de tipos normativos, mas sim um poderoso instrumento de sistematizao. Tal distino remonta ao Digesto, 1.1.1.2, no Copus Juris Civilis de Ulpiano, que dividiu o Direito em jus publicum e jus privatum. Os critrios utilizados para que fosse feita essa distino se baseavam na utilidade da lei: se fosse de utilidade pblica, tratar-se-ia de uma lei de Direito Pblico; se fosse de utilidade particular, seria uma lei de Direito Privado. Esse critrio de utilidade estrito desde logo foi contestado e chegou-se concluso que, em verdade, o critrio para classificao da lei era baseado na utilidade preponderante da lei, uma vez que as "utilidades" de uma norma no ficam circunscritas a um nico interesse, do Estado ou do Particular, mas sim se entrelaam, de modo que uma exerce influncia na outra. Em princpio, o Direito Pblico tem como finalidade a ordem e a segurana geral, enquanto o Direito Privado reger-se-ia pela liberdade e pela igualdade . Enquanto no Direito Pblico somente seria vlido aquilo que est autorizado pela norma, no Direito Privado tudo aquilo que no est proibido pela norma seria vlido. Mas essa dicotomia no um obstculo intransponvel e a diviso no absoluta. Contudo, no negamos o carter dbio da forma de diferenciar esses dois elementos, embora essas diferenas existam. Devemos admitir, outrossim, que essa diviso

entre Direito Pblico e Direito Privado logicamente desnecessria, mas no podemos negar que, como afirmou Lon Diguit, tal diviso tem uma utilidade no mnimo didtica que a justifique. Mas o fato que a dicotomia Direito Pblico - Direito Privado existe, no s em razo da diferena entre os princpios norteadores de cada um desses ramos do Direito, como tambm pela diferena patente entre a finalidade preponderante de cada um deles, alm de servir para criar condies adequadas para a decidibilidade com certeza e segurana e determinar os efeitos apropriados e quais os princpios que os regem sistematicamente. Nesse sentido, interessante tecer alguns comentrios sob a relao entre o Direito Civil e o Direito Constitucional. A palavra constituio - em si - significa um conjunto de elementos essenciais de alguma coisa, o seu modo de ser, de se organizar, enfim, de existir. A Constituio de um Estado, por sua vez, tambm tem esse sentido de estruturao. No pensamento de Jos Afonso da Silva, a expresso Constituio do Estado "consiste num sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos e os limites de sua ao".(Cfr. Manual da Constituio de 1988. SP : Malheiros, 2002, p.13). Lembramos que o prprio constitucionalismo, enquanto movimento polticoideolgico, d a medida de seu escopo quando, com a elaborao de uma Constituio, visava a disciplina da organizao fundamental do Estado e a limitao do poder. J o Cdigo Civil - como pedra-fundamental do Direito Privado - disciplinaria no o Estado, mas sim os particulares, de forma concreta, no abstrata e genrica. Contudo, as distncias entre os dois diplomas - e entre os prprios Direito Pblico e Privado - foi sendo encurtada, em razo, mormente, do fenmeno da busca do "Estado Social". Nada obstante, o momento histrico em que se circunscrevem cada um desses diplomas legais possui particularidades que no podem ser deixadas de lado pelo intrprete.

O Cdigo Civil de 1916, por exemplo, foi fruto do Cdigo Napolenico e das Codificaes do Sculo XIX. Nesse momento histrico, a relao entre indivduo e propriedade era o centro do Universo do Direito Privado. Alm disso, cumpria um papel de estatuto nico e monopolizador das relaes privadas, no sofrendo ingerncia do Poder Pblico e a ele contrapondo-se, aspirando uma completude que, em verdade, era impossvel. Essa relevncia preponderante do individualismo fez com que fosse dado extremo valor garantia do livre desenvolvimento da atividade econmica privada. Por sua vez, a Constituio brasileira de outubro de 1988 foi influenciada decisivamente pela busca da democracia, pela "constitucionalizao" de temas que, a rigor, no seriam por assim dizer "constitucionais", mas que tal tratamento tiveram em razo dos ares de liberdade que sopravam na sociedade brasileira recm-sada de um regime autoritrio que perdurou pouco menos de 20 anos. A Constituio de um Estado e o seu Cdigo Civil, partindo das premissas acima expostas, tm distines do ponto de vista da sua gnese. A primeira resultado de um ato de desvinculao com o passado, ou seja, uma ruptura com a ordem anterior e um novo ponto de partida. J o Cdigo Civil no tem esse carter de desvinculao, tendo at certa dose de conservadorismo, uma vez que a norma civil se desenvolve pouco-a-pouco, sendo resultado de um "amadurecimento social e econmico segundo exigncias que vo brotando da coletividade" com o passar do tempo. (REALE, Miguel. O Projeto de Cdigo Civil. SP : Saraiva, 1986, p. 41). E mesmo dentro da sistemtica normativa essa distino clara, j que a principal diferena entre Constituio e a Codificao est justamente na estruturao do direito positivo. Clvis Bevilacqua esclarece que "as Constituies so fontes primrias de direito positivo" e, quase que num exerccio de adivinhao do que o futuro reservava, afirmou que "nossa Constituio vigente, urgida por circunstncias de momento, no se contentou com traar a synthese geral das experincias jurdicas, necessrias existncia dos brasileiros. Em muitos passos, admitiu regras que so fontes positivas de segunda

classe. Prejudicou-se a technica, possivelmente, em proveito da utilidade prtica" ( RT 97/35, setembro de 1935). No h somente impreciso tcnica, mas tambm de incidncia normativa. A Constituio o topo da pirmide normativa - na viso Kelseniana - e o Cdigo Civil a complementa em pontos onde a atuao constitucional , em tese, desnecessria. Dentro dessa lgica, Gustavo Tepedino critica a codificao emergente, com certa razo, no sentido de que perdeu-se uma grande oportunidade da mesma descrever e explicar os princpios constitucionais, de modo a dar maior densidade e concreo normativa, trabalho que agora caber ao intrprete e no mais ao legislador e que justifica muito bem a terminologia Direito Civil Constitucional (Ob. cit., p. XXI). O prprio conceito de "Direito Civil Constitucional", a primeira vista, poderia parecer um paradoxo. Mas no . O Direito um sistema lgico de normas, valores e princpios que regem a vida social, que interagem entre si de tal sorte que propicie segurana - em sentido lato - para os homens e mulheres que compem uma sociedade. E assim sendo, momentos existem onde esses ramos do Direito se vem tutelando quase que os mesmos direitos. Dizemos "quase" porque no se tratam de direitos iguais. No se trata, ainda, de um novo ramo do Direito. A verdade que o chamado " Direito Civil Constitucional" apenas uma variao hermenutica, uma mudana de atitude no ato de interpretar a Lei Civil em confronto com a Lei Maior. conceito que nos leva a interpretar o Direito Privado, e consequentemente o Novo Cdigo Civil, a partir do ponto inicial do Texto Constitucional. Essa inovao reside no fato de que h uma inverso da forma de interao dos dois ramos do Direito - o Pblico e o Privado - interpretando o Cdigo Civil segundo a Constituio Federal em substituio do que se costumava fazer, isto , exatamente o inverso. Nos dizeres de Judith Martins Costa, vivemos o "modelo da comunicao e da complementaridade" em detrimento do antigo "modelo da incomunicabilidade" entre

direito civil e direito constitucional. ("Direito Civil e Constituio: Relaes do Projeto com a Constituio" in Comentrios sobre o Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, srie cadernos do CEJ, volume 20, Conselho da Justia Federal). E assim sendo, Direito Constitucional e Direito Civil so interpretados dentro de um todo e no isoladamente. Todavia, essa interpretao no quer dizer uma fuso de conceitos. A norma constitucional uma regra geral voltada para a atuao do Estado em face da sociedade. E tendo na sociedade uma regra especfica para a atuao entre particulares, nada mais justo que a interpretao dessas normas especficas seja feita em harmonia com a regra geral. H, assim, no uma invaso do Direito Constitucional sobre o Civil, mas sim uma interao simbitica entre eles, funcionando ambos para melhor servir o todo Estado + Sociedade, dando as garantias para o desenvolvimento econmico, social e poltico, mas respeitadas determinadas premissas que nos identificam como "seres coletivos". Assim, o "Direito Civil Constitucional" nada mais do que a harmonizao entre os pontos de interseco do Direito Pblico e o Direito Privado, mediante a adequao de institutos que so, em sua essncia, elementos de Direito Privado mas que esto na Constituio, sobretudo em razo das mudanas sociais do ltimo sculo e das transformaes das sociedades ocidentais. Esses elementos foram alados - indevidamente se analisarmos pelo aspecto tcnico apenas - categoria de "constitucionais" em razo da sua relevncia dentro do que hoje se entende como "Estado Democrtico de Direito", em grande parte devido vocao da Lei Maior estabilidade - em contraponto com a mutabilidade da Lei infraconstitucional - mas que devem ser interpretados pela sua essncia e no apenas pela sua localizao dentro do ordenamento positivo, isto , pelo seu contedo e no pela sua forma. Em suma, o "Direito Civil Constitucional" apenas uma adequao hermenutica, invertendo os paradigmas ancestrais de quem , verdadeiramente, o centro do Universo Jurdico.

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