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Separao e divrcio
ARNALDO RIZZARDO
Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
Sumrio
1. Dissoluo da sociedade conjugal e dissoluo do vnculo
conjugal. 2. Separao judicial. 2.1. Dissoluo da sociedade conjugal. 2.2. Carter
pessoal da separao. 2.3. Separao, divrcio e a famlia atual. 2.4. Aspectos
histricos e configurao atual da separao judicial. 2.5. A conciliao na
separao. 2.6. Participao do advogado na conciliao. 2.7. Causas da
separao. 2.8. Tendncia em se abolir do sistema jurdico a separao judicial
para fins de divrcio. 3. Separao consensual. 3.1. Caracterizao. 3.2. Abstrao
da causa. 3.3. Pressupostos ou requisitos. 3.4. Procedimento judicial na separao
consensual. 3.5. Audincia de conciliao, ratificao e homologao. 3.6. A
petio inicial. 3.7. Descrio e partilha dos bens. 3.8. Promessa de doao na
separao consensual. 3.9. Natureza da sentena homologatria. 3.10.
Irretratabilidade do acordo. 3.11. Recusa da homologao pelo juiz. 3.12.
Falecimento do cnjuge antes da homologao. 3.13. Separao de cnjuges
estrangeiros domiciliados no Brasil. 3.14. Guarda dos filhos menores. 3.15. O
direito de visitas. 3.16. Direito de visita em favor dos avs. 3.17. Alimentos em
favor do cnjuge. 3.18. Alimentos aos filhos. 3.19. O nome da mulher separada. 4.
Separao litigiosa. 4.1. Caracterizao. 4.2. Separao baseada na culpa. 4.2.1.
Causas. 4.2.2. Deveres cuja infrao enseja a separao judicial. 4.2.3.
Insuportabilidade da vida em comum. 4.2.4. Separao por culpa recproca. 4.3.
Separao por causas objetivas. 4.3.1. Separao fundada na ruptura da vida em
comum. 4.3.2. Separao fundada em grave doena mental. 4.3.3. Perda das
vantagens patrimoniais oriundas do casamento na separao por causas objetivas.
4.3.4. Dever de assistncia na separao baseada em causas objetivas. 4.3.5.
Recusa concesso da separao por agravar as condies pessoais do cnjuge,
ou prejudicar os filhos menores. 4.4. Separao requerida por cnjuge incapaz.
4.5. A revelia nas aes de separao. 4.6. Pedido fundado na pluralidade de
causas. 4.7. Foro competente para a ao. 4.8. Cumulao de pedidos. 4.9.
Reconveno. 4.10. Procedimento judicial na separao litigiosa. 4.11. Eficcia da
sentena e restabelecimento da sociedade conjugal. 4.12. Efeitos da separao.
4.12.1. Relativamente aos cnjuges. 4.12.2. Relativamente aos bens. 4.12.3.
Relativamente aos filhos. 4.12.4. Relativamente ao nome da mulher. 4.13.
Separao de corpos. 4.14. Guarda provisria e busca e apreenso dos filhos.
4.15. Alimentos provisionais na separao judicial. 4.16. Arrolamento e seqestro
de bens, e outras medidas cautelares. 5. Divrcio. 5.1. Viso histrica. 5.2. Formas
de divrcio. 5.2.1. Divrcio indireto. 5.2.2. Divrcio direto. 5.3. Competncia para
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promover a ao de divrcio. 5.4. Efeitos do divrcio. 5.4.1. Relativamente ao
patrimnio. 5.4.2. Relativamente a alteraes de clusulas da separao. 5.4.3.
Relativamente a novo casamento. 5.4.4. Relativamente aos filhos. 5.4.5.
Relativamente ao nome da mulher divorciada. 5.5. Reconstituio da vida conjugal
pelos divorciados. 5.6. Obrigaes dos divorciados e novo casamento. 5.7.
Concesso do divrcio por mais de uma vez. 5.8. Cessao dos efeitos civis no
casamento religioso. 6. Notas.
1. DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DISSOLUO DO VNCULO
CONJUGAL
Em face da Emenda Constitucional n 9, de 28 de junho de
1977, veio a ser institudo o divrcio no Brasil, regulamentado pela Lei n 6.515, de
26 de dezembro de 1977.
Com a vigncia desta lei, uma nova ordem no Direito de Famlia
ficou implantada no Pas, pois que anteriormente o vnculo matrimonial era
indissolvel durante a vida dos cnjuges, excetuadas as hipteses de nulidade ou
anulao.
Cabe, primeiramente, precisar o significado de dissoluo da
sociedade e do vnculo conjugal.
A Lei n 6.515, atravs de seu art. 2, deu nova redao ao art.
315 do Cdigo Civil.
Alis, toda a disciplina da "dissoluo da sociedade conjugal" -
matria assim epigrafada no Ttulo IV da Parte Especial do Cdigo Civil - foi
substituda pela Lei n 6.515, como consta em seu art. 14.
Reza o art. 2:
"A sociedade conjugal termina;
I - pela morte de um dos cnjuges;
II - pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio."
E o pargrafo nico: "O casamento vlido somente se dissolve
pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio".
Da redao acima das normas depreende-se que h a
dissoluo da sociedade conjugal e do vnculo conjugal. Na primeira, aparecem
quatro causas; na segunda, apenas duas.
A sociedade conjugal pode deixar de existir, isto , o casamento
como manifestao real ou concretizao da unio entre marido e mulher pode
terminar, permanecendo, todavia, o vnculo. E, na ordem do art. 2, fica dissolvida
a unio ou sociedade conjugal por um daqueles quatro fatores - morte de um dos
cnjuges, nulidade ou anulao do casamento, separao judicial e divrcio. J em
face do pargrafo nico, dissolve-se o vnculo, deixando de existir o casamento,
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com a morte ou o divrcio. Apenas estas duas formas dissolvem o vnculo,
autorizando o novo casamento, o que no se d com a separao judicial, e tendo
em conta que a nulidade ou a anulao, segundo ser visto, no constituem
fatores de dissoluo. Correta a explicao de Maria Helena Diniz:
"A separao judicial dissolve a sociedade conjugal, mas
conserva ntegro o vnculo, impedindo os cnjuges de convolar novas npcias, pois
o vnculo matrimonial, se vlido, s termina com a morte de um deles ou com o
divrcio. O divrcio, em razo de fatos supervenientes ao casamento vlido,
dissolve tanto a sociedade conjugal como o vnculo matrimonial, autorizando os
consortes a se casarem novamente.
Percebe-se que pode haver dissoluo da sociedade conjugal,
sem a dissoluo do vnculo matrimonial, mas toda a dissoluo do vnculo
acarreta, obrigatoriamente, a da sociedade conjugal.
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No tocante anulao ou nulidade, no constitui propriamente
causa de dissoluo. Trata-se, isto sim, do reconhecimento da existncia de um
vcio originrio na formao do vnculo. Com a sentena, firma-se a existncia de
um vcio originrio no ato de constituio do matrimnio. No se dissolve, pois, na
verdade, no se formou o ato matrimonial. Aparentemente existia o vnculo, mas a
sentena desvendou o impedimento ou vcio que lhe tira a validade, portanto efeito
retroativo, ou indo at o momento da formao. Apenas no casamento putativo
ressalvam-se os efeitos, de acordo com a presena da boa-f de um ou de ambos
os cnjuges. Mas, uma forma de desconstituio daquilo que se constituiu
indevidamente, ou que no podia se constituir. J na dissoluo por morte,
separao ou divrcio, dissolve-se ou resolve-se a partir de um momento
determinado, sendo o fator acarretante superveniente.
A lei arrolou a nulidade e a anulao como causas de dissoluo
porque so invocveis no curso do casamento. Em realidade, em determinado
momento pe-se fim sociedade conjugal e ao respectivo vnculo, embora a
preexistncia da razo motivadora. o ensinamento de Orlando Gomes:
"Nem por ser defeituoso, deixa o casamento de estabelecer a
sociedade conjugal. Necessrio, portanto, que se lhe ponha termo pelo
reconhecimento judicial da existncia da causa determinante de sua invalidade.
Termina, pois, uma sociedade constituda ilegalmente. Corta-se o prprio vnculo
invalidamente constitudo [...] Anulado o casamento, poder cada cnjuge contrair
novas npcias, como permitido ao vivo. Se h filhos comuns, ter a me direito a
conserv-los em sua companhia, mas o juiz pode regular-lhes a situao de
maneira diferente, assim como ocorre em caso de desquite."
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2. SEPARAO JUDICIAL
2.1 Dissoluo da sociedade conjugal
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O art. 2 da Lei n 6.515 contempla a separao judicial como
causa de dissoluo da sociedade conjugal. No h, na hiptese, dissoluo do
vnculo conjugal, como se d com a morte e o divrcio.
Clara a lio de Antunes Varela:
"A separao judicial extingue a sociedade conjugal, nos termos
do inciso III do art. 2da Lei n 6.515; mas no dissolve o casamento, porque no
destri o vnculo matrimonial, como se depreende do pargrafo nico do art. 3.
Pondo termo sociedade conjugal, a separao elimina os
deveres, quer recprocos, quer especficos, derivados do casamento."
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Vale afirmar
que o homem e a mulher no desfazem o vnculo.
Perdura o casamento. Unicamente a sociedade conjugal
termina, e, com ela os deveres de coabitao e fidelidade, e mais o regime de
bens institudo.
Com efeito, preceitua o art. 3 da Lei n 6.515: "A separao
judicial pe termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime
matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido".
Os resultados prticos so equivalentes ao divrcio - com
exceo da possibilidade de contrair novo casamento. Mas ressaltam as
diferenas. O divrcio pe termo ao casamento vlido, com a permisso de se
contrair novo casamento. Rompe-se o vnculo, enquanto na separao cessam os
deveres e direitos impostos no casamento, que poder se reconstituir a qualquer
tempo, segundo deflui do art. 46 da Lei n 6.515:
"Seja qual for a causa da separao judicial, e o modo como
esta se faa, permitido aos cnjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade
conjugal, nos termos em que for constituda, contanto que o faam mediante
requerimento nos autos da ao de separao."
Das consideraes acima depreende-se que a separao
judicial consiste na dissoluo da sociedade conjugal em vida dos cnjuges,
decretada e homologada pelo juiz, sem extino do vnculo matrimonial.
No Direito francs existe a separao de corpos, concedida nas
mesmas situaes do divrcio, como ilustra Jean-Claude Groslire: "L'article 296
se borne reprende la rgle classique encor que non formule expressment,
selon laquelle la sparation de corps est ouverte dans les mmes cas et soumises
aux mmes conditions que le divorce."
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Duas as formas de separao. De um lado, est aquela
realizada por mtuo consentimento, em que ambos os cnjuges, mediante acordo,
a requerem conjunta e simultaneamente; de outra parte, est a litigiosa, que
normalmente cognominada com o nome que se d separao em geral, isto ,
separao judicial, onde apenas um dos cnjuges a postula, atribuindo uma
conduta ou um fato pelo menos culposo ao outro cnjuge.
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Praticamente no mesmo p de igualdade quanto aos efeitos
est a separao de fato. Os cnjuges simplesmente rompem a unio conjugal
sem a legalizao ou a chancela judicial, Cessam os deveres, como o de
fidelidade, que no mais se justifica, enquanto a falta de coabitao pode
emprestar fundamento para o ingresso judicial da separao.
Anteriormente Lei n 6.515, a denominao era desquite. O
atual nome est mais de acordo com os nominativos usados nas legislaes de
outros pases, especialmente os de idioma ingls. Leciona, sobre a matria, Pedro
Sampaio:
"De logo, deve ser dito que separao judicial' sinnimo
perfeito de `desquite'. Preferiu o legislador atual abandonar o designativo desquite'
e adotar o de `separao judicial'. De fato, o termo desquite' , no que parece,
usado entre ns desde a apresentao do Projeto de 02/12/1901, que foi
convertido no nosso atual Cdigo Civil. Antes disto, o desquite', em nosso Direito,
era denominado divrcio', como se v no Decreto n 181, de 1890 (arts. 80, 82 e
seguintes). O Direito Cannico, consoante a verso nacional, trata, tambm, o
desquite' como divrcio', que temporrio' ou perptuo'."
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Embora no se encontrem razes fortes para justificar
substituio do termo primitivo, que se afeioara nossa tradio, certo que a
atual nomenclatura vai se inserindo no uso, tendo j se tornando comum.
Mas induvidoso que deixou uma lacuna, ou incide em um
duplo significado. A expresso separao judicial envolve o sentido amplo de
dissoluo da sociedade conjugal, que se efetivar ou por mtuo consentimento,
ou atravs da forma litigiosa. Mas usada para expressar isoladamente a forma
litigiosa, o que pode causar embaraos para pessoas leigas na matria. Aspecto
este que chamou a ateno de Slvio Rodrigues, ao lembrar que a expresso
separao consensual foi criada para distinguir da separao judicial, "aquela para
designar o desquite por mtuo consentimento, esta para referir ao desquite
litigioso. Ora, o desquite por mtuo consentimento, ou seja, a separao
consensual' separao judicial' para efeito de pleitear o divrcio. Portanto, ora as
expresses tm igual conotao, o que ocorre, por exemplo, nos arts. 2, 3e 25,
ora tm conotao diversa, conforme se denota no art. 34,.. Usasse a palavra
desquite' como gnero, teria as duas espcies, amigvel e judicial, e a confuso
inexistiria."
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Ademais, a palavra separao empregada para expressar instituto
de caractersticas diferentes, ou seja, a separao de corpos e a separao de
fato.
O emprego da palavra desquite apreenderia melhor o real
significado, na explicao de Carlos Celso Orcesi da Costa:
"Se isto no bastasse, `desquite' tem significado etimolgico
bastante rico e auto-suficiente. Revela a idia de quitao ao inverso, isto , a
atividade de desfazer o que era comum,
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consensual, desquitar. No obstante clareza terminolgica, mais
importante ainda era que ela se havia disseminado socialmente. Desquitados eram
aqueles que tinham se separado judicialmente'. Separados so todos aqueles que
no mais convivem."
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2.2 Carter pessoal da separao
Apenas os cnjuges esto habilitados a postular a separao, A
ningum permitido formular o pedido de separao de pessoas estranhas. O
carter pessoal da formalizao da dissoluo da sociedade est contido na regra
do art. 3, 1, primeira parte, da Lei n 6.515: "O procedimento judicial da
separao caber somente aos cnjuges". Norma esta que reflete um consenso
em todas as legislaes, Diversamente ocorre na anulao ou nas aes de
nulidade, quando autorizada sua promoo por certos parentes ou interessados.
Identicamente, no tolerado o comparecimento de terceiro no
processo, contestando as afirmaes do pretendente. No interessa a revelia do
cnjuge, ou a preocupao, v.g,, dos pais em razo de afirmaes descabidas,
ofensivas e falsas, ostentadas pela inicial. Isto nem quando um dos cnjuges
falece no curso da ao. Nem prosseguir o feito, eis que opera-se a dissoluo do
vnculo conjugal, que um efeito mais amplo ou maior que a separao. Mesmo
aos herdeiros descabe qualquer tentativa de interveno, pois aqui no se d a
transmisso dos direitos de defesa ou de autor da ao. Claro , nesta linha,
Yussef Said Cahali:
"Tendo a ao de separao perdido o seu objeto, no tem
sentido permitir-se a habilitao de herdeiros para o seu prosseguimento; a causa
extintiva da ao verifica-se no s pelo falecimento do cnjuge que, como titular
da ao, a teria proposto, como tambm pelo falecimento do cnjuge demandado
como responsvel pela separao, e sempre pelo mesmo argumento: para alm
do carter pessoal da ao, ao esta que objetivaria o rompimento de uma unio
impossvel de ser mantida, morte de qualquer dos cnjuges ter produzido os
mesmos resultados, evitando-se os escndalos do processo."
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No opera a separao o proferimento da sentena antes da
morte, se no houve o trnsito em julgado. a argumentao dos pretrios, como
se observa deste antigo exemplo:
"Desquite litigioso. O recurso da sentena foi recebido com
efeito suspensivo. Em tal caso, falecendo um dos cnjuges, o recurso fica
prejudicado. A morte extingue a sociedade conjugal, antes que o fizesse a
sentena recorrida, recebido o recurso com efeito suspensivo."
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De outro lado, a segunda parte do art. 3, 1, relaciona os
representantes para a hiptese de serem incapazes os cnjuges, com a finalidade
de promover a separao: "No caso de incapacidade, sero representados por
curador, ascendente ou irmo".
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H, aqui, uma ordem de representantes naturais, eleitos pelo
Cdigo Civil. O cnjuge incapaz representado por uma daquelas pessoas que
outorgar procurao ao advogado.
J ensinava Clvis que, na incapacidade do cnjuge a ao
poderia ser proposta por qualquer ascendente ou irmo;
"A incapacidade, neste caso, resulta da alienao mental
superveniente. Se, sobrevindo essa infelicidade ao cnjuge, o outro pratica algum
dos atos que motivam o divrcio, a vtima, naturalmente, no pode usar dos meios
de defesa jurdica, fornecidos pelo Cdigo. Representa-o, em tal contingncia, o
ascendente, e, na falta deste, o irmo."
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Slvio Rodrigues v a impossibilidade desta representao na
separao consensual:
",.. no desquite por mtuo consentimento, no se admite a
representao, uma vez que a lei exige o comparecimento dos cnjuges. Com
efeito, estes devem manifestar pessoalmente sua vontade perante o juiz. Assim
sendo, se se trata de pessoa incapaz; sua vontade se encontra grandemente
afetada e por certo no poder desquitar-se por mtuo consentimento.
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No parece esta a melhor exegese. De um lado, em vista de
nenhuma discriminao aparecer na lei; por outro, a representao em virtude da
lei. As pessoas indicadas representam o separando, podendo decidir e expressar
sua vontade. Yussef Said Cahali ressalta que aquele entendimento no se
coaduna com o texto da lei:
"Ademais, a convenincia em reconhecer-se a legitimao do
curador, para substituir o incapaz no ajuizamento da ao, de separao, mostra-
se em certos casos evidente: Il suffit par exemple, ou cas d'un homme trs
gravement etteint; iutern dans un hpital psychiatrique, dont l'pouse mettrait au
monde des enfants adultrins couverts par la prsomption de paternit' (MASSIP.
La Rforme du Divorce, n 80, nota 122, p. 108). Por outro lado, segundo a
inovao da Lei do Divrcio (art. 3, 1), a representao' do incapaz ser feita
pelo seu curador; s no havendo, ser representado' sucessivamente pelo
ascendente ou pelo irmo.
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.Quanto ordem de representao, em primeiro lugar
est o curador, segundo analisa Pedro Sampaio:
"A nosso ver, a disciplinao atual estabeleceu, alm da
alternao, uma ordem de preferncia para a representao, de vez que, tendo o
incapaz curador, este deve afastar a possibilidade de a representao caber ao
ascendente e ao irmo, pois entendimento contrrio importaria em afastar o direito
do curador de representar sempre o seu curatelado nos atos da vida civil, o que
tambm implicaria em fazer cessar os efeitos da sentena que outorgou ao curador
o direito de representao do curatelado. Ora, os efeitos desta sentena somente
podero ser suspensos, ou cessados em definitivo, atravs de outra sentena que
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expressamente o declare, ressalvadas as situaes de incompatibilidade de
interesses do curador com seu curatelado."
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2.3 Separao, divrcio e a famlia atual
Percebe-se claramente que a instabilidade da famlia medida
pelo aumento de separaes e divrcios, segundo pensamento bastante unnime
dos que tratam da matria. Mas a crise do casamento e os problemas na famlia
esto ligados a uma srie de fatores que vo desde a estruturao da sociedade
at a constante modificao de concepes e mentalidades. Ressalta-se sobre as
causas ou fatores da desestruturao a complexidade da vida atual, com as
inmeras imposies que so exigidas das pessoas e a agitao cada vez maior
que se faz sentir em todos os recantos da Terra. A presso das necessidades
materiais e espirituais que pesa sobre o ser humano torna difcil o convvio e
desencadeia constantes atritos, mostrando-se os cnjuges incapazes de suportar
um prolongamento maior da unio.
Sente-se, ademais, uma notria mutao de conceitos bsicos
de valores, sendo abandonados antigos princpios que impingiam maior seriedade
famlia. O prprio relaxamento dos costumes, as liberalidades permitidas, a
distenso das regras morais e de conduta, a pouca convivncia do grupo familiar
em razo da atividade laboral, no raramente de todos seus membros, entre
incontveis outros fatores, importam no aumento acentuado das dissolues da
sociedade conjugal.
De tudo se percebe que os problemas de famlia, e que
provocam a separao, so menos de ordem jurdica, e mais de relacionamento,
de convivncia e de novas concepes sobre valores existenciais, o que no
peculiar apenas nossa realidade, como ressalta Eduardo A. Zannoni:
"Hace ya tiempo que hemos aprendido que los conflitos
familiares llegan a los tribunales pero que, en mnima parte, tienen contenido
jurdico. El deber de amar es incoercible. El contenido de las relaciones jurdicas
que determina el matrimonio es, en cuanto relaciones personales basadas en la
interaccin de conductas, metajurdico. No existe potestad humana que, en razn
del imperium, pueda encanzarlas si los proprios implicados no estn dispuestos a
hacerlo. El dano que puedeu causarle los esposos en trance de divrcio, no slo a
si mismos, sino a lo hijos, no puede ser evitado por los jueces."
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Muitos ficam perplexos ante a postura a ser ad"otada para a
soluo dos reais problemas de famlia, como o magistrado paulista Caetano
Lagrasta Neto;
"Se houvesse um aumento das Varas de Famlia, se
dotssemos os juzes de uma equipe multidisciplinar de psiquiatras, psiclogos e
outros tcnicos, mesmo assim o funcionamento e as solues alcanadas seriam
meros paliativos mantena do casamento. Para isso, necessrio seria o
acompanhamento caso a caso de todos os casais e de seus filhos. Porm, a
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procura das razes da questo social e das razes da pobreza continuaria relegada
a um enfoque meramente sociolgico distante de qualquer soluo. Como atender
aos favelados se sequer conseguimos executar ordens judiciais - que dependem
da intimao da parte no prprio morro ou gueto, e se estas partes geralmente
trabalham o dia inteiro e seus filhos ficam em estado de completo abandono? Seria
possvel resolver os problemas de famlia sem que pudssemos resolver a crise de
habitao, capaz de evitar a promiscuidade, a crise de sade, de alimentao e de
educao, que leva os pais ao desespero, os filhos desnutrio e morte ou,
como atualmente, ao txico e violncia."
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De outro lado, no resta a menor dvida quanto aos efeitos
nefastos que traz a separao dos pais perante os filhos. Por mais que se procure
incutir neles uma idia de aceitao, e mesmo que no convivam com os atritos
dos pais, no se pode evitar a srie de mutilaes emocionais, psquicas e mesmo
fsicas que possam sofrer.
Seja como for, e no convm um aprofundamento maior sobre a
matria, por dizer respeito sobretudo sociologia e outras cincias humanas, h
um fenmeno que vai se generalizando, mormente em centros maiores, que a
decadncia do casamento como instituto. As pessoas se unem sem maiores
compromissos, ou sem constituir uma famlia. O homem e a mulher conservam sua
individualidade e a residncia prpria, no se aprofundando o relacionamento. A
convivncia restringe-se a momentos ou alguns dias, ou a encontros, com o que
so evitados atritos e dissabores normais do casamento, porquanto no h um
envolvimento maior das personalidades e dos caracteres do ser humano.
Quando as relaes matrimoniais se frustram, as decepes
sobrevm de modo continuado ou os desencantos tornam-se uma constante, os
desentendimentos afligem a sociedade conjugal, a desarmonia e as ofensas
pessoais prejudicam todo o ambiente familiar, alm de outras situaes mrbidas e
inclusive de violncia, no h mais lugar para manter o casamento. Como j
reconhecia Heinrich Lehmann, o matrimnio perde seu valor como fundamento da
famlia, e
"la comunidad de vida de los cnyuges ha quedado
insubsanablemente perturbada, Ser entonces una cdula enferma del organismo
social que perturba a da comunidad o, al menos, carece para ella de valor."
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A manuteno do casamento, em tal conjuntura, mais nefasta
que a separao.
2.4 Aspectos histricos e configurao atual da separao judicial
J em pocas bastante remotas existiam formas que, pelo
menos, se aproximavam ora da separao judicial, ora do divrcio. Entre os povos
babilnicos, gregos e mesmo os hebreus, admitia-se o repdio da mulher se fosse
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estril, ou se surpreendida em adultrio, ou se constatado o defloramento, ou se
portadora de enfermidade contagiante.
No Direito romano, numa primeira fase, era permitido
indiscriminadamente o divrcio, at que Diocleciano introduzi algumas hipteses
de cabimento.
De acordo com Jos Carlos Moreira Alves, existia apenas o
divrcio no Direito romano, e no no Direito de outros povos. Segundo seu
entendimento, as causas foram especificadas ao tempo de Justiniano. Dentre
outras situaes, o marido podia repudiar a mulher
se ela praticasse atos indignos (divorcium justa causa). Ainda,
foi implantado o divortium communi consensu, realizado de comum acordo pelos
cnjuges."
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Todas as informaes histricas que aparecem tratam mais do
divrcio. A separao judicial no mereceu estudos profundos. Observa-se, assim
mesmo, que sempre foi admitida, j que a restrio da Igreja e do Cdigo
Cannico no a afastou, pois no afeta o vnculo do casamento. Tanto que o
chamado Codex Juris Canonici mantm a separao conjugal perptua por
adultrio.
No Direito brasileiro, pode-se dizer que a regulamentao do
matrimnio ficou sempre ligada Igreja Catlica, tanto que uma lei de 1927
ordenava a obedincia s normas emanadas do Conclio de Trento e da
Constituio do Arcebispado da Bahia.
Pela segunda metade do sculo passado, algumas
regulamentaes foram surgindo, primeiramente tratando do casamento de
pessoas pertencentes a religies diferentes da Catlica, e depois secularizando o
casamento, com possibilidades de separao, o que foi se firmando atravs dos
Decretos n 119-A e 181.
de salientar que o termo divrcio, que aparece em diplomas
antigos e no Direito Cannico (divortium quoad thorum et mensam, ou divortium
quoad thorum et cohabitationem - divrcio de cama e mesa), no tinha o sentido
de dissolver o vnculo e permitir novas npcias. O significado equivalia ao de
separao, ou mais precisamente a separao de corpos. Algumas obrigaes
conjugais desapareciam, como a de coabitao (da as palavras thorum e
mensam). Liberavam-se os cnjuges de dormirem no mesmo leito, ou de fazerem
as refeies na mesma mesa.
No Cdigo Civil de 1916 veio disciplinada amplamente a separa-
o. A dissoluo do casamento restringia-se hiptese da morte, j que a
nulidade ou a anulao do casamento no acarreta a dissoluo, mas o declara
inexistente.
A separao constante no Cdigo, com a denominao de
desquite, permite unicamente a cessao da sociedade conjugal, sendo que era
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concedida nas seguintes previses: adultrio, tentativa de morte, sevcia ou injria
grave e abandono do lar conjugal durante dois anos contnuos (art. 317 do Cdigo
Civil).
Com o advento da Lei n 6.515, de 1977, em vigor por fora da
Emenda Constitucional n 9, que possibilitou a dissoluo do vnculo conjugal pelo
divrcio, alterou-se substancialmente o sistema legal da separao. Restaram
revogados os dispositivos da lei civil que tratava da matria. Promoveu a mesma
lei alteraes profundas nas regras do Direito de Famlia e mesmo das sucesses.
Alm de disciplinar o divrcio e a separao judicial, trouxe inovaes sobre o
novo regime legal de bens do casamento, a qualificao do filho nascido de
casamento nulo, sem o pressuposto da putatividade, o reconhecimento do filho
havido fora do matrimnio e de seu direito herana e prestao de alimentos,
alm de outras matrias.
Muitos pases admitem a separao e o divrcio, observando
Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz:
"Nos pases de formao catlica, tal instituto aparece
freqentemente como modalidade alternativa. Assim, em Frana e Portugal, as
causas da separao so as mesmas do divrcio, podendo as partes, livremente,
optar por qualquer dos dois institutos, ressalvando ainda as respectivas legislaes
a possibilidade de converso de separao em divrcio."
18

Foi, alis, o modelo francs que inspirou o sistema brasileiro,
trazendo uma pluralidade de casos para ensejar a ruptura da sociedade conjugal,
alguns fundados na culpa, e outros na simples ruptura da vida conjugal. Da ser
correto entender-se que vigem trs modalidades de separao, como explicam
acertadamente os j referidos Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos
Ferreira Muniz, que preferem utilizar o termo desquite ao invs de separao:
"O desquite por mtuo consentimento, tambm chamado
separao consensual' (art. 4) e as duas modalidades de desquite litigioso - o
dominado pelo princpio da culpa (art. 5, caput) e o dominado pelo princpio da
ruptura. Este ltimo est subdividido pela lei em duas subespcies: a primeira, em
que, como se ver, o pressuposto do desquite a separao de fato por um ano
(hiptese do art. 5, 1, com a redao da Lei n 8.408, de 131211992, e a
segunda, prevista para o caso de grave doena mental de um dos cnjuges (art.
5, 2). Uma parte da doutrina denomina a hiptese do 1 separao-
consumao' ou separao-falncia' e a hiptese do 2separao-remdio'."
19

2.5 A conciliao na separao
De acordo com o art. 3, 2, "o juiz dever promover todos os
meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e
separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presena, se
assim considerar necessrio."
12
Transparece, na regra, aplicvel tanto na separao litigiosa
como na amigvel, a tendncia histrica para a conservao da sociedade
conjugal, numa tpica funo imposta ao Estado de proteger o casamento. Funo
esta que j vinha inserida no ordenamento do Cdigo de Processo Civil de 1939,
quando se ordenava ao juiz ouvir os desquitandos sobre as causas do pedido,
marcando prazo para que os mesmos refletissem sobre o propsito de se
desquitarem.
J observava Tito Fulgncio, em poca longeva, a funo deste
encontro do juiz com os cnjuges, que era no para
"inquirir os motivos de desquite que as partes querem deixar
ocultar para evitar escndalo de pleitos sobre causa determinada, mas sim
precisamente para falar aos cnjuges a linguagem da paz domstica, fazer-lhes as
advertncias precisas para chegar-se reconciliao."
20

A necessidade de reconciliao imposta sob pena de invalidar-
se o processo. Seu objetivo contestar se os cnjuges deliberaram de forma sria,
livre, firme e consciente. Se ainda persiste alguma dvida de qualquer um deles,
no se conceder a separao consensual.
Sobre a conciliao na separao consensual, encerra o art.
1.122 do Cdigo de Processo Civil:
"Apresentada a petio ao juiz, este verificar se ela preenche
os requisitos exigidos nos 2 (dois) artigos antecedentes; em seguida, ouvir os
cnjuges sobre os motivos da separao, esclarecendo-lhes as conseqncias da
manifestao de vontade."
Se convencer-se da seriedade e da vontade livre de separarem-
se, manda o 1
"reduzir a termo as declaraes e, depois de ouvir o Ministrio
Pblico no prazo de S (cinco) dias, a homologar; em caso contrrio, marcar-lhes-
dia e hora, com 15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo para que voltem, a fim
de ratificar o pedido de separao consensual."
Importa reconhecer nos textos legais o firme propsito do
legislador de manter o casamento, o que se apresenta mais provvel na separao
consensual.
Mas tal intento dirige-se igualmente separao litigiosa, como
ocorria antes da Lei n 6,515, quando a providncia era imposta pela Lei n 968, de
10/12/1949, cujo art. 1ordenava:
"Nas causas de desquite litigioso [...], o juiz, antes de despachar
a petio inicial, logo que esta lhe seja apresentada, promover todos os meios
para que as partes se reconciliem, ou transijam, nos casos e segundo a forma em
que a lei permite a transao." No art. 2, explicitava-se o modo de se tentar a
conciliao: "Para os fins do artigo anterior, o juiz, pessoalmente, ouvir os
13
litigantes, separada ou conjuntamente, e poder ainda determinar as diligncias
que julgar necessrias".
Presentemente, pois, generalizada a tentativa de reconciliao
pelo mesmo dispositivo legal (art. 3, 2, da Lei n 6.515). O juiz ter como
incumbncia, quanto separao consensual, de ouvir os cnjuges sobre os
motivos da separao, esclarecendo-lhes as conseqncias da manifestao da
vontade, com o que se convencer de que ambos, livremente, e sem hesitao,
desejam a separao (art 1.122, 1, do CPC), Alm disso, cabe-lhe promover
todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam em audincia de
conciliao designada.
Por outras palavras, na separao consensual as exigncias
so maiores: ouvir os motivos, explicar as conseqncias e tentar a reconciliao
ou a transao. Na separao litigiosa, sua misso limita-se a buscar a
reconciliao ou a transao.
Nas duas hipteses, ouvir pessoalmente os separandos, um de
cada vez. E, se afigurar-se vivel a combinao quanto a algumas divergncias,
reuni-los- em sua presena.
Na separao consensual, ainda, permitido conceder prazo
para uma reflexo maior - o que no se afasta na litigiosa se o prudente arbtrio do
juiz visualizar alguma possibilidade de acordo ou de transao,
Nota-se no se exigir a ouvida em separado e em conjunto
concomitantemente. Apenas na eventualidade de divisar alguma esperana de
reconciliao ou transigncia do casal aconselha-se a ouvida em separado e em
conjunto. H de se manter a discrio, no sentido de evitar a audincia em
conjunto quando degeneradas as relaes. Nem se deve forar situaes
constrangedoras.
Nada impede que, na forma consensual, se apresentem os
cnjuges em momentos distintos. No impe a lei (quer o art. 1.122 do CPC, quer
o art. 3, 2, da Lei n 6.515) que devam os cnjuges ir no mesmo dia sua
presena. Unicamente se perceber o juiz alguma possibilidade de transigncia, ou
reconciliao, que solicitar a presena de ambos conjuntamente.
Se um dos cnjuges simplesmente no comparecer, autuar-se-
o pedido e se arquivar o mesmo, a menos que seja solicitada nova data, ou nova
oportunidade.
A presena de advogado no suprir a ausncia da parte.
De modo geral, o no-comparecimento nada mais que a
desistncia. No se pode conceber a omisso como recusa ao entendimento,
exceto na separao litigiosa.
Nesta modalidade, o juiz poder buscar o entendimento ou
acordo na prpria audincia de instruo. Em geral, ordena-se a citao, com a
14
designao de data para uma possvel reconciliao ou transao, muito embora
prefervel que preceda esta tentativa da contestao.
teis as seguintes, comendaes trazidas por Pedro Sampaio:
"A reconciliao da com a concordncia dos litigantes em
desistir da ao e restaurar a vida de casados. No tendo havido ainda a citao,
mas somente a intimao das partes para a audincia de conciliao, ou acordo, o
pedido de desistncia, a ser feito pelo autor, suficiente para a extino do
processo. , no entanto, de necessidade a lavratura de termo especfico de
reconciliao, atestando o cumprimento da exigncia legal. Resultando malograda
a tentativa de reconciliao, o julgador dever intentar um acordo, no sentido de
conseguir mudar o processo litigioso de separao em procedimento amigvel.
De bom alvitre ser que o juiz proponha, sem inicialmente entrar
nos detalhes especficos da composio, a converso do processo litigioso em
consensual para, em seguida, conseguir que este chegue a bom termo, fazendo
com que os separandos transijam, inclusive, sugerindo a feitura da partilha dos
bens para ulterior deliberao, se essa for motivo da dissenso entre os
cnjuges."
21

Sempre que na separao consensual for designada nova data,
e no comparecer qualquer dos cnjuges, autuar-se- a petio e documentos e
arquivar-se- o feito (art. 1.122, 2, do CPC).
Comprova-se a realizao da audincia, ou o no-
comparecimento de um dos separandos, atravs da lavratura do competente
termo, onde se consignaro todas as circunstncias ocorridas e os termos da
reconciliao ou transao. Obviamente, se tratar-se de separao consensual e
eventual conciliao no se estabelecer mediante condies ou transferncias.
Simplesmente os cnjuges declaram que se reconciliaram e arquivam-se os autos,
ou devolvem-se as peas se no tiver havido autuao.
2.6 Participao do advogado na conciliao
Outra importante norma a do 3 do art. 3: "Aps a fase
prevista no pargrafo anterior, se os cnjuges pedirem, os advogados devero ser
chamados a assistir aos entendimentos e deles participar".
Nada mais coerente e oportuno, porquanto todo o
encaminhamento da separao e a conduo para o acerto dos cnjuges
estiveram a cargo dos advogados, os quais conhecem, portanto, os meandros das
discrdias ou divergncias, podendo ser definitivos ou modificveis, o que
depende, s vezes, do conhecimento da situao.
Segundo se observa da redao acima, o juiz ouve os cnjuges.
A pedido dos cnjuges, ou de qualquer um deles, ou mesmo entendendo
conveniente o juiz, sero convocados os procuradores para participarem da
15
audincia, esclarecerem aspectos dbios e opinarem ou aconselharem sobre as
concesses a exigncias apresentadas sobre as transaes.
de questionar sobre a nulidade ou no do processo se um dos
cnjuges solicitar a presena, e o indeferir o juiz. Embora a norma reserve a
convocao discricionariedade do juiz, srias razes apresentam-se para
invalidar as transaes duvidosas e favorveis a apenas um dos cnjuges, se
levadas a termo na audincia sem o comparecimento do procurador, malgrado
interesse manifesto da parte.
A presena do advogado normalmente ocorre nas separaes
litigiosas. Nas consensuais, conquanto os cnjuges apresentem todos os seus
interesses decididos, dada a importncia do momento e as profundas mudanas
que iro ocorrer, tambm assiste, a faculdade de se fazerem acompanhar.
A participao refere-se aos mesmos advogados que atuaram
na preparao do processo, No tem muito sentido que outros acompanhem os
separandos, talvez no conhecendo a situao que os levou separao. o que
pondera Orlando Gomes:
"A convocao dos advogados das partes, aps a fase de
conciliao, supe a participao anterior destes no processo de separao
consensual. Visto que se inicia com a tentativa de conciliao, a interveno do
advogado s poderia ser no prprio ato de seu requerimento. A fim de cortar
qualquer dvida prescreveu o legislador, inovando, a exigncia de ser a petio
assinada tambm pelos advogados dos requerentes, ou por um s se de comum
acordo o constituram para esse fim. A interveno do advogado necessria (art.
34, 1). Trata-se de exigncia singular. Que a lei consentisse tal assistncia
aberta desde a primeira hora, compreende-se, mas que a fizesse obrigatria,
dificultando ou onerando, sem razo, as separaes consensuais, no se
explica."
22

Embora, no entanto, a inteno da lei de tudo fazer para salvar o
casamento, na prtica tais providncias tm trazido poucos resultados. E isto por
vrios motivos. Em primeiro lugar, pouco provvel que uma simples audincia,
por mais preparado que seja o juiz e por maior disposio que apresente, consiga
resolver incontveis desajustes que foram se acumulando durante o casamento.
Tanto isto que as audincias passaram a se realizar mecanicamente, dentro de
uma atmosfera formal, mais consistindo em simples assinatura de termos j
impressos. Em segundo lugar, pela ingenuidade dos prprios pontos oferecidos
para o juiz indagar aos cnjuges. Parece perda de tempo a preocupao quanto
conscincia dos mesmos sobre o ato ento realizando, ou se a deciso se
encontra suficientemente amadurecida. Afigura-se bvio que a procura de
advogado e o encaminhamento do processo nada mais representam que a
derrocada incontornvel do casamento.
16
Tm, entretanto, servido tais audincias para acertos definitivos
de clusulas um pouco duvidosas, ou de aspectos no bem claros, ou para
modificar algumas condies um tanto desvantajosas para uma das partes.
Especialmente ressalta a importncia nas separaes litigiosas, em inmeros
casos transformadas em amigveis.
2.7 Causas da separao
Consideram-se causas da separao os fatos que servem de
fundamento para a sua postulao, ou que determinam o pedido de separao.
Correspondem, ainda, aos fatores que possibilitam a dissoluo da sociedade
conjugal. Fernando Brando Ferreira Pinto bem coloca o significado, ao salientar
que sua funo indicar contra quem ou a favor de quem a separao deve ser
decretada, tendo por base a imputao de certos fatos que permitem a sua
formalizao.
23

No pertinente separao consensual ou por mtuo
consentimento, no h que falar em causa da separao. A meno de algum
motivo ou a atribuio da causa a um dos separandos, j, descaracteriza a
consensualidade.
Pelo Cdigo Civil, as causas vinham discriminadas no art. 317:
adultrio, tentativa de morte, sevcia ou injria grave, e abandono voluntrio do lar
conjugal por mais de dois anos.
De acordo com a Lei n 6.515, ocorreu uma alterao profunda,
modificando o sistema fechado e limitativo do regime anterior, pois s aquelas
tipicidades de condutas imputveis a um dos cnjuges serviam de fundamento ao
ento desquite.
Pela Lei n 6.515, pode-se afirmar que apareceram trs tipos de
separao, cada um baseado em determinadas situaes, e abstraindo a
possibilidade de separao exclusivamente assentada na culpa, o que inocorria
anteriormente.
A primeira causa est em determinados fatos ilcitos imputveis
a um dos cnjuges, e contemplados no caput do art. 5, que nos traz esta redao:
"A separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges
quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave
violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum."
Baseia-se a separao na culpa de um dos cnjuges.
O corpo do art. 5 considera como fundamento suficiente da
separao toda a conduta desonrosa ou qualquer ato que importe grave violao
dos deveres do casamento, tornando, numa ou noutra hiptese, insuportvel a vida
a dois.
A segunda causa est no 1do mesmo art. 5, isto , a ruptura
da vida em comum dos cnjuges. Expressa o dispositivo:
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"A separao judicial pode, tambm, ser pedida se um dos
cnjuges provar a ruptura da vida em comum h mais de um ano consecutivo, e a
impossibilidade de reconstituio."
A redao do dispositivo veio introduzida pela Lei n 8.408, de
13/02/1992, em seu art. 1, sendo que, anteriormente, exigia-se o prazo de
separao de fato de cinco anos.
Em terceiro lugar, aparece a causa fundada na doena mental
de um dos cnjuges, caracterizando a separao-remdio, e lembrada no 2do
art. 5:
"O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro
estiver acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que
torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que aps uma durao
de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel,"
Em resumo, temos a conduta desonrosa, ou o ato que constitua
violao grave dos deveres do casamento; a ruptura da vida em comum e a grave
doena mental de um dos cnjuges.
H uma classificao comumente usada, que divide as causas
em concretas e abstratas. As primeiras correspondem aos fatos da vida real
indicados como motivos do pedido, Narra-se na inicial um acontecimento
ensejador da separao, circunstanciando-o com detalhes. Exemplificativamente, a
mulher atribui ao marido o adultrio, referindo a parceira, o dia, o local e outros
dados. Da mesma forma quanto agresso, descrita com todos os elementos que
a situam como um fato localizado.
Abstratas consideram-se as causas quando envolvem uma
determinada categoria que possibilita a separao. claro a respeito J. M.
Antunes Varela:
"A causa abstrata a categoria legal (antigamente o adultrio,
as sevcias, a injria grave, o abandono ou o atentado contra a vida do outro
cnjuge; hoje em dia, a conduta desonrosa, a violao grave deste ou daquele
dever conjugal, a demncia ou a ruptura da vida em comum) a que correspondem
os fatos reais invocados pelo autor da reparao,"
24

A classificao objetiva direcionar o efeito da coisa julgada. A
causa abstrata, uma vez alegada, no transita em julgado. A afirmao de
adultrio, ou de maus-tratos, mesmo que transitada em julgado a sentena que
no reconheceu tais anormalidades, no impede novo ajuizamento de ao com
idntico fundamento, sustentando, porm, que o adultrio aconteceu em data
posterior ao que determinou o ajuizamento da primeira ao.
Conhecem-se, outrossim, as causas peremptrias e as causas
relativas ou condicionadas.
As primeiras, uma vez verificadas, determinam necessria ou
peremptoriamente a separao. Ao juiz no cabe proferir uma deciso valorativa
18
de sua importncia, ou dizer se, no caso concreto, a prtica de certa infrao aos
deveres conjugais torna a vida matrimonial insuportvel ou no. Estando o juiz
diante de um fato determinado, e uma vez provada a sua verificao, ao rgo
judicante no cabe aplicar a lei e conceder a separao, porquanto a causa possui
visos de obrigatoriedade na concesso da separao. Assim acontecia com o
adultrio, expressamente nominado no art. 317 do Cdigo Civil, a menos que
presente uma das excludentes do art. 319.
No seriam peremptrias as sevcias, a injria grave, os maus-
tratos, e mesmo o abandono do lar, dentro de certo poder de apreciao em vista
da repercusso na vida matrimonial. Somente se tornasse insuportvel a
convivncia, o juiz consideraria a separao. Da v-se que estas causas no se
apresentam como obrigatrias, ou peremptrias, mas como facultativas ou
relativas, ou, ainda, condicionadas.
Presentemente, em razo da Lei n 6.515, parece que no mais
h causas peremptrias.
Todos os motivos contemplados no art. 5e seus pargrafos, e
que permitem a separao, condicionam-se a uma profunda anlise no sentido de
redundarem ou no na satisfao dos requisitos da insuportabilidade da vida em
comum; da impossibilidade da reconstituio da vida em comum; ou da
impossibilidade da continuao da vida em comum,
Ao juiz se concede larga margem para constatar o alcance da ,
violao dos deveres conjugais naqueles requisitos. No se concede a separao
se o fato no abala consideravelmente a vida em comum.
Os motivos dos 1e 2do art. 5mais revelam a relatividade
das causas, pois expressa o art. 6:
"Nos casos dos 1 e 2 do artigo anterior, a separao
judicial poder ser negada, se constituir, respectivamente, causa de agravamento
das condies pessoais ou da doena do outro cnjuge, ou determinar, em
qualquer caso, conseqncias morais de excepcional gravidade para os filhos
menores."
Quanto ao art. 5, permite-se concluir que a conduta desonrosa
ou o ato violador dos deveres conjugais torna-se causa peremptria unicamente se
redundar na insuportabilidade da vida em comum. A mera infrao obrigao
legal no determina peremptoriamente a separao.
A obrigatoriedade advm se aliada a infrao condio da
insuportabilidade.
Tudo isto porque, disserta Carlos Celso Orcesi da Costa,
"a cincia do direito somente admite a peremptoriedade na
forma dos atos jurdicos, mas sempre pressupe valorao e interpretao, no que
toca cognio do contido na norma. Interpretar, antes de tudo, conhecer o
sistema e a norma jurdica, No existem, para o direito, completamente, causas de
19
dissoluo matrimonial taxativas. Qualquer que seja a matria em discusso,
haver sempre um poder discricionrio da parte do juiz."
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Sobressai, ainda, outra classificao de causas: objetivas e
subjetivas, As primeiras ocorrem independentemente de culpa dos cnjuges; as
segundas advm da culpa.
A separao, s vezes, torna-se uma imposio, embora a
ausncia de infrao aos deveres matrimoniais. H situaes em que os cnjuges
se desinteressam completamente um do outro. A vida conjugal apenas aparente,
E mesmo ocorrendo a separao de fato, no h um fato que impute a
responsabilidade a um ou outro cnjuge. a situao do 1do art. 5: "D-se a
separao pela simples ruptura da vida em comum por um perodo de um ano".
Igualmente, na ocorrncia do 2 do citado dispositivo: "A grave doena mental
que acomete a vida em comum".
Como se percebe, as causas so objetivas.
J diferente o caso quando a separao decorre da culpa. A
conduta humana envolve a prtica de um ato voluntrio, injurdico e violador dos
deveres conjugais, tornando insuportvel a vida a dois. A causa, ento, subjetiva,
encontrando fulcro no caput do art. 5. Os atos infratores consistem na prtica do
adultrio, na injria, no comportamento aviltante, nos costumes desregrados, nos
maus-tratos, na omisso de prestar assistncia material e moral, ou econmica e
espiritual.
A tendncia, no entanto, das legislaes dar realce ou
proeminncia s causas objetivas, no que ainda mostrou-se tmida a lei brasileira.
At poca recente, fatalmente era imposta a manuteno de uma
sociedade conjugal puramente artificial, caso no concordasse o
outro cnjuge com a separao, ou no provasse o interessado uma das hipteses
do art. 317.
Com a Lei n 6.515, apareceu a separao-ruptura (art. 5, 1
e 2), prescindindo do fator culpabilidade, e baseada numa separao de fato
relativamente longa, ou na separao por enfermidade de um dos cnjuges.
Mas estas possibilidades independentes da culpa ainda no se
mostram suficientes. H de se ir mais alm. Inmeras relaes conjugais persistem
unicamente porque um dos cnjuges no aceita a separao consensual, ou em
razo da inexistncia das causas inseridas no art. 5e em seus pargrafos.
A separao deve ser facilitada, com o que se conseguir maior
autenticidade nos casamentos. Em vista da simples inconvenincia da unio
matrimonial, por no atender a mesma os objetivos do casamento, que perde todo
o sentido que o instituiu, autoriza-se a separao, que se formalizar mediante o
pedido de um dos cnjuges. Servir como fulcro do pedido o simples interesse da
parte, ou a mera pretenso de separar-se, se um dos cnjuges discorda do
encaminhamento em conjunto, ou no aceita a separao amigvel, nem emerge
2O
alguma das causas do art. 5 ou de seus pargrafos. A rigor, faleceria qualquer
amparo legal. Mas nada restou do casamento, Marido e mulher mantm uma unio
puramente externa.
Ento, haveria de abrir-se a lei positiva para autorizar a
separao pela simples vontade de um dos envolvidos, perdurando as demais
hipteses como atualmente vm previstas.
Pretender a comprovao de alguma culpa de parte do outro
cnjuge questo complexa, e que, com freqncia, redunda em uma causa
artificial. que, lembra J. Saulo Ramos, torna-se difcil encontrar as causas dentro
das hipteses do art. 5 e seus pargrafos. No raras vezes, os motivos mais
comuns de rompimento do matrimnio esto "nos conflitos psicolgicos, nos
desajustes de conduta, nos desnveis culturais, na incompatibilidade sentimental
ou matrimonial, ou sexual, ou, em muitos casos, no simples desamor, que nada
tem de desonroso para nenhum dos cnjuges."
26

No que reforado por Carlos Celso Orcesi da Costa, que se
vale de Lucio Grassi:
"Quem, como ns, est convencido que a separao no pode
ser entendida como sano, que muitas vezes a culpa de um cnjuge apenas
leviandade, habilmente aproveitada pelo outro cnjuge; que freqentemente o
cnjuge culpado no o mais perverso, mas to-somente o mais desguarnecido
dos dois; que quase sempre a razo e o tortuoso no so divisveis [...], no pode
seno considerar como decisivamente positivas as conseqncias."
27

A rigor, em cada relao prolongada de pessoas h
contratempos, desgostos, dissabores, divergncias, que se acentuam em
proporo direta com o crescer das interferncias de uma pessoa na outra e nos
compromissos ou encargos que fatalmente pesam sobre os cnjuges de forma
progressiva. A deteriorao das unies , s vezes, um fato natural, inerente s
limitaes do ser humano, no convindo se transformem as separaes judiciais
em longas batalhas judiciais, com retaliaes morais de toda ordem, levando, ao
final, um dos esposos o estigma ou o peso de culpado por grave violao dos
deveres do casamento.
2.8 Tendncia em se abolir do sistema jurdico a separao judicial para fins
de divrcio
semelhana do que ocorre em muitos pases, a tendncia
afastar a separao do sistema jurdico brasileiro, eis que atingem-se as mesmas
finalidades, e em extenso bem maior, com o divrcio. Assim como acontece nos
pases onde existe a separao (como na Frana, na Itlia e em Portugal), nota-se
um grande esvaziamento do instituto, dando as partes proeminncia ao divrcio,
alcanvel praticamente mediante custos e pressupostos ou requisitos iguais aos
exigidos na separao.
21
Efetivamente, h de se afastar tudo o que burocratiza
ineficazmente as pretenses. Presentemente, a separao tem como nica
vantagem a possibilidade de autorizar o divrcio aps um ano a contar da sua
concesso. Mesmo assim, nem sempre se faz necessria a separao judicial,
porquanto basta a separao de corpos (art. 25 da Lei do Divrcio).
Normalmente, a prvia exigncia da separao judicial leva os
interessados a aguardar mais tempo para buscar a desconstituio j do vnculo
conjugal, o que facilita o desiderato ltimo, que a desconstituio do casamento.
E para tanto, s vezes engendrando uma situao de fato no real, que a
alegao da separao prtica dos cnjuges por dois ou mais anos.
Assim, mostra-se salutar a discusso em torno do assunto, com
objetivos de inserir na ordem constitucional a possibilidade de simplesmente
buscarem os cnjuges o divrcio, sem o pressuposto da anterior separao
judicial.
3. SEPARAO CONSENSUAL
3.1 Caracterizao
Cuida-se da separao em que se prescinde da meno de
qualquer fundamento para o ajuizamento do pedido.
Ambos os cnjuges exprimem, de comum acordo, a vontade de
se separarem, no invocando nenhuma causa legal para embasar o pedido.
Diferentemente da separao judicial, em que no raramente h a devassa da vida
ntima e conjugal dos esposos, no se alega a menor particularidade que
determinou o propsito da dissoluo da sociedade matrimonial.
Da afirmar, com acerto, Jos Abreu:
"Esta forma consensual de separao apresenta vantagens
evidentes, sobretudo se atentarmos para a circunstncia de no deixar as marcas
que sempre derivam de uma separao judicial, sempre detrimentosas pela sua
projeo no seio da prpria famlia e mais particularmente no que tange aos filhos
do casal, se existentes. que na separao consensual, a causa irrelevante,
uma vez que dela no se indaga, o que gera a conseqncia da desnecessidade
de produo de provas, muitas vezes inconvenientes, envolvendo, com freqncia,
pessoas que depem com constrangimento, mas que so obrigadas a faz-lo
porque privam da intimidade do casal e conhecem fatos teis ao desfecho da
causa."
28

Constitui esta forma de separao, sem dvida, um negcio
jurdico bilateral, com a declarao livre e consciente das vontades, em que as
partes estabelecem clusulas e assumem obrigaes, considerando-se vlidas
desde que sigam os requisitos fundamentais que regem os atos jurdicos, ou no
ofendam as normas de ordem pblica, a moral e os bons costumes.
Nota, quanto ao conceito, Teresa Ancona Lopez:
22
"A separao consensual essencialmente um acordo entre
duas partes (cnjuges) que tm por objetivo dar fim sua sociedade conjugal. E,
portanto, negcio jurdico bilateral, pois, para que esse acordo exista e seja vlido
necessria a declarao livre e consciente da vontade dessas partes.
Todavia, para que o mutuus dissensus tenha executoriedade ou
gera os efeitos queridos pelas partes, necessita de um ato de autoridade, qual seja
a sua homologao atravs de sentena judicial."
29

O art. 4 da Lei n 6.515 traz a previso da separao
consensual, praticamente reproduzindo a redao do art. 318 do Cdigo Civil:
"Dar-se- a separao por mtuo consentimento dos cnjuges, se forem casados
h mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado".
Nota-se a abstrao da causa, representando a forma mais pura
de dissoluo da sociedade conjugal.
Desde pocas longevas conhecido o ento chamado desquite
ou divrcio, mas o contedo de separao de corpos, sem dissoluo do
casamento. A consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas colocava sob a
jurisdio eclesistica todas as questes concernentes ao casamento, e mesmo
separao de corpos, ou divrcio sem rompimento do vnculo, obtendo-se a
concesso se ocorresse uma das seguintes causas: adultrio, sevcias ou o
abandono. No se conhecia, ainda, a forma amigvel.
Com o Decreto n 181, de 241111890, apareceu o denominado
divrcio sem dissoluo do casamento por mtuo consentimento, que veio a ser
acolhido no Projeto de Clvis, do Cdigo Civil, e acabando a palavra desquite por
ser introduzida na Cmara dos Deputados, pela Comisso que analisou o projeto
do Cdigo Civil.
30

Com a Lei n 6.515, a expresso desquite foi substituda por
separao.
A separao amigvel representa um modo mais racional e
objetivo de dissoluo da sociedade conjugal, por determinar o silncio sobre as
causas e motivos determinantes.
Largamente aplicado, revela a preferncia do prprio legislador
ao prever caminhos para a sua aplicao, quando os separandos ingressam em
juzo com o pedido litigioso. O 2do art. 3da Lei n 6.515 ordena ao juiz que
promova todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, com a
seguinte redao:
"O juiz dever promover todos os meios para que as partes se
reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a
seguir, reunindo-as em sua presena, se assim considerar necessrio."
3.2 Abstrao da causa
23
primeira vista, transparece que na separao amigvel no h
profundas mgoas ou chagas no passado, e sim uma forte ausncia de afeio ou
comunho de vidas entre os cnjuges. Desaparecendo os sentimentos de unio,
de companheirismo e amor, buscariam eles o nico caminho de dignidade pessoal,
ou seja, a separao, cujo contedo se aproxima do distrato.
de convir, no entanto, que as razes da deciso com
freqncia so tanto ou mais graves do que as determinantes da separao
litigiosa.
A diferena com esta forma est em que no mencionam os
interessados, na petio, os motivos que os levaram ao trmino da sociedade
conjugal.
Isto, fundamentalmente, porque a referncia causa significa
rememorar as dissonncias, ou reavivar todas as lembranas que podero
embaraar a soluo amigvel do casamento, alm de incutir a culpa pela
separao a um dos cnjuges.
De outra parte, no se vislumbra a menor necessidade para
revelar as causas desencadeantes, justamente porque no se exige motivo e por
se tratar de separao-remdio. Da afirmar Pedro Sampaio que "esta separao
um meio silencioso da dissoluo da sociedade conjugal."
31

Apesar do silncio quanto aos motivos, encerra o art. 1.122 do
Cdigo de Processo Civil que o juiz, na tentativa da conciliao, "ouvir os
cnjuges sobre os motivos da separao". Motivos que sero expostos
verbalmente, Isto com a finalidade de poder o juiz melhor avaliar a deciso dos
cnjuges, e concluir quanto possibilidade de conciliao. De acordo com as
razes que so apresentadas, j perceber o juiz at onde poder desenvolver o
dilogo e medir o sucesso ou insucesso na conciliao.
Ante a referncia a uma causa, dever o juiz ordenar que as
partes a suprimam ou emendem a inicial. Evidentemente, a referncia a causas
comuns, no ensejadoras de responsabilidade a um dos separandos, no impede
o andamento do processo. No mais se pode manter o rigorismo de outrora,
quando se ordenava o refazimento da inicial se algum motivo vinha alegado na
mesma.
3.3 Pressupostos ou requisitos
Embora dita modalidade no traga maiores complexidades para
o processamento, despontam vrios requisitos a serem observados pelas partes,
assim discriminadas:
a) Que emane o pedido da vontade plenamente livre dos
cnjuges - tarefa esta que incumbe ao juiz perscrutar ou perceber quando da
audincia, o que recomenda a ouvida de cada cnjuge em separado. claro
Carlos Celso Orcesi da Costa:
24
"Pode-se argumentar que dificilmente ocorrem
constrangimentos, no sentido de impor a um dos cnjuges a separao. A
premissa discutvel, sabido que a separao envolve pesada carga de emoes
e instabilidades. Lembre-se, ademais, que a prpria exigncia da lei, no sentido de
obrigar o comparecimento pessoal perante o juiz, representaria fator de eficcia
para que isso ocorresse. Em no sendo processualmente necessria a conciliao
pessoal, lcito imaginar que tais imposies de alcova poderiam aumentar. No
restaria, destarte, mais nenhum sentido em que a separao se fizesse por
viajudicial,"
32

b) Que os requerentes se encontrem casados h mais de dois
anos. Desde o Decreto n 181, de 1890, mantido este requisito temporal, tendo
Clvis justificado a sua necessidade, ao ser introduzido no art. 318 do Cdigo Civil:
"O casamento , ao mesmo tempo, um instituto jurdico e social,
em que predomina o elemento tico, e ainda, porque foroso nele obter a difcil
conciliao da liberdade individual, com a tutela dos direitos, e o respeito
dignidade do casamento, no permitiu o Cdigo, aos cnjuges, o desquite por
mtuo consentimento, seno depois de dois anos de vida conjugal. Se se fosse
atender, somente, liberdade individual, teriam razo aqueles que entendem que
esse motivo de divrcio poderia ser invocado, desde o dia seguinte ao casamento.
Pessoas irrefletidas casariam sem atender gravidade e santidade do ato, e, no
outro dia, estariam em combinao para desatar, sorrindo, o lao que deram por
simples desfastio."
33

Em verdade, dadas as alteraes introduzidas pela Constituio
Federal, e pela Lei n 7.841, autorizando-se a converso em divrcio aps o
decurso de um ano da separao, no seria desarrazoada a reduo do prazo
para um ano.
O objetivo da lei, ao exigir que permaneam os cnjuges
casados pelo menos dois anos, oportunizar uma experincia mais prolongada do
convvio e um amadurecimento maior, pois em inmeras vezes os casais decidem
pela separao em situaes de crises momentneas, continuando, aps, a
conviverem normalmente.
c) Que se expresse o consentimento perante o juiz. Procura a
lei, ao assim impor, envidar todas as possibilidades de reconciliao, e salvar o
casamento. De outra parte, a ouvida pelo juiz visa assegurar a total liberdade na
deciso e no assentimento s clusulas estabelecidas.
A falta de termo atestando a busca de conciliao acarreta a
anulao do processo. Em vista da relevncia do casamento no sistema jurdico
brasileiro, indispensvel o acompanhamento do Estado nos momentos mais
decisivos que afetam sua existncia.
Mesmo porque, em dadas situaes, e por razes que no
aparecem nos autos, no incogitvel que um dos cnjuges tenha aquiescido em
25
condies absurdas e prejudiciais. Importa se oferea, no mnimo, uma
oportunidade para o cnjuge externar ao juiz a verdadeira realidade que ocasionou
a quebra do casamento.
d) Que a separao no prejudique os interesses dos filhos e
dos prprios cnjuges. Esta condio emerge do art. 6 da Lei n 6.515: "Nos
casos dos 1e 2do artigo anterior, a separao judicial poder ser negada se
constituir, respectivamente, causa de agravamento das condies pessoais ou da
doena do outro cnjuge, ou determinar, em qualquer caso, conseqncias morais
de excepcional gravidade para os filhos menores."
A regra autoriza a negativa do pedido em duas hipteses: na
separao de fato h mais de um ano (atualmente, em face da Lei n 8.408) e no
pedido fundado em grave doena mental do outro cnjuge; e desde que a
decretao resulte uma das seguintes conseqncias: agrava as condies
pessoais ou a doena do outro cnjuge, ou traz prejuzos de excepcional gravidade
aos filhos menores.
Tal quadro permite ao juiz simplesmente negar a separao.
Primeiramente, salienta-se a restrio dos casos de negativa. No se estenderia
separao amigvel, eis que o art. 6dirige-se apenas aos
1 e 2 do art. 5. Mas foroso dizer que no encontra a
menor justificao impedir a incidncia na separao consensual, o que se torna
admissvel relativamente aos filhos. Na verdade, sempre a separao traz efeitos
negativos para os filhos. Mas, no se cogita aqui das conseqncias normais, e
sim dos prejuzos fora do comum, como se os pais adotam resolues que afetam
o sustento, a educao e a criao natural dos filhos. Neste quadro, incorreria no
indeferimento da separao quando se reduz extraordinariamente a penso
alimentcia, no oferecendo o cnjuge que fica com a guarda as condies
mnimas para suprir a deficiente penso. Nesta mesma vedao, se nas clusulas
inserida disposio proibindo um dos separandos visitar os filhos, ou t-los
consigo. A pretexto de se homologar ou conceder uma separao, no se pode
firmar pactos ilcitos ou vulneradores de certos valores naturais.
A regra, embora se deva conceb-la com tal alcance, parece
que foi redigida para evitar a separao se traz agravamento das condies
pessoais dos cnjuges. Eis a explicao de Pedro Sampaio;
"Ao ser proposta a ao, o separando, ou o divorciando, poder,
pois, argir, em sua defesa, como impediente, o agravamento das suas condies
pessoais, tais como a agravao de determinada molstia, inclusive a mental,
mesmo no tendo teor de gravidade; a idade avanada do cnjuge conjuntamente
com a sua debilidade fsica natural, ou provocada por doena, ou outro fato que,
correlacionado com o deferimento da separao judicial, ou do divrcio, possa ser
tido como agravante da condio pessoal em que se encontra o demandado."
34

26
Embora amigvel a separao, de se examinar se advm tais
decorrncias.
De igual modo, se agravar-se a doena mental. E quanto aos
filhos, em face do prejuzo que resulta, mormente em razo de clusulas que no
garantem seu futuro nas condies existentes antes da separao.
Seja como for, o art. 34, 2, da Lei n 6.515, dirime quaisquer
dvidas: "O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao judicial,
se comprovar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos
filhos ou de um dos cnjuges".
3.4 Procedimento judicial na separao consensual
bastante simples o processo judicial para formalizar a
separao consensual. No envolve complexidades processuais, nem se faz
necessria uma petio inicial com explicaes ou justificaes. Assemelha-se a
um simples formulrio, onde se colocam alguns dados particulares dos cnjuges e
se descrevem as decises relativamente a alimentos, guarda dos filhos, direito de
visita aos mesmos e forma de partilha dos bens.
J no art. 34 indicado o procedimento a seguir-se:
"A separao judicial consensual se far pelo procedimento
previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Cdigo de Processo Civil, e as demais pelo
procedimento ordinrio."
Os apontados dispositivos j disciplinavam o chamado desquite
amigvel.
O art. 1.120 da lei instrumental preceitua: "A separao
consensual ser requerida em petio assinada por ambos os cnjuges". Regra
que foi adotada pelo 1 do art. 34 da Lei n 6.515, mas que exige tambm a
assinatura dos advogados das partes, ou pelo advogado
, comum: "A petio ser tambm assinada pelos advogados
das partes
ou pelo advogado escolhido de comum acordo".
Antes do Cdigo de Processo Civil de 1973 no se reclamava a
assinatura do advogado, embora alguns entendessem a obrigatoriedade de sua
participao. A explcita referncia assinatura do advogado resultou de
campanha da Ordem dos Advogados do Brasil. E, com efeito, sendo uma pea que
requer conhecimentos tcnicos, torna-se imperiosa a dita participao. Mesmo
porque a ningum se permite postular em juzo se no tiver habilitao profissional.
Alis, a indispensabilidade do advogado ressalta do art. 3, 3, da lei em anlise.
Podendo ele ser chamado a participar da conciliao, obviamente decorrncia
normal a necessidade de sua assinatura.
Observa, finalmente, Jos Abreu;
27
"Esta exigncia, contida no texto do 1do art. 34, mais uma
precauo do legislador, que deseja que as partes sejam assistidas por
advogado."35
O 3do art. 34 autoriza a assinatura a rogo: "Seos cnjuges
no puderem ou no souberem assinar, lcito que outrem o faa a rogo deles".
No art. 1.120, 1, da lei processual, repetida a norma.
A soluo, segundo se percebe, simples. No determina a lei
que os cnjuges, em tal situao, devessem outorgar procurao a um advogado
para represent-los tambm na assinatura a rogo, na presena do juiz. Se no
assinada a petio desta forma, impe-se o reconhecimento das assinaturas pelo
tabelio, segundo a regra do mesmo art. 34, 4: "As assinaturas, quando no
lanadas na presena do juiz, sero, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelio".
Regra idntica encontrada no art. 1.120, 2, do Cdigo de Processo Civil.
O reconhecimento das assinaturas dos cnjuges e no do
advogado. As assinaturas dos separandos constaro, tambm, no pedido de
partilha dos bens, sem o que sujeita-se anulao, como depreende-se do
seguinte aresto: "A declarao de nulidade do aditivo inicial no assinado pelo
casal, mas apenas pelo advogado, deve ser perseguida em ao ordinria (art.
486 do CPC)."36
Com estas providncias, objetiva a lei que os cnjuges estejam
bem cientes de sua ao, O reconhecimento das assinaturas poderia ser
dispensado. Esta formalidade procura afastar quaisquer dvidas de identidade - o
que de discutvel segurana. Apresentando-se pessoalmente os cnjuges ao juiz,
ele aferir ctu occuli a identificao. Ouvindo-os o juiz, constatar a autenticidade
das declaraes e examinar se as mesmas refletem a real inteno de cada
separando.
Sendo indispensvel a audincia com ojuiz, e alcanando-se
com a sua realizao a finalidade do reconhecimento das assinaturas, a ausncia
deste ato no invalida a homologao.
Aps a audincia com o juiz, cujo ato ser certificado, onde
constar que no houve concilia e que a vontade foi expressa de modo livre e
consciente, ouve-se o Ministrio Pblico. Depois, ser homologado o pedido.
Com o Cdigo de Processo Civil de 1973, deu-se uma sensvel
facilitao no processamento. Afastaram-se formalismos inteis, dentre os quais a
audincia de ratificao, que passou a ser facultativa, ou
submetida ao desiderato do juiz, que a exigir se constatar que
um dos cnjuges ou ambos hesitaram na separao, ou no esto convictos, ou
mostram desagrado quanto a uma ou mais clusulas.
No mais persiste o recurso instncia superior, com o fito de
examinar o cumprimento das formalidades legais.
3.5 Audincia de conciliao, ratificao e homologao ]
28
Embora j desenvolvidos o assunto e os aspectos processuais
da audincia de conciliao e ratificao, salienta-se que a simples vontade dos
cnjuges no suficiente para a obteno da homologao. No basta
encaminhar o pedido, Impe a lei a verificao das vontades pelo juiz. Ou seja, h
uma interferncia do Estado no prprio encaminhamento do pedido. necessrio
que seja atestado sobre a capacidade e espontaneidade do consentimento. O juiz
identificar os cnjuges, ter contato com eles, e verificar se algum deles se
encontra coagido ou no.
No tentar saber das causas, como impunha o Cdigo de
Processo Civil de 1939, as quais, em geral, so remotas e reavivariam, apenas,
antigos ressentimentos. Indagar dos motivos, o que diferente, pois os
separandos exporo somente as razes que tornam invivel ou impossvel a
sociedade conjugal, sem entrar na causa primeira, ou nos fatores desencadeantes,
Como se infere do art. 3, 1, da Lei n 6,515, o curador
representar o incapaz, enquanto o relativamente incapaz ser assistido. Mas,
especialmente nesta hiptese, indispensvel a presena do cnjuge. Na
incapacidade total, torna-se intil, em geral, a presena.
Afora este caso, impe-se sempre a presena.
A menos que haja total impossibilidade. Residindo o cnjuge no
exterior, e sendo impraticvel a sua vinda, ou por se encontrar preso, ou por estar
exilado, alm de outras situaes, como carncia de recursos econmicos e
doena, admite-se a representao, desde que documentada a manifestao da
vontade. Nesta linha, decidiu a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do ento
Estado da Guanabara, na Apelao Cvel n 70.228, de 28I1211970:
"A circunstncia de se achar exilado no exterior um dos
desquitandos, porque responde, sob decreto de priso preventiva, a processo-
crime perante a Justia Militar, configura impossibilidade absoluta de sua livre
vinda ao Pas. Hiptese essa que, refugindo ao normal ou ordinrio, em que se
impe o comparecimento pessoal dos desquitandos s audincias de desquite por
mtuo consentimento, empresta, ao invs, operncia a procurao que o
desquitando ausente outorga, com poderes especialssimos, a mandatrio para
represent-lo em todos os termos do procedimento do referido desquite, quando
este se instaura por petio inicial assinada diretamente por ambos os cnjuges."
37

Em outro julgamento:
"Separao consensual. Ratificao. Cabimento. Ausncia de
um dos cnjuges, por residir no exterior. Evidncia da impossibilidade ftica e
temporal de sua presena. Interpretao do 4do art. 34 da Lei Federal n 6.515,
de 1977. Suspenso do processo afastada."
E, na fundamentao do aresto:
"J admitiu o Poder Judicirio exegese diversa daquela
esposada pelo juzo a quo, se efetivamente impossibilitada uma das partes do
29
comparecimento a juzo (RJTJE do ESP, Lex, v. 94/97). Da leitura atenta do art. 34
da Lei n 6.515, de 1977, v-se que pode ser possvel essa dispensa de
comparecimento, porquanto o 4 admite que as assinaturas sero,
obrigatoriamente, reconhecidas por tabelio, quando no lanadas na presena do
juiz, o que d a entender que, em casos excepcionais, ao exame criterioso do
Judicirio, poderia se admitir a ratificao em juzo, pela procuradoria da parte
ausente, ds que as firmas das partes na conveno estejam assinadas pelas
mesmas e reconhecidas por tabelio, como, tambm, a assinatura do agente
consular constante no manuscrito do agravante.
Evidente a impossibilidade ftica e temporal da presena da
separanda ao ato judicial da ratificao. Sua situao precria de refugiada
econmica em outra nao impediria o seu oneroso deslocamento. Embora se
trate o dissenso conjugal de ato da mais pura relevncia jurdica na sua vida,
caracterizado o justo impedimento da co-recorrente, cabe o provimento para,
afastada a suspenso, aps reconhecida a firma, ou do agente consular, ou da
prpria subscritora do manuscrito autorizador da separao, passe-se a termo de
ratificao perante o juzo, aps o que decidir este como de direito."
38

H situaes que refogem totalmente do normal. Tem-se em
mira a finalidade da audincia pessoal, que buscar a conciliao. Se das
circunstncias exsurge induvidoso que jamais ser alcanado tal escopo, e tendo
em conta a impossibilidade fsica da presena, mostra-se vivel um caminho
alternativo, ou que contorne essa inviabilidade.
No basta enderear a ao ao foro. Os cnjuges comparecero
espontaneamente, sendo vedada a intimao ou notificao para que
compaream, tanto para a primeira audincia, como para a segunda, se
designada. Expediente desta ordem revela, s evidncias, constrangimento ou
cerceamento liberdade.
Aps a audincia, ouve-se o Ministrio Pblico, que poder
requerer diligncias, e mesmo impugnar o pedido.
No final, proferir o juiz deciso meramente homologatria, sem
nada referir sobre causas ou motivos. Observar unicamente a obedincia aos
ditames legais.
Tem-se admitido a sentena na prpria audincia de
conciliao, embora ausente o Ministrio Pblico, se preenchidos todos os
requisitos legais:
"Nada impede que o juiz, na prpria audincia de conciliao ,
homologue o pedido de separao consensual, se o MP, devidamente intimado, a
ela no compareceu e o processo estava regular. Prevalncia do princpio da
finalidade e da ausncia de prejuzo."
39

3.6 A petio inicial
3O
O art. 1.121 do Cdigo de Processo Civil discrimina o contedo
que a petio inicial deve trazer: "A petio inicial, instruda com' certido de
casamento e o contrato antenupcial, se houver, conter:
I - a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha;
II - o acordo relativo guarda dos filhos menores;
III - o valor da contribuio para criar e educar os filhos;
IV - a penso alimentcia do marido mulher, se esta no
possuir bens suficientes para se manter."
Naturalmente, acompanhar a certido de casamento, no tanto
para comprovar o casamento, mas o perodo de sua celebrao, posto que a
separao consensual pressupe o lapso temporal de dois anos como condio
para ser concedida.
Se realizado no exterior o casamento, a certido dever vir
legalizada pela autoridade consular brasileira do lugar da emisso, com o
reconhecimento de sua assinatura no Ministrio das Relaes Exteriores, ou em
qualquer repartio pblica, inclusive tabelionato. No basta a simples juntada da
certido, mas imprescindvel que venha tambm certido de sua inscrio no
registro civil.
A fim de comprovar o domiclio, e se realmente residem no
Brasil, juntaro os cnjuges estrangeiros prova da residncia ou do domiclio.
A certido do pacto antenupcial tambm vir aos autos, uma vez
celebrado, visto ser necessrio examinar o estatudo pelos ento nubentes, e aferir
se as clusulas da separao no ofendem disposies, v.g,, sobre o dote, os
bens parafernais, a incomunicabilidade estabelecida sobre os bens, etc.
A certido do nascimento dos filhos imprescindvel, embora
no referendada a exigncia pela lei, para dar um cunho de certeza absoluta sobre
a sua existncia, definir idades e estabelecer a responsabilidade no
pensionamento de alimentos.
3.7 Descrio e partilha dos bens
Na petio, como se v do art. 1.127 do Cdigo de Processo
Civil, constaro a descrio dos bens e a forma de partilha. Por outro lado,
ressalva o pargrafo nico a possibilidade de postergar a partilha para momento
posterior: "Se os cnjuges no acordarem sobre a partilha dos bens, far-se- esta
depois de homologada a separao consensual, na forma estabelecida neste
Livro, Ttulo I, Captulo IX". Ou seja, segue-se a forma de partilha prevista no
arrolamento e inventrio por morte.
Em grande parte das vezes, dados os problemas emocionais e
os transtornos que traz a separao, preferem os cnjuges deixar para o futuro a
partilha. Todavia, embora no obrigatoriamente, importante seja descrito todo o
patrimnio, com o que se evitaro possveis discusses a respeito da existncia ou
31
no de alguns bens, mormente os imveis. Pelo menos uma identificao
induvidosa se faz necessria, com referncia quantidade, ao estado de
conservao e ao valor.
No raro a renncia por um dos cnjuges de todo o seu
patrimnio. Segundo o art. 1.175 do Cdigo Civil, no dado a uma pessoa doar
todos os bens, sem reservar de parte, ou renda suficiente, para a sua subsistncia.
Especialmente quando um dos cnjuges no dispe de meios de subsistncia, no
exerce profisso e dependia economicamente do outro durante a vida matrimonial,
no de se admitir a renncia pura de penso alimentcia e da meao dos bens.
Na hiptese, vige a regra do art. 34, 2, da Lei n 6.515. No se homologa a
separao desde que no preservados os interesses dos filhos ou de um dos
cnjuges. Desimporta, como alguns querem defender, o fato de ser a separao
por mtuo consentimento um acordo de vontades, feito por pessoas capazes, e
envolvendo a liberdade de decidir. Deve o magistrado interferir, fiscalizando os
interesses das partes.
Se inexistirem bens, h de se consignar na petio, a fim de
que, posteriormente, no se venha a alegar omisso a respeito de aspecto
importante e se pretenda resolver matria passada. Mas, se omissa a petio, e
lograr-se a homologao, mesmo assim permitida, no futuro, a via ordinria da
partilha.
Outrossim, importante a seguinte observao de Teresa Ancona
Lopez, sobre os bens adquiridos durante o perodo entre a ratificao do pedido e
a partilha:
"Os bens adquiridos nesse perodo, isto , depois da ratificao
do pedido e antes da partilha, no se comunicam, pois depois do acordo ratificado
e a separao homologada, ficando somente postergada a partilha, a sociedade
conjugal no mais existe, no podendo, portanto, os bens adquiridos por um ex-
cnjuge se comunicarem com o patrimnio do outro. A ratificao do acordo em
desquite consensual irretratvel e faz com que os bens adquiridos
posteriormente, mesmo antes da homologao, no se comuniquem (TJRS,
ADCOAS, n 70.060)."
40

Da sentena homologatria da partilha, se se verificar
posteriormente algum vcio de nulidade ou sonegao de bens, a parte prejudicada
dispe da ao anulatria, e no rescisria, na linha traada pela jurisprudncia:
"Ora, se o objetivo a complementao da partilha, a fim de que
sejam includos bens outros adquiridos na constncia do casamento,
possivelmente ocultos pelo ex-cnjuge, o caso no de resciso da partilha
julgada por sentena (Cdigo de Processo Civil, arts. 1.029 e 1.030), e sim de
sobrepartilha de bens sonegados (Cdigo de Processo Civil, arts. 994 e 1.040,
inciso I). Alis, a ao anulatria de partilha s se refere partilha, de modo que
32
nada tem com os bens sonegados (PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, tomo XIV/3O4, e tomo XVI/2O).
No Direito brasileiro, o erro, dolo e coao so vcios de
vontade, e, conseqentemente, autorizam a anulao de partilha convencional e
resciso da judicial. No caso, porm, de sonegados, no se valoriza o dolo e se
permite a realizao de sobrepartilha, tanto vale dizer que outra realizada, no se
anulando a anterior (SILVA, Clvis do Couto e. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, v. XI, tomo I/414, n 470).
Homologando o acordo quanto partilha dos bens, as clusulas
que nele se contm podem ser anuladas por vcio de consentimento; a ao
adequada, no caso segundo entendimento assente, a ordinria de anulao
ainda que envolvendo pedido de sonegados, e no a rescisria de julgado
(CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 5. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 135)."
41

Mas, claro, se a sentena resolveu questo litigiosa suscitada
pelas partes, a rescisria ser o caminho para a desconstituio.
3.8 Promessa de doao na separao consensual
Questo das mais complexas, e que tem suscitado inmeras
controvrsias, diz com a promessa de doao formalizada na separao judicial,
em especial na consensual. Amide, os pais assentam clusula comprometendo-
se a proceder a doao de bens a terceiros, em geral aos filhos, o que evita longas
discusses sobre a partilha, e do consenso de ambos.
Mas se, futuramente, no instrumentalizada a promessa,
admite-se a execuo pelo beneficirio?
Se admissvel a promessa de doar, evidencia-se possvel a
posterior execuo.
Entre os expositores contrrios a esta promessa, desponta Caio
Mrio da Silva Pereira, que assevera;
" da prpria essncia da promessa de contratar a criao de
compromisso dotado de exigibilidade. O promitente obriga-se. O promissrio
adquire a faculdade de reclamar-lhe a execuo "
ou seja, se o promitente-doador recusasse a prestao, o
promitente-donatrio teria ao para exigi-la, com o que o ato se converteria em
uma doao coativa, "doao por determinao da Justia liberalidade por
imposio do juiz e ao arrepio da vontade do doador"
42

Na impossibilidade de cumprimento da doao, converte-se a
mesma em indenizao por perdas e danos, fenmeno que no combina com a
essncia de sua natureza.
O tratadista Cunha Gonalves revela a mesma inteligncia:
33
"No possvel, ou no tem valor algum, portanto, uma
promessa de doar. A doao, ou existe, ou no existe. Sendo um favor, ela no
pode ser exigida, sob pena de indenizao de perdas e danos [..,] Um benefcio
no se impe. Faltaria doao o seu carter de espontaneidade, nullo jure
cogente. O doador, no fazendo a doao prometida, poder causar decepo ao
pretenso donatrio; mas no comete ato ilcito."
43

E a jurisprudncia:
"Promessa de doao. Discusso. Predominante na doutrina
brasileira a inexistncia da promessa de doao, acolhida na jurisprudncia da
Corte. Precedentes."
44

Mas, fortes razes surgem a favor da admissibilidade da
promessa de doao.
O argumento de que a doao perderia a natureza de
liberalidade, transformando-se numa doao coativa, se obrigado o promitente-
doador a dar cumprimento ao contrato preliminar, no prevalece, eis que a
liberalidade, como elemento essencial da doao, se consuma justamente quando
o proprietrio promete doar livremente. Este o momento em que se forma o
consenso quanto ao nimo de liberalidade, ou o nimo de doar pelo promitente-
doador, e de aceitar, pelo promitente-donatrio.
A indenizao corolrio natural do negcio. Pontes de
Miranda quem demonstra, em face do carter obrigacional da relao criada que
se desenvolveu:
"Se o outorgante no cumpre, por ter ocorrido impossibilitao
culposa, tem o outorgado a ao de indenizao por inadimplemento. Se bem que
o contrato prometido fosse contrato real, no h a ao para a entrega do bem,
pois o que prometeu foi o contrato, e no a ao para a entrega do bem. Por isso
mesmo, se, ao concluir a promessa de contrato de doao (dita, por elipse,
promessa de doao), o outorgante no dono do bem que seria doado, no tem,
diferena do que promete o bem, o dever de adquiri-lo, ou de obter de terceiro
que satisfaa a dvida assumida. Cabe, somente, a ao de indenizao por
inadimplemento. O promitente vincula-se a fazer o contrato de doao, no a
prestar o bem."
Em outro momento, j salientara:
"Se h promessa de doar, h pr-contrato. Tal a soluo do
Direito brasileiro, que no afasta a doao consensual, mas promessa de doao
no Direito brasileiro, promessa de contrato de doao."
45

A manifestao inicial da liberalidade j se cristaliza no instante
da promessa de doar. Emerge o consenso quanto inteno da liberalidade, ou o
nimo de doar pelo promitente-doador, e de aceitar, pelo promitente-donatrio.
Karl Larenz aponta o vnculo obrigacional na promessa de
doao: "Semejante contrato, por crear una obligacin de cumplir una prestacin,
34
es un contrato obligacional, unilateralmente vinculante. La donacin est en esta
hiptesis ya en el origen del crdito, como atribucin de un derecho; esta atribucin
tiene lugar a cargo del patrimonio del promitente, en cuanto crea una obligacin
que ha de cumplirse con este patrimonio, La prestacin del objeto prometido no es
una donacin renovada, sino el cumplimiento de una obligacin; es, no obstante,
una 'atribucin gratuita', porque la relacin de causa jurdica sobre la que se basa
su validez jurdica (en el sentido de Las normas sobre ed enriquecimiento injusto)
es una donacin."
46

No h dvida, assim, quanto ao direito, pelo menos,
indenizao. O vnculo obrigacional firmado na oportunidade da formalizao da
promessa.
Esta a linha adotada pelo Direito alemo, como expe
Hedemann:
"Pero, no caba desconocer que tambin la promesa de
donacin, hecha con anticipacin y seriamente emitida, exige cierta configuracin
jurdica. Los destinatarios de tad promessa obran de conformidad con ella, realizan
adquisiciones, establecen un plan econmico, etc. Por conseguiente no se les
puede dejar desprovistos de proteccin, entregados al capricho del promitente. Por
ello, la ley reconoce tambin como relacin obligatoria la (simple) 'promesa de
donacin', y, de esta forma la ha hecho exigible; si bien, ciertamente, cn una
importante restriccin en su eficacia prctica; a saber: que para ser vinculante
(para ser vlida conforme el derecho) ha de estar judicial e notarialmente
documentada."
47

Vai mais alm Natal Nader:
"Se o objeto de todo contrato preliminar a celebrao de um
contrato futuro e definitivo, nada impede que se faa um pactum de contrahendo,
visando consecuo de uma futura doao, eis que isso no ofende qualquer
princpio de ordem pblica e nem existe qualquer preceito legal proibitivo de tal
procedimento. E, de conformidade com a regra geral dos pr-contratos, ter o
promitente-doador assumido uma obrigao de fazer, ficando O promitente-
donatrio com o direito de exigir o seu cumprimento, em caso de inadimplemento.
Quanto caracterstica da espontaneidade, indispensvel doao, no se
poder dizer ter ela a deixado de configurar-se, mas sim que a sua manifestao
j se havia operado, quando o promitente-doador, livremente, se obrigou atravs
da promessa feita."
48

De modo que se apresenta perfeitamente normal a promessa de
doao de um bem, formando-se um vnculo unilateral do promitente relativamente
ao compromissrio. Ao assumir a avena, cria-se o liame da responsabilidade, o
que permite ao donatrio impor o cumprimento, ou, pelo menos, a indenizao.
Trata-se, realmente, de uma indenizao, que demanda o
atendimento pelo promitente, Hiptese freqente verifica-se no compromisso
35
assumido por uma pessoa de entregar um imvel a um amigo, ou de fornecer,
periodicamente, determinada espcie de gneros alimentcios.
Outro exemplo d Natal Nader:
"Figure-se um caso de separao consensual, em que a partilha
dos bens esteja constituindo-se em bice, apenas superado, por exemplo, pela
promessa de doao de alguns desses bens, feita por um dos cnjuges, em
benefcio dos filhos do casal. E, s por isso, o outro cnjuge d a sua anuncia
quela partilha. Ora, se fosse esta inadmissvel, ou, posteriormente, considerada
no obrigatria, no s estaria comprometido o equilbrio sociojurdico, como
lesado seria o cnjuge que, em razo dela, houvesse consentido. Em suma,
obstar-se-ia um desfecho que em nada ofenderia o direito e viria atender ao
interesse das partes, em benefcio daquele equilbrio."
49

O desfazimento naturalmente possvel, desde que ambos os
cnjuges o formalizem, segundo j demonstrou o Supremo Tribunal Federal, no
Recurso Extraordinrio n 109.097, de 09/09/1986, da 1 Turma:
"Promessa de doao aos filhos do casal inserida em acordo de
separao judicial, j ratificado, no podendo ser unilateralmente retratada por um
dos cnjuges."
50

Entende-se, porm, desde que no registrada no ofcio
imobilirio a doao.
Como se possibilita o registro?
No basta, obviamente, levar ao registro o instrumento da
promessa, no caso a petio dos cnjuges. indispensvel se lavre o instrumento
de doao, que poder ser atravs da prpria partilha nos autos da separao,
segundo j decidido,
51
expedindo-se uma carta de adjudicao. o que demonstra
a j citada Teresa Ancona Lopez, ao salientar que a homologao judicial de atos
jurdicos (na jurisdio voluntria h, da mesma forma que na contenciosa, a
imperatividade estatal) requisito suficiente para levarem-se a registro tais atos,
como acontece com o formal de partilha ou carta de adjudicao. A doao que
consta de carta de sentena de separao consensual pode, dessa forma, ser
registrada sem a necessidade de escritura pblica.
52

3.9 Natureza da sentena homologatria
Tratando-se de mera homologao de acordo, no h dvida
que a deciso classifica-se como simples ato judicial, sujeita anulao por vcios
comuns dos atos jurdicos.
A especialidade da sentena homologatria est na
concordncia dos cnjuges em todas as deliberaes. Se alguma irregularidade
encontrar o juiz, afastar a mesma do acordo, mas em despacho. Se insubordinar-
se um dos separandos, j carece um elemento essencial para a separao
36
consensual, impedindo a homologao. Isto, porm, se a inconformidade
relacionar-se deciso que afasta ou manda modificar alguma clusula.
Da que, no final, o juiz simplesmente homologa. a separao
um ato de jurisdio voluntria. E todos os atos deste teor, uma vez passados em
julgado, desconstituem-se sempre que presente algum vcio de consentimento, ou
defeito de forma, ou causa de nulidade dos atos jurdicos em geral.
53

No h, portanto, que falar em ao rescisria, como alguns
insistem em impor, exceto nos casos em que o juiz introduziu alguma modificao
nas clusulas, ou decidiu sobre aspecto litigioso.
O Superior Tribunal de Justia erigiu o seguinte entendimento:
"Processual civil. Ao rescisria. Inadmissibilidade. Sentena homologatria de
separao consensual.
No cabe ao rescisria de sentena homologatria de
separao consensual, em face da inexistncia de lide.
A declarao de nulidade de aditivo inicial no assinado pelo
casal, mas apenas pelo advogado, deve ser perseguida em ao prpria."
Nos votos, colhe-se a seguinte fundamentao:
"Est explcito, todavia, na lei de regncia que s a sentena de
mrito, isto , aquele ato pertinente res in judicium deducta, ou que soluciona a
lide, possvel de ser atacada pela ao rescisria. A propsito, consulte-se Jos
Carlos Barbosa Moreira (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 4. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1981, p. 133), e, ainda, Srgio Rizzi (Ao rescisria, So Paulo:
RT, 1979, p. 8), Pinto Ferreira (Teoria e prtica dos recursos e da ao rescisria
no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 264), Slvio de Figueiredo (Ao
rescisria - Apontamentos, Boletim ADCOAS - Legislativo 25, de 1019I88), e
Thereza Alvim (Notas sobre alguns aspectos controvertidos da ao rescisria, Re
Pro 3917).
No caso, a sentena proferida que se pretende rescindir
homologatria, proferida em procedimento especial de jurisdio voluntria, ou
seja, em separao consensual, e, portanto, no sentena de mrito. Est na lei
que s a sentena de mrito pode ser rescindida. E sentena de mrito aquela
que pertine com a res in judicium deducta ou que soluciona a lide. Da no ser
possvel reputar de mrito as sentenas homologatrias proferidas em
procedimentos especiais de jurisdio voluntria, como a separao consensual."
54

Nesta linha, aps a anlise de vrias interpretaes, conclui
Teresa Ancona Lopez:
"Em suma, a sentena homologatria do acordo de separao
consensual ato estatal imperativo e constitutivo de situaes jurdicas novas.
Todavia, sendo meramente homologatria, no faz coisa julgada material e,
portanto, no depende de ao rescisria para a sua desconstituio. Mesmo a
clusula sobre a partilha que se constitui definitivamente nesse passo, fazendo
37
coisa julgada, s pode ser alterada por ao ordinria de anulao e
fundamentada em algum vcio do consentimento, na sonegao de bens ou na
falta de requisitos legais, porquanto tal partilha foi decidida pelos cnjuges no
acordo e apenas homologada pelo juiz. Por outro lado, mesmo as clusulas que
nunca fazem coisa julgada, como as que se referem a alimentos e guarda de
filhos, s podem ser alteradas se as situaes se modificarem, portanto os fatos
novos aparecem (rebus sic stanribus) e as aes para reviso dessas clusulas
no so julgadas por dependncia."
55

As modificaes das clusulas ajustadas dependem, assim, do
surgimento de novas situaes. Neste sentido entende Fernando H. Gentile:
"Ser sempre possvel, portanto, a reviso das clusulas
respeitantes guarda dos filhos, sua educao e criao, visitas, etc. O mesmo a
dizer-se quanto penso fixada em prol da mulher, seja para a sua elevao (o
que, a rigor, ser uma simples atualizao de autntica dvida de valor - Revista
dos Tribunais, 398/389), seja para a reduo ou at a extino, em face de
fundamentais mudanas na situao financeira do alimentante ou da alimentria.
Tudo isso, de resto, inclusive quanto s determinaes contidas nas prprias
sentenas proferidas em separaes contenciosas, sempre possvel, com
fundamento no art. 471, I, do Cdigo de Processo Civil."
56

No mais, impossvel a modificao, mormente quanto s
clusulas sobre a partilha dos bens e as obrigaes:
"Na separao consensual, as obrigaes e clusulas referentes
partilha dos bens e as que assegurem ao ex-cnjuge direitos previdencirios no
so passveis de reviso ou modificao, eis que contradas de comum acordo
quando da separao e devidamente homologadas. A inicial fundamentada em tal
pretenso inepta, por impossibilidade lgica e jurdica do pedido."
Isto porque, sustenta o voto,
"obrigaes desta natureza, contradas de comum acordo
quando da separao do casal e devidamente homologadas, no podem ser objeto
de ao revisional. As partes podem at restaurar a sociedade conjugal, aspecto
este mais amplo das aes de separao e, com menor amplitude, rever o valor da
penso alimentar e estabelecer novos critrios para as visitas dos pais aos filhos
do casal. Mas evidncia, no so passveis de reviso ou modificao, nesta via,
as clusulas referentes partilha dos bens e que asseguram ao ex-cnjuge
direitos previdencirios."
57
. Finalmente, se, na deciso, o juiz introduziu
modificaes, alterando ou modificando clusulas, cabvel o recurso de apelao.
De conformidade com o preenchimento dos requisitos legais, torna-se suscetvel
de ataque via ao rescisria tal sentena.
3.10 Irretratabilidade do acordo
38
Se depois da audincia um dos cnjuges comparece em Juzo e
desiste da ao, ou, afirmando que foi prejudicado, pede a alterao de clusulas,
como far o juiz?
De modo geral, tem fora a antiga Smula n 305, do Supremo
Tribunal Federal: "Acordo de desquite ratificado por ambos os cnjuges no
retratvel unilateralmente".
Ou seja, o acordo torna o ato perfeito e vlido entre as partes,
produzindo todos os efeitos a partir do momento da ratificao. Impossvel, pois, a
retratao, inclusive quanto partilha: "Partilha. Acordo. Retratao unilateral aps
a ratificao. Inadmissibilidade. Smula n 305 do Supremo Tribunal Federal". Pois
a partilha "vale para todos os efeitos", servindo de ttulo para, em execuo de
sentena,
"compelir judicialmente a apelada celebrao do ato notarial
que diz estar se negando a ex-mulher a cumprir [...] A respeito, ensina Yussef Said
Cahali: Ratificado o pedido e subscrito o respectivo termo, exaurem-se as
oportunidades de manifestao da vontade individual, iniciando-se a fase de mera
fiscalizao e homologao; a partir da ratificao, o acordo torna-se irretratvel
por iniciativa isolada de um s dos cnjuges, somente sendo possvel por acordo
de ambos' (Divrcio e separao, p. 164)."
58

que a separao se consuma com a ratificao do pedido.
Mas isto se, posteriormente, der-se a homologao, como enfatiza Francesco
Scardulla: "Il consenso alla separazione, come sappiamo, non ha effetto se non
omologato dal Tribunale."
59

Embora no caiba a retratao, no concedendo o juiz a
homologao, ficar sem efeito o acordo.
3.11 Recusa da homologao pelo juiz
Unicamente na eventualidade de se apresentar prejuzo aos
filhos ou a um dos cnjuges, autoriza-se a recusa homologao, como ordena o
art. 34, 2, da Lei do Divrcio:
"O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao
judicial, se comprovar que a conveno no preserva suficientemente os
interesses dos filhos ou de um dos cnjuges."
Portanto, se um dos cnjuges se arrepender depois da
audincia de ratificao, dever conseguir demonstrar a prova de que ser
prejudicado. Ao juiz permitido recusar a homologao - poder este reservado
para poder ser exercido por sua prpria iniciativa, ou a pedido de uma das partes.
Mas importa averiguar se no age com m-f o cnjuge.
possvel que advenha uma herana aps a ratificao. Com vistas a este fato
novo, no est fora de cogitao que se use de m-f e se inventem pretextos
inverdicos para impedir a homologao.
39
Pedro Sampaio arrola situaes esclarecedoras, que viabilizam
a recusa em homologar:
"Na separao por mtuo consentimento, a petio em que os
separandos convencionam a dissoluo da sociedade conjugal pode conter
disposio atentatria do interesse dos filhos ou do direito destes. A clusula de
alimentos, por exemplo, pode ser estabelecida em quantia insuficiente. Sabendo-
se que a atual legislao imps a ambos os separandos, e no somente ao
cnjuge-marido, o cumprimento do dever de alimentar os filhos comuns (art. 20),
na proporo dos recursos auferidos por aqueles, os menores podero, em tese,
ser melhor alimentados. Outra clusula que deve merecer a ateno do julgador,
a que delibera colocar os filhos menores em colgio interno. A depender das
circunstncias especficas de cada um dos casos, esta resoluo pode encobrir a
recusa dos pais em manter os filhos em sua companhia, privando-os da
orientao, do carinho e da afeio, indispensvel formao da personalidade
dos infantes. A disposio que separa os irmos de uma convivncia conjunta
tambm deve ser vista com cautela, sobretudo se evidenciar a satisfao de um
desejo egostico dos pais e no o exclusivo interesse dos filhos, inclusive o de
serem criados juntos, a fim de que entre eles se estabelea um slido sentimento
de fraternidade [...] Poder acontecer que um dos separandos tenha sido induzido,
ou influenciado, ou mesmo coagido, a aceitar alguma disposio, em seu favor.
Dir-se-ia que o cnjuge prejudicado poderia, aps a homologao da separao,
pleitear, por ao ordinria, a anulao da clusula, se obtida a sua concordncia
por um dos meios que invalidam os atos jurdicos, em geral. Mas, alm de objetivar
a preservao da igualdade dos direitos dos cnjuges, a norma jurdica, na medida
de quanto possa, deve tambm evitar a leso do direito de um dos consortes,
posto que, na sua aparncia, os direitos dos casados se igualem.
possvel que a partilha dos bens do casal separando contenha
artifcio de avaliao, perceptvel pelo magistrado, ou pelo representante do rgo
do Ministrio Pblico, prejudicial a um dos consortes. Poder, tambm, ser
reservada uma quota alimentar insuficiente, tendo em vista os rendimentos do
outro cnjuge e as necessidades do alimentrio."
60

Princpios esses aceitos pela Jurisprudncia:
"Separao consensual. Homologao. Lei n 6.515/77, art. 34,
2. Smula n 305 do STF.
O juiz, dando pela manifesta e grave inconvenincia da
conveno aos interesses de um dos cnjuges, pode deixar de homologar a
separao, sem afrontar lei federal nem destoar da jurisprudncia, inclusive do
Pretrio Excelso. Antes, garante a incidncia do art. 34, 2, da Lei n 6.515/77.
Retratao unilateral. Smula n 305 do STF. A retratao manifestao
unilateral da vontade do cnjuge, sem necessidade de motivao. A faculdade do
art. 34, 2, da Lei do Divrcio ato fundamentado do magistrado no exerccio de
4O
seu mnus, adotado com ou sem manifestao do interessado, com o objetivo de
resguardar o interesse de filho ou de um dos cnjuges, Retratao unilateral e
negativa de homologao so realidades jurdicas diversas e inconfundveis.
Recurso Especial no conhecido,"
61

Sendo, pois, as clusulas prejudiciais ou contendo uma
disposio contrria lei, como a renncia a alimentos, motivo para negar-se a
homologao:
"Homologao de separao judicial por mtuo consentimento.
Deve ser recusada, nos termos do art, 34, 2, da Lei do Divrcio, quando os
elementos constantes dos autos demonstram que a mulher renunciou aos
alimentos, embora deles necessitasse."
62

3.12 Falecimento do cnjuge antes da homologao
E se um dos cnjuges falece no interregno entre a audincia de
ratificao e a sentena homologatria?
Aqui a soluo diferente daquela decorrente da desistncia
aps a audincia de conciliao ou ratificao,
Sabe-se que um dos casos de dissoluo do vinculo conjugal
justamente a morte, Com a dissoluo, d-se apenas a dissoluo da sociedade
conjugal. Portanto, a primeira hiptese mais ampla e profunda que a ltima.
A morte, pois, determina o desfazimento automtico do
casamento, ficando prejudicada a separao, cujo processo ser extinto por
desaparecimento da finalidade do pedido. Nem h o que se discutir, Como
pretender o ato homologatrio da separao se o vnculo j se encontra desfeito?
Mesmo que interesses patrimoniais fiquem prejudicados, torna-
se ineficaz o acordo da partilha, podendo, inclusive, conforme o caso, habilitar-se
na qualidade de herdeiro o cnjuge sobrevivente,
Extingue-se, tambm, a ao rescisria de sentena que
concedeu a separao, dado o carter personalssimo desta, assim como
acontece com a ao de separao e de divrcio. Neste sentido a jurisprudncia:
"Ao rescisria interposta contra deciso proferida em
separao judicial no pode prosseguir havendo morte de um dos cnjuges, vez
que a separao tem carter personalssimo e essa tipicidade contamina a
rescisria, tornando-a processualmente impossvel, a teor do art. 267, VI e IX do
CPC."
acrescentado no voto:
"A ao de manifesta inanidade jurdica e no pode prosperar.
Com o falecimento [...], est terminada a sociedade conjugal e dissolvido o
casamento com a autora. J por a a rescisria no tem objeto, pois cassada que
fosse a sentena rescindenda, impossvel juridicamente novo julgamento da
querela primeira (separao judicial), porque o casamento j dissolvido; e se a
41
ao matriz, como se enfatiza, personalssima, intuitivo que essa tipicidade
contamina a ao rescisria, o que a torna inadmissvel processualmente."
63

3.13 Separao de cnjuges estrangeiros domiciliados no Brasil
Nada impede a separao de cnjuges estrangeiros, casados
no exterior, e no Brasil domiciliados, como, de resto, no se impede o
divrcio. Evidentemente, h de se provar o casamento. Destaca
Yussef Said Cahali:
" de entendimento assente que o fato de o casal ter contrado
npcias no estrangeiro no impede o mesmo de promover o desquite nos termos
da lei brasileira. Casal estrangeiro, domiciliado no Brasil, muito embora a lei de seu
pas desconhea o desquite por mtuo consentimento, mas, unicamente, o
litigioso, aqui poder desquitar-se amigavelmente (Turma Cvel do TJMT, 2117l61,
RT 326/630).
Tenha-se em conta, porm, que, tratando-se de cidados
estrangeiros, com casamento celebrado fora do pas, necessria a prova do
domiclio do casal no Brasil; ou de pelo menos um deles, uma vez que, segundo
reconhecemos, a separao por mtuo consentimento poder ser pedida pelos
cnjuges ao juiz do domiclio de qualquer um deles.
Entendimento este apoiado na jurisprudncia, como o prprio
autor exemplifica:
"Desquite. Cidados portugueses, cujo casamento foi celebrado
em Portugal. Necessidade, para efeito de competncia, de ser provado o domiclio
do casal no Brasil. A competncia da justia brasileira para a celebrao do
desquite ser reconhecida desde que os desquitandos comprovem que so aqui
domiciliados, no sendo bastante que aqui estejam residindo transitoriamente.
3.14 Guarda dos filhos menores
este um dos aspectos mais delicados da separao, cujos
efeitos destilam srios prejuzos na criao e formao dos filhos.
Os filhos no mais ficam concomitantemente na tutela do pai e
da me, mas de apenas um deles. Juridicamente, no perde o pai ou a me o
ptrio poder, que perdura, embora no acompanhado do exerccio da guarda. Na
realidade, porm, quem exerce efetivamente o ptrio poder o cnjuge que tem a
guarda.
Com a separao amigvel, os pais decidem com quem
permanecero os filhos. Decidem quanto sua vida, no raramente sem enfrentar
as preferncias e as necessidades. Por acordo entre eles, deslocam-se os filhos
de uma convivncia para outra, Inspiram a deciso no propriamente os interesses
destes ltimos, e sim dos cnjuges. Ajeitam-se interesses e convenincias
pessoais, para levar a bom termo a separao, sem pensar na pessoa dos filhos.
42
Efetivamente, categrico o art. 9da Lei n, 6.515: "No caso de
dissoluo da sociedade conjugal pela separao consensual (art. 4), observar-
se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos".
Ao juiz nem dado o poder para decidir contrariamente, a
menos que salte s claras as inconvenincias da guarda por um cnjuge
desprovido de condies e qualidades. Pensamento este de Yussef Said Cahali:
" certo que, se houver motivos graves, poder o juiz, a bem
dos filhos, regular de modo diferente da convencionada a situao destes para
com os pais (art. 13 da Lei do Divrcio, correspondente ao art. 327 do CC).
Mas, como j advertia Clvis Bevilqua, neste caso, o juiz deve
proceder com o maior critrio; tanto mais discricionria a sua autoridade, quanto
mais extensa h de ser a sua responsabilidade."
65
. Nada consignando a petio
sobre a guarda, entende-se que deve ser indeferido o pedido de separao,
embora alguns autores queiram aplicar o art. 10, 1, da Lei do Divrcio: sendo
ambos os cnjuges responsveis, os filhos menores ficaro com a me, a menos
que se verifique prejuzo de ordem moral para eles.
Tendo em vista outras formas de separao sem culpa, Sidnel
Agostinho Beneti delineia as seguintes solues:
"Nas formas de separao sem culpa (art. 5, 1e 2) tm-se
tambm, hipteses diversas: 1. na primeira figura, ou seja, a de ruptura da vida
conjugal, ou seja, a de ruptura da vida conjugal por mais de cinco anos
consecutivos ( 1do art. 5), os filhos menores permanecem com o cnjuge em
cuja companhia j estavam quando da ruptura (art. 11 ); 2. na segunda figura, a
separao devida a grave doena mental de um dos cnjuges ( 2do art. 5), os
filhos incapazes permanecem com quem tiver condies de deles cuidar (art.
12)."
66

Em Direito de Famlia, porm, nada mais relativo e unilateral que
regras rgidas sobre a guarda de filhos. Assim, o melhor caminho ser estabelecer
um disciplinamento o menos estanque possvel, a ponto de possibilitar uma
convivncia com ambos os pais, embora espaada e no cotidiana.
A maior dificuldade evitar problemas emocionais e criar um
nimo de maturidade e altrusmo nos pais, evitando, sobretudo, as reaes de
sentimentos rancorosos na pessoa dos filhos.
Estas situaes emocionais, psquicas e sociais esto afetas
mais ao psiclogo, ou psicanalista e outros profissionais afins, no podendo o juiz
dimensionar o alcance de suas conseqncias, e apresentar solues em campos
que no se enquadram na sua qualificao.
Sabe-se que a guarda deve ter em mira o interesse dos filhos, o
que vem repetido diuturnamente pelos pretrios. Mudando-se determinada
situao, torna-se vivel a modificao de determinado quadro. Da o axioma
jurdico de que as disposies sobre a guarda no transitam em julgado.
43
Alterando-se as circunstncias vigentes quando da outorga da guarda, propicia-se
a mudana das clusulas sobre a guarda.
Entendem os autores a inconvenincia de serem separados os
filhos, alguns ficando com a me e outros com o pai. Diz, com muita propriedade,
Carlos Celso Orcesi da Costa:
"Na realidade, salvo rarssimas excees, no moral, podendo
no ser jurdica a separao dos irmos. Para dizer o mnimo, no
recomendvel. A separao dos irmos, a princpio, configura inaceitvel
arbitrariedade dos pais, visto como, salvo se de idade adolescente, por exemplo,
em localidades distintas. Vale dizer, j separados de fato, a medida representa
completo malefcio formao familiar, convivncia e camaradagem que
normalmente reina entre irmos. cumular o nefasto efeito da ciso da famlia,
com outra desconcertante dosagem de abalo psicolgico: impor a separao dos
irmos que, entre si, poderiam encontrar apoio, consolo, mitigando em silenciosa
solidariedade a perturbao comum."
67

Tambm o revezamento de permanncia em perodos ora na
casa da me, ora na casa do pai, sofre a crtica dos autores, eis que necessidade
bsica de qualquer cidado ter um lar ou moradia fixa. Do contrrio, a
instabilidade e a insegurana tendem a aumentar, alm de possveis conflitos na
orientao e formao, dados os critrios e conceitos educacionais diferentes dos
pais. Isto, porm, no afasta certa maleabilidade nos contatos, que devem ser
constantes.
Embora firmada amigavelmente a guarda, possvel alterar seu
regime, se circunstncias diferentes sobrevm e assim o impuserem. Slvio
Rodrigues claro:
"Entretanto, este ajuste no prevalece contra o interesse dos
menores. Da a razo por que, se sobrevierem circunstncias que aconselham
outra soluo, pode o juiz alterar o regime de guarda, deferindo-a ao outro
progenitor ou a terceiro. Assim, por exemplo, se aquele dos pais, que ficou com os
filhos menores, se entrega a uma vida dissoluta, de deboche e orgia, deve o juiz
acolher o pedido formulado pelo outro e ordenar que a guarda lhe seja transferida,
ou transferida para outra pessoa, que pode ser um av paterno, ou materno, ou
outro parente, ou mesmo pessoa estranha, conforme melhor convenha s
crianas."
68

3.15 O direito de visitas
A guarda dos filhos com um dos pais importa no direito de visita
do outro, que no poder ser negado por razes de ordem natural.
O art. 15 da Lei n 6.515 assegura tal direito:
44
"Os pais, em cuja guarda no estejam os filhos, podero visit-
los e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua
manuteno e educao."
De regra, fazem-se livremente as visitas, cuja necessidade
ditada pelos sentimentos afetivos dos pais e filhos. No deve haver um rigor na
pontualidade dos horrios e das esquematizaes estabelecidas, embora seja
conveniente definir os dias e os perodos com vistas prpria disciplina e
organizao da vida dos filhos.
As visitas no expressam o sentido de o pai ou a me irem
visitar o filho, mas o momento em que um outro ter os filhos consigo, que poder
ocorrer nos finais de semana e em ocasies especiais. Com as visitas, o ex-
cnjuge que no exerce a guarda ter oportunidade de acompanhar o evoluir e a
educao que recebe o filho junto ao detentor da guarda.
O critrio para estabelecer as visitas o prprio interesse dos
filhos, Assim, importa que no se verifiquem em horrios inoportunos, como a
noite, ou nos momentos de ocupaes escolares, sem subtrair-se ao filho a
liberdade de estar com cada um dos pais segundo sua vontade, desde que
disciplinadamente.
Salienta-se, porm, que o pai ou a me sem a guarda deve ir
buscar o filho, e lev-lo consigo para a casa onde reside ou exerce a profisso, ou
mesmo na casa dos avs e familiares, desde que o ambiente seja normal e no
oferea prejuzo criao e formao.
O direito inalienvel e impostergvel, no podendo ser negado
mesmo ao pai condenado criminalmente
69
. , outrossim, irrenuncivel, segundo
mostra Guillermo A. Borda:
"El derecho de visitas es irrenunciable, Ser nulo todo convenio
hecho con ese objeto, convenio que las ms de las veces ser arrancado al
pariente bajo da presin de las circunstancias, etc."
70
.
Contudo, suspende-se o exerccio (e no o direito) se motivos
graves advm, como se o filho, enquanto se encontra com o cnjuge que no
exerce a guarda, convive com pessoas viciadas e desprovidas de sensatez, ou se
ele descura da alimentao e outras necessidades do filho.
Convm se explicite detalhadamente o direito de visitas,
definindo no s os dias normais de visita, mas inclusive as datas mais
importantes, como as de aniversrios e das festas principais que sucedem durante
o ano, especialmente o Natal, o dia do Ano-novo, o Dia dos Pais, das Mes e os
perodos das frias escolares, a fim de que no aconteam divergncias e atritos
nas respectivas oportunidades.
E se aquele que no tiver a guarda recusar-se a receber ou
visitar o filho? A situao no incomum. Existem pais que simplesmente se
afastam dos filhos, de modo gradativo e persistente. No se encontra um meio
45
jurdico para obrigar o pai ou a me que no tem a guarda a buscar o filho, ou a
visit-lo. que a visita aos filhos constitui um direito e no um dever, dentro do
mbito jurdico. Trata-se de uma faculdade, no se encontrando no Direito Positivo
amparo para obrigar o progenitor omisso a ter os filhos consigo, De modo que
quem exerce a guarda no se reveste de amparo legal para obrigar a visita, mas
to-somente para pleitear alimentos ou assistncia econmica. Apenas a falta de
atendimento desta aspirao natural importa em destituio do ptrio poder.
3.16 Direito de visita em favor dos avs
Outro aspecto delicado e controvertido relaciona-se ao direito de
visita aos avs.
Embora o sistema jurdico brasileiro se mostre falho a respeito,
nada disciplinando ou prevendo, a questo deve ser analisada cuidadosamente.
O liame de unio entre os filhos e a me ou o pai, s vezes, no
se apresenta to forte. Por terem os avs dedicado especial ateno aos netos,
cuidando-os e mesmo criando-os, formou-se um elo afetivo de aproximao e
convvio que no pode ser abruptamente interrompido, sob pena de influir
negativamente na personalidade dos mesmos. A evidente influncia negativa que
traz a separao pode ser amenizada pelo contato com os avs.
Da o prprio interesse dos filhos, cuja personalidade est em
formao, recomendar o seu no-afastamento dos avs. Alis, a convivncia
decorre de um direito natural. Est nsito na natureza humana o sentimento de
apego ou inclinao espontnea dos netos aos avs, que, s vezes, representam a
segurana e o amparo ante a inaptido e o desinteresse dos pais.
A advogada Marilza Fernandes Barretto, em prembulo de
oportuno trabalho sobre a matria, traz a seguinte mensagem de Edgard de Moura
Bittencourt:
"A afeio dos avs pelos netos a ltima etapa das paixes
puras do homem. a maior delcia de viver a velhice. A jurisprudncia que
assegura essa afeio sanciona na frase de Gaston Lagard os direitos morais dos
avs'."
E, mais adiante, fundamentando o direito de visita;
"A solidariedade familiar, o vnculo da filiao, o elo de amor e
carinho que aproximam as geraes so as causas verdadeiras que levam muitas
vezes os avs aos tribunais para lutar pelo direito de ver e visitar seus netos, pela
oportunidade de preservar a unidade e manter viva a convivncia familiar, base
moral da sociedade.
E esse direito tem sido reconhecido pelos julgadores, mesmo no
caso de oposio dos pais dos menores ao exerccio desse direito: Direito de
visita. Av. Impugnao da genitora. Mandado de segurana. O av tem direito de
visitar o neto, inexistindo ilegalidade no ato que defere o seu pedido, e contra o
46
qual se insurgir a genitora viva' (Mandado de Segurana n 164.770, SP, 1 CC,
em 31 de outubro de 1967, Revista Forense, v. 226, p. 179). Alain Sayag (Les
Grands-parents dans le Droit de da Famille) chega mesmo a admitir um liame de
filiao direta unindo os avs e os netos (Revista Forense, v. 273, p. 106).
71

Mesmo os tribunais tm afirmado esse direito:
"Visita. Regulamentao do direito de visita da av. Direito
natural dos avs que haver de ser regulamentado pelo magistrado. Os princpios
que ho de circunscrever a espcie encontram fundamentos nos mesmos lindes
que orientam a guarda de menor. Essencial o superior interesse da personalidade
e do psiquismo do menor."
72

Em outra ocasio:
"Menor. Visitas. Direito concedido aos avs paternos, em face
do falecimento do pai. Direito natural de visitas descendncia que deve ser
respeitado [...] Deve ser respeitado o direito dos autores, de visitarem sua
descendncia, com regularidade, direito natural este que reforado pelo fato de
que, em eventual chamamento para exercerem a tutela, a mesma lhes seria
confiada, pela ordem do Cdigo Civil, na ausncia da me do menor."
73

Apenas em circunstncias especiais deve ser negado o pedido
dirigido a alcanar o direito de visita, como nos graves conflitos entre a educao e
formao dirigida pelos pais, e aquela pretendida incutir pelos avs, ou se advm
influncia negativa do contato com os avs, ou, ainda, se, com estes, ficam
sujeitos a perigos os netos.
No se justificam, para impedir o direito, as questes pessoais
ou as divergncias que, mais freqentemente, nutri a me relativamente av
paterna de seus filhos, e muito menos a alegao de mtodos antiquados pelos
avs no trato e na educao dos netos.
A questo da visita aos avs toca num aspecto natural da
pessoa, que a tendncia de aproximao entre parentes ou pessoas que
formavam uma comunidade familiar com o menor, envolvendo, inclusive, padrasto
ou madrasta, o que no estranho em outras legislaes, como a da Argentina:
"De acuerdo con el artculo 376 bis, Cdigo Civil, tienen
derecho de visitas los parientes que se deben recprocamente alimentos. Ello
signifcca que el padrastrolmadrastra en caso de disolucfn del vnculo conyugal
por muerte o divorcio puede reclamar este derecho de trato y comunicacin con los
hijos menores o mayores incapaces de quien fuera su cnyuge, facultgd que slo
le podr ser negada si la oposicin se fundase en posibles perjuicios a la salud
moral y fsica de los interesados."
74

3.17 Alimentos em favor do cnjuge
Em redao que no se amolda imperante igualdade jurdica
dos cnjuges, o inciso IV do art. 1.121 do Cdigo de Processo Civil manda que a
47
petio inicial estipular sobre "a penso alimentcia do marido mulher, se esta
no possuir bens suficientes para se manter". bvio que esta obrigao se impe
tanto ao marido como mulher, segundo O art. 19 da Lei n 6.515, embora mais
difceis as hipteses de incidncia na pessoa desta ltima.
Sempre se disse que no vlida clusula isentando
definitivamente da obrigao o marido. A doutrina e a jurisprudncia faziam, e
ainda persistem, a distino entre renncia e desistncia. Ultimamente, encontra-
se respaldo para a diferenciao na Lei n 5.478, de 2517I1968, cujo art. 23, parte
final, assentava que "o direito a alimentos, que, embora irrenuncivel, pode ser
provisoriamente dispensado". Ou seja, a renncia definitiva, enquanto a dispensa
considera-se provisria. Da no aceitar-se o termo renncia para evitar dvidas
75
e
possvel iseno do obrigado em face do significado do vocbulo. Ainda vige a
Smula n 379, do Supremo Tribunal Federal, que encerra: "No acordo de desquite
no se admite renncia aos alimentos, que podero ser pleiteados ulteriormente,
verificados os pressupostos legais". Nada mais significa este cnone que a sntese
de uma corrente consolidada predominante, afastando qualquer validade tal
disposio. Em poca j distante, assentava o Supremo Tribunal Federal:
"O direito a alimentos por natureza, irrenuncivel. O art. 404
do Cdigo Civil, embora situado no Ttulo V, do Livro I da Parte Especial, no se
estende, exclusivamente, s relaes de parentesco, mas consagra princpio
geral."
76

Mas no ser, de outro lado, por utilizarem os separandos a
palavra dispensa que asseguram os alimentos. Nos tempos que hoje correm, em
face das mudanas sociais, da descontrao quanto a hbitos e costumes de
alguns anos atrs, e do princpio de solidariedade que deve imperar, parece
retrgrado, arcaico e utpico insistir na possibilidade ou no da renncia, seguindo
uma linha de autores considerados avanados como Pontes de Miranda, Orlando
Gomes, Yussef Said Cahali, lvaro Villaa de Azevedo e Slvio Rodrigues,
aduzindo este duas razes justificativas da validade da renncia:
"Em primeiro lugar, h que se ter em vista que o acordo havido
em processo de desquite por mtuo consentimento negcio jurdico bilateral, que
se aperfeioa pela conjuno da vontade livre e consciente de duas pessoas
maiores. Se as partes so maiores, se foi obedecida a forma prescrita em lei e no
foi demonstrada a existncia de um vcio de vontade, aquele negcio deve gerar
todos os efeitos almejados pelas partes, valendo, assim, a renncia aos alimentos
por parte da mulher. Ademais, o acordo no desquite se apresenta como um todo,
em que cada cnjuge d sua concordncia, tendo em vista as clusulas bsicas
que o compem, possvel que se o marido soubesse que havia de ser compelido
a sustentar sua ex-esposa, no concordaria em subscrever a petio do desquite;
afinal, o desquite um distrato que tira sua seiva da vontade das partes. Em
segundo lugar porque, homologado o acordo de desquite, desaparece o dever de
48
mtua assistncia entre os cnjuges, no havendo mais razo para impor-se ao
homem o dever de sustentar sua ex-mulher.
77

Vrios julgados colocaram em dvida a Smula n 379,
principalmente porque a obrigao de prestar alimentos atinge apenas parente na
esteira do art. 396 do Cdigo Civil, enquanto a separao pe termo ao parentesco
afim existente entre o marido e a mulher.
H julgados que, uma vez dispensados os alimentos, s
excepcionalmente permitem a concesso:
"Alimentos. Separao judicial. Dispensa. Pedido posterior. A
clusula que em separao consensual dispensa alimentos s pode ser objeto de
alterao em casos excepcionais, desde que decorrentes de fatos graves,
cabalmente comprovados. Abdica de um possvel direito a mulher que, por ser
comerciante e ter renda prpria, dispensa alimentos quando da separao
consensual, sem fazer reserva de pleite-los no futuro, se deles necessitar."
78

Pensa-se que o deslinde das interpretaes deve partir das
situaes prticas. Bem clara Teresa Ancona Lopez:
"...H camadas de mulheres que necessitam viver da penso do
ex-marido. Explicando melhor, em certos casamentos, a mulher no se pode
profissionalizar, pois alm do marido no permitir, as circunstncias domsticas
tambm no permitiram. Dessa forma, aquela mulher que ficou em casa cuidando
do marido e dos filhos, trabalho esse exaustivo e desgastante, apesar de
compensador, no pode e no consegue, agora, mais velha, arranjar um emprego
para comear a se sustentar. Isso desumano e praticamente impossvel [...] Por
tudo isso, no se v como desobrigar, nessas circunstncias, um ex-marido de
pensionar a ento mulher."
79

No de realce o termo renncia ou dispensa, que no passa
de um artifcio de palavras. Em casos especiais, afigura-se impossvel no
pensionar a mulher, da mesma forma como insuscetvel de ocorrer com o ex-
marido, se impossibilitado de subsistir por si.
A necessidade do cnjuge, os fatores que precederam a
separao e as limitaes que o cercam que ditaro a obrigatoriedade ou no de
fornecer alimentos. Em caso de omitida qualquer disposio sobre alimentos,
subentende-se a dispensa, ou a no-necessidade. Homologa-se a separao, com
o que no se proclama a impossibilidade do exerccio da pretenso
posteriormente.
3.18 Alimentos aos filhos
O inciso III do art. 1.121 impe que a petio inicial contenha o
valor da contribuio para criar e educar os filhos.
Cuida-se de um dever que incumbe a ambos os pais,
obedecendo-se, evidente, a proporo dos recursos de cada um. A lei tem em
49
alta conta esta obrigao, tanto que no Direito Penal est prevista a figura do
abandono material, com a aplicao, inclusive, de pena carcerria (art. 244 do
Cdigo Penal), enquanto leis civis (Cdigo de Processo Civil, art. 733, 1, e Lei n
5.478, de 25/07/1968, art. 19) cominam a pena de priso civil, no que d amparo a
Constituio Federal (art. 5, inciso LXVII).
Trata-se de uma obrigao primria do ser humano, intuitiva e
natural, a que ningum pode se escusar, sendo ampliada aos parentes mais
prximos entre si. Com efeito, preceitua o art. 397 do Cdigo Civil que o direito
prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de
outros.
De modo que a homologao da separao depende
obrigatoriamente da estipulao dos alimentos que os pais se comprometem a
satisfazer para a criao e educao dos filhos, o que j se impunha em pocas
mais afastadas,
80
e, presentemente, decorre, tambm, alm dos fundamentos
acima, do art. 20 da Lei n 6.515: "Para manuteno dos filhos, os cnjuges,
separados judicialmente, contribuiro na proporo de seus recursos".
No importa tanto quem fornecer a penso - se o pai ou a me.
Normalmente, relaciona-se o encargo ao pai. E assim era praxe, assinalando-se
unicamente a ele o montante que contribuiria. De sorte que, uma vez ficando na
sua guarda os filhos, no se mencionava qualquer quantia. Mas, possuindo a
mulher recursos, parece coerente a fixao da soma com que ela participar.
Em certos casos, quando o pai no oferecia renda suficiente
para arcar com o encargo alimentcio, de modo fictcio inseria-se algum valor
insignificante. Se omissa a inicial na participao, no se homologava a separao.
Presentemente, no h de prosperar tal clusula fictcia, Importa uma previso de
garantia material e econmica aos filhos.
Jamais se admitir a renncia pelos filhos, ou a insero de
clusula isentando um dos progenitores da obrigao:
"Ao de alimentos. Penso do menor, Impossibilidade de
renncia. Ministrio Pblico, Atuao obrigatria.
A atuao do Ministrio Pblico como fiscal do exato
cumprimento da lei, na ao de alimentos, a defender interesse de menor e
incapaz, ato imprescindvel, a teor do disposto nos arts. 9 e 11 da Lei n
5.478/68 e art. 86 do CPC.
A penso do menor irrenuncivel e deve constar do decisum
ou acordo das partes, sob pena de cassao da sentena."
81

A fixao do montante dever corresponder ao necessrio para
a criao e educao, o que envolve o montante para atender as despesas pelo
menos bsicas de alimentao, vestimenta, moradia, medicamentos e assistncia
mdica, higiene, lazer, esportes, escola e formao profissional - tudo de acordo
5O
com as possibilidades dos pais e as necessidades do alimentando, como bem
expe Adahyl Loureno Dias.
82

Dever que no afastado se os filhos so entregues a terceiros,
como avs ou demais parentes prximos, e nem se eles desenvolvem atividades
remuneradas. Incumbe a complementao das despesas com a penso, de modo
a possibilitar um nvel de vida equivalente ao que usufruam quando casados os
pais. Desimporta, outrossim, que se encontrem sob o ptrio poder de outrem. No
se livram os pais do encargo, pois no possuem o ptrio poder normalmente em
vista de atos indignos por eles praticados. Em conseqncia, se beneficiariam de
sua prpria torpeza.
No h, hoje, um marco para cessar a obrigao. Atingindo os
filhos a maioridade, no termina necessariamente o encargo. evidente que
situaes especiais impem o prolongamento da penso, como no caso de se
dedicarem aos estudos, ou no conseguirem uma colocao que traga
rendimentos mnimos para o sustento e necessidades comuns. E assim
relativamente aos filhos doentes e invlidos, quando O pensionamento perdurar
por toda a vida.
No recomendvel o englobamento da penso devida
mulher com aquela dos filhos, fixando-se apenas um montante, sem especificar um
determinado percentual. Graves dissenses podero advir no futuro.
Mas, na falta de uma discriminao, e quando da maioridade
dos filhos, ou do desempenho de trabalho remunerado, mais conveniente ser
arbitrar-se metade da penso aos filhos, e a outra metade cabendo ao ex-cnjuge.
A menos que vrios os filhos, todos dependentes e sem desempenharem
atividades rendosas, quando, evidentemente, no se poder seguir tal critrio. Os
filhos devero ter um montante superior ao da me.
3.19 O nome da mulher separada
Muitas questes judiciais tm aflorado nos pretrios sobre o
nome da mulher separada, e especialmente divorciada.
No tocante separao litigiosa, no despontam maiores
problemas, em face dos termos do art. 17 da Lei n 6.515: "Vencida na ao de
separao judicial (art. 5, caput), voltar a mulher a usar o nome de solteira". E,
no art. 18: "Vencedora na ao de separao judicial (art. 5, caput), poder a
mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome do marido".
Na separao consensual, faculta-se mulher conservar ou
abdicar do nome do ex-marido.
o que se extrai do 2do art. 17: "Nos demais casos, caber
mulher a opo pela conservao do nome de casada". Ou seja, desde que no
seja ela culpada na separao. Da na separao consensual permitir-se a opo
de acordo com suas convenincias. E o que normalmente acontece. No pedido,
51
assinala-se o nome que a mulher passa a usar. Se ela, com o casamento,
escolheu o apelido do marido, o que uma faculdade e se depreende do art. 240
do Cdigo Civil, na verso da Lei n 6,515, poder continuar com o mesmo nome,
embora uma srie de ocorrncias suscetvel de ocorrer.
Inclusive no divrcio permite a lei a permanncia do nome, pois
nenhuma regra dispe em sentido contrrio.
Todavia, tanto na separao como no divrcio, somente
perdurar o nome do marido enquanto este no se opuser.
que ocorre, induvidosamente, a quebra dos liames da
afinidade. No importa a inexistncia de conduta da mulher capaz de comprometer
o nome do ex-marido.
De notar, ainda, o contedo do art. 24 da Lei do Divrcio,
estipulando que o divrcio pe termo ao casamento. No se encontra qualquer
justificativa para continuar a mulher a usar o nome do ento marido. Contrapondo-
se esta ratio ao art. 17, 2, conclui-se que a mulher tem o direito de escolher e
conservar o nome desde que seja conveniente ao ex-marido.
Vrios argumentos costumam ser desfilados em sentido
contrrio. lembrado que o nome se insere como um dos atributos mais
importantes da pessoa natural, colocado ao lado da capacidade e do estado civil,
que a torna conhecida e lhe imprime a sua individualidade peculiar. Identifica a
prpria personalidade e constitui o elemento que caracteriza e faz lembrar a
pessoa no meio social. Atravs do nome, chega-se ao conceito e ao conhecimento
dos seres humanos. Em suma, o nome se incorpora e passa a formar um atributo
ou um valor de qualquer pessoa.
Por isso, defende Yussef Said Cahali, falando mais sobre o
divrcio, a liberdade reconhecida mulher de optar pela conservao ou no do
nome, no que seguido por outros autores;
"Pelo sistema da Lei do Divrcio, a questo do nome da mulher
j se encontra resolvida no juzo da separao, quando se busca a converso
desta em divrcio. Se a faculdade deferida mulher, no juzo precedente, no foi
renunciada, dever ser mantida, caso lhe aprouver. Se lhe foi reconhecida, na
separao judicial, a faculdade de manter aos seus apelidos do marido esta
faculdade no ser por ela perdida, ainda que tenha sido sua a iniciativa do pedido
de converso.
Assim tambm, se no desquite amigvel (separao
consensual), no fora previsto que a mulher deixaria de usar o sobrenome de
casada, a faculdade de us-lo deve ser-lhe preservada se o varo pediu a
converso em divrcio e no sendo mais permitido r o uso de seu sobrenome, e
a r concordou com o divrcio, menos na questo relativa ao sobrenome, pois
continuam prevalecendo as condies estabelecidas no processo anterior (3 C, do
TJSP, 20/05/1980, maioria, Rel. Rodrigues Porto, Ap. n 288.695, So Paulo).
52
Na converso consensual do desquite (ou separao judicial)
em divrcio, deveriam assim os ex-cnjuges estabelecer a manuteno ou
dispensa dos apelidos do marido, se ela os tiver assumido com o casamento, e os
tiver conservado mesmo aps aquela separao."
83

Atualmente, a sentena de converso dever determinar o uso
do nome que a mulher usava antes de casar, exceto em alguns casos, o que ser
analisado mais detalhadamente na converso da separao em divrcio, de
acordo com a redao do art. 25 da Lei n 6,515, introduzida pela Lei n 8.408, de
13/02/1992.
Vrias as razes que aconselham a modificao do nome.
Mesmo que seja na separao, com possibilidade de restaurar a sociedade
conjugal, h uma ruptura de laos entre os cnjuges, e isto quer de ordem
patrimonial, quer de ordem afetiva. No h mais laos afetivos, nem comunho de
vida, de pensamentos e emoes, de modo que, por mero comodismo, ou por no
precisar alterar documentos, no se justifica levar no futuro resduos indelveis do
casamento, ainda que futuramente possam ser modificados. Exceto em casos
especiais, como de j ser idosa a mulher, e em vista das inconvenincias prticas
que resultarem.
O marido pode opor-se ao uso na prpria separao
consensual, ou posteriormente, pois, mais do que outros fatores, no encontra
uma motivao suficiente o entendimento contrrio, mas ala-se num
protecionismo que precisa ser abolido, Se os cnjuges so equiparados na
sociedade conjugal, pretender que a mulher leve no futuro o apelido da famlia do
marido coloc-la num grau de inferioridade.
No convence, ademais, o argumento de que se tornou
conhecida por aquele nome, o qual identifica sua personalidade e sua presena no
meio social. A rigor, o simples fato do conhecimento da separao conduz
concluso inerente da mudana do nome.
Nos meios culturais e cientficos, no entanto, a mudana de
nome poder efetivamente repercutir negativamente. O nome pelo qual uma autora
ficou conhecida est intimamente ligado obra. Qualquer mudana torna vivel a
confuso com outra pessoa, alm de acarretar, v.g,, o aparecimento de livros da
mesma autora com nomes seus diferentes.
Mas, a, trata-se mais de direito autoral sobre o nome que se
tornou conhecido com a publicao.
Podem acontecer situaes curiosas com a manuteno do
nome. Perante o comrcio e o meio social a mulher ter condies de fazer crer
que continua casada. Mais grave, no entanto, se ela tiver filhos aps a
separao, apesar de no divorciada, ou remaridada, e transmitir a eles o nome
que trouxe do ex-marido, mesmo ausente qualquer vnculo de parentesco.
53
Casando novamente o ex-marido, duas mulheres tero o
mesmo nome, o que permite gerar complicaes e inconvenincias.
4. SEPARAO LITIGIOSA
4.1 Caracterizao
Evidentemente, a denominao separao litigiosa se aplica
melhor que a expresso separao judicial, que tem um sentido bem mais amplo,
envolvendo, em certos casos, a separao consensual.
Baseia-se fundamentalmente na culpa, ou na ruptura da vida
conjugal, ou na doena mental de um dos cnjuges.
Anteriormente Lei do Divrcio, o ento chamado desquite
litigioso era possvel com fulcro numa das causas enumeradas no art. 317 do
Cdigo Civil: adultrio, tentativa de morte, sevcia ou injria grave e abandono do
lar conjugal durante dois ou mais anos consecutivos. A enumerao era taxativa.
No se permitia a invocao de outras causas. Dada a deficincia de contedos
invocveis e autorizadores do desquite, a doutrina e a jurisprudncia procuravam
estender o significado dos referidos conceitos, com o objetivo de no deixar de fora
outras inmeras situaes justificadoras do desquite, Era a busca de suprir a
omisso da lei, ou a falta de previso de outras condutas atentatrias aos deveres
conjugais. Neste sentido, a injria grave englobava genericamente toda a gama de
violaes de deveres matrimoniais, que no comportavam mais a manuteno do
casamento.
Considerava-se um sistema pobre e ultrapassado.
Com a Lei n 6.515, que adotou o modelo francs, introduziu-se
um novo direito de separao. Restou afastada a fundamentao em casos
especificados. Adotou-se uma tendncia objetivista, predominando a simples
separao de fato. No interesse tanto em indagar o porqu, ou a conduta
violadora de valores, mas o fato de no mais dar certo a sociedade conjugal.
E isto para fugir do artificialismo que representava o sistema
antigo, Nada mais difcil que indicar o verdadeiro responsvel por uma separao,
A vida das pessoas um todo. No matrimnio, o descalabro de valores e a
decadncia da vida de comunho so decorrncias de fatores mltiplos,
imiscudos nas condutas e que emergem da prpria relao prolongada das
pessoas.
Mesmo porque o prprio conceito de famlia vai se alterando,
tendo preponderncia as formaes de grupos unidos por motivaes afetivas e de
parentesco.
A concepo objetivista na separao assomou de tal forma a
preponderncia que foram escasseando, tornando-se raras, as separaes
estaqueadas na culpa.
54
Segundo a lei vigente, derrogados os dispositivos da lei civil que
tratavam da matria, vigoram duas formas de separao litigiosa: a fundada no
princpio da culpa e a dominada pelo princpio da ruptura. Esta se subdivide em
duas subespcies: a primeira, baseada na separao de fato por um ano (art. 5,
1); e a segunda prevista para caso de grave doena mental de um dos cnjuges
(art. 5, 2). Aquela modalidade denominada por alguns como separao-
consumao, ou separao-falncia; e a segunda costuma ser chamada
separao-remdio.
A iniciativa da separao sempre de um dos cnjuges, que
alega e prope-se a provar a ocorrncia de fatos enquadrados no art. 5 ou em
seus 1e 2.
4.2 Separao baseada na culpa
4.2.1 Causas
Est tal separao contemplada no caput do art. 5. Em suma, o
cnjuge que ingressa com a ao alega conduta desonrosa do outro cnjuge, ou
grave violao dos deveres do casamento.
Com efeito, dispe o art. 5:
"A separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges
quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave
violao aos deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum."
Cuida-se da separao decorrente di una condotta contraria agli
obblighi imposti dal matrimonio,
84
como est no Direito italiano. Nota-se que esto
especificadas a conduta desonrosa e a violao aos deveres conjugais, ou todo o
comportamento que violar as obrigaes prprias do casamento.
Portanto, duas as causas genricas, de considervel
abrangncia, e que passam a ser desenvolvidas.
a) Conduta desonrosa
Nesta, de certa forma, esto abrangidas as violaes dos
deveres matrimoniais. Mas o legislador preferiu especific-la. E, no dizer de Slvio
Rodrigues, cabem no conceito
"o alcoolismo, a prtica de crime, a recusa em pagar os dbitos
da famlia, o uso de txicos, o namoro do cnjuge com estranhos, enfim, muitas
daquelas hipteses que antes eram compreendidas na rubrica de injria grave pela
jurisprudncia brasileira."
85

Nada mais representa tal conduta que os atos atentatrios boa
fama, honra, dignidade ou bom nome no s do outro cnjuge, como da
prpria famlia.
O fato criminoso, para enquadrar-se no conceito, no precisa
que desencadeie processo criminal e condenao imposta que venha comprovado.
De outra parte, nem toda condenao criminal tem o condo de estampar-se como
55
desonra. Assim, na condenao em acidente de trnsito, ou em leses corporais
leves, ou em certas tipicidades penais de pouca relevncia, sem reincidncia, no
reveladoras de um carter delinqente.
Outrossim, deve ser levada em considerao a condio
pessoal do cnjuge desonrado. Certas condutas apresentam-se normais para
determinadas camadas sociais, de nvel cultural e costumes no muito apurados,
enquanto no se adaptam para nveis mais elevados. No se aceita como
alegao de desonra por um cnjuge acostumado a desavenas e atritos com
vizinhos a simples troca de ofensas ou as vias de fato do outro cnjuge com
terceira pessoa. Se, todavia, a mulher acostumada a ser tratada educadamente,
merc de sua formao e origem, no admissvel que aceite manter um
casamento com um marido que descamba para os vcios e a brutalidade,
Vlidas as ponderaes de Carlos Celso Orcesi da Costa:
"H de preexistir, em sntese, uma razovel conjuno de
critrios a partir da sensibilidade subjetiva do cnjuge ofendido, sem inobservar as
naturais limitaes dos critrios objetivos (padres mdios de valorao) latentes
quando se pensa na prpria funo da norma jurdica, como seja, uma espcie de
regramento que procura estipular padres de comportamento a partir de uma
mdia geral de aceitao social, a partir do que considera normal, comum, na
prpria sociedade de que colhe a generalidade, bem como a excepcionalidade que
procura sancionar."
86

Uma casustica de condutas desonrosas mostra-se perigosa,
porquanto cada ser humano tem um critrio de valorao dos fatos. O
enquadramento das atitudes nesta causa de separao depende do modo de
apreciao dos fatos e das circunstncias que cercam os seres humanos. De outro
lado, leva-se em conta a persistncia exagerada de certos hbitos, que podem se
tornar vcios. O simples jogo de cartas, embora assistemtico mas no absorvente,
ou que no traz prejuzo famlia, no se constitui em desonra.
Devem corresponder conduta desonrosa as constantes brigas
de um cnjuge, com ofensas e mau exemplo aos filhos, de tal modo que toda a
vizinhana fica ao par dos atritos conjugais. Igualmente o desrespeito aos filhos,
com humilhaes e tratamento ofensivo, de sorte a causar admirao e
comentrios de reprovao geral.
Manoel Messias Veiga desenvolve algumas exemplificaes de
conduta desonrosa:
"Para os detalhes do que se deve entender por conduta
desonrosa, na formulao do pedido, alinham-se como causas efetivadoras as
seguintes: a) a ofensa da honra dos parentes de um dos cnjuges pelo outro; b)
averso manifesta e menosprezvel do marido pela mulher e vice-versa de
notoriedade pblica; c) expresses humilhantes ditas por escrito, faladas, gestos,
dirigidas por um dos cnjuges ao outro, com o conhecimento de terceiros; d)
56
ridicularizao do cnjuge em pblico; e) o ultraje ao pudor do conbio; f) a ofensa
aos brios do parceiro; g) a deslustrao da dignidade do outro cnjuge; h) a
imputao de atos de desonestidade, feita por um deles; i) mudana de sexo de
um dos nubentes; j) atos constrangedores e de ridicularizao da famlia; l) a
condenao por crimes que afetam a continuao do casamento ou a dignidade do
outro cnjuge ou dos filhos; m) a vadiagem, etc."
87

b) Violao dos deveres do casamento
O caput do art. 5 no manteve a casustica de fatos que
anteriormente autorizava o ento desquite, e contemplada no art. 317 do Cdigo
Civil. Firmou uma regra geral: grave violao dos deveres conjugais, ou seja,
colocou como fator de separao a infrao dos deveres conjugais. No
discriminou causas especficas, ou peremptrias, mas facultativas, que so
aquelas que permitem um poder de apreciao pelo juiz, ou decidir se, em
determinado caso concreto, a falta se reveste de gravidade tal que torna intolervel
ou insuportvel a continuao da unio conubial.
Foi seguido o sistema da reforma do Direito francs de 1975,
segundo se verifica da lio de Jean-Claude Groslire:
"L'innovation la plus importante consiste dans une double
suppression:
- suppression de la liste de fautes qu'numreraient ,
laborieusement du reste, les articles 229 a 322 anciens;
dsormais deux textes, les articles 242 et 243, suffisent determiner les fautes qui
constituent des causes de divorce;
- suppression du caractre premptoire de certaines causes de
divorce; ainsi le juge reoit un plus large pouvoir d'appreciation. L'article 242
envisage toutes les fautes dont un poux peut se rendre coupable dans une
formule globale; il dispose que `le divorce peut tre demand pour des faits
imputables l'autre lorsque cesfaits constituent une violation grave ou renouvele
des devoirs et obligations du mariage et rendent intolrable le maintien de la vie
commune'."
88

Aquelas causas previstas no sistema do Cdigo Civil, desde que
verificadas, importavam a necessidade de se decretar a separao,
Presentemente, analisa-se a repercusso que trazem unio conjugal.
Mas, h fatos que, embora o Direito hoje vigente, pela sua
simples verificao, conduzem separao, como a tentativa de homicdio e as
sevcias. Tanto que anotam Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos
Ferreira Muniz:
"As espcies de faltas previstas na enumerao do antigo art.
317 do Cdigo Civil no perderam sua relevncia vistas agora como manifestaes
especficas da noo ampla de violao de deveres matrimoniais, ao lado, porm,
de outras hipteses abrangidas por tal noo [...) Com efeito, o adultrio a mais
57
grave das violaes ao dever matrimonial de fidelidade; o abandono (agora, sem a
exigncia, contida na lei revogada, de uma durao mnima determinada) viola o
dever de vida em comum e, por conseguinte, o dever de coabitao e o dever de
assistncia; a tentativa de homicdio contra o cnjuge, bem como quaisquer outras
formas de agresso ao cnjuge, a includas as sevcias e as injrias graves,
violam direitos de personalidade (vida, integridade fsica, honra), contrariando,
portanto, a essncia do casamento e envolvendo, por via de conseqncia, o
conjunto de deveres matrimoniais, globalmente considerados."
89

Em suma, o adultrio, a tentativa de homicdio, as sevcias ou a
injria grave e o abandono do lar - catalogao do art. 317 - ingressam na
generalizao do art. 5, caput, da Lei n 6.515, pois constituem infrao aos
deveres do casamento em grau mximo.
H uma extensa gama de deveres de tal ordem, como os
inseridos no art. 231, que so a fidelidade recproca, o dever de coabitao e a
mtua assistncia; o de sustento, guarda e educao dos filhos; os contemplados
nos arts. 233, 234 e 240, mais especificamente relativos a manuteno da famlia e
ao governo da economia domstica. Acrescenta Antunes Varela que constituem
"ainda causas de separao os maus-tratos infligidos aos filhos,
como violao do dever de educao imposto aos pais, a gesto infiel ou
perdulria do marido como administrador dos bens do casal, a sua recusa
sistemtica e injustificada em prover o sustento da famlia, bem como a grave
desdia, no governo da casa, por parte da mulher."
90

As causas de anulao do casamento no aproveitadas no
prazo decadencial podem vir a ser utilizadas para fins da separao, como na
hiptese da impotncia coeundi, j que o relacionamento sexual e mesmo a
procriao constituem os fulcros bsicos do casamento. Sem esta funo, perde a
finalidade o casamento, Expe, sobre o assunto, Ulderico Pires dos Santos:
"Se o defeito fsico impeditivo da consumao do casamento
irreparvel, no h dvida que constitui causa para a separao judicial porque
no h de exigir-se que o cnjuge malogrado v procurar unio afetiva e satisfao
sexual com outrem, expondo-se ao perigo de um flagrante de adultrio. Se a
impotncia coeundi constitui causa para a anulao do casamento, obviamente
no pode deixar de erigir-se em motivo que justifique a separao judicial como
medida preparatria da obteno do divrcio oportuno tempore,"
91

As infraes devem ser graves, segundo exige a lei, a ponto de
tornarem-se injuriosas ao outro cnjuge. O fato da convivncia diria e constante
faz surgir uma interminvel srie de pequenas faltas e erros, mas decorrncia esta
da prpria contingncia do ser humano. No cogitou a lei das imperfeies comuns
e dos transtornos ligados prpria falibilidade da pessoa. O passar da vida, ou o
correr dos dias, traz incrustada no esprito humano uma quantidade sempre
renovada de decepes, dificuldades, desgastes, desesperanas e reincidncias
58
em pequenas faltas, o que exige dos cnjuges certa dose de tolerncia e
compreenso. Do contrrio, no suportvel a presena recproca de um e de
outro.
Da lembrar o j citado Antunes Varela que a falta deve ser
grave, e no "qualquer falta (leve ou ligeira) de desrespeito ou cooperao, por
exemplo, para justificar o divrcio. preciso, atendendo de modo especial mtua
compreenso que deve existir nas relaes entre os cnjuges, que se trata de uma
falta grave - grave no s objetivamente (em face dos padres mdios de
valorao da conduta dos cnjuges em geral), mas tambm subjetivamente (em
face da sensibilidade moral do cnjuge ofendido e da atuao deste no processo
causal da violao)."
92

Dentro desta linha, a diversidade de convico religiosa no
pode ensejar motivo grave, e muito menos falta, para a separao:
"A diversidade de convico religiosa entre os cnjuges no
pode ser equiparada a violao dos deveres conjugais e ensejar separao judicial
principalmente se no demonstrado que tal fato levou insuportabilidade da vida
em comum. No bastasse esse aspecto, a Constituio Federal veda todo
atentado liberdade religiosa e do culto. Da no poder invocar um dos cnjuges,
como causa da dissoluo do vnculo matrimonial, a falta de simetria entre as suas
confirmaes religiosas e a do culto."
Ressalta, em contedo, a seguinte passagem do voto que levou
ementa acima:
"A diversidade de convico religiosa entre os cnjuges no
pode ser equiparada violao dos deveres conjugais, Quando se fala em
ecumenismo e as mais variadas confisses religiosas buscam uma identidade
substancial, atravs do dilogo disposto convivncia, no h como se admitir que
marido e mulher se separem porque, na busca do mesmo Cristo, caminham por
atalhos diversos, negando sua prpria doutrina, j Ele no veio para separar,
seno para unir os homens. No bastasse esse aspecto, a Constituio da
Repblica veda todo atentado liberdade religiosa e de culto. Da no poder
invocar um dos cnjuges, como causa da separao, a falta de simetria entre as
confisses religiosas dos cnjuges."
93

Para aferir a gravidade, impe-se, pois, a considerao objetiva
dos atos praticados, mensurando a importncia para o casamento. No se admite
a concepo dentro do subjetivismo das partes, porquanto variam os conceitos
sobre a dimenso dos fatos segundo o grau de cultura e a formao espiritual das
pessoas. Para um indivduo mais simples, acostumado a uma vida de atribulaes
e amputaes materiais de toda ordem, talvez seja tolervel suportar um
tratamento pouco afetivo e mais rude. J no sucede o mesmo com pessoa de
atilada sensibilidade e elevado grau de cultura e sociabilidade. De modo que
existem certos patamares a serem observados, na apreciao das faltas, como a
59
sensibilidade, a educao, a formao, a origem, a classe social, as ocupaes, o
trabalho profissional, o temperamento, o meio onde vive e o desenvolvimento
cultural do cnjuge.
A lei, no entanto, objetivamente clara. Estabelece a infrao a
deveres conjugais, cuja relao bsica se encontra arrolada em dispositivos
especficos. Mas no absorvida a quantidade, nem o tipo de infraes, existindo
outras classes que a vida prtica faz surgir a cada dia.
4.2.2 Deveres cuja infrao enseja a separao judicial
Salientam-se alguns dos deveres conjugais mais importantes,
que, infringidos, permitem a separao.
1. Fidelidade recproca
Esta imposio uma das mais importantes, pelo menos nos
sistemas tradicionais do casamento. Ningum admite uma vida conjugal dupla, ou
de infidelidade.
Relaciona-se prpria honra da pessoa e, dentre todas as
vulneraes dos deveres matrimoniais, a que mais traz suscetibilidades.
Corresponde ao mtuo comprometimento pessoal, ntimo e externo, de um
cnjuge para com o outro. a comunho fsica e espiritual de dois seres humanos.
No sentido jurdico, compreende mais o relacionamento sexual exclusivo com a
pessoa do outro cnjuge. Ou, como diz Fernando Brando Ferreira Pinto:
"O dever de ser fiel no relacionamento amoroso-libidinoso,
estando ambos, conseqentemente, no s obrigados a um facere - dbito
conjugal -, mas tambm a um omittere - no ter relaes sexuais com estranhos."
94

Mas, no tocante ao conceito amplo que lhe inerente, alastra-se
o contedo: a lealdade recproca dos cnjuges, a mtua confiana, a probidade,
a sinceridade, o poder de contar com o outro em todas as situaes da vida, a
autntica entrega e identidade de esforos, de interesses, o compartilhamento de
problemas e crises, de modo a um cnjuge ter sempre junto de si o outro, por mais
graves que sejam os problemas a enfrentar.
Tem-se como fator mais saliente de vulnerao deste dever o
adultrio, que, no sentido etimolgico, significa ir cama com outro, cujo contedo
comum concebido por todos, dada a liberalizao dos costumes e a
generalizao de sua prtica.
Importa na traio conjugal, ou no relacionamento sexual com
pessoa diversa do cnjuge. Para se configurar, exige-se que o agente
tenha agido deliberada e conscientemente, salientando Maria
Helena Diniz:
"Assim, no configuram adultrio, por faltar o elemento
subjetivo, ou seja, por haver inexistncia do impulso sexual, as relaes sexuais
oriundas do estupro, da coao, da abulia ou falta de comando da conscincia,
6O
como hipnose, sonambulismo, embriaguez involuntria. No se caracterizam como
tal, pela ausncia do elemento objetivo da consumao da conjuno carnal:
correspondncia epistolar, cpula frustrada, coito vestibular, aberraes sexuais,
inseminao artificial [...], que podem dar origem infidelidade moral, equivalente
injria grave ao outro cnjuge."
95

Deixa o adultrio de ser motivo para a separao, como entende
Edgard de Moura Bittencourt,
"se o cnjuge inocente perdoar o culpado. Presume-se
perdoado O adultrio se o cnjuge inocente, conhecendo-o, coabitar com o
culpado. O conceito de perdo no se submete a nenhuma condio de formou,
nem de fundo. Basta que no haja nele nada de ambguo, e seja isento de todos
os vcios de vontade, como j se proclamou comjusteza."
96

Isto , mesmo que surpreendido um dos cnjuges na prtica do
adultrio, a posterior convivncia leva a concluir que houve perdo. Por
conseguinte, no mais preponderar tal fato como causa da separao. Nesta
linha as decises:
"Separao litigiosa. Adultrio conhecido. Coabitao ulterior.
Injria grave. Descaracterizao. Por sua irrecusvel conotao de envolvimento
afetivo, momentneo ou no, a coabitao sexual aps o conhecimento do fato
subtrai ao adultrio, salvo em circunstncias excepcionais, o carter injurioso
pressuposto, pela lei, como causa de separao."
97

O conceito de infidelidade conjugal ampliou-se, constituindo O
adultrio apenas uma de suas espcies, sendo a comprovao quase impossvel,
por razes bvias.
E, realmente, embora a maior gravidade do adultrio, outras
condutas tambm transgridem o dever de fidelidade, como a prtica de atos
libidinosos diversos do ato sexual, a falta de recato, a leviandade no
comportamento, a companhia constante com pessoa de sexo diferente, alm de
atitudes de natureza diferente, como as que refletem a total ausncia de
solidariedade em momentos difceis, ou de colaborao, ou de participao na
soluo de situaes graves, pois retratam total ausncia de empenho para com o
cnjuge. Se num problema ou caso complexo no h apoio ao cnjuge, mas, pelo
contrrio, a terceira pessoa, em detrimento daquele, configura-se uma flagrante
infidelidade.
Situaes complexas ocorrem, como as infraes praticadas por
ambos os cnjuges. O marido no fornece assistncia, ou afasta-se durante certo
lapso de tempo da moradia da famlia, mas justamente em vista do gnio irascvel
da mulher, ou de suas constantes reclamaes por questes de somenos
importncia.
Numa sociedade conjugal j em declnio, onde ambos os
cnjuges cometem infraes, no se pode atribuir a responsabilidade pela
61
separao a um deles apenas. Dando um cnjuge azo falta de respeito no
casamento, por sua conduta liberal e imprpria de pessoa casada, no se mostra
coerente acusar o outro de mau esposo, ou verberar suas atitudes e atribuir-lhe o
peso da culpa pela separao.
Comum a infrao de deveres por ambos os cnjuges. Se o
marido simplesmente no permanece em casa, afastando-se por longos espaos
de tempo, no coerente que venha a pedir a separao em virtude do adultrio
da mulher. A respeito, h um julgamento do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul que exprime tal sentido:
"Ficou provado nos autos o adultrio praticado pelo ru. Ele
confessa no depoimento pessoal. Ficou provado ainda o adultrio praticado pela
autora [...] No caso e dos autos, de se concluir que este inslito casal, aps
assacar um ao outro graves faltas, depois de enfrentar uma instruo retaliativa,
merece-se um ao outro; o marido, liberto das peias do casamento, quer fazer da
mulher apenas sua amante, uma espcie de objeto ldico e libidinoso."
98

Diante do procedimento errneo de um dos Cnjuges, no
coerente esperar compostura e fidelidade do outro.
O Tribunal de Justia de So Paulo, por sua vez, assentou:
"Se a esposa se esquece de sua qualidade de companheira,
abandonando o lar, privando-se de suas relaes normais, no pode exigir do
esposo dever de fidelidade, pois essa pressupe a vida em comum. A exigncia de
fidelidade em tais hipteses de abandono do lar atenta contra a inteligncia, contra
o consenso geral do nosso povo, contra as leis biolgicas."
99

evidente que, por princpios ticos e morais, se um dos
cnjuges infringe os deveres matrimoniais, no importa em abrir ao outro a
possibilidade para idntica ou diversa violao. Mas, h situaes especiais e
propiciadoras, como no afastamento do lar, nele permanecendo a mulher. Se esta
se encontrava abandonada, embora esporadicamente, no se reconhece como
adultrio eventual relacionamento sexual com um amante. A menos que se una
concubinariamente a outra pessoa. Nesse sentido, mais ou menos o seguinte
exemplo dado pela jurisprudncia:
"No se caracteriza o adultrio quando a mulher saiu de casa e
se ligou a outro homem, depois da separao do casal, decorrente de culpa do
marido, que forou a situao mediante a prtica de sevcias. Embora considerada
cnjuge inocente, a mulher no tem direito a penso desde que, forada pelas
circunstncias, passou a viver com outro homem, aps a separao do casal.
Seria imoral que o ex-marido fosse obrigado a contribuir para a economia do
concubinato."
100

A oposio de uma falta na ao movida no exclui o outro
cnjuge da culpa, ou da responsabilidade. permitido, todavia, na ao fundada
em infrao dos deveres conjugais, o contra-ataque atravs da reconveno. A
62
sentena, porm, no poder admitir a separao com graus de culpabilidade, ou
a compensao de culpas. neste sentido O ensinamento ditado por Yussef Said
Cahali:
"Admitindo-se eventualmente uma graduao entre as vrias
causas de desquite, os tribunais estaro autorizados, de qualquer forma, a tomar
em considerao a reciprocidade de faltas, embora no para admitir que uma
causa mais grave, imputada a um dos cnjuges, possa ter eficcia extintiva em
relao a uma causa menos grave imputada ao outro cnjuge, ou possa impedir
assim a pronncia da separao por culpa recproca; mas para regular certas
questes relativas guarda dos filhos, para estatuir o respeito da penso
alimentar; aos que a admitem, para regular a indenizao por perdas e danos."
101

A reciprocidade de faltas ser reconhecida, em tese, sempre
atravs de reconveno. No que se admita, volta-se a reprisar, a falta porque o
outro infringiu uma disposio de lei. Mas, a separao poder ser imputada a
ambos os cnjuges. Se bem que, na falta de reconveno, possvel
desconsiderar a infrao cometida, em face do tipo de vida e dos desvios de
conduta de ambos os cnjuges. Ento, mesmo assim, diante da impossibilidade de
manter-se uma sociedade conjugal j desfeita na prtica, no se encontra outro
caminho a no ser decretar-se a separao por culpa recproca, embora ausente a
reconveno, o que, alis, admitido por certa jurisprudncia no muito recente:
"Se de ambas as partes houve violao, no possvel a
mantena do casamento, estando a soluo no direito que se concede aos dois
cnjuges de pedir o desquite."
102

H condutas que no se enquadram na significao de
adultrio, mas que dele se aproximam e caracterizam a infidelidade conjugal.
Nesta ordem incluem-se os atos tendentes prtica do adultrio, ou ao
relacionamento amoroso com outra pessoa, os deslizes, as atitudes
reprovveis, os contatos exageradamente ntimos, as amizades
exclusivas e significativas de propsitos sexuais, a freqncia a determinados
locais mais apropriados a pessoas no casadas, os constantes telefonemas a
algum do sexo oposto, as sadas freqentes e demoradas com amigos no-
casados, os passeios longos e estadias fora do lar. Enfim, toda srie de posturas
que revela falta de unio, de participao, de comunho de vivncias, e que retrata
excesso de individualismo e forma de vida diferente das pessoas casadas.
Em todas as hipteses ressaltadas, indispensvel a
contemporaneidade ao casamento. No tm a menor repercusso na separao
os fatos ou relacionamentos amorosos, e mesmo os reflexos da personalidade,
anteriores unio conjugal.
Exceto se tais fatos perdurarem e forem dissimulados, de modo
a nada ter percebido o cnjuge. Em princpio, podem servir para a anulao do
casamento, por erro essencial sobre a pessoa. Mas h casos que no se adaptam
63
perfeitamente para referida finalidade e tornam insuportvel a vida conjugal.
Suponha-se a descoberta, pelo marido, que a mulher fora, antes do casamento,
prostituta, ou que o marido tivera um passado ligado ao homossexualismo. Se tais
revelaes, em determinadas circunstncias, permitem a anulao por erro
essencial, no podem impedir a separao, figura jurdica de menor significado
que a anulao.
2. Dever de coabitao
Importa este dever em terem os cnjuges uma vida em comum,
sob o mesmo teto, e em manterem o relacionamento sexual.
Parte-se do princpio de que o casamento supe a comunidade
de moradia e leito, como sempre se concebeu, acrescentando Femando Brando
Ferreira Pinto:
"Sabido que o casamento visa a constituio da famlia
mediante uma plena comunho de vida, o dever de coabitao recproco dos
cnjuges traduz-se no dever que ambos tm de habitar juntos e, mais do que isso,
de viverem to intimamente que sejam duos in carne una, o que implica no s
compartilharem o mesmo teto, mas a demanda conjunta dos mesmos objetivos, de
uma vivncia irmanada que d satisfao aos seus ideais de vida e aos seus
instintos, entre os quais assume maior relevo o sexual, uma vez que a propagao
da espcie est no centro das preocupaes humanas."
103

A coabitao tem o fulcro bsico na necessidade das relaes
sexuais, que o Direito Cannico, dada a concepo reprimida sobre o sexo, a
concebia como remedium concupiscentiae. Realiza tambm outras importantes
funes, como possibilitar o relacionamento afetivo, a criao e educao dos
filhos, a convivncia privada, a formao de uma personalidade e individualidade
prpria da famlia e a intimidade da convivncia.
Mas, sobressai de todas essas finalidades a realizao sexual.
Anota Regina Beatriz T. da Silva Papa dos Santos:
"O dever de coabitao deflui de uma necessidade natural,
podendo ser exigido pelo esposo, que sentir a sua falta, que se sentir frustrado
pela ausncia de sua prestao, concluindo-se que a falta de relacionamento
sexual entre os consortes, pela recusa de um deles, pode acarretar a separao
judicial pela culpa deste ltimo quando se tornar impossvel a continuidade da vida
em comum."
Todavia, acrescenta:
"Em nosso modo de ver, o direito de um dos cnjuges sobre o
corpo do outro, relativamente prtica de relaes sexuais, decorrente do direito-
dever de coabitao oriundo do casamento, no deve transgredir o direito do outro
cnjuge ao respeito de sua liberdade sexual e de sua prpria dignidade, no
cabendo a um dos consortes exigir do outro a prtica de aberraes sexuais e nem
mesmo de atividades normais contra a sua vontade, o que no se pode confundir
64
com a recusa sistemtica de um dos cnjuges soluo do dbito conjugal, esta,
sim, causa de dissoluo do casamento pela infrao do dever de coabitao."
104

Deve ser superada aquela antiga idia de obrigatoriedade das
relaes sexuais, a que est um cnjuge obrigado em relao ao outro. Importa
que haja o ajustamento sexual, a perfeita combinao e unio em satisfazer tal
necessidade.
Ento, verificado o desentrosamento to comum na intimidade
sexual, no se est diante de uma causa fundada em culpa de um dos cnjuges,
mas diante de uma causa simplesmente evidenciadora da impossibilidade da unio
conjugal. Est a uma amostra de insuficincia de previso da lei para a
desconstituio da sociedade conjugal, se inaceita a separao consensual por
ambos os cnjuges.
A soluo a concesso pela simples inviabilidade da vida
conjugal. A coabitao ou vida em comum no domiclio conjugal tem, assim,
realces especiais e contornos vrios. No se resume na vida em comum na
moradia escolhida, ou a vida que se desenvolve na mesma casa. Nem se esgota
no relacionamento sexual, o que pode se efetivar em locais fora do lar. Dentro de
um sentido mais profundo, conclama-se a realizao de uma comunho de vida,
expresso esta muito do gosto dos atuais tratadistas da matria.
Da que, indo alm das simples palavras, no se h, de s
conscincia, de encarar a coabitao como simples moradia ou convivncia, onde
imperam a indiferena, a constante desconsiderao, as atitudes de desprezo, de
aflio, de contrariedades, etc., cuja situao Manoel Messias Veiga denomina de
abandono moral, que pode existir ao lado do abandono material:
"O abandono moral ou material difere do abandono do lar, pois
aquele pode ocorrer sem o abandono do lar, a saber, o cnjuge dentro do lar em
convivncia debaixo do mesmo teto com o parceiro, sem o abandono do lar,
pratica o abandono moral ou material. Comete abandono moral o consorte que se
alheia, despreza, se torna indiferente, no socorre, desestimula e cria situaes
constrangedoras ao outro cnjuge, de deixar sozinho, sem participao mtua. D-
se o abandono material, pela falta de sustento, ausncia de suprimentos, no-
fornecimento de condies econmicas para justificadas necessidades. No se
caracteriza, entretanto, o abandono material, a injustificada exigncia de gastos
suprfluos, no se permitindo, por isso, a mesquinhez ou avareza em no outorgar
condies famlia, compatveis com seus prprios padres sociais e
econmicos."
105

No mnimo, a coabitao imposta na presena de um certo bem-
estar, de felicidade, de entendimento entre os cnjuges, embora no se cobre que
se faa necessrio o amor, seja qual for o significado que se lhe der.
Dentro desta simulao, no tem maior relevncia o abandono
anunciado no art. 317 do Cdigo Civil, a que tanto os autores se preocupavam.
65
Segundo as dissertaes mais tradicionais, o abandono
voluntrio do lar por dois ou mais anos deve ser malicioso, verificado quando um
dos cnjuges, de modo espontneo e voluntrio, deixar o lar conjugal com
propsito definitivo ou de no mais manter a unio conjugal. Mas, embora a
finalidade no seja tal, casos aparecem que ensejam o abandono, como no
seguinte exemplo:
"Ainda que se admita a ocorrncia de forada concordncia do
marido, diante da insistncia do cnjuge feminino, no incio de seus estudos, no
exterior, induvidoso concluir que, aps certo tempo, o apelante foi incisivo,
manifestando a vontade de que no mais toleraria a ausncia da mulher do lar
conjugal, fato que se prolonga por mais de trs anos [...] A partir do momento em
que o marido manifestou dissentimento quanto permanncia da r, no exterior, e
o cnjuge irresignado teimou em l permanecer, ficou patenteada a grave violao
do dever da vida em comum, no domiclio conjugal, antes fixado."
106

Em princpio, todavia, no se configurar a causa de separao
se o afastamento ocorre em razo de problemas alheios vontade, ou se aparecer
uma necessidade forte, como o tratamento da sade, o exerccio de profisso, a
realizao de estudos, a convocao militar, a procura de emprego, etc.
Se h concordncia mtua, no se configuraria a causa de
separao, bem como no afastamento forado pela conduta de um dos consortes,
que expulsa do lar o outro, proibindo o retorno, ou indiretamente obriga a sada em
face dos maus-tratos, de sevcias e injrias.
Mesmo a conduta arbitrria, indecorosa, repleta de erros, e em
constante envolvimento com delinqentes; o vcio da embriaguez e do jogo; a
desocupao e a evidncia de costumes grosseiros; a provocao e atritos
constituem razes justificativas do abandono do lar conjugal.
Mas, salienta-se que o abandono deve ser visto sob a tica do
art. 231, como violao do dever de coabitao. De modo que no necessrio se
aguardar o prazo mnimo de dois anos, previsto no art. 317 para ajuizar a ao.
Desde que esteja ausente o cnjuge, sem uma justificativa plausvel, ou se as
ausncias tornam-se freqentes, embora curtas, evidente que o dever de
coabitao foi desrespeitado.
3. Dever de assistncia
Temos a um dos principais deveres do casamento, que, se
vulnerado, enseja a separao. o dever de ajuda recproca de um cnjuge para
com o outro, ou o mutuum adjutorium, que mais se faz necessrio no apenas em
momentos de carncia e dificuldades, mas no quotidiano da vida. O art. 20 da Lei
n 6.515, com efeito, fixa a ambos os cnjuges a obrigao de concorrer, na
proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia.
Observa Fernando Brando Ferreira Pinto que
66
"numa frmula tambm muito ampla e vaga, podemos dizer que
nos encargos cabero todas as despesas ou gastos inerentes vida domstica
que, dentro do padro de vida possibilitado pelos meios econmicos de que os
cnjuges dispem, est nos hbitos da generalidade dos casais em iguais ou
idnticas condies econmicas e sociais. Estaro neste caso os gastos com os
alimentos dos filhos, em que se incluem para alm do sustento, habitao e
vesturio, ainda a instruo e educao; as despesas com o pessoal domstico;
com a manuteno do prprio lar, etc..."
107

O dever de assistncia uma decorrncia da comunho de
vida, em que o marido e a mulher, dentro das funes que lhes so prprias e de
acordo com a profisso exercida, no devem tratar dos interesses econmicos
individualmente, mas segundo os interesses do grupo familiar.
A mtua assistncia extrapola o mero mbito econmico ou
moral. Abrange aspectos morais, afetivos e psicolgicos. Nos momentos de
enfermidade impe-se o acompanhamento constante, tanto em hospitais como no
tratamento domiciliar, De igual modo, nos momentos difceis da vida, da perda de
parentes, de infortnios, de desnimo e contratempos.
A insensibilidade, ou a insensata frieza diante de situaes
graves e angstias; configura a violao do dever de assistncia.
4. Dever de respeito
O respeito um sentimento moral que se inspira na dignidade
da pessoa, constituindo um valor merecedor da proteo legal. Prossegue
Fernando Brando Ferreira Pinto:
"A dignidade da pessoa humana no um simples valor moral ,
mas um valor jurdico, tutelado pelo direito, quando a lei protege os indivduos
contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou
moral. Todo o indivduo tem, assim, o direito de exigir de qualquer pessoa que se
abstenha de ilicitamente o lesar fsica ou moralmente, de exigir dos outros um
comportamento que respeite os seus diversos modos de ser, fsicos ou morais."
108

Neste item, vrios os deveres que aparecem, inclusive o de no
injuriar ou maltratar o cnjuge, prescrito no art. 317 do Cdigo Civil. Em princpio, o
respeito honra e dignidade da pessoa impede se atribuam fatos e qualificaes
ofensivas e humilhantes.
Fatos e qualificaes ocorrem, amide, nos processos que
envolvem separaes, alimentos, divrcios e cautelares de separao de corpos.
As acusaes infundadas de adultrio, de homossexualismo, de prtica de crimes,
sumamente injuriosas, sem o menor sustentculo na prova e no contexto dos
fatos, podem reverter a posio de acusador para acusado, propiciando o
ajuizamento de ao fundada naqueles atributos inverdicos e levianos. Todavia,
em princpio, h de se afirmar que o simples fato de defesa atravs do ataque, no
se comprovando a alegao, no suficiente para caracterizar a injria ou ofensa,
67
pois admissvel que falhe a prova. A defesa fundada em incriminaes que nem
sempre so comprovveis, no firma, de per se, a injria.
H de se ponderar que para tudo deve existir limite. As
acusaes descabidas e levianas, sem o menor suporte na instruo, podem
reverter contra o acusador, Neste sentido, certas investidas permitem mudar o
rumo da culpabilidade da separao, como nas seguintes explicaes, retratadas
por Yussef Said Cahali:
"a) A acusao produzida nos autos, seja contida na inicial, seja
na prpria contestao, e, portanto, mesmo no curso da lide, considerada leviana e
com a inteno de injuriar,
b) O lanamento de ofensa leviana, e a total falta de interesse
na produo de prova tendente demonstrao do fato injurioso imputado ao outro
cnjuge.
c) Os ultrajes honorabilidade do cnjuge, mesmo que
proferidos em depoimento pessoal."
109

H a injria grave imputada pela inicial ou uma leviana
acusao, determinando a localizao de causa para a separao. Trata-se de um
abuso de direito.
Mas, nesta matria, tm suma relevncia a injria grave e os
maus-tratos ou as sevcias, e mesmo a tentativa de morte, que se sobrepe em
gravidade, determinantes diretos da separao.
4.1 Injria grave
evidente que a ofensa ou a injria grave de um cnjuge ao
outro revela ofensa aos deveres conjugais.
Era, ao tempo da vigncia do art. 317, uma das mais amplas
causas do ento desquite. Tanto que Aramy Dornelles da Luz lembra:
"Tudo fica reduzido injria que, alm do mais, como disse
Josserand, funciona como uma verdadeira causa indeterminada, assegura o
imprio do arbtrio judicial e se presta para todos os abusos."'
110

Consiste esta causa na ofensa dirigida a um dos cnjuges pelo
outro. So atingidas a honra, a dignidade, a boa fama, a honestidade e a prpria
personalidade do cnjuge. Acrescenta Antunes Varela:
"A injria, como causa da dissoluo da sociedade conjugal,
tanto compreende a imputao de qualquer fato preciso, desonroso ou indigno (a
calnia) v.g., a afirmao de que a mulher amante de algum, ou que o marido
furtou dinheiro do patro, como a atribuio vaga, genrica ou imprecisa de
defeitos que afetam a honra, o bom nome ou a dignidade da pessoa (v.g., o
chamamento de gatuno ou homossexual ao marido), a injria em sentido
restrito."
111

Tanto foi se ampliando o conceito, que os autores defendem
enquadrar-se nesta causa de separao a ofensa irrogada em juzo ou nos autos.
68
Geralmente, na contenda judicial os cnjuges se ofendem uns aos outros, ou
atribuem-se fatos injuriosos, no conseguindo provar a veracidade do que afirmam,
como j foi observado acima.
Com efeito, devem existir limites na imputao de fatos
desonrosos, sob pena de se tornarem ofensas. Mas, parece evidente, no basta
que no tenham ficado provados. Cumpre fique claro no terem acontecido, ou
que foram simplesmente arrolados numa petio, ou em depoimento judicial, sem
qualquer prova de sua realidade. No justo se permita a invocao de
articulaes levianas, e fiquem no terreno das alegaes. Do contrrio, a parte
lesada estaria obrigada a sofrer grave injustia e a suportar as mais escabrosas
acusaes ou referncias, sem direito a buscar uma satisfao sua honra
atacada.
Mas, no toda afirmao de um fato inexistente sobre o
passado do outro cnjuge que tipifica a injria grave. Assim, a imputao de
casamento anterior, ou bigamia, no se mostra a caracterizar a ofensa, segundo j
decidido:
"Alegou-se que o outro cnjuge era pessoa casada. Sustentou-
se ignorncia anterior ao casamento. Como ressaltado pela douta Procuradora,
no se caracterizou a mencionada injria grave. Nenhuma alegao ofensiva
pessoa do ru. Nada de algum comportamento indigno do demandado. Diante da
mencionada ignorncia e da falta de homologao da sentena chilena, que
decretou a anulao do casamento, pediu-se a anulao do segundo casamento.
Apenas isso. O pedido de separao no poderia ser atendido apenas com os
fatos afirmados pela autora.
112

De observar, ainda, a irrelevncia de ser irrogada ou no em
pblico a injria, na lio de Manoel Messias Veiga:
"Para eficcia da injria grave, no necessrio que seja
somente cometida por um cnjuge contra o outro em pblico, mas tambm entre
eles, sem conhecimento de terceiros. Vale a transcrio do ensinamento: `Nas
relaes entre os cnjuges, a injria no necessita ser pblica. Ainda, na
intimidade, ela significa, da parte de quem a pratica, uma violao dos deveres de
afeio e respeito devidos ao consorte, e da parte de quem a sofre, ser uma dor
moral insuportvel' (BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil - Comentado, v. II, p.
276)."
113

4.2 Sevcias e tentativa de morte
Constituem as sevcias outra modalidade de desrespeito
pessoa do cnjuge, enquanto a tentativa de morte vai alm, por atentar contra a
vida. Violam o direito de personalidade, a vida e a integridade fsica.
Pode-se afirmar que a violncia fsica uma das mais graves
violaes dos deveres conjugais.
69
Falava-se, anteriormente Lei n 6.515, na indispensabilidade
da gravidade das ofensas fsicas ou das sevcias.
O que se tem de levar em conta a significao de tais
atentados. De tal ordem que um tapa, a bofetada, o ponta-p, e outras
modalidades de agresses, mais ofendem pelo que representam: a humilhao, o
vexame, o escndalo, o ridculo.
Uma nica agresso suficiente para o pedido, embora o termo
sevcias importe em quantidade ou mais de uma ofensa fsica. Antunes Varela d a
correta extenso do termo, que envolve no apenas as agresses fsicas, mas
tambm o tipo de tratamento dado ao cnjuge:
"Mas no necessariamente desse modo que os fatos se
passam. Pode haver sevcias sem injria. Se o marido agride a mulher s ocultas;
se, por mera perversidade, a obriga a trabalhos imprprios da sua condio social;
se a priva de alimentos ou dos meios de tratamento indispensveis; se por vcio ou
doena, a fora a manifestos excessos sexuais, haver sevcias, mas pode no
haver injria. No haver injria se os maus-tratos no envolverem o animus
injuriandi, ou seja, a inteno de ofender a honra ou a dignidade do cnjuge
maltratado."
114

No conceito de sevcias incluem-se as agresses fsicas,
ataques ao corpo da pessoa, as privaes econmicas, ou tudo quanto o cnjuge
sofre por atos desvairados do outro. O desrespeito aparece desde o momento em
que ofendida a integridade fsica. Salienta-se, no entanto, que esta violao pode
ser abrangida pela de falta de mtua assistncia.
H casos de sevcias que revelam transtornos da personalidade,
e podem motivar, inclusive, a anulao do casamento. Assim, expe Alpio Silveira:
"Vejamos, afinal, como o fato da sevcia poder, eventualmente,
configurar outro fato que seja motivo para anulao do casamento.
De modo geral, as sevcias, para propiciarem a anulao,
podem ser includas nas seguintes categorias:
I - Sevcias que revelam a existncia de sadismo,
sadomasoquismo e deformaes da personalidade, evidentemente anteriores ao
casamento.
II - Por outro lado, as sevcias podem ser manifestaes da
personalidade psicoptica do outro cnjuge, ainda que no se configure um
sadismo especificamente sexual...
III - Sevcias que so manifestaes de psicose ou debilidade
mental..."
115

Parece natural que a sevcia dever ter ocorrido em momento
prximo ao pedido de separao. Se intermediar razovel espao de tempo, a
presuno de que houve perdo, embora se notem decises que no pem
qualquer limite de tempo entre a ofensa e a ao:
7O
"No importa que os ataques fsicos e verbais houvessem
ocorrido em poca passada. Ainda que entre os fatos desonrosos e o ajuizamento
da ao de separao judicial tenha ocorrido certo espao de tempo, em que
juntos permaneceram os cnjuges, h de se entender o intervalo como spatium
deliberandi ou como tentativa de recuperao do culpado' (MONTEIRO,
Washington de Barros. Direito de famlia. 25. ed., p. 202).
O simples fato de continuarem os cnjuges convivendo no
representa indulgncia do lesado, pois de se admitir que a vtima suporte a
amargura escudada em valores mais importantes que sua liberao conjugal,
como o interesse dos filhos, o respeito famlia ou at mesmo a expectativa do
melhor ensejo para a ao separatria' (ALMADA, Ney de Mello. Direito de famlia,
v. II/18).
Se o cnjuge injuriado suporta por um momento a molstia
sofrida em razo de uma anterior conduta reprovvel do cnjuge infrator, buscando
absorver-lhe os efeitos, superando-os para tentar a manuteno da sociedade
conjugal, nem por isso se h de deduzir, da passividade dessa renncia herica, a
concesso de uma indenidade em favor do outro cnjuge, para que este possa, de
futuro, prosseguir impunemente na prtica de novas infraes ou na conduta
desonrosa' (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 5. ed., p. 256)."
116

J a tentativa de morte envolve agresso mais grave, posto que
dirigida contra a prpria vida da pessoa. No h dvida que importa em uma grave
infrao no s dos deveres do casamento, mas da prpria vida humana. que a
todos os indivduos incumbe respeitar a vida de outrem. No casamento, pela sua
significao de comunho entre os cnjuges, tal agresso revela maior gravidade,
justificando plenamente o pedido de separao. O cnjuge h de proceder com
dolo para verificar-se esta causa, segundo os ditames legais.
No se exige o julgamento, ou a condenao criminal para a
configurao da tentativa de morte. Basta a comprovao de uma atitude que
representa o atentado vida nos prprios autos da separao.
Proveitosa a explicao de Carvalho Santos, neste aspecto:
"No preciso que haja tentativa no sentido penal da palavra;
ou, por outros termos, que o ato incida nos dispositivos do Cdigo Penal, no se
fazendo necessrio que a tentativa seja pronunciada por sentena criminal. Mesmo
que no tenha havido processo criminal, pode o desquite ser pedido com
fundamento na tentativa de morte. No bastante somente a inteno. Exige-se
mais: que a inteno tenha sido traduzida em atos e tenha tido um comeo de
execuo, que pode ser, como ensina Tito Fulgncio, apenas um ato preparatrio
ou uma tentativa latu sensu por meios inoperantes."
117

De outro lado, por omisso ou absteno de tomar atitudes de
cuidado e proteo em certas circunstncias da vida, tambm ensejado o pedido
de separao. Nas doenas e nos perigos contra a sade e a vida, se o cnjuge
71
mantm-se inerte, deixando de chamar o mdico, ou de acorrer para salvar e
afastar o perigo, ou para dar condies de atendimento hospitalar, pode-se invocar
o mesmo fundamento. Assoma a uma conduta com fundamento tambm na falta
de assistncia, com repercusso to grave que colocou em perigo a vida.
5. Dever de assistncia aos filhos
No apenas a infringncia de obrigaes relacionadas s
pessoas dos cnjuges, mas tambm a outras pessoas, e mormente aos filhos,
pode dar nfase ao pedido de separao.
Quanto aos filhos, categrico o art. 231, inciso IV, do Cdigo
Civil quanto ao dever de sustento, guarda e educao dos filhos.
A cada um dos cnjuges compete esta obrigao natural,
instintiva e inderrogvel. recproca, incumbindo a cada um dos cnjuges
fiscalizar para que o outro a cumpra. No se resume no mero sustento material, ou
simples fornecimento de roupas, alimentos e meios para os estudos. Compreende
a constante presena dos pais no processo de formao e desenvolvimento fsico
e mental. Abarca vrios setores da pessoa, como educao, guarda, sustento,
formao profissional, carinho, dilogo, convivncia, etc. Em verdade, o simples
fornecimento de alimentos constitui apenas uma das facetas da obrigao.
A falta de assistncia acarreta mltiplas conseqncias na
formao dos filhos, como o descambar para a vadiagem, a mendicidade, a
libertinagem e inmeras outras formas de degradao.
O descumprimento do dever d margem perda do ptrio
poder, a que tambm conduzem os maus-tratos, os castigos imoderados, a prtica
de atos imorais e criminosos, o abandono, ou a excessiva liberdade, a tolerncia
com atos de delinqncia, a indiferena com a conduta e o desinteresse pelas
necessidades e pela conduta do filho.
6. Dever de relacionamento sexual
Constitui uma das finalidades principais do casamento a
legitimao do relacionamento sexual entre o homem e a mulher. At
recentemente, tinha-se como obrigao dos cnjuges adimplir o chamado dbito
conjugal, como se o ato sexual fosse um dever. Dada a concepo pecaminosa do
sexo, que at anos passados dominava as conscincias, procurava-se incutir uma
imagem formalista e pouco sincera sobre o assunto.
No se pode incluir no rol dos deveres conjugais a prtica do
sexo, A negativa de relacionamento nesta ordem nada mais que mero efeito de
causas mais profundas de variadas ordens. Mas a a separao decorre de
motivao objetiva. Simplesmente porque no casamento no mais se realiza uma
de suas funes supremas, concede-se a separao.
Necessrio, ainda, distinguir se h recusa consumao do
casamento, isto , a iniciar as relaes sexuais com o casamento, ou a recusa a
72
continuar o relacionamento no casamento, pois a primeira hiptese poder
acarretar a anulao, enquanto a segunda levar separao, de acordo com a
lio de Alpio Silveira:
" preciso distinguir cuidadosamente estas duas hipteses: a)
recusa consumao do casamento; b) posterior recusa sistemtica ao dbito
conjugal, aps a primeira ou primeiras relaes sexuais.
A recusa consumao do casamento traduz sempre um erro
sobre a pessoa (identidade psicossocial, psicose, debilidade mental, impotncia),
permissivo da anulao, e no apenas da separao judicial.
Porm, caso for consumado o casamento, a posterior recusa
sistemtica ou injustificada ao dbito geralmente caracteriza a grave violao dos
deveres conjugais..."
118

7. Infraes de outros deveres conjugais
sempre perigoso estabelecer uma sistematizao de infraes
de deveres conjugais.
Mas, de modo mais real, a separao no encontra uma causa
fulcrada em determinado ato. H um conjunto de situaes, ou a prpria realidade
da vida conjugal, que no comporta mais o casamento.
Refletem a vida desajustada as constantes discusses, as
ofensas grosseiras, as relaes ntimas com terceiros, as humilhaes que os
cnjuges se infligem, a negligncia com o cuidado do lar, os gastos imoderados, a
procura de prticas sexuais contrrias natureza; os desvios de condutas, a
irresponsabilidade com as obrigaes domsticas, o constante atribuir de defeitos
ao outro cnjuge, o desinteresse em procurar o relacionamento sexual, e
incontveis atitudes e posturas imprprias ao casamento.
Apresentam-se casamentos simplesmente inviveis, embora
sem culpa dos cnjuges. Inviveis em face da incompatibilidade de gnios, a
decomposio do grupo familiar, a intolerncia de pensamentos e idias, o
fracasso no dilogo, a total ausncia de affectio maritalis, a frustrao de
ambies, a insuportabilidade da presena mtua - enfim, uma srie de situaes
conflitantes que no decorram propriamente da conduta ilcita ou da culpa, mas
que tornam a vida conjugal conturbada e invivel. H o que Carlos Celso Orcesi da
Costa chama de situaes objetivas conflituais,
119
no se podendo localizar onde
est a culpa, mas que tornam penosa a convivncia, e obriga os filhos a viverem
sob a tutela de pais desajustados. Desde que falido o casamento, e constatada
uma separao de fato, apesar de mantida a unio externa, de se conceder a
separao legal, mesmo que os cnjuges atribuam a responsabilidade dos
desacertos um ao outro.
4.2.3 Insuportabilidade da vida em comum
73
Tanto a conduta desonrosa como a grave infrao dos deveres
conjugais devem tornar insuportvel a vida em comum.
Segundo redao do art. 5 da Lei n 6.515, a gravidade da
infrao se refere apenas aos deveres conjugais. Quanto conduta desonrosa, o
prprio conceito importa em gravidade do ato. Realmente, se no for grave, deixa
a mesma de se caracterizar. Est nsita no conceito ou na sua concretizao a
gravidade.
De modo que, nos termos da lei, a insuportabilidade requisito
para a separao com base na conduta desonrosa e na infrao dos deveres
conjugais.
A insuportabilidade est, pois, relacionada a uma dessas
causas. No se pode requerer a separao simplesmente porque os cnjuges no
mais se toleram ou suportam a vida conjugal, Mas funda-se no fato, que to
ilcito ou vulnerador das obrigaes que no mais podem os cnjuges permanecer
juntos.
J no Direito italiano, art. 151 do Cdigo Civil, em sua redao
vigente, concede-se a separao pela simples insuportabilidade, como demonstra
Francesco Scardulla:
"L'art. I51 vigente al primo comma, omesso ogni riferimento alle
cause di separazione giudizlale pu essere chiesta quando si verlficano, anche
independentemente dalla volont di uno o di entrambl i coniugi, fatti tali da rendere
intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizlo
all'educazione della prole (... ) Il legislatore, con la nuova formulazione delt'art. 151,
ha sostanzialmente accolto tale eslgenza, consentendo la separazione giudiziale
(ove i coniugi non voghano giungere ad una separazione consensuale) in presenza
di fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della prole, facendo conseguire
la pronuncia di separazione giudiziale a tale accertamento, anche se il
comportamento che ha dato causa ai fattl stato involontario o frutto de colpa e
non di dolo e comun9ue non addebitabile al coniuge che ne stato autore."
120

Assunto tambm ressaltado por Francesco Meloni:
"La nuova legge, viceversa, stabilisce, in primo luogo, che la
separazione pu esser chiesta quando se verifcano, anche independentemente
dalla volont di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da redere intollerabile la
prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della
prole; ed, in secondo luogo, che il giudlce, quando ne rlcorrano, le circostanze,
dichiara, sempre che ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia adebltabile la
separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che
derivano dal matrimonio (art. 151, CC)."
121
Dada a concepo atual do casamento, prefervel se afiguraria
se a lei simplesmente tivesse colocado a insuportabilidade como mais uma causa
de separao, considerando como elementos de aferio o temperamento dos
74
cnjuges, a instruo, os hbitos, a linguagem, as caractersticas do meio social de
cada um, a personalidade, os costumes e outros inmeros fatores. H situaes
extremamente delicadas, o que ocorre nas unies de pessoas totalmente
diferentes na cultura, no meio social, no trabalho, nos antecedentes, fatores que
repercutem na vivncia diria. E se no houver infrao, por um dos cnjuges, ou
acordo, simplesmente ficar invivel a separao.
Nenhum princpio tico ou moral, e mesmo legal, pode impor
que se mantenha uma unio onde desapareceram o respeito, a compreenso, a
amizade, o companheirismo. Seria forar uma unio puramente externa, estando
separados os cnjuges nos sentimentos, no amor, nos ideais e na afeio.
A instabilidade real da vida em comum recomenda a separao.
Por isso, h jurisprudncia que concede a separao com base na simples
insuportabilidade:
"Separao judicial. Alegao pela recorrente de conduta
desonrosa e violao dos deveres do casamento que no resta plenamente
demonstrada, nos termos do art. 5 da Lei n 6.515177. Sentena que julga
improcedente a ao. Deciso que, inobstante comportar acerto, por determinado
prisma de observao tcnica da lei, no resiste anlise do caso concreto,
contemporneo, onde o nvel de insuportabilidade da vida em comum (art. 5 da
Lei n 6.515/77) deve ser medido de modo a possibilitar a melhor distribuio da
justia entre as partes."
Colhem-se, no acrdo, estas argumentaes:
"Por outro lado, no dever o juiz negar a dissoluo se
descobrir, pelo exame cuidadoso das provas, haver terminado a ligao afetiva,
mesmo se considerar no desonrosa a conduta imputada. O cnjuge que no mais
tolera o outro por falta de amor, ao verificar que a Justia lhe nega a separao por
no entender grave o motivo por ele apontado, acabar ele prprio cometendo as
graves violaes indesejveis, at que o outro cnjuge consinta na soluo
amigvel ou tome a providncia de requerer a separao litigiosa.
Com o casamento, desencadeia-se uma srie de obrigaes de
agere, de non agere (assistncia, fidelidade, jus in corpus, convivncia, respeito,
tolerncia, compreenso, colaborao, etc.), estreitamente pessoais, infungveis e
recprocas e cuja observncia se faz necessria como condio de subsistncia da
prpria sociedade conjugal, e para que esta possa realizar os seus fins essenciais
[...] Outro fato de relevante valor que da anlise da questo exsurge
inquestionavelmente que no h culpa exclusiva de qualquer dos cnjuges a
determinar, contundentemente, os motivos da separao. No h transigncia de
nenhum dos plos e no pode interessar Justia manter foradamente uma
relao de casamento fictcio.
Assim sendo, a melhor distribuio de justia entre as partes
autoriza a concesso da separao judicial, mera confirmao legal da situao
75
ftica preexistente e para a qual no se vislumbra, por todos os argumentos j
expendidos, outra soluo com ? maior margem de acerto.
No cabe imputar a um dos cnjuges, isoladamente, a culpa
pela ,separao. Ambos so partcipes e contriburam para que a vida em comum
se tornasse insuportvel."
122

Segundo a lei, de nada adiantam a infrao dos deveres do
casamento e a conduta desonrosa se no acarretam a insuportabilidade da unio.
Na prtica, porm, examina-se apenas a causa da separao,
No se perquire quanto insuportabilidade da presena do outro cnjuge no lar, E
com razo, pois se o cnjuge ingressa com a ao, porque a unio
insuportvel.
Da, com razo, a crtica de Slvio Rodrigues:
"Ora, essa exigncia m, no s porque impe ao autor da
demanda o nus de provar a subseqente insuportabilidade da vida em comum,
como tambm porque abre para o ru a possibilidade de contestar o feito com a
alegao de que seu adultrio, ou a injria irrogada contra o seu consorte ou a
sevcia de que ele foi vtima, no tornaram a vida em comum insuportvel."
123

Ao que se depreende da lei, os fatos que autorizam a separao
devem ser de tal monta que tornam invivel a continuao da vida conjugal, em
face do acirramento dos nimos, da incompatibilidade que se estabelece, da
possibilidade de agresses, ou seja, do processo de degenerao da sociedade
conjugal.
De outro lado, a insuportabilidade ou intolerabilidade no
depende de prova. Decorre de presuno. Mas basta analisar certos fatos para
inferir que no pode o cnjuge-vtima suportar a vida conjugal, o que se d, toda
evidncia, diante de situaes tais como o adultrio, a tentativa de morte, a prtica
de atos obscenos, as constantes sevcias, a negativa em contribuir para o sustento
do lar, alm de outras condutas.
Igualmente a embriaguez constante, embora no escandalosa.
A respeito, foi decidido:
"O vcio da embriaguez, ou uso abusivo de bebidas alcolicas,
representa conduta expressivamente desonrosa para o outro cnjuge e causa de
dissoluo da sociedade conjugal, ainda que no d lugar a violncias e
escndalos, por criar situao vexatria para o outro, configurando grave violao
dos deveres do casamento e tornando insuportvel a vida em comum."
124

4.2.4 Separao por culpa recproca
Em grande parte dos casos, as separaes litigiosas terminam
procedentes, mas por culpa recproca.
que, no curso da ao, surge uma realidade bem diversa
daquela estampada na inicial. Apura-se que a falncia do casamento
76
proveniente da conduta de ambos os cnjuges. Eis um
exemplo desta situao:
"Separao litigiosa. Culpa recproca. Tanto concorre para o
insucesso matrimonial o marido intolerante e agressivo, que chega ao limite da
violncia fsica no trato com a esposa, quanto esta mesma, ao revelar inadaptao
e resistncia aos deveres e restries inerentes condio da mulher casada. Se
nenhum dos cnjuges faz qualquer esforo para preservar o casamento em crise,
nenhum deles pode arrogar-se absoluta inocncia."
125

Mesmo que ausente a reconveno, atribuindo culpa ao cnjuge
autor, tem-se atribudo a responsabilidade da separao aos dois, o que, alis,
permite o art. 1.787, 2, do Cdigo Civil portugus, quando prescreve que a culpa
de ambos os cnjuges aplicvel mesmo que no tenha sido deduzida em
reconveno. No se cuida de julgamento extra petita, mas de procedncia parcial,
que consiste justamente na atribuio em parte da culpa na pessoa do cnjuge-
ru, e em parte ao cnjuge-autor. A soluo ditada pelo pragmatismo que se
deve imprimir na aplicao da justia, pois seria contrariar o prprio direito negar,
na deciso, a evidncia da culpa do marido e da mulher.
Com mais nfase reclama-se esta soluo quando consta
demonstrado que a permanncia da vida matrimonial simplesmente insuportvel,
e as provas elaboradas no autorizam a concluso sobre a responsabilidade
exclusiva de um nico cnjuge. Neste sentido, foi decidido na Apelao Cvel n
286.938, da 3 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, em 20/11/1979:
"As provas dos autos, na verdade, so por demais frgeis para
que se possa afirmar de maneira segura qual dos consortes o verdadeiro
responsvel pela ruptura da vida em comum [...] Destarte, a soluo mais
adequada, vista do deficiente panorama probatrio dos autos, seria efetivamente
a improcedncia tanto da ao como da reconveno. Todavia, dvida no resta
de que o equilbrio familiar encontra-se definitivamente destrudo e a vida em
comum rompida, sem a mnima possibilidade de sua reconstituio. Destarte, e
conquanto no se apresente no caso o lapso temporal mnimo de cinco anos, a
que alude o 1do art. 5da Lei do Divrcio, inquestionvel que os laos de unio
deste casal encontram-se definitivamente desfeitos,"
126

Embora a atribuio de responsabilidade a ambos os cnjuges,
em realidade a soluo busca coadunar a falta de previso da lei para situaes
especiais, onde no se vislumbram fatos considerados pela lei como
determinantes da separao.
Igualmente admite-se a procedncia parcial, ou a culpa
recproca, quando a injria, ou a atribuio de fatos ofensivos, irrogada em juzo,
nos autos do processo, no logrando a parte qualquer comprovao do que
afirmou. Foi decidido, acolhendo esta forma:
77
"A declarao de um dos cnjuges, em ao de desquite, pode
constituir injria, conforme as circunstncias. Assim, segundo Almachio Diniz,
constitui injria imputar o marido, em reconveno, mulher a prtica de adultrio
sem trazer as respectivas provas [...] Assim procedendo, sem usar do direito de
reconveno e sem aduzir nenhuma prova a respeito de tal acusao, poder essa
argio ser considerada injuriosa (KELLY, Otvio. Interp. do CC no STF, v. I, n
729) - (STF, 2 turma, julgamento em 08/11/1949, RF 134/114)"
127

4.3 Separao por causas objetivas
Cuida-se da separao judicial e litigiosa baseada em causas
objetivas, ou sem culpa, existindo duas modalidades: 1. a separao fundada na
ruptura da vida comum; 2. a separao decorrente de doena mental.
Ambas as espcies se apiam numa causa objetiva, ou seja,
no encontram por fundamento do pedido a culpa de um dos cnjuges, nem a
infrao aos deveres conjugais.
O casamento est fracassado. No mais convivem os cnjuges
maritalmente, e nem importa saber quem desencadeou a ruptura da unio. O
suporte da separao, em verdade, a conduta culposa do marido ou da mulher,
ou de ambos. Todavia, no h qualquer necessidade de aleg-la. Pelo simples
motivo da separao de fato ou da doena mental, concede-se a dissoluo da
sociedade conjugal.
A est um passo um tanto avanado de nosso Direito, que
desconsidera a culpa para deferir-se a separao. Reflete o caminho de um
processo liberatrio do direito matrimonial, embora incipiente que busca legalizar
situaes de fato consolidadas.
Como observa Slvio Rodrigues,
"trata-se de dar juridicidade a uma situao de fato que se
consolidou no tempo. Com efeito, se o casal est separado de fato h mais de
cinco anos, tal situao indica, de maneira veemente, a falncia do matrimnio,
demonstrando, objetivamente, a ruptura do liame conjugal."
128

Avanou o Direito aliengena mais que o nosso, nesse sentido.
A maioria dos pases europeus j previra idnticas causas objetivas para legalizar
as separaes de fato irreversveis. No Direito alemo, h uma lei de 1946 que
introduziu modificaes no Cdigo Civil e estabelecia, se a ruptura da comunidade
domstica perdurasse por mais de trs anos, sem qualquer possibilidade de
restabelecimento, a faculdade de qualquer dos cnjuges pedir o divrcio, Na
Frana, a lei que permite o mesmo divrcio de 1975, impondo uma separao de
fato de seis anos (art. 237 do Cdigo Civil), o que tambm se estende se a doena
mental perdura por igual lapso de tempo, sem esperana de recuperao. J em
Portugal, por meio de modificaes implantadas no Cdigo Civil em 1974, autoriza-
se pedir a separao judicial depois de seis anos de separao de fato, ou de
78
comprovada doena mental que no mais torna vivel a unio. E no Direito
italiano, lembra Francesco Scardulla, a primeira exigncia para se conceder a
separao judicial
"nasceva della considerazioue che spesso le situazione tra i
coniugi traevano origine non de una condotta attribuibile a colpa di uno od entrambi
i coniugi, ma dell'impossibilit della convivenza determinata da un'incompatibilit di
catattere."
129

4.3.1 Separao fundada na ruptura da vida em comum
A redao do 1do art, 5da Lei do Divrcio, com a redao
da Lei n 8.408, de 13/12/1992, clara:
"A separao judicial pode, tambm, ser pedida se um dos
cnjuges provar a ruptura da vida em comum h mais de um ano consecutivo, e a
impossibilidade de sua reconstituio." Dir-se-ia que a redao seguiu o regime
francs e portugus.
Em primeiro lugar, por ruptura da vida conjugal entende-se um
tipo de separao de fato. Requisito primordial a separao efetiva, ou que os
cnjuges no vivam mais juntos durante o referido perodo, ou sob o mesmo teto,
ou no mesmo lugar que era considerado o ambiente eleito para a vida em comum.
Mas, convm salientar, no basta que os cnjuges no vivam na mesma casa, ou
que nunca mais tenham se relacionado sexualmente. Importa a falta de
convivncia e de relacionamento amoroso habitual.
A anlise comporta situaes s vezes complexas, dada a
diversidade de formas de separao, Especialmente quando os cnjuges
permanecem no mesmo lar, surgem dificuldades. No afasta da contagem do
prazo o perodo de separao no mesmo conjunto habitacional quando os
cnjuges mantm apenas contatos pessoais estritamente necessrios,
conservando, cada um, o seu estilo de vida, os seus interesses e a prpria
individualidade. H de se perquirir a existncia ou no da comunho de vidas ou
da unio de almas. Observa-se que o art. 5, 1, fala em ruptura da vida em
comum, mas cuja interpretao equivale a interrupo da vida conjugal normal.
Embora alguns doutrinadores exijam o elemento objetivo e material da separao
de fato, ou da separao de residncias,
130
nada impede a desconsiderao da
ruptura da vida em comum, embora continuem os cnjuges na mesma residncia,
ou sob o mesmo teto.
Confirmam a vida conjugal a coabitao sob o mesmo teto, a
vida sexual, a conjugao de esforos e ideais, a participao nas despesas e
encargos conjugais, dentre outros pressupostos, Se individualizarem-se as vidas
dos cnjuges e a convivncia como amigos, ou de pessoas que ainda sabem se
suportar, sem qualquer relao de pessoas casadas, est certa a desconsiderao
79
de ente matrimonial. Correto, pois, Saulo Ramos, quando sustenta a inteno do
legislador ao colocar a expresso ruptura da vida em comum em querer expressar
"ruptura da vida ntima, sem que necessariamente um tenha
abandonado ou sado do lar conjugal, ou sido considerado ausente. o que se
infere da anlise da lei, quando o legislador aplica a expresso separao de fato
para definir a situao dos cnjuges que no vivem sob o mesmo teto, Se o inciso
quisesse estabelecer, como causa suficiente para a separao o abandono do lar,
teria conservado a expresso do Cdigo Civil."
131

No especifica o art. 5, 1, os elementos que possibilitam a
separao-ruptura ou sem culpa. No entanto, existem requisitos, que precisam
estar satisfeitos, e que Yussef Said Cahali desta forma os discrimina:
"Para a dissoluo da sociedade conjugal fundada na separao
de fato entre os cnjuges, exige-se a reunio dos seguintes requisitos: 1. a
presena de um elemento material, representado pela ausncia da vida em
comum, o que implica, via de regra, na separao de residncias; 2. a presena de
um elemento intencional, voluntrio, que a inteno de vidas em separado, e que
deve existir pelo menos da parte de um dos cnjuges; 3. a continuidade desta
separao de fato por um perodo no inferior a cinco anos."
132

Presentemente, quanto ao prazo, retifica-se que de um ano,
devendo, ainda, ficar evidenciada a impossibilidade da reconstituio da vida em
comum.
Mas o mais importante a inexistncia de vida em comum, ou
em comunho, entre os cnjuges.
O requisito do perodo temporal da separao merece algumas
observaes.
Assim como a Lei n 7,841, de 1989, reduziu o prazo para o
divrcio direto, de idntica maneira se afigurava possvel reduzir o lapso temporal
para um ano. Se fosse mantido o perodo de cinco anos, a lei praticamente ficaria
fazia de contedo. Seria mais fcil postular, desde logo, o divrcio direto, quando
no se precisaria aguardar tantos anos.
A separao dever ser contnua. Antunes Varela claro:
"Alm de ter a durao mnima de cinco anos e um dia, a
separao caracterstica da ruptura da vida em comum necessita ser contnua. Se
os cnjuges interromperam, de fato, h mais de cinco anos, a sua convivncia
conjugal, mas por uma ou mais vezes, ainda que por perodos curtos, voltaram a
conviver sob o mesmo teto, falha um requisito essencial da lei, devendo a
separao requerida em tais circunstncias serj ulgada improcedente,"
133

No, porm, quando no se apresenta uma vida normal de
unio, ou quando a convivncia foi de simples aparncia, sem uma efetiva
comunho dos cnjuges.
8O
Importa, outrossim, que se verifique a impossibilidade da
reconstituio da vida em comum, conforme a parte final do 1 do art. 5. Em
verdade, se durante um ano mantiveram-se separados os cnjuges, parece
evidente a inexistncia de perspectivas de ser refeita a unio conjugal. Pretende a
lei, com tal condio, deixar bem clara a inviabilidade completa da reconstituio
da vida conjugal. E tal acontece quando os cnjuges refizeram uma sociedade
conjugal de fato com outras pessoas, ou se estabeleceram num modo de vida sem
a menor ligao com o passado, ou nunca mais se visitaram, e nem preservaram
um mnimo de amizade.
A durao do prazo de separao demonstrvel de inmeras
maneiras, como os endereos de um e outro cnjuge que aparecem nas contas de
gua e luz; o endereo que consta no guia telefnico; os recibos de pagamentos
de dvidas; os avisos bancrios e extratos de contas correntes, etc.
4.3.2 Separao fundada em grave doena mental
esta a segunda causa de separao no consensual sem
culpa, cuja regra aparece no 2do art. 5da Lei n, 6.515:
"O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando O
outro estiver acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento,
que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma
durao de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura
improvvel."
No h a menor dvida quanto mnima incidncia prtica da
regra. Sobressaem os seguintes requisitos, para a configurao da causa de
separao:
a) A existncia de doena mental, ficando excluda a de ordem
fsica.
b) A sua perdurao pelo prazo mnimo de cinco anos.
c) A manifestao da doena aps o casamento.
d) A certeza da improbabilidade de cura.
e) A decorrncia da impossibilidade da vida em comum,
Com toda a certeza, a regra significa, aparentemente, uma
violncia moral ao princpio do dever tico de assistncia e socorro ao cnjuge
doente. No entanto, a separao, aqui mais do que em outras hipteses, no
afasta o dever de assistncia. Embora a separao, nenhuma influncia negativa
decorrer ao dever de assistncia.
Em verdade, justo que se mantenha o dever de assistncia,
mas no se pode submeter o cnjuge sadio convivncia com o cnjuge portador
de grave enfermidade mental, o que constituiria um sofrimento fsico e moral
incomensurvel para aquele, No se afasta, outrossim, o srio risco vida a que
estaria exposta a pessoa.
81
Quanto ao prazo, a lei fixou-o em cinco anos, no ficando
reduzido como ocorreu no caso de simples separao de fato. H legislaes em
que maior, o que se verifica em Portugal, onde o art. 1.781 do Cdigo Civil fixa-o
em seis anos.
Todavia, parece que a finalidade mais representativa da justa
espera que se deve impor ao cnjuge, ou da completa certeza de que a doena
no apresenta regresso, e muito menos possibilidade de cura.
H de ser uma doena grave. Adverte, a respeito, Fernando
Brando Ferreira Pinto:
"No basta, porm, uma qualquer alterao das faculdades
mentais, sendo ainda necessrio que ela seja, em si mesma, to grave que
comprometa a possibilidade de vida em comum, que seja a causa deste estado.
Significa isto que, tal como sucede nas causas subjetivas do divrcio entre o fato
ilcito e o comprometimento da possibilidade da vida em comum, tambm agora se
exige que haja um nexo de causalidade entre a alterao das faculdades mentais e
o dito comprometimento, o qual, do mesmo modo, s surge quando, no caso
concreto, h uma modificao to grave das faculdades mentais que conditio
sine qua non daquele e, em abstrato, tida como uma causa adequada, porque
uma conseqncia habitual, normal, provvel, tpica e prpria."
134

Considera-se, em geral, incurvel a doena prolongada. Por
isso, a lei estabelece um interregno mnimo de sua durao. Se, no entanto, a
percia apurar a irreversibilidade, no se justifica a razo de se aguardar um
perodo de tempo to longo,
De outra parte, evitou a lei a invocao da doena mental para
fundamentar a separao se conhecida a existente antes do casamento, No caso
de existente antes e no conhecida, serviria para propor-se a anulao do
casamento por erro essencial sobre a pessoa.
Entre os vrios tipos de doenas mentais, sobressaem a
epilepsia, a esquizofrenia, a psicose manaco-depressiva e outros quadros, a
senilidade patolgica, as paranias, a neurose obsessiva ou compulsiva, a
oligofrenia e certos casos de personalidades psicopticas.
No h de se incluir na relao o vcio em estupefacientes ou
alucingenos. Mesmo que o vcio se apresente irreversvel e tenha transtornado
completamente a personalidade, parece que a razo de pedir a separao se
enquadra melhor na infrao aos deveres do casamento, por atingir a honra do
outro cnjuge e ferir o respeito mtuo que h de imperar. De igual modo quanto ao
vcio da embriaguez, por mais adiantado que se encontre.
No entanto, no se pode esquecer situaes especiais,
Consoante Pedro Sampaio:
"Se o viciado encontra-se de tal modo submetido droga, sem
condies de recuperao, com visveis sinais de dependncia e com alteraes
82
psquicas, a depender do caso concreto, poder ser assimilado ao doente mental
em estado grave."
135

A situao restringe-se s doenas mentais. No abrange
aquelas fsicas. primeira vista, no se justifica o tratamento diferenciado. No
entanto, teve-se em conta que estas ltimas doenas apresentam possibilidade de
cura mais provveis que nas mentais. De outro lado, o doente mental tem perdido,
ou pelo menos diminudo, a percepo e a conscincia, o que no o far sofrer e
sentir-se abandonado - situao que no se poder evitar em se tratando de
molstias fsicas.
Mesmo, porm, a doena fsica autoriza a separao, se,
durante cinco ou mais anos, ficar interrompida a vida conjugal. Embora sob o
mesmo teto, no h a convivncia prpria de marido e mulher. Ento, a base do
pedido seria o 1do art. 5. o ensinamento de Carlos Celso Orcesi da Costa:
"Todavia, de certo modo, parece despicienda a discusso,
porquanto a doena mental espcie do gnero ruptura da vida em comum.
Noutras palavras, as doenas fsicas enquadram-se no gnero do 1do art. 5,
quando as conseqncias da enfermidade forem tais que tornem impossvel a vida
conjugal. Se muitas vezes ocorre a separao de fato, sem que haja um motivo
justo, se no se indaga, nesse tipo de separao, da culpa ou da situao
pregressa da vida do casal, com maiores razes se poder decretar a separao,
quando a incidncia de outras molstias impossibilitar a convivncia,"
136

A impossibilidade da continuao da vida em comum deve se
referir coabitao, comunho espiritual entre os cnjuges e sobretudo unio
sexual. E a doena mentalj suficiente para tornar invivel um relacionamento
prprio de esposos. No haver uma sintonizao de conscincias, nem o mtuo
companheirismo. Da que a doena mental em si j importa na inviabilidade da
unio matrimonial. No h de se buscar uma srie de provas e percias para
constatar que impossvel continuarem juntos os cnjuges, ou sob o mesmo teto,
como os primeiros comentrios da Lei n 6.515 defendiam,
4.3.3 Perda das vantagens patrimoniais oriundas do casamento na separao
por causas objetivas
Traz o 3do art. 5da Lei n 6.515 uma disposio que relega
a separao com base na ruptura da vida conjugal por um ou mais anos e na
doena mental para uma posio de penalizao relativamente ao cnjuge autor
do pedido.
Com efeito, preceitua o mencionado 3:
"Nos casos dos pargrafos anteriores, revertero, ao cnjuge
que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou
ao casamento, e, se o regime de bens adotado O permitir, tambm a meao dos
adquiridos na constncia da sociedade conjugal."
83
Esto a inseridas cominaes civis contra o cnjuge que houver
formulado o pedido.
Nota-se que a regra incide tanto nos casos de separao por
ruptura da vida em comum por um ou mais anos, como nos que se originarem de
grave doena mental.
Em verdade, pelo menos quanto ao 1 do art. 5, h uma
incongruncia com a prtica e outros dispositivos. Em virtude da Lei n 8.408, art.
1, basta presentemente o decurso de um ano de ruptura da vida em comum para
ensejar o pedido de separao, Por conseguinte, as conseqncias do 3, acima
transcrito, teriam o condo de trazer graves prejuzos ao requerente da ao, o
que no acontece com aquele que no busca o divrcio direto. A simples
separao no pode desconstituir o patrimnio adquirido em funo do casamento.
Se bem que, na prtica, visto que ser mais vantajoso ao cnjuge aguardar mais
um ano, e. ingressar com o divrcio direto, pouca utilidade representa a regra.
Expe o dispositivo antes citado que os bens remanescentes
sero atribudos ao cnjuge que os houver levado para o casamento, e que no
pediu a separao. No importa o regime de bens. Todo o patrimnio que houver
sobrado tornar para tal cnjuge.
De outro lado, pela parte quase final do 3apontado, inclusive
a meao dos bens adquiridos na constncia da sociedade conjugal transfere-se
para o cnjuge que no houver ajuizado a separao, se o regime de bens
adotado o permitia.
Resumindo sinteticamente, no casamento com o regime de
comunho universal, o cnjuge que no requereu a separao receber de volta
os bens ainda pendentes; mais a metade daqueles pertencentes a ambos, e
adquiridos na constncia da sociedade conjugal; os que so excludos da
comunho por lei, como as penses, as doaes, o dote, os incomunicveis e os
reservados.
No casamento com regime de comunho parcial, cabem ao
mesmo cnjuge o patrimnio reservado que levou para o casamento; ainda, a
metade dos bens adquiridos na vigncia do casamento por ambos os cnjuges; os
excludos da comunho por lei (art. 263 do Cdigo Civil); os prprios
incomunicveis; e os reservados ou adquiridos com o produto do trabalho de cada
cnjuge.
Se tiver sido celebrado o casamento pelo regime de separao
de bens, o que no postular a separao poder levar aqueles bens que lhes so
prprios.
De observar que os bens reservados, na ordem do art. 246 do
Cdigo Civil, perderam, em face da Constituio de 1988, qualquer significado, a
menos que se firme idnticos direitos a eles em favor do marido.
84
Com estas disposies, de reservar ao cnjuge contra o qual foi
requerida a separao maior soma de bens, procurou a lei assegurar uma
proteo, segundo anota Pedro Sampaio:
"Em verdade, visa o objetivo ora comentado proteger o cnjuge
requerido, provendo-o de maior acervo de bens, desde que ocorra a situao em
lei prevista, ao tempo em que, em contrapartida, evita que o cnjuge autor venha a
ser beneficiado com os bens que para ele seriam destinados se a norma positiva
no dispusesse em contrrio."
137

Yussef Said Cahali cita um acrdo do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, que bem retrata a finalidade da regra:
"Nos casos de separao sem culpa, ou na qual no assume
relevncia jurdica a ocorrncia ou no de culpa - art. 5, 1 e 2 da Lei do
Divrcio -, o legislador houve por bem impor uma sano, uma penalidade ao
cnjuge que toma a iniciativa da separao, consistindo essa pena na perda da
meao sobre os bens que o outro cnjuge houver trazido quando do casamento e
que ainda estiverem integrando o patrimnio do casal. , como explica Yussef
Cahali, uma derrogao retroativa da comunicabilidade dos bens, ope juris. Essa
derrogao retroativa, esta alterao do prprio regime de bens, impe-se
partilha, ainda que o cnjuge-ru, desavisadamente, por inexperincia profissional
ou por esquecimento de seu procurador, no tenha trazido ao palco processual o
dispositivo da lei. O legislador visou, evidncia, proteger o nubente, inclusive
desestimulando os casamentos com o possvel intuito dissimulado de apropriao
do patrimnio do outro cnjuge e, outrossim, tambm desestimulando as
separaes quando O outro cnjuge estiver gravemente enfermo. Assim,
buscando fidelidade aos objetivos sociais da lei, a sano de direito material
somente no incidir sobre a partilha se o cnjuge, por ela beneficiado, renunciar
expressa e inequivocamente ao benefcio, isto , se declarar que dele desiste para
que se mantenha o regime de comunho, com a conseqente partilha dos bens
por esse mesmo cnjuge trazidos para o matrimnio. Incide a regra legal,
independentemente de invocao da parte a que a regra tutela. A partilha dos bens
do casal far-se-, destarte, nos termos da lei, embora em seu recurso no haja a
mulher pedido expressamente a aplicao da sano. No caso, dar-se- a
devoluo integral mulher dos bens que esta trouxe para o fracassado
matrimnio (1 Cm. do TJRS, Ap. Cv. n 585021033, Rel, Athos Gusmo
Carneiro, 20/05/1986)."
138
Nota-se, finalmente, que a norma do art, 5, 3, conduz a uma
exceo regra da imutabilidade do regime de bens no
casamento, especialmente no que pertine ao retorno do patrimnio levado ao
casamento, no regime de comunho universal, ao cnjuge contra o qual se
demanda a separao.
85
No se aplica a norma do art. 5, 3, ao divrcio, como j se
manifestou o Supremo Tribunal Federal:
"Recurso Extraordinrio, Ao de divrcio, No se aplica o
disposto no 3 do art. 5 da Lei n 6.515/77 hiptese de divrcio direto ou
extraordinrio, disciplinado no art. 40 do mesmo diploma legal, Precedentes do
STF nos REs n 100.845 e 93.904."
No voto do Min. Nri da Silveira que transcreve parte do parecer
do Procurador-Geral da Repblica, colhe-se:
"Ao divrcio extraordinrio aplicam-se as causas de separao,
judicial estabelecidas nos 1 e 2 do art. 5 da Lei n 6.515/77 aplicam-se
porque assim determina expressamente o art. 40, ao regular aquela modalidade
excepcional de divrcio. Determinao idntica, no entanto, no contm a lei no
sentido de que se aplique, tambm, ao divrcio extraordinrio a penalidade
prevista no 3do precitado art. 5, segundo a qual revertero ao cnjuge que no
houver pedido a separao judicial os remanescentes dos bens que levou para o
casamento [...] Correto est, portanto, o acrdo recorrido quando assinala que a
disposio do 3 do art. 5 da Lei do Divrcio, sobretudo pelo seu carter
punitivo, de aplicao restrita, no se estendendo da separao judicial, para a
qual foi instituda, ao divrcio (RTJ, 111/767).
A ementa com que resumido aquele v. Acrdo est vazada nos
seguintes termos: Divrcio direto. Aplicao do art. 40 da Lei n 6.515/77, se aplica
ao divrcio direto ou extraordinrio, disciplinado no art. 40 da Lei n 6.515/77, a
penalidade prevista no 3 do art. 5 da mesma lei para a separao judicial.
Recurso Extraordinrio no conhecido (RTJ, 111/765)'."
139

4.3.4 Dever de assistncia na separao baseada em causas objetivas
Est ordenado o dever de assistncia pelo cnjuge que pedir a
separao em favor do outro, no caso do art. 5, 1e 2, no art. 26 da Lei n
6.515, que reza:
"No caso do divrcio resultante da separao prevista nos 1
e 2 do art. 5, o cnjuge que teve a iniciativa da separao continuar com o
dever de assistncia ao outro (Cdigo Civil, art. 231, III)." Em primeiro lugar, de
anotar que o art. 231, inciso III, diz respeito ao dever de mtua assistncia.
A regra acima transcrita de meridiana clareza e de contedo
imprprio. Trata-se de uma impropriedade porquanto o dever de assistncia
regulado pelo Cdigo Civil e em outros dispositivos da Lei n 6.515. No havia
necessidade de sua insero naquele artigo. Alis, se observado menos
atentamente o dispositivo, parece que ao cnjuge que teve a iniciativa da
separao no assiste o direito de pedir alimentos, o que seria uma incongruncia.
O direito penso alimentcia no pode ser prejudicado pela iniciativa de pedir a
separao. Encontrando-se por longo lapso de tempo separados os cnjuges,
86
aquele que necessitar de assistncia alimentar no fica tolhido em seu direito de
pedir a separao. No se pode inferir alguma culpa no fato de pedir a separao
com fulcro num dos pargrafos do art. 5. Nem se vislumbra qualquer comiserao
da lei em permitir o pedido num daqueles fundamentos.
De modo que a penso alimentcia ou assistncia, se devida,
encontra por suporte outras regras.
Mas, entendendo-se o termo assistncia no corpo do art. 26
num sentido mais amplo, e restrito apenas para a hiptese do 2 do art. 5,
depreende-se que a regra realmente oportuna. De seu contedo dessume-se
que, embora a separao, permanece o dever de assistncia, isto , de alimentos,
socorro nas necessidades, amparo, cuidados pessoais e mdicos, etc.
Incumbe ao cnjuge toda esta gama de obrigaes, e no
apenas a penso alimentcia, salienta Ulderico Pires dos Santos:
"A mtua assistncia de que cuida o inciso III do art. 231 do
Cdigo Civil no est restrita penso alimentar. Ela muito mais ampla, por
impor a seu consorte a obrigao de consagrar-se ao outro, de aplicar-se em prol
de seu bem-estar, de zelar pela sua sade, de assistir-lhe na enfermidade, de dar-
lhe o alvio moral, consolao nos momentos de aflio e at mesmo nos seus mo-
mentos de bem-estar."
140

De notar, no entanto, nos termos da lei, a pouca aplicabilidade
do art. 26, porquanto restrito ao pedido de divrcio fundado em separao
requerida e concedida com amparo numa das alternativas dos 1e 2do art. 5.
Mas a redao no impede a obrigao de assistncia pelo s fato da separao.
que, observa Carlos Celso Orcesi da Costa,
"a parte tnica do art. 26 no relaciona o dever de alimentar ao
ato de solicitao do divrcio-converso, mas relaciona ao ato de haver promovido
a separao objetiva, tanto que seu comando principal fala que o cnjuge
continuar com o dever de socorro ao outro, dever este, evidentemente, assumido
(ou determinado por sentena) numa ocasio precedente: no processo de
separao."
141

Nota-se, outrossim, que a regra no se restringe separao ou
ao divrcio com base em causa objetiva. Estende-se, sem a menor dvida, ao
divrcio direto com base na separao de fato. Somente que, no caso, o lapso
temporal restringe-se a dois anos; por fora do art. 40 da Lei n 6.515, na redao
da Lei n 7.841/89.
Mais consideraes tornam-se necessrias. Apesar dos termos
do art. 26, a assistncia fica condicionada aos requisitos do art. 400 do Cdigo
Civil: a possibilidade do cnjuge alimentante e a necessidade daquele contra o
qual pretendida a separao. No admissvel a obrigatoriedade da assistncia
pela simples razo de se buscar o fundamento num dos pargrafos do art. 5da
Lei n 6.515. Por outras palavras, no automtica a penso. No suficiente o
87
mero pedido da separao. Muito menos se pense que o sentenciador a deva
conceder de ofcio. Ainda no se pode dar um alcance muito amplo ao art. 26. O
contedo dimensiona-se necessidade material ou econmica, isto , restringe-se
a obrigao penso alimentar, que abrange mltiplas extenses, como
assistncia mdica, previdenciria e habitacional.
Mas, no alcana o acompanhamento, a convivncia, o auxlio
nas necessidades, a presena constante nas vicissitudes da vida, etc. A menos,
parece correto, na hiptese de doena mental, em que imprescindvel uma
ateno maior.
4.3.5 Recusa concesso da separao por agravar as condies pessoais
do cnjuge, ou prejudicar os filhos menores
H, no art. 6 da Lei n 6.515, uma importante exceo em se
conceder a separao, outorgando-se poderes ao juiz para tanto;
"Nos casos dos 1 e 2 do artigo anterior, a separao
judicial poder ser negada, se constituir, respectivamente, causa de agravamento
das condies pessoais ou da doena do outro cnjuge, ou determinar, em
qualquer caso, conseqncias morais de excepcional gravidade para os filhos
menores."
No h dvida que a regra contm uma forte restrio
separao, fundada em causa objetiva.
Assim pode acontecer quando a separao resulta um
agravamento da molstia mental; se o cnjuge ficar relegado ao completo
abandono; ou se a mera expectativa da ruptura da sociedade conjugal conduz ao
desnimo total, anemia, e a profundos desvios de conduta, inclusive com
previso de suicdio.
Relativamente aos filhos, se certo que eles ficaro em total
abandono material; se nenhum dos cnjuges aceita ficar com a guarda dos
mesmos; se eles no tiverem capacidade de superarem o trauma da separao
dos pais; se forem doentes e carecerem da presena de ambos os progenitores;
ou se apresentam desvios de conduta social, que se agravaro com a derrocada
da famlia; se o cnjuge que aceitar a guarda no rene condies de control-los,
alm de incontveis outras situaes.
Mesmo no divrcio tem aplicao tal possibilidade de
concesso, como j foi decidido:
"Divrcio. Agravamento das condies pessoais do cnjuge. Art.
6. Estando demonstrado nos autos que a mulher, j octogenria, sofreu forte
abalo com a notcia do pedido de divrcio, sendo possvel o agravamento de suas
precrias condies de sade (hipertenso arterial) com a efetivao da medida,
no de ser deferida a converso do desquite em divrcio (art. 6 da Lei do
Divrcio). Apelo provido para julgar improcedente a ao."
142

88
A viabilidade de recusa da separao comum nas legislaes
de outros pases, como vem exemplificado na Frana, segundo Jean-Claude
Groslire:
"Inspir de certaines lgislations trangres, l'article 240 donne
au juge le pouvoir de rejeter la demande si l'pous vicrime dmontre que le divorce
aurait pour Lui ou pour ses enfants des consquences morales ou matrielles
d'une exceptionnelle duret."
143

Toda separao redunda em marcas indelveis nos prprios
cnjuges e nos filhos. Apresenta-se sempre traumtica, especialmente a estes
ltimos. Causa um choque psicolgico intenso, capaz de levar desestruturao
da personalidade. No raramente, diminuem as atenes e o acompanhamento
dos pais. Mormente se menores os filhos, podem apresentar uma insegurana
pessoal acentuada. A falta de orientao, vivel de verificar-se, pode levar a
descaminhos e companhias prejudiciais.
Estas conseqncias fazem parte do contexto da vida. No so
consideradas de gravidade tal a ponto de impedir a separao. Apenas em
circunstncias excepcionalmente graves e anormais cogitar-se- em negar a
separao. Assim no Direito francs (art. 240 do Cdigo Civil), onde se exige que
as conseqncias materiais ou morais sejam de uma dureza excepcional -
expresso esta que deu origem denominao clusula de dureza, para identificar
a recusa, com certa freqncia adotada pela doutrina.
Mas o indeferimento do pedido, por fora do art. 6, pode
acarretar danos maiores, se o ambiente familiar desajustado e cenrio de
constantes desavenas entre os cnjuges.
O que surpreende a previso da recusa to-somente para as
hipteses dos 1e 2do art. 5. No se compreende a razo de no se impedir
a separao consensual ou por culpa, se graves conseqncias advierem.
4.4 Separao requerida por cnjuge incapaz
Diversamente do pedido formulado por cnjuge em razo de
doena incurvel do outro, aqui o pedido endereado pelo cnjuge incapaz por
enfermidade mental, e representado atravs de curador.
O caso no se enquadra no art. 5, 2, da Lei do Divrcio. Por
isso, no advm as conseqncias do 3do mesmo art. 5.
Nada impede a separao por cnjuge incapaz, segundo se v
desta deciso:
"... O incapaz ser representado na forma da lei para a
separao , consoante a Lei do Divrcio.
evidente a proibio para determinados atos personalssimos,
como o prprio casamento. No se pode casar em nome do incapaz, mas, j
89
realizado o casamento, antes da incapacidade, a extino desse casamento,
observada a causa legal, se permite.
Da mesma razo, assim, pode ser transformada essa separao
em consensual, desde que, evidente, observados os direitos do incapaz. No vejo
por que no possa ser realizada por curador, tambm no havendo por que
distinguir.
Sem inteligncia e vontade, no importa o nome da cincia de
hoje, o incapaz no pode ser comprometido em atos que o prejudiquem, e criem
compromissos sobre os quais no pode dispor. Acredito, todavia, que outros
direitos personalssimos possam ser praticados em benefcio do interdito, do
incapaz, pelo seu curador, desde que defenda esses direitos vida, integridade
fsica, imagem, etc. No est o incapaz impossibilitado de ser representado na
defesa de todos seus direitos e para defend-los."
144

A separao postulada por cnjuge incapaz se encontra
autorizada no art. 3, 1, da Lei n 6.515, onde consta que a representao se
far atravs de curador, ascendente ou irmo.
4.5 A revelia nas aes de separao
Em princpio, domina o postulado de que a revelia no surte os
efeitos do art. 319 do Cdigo de Processo Civil, por se tratar a separao judicial
de ao de estado. Por conseguinte, seria imprprio O julgamento antecipado,
cabendo ao juiz programar audincia para o colhimento de provas.
145

No entanto, no se encontra alguma justificativa para dar
suporte real a esta ratio.
Se aos cnjuges se permite e recomenda que a separao se
proceda de forma consensual, admitindo-se a plena liberdade para estabelecerem
as condies de separao, no se justifica negar os efeitos da revelia,
inaplicando-os. Clara, porm, a relatividade do princpio se a inicial no vem
acompanhada de elementos de convico e de alguma prova sobre o fato alegado
pelo cnjuge para justificar a separao. Os fatos devem apresentar-se como
verossmeis, coerentes e reais.
Admitindo-se a revelia, foi decidido:
"Admite-se a aplicao dos efeitos da revelia nas causas
atinentes sociedade conjugal, visto no ser a mesma indisponvel, tanto assim
que permitida a separao consensual, tanto mais constatvel aquela quando h
indcios confirmatrios do alegado na inicial "
146

4.6 Pedido fundado na pluralidade de causas
Bastante comum indicar mais de uma causa para justificar a
separao. Ser esta concedida, no entanto, desde que comprovada uma das
invocadas. Assim, se demandada a lide com base em abandono, maus-tratos,
injria e adultrio, suficiente a comprovao de uma dessas causas para se
9O
conceder a separao. No valoradas as demais, ou simplesmente ignoradas, e se
improcedente a ao, possvel novo pedido com fulcro naquelas no
consideradas, a fim de obter outro pronunciamento judicial, No, porm, se todos
os fundamentos invocados restaram examinados.
E se o juiz examina apenas um dos vrios motivos alegados, e
conceder a separao com base nele, tendo os outros por prejudicados? Na via
recursal, possvel que o Tribunal reforme a sentena, no reconhecendo aquela
causa como determinante da separao. O processo ser anulado, a fim de que o
juiz aprecie as demais causas. Mesmo que relegadas ao esquecimento, em nova
ao permite-se a suscitao, j que no constitui a sentena coisa julgada.
4.7 Foro competente para a ao
O foro da residncia da mulher o competente para todas as
aes que envolvem a mulher. Estipula o art. 100, inciso I, da lei instrumental civil:
" competente o foro: I - da residncia da mulher, para a ao de separao dos
cnjuges e a converso desta em divrcio, e para a anulao do casamento".
evidente que, por analogia, o divrcio direto tem o mesmo
regramento.
Atualmente, quando a igualdade de direitos entre o marido e a
mulher incontestvel, no se faz mais necessria tal regra protetiva.
A soluo mais coerente seria definir a competncia pela regra
comum, que a da residncia do ru.
Tendo em vista o preceito processual civil, dever o marido
ajuizar a ao na residncia da mulher. Deste modo, se esta saiu de casa e
procurou abrigo na residncia dos pais, no foro respectivo que ingressar a ao
correspondente, mesmo que ela, a mulher, se tenha transferido para outro Estado.
E o mesmo favorecimento se aplica no caso da mulher promover a demanda.
Ratio esta trilhada pelos pretrios:
"Na ao de separao judicial, a competncia determinada
de acordo com o art. 100, inciso I, do CPC, que estabelece o foro especial da
mulher, Esta regra no afronta o art. 5, I, da CF, pois visa a atenuar possveis
desigualdades entre os cnjuges, j que a mulher considerada parte mais fraca,
tendo em vista situaes domsticas que poderiam dificultar seu deslocamento."
147

E se a mulher, no curso da ao, transfere de residncia, ou se
constantemente se muda de uma cidade para outra?
O verbo morar exige uma interpretao ajustvel a uma
permanncia prolongada em determinado lugar, j lembrava Pontes de Miranda:
"Quem mora, demora. Mais demora quem reside, porque residir
envolve sede, assento permanente, morada duradoura. A morada com
permanncia residncia."
148

91
De modo que a transferncia de moradia no curso da ao
altera a competncia. E, na hiptese de constantes mudanas de residncia, deve-
se conceber a situao como se a mulher estivesse em lugar incerto e no sabido,
O foro do marido ser ento o competente para propor-se a demanda. Funda-se a
competncia pala residncia pelo princpio de no se dificultar o ingresso em juzo.
Mas, no absoluta esta inteligncia, mormente se conhecido o municpio para
onde se transferiu o cnjuge.
H, tambm, os que entendem correta propositura da lide no
foro da ltima residncia conhecida, como decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"Competncia. Ao de desquite. Endereo ignorado da mulher.
Foro do ltimo domiclio da mulher. Cdigo de Processo Civil, art. 100, inciso I. A
fixao da competncia pela ltima residncia conhecida, para a propositura, pelo
marido, da ao de separao, melhor atende a norma que a protege, contida no
art. 100, inciso I, do CPC, mesmo que se d por ignorado o seu paradeiro."
149

No discrepa das normas jurdicas o ajuizamento da ao no
foro do domiclio do casal ao tempo da convivncia conjugal.
No h dvida, de outra parte, que as regras so de
competncia relativa, porquanto firmadas em razo da pessoa - ratione personae -
o que faz incidir o disposto no art. 114 do Cdigo de Processo Civil: "Prorroga-se a
competncia, se o ru no opuser a exceo declinatria do foro e de juzo, no
caso e prazo legais". No proposta a exceo declinatria do foro, considera-se
sanado o vcio, e nem ao juiz se faculta proclamar ex of ficio a incompetncia.
Parece certa a legitimidade do Ministrio Pblico e do Curador
para argir a exceo, mxime se possvel auscultar prejuzo para as pessoas
citadas por edital. Desde que tenham conhecimento, por indcios ou quaisquer
elementos que se encontrem nos autos, da residncia em cidade diversa daquela
onde ingressou a ao, plenamente justificvel a suscitao da exceo de
incompetncia, por lhes incumbir a estrita exigibilidade do cumprimento da lei.
Mas, tratando-se de casal estrangeiro, no se aplicam tais
normas, por no coadunveis e imprprias em esfera to vasta. A prevalece mais
a determinao do foro da residncia do ru. Sendo um cnjuge brasileiro, e o
outro estrangeiro, diante da regra da preponderncia do foro do domiclio ou da
residncia do ru, a competncia ser determinada justamente por este fator.
A regra, porm, mais coerente com nossa tradio, que se
promova a ao no ltimo domiclio no Brasil. Mesmo que a mulher tenha se
transferido para outro pas, no atrai ela a competncia para a localidade onde
est residindo, eis que, ento, ficaria profundamente cerceado o direito do marido
em promover a ao. como se decidiu:
"Quando o ru no tiver domiclio ou residncia no Brasil e, por
outras disposies constantes deste Ttulo, no se puder determinar a
competncia, a ao ser proposta no foro do domiclio ou residncia do autor. Se
92
tambm o autor for domiciliado e residente em territrio estrangeiro, a ao poder
ser proposta perante qualquer juzo."
150

Entendimento este que se coaduna com a regra do art. 94, 3,
do Cdigo de Processo Civil:
"Quando o ru no tiver domicilio nem residncia no Brasil, a
ao ser proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do
Brasil, a ao ser proposta em qualquer foro." De certo modo, no entanto, pode-
se afirmar, diante da igualdade entre o marido e a mulher instituda pela
Constituio Federal, que os princpios comuns e gerais que tratam da
competncia so aqui aplicveis. Nesta linha, incidem as regras do art. 94, 1,
2e 3, da lei processual civil. Por outras palavras, a ao ser proposta no foro do
domiclio do ru; ou, tendo ele mais de um domiclio, no foro de qualquer deles; ou,
sendo incerto e ou desconhecido o domiclio, no foro onde for encontrado ou
naquele do autor; ou, finalmente, residindo o ru no exterior, no foro do domiclio
do autor, e se ambos os cnjuges se encontram no exterior, promove-se a ao
em qualquer foro.
4.8 Cumulao de pedidos
Embora parea difcil de ocorrer na prtica, h doutrinadores
que admitem a cumulao de pedidos, como anulao com separao, ou divrcio
com separao, mas em ordem sucessiva e no conjunta.
O art. 292, 1, do Cdigo de Processo Civil discrimina alguns
requisitos para a admissibilidade, ainda que entre os pedidos no haja conexo,
desde que: I - os pedidos sejam compatveis entre si; II - seja competente para
conhecer deles o mesmo juiz; III - seja adequado, para todos os pedidos, o mesmo
tipo de procedimento,
De acordo com o 2, se os pedidos comportarem
procedimentos diversos, a cumulao depender de adoo do procedimento
ordinrio. Entre as duas aes deve existir alguma relao, podendo uma ser
substituda pela outra. necessrio que sejam compatveis, cabendo ao mesmo
juiz o processamento e a deciso.
Como se referiu, os pedidos sero sucessivos, dentro do
previsto no art. 289 do apontado estatuto: " lcito formular mais de um pedido em
ordem sucessiva, a fim de que o juiz conhea do posterior, em podendo acolher o
anterior".
Obviamente, a pretenso da pea vestibular inclinar-se-,
primeiramente, para a anulao do casamento; e se no conseguir esta primeira
opo, demandar a separao.
Antes de tudo, procurar o juiz a conciliao, necessria para a
separao, e nomear um curador ao vnculo, para o caso da anulao. A questo
93
foi muito bem desenvolvida por Alpio Silveira, que analisou a jurisprudncia e a
doutrina sobre a matria. Vale transcrever esta passagem:
"Em matria de conciliao prvia, o juiz dever tentar realiz-la
em primeiro lugar. Se tiver xito, fica sem objeto a ao de anulao. Se no
obtiver a conciliao, passar a decidir sobre a anulao. Poder, alis, adotar
outra seqncia: decidir primeiro sobre a anulao; se esta for decretada, fica sem
objeto a ao de separao. Se, ao invs, for denegada a anulao, o magistrado
cuidar da conciliao prvia na separao.
Tambm sob o aspecto do interesse do autor, essa soluo
jurdica, que confere ao de nulidade preferncia no julgamento, a melhor,
pelo menos quando se trata de aes baseadas em fundamentos promscuos de
separao litigiosa e anulao: se a ao de anulao for julgada improcedente
pela inexistncia ou falta de prova de erro essencial, poder, no obstante, ficar
provado o fato que seria destinado a revelar o erro essencial, e, assim, a
separao ser decretada.
Exemplificando, suponhamos uma cumulao de separao
litigiosa e anulao, sendo fundamento promscuo o adultrio precoce, que, no
caso, seria tambm revelador de erro essencial sobre a pessoa da mulher. O
julgador, se filiado a uma jurisprudncia ultrapassada, no admitir que o adultrio
precoce possa configurar um caso de erro essencial, e, assim, negar a anulao.
Mas poder dar como provado o adultrio, e, se se convencer da insuportabilidade
por parte do marido, decretar a separao judicial. Em concluso, como no
possvel prever com certeza se o juiz ou o Tribunal permitiro ou no a cumulao,
e como caso a admitam, no se possa predizer se eles adotaro o procedimento
aqui preconizado - proceder primeiro a reconciliao e caso esta se malogre, julgar
primeiro a anulao - parece-nos prefervel que o interessado promova, primeiro,
isoladamente, a ao de anulao, a qual, com exceo do n IV do art. 219 (prazo
de dez dias), tem um prazo de decadncia de dois anos, ao passo que a ao de
separao litigiosa imprescritvel."
151

Mas no haver cumulao, e sim pedido fundado em mais de
um fundamento, no caso de estribar-se a ao na culpa do outro cnjuge (art. 5,
caput, da Lei n 6.515) e na prolongada separao de fato (art. 5, 1, da mesma
lei), ou na doena mental (art. 5, 2). Cuida-se melhor de pedido com mais de
uma alternativa, pois objetivando a dissoluo da sociedade conjugal, muda
apenas a fundamentao.
Como resolver a lide? Qual o fundamento a ser considerado
primeiramente? A resposta est em Carlos CeLso Orcesi da Costa: "Neste ltimo
caso, a demanda com fundamento na culpa do outro e tambm com fundamento
objetivo no configura propriamente pedido cumulado, importando que, desde que
a separao baseada na culpa do outro cnjuge mais favorvel ao autor que a
separao sem o pressuposto da culpa (Lei do Divrcio, arts. 5, 3; 6; 17, 1
94
3; 6; 17, 1; e 26), mostra-se razovel apreciar-se o pedido primeiro sob aquele
fundamento, ainda que colocado em segunda alternativa na inicial."
152

4.9 Reconveno
Proibida a reconveno, no mbito da Lei n 6.515, unicamente
na converso da separao em divrcio.
Atravs dela, o cnjuge demandado, no mesmo processo,
formula tambm uma providncia jurisdicional da mesma natureza que a do autor,
ou ligada em alguma relao. H uma nova ao dentro do mesmo processo. Ao
defrontar-se com o processo, o demandado contra-ataca, podendo trazer pedidos
alternativos, como a anulao do casamento em face da insanidade do outro
cnjuge, e a separao por sevcias ou injria grave. til transcrever lio de
Carlos Celso Orcesi da Costa:
"Do mesmo modo, j que se admite cumulao do pedido de
anulao com separao, o pedido reconvencional pode visar a dissoluo da
sociedade pela anulao do casamento, quando O pedido inicial tenha pleiteado o
desquite, ou at o divrcio direto, ou vice-versa. Numa ordem lgica, mesmo
quando deduzida na reconveno, a anulao do casamento deve preceder
apreciao da simples separao: aquela declara nulo o casamento, permitindo
desde logo novo casamento, enquanto esta apenas o dissolve sem possibilitar,.
antes do divrcio, novas npcias. A anulao tem abrangncia maior: h interesse
pblico."
153

s vezes, o autor e o reconvinte revelam razo. Procedentes
ambos os pedidos, o resultado nada mais ser que a separao por culpa
recproca, que poder ser admitida, inclusive, na ausncia de reconveno.
Encaminhada a prova de modo a evidenciar a culpa de ambos os cnjuges, como
ofensas recprocas ou infraes aos deveres conjugais diversos, deve ser
declarada a culpa de ambos, embora a ausncia de reconveno, como alhures foi
ressaltado.
4.10 Procedimento judicial na separao litigiosa
A Lei n 6,515, no art. 34, prescreve que a separao litigiosa
seguir o procedimento ordinrio, Por tratar-se de natureza especialssima, apenas
aos cnjuges assiste o jus agendi. No caso de incapacidade de um dos cnjuges,
assiste a representao por um ascendente, ou um irmo, ou um curador.
Ao cnjuge que se julgar ofendido e prejudicado pela vulnerao
aos deveres conjugais, por outro lado, que assiste o direito de promover a ao.
No se concebe que o prprio cnjuge infrator tenha a iniciativa de ingressar em
juzo, com base na prpria conduta culposa. Seria propiciar ao prprio causador
uma vantagem com sua torpeza.
Diversa a situao na separao objetiva, quando a qualquer
dos cnjuges facultada a iniciativa da ao, Inclusive na separao por doena
95
mental, o doente encontra-se autorizado a buscar a separao judicial, pois no se
funda a mesma em culpa do outro cnjuge. Assevera, sobre o assunto, Carlos
Celso Orcesl da Costa:
"A causa de pedir no , como normalmente acontece, a busca
de uma reparao ou sano, apenas presente em relao a alguns efeitos da
separao objetiva (partilha de bens, alimentos, etc.), mas uma simples pronncia
da separao."
154

Ele ingressar em juzo por seu representante legal, em face de
seu estado de doente.
Na inicial, colocam-se os fatos que configuram a conduta
desonrosa, ou a infrao grave dos deveres conjugais que levam a vislumbrar-se a
impossibilidade da vida em comum. Ou discrimina-se a causa objetiva, isto , a
separao de fato por tempo superior a um ano, ou a doena mental.
Importa, sob pena de ferir-se de inepta a inicial, que venha
descrita uma conduta capaz ou suficiente para determinar a separao.
Isto tambm para possibilitar ao cnjuge demandado a
manifestao de sua defesa.
Mas no h de se impor rigor em tal formulao.
No mais, prepondera o cri de se tipificar determinada infrao
delineada na lei civil. Mesmo que vagos e at imprecisos os fatos, desde que
retratem uma convivncia insustentvel, repleta de incompatibilidades e
desacertos, decreta-se a separao. A simples inaptido para a convivncia, ou o
contraste de personalidades e costumes, recomenda a procedncia do pedido,
ento no j por culpa de um dos cnjuges, mas de ambos, porquanto a lei
omissa em conceder a separao exclusivamente porque no mais se pretende a
sociedade conjugal. Parece que as concepes da realidade atual no mais
comportam rigorismos como no seguinte exemplo:
"Na petio inicial, o autor deve indicar, circunstanciadamente,
os fatos que autorizam o desquite, de molde a propiciar ao outro cnjuge a
apresentao de sua defesa."
155

Mas, exige-se a especificao de uma causa, sob pena de se
impedir a defesa, ou cercear-se o direito de afastar a responsabilidade pela
dissoluo do casamento.
Nem possvel alterar, no curso da lide, a causa, ou atribuir
novas infraes. Assim pondera Yussef Said Cahali:
"Pelo que, se fatos novos so verificados ou apurados no curso
do processo, embora impertinentes controvrsia, continua sendo inadmissvel em
face de nosso Direito sejam eles considerados na prpria ao para o efeito de
decretar-se base deles a separao judicial; inalterada, pois, sob este aspecto, a
sistemtica anterior."
156

96
Apenas em nova demanda os fatos novos podero servir de
causa. Na ausncia de contestao, que dever ser apresentada em 15 dias, a
contar do acostamento aos autos do mandado de citao, normalmente so
inadmissveis os efeitos da revelia. No se aplicaria, na separao, a confisso do
ru, por envolver o processo questo relativa ao estado das pessoas.
157
. Merece
destaque, nesta linha, os seguintes assentos de um julgamento.
"Separao litigiosa. Pena de confisso. No cabimento. Ao
de estado. Direitos indisponveis no alcanados pela presuno de veracidade
dos fatos alegados na inicial. Art. 351 do Cdigo de Processo Civil. Julgamento
antecipado da lide injustificado".
E, no desenvolver dos fundamentos do acrdo:
"Em ao de estado, exigindo-se a prova convincente da
matria litigiosa, que no pode ser caracterizada por meras presunes, ou de
inferncias geradas pela revelia processual, pois est em jogo a relao
matrimonial, de carter institucional, onde a confisso, especialmente a ficta, no
admissvel como prova bastante, diante do tema de ordem pblica que est em
jogo (RJTJESP, v. 108/360 e 93/107) [...]
necessrio discernir, no objeto da ao de separao, entre
as questes concernentes a direitos indisponveis, como o caso da guarda,
educao e alimentos dos filhos, e o pedido primrio de dissoluo causal da
sociedade, em cuja provncia reina absoluta disponibilidade jurdica dos cnjuges,
que, senhores das prprias convenincias, podem reconhecer ou deixar de
contestar os fatos configuradores da causa legal de dissoluo forada (RT, v.
612/58)."
158

Yussef Said Cahali, no entanto, professa uma inteligncia
francamente favorvel ao reconhecimento da eficcia plena da revelia, admitindo,
inclusive, o julgamento antecipado:
"Na considerao de que a lide versaria sobre direitos
disponveis e no pressuposto de que, podendo o demandado dispor do seu direito
de dissoluo da sociedade conjugal em sede de separao consensual, tal
disponibilidade seria extensvel separao litigiosa em que lhe imputada a
prtica de infrao grave dos deveres conjugais ou conduta desonrosa: se a lei
admite a separao judicial amigvel, se os cnjuges podem transigir a respeito da
dissoluo da sociedade conjugal, se ao ru lcito concordar com o pedido do
autor, assumindo as conseqncias que da decorrem, no h razo para que no
se admita a concesso (real ficta) ou a presuno de veracidade da inicial, na
hiptese de no haver contestao."
A seguir, reala seu ponto de vista em funo da Constituio
de 1988:
"A par disso, a Constituio vigente (de 1988) alterou
substancialmente o Direito de Famlia, tirando o casamento do centro do mesmo;
97
assim, da evoluo jurisprudencial, como da legislativa, se tem que
perfeitamente admissvel a confisso em matria de separao, pela relatividade
da disponibilidade do direito. Embora reconhecendo que verdade que se requer
um mnimo de verossimilhana e de prova (1 Cm. do TJSP, Ap. n 114.179-1, de
03/10/1989)."
159

H, em verdade, certos direitos indisponveis, como todos
aqueles relativos aos filhos, ou que dizem respeito guarda, educao, aos
alimentos, que no so atingveis pela revelia. No se deferir, v.g., a guarda a um
dos cnjuges simplesmente porque o outro no contestou a ao. De outro lado,
fatos absurdos ou de notria inveracidade e irracionais no sero admitidos pela
simples revelia. H de se observar a possibilidade de ocorrncia de situaes
narradas ou levantadas contra o revel, devendo encontrar-se alguma coerncia na
prova que feita. A ausncia de um mnimo de elementos palpveis no pode
levar ao reconhecimento da responsabilidade pela separao em face da simples
revelia.
Apenas quanto aos fatos possvel no conceber o afastamento
dos efeitos da revelia. Unicamente no tocante ao direito no se irradiam tais
efeitos. Sempre, porm, nas aes de estado impe-se redobrado cuidado na
anlise da presena dos requisitos legais.
A citao por edital, com ausncia de contestao, tambm
importa em revelia. O curador que ser nomeado no afasta o efeito do art. 319 do
Cdigo de Processo Civil. que a lei no distinguiu efeitos da citao em razo de
sua forma.
Seria incongruente inaceitar as conseqncias do silncio do
cnjuge-ru que no contesta e, s vezes, sequer comparecendo na audincia de
conciliao e nas outras que se efetuarem. Se admissvel a confisso, e comum
a separao consensual, quando se d crdito s afirmaes das partes, da
mesma forma h de se reputar serem verdadeiros os fatos constantes na inicial.
Isto se a inicial compatvel com os demais elementos carreados no processo.
O prazo contestacional inicia, em geral, aps a data designada
para a conciliao. Cita-se o cnjuge da ao e intima-se para a audincia de
conciliao, com a advertncia do incio do prazo da defesa a partir da data
designada.
Ou simplesmente marcada uma data com a finalidade de
conciliao ou converso da separao litigiosa para a consensual. Comparecendo
os cnjuges, no logrado aquele intento, abre-se o prazo contestacional.
No h nulidade do processo se a conciliao tentada
posteriormente contestao, ou em audincia de instruo, como h bastante
tempo vm decidindo os pretrios:
"`A inobservncia da Lei n 968, de 1949, no anula o processo
quando, na audincia de instruo e julgamento, a conciliao foi tentada entre os
98
desquitandos'
160
A formalidade ainda poderia ter sido suprida por ocasio da
audincia de instruo e julgamento, como entendem alguns e determina o novo
CPC (pargrafo nico do art. 447)'."
161

Comum a tentativa de acordo na audincia de instruo e
julgamento.
Segundo foi observado, a necessidade de conciliao decorre
do art, 3, 2, da Lei n 6.515, e do art. 1da Lei n 968, de 10/12/1949.
Na aferio da prova testemunhal, em se tratando de Direito de
Famlia, alteram-se os princpios que dirigem o processo.
que, em aes envolvendo o estado das pessoas, no ficam
impedidos de depor os parentes prximos, segundo norma do art. 405, 2, do
estatuto processual civil:
"Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as
incapazes, impedidas ou suspeitas
[...] 2- So impedidos:
I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em
qualquer grau, de alguma das partes, por consanginidade ou afinidade, salvo se o
exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa,
no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao
julgamento do mrito." V-se, pois, que podem ser ouvidos at mesmo os
ascendentes e os descendentes das partes, e inclusive os colaterais at o terceiro
grau. Isto por uma forte razo: so os familiares diretos, os mais entrosados com o
casal que busca a separao. Os problemas, os desacertos e a prpria histria da
vida conjugal , em geral, do conhecimento dos pais, filhos e outros parentes. Os
estranhos ou terceiros raramente procuram se envolver mais diretamente com o
casal.
Nem sempre, porm, o bom senso aconselha a inquirio de
filhos menores. Constitui um verdadeiro constrangimento e uma. violncia
personalidade e formao do filho a indagao sobre problemas dos pais. Alm de
no terem a mentalidade formada, so eles colocados na posio de censores,
numa tentativa de cada cnjuge provar os desmandos do outro. O mais
conveniente simplesmente indeferir a ouvida, pois revelam os pais imaturidade
ao envolverem a prole em seus problemas conjugais. No h o menor apoio da
psicologia em se permitirem tais depoimentos, por comprometerem a estabilidade
emocional.
Quanto ao adultrio, causa comumente alegada nas
separaes, por ser fcil levantar suspeitas, mesmo que difcil a comprovao, a
demonstrao preponderantemente atravs de testemunhas. No entanto, a
conduta comprometedora do cnjuge, ou as atitudes reveladoras de pouco recato,
afiguram-se suficientes para enquadrar o tipo no comportamento desonroso, sem
necessidade de longas perquiries para descobrir casos especficos de
99
infidelidade. No mais se faz indispensvel a prova de que o cnjuge seja visto
com outra pessoa de sexo diferente solus cum sola in eodem lecto, mas basta que
se encontre solus cum sola in solitudinem.
A sentena de separao de natureza constitutiva, por
produzir efeitos de extino, da sociedade conjugal, com uma srie de outros
efeitos, relacionados, v,g., aos alimentos, guarda dos filhos e partilha dos bens.
Revela igualmente contedo declaratrio, por definir em qual dos cnjuges recaiu a
culpa ou responsabilidade pela separao. Ao ser proferida, pe-se termo
sociedade conjugal, que, a rigor, apenas se encerra com o esgotamento de todos
os recursos admitidos por lei.
4.11 Eficcia da sentena e restabelecimento da sociedade conjugal
Com o trnsito em julgado da sentena, inscreve-se a mesma
no Registro Civil, em atendimento norma do art. 12, inciso I, do Cdigo Civil, com
a redao trazida pelo art. 50 da Lei do Divrcio.
Opera-se a dissoluo da sociedade conjugal, cujos efeitos, em
princpio, ocorrem com o trnsito em julgado da deciso, ou a contar do despacho
que tiver concedido a separao cautelar (art. 8da Lei n 6.515).
Isto especialmente no tocante a terceiros, o que salientado por
Fernando H. Gentile;
"Em relao a terceiros, a fora constitutiva da sentena
homologatria do desquite consensual far-se- sentir a partir de quando averbada
no Registro Civil, o que tambm acontece com os julgados proferidos nos
processos de separao litigiosa. Quanto a estes ltimos, aplicvel, outrossim, o
art. 472 do Cdigo de Processo Civil, quando prescreve que nas causas relativas
ao estado da pessoa, se houverem sido citados no processo em litisconsrcio
necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a
terceiros."
162
A denegao do pedido no impede a renovao de outra lide,
desde que invocado fundamento diferente.
De observar, porm, que a sentena no produz coisa julgada
absoluta, no sentido de impedir o retorno situao anterior. A todo o. tempo os
cnjuges podem restabelecer a sociedade conjugal, o que incentivado pelo art.
46 do Estatuto do Divrcio;
"Seja qual for a causa da separao judicial, e modo como
esta se faa, permitido aos cnjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade
conjugal, nos termos em que fora constituda, contanto que o faam mediante
requerimento nos autos da ao de separao."
Percebe-se que a lei trata da reconciliao expressa e
formalizada como meio hbil para tornar a se efetivar o casamento, e a
desaparecerem os efeitos da sentena de separao. Da ser necessrio pedido
1OO
assinado por ambos os cnjuges, o qual dever ser reduzido a termo, no mesmo
juzo onde se processou a separao, acolhendo-se as assinaturas respectivas.
Torna a convalidar o casamento nos estritos termos que antes vigiam, com o
mesmo regime de bens e o mesmo nome que a mulher usava, no se admitindo
qualquer condicionamento observncia de clusulas ou condies. Sem as
assinaturas e a reduo a termo, no advm efeitos. Morrendo um dos cnjuges
antes da homologao, mas realizados os demais atos, reconhecida a validade
da reconciliao. Isto porque os efeitos, de modo geral, vigoram desde o momento
em que as partes expressam determinada opo.
De notar, outrossim, a salvaguarda dos direitos de terceiros,
segundo preceitua o art. 46, pargrafo nico: "A reconciliao em nada prejudicar
os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separao, seja qual for o
regime de bens". No se invalidam atos efetuados pelos ex-cnjuges, e nem se
impedir a produo de efeitos mesmo durante a reconciliao.
4.12 Efeitos da separao
evidente que muitos dos efeitos a serem descritos abrangem
tambm a separao consensual.
Em primeiro lugar, desponta como efeito fundamental a
dissoluo da sociedade conjugal, que se conta a partir da data do trnsito em
julgado da sentena, segundo regra do art. 8do Diploma do Divrcio: "A sentena
que julgar a separao judicial produz seus efeitos data de seu trnsito em
julgado, ou da deciso que tiver concedido separao cautelar".
De observar que, em vista da parte final do preceito, tendo
havido prvia separao cautelar de corpos, os efeitos retroagiro data da
concesso de tal providncia preliminar. Explica, sobre o assunto, o advogado
gacho Fernando Malheiros:
"No direito anterior, as relaes patrimoniais entre os cnjuges
nesse perodo intermedirio, situado no lapso de tempo que medeia a autorizao
judicial para a separao de corpos e o trnsito em julgado da sentena de
separao judicial, no encontravam previso legal. Atualmente, o problema, ao
que parece, est solucionado da melhor forma, Desfeita a coabitao, desaparece
a affectio societatis indispensvel para justificar a comunho de bens no
casamento. Tal o ineditismo da inovao que a grande maioria dos
comentadores da Lei do Divrcio se limita a tangenci-la. tarefa rdua e inglria
procurar encontrar na doutrina pertinente matria alguma proposta de estudo,
com a devida profundidade, dos reais efeitos e conseqncias jurdicas do
disposto no art. 8, in fine."
163

E em deciso da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal:
"Famlia. Separao de corpos e efeitos. Estabelecendo o art. 8 da Lei n
6.515/77 a retrao dos efeitos da sentena que extingue a sociedade conjugal
1O1
data da deciso que concedeu a separao de corpos, nessa data se desfazem
tanto os deveres de ordem pessoal dos cnjuges como o regime matrimonial de
bens. Desde ento no se comunicam os bens e direitos adquiridos por qualquer
dos cnjuges. Recurso provido."
164
Tanto na separao judicial como na de corpos, as obrigaes
contradas ao tempo do casamento perduram, sendo da responsabilidade de
ambos os cnjuges. Nesta linha as decises:
"Despesas de condomnio. Cobrana contra casal proprietrio
da mesma unidade. A cobrana das despesas de condomnio reconhecidas por
ambos os cnjuges co-proprietrios de unidade habitacional procedente contra
os dois rus, no importando O curso ou o resultado do litgio que ambos travam
na Vara de Famlia com relao sociedade conjugal."
165

Cessam, de outro lado, alguns direitos e deveres que vinham
impostos durante o casamento, permanecendo outros. Diz apropriadamente
Francesco Scardulla:
"La separazione determina una modificazione dello stato
coniugale, mettendo in particolare risalto e distinguendo i due elementi costitutivi
del dovere di assistenza: l'elemento spirituale e l'elemento materiale ed
economco. Infatti la costituzione dello stato di separazione - quale ne sia la fonte -
non fa cessare neppure limitatamente alla sua durata, l'obbligo dell'assistenza che
L'unico obbligo que permane a carico di entrambi i coniugi (seppure con gli
opportuni emperament) e la cu violazione trova adeguate sanzioni civili e
penali."
166

Vrias as categorias de efeitos, como se analisar.
4.12.1 Relativamente aos cnjuges
Nas transaes especialmente de imveis e em certas
obrigaes, no mais necessitam os cnjuges da outorga uxria, que mutuamente
se impunha, segundo est previsto nos arts. 235 e 242 do Cdigo Civil. Todos os
negcios que forem realizados dependem da vontade apenas do ex-cnjuge que
dispuser dos bens.
Cessam os deveres discriminados no art. 231 da lei civil, pelo
menos em parte, e os contidos no art. 3da Lei n 6.515, em sua totalidade.
Nesta ordem, no mais se pode falar em dever de coabitao,
pela bvia razo de importar na separao de corpos. Da no se colocar qualquer
bice fixao de residncia e domiclio, segundo decidir o ex-cnjuge, exceto, o
que natural, em situaes determinadas e em razo dos filhos.
A fidelidade recproca igualmente no subsiste. Nenhum ex-
cnjuge poder reclamar das atitudes do outro, a menos que repercutam na
formao ou personalidade dos filhos.
Sintetizando, resume Yussef Said Cahali:
1O2
"Finalmente, a separao judicial, dissolvendo a sociedade
conjugal, pe termo ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse
dissolvido (art. 3 da Lei do Divrcio); o desquite, fazendo cessar o dever de
coabitao, separa os cnjuges, restituindo-lhes a liberdade; permite-lhes dirigir-
se, como entenderem, na vida, sem que dependa um do outro, no que quer que
seja; podendo governar, livremente, a sua pessoa, e, livremente, gerir os seus
bens, apenas no pode qualquer dos cnjuges casar-se, enquanto viver o outro
(ou no for o vnculo matrimonial dissolvido pelo divrcio); desfeita a sociedade
conjugal, cada cnjuge retira os seus bens, ainda que subsistente o vnculo
matrimonial,"
167

O dever de assistncia e de alimentos h de ser observado com
certa precauo. Na forma litigiosa, a obrigao de prestar alimentos subordina-se
s condies do art. 19 da Lei n 6.515: "O cnjuge responsvel pela separao
judicial prestar ao outro, se dela necessitar, a penso que o juiz fixar".
Naturalmente, na separao consensual valer o disposto pelas partes.
A obrigao reduz-se ao mero pensionamento; no perdura a
extenso da assistncia, que prpria do casamento. Permanece um simples
encargo material.
Mesmo assim, desde que o cnjuge seja responsvel pela
separao, e necessitando o outro.
E responsvel o cnjuge cujo procedimento deu causa
separao. Contra ele movida a ao, a qual vem a ser julgada precedente. Ou,
embora proposta a ao, em reconveno a ele imputado um fato que vem a ser
provado, desencadeando a separao. Diz, a respeito, Fernando H. Gentile:
"Responsvel ser, evidentemente, o que ficou vencido, quando
a ao fundamentar-se no caput do art. 5 (conduta desonrosa ou violao dos
deveres do casamento), mas tambm assim dever ser considerado aquele que
tomou a iniciativa da ao, nos casos do 1(ruptura da vida em comum..,) e do
2 (doena mental do outro cnjuge). Tanto que continuar adstrito ao dever de
assistncia ao outro contraente, mesmo quando o desquite assim fundamentado
converter-se em divrcio (art, 26)."
168

Alm da hiptese do caput do art. 5 da Lei do Divrcio,
autorizam a fixao de alimentos as hipteses de seus 1 e 2, ou seja, se
fundar-se o pedido na separao por um ou mais anos e na doena mental.
E se o cnjuge recebe penso estabelecida em ao de
alimentos, quando separados de fato os cnjuges, e vier, na separao judicial, a
ser considerado culpado?
Por esta razo - responsabilidade pela separao -, perde a
penso. o que decidiu a Segunda Cmara Civil do Tribunal de Justia de So
Paulo, na Apelao Cvel n 284,169, de 18/12/1979:
1O3
"Verificada a separao de fato do casal, a mulher intentou ao
de alimentos com sucesso. Posteriormente, entretanto, acabou vencida em ao
de desquite, sem que da sentena constasse. expressa declarao da perda do
direito a alimentos. Da a presente ao de exonerao proposta pelo marido. O
direito da mulher a alimentos decorre da obrigao do marido em prover
mantena da famlia. Dissolvida a sociedade conjugal, pelo antigo desquite ou a
atual separao judicial, cessa o dever, salvo se for a mulher inocente e pobre [...]
Verificada na ao de desquite em que se reconheceu sua culpa na dissoluo da
sociedade conjugal, s por este fato perdeu a apelante o direito a alimentos,"
169

A necessidade o principal requisito para impor a obrigao
alimentcia, no que encontra apoio no art. 400 do Cdigo Civil, ao preceituar que os
alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos
recursos da pessoa obrigada. Antunes Varela explica o sentido de necessidade:
"Ele (o cnjuge) tem direito no apenas sua mantena, ao que
for estritamente indispensvel ao seu sustento - ao chamado mnimo vital - mas
prestao que garanta o seu status social e jurdico de cnjuge. Tem direito, numa
palavra, a manter o mesmo padro de vida que o outro cnjuge. Considera-se
assim necessitado o cnjuge que no pode garantir o padro de vida
correspondente ao seu estado social, com os rendimentos dos seus bens, ou com
os produtos da atividade que esteja em condies de exercer."
170

A questo dos alimentos ser desenvolvida oportunamente, em
captulo parte, sendo de acrescentar, to-somente, que embora a concesso de
alimentos, certas condutas posteriores no obstam a cassao do benefcio. Isto
especialmente se o cnjuge favorecido passar a demonstrar e a viver uma conduta
desonrosa, entregando-se prostituio, ou ao concubinato. Isto porque o cnjuge
retrata a possibilidade que dispe para subsistir por si, procurando, s vezes,
atividades ou funes do corpo ilcitas.
4.12.2 Relativamente aos bens
Sendo amigvel a separao, a partilha ser feita
conjuntamente com o pedido de separao. Dispem os cnjuges segundo suas
vontades no pertinente diviso dos bens. comum, igualmente, que se
postergue para momento posterior a disposio sobre o patrimnio, embora esta
prtica possa acarretar problemas no tocante propriedade de bens adquiridos por
um dos separados depois da homologao, a menos que se proceda o inventrio
ou o arrolamento dos existentes at a separao.
Se inexistir acordo sobre a partilha, proceder-se- a mesma de
forma judicial, com a interveno do juiz.
Observar-se- sempre a igualdade dos valores de cada uma das
duas partes que compem o monte partilhvel, em consonncia com o regime de
bens institudo no casamento.
1O4
Procedem-se todas as medidas necessrias a fim de apurar a
realidade dos bens, inclusive com o exame dos livros comerciais, se um dos
cnjuges for comerciante, medida que no ofende o sigilo da atividade mercantil,
pois domina o dever de colaborar com o Poder Judicirio na investigao da
verdade, a que esto sujeitas as partes e terceiros, a teor dos arts. 339 e 341 do
Cdigo de Processo Civil. Nesta linha, pontificou:
"O sigilo comercial no impede o exame de livros de sociedade
requerido por esposa de acionista, em processo de arrolamento de bens do casal,
para segurana de ulterior partilha."
171

Inclusive a avaliao se afigura indispensvel, com vistas a
quantificar em igualdade absoluta o monte e o quinho de cada cnjuge:
"Separao litigiosa. Partilha. Dispensa da avaliao dos bens. Inadmissibilidade.
Desentendimento entre os ex-cnjuges que desaconselha permaneam os bens
em comunho at eventual sobrepartilha. Avaliao do acervo determinada."
172

Embora amigvel a partilha, no se pense que o juiz intervir
para simplesmente homologar. Cumpre-lhe observar a obedincia dos requisitos
legais - especialmente a norma do art. 34, 2, da Lei n 6.515, pela qual poder
ser recusado o acordo, se for constatado que a conveno no preserva
suficientemente os interesses de um dos cnjuges.
Em certos casos, admite-se a doao de todos os bens, se no
repercute o ato no sustento do doador:
"Um cnjuge pode ceder a sua meao, no nico bem do casal
desquitando, ao outro, sem que isso implique violao aos arts.
1.175 e 1.176 do Cdigo Civil, desde que ele no proporcione
renda e seja de pequeno valor."
173

Impe-se, de outro lado, a ouvida da Fazenda Pblica, como
prescreve o art. 1.108 do Cdigo de Processo Civil. Se constatar-se desigualdade
nos valores partilhados, exigvel a cobrana do imposto sobre o excedente. Da a
razo do nome deste tributo como imposto de reposio.
Se a partilha for estabelecida por sentena, que aprecia as
controvrsias suscitadas pelas partes, a sua modificao, depois do trnsito em
julgado, depender de ao rescisria. Caso, no entanto, o juiz simplesmente
homologar uma disposio das partes, a desconstituio sujeita-se ao
ordinria, onde se pretende a invalidade por defeito dos atos jurdicos comuns. o
entendimento dos pretrios:
"Separao judicial. Partilha. Homologao. Invalidade
pretendida. Vcio de consentimento. Pedido juridicamente possvel. Inteligncia dos
arts. 1.029 do CPC e 147 do CC.
perfeitamente possvel a ao de invalidao de partilha de
bens homologada em separao judicial quando ocorrer vcio de consentimento,
conforme os arts. 1.029 do CPC e 147 do CC." No voto:
1O5
"Com efeito, segundo dispe o art. 1.029 do CPC, a partilha
amigvel, lavrada em instrumento pblico, reduzida a termo nos autos do
inventrio ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser
anulada por dolo, coao, erro essencial ou interveno de incapaz."
174

O prazo prescricional da ao de quatro anos, segundo j
decidido: "O prazo prescricional da ao de anulao de partilha convencionada
em separao judicial de quatro anos, prescrito no 9, V, do art. 178 do CC,
pois o 6, V, do mesmo, dispositivo refere-se s partilhas resultantes de
sucesso."
Justifica-se no acrdo:
"O prazo prescricional do art. 178, 6, V, do CC, s diz
respeito s partilhas judiciais de acervos hereditrios, e no s partilhas
convencionadas em separaes de casais. Observa-se, a propsito, que este
dispositivo legal faz remisso ao art. 1.805 do mesmo estatuto, que, por sua vez,
foi encaixado no ttulo relativo a `Inventrio e Partilha', no livro Direito das
sucesses.
Neste sentido, alis, a jurisprudncia deste Tribunal (RJTJSP,
91/199). E assim tambm ensinam Pontes de Miranda (Tratado de direito privado,
v. VII3Sl, 707, n 4, 1955) e Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito
Civil - Parte geral, 13. ed., p. 312).
Assim, o prazo prescricional de quatro anos, previsto no art.
178, 9, V, do CC."
175

Uma vez transitada em julgado a deciso homologatria, ou
definidora da partilha, extraem-se os formais competentes, para serem registrados
no ofcio imobilirio. Mas no se comunicam ao outro cnjuge os bens adquiridos
por um dos cnjuges no interregno que vai desde a sentena at o respectivo
registro imobilirio.
Desde o acordo celebrado pelos separandos, no entanto,
surgem os efeitos. A sentena de homologao produz efeitos ex tunc, isto , a
comear da partilha amigvel. Permanece inaltervel a partilha, mesmo se dvidas
surgirem aps, contradas unilateralmente por um dos cnjuges, e exclusivamente
a seu favor.
J o mesmo no acontece com a partilha determinada por
deciso judicial. No caso, aplica-se o art. 8da Lei n 6.515: "A sentena que julgar
a separao judicial produz seus efeitos data de seu trnsito em julgado, ou
data da deciso que tiver concedido a separao cautelar",
Nesta hiptese, os efeitos so ex nunc. Unicamente se houver
existido separao cautelar de corpos so atribudos efeitos ex tunc, retroagindo
data da deciso que concedeu a separao cautelar. Neste
caso, no se comunicam os direitos e as obrigaes que
individualmente contrarem os cnjuges, j separados cautelarmente.
1O6
Outras consideraes fazem-se necessrias.
Se o regime era de separao de bens, a cada cnjuge
pertencer o que trouxe consigo e o patrimnio adquirido durante a vida conjugal,
Tendo sido adotado o regime de comunho parcial, todos os aqestos sero
partilhados. Se escolhido o regime de comunho universal, tudo divide-se em
partes iguais, excludos os bens que no se comunicam.
Mas, no regime de separao absoluta, cumpre se observe o
contedo da Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal: "No regime de
separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na constncia do
casamento".
Nas doaes ou sucesses com clusulas restritivas, no
entram na partilha os bens recebidos. Assim acontece com o usufruto e a clusula
de inalienabilidade. que, na forma da Smula n 49, do Supremo Tribunal
Federal, "a clusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens".
Se um dos cnjuges restou com mais bens, por ter ocultado
parte deles, no lhe assiste a ao de sonegados, eis que este remdio restringe-
se unicamente sucesso hereditria. Mas compete ao prejudicado reclamar tais
bens em ao cujo lapso prescricional se opera em quatro anos. Neste sentido
entende Yussef Said Cahali, respaldado em outros doutrinadores:
"Conforme doutrina e jurisprudncia, a ao de sonegados
inadmissvel no inventrio decorrente da separao judicial, porquanto se destina a
imposio de pena cabvel unicamente na sucesso hereditria (GOMES, Orlando.
Sucesses, n 244, p. 319; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito
Civil - Direito das sucesses, p. 304)."
176

Uma situao comum a partilha dos bens, mas permanecendo
um ou vrios deles em condomnio, e a um dos cnjuges se assegurando a
ocupao. Parece tipificar-se a figura da habitao, estatuda no art. 746 do
Cdigo Civil, o que no impede a extino do condomnio, com a venda judicial se
indivisvel o bem.
Ao cnjuge favorecido, desde que efetue o registro no ofcio
imobilirio do direito, no se acarretar prejuzo, continuando ele a residir no
imvel. Esta a linha adotada pela jurisprudncia:
"Mas isto no impede a extino do condomnio, pois a todo o
tempo ser lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum, como diz o art.
629 do Cdigo Civil. De outra parte, mesmo em caso de alienao, o direito de
habitao ser respeitado, inclusive por terceiro, desde que registrado no Cartrio
de Imveis.
177

importante observar, outrossim, que a separao, na forma
litigiosa ou consensual, acarreta a perda de qualquer direito hereditrio por morte
do cnjuge. No interessa a causa determinante, ou quem tenha dado iniciativa
ao.
1O7
4.12.3 Relativamente aos filhos
, este, seguramente, um dos aspectos mais importantes.
De lembrar, inicialmente, que a matria que trata da guarda e
proteo pessoa dos filhos regulada pela Lei do Divrcio, segundo demonstra
Slvio Rodrigues:
"Esta matria vinha regulada nos arts. 325 a 329 do Cdigo Civil
, no Captulo II, do Ttulo IV, que cuidava da proteo pessoa dos filhos na
dissoluo da sociedade conjugal. O Estatuto da Mulher Casada, modificando o
texto de alguns dos dispositivos, no mexeu, entretanto, na estrutura do captulo
[...]
A Lei do Divrcio (Lei n 6.515) revogou aqueles artigos do
Cdigo Civil e editou regras sobre a proteo pessoa dos filhos (arts. 9a 16)."
178

Se consensual a separao, prevalecem as disposies
firmadas pelos cnjuges. a regra do art. 9da Lei n 6.515:
"No caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao
judicial consensual (art. 4), observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a
guarda dos filhos."
que prevalece a regra de que ningum tem maior interesse na
proteo dos filhos do que os prprios pais. Mas a norma comporta excees. No
raramente, os filhos so utilizados como armas nas desavenas entre os pais.
Por isso, se concede largo arbtrio ao juiz para decidir de acordo
com o interesse da prole, e mesmo para alterar disposies assumidas de mtuo
acordo.
No caso de litigiosa a separao, surgem modificaes, sempre
em razo do interesse dos filhos.
de se salientar, no entanto, que no alterado o ptrio poder
dos pais. Mantm-se, embora a separao, como poder de ambos os genitores.
Mesmo porque nem seria possvel um acordo sobre esta matria, dada a
irrenunciabilidade do ptrio poder.
Pode-se, isto sim, alterar o exerccio do ptrio poder. Expem,
com acerto, Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz:
"Em princpio, atribuda a um dos cnjuges a guarda dos filhos
menores; o outro genitor, porm, continua como co-titular do ptrio poder, e
preservado seu direito a contato pessoal com os filhos. isto o que desejou
enfatizar o Cdigo Civil, ao afirmar no art. 381 O desquite no altera as relaes
entre pais e filhos, seno quanto ao direito, que dos primeiros cabe, de terem em
sua companhia os segundos (arts. 326 e 327)'."
179

O exerccio do ptrio poder pelo progenitor que no tem a
guarda um tanto mais reduzido relativamente ao outro cnjuge, no que ressalta
Yussef Said Cahali:
1O8
"Neste quadro, deferida a guarda do filho menor a um dos
cnjuges, verifica-se um certo enfraquecimento quanto ao exerccio do ptrio poder
pelo genitor que foi privado dessa guarda, ainda que remanesa inclume a
titularidade do ptrio poder, nem sempre vivel de exerccio conjunto."
Por isso, prossegue o autor,
"quanto residncia do menor, fixa-la- o genitor que tiver a sua
guarda, no podendo porm agir abusivamente, de modo a impedir ou dificultar as
visitas do outro genitor."
180

1. Quanto guarda
justamente na guarda que a matria envolve maior discusso.
Em geral, vige a regra da fixao da guarda na pessoa do cnjuge inocente. Neste
sentido o art. 10 da Lei n 6.515: "Na separao judicial fundada no caput do art.
5, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa".
Este princpio criticado, posto que no correto confundir as qualidades de
cnjuge com as do progenitor. Mas o que a lei teve em conta foi mais a conduta do
cnjuge, que pode prejudicar, inclusive, os filhos.
H os que vem na regra uma sano. Jos Abreu situa-se
nesta linha:
"A norma do caput do art. 10, portanto, funciona como uma
sano ao cnjuge culpado, que deu causa separao. No se lhe deferir, em
regra, a guarda dos filhos."
181

No caso de fundar-se a sentena por culpa recproca, j
prepondera a guarda em favor da me, a teor do 1do art. 10:
"Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnju-
ges, os filhos menores ficaro em poder da me, salvo se o juiz verificar que de tal
soluo possa advir prejuzo de ordem moral a eles."
Como se observa, prevalece sempre o princpio da relatividade
das regras. No h uma normatizao estanque ou rgida.
normal que a guarda recaia na me, como quase sempre
acontece, por razes de ordem natural.
Refora Jos Abreu:
"Esta preferncia da lei pela outorga da guarda dos filhos
mulher justifica-se plenamente, porque, em verdade, oferece, via de regra, a me
melhores condies para a educao e cuidados que os filhos menores exigem."
182

Apenas se motivo deveras grave, como a conduta censurvel,
falta da necessria maturidade para ter os filhos em sua companhia, que se
orientar o juiz para uma soluo diferente.
Tendo a me uma conduta anormal, e que ensejou a separao;
ou no revelando condies sociais e morais para orientar, educar e encaminhar
os filhos, no se lhe concede que fiquem estes em sua companhia.
1O9
Mas desde que reste devidamente comprovada a
inconvenincia, segundo aconselha a prtica jurisprudencial:
"Guarda de menor. Acordado na separao que cabia me,
que desde ento a vem exercendo continuadamente, s a prova cabal do mau
desempenho desse dever justificaria a alterao do statu quo, sobretudo em
relao s crianas de tenra idade, sempre mais necessitadas da assistncia
materna. A essa prova no bastam depoimentos de incerta iseno ou a
constatao mdica de doena que no se pode saber exatamente onde e em que
circunstncia foi contrada, mxime quando a tais elementos de convico outros
se contrapem a gerar intransponvel perplexidade."
183

De modo que a ordem estatuda na vigente Lei do Divrcio no
alterou as regras bsicas do Cdigo Civil - arts. 325 a 328, reservando sempre o
poder conferido ao juiz para afastar-se dos padres legais, dadas as situaes
fticas especiais que amide se apresentam. Nesta viso, decidiu-se:
"Os dois cnjuges foram considerados culpados do desquite.
Se verdade que a mulher cometeu adultrio, a mais grave ofensa que um
cnjuge pode cometer ao outro, no menos real que no h prova de que ela
seja dissoluta.''
184
Desquite litigioso. Posse dos filhos menores, em caso de culpa
de ambos os cnjuges. Direito da me, salvo se o juiz verificar que de tal soluo
pode advir prejuzo de ordem moral para os filhos'."
185

No entanto, porque a me revela uma conduta desregrada, no
significa necessariamente que incutir no filho a mesma forma de agir. H julgados
nesta linha:
"Embora tenha a me cometido adultrio, de se lhe deferir a
guarda do filho menor se ela no leva vida dissoluta. Nada se lhe imputou ao seu
desvio para com os filhos, dependentes do carinho materno, e se est em
companhia dos seus pais, em lar bem constitudo."
186

que todo o ser humano tem em seu substrato ntico o germe
da conservao e da perpetuao da espcie - mas numa dimenso sadia e de
proteo. Por mais dissoluta que se revele a mulher, sempre revela-se nela o
instinto materno de conservao dimensionada na procriao, instinto este que
existe no homem, mas que bem menos acentuado. A prpria gnese da
evoluo do ser humano revela tal realidade: em geral, nas milhares de
dissolues de unies conjugais, as mes ficam com os filhos, que pouca ateno
recebem dos pais. Assim, se do mesmo grau os desmandos dos pais,
conveniente que os filhos fiquem na guarda da me, embora a soluo ostentada
pelo 2 do art, 10 da Lei n 6.515: "Verificado que no devem os filhos
permanecer em poder da me nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa
notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges". Soluo esta difcil de
ser adotada, especialmente em face do abandono da infncia e da adolescncia, e
da inexistncia de parentes e outros interessados que aceitem os filhos, As
11O
previses legais esto coadunadas a dar a melhor soluo para as situaes
conflitantes, mas revelam-se ineficazes diante da realidade vigente.
Mas, surgindo oportunidades, a guarda transferida a terceiros,
o que observam os pretrios:
" sempre dos progenitores a guarda dos filhos, podendo o juiz,
por razes srias e motivos graves, regular, em qualquer caso, a situao dos
filhos em relao aos pais. Hiptese em que a guarda de menor deve ser confiada
a uma tia e no ao pai: este j constitura outra famlia, tem mais quatro filhos e
como se deduz, no apresenta condies nem materiais e nem morais para
encarregar-se da guarda dos filhos. No interesse exclusivo destes, porque no
Direito de Famlia moderno o interesse ou convenincia dos filhos menores
sobrepuja o dos pais, que devem permanecer sob a guarda da tia."
187

Aconselhvel ouvir os filhos, mormente a partir da puberdade,
quando j se encontra mais desenvolvido o raciocnio. No Direito francs est em
vigor tal prtica, especialmente a partir da Lei de 22 de julho de 1987, enquanto
aos maiores de treze anos de idade lembra Danille Hut-Weillr:
"I.n cour de cassation mconnait dlibrment la loi du 22 juillet
1987, Alors que l'ancien article 290-3du Code Civil (rdation de la loi de 1975) in
vitait le juge ternir compte des sentiments exprims par les enfants mineurs
lorsque leur audition a paru ncessaire et qu'elle ne comporte pas d'inconvnients
pour eux' cette dernire formule n'a t conserve en 1987 que pour les enfants de
moins de treize ans, A partir de cet ge, le nouveau texte que deur audition ne peut
tre carte que par dcision spcialment motive. On ne sauvait dire plus
clairement que l'audition des enfants de plus de treize ans est deveuue une
obdigation dont le juge ne saurait se dispenser que dans des circonstances
exceptionnelles, sans pouvoir abriter son refus, comme certains le craignet dirrire
uue motivation strotype."
188

O art. 13 da lei em exame reserva ampla liberdade ao juiz: "Se
houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular
por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles com
os pais".
De qualquer forma, intuitivo que os filhos se sentiro melhor
com os pais, da lei da natureza que no se separem pais e filhos. Como, alis,
observado pelos tribunais:
"Na disputa pela guarda de menor, deve preponderar, em
princpio, o direito dos pais, mormente se os autos no convencem que a
permanncia com terceiros mais conveniente ao incapaz."
189

Para romper esta ordem, graves motivos devem pesar. Importa
se atenuem as conseqncias do rompimento, o que se conseguir, entregando,
v.g., os filhos para os avs, ou para outros parentes prximos. No pode existir
111
uma escala de preferncias, ou graduao de direitos, mas unicamente o interesse
dos filhos.
Vale transcrever a seguinte sntese, dada por Sidnei Agostinho
Beneti:
"Na separao por culpa, as regras so as seguintes: 1.
havendo culpa exclusiva de um dos cnjuges, os filhos menores permanecem com
o cnjuge inocente (art. 5, caput, e art. 10, caput); 2. havendo culpa recproca, os
filhos ficam com a me, salvo se esta trouxer prejuzos de ordem moral a eles (art.
10, 1); 3. se ambos os genitores so culpados pela separao e ambos so
nocivos aos menores, ficam estes com qualquer parente idneo de algum dos
genitores, estabelecido pelo juiz (art. 10, 2)."
190

Para as separaes decorrentes dos 1 e 2 do art. 5,
tambm traa formas de solues a Lei n 6.515, assim prevendo o art. 11, para a
separao decorrente da ruptura da unio por um ou mais anos: "Quando a
separao judicial ocorrer com fundamento no 1do art. 5, os filhos ficaro em
poder do cnjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida
em comum".
Como diz Pedro Sampaio, a lei no defere a guarda nem a um e
nem a outro cnjuge
"pela circunstncia de que neste tipo de separao judicial no
existe a declarao de haver ou no o cnjuge dado causa separao, tanto
assim que a condenao de um dos consortes ao pagamento dos honorrios e das
custas processuais proferida em razo da natureza litigiosa do feito e da
sucumbncia de uma das partes."
191

Alis, nada melhor que preservar o statu quo que prevalecia
antes, e no qual revelava-se regular a vida dos filhos. Apenas se for natural a
mudana, e com vantagens na criao e formao, deve ser permitida.
E como diz Jos Abreu;
"No seria justo nem interessante para os prprios menores
uma mudana na situao preexistente, se motivos outros no haja, capazes de
respaldar uma deliberao diferente do juiz. Como destacamos ao analisar o
assunto, no h, em princpio, norma inarredvel, nem a deciso sobre o assunto
se profira imutvel, no se podendo falar, portanto, em res judicata'."
192

Em qualquer hiptese, alis, seja qual for o parente ou a pessoa
que exera a guarda, no aconselhvel mudar a guarda se adaptado encontra-se
o menor:
"Se o menor desde tenra idade se encontra em companhia de
casal que anteriormente obtivera sua guarda e ali vive bem, em condies
regulares e ambiente sadio, o fato de haver outros irmos menores em companhia
de tios que requerem para si o encargo no se constitui em motivo determinante
para se desarticular a situao criada. O que deve prevalecer sempre o bem-
112
estar do menor, respeitados, ainda, os sentimentos das partes envolvidas por fora
da convivncia."
193
Em outro julgamento:
"Se o menor portador de doena mental se encontra h muito
em companhia do pai e com ele vive bem, recebendo o carinho de que necessita e
encontrando-se em perfeitas condies evolutivas de recuperao, inexistem
motivos para se desarticular a situao j criada, deferindo a guarda para a me. O
que deve prevalecer o interesse do menor. So os interesses morais e materiais
dos filhos que decidem, em qualquer caso, a disciplina da guarda, com aplicao
particularizada do princpio geral."
194
Fulcrando-se a separao na doena mental de um dos
cnjuges, segue-se tambm o interesse da prole, deferindo-se a guarda quele
que oferecer melhores condies. a regra do art. 12:
"Na separao judicial fundada no 2do art. 5, o juiz deferir
a entrega dos filhos ao cnjuge que estiver em condies de assumir,
normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educao," necessrio que
assim seja. Para tanto, cumpre se identifique quem oferece melhores condies.
Dependendo da gravidade da doena mental, parece bvio que no resta outra
alternativa. seno entregar a prole para o cnjuge sadio.
Mas sobra ao juiz a faculdade de ordenar uma soluo diferente,
segundo as circunstncias do caso, e vem permitido no art. 13, muito embora seja
desaconselhvel a permanncia com o cnjuge afetado por doena mental
unicamente se no apresenta nveis acentuados, ou se manifesta por simples
distrbios espordicos, faculta-se ao juiz atuar dentro do mbito do art. 13. Do
contrrio, ou revelando-se acentuada a doena, impossvel a convivncia com a
prole, assim como se mostra com a mulher. Concluso esta reconhecida tambm
por urea Pimentel Pereira:
"... evidente que, se a doena mental do cnjuge demandado,
por ser de ordem tal, tornou insuportvel a vida em comum para o cnjuge
demandante, a convivncia com aquele (cnjuge doente) tambm se tornou
impossvel para os filhos pelos riscos que - da gravidade da enfermidade mental,
de que o cnjuge portador - possam decorrer para a integridade fsica e
psicolgica daqueles, pois no se pode esquecer que as doenas mentais se
exteriorizam, muitas vezes, atravs de surtos de grande agressividade."
195
Outrossim, no h definiitividade na deciso sobre a guarda dos
filhos. Predomina a sua mutabilidade, que se torna possvel sempre quando
situaes especiais aparecem e o exigirem o interesse dos filhos. No, porm, se
qualquer dos cnjuges se remaridar, ou manter uma unio concubinria, ou
mesmo um amante - desde que no se verifique a degradao dos costumes, ou o
relacionamento no envolve pessoa nociva aos filhos.
196

113
Ao cnjuge que fica com a guarda dos filhos, especialmente na
hiptese de no exercer uma funo remunerada, justo permitir-lhe a
permanncia no imvel residencial. A forma hoje vigente - partilha em partes iguais
do patrimnio comum - em geral traz graves resultados negativos, mormente
quando o casal tem apenas tal imvel. Como h impossibilidade fsica na diviso, a
nica soluo estaria na venda, com a partilha do produto apurado.
Em conseqncia, graves problemas de moradia podem surgir,
prejudicando sobretudo a prole.
O sistema jurdico argentino praticamente acolheu a idia de
permitir o uso do imvel pelo cnjuge inocente, mesmo que tenha filhos e se
estava residindo no mesmo, segundo explica Guillermo A. Borda:
"Dictada la sentencia de separacin personal o de divorcio
vincular, el cnyuge a quien se atribuy la tenencia de la vivienda durante el juicio
o que continu ocupando el inmueble no sea liquidado ni partido como
consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal, si ello le causa a la
separacin personal o si sta se declara en los casos del art. 203 (alteraciones
mentales graves, alcoholismo o drogacin) y el inmueble estuviera ocupado por el
cnyuge enfermo (art. 211).
Si el inmueble fuera propio del otro cnyuge, el juez podr
establecer en favor de ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las
posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando l plazo de
duracin de la locacin. Este derecho cesar en caso de que el cnyuge ocupante
viviere en concubinato o incurra en injurias graves contra el otro cnyuge (art.
211)."
197

2. Quanto ao direito de visita
Ao progenitor que no mantm a guarda reserva-se o direito de
visita - o que est garantido no art. 15: "Os pais, em cuja guarda no estejam os
filhos, podero visit-los e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem
como fiscalizar sua manuteno e educao".
Por outras palavras, ao cnjuge privado da guarda se concede o
direito de visita. No importa a falta da guarda em no ver os filhos, ou no t-los
consigo, ou no fiscalizar o exerccio do ptrio poder.
Lembra Slvio Rodrigues, quanto regulamentao:
"O Cdigo Civil no se referia ao direito de visitar. Foi o Decreto-
Lei n 9.701, de 3 de setembro de 1946 que, cuidando da guarda dos filhos
menores no desquite litigioso, assegurou expressamente aos progenitores o direito
de visita, no caso daquela ser conferida a terceiro.
O Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4.121, de 27/08/1962), ao
alterar o art. 326 do Cdigo Civil, tambm fez referncia ao direito de visita naquela
hiptese."
198

114
Mesmo que se reconhea a falta de idoneidade de um dos pais,
nunca subtrado o direito de permanncia com a prole durante algum tempo. E o
direito de visita conceituado como a faculdade ou o direito garantido ao cnjuge,
no contemplado com a guarda, de ver ou ter os filhos em determinados
momentos.
Se amigvel a separao, vir regulamentada no acordo o
exerccio do direito de visita. No significa a perda do direito se nada estiver
previsto no termo assinado pelos cnjuges. De igual forma, irrenuncivel esse
direito, no importando qualquer validade a disposio de renncia, por constituir
emanao da prpria natureza humana. Escreve, a respeito, Manoel Messias
Veiga:
"Inexiste a clusula de renncia ao direito de visita feita pelo
cnjuge privado da guarda na separao ou divrcio amigveis. Tal clusula tida
como no escrita, inexistente e sem valia. Embora determinados julgados tenham
admitido que no motivo para a no-homologao da separao ou do divrcio
consensuais a ausncia de regulamentao de visita, contudo, de se entender
que a falta de regulamentao de visitas, no pedido, desautoriza a homologao,
por ser o sistema de visita um requisito indispensvel ao pedido mtuo.
Igualmente, havendo clusula de renncia ao direito de visita, no poder ser
homologada a separao."
199

O contato com os filhos decorre de um instinto inato na pessoa,
que se manifesta na necessidade de afeio, ou carinho, que unicamente por
razo de extrema gravidade pode ser subtrado, como em casos de oferecer o
contato perigo quanto vida e sade do filho, ou apresentar-se evidente o rapto do
filho, ou se o cnjuge revelar uma conduta extremamente anti-social e criminosa.
Em hipteses tais, fica inerte o exerccio, mas o direito no afetado.
Alis, foi o que se decidiu:
"Pode o juiz, na sentena de ao de desquite, proibir esposa
culpada a visita aos filhos do casal, em razo das circunstncias no caso, mas tal
situao no tem carter definitivo e a todo O tempo possvel de modificao se
provada a cessao dos motivos que a determinaram."
200

De outro lado, a regulamentao ter em conta no
primeiramente a satisfao do interesse dos progenitores, mas dos filhos. Assim,
mostra-se invivel estabelecer horrios imprprios, como noite, ou de
madrugada, ou justamente durante o perodo escolar.
Se os pais no cedem em suas pretenses de horrio, local e
perodo de durao das visitas, ao juiz cabe estatuir a respeito, fixando todas. as
condies e deveres de cumprimento obrigatrio.
O contedo da regulamentao observar vrios aspectos, no
dizer de Manoel Messias Veiga:
115
"A regulamentao da visita em condies a serem estatudas
sempre na defesa dos interesses dos filhos, compreendendo: a determinao dos
dias e horas para recebimento e entrega, local do recebimento e entrega; a pessoa
ou pessoas diversas do pai, visitante ou familiares deste que ser o condutor do
recebimento e entrega; diviso do perodo de frias escolares; o nmero de visitas
semanais ou mensais; compatibilidade das frias do visitante pai com permuta dos
perodos estipulados; a manuteno dos filhos ao pernoitar com o visitante e
aspectos de viagens com os filhos, pelo visitante [...] Todas essas situaes
devero ser observadas e constitudas no contedo da visita e sua
regulamentao."
201

O direito de visita compreende o de companhia, isto , o direito
de ter, durante algum tempo, o filho junto ao progenitor. a lio de Pedro
Sampaio:
"O progenitor que no tem a guarda do filho poder ter, alm
das visitas, a sua companhia. Isto no quer dizer que a visita no proporcione a
companhia do menor, ao seu genitor. Entretanto, o que a lei pretende dar ao
separado em perodo de tempo mais extenso do que o ordinariamente despendido
nas visitas, de tal modo que seja possvel levar o infante s compras, a passeios, a
uma viagem de recreio, a passar frias com o separado, sem que isto importe na
perda do direito guarda, por parte do outro consorte."
202

No poder descricionrio do juiz de regulamentar as visitas, se os
progenitores no chegarem a um consenso comum, preponderar a facilitao do
exerccio, sem impor condies e restries que somente obstaculizam as
manifestaes espontneas dos filhos. No h de imperar locais de permanncia e
horrios rgidos na entrega. Nem se discriminaro pessoas ou parentes proibidos
de terem contatos com os menores. A menos, evidente, se problemas graves se
afigurarem, como a probabilidade de encontros com pessoas doentes ou de m
conduta, ou de freqncia a ambientes nocivos formao.
Se o pai psicopata, alcolatra inveterado, viciado em txicos,
possvel determinar-se local especfico para a visita, sob a fiscalizao de terceira
pessoa, como na sede do juzo, ou de uma repartio pblica onde h vigilncia.
E se os filhos se recusarem a acompanhar o progenitor?
No raramente, situaes delicadas podem inviabilizar o direito.
Mas, dever dos pais contornar tais obstculos, incutindo na mente do filho a
necessidade de sua convivncia com o progenitor. Se bem que a repulsa em
aceitar a visita provm, em geral, da manifesta oposio do progenitor que exerce
a guarda, influenciando negativamente a mentalidade do filho, ou conduzindo-o
paulatinamente a criar certa averso ao outro progenitor.
Por isso, foi decidido:
"Direito de visita. O do pai, relativamente ao filho sob guarda de
terceiros, deve ser assegurado, salvo razes graves e excepcionalssimas que o
116
desaconselham. A oposio do menor, provavelmente induzido pelos guardies
em grave atrito com o pai, no deve ser obstculo s visitas realizadas sob
orientao e vigilncia do servio social."
203

Sabe-se que estabelecida a convivncia em funo dos filhos,
e no dos pais. Da que o tempo de durao das visitas ser fixado no para
atender caprichos ou ressentimentos destes, e sim de modo a possibilitar um
mnimo de convivncia daqueles com o progenitor desprovido da guarda, o que
condio para uma estruturao normal do ser humano em formao.
Embora se possa conceber as visitas como um direito, mais
acentuada a ndole de dever, dadas as necessidades naturais ou at biolgicas
dos filhos na criao e formao junto com o pai e a me.
Dever que realmente se apresenta impostergvel porque
envolve a vigilncia, que se exige, sobretudo, se a um dos progenitores esto mais
afetas a criao e educao.
H casos em que o progenitor muda de residncia, impedindo O
direito de visita. Mesmo assim, no se perde a guarda, pois o que se tem em vista
o bem da prole e no o direito de visitas do progenitor:
"Guarda de filho. Casal separado, Filho na companhia da me.
Direito de visitas do pai, Mudana de domiclio da me para o exterior. Irrelevncia.
Embora para o exterior, a mudana de domiclio da mulher separada, ou
divorciada, que tenha a guarda do filho, no constitui impedimento juridicamente
considervel ao exerccio do direito (rectius, dever) paterno de visitas, e, por
conseguinte, a menos que importe reflexos nocivos guarda, no razo para
modific-la."
Procura-se, na fundamentao do acrdo, colocar em primazia
o interesse do filho:
"Natural embarao, isso decorre apenas de contingncias
histricas que, sobretudo ligadas distncia relativa entre os domiclios e
condio pessoal do titular do dever, dificultam a realizao das visitas. Cuida-se,
porm, de bvia circunstncia de fato, cuja advertncia no pode nunca obstar ao
genitor que, tendo a guarda da prole, no se oriente nisto s por motivaes
mesquinhas, suscetveis de, com reflexos nocivos guarda, qualificar hiptese
objetiva do chamado abuso do direito, o uso incondicional e legtimo da liberdade
de escolher seu domiclio, a qual no seno uma das expresses jurdicas da
autonomia da concreta pessoa moral e do seu respeito absoluto, enquanto o
primeiro e fundamental princpio de validade, e mesmo da justificao, do direito
(NEVES, Castanheira. Questo de fato - Questo de direito. Lisboa: Almedina,
1967, p, 573)."
204

No se pode, neste assunto, deixar de fazer algumas
referncias ao direito de visita dos avs, matria j bastante discutida e analisada
quando do estudo do direito de visita na separao consensual. Prepondera a
117
tendncia em admitir o direito, no importando a vigncia ou no da sociedade
conjugal:
"Embora no consignado na sistemtica de nossas leis que
regulam as relaes de famlia, evidente o direito dos avs de se avistarem com os
netos. A doutrina e a jurisprudncia confirmam ou aplaudem esse ponto de vista,
que se funda na solidariedade familiar e nas relaes resultantes do parentesco.
Tanto mais se, com a morte do pai do menor e a recusa da me
em levar o neto sua presena, estes s podem obter o direito por via judicial. E,
se podem at requerer a guarda, por maior razo podem alcanar o direito de
apenas visitar o menor."
No voto que inspirou a ementa acima, destaca-se esta parte:
"Embora a legislao nada diga quanto a terem os avs esses direitos, os mesmos
no lhes podem ser negados. Confira-se, a propsito, a lio de Washington de
Barros Monteiro, nos seguintes termos: Por ltimo, embora no consignado na
sistemtica de nossas leis que regulam as relaes de famlia, evidente o direito
dos avs de avistarem-se com os netos em visita. A doutrina e a jurisprudncia
confirmam ou aplaudem esse ponto de vista, que se funda na solidariedade
familiar e nas obrigaes resultantes do parentesco (Curso de direito civil. 7. ed.,
v. 2, p. 237). Acresa-se que, no caso, com a morte do pai do menor e a recusa da
me em levar o neto presena da av, esta s poder v-lo por via judicial.
E se a av pode at requerer a guarda do neto, por maior razo
poder alcanar o direito de apenas visit-lo.
De resto, a regulamentao ao direito pretendido se fez com
prudncia, quinzenalmente, na casa da me e sob a vigilncia desta, de maneira a
evitar os inconvenientes suscitados nas razes recursais."
205
3. Quanto aos alimentos
Evidentemente, todos os deveres dos pais com relao aos
filhos subsistem com a separao, seja amigvel ou litigiosa. Na forma consensual,
vem disciplinada de comum acordo a contribuio de cada progenitor no sustento,
criao e formao, o que, alis, restou amplamente examinado. Observa-se que
expresso o art. 1.121, inciso III, da lei adjetiva civil, quando ordena que a petio
inicial conter o valor da contribuio para criar e educar os filhos. Sem uma
explicitao na petio exordial da quota com que participa o cnjuge sem a
guarda, no se deve homologar a separao. Neste rumo sempre se orientaram a
doutrina e a jurisprudncia. E isto pela simples razo de que fique deliberada a
obrigao, mesmo que no em termos estanques e cristalizados, e no venha
posteriormente o progenitor com subterfgios para justificar uma possvel
inadimplncia. Quer o Estado uma garantia para que os filhos incapazes no
sejam relegados ao abandono.
Naturalmente, no convindo os cnjuges, na separao litigiosa,
na forma e no montante da penso, estabelecer o juiz o valor da penso, sempre
118
em proporo da respectiva capacidade econmica e dos bens prprios. Enfatiza o
art. 20 da Lei n 6.515: "Para manuteno dos filhos, os cnjuges, separados
judicialmente, contribuiro na proporo de seus recursos".
Quanto ao cnjuge que fica com a guarda, em verdade no h
necessidade de se fixar a quota, pois parece fora de cogitao que ele despender
segundo suas possibilidades. ao culpado, ou quele que fica sem a guarda, que
se impe a fixao do montante a pagar.
A contribuio ser estabelecida na medida das possibilidades
de cada progenitor.
De outro lado, o fundamento da obrigao est no vnculo do
sangue. No mais se cogita em culpa na separao para se estabelecer a
obrigao, o que era acentuado no revogado art. 321 do Cdigo Civil.
Comumente, perdura a penso enquanto menor o filho. A
menos que curse escola de ensino tcnico ou superior. Assim, ao atingir a idade
de 21 anos, cessa a obrigao, posto que o normal que os filhos maiores e
vlidos trabalhem e atendam suas despesas pessoais. Cessando, ademais, o
ptrio poder, no subsiste a dependncia relativamente aos pais.
O art. 21 da Lei do Divrcio indica meios de garantia da penso:
"Para assegurar o pagamento da penso alimentcia o juiz poder determinar a
constituio de garantia real ou fidejussria".
Outrossim, autoriza o 1 ao juiz "determinar que a penso ,
consista no usufruto de determinados bens do cnjuge devedor". Isto obviamente,
se existir patrimnio rentvel. E, pelo 2, a providncia de receber em usufruto
bens que redundem na penso se estende igualmente "se o credor justificar a
possibilidade do no recebimento regular da penso".
Todas essas providncias mostram-se salutares, pois tm o
objetivo de garantir o recebimento. Lembra Luiz Murillo Fbregas que "pior do que
fixar os alimentos fazer com que o credor os receba com regularidade. Quando a
penso alimentcia tiver de ser cobrada de pessoas que exercem atividade
autnoma - comerciantes, industriais, profissionais liberais - o dispositivo mostrar
a sua grande valia."
206

Afigura-se mais segura a garantia real, que pode ser constituda
por hipoteca, penhor ou anticrese.
Com as garantias da hipoteca e do penhor, reveste-se o credor
do direito de promover a venda judicial da coisa e, assim, receber o seu crdito. Na
anticrese, ao credor assiste o direito de reteno da coisa dada em garantia. No
tocante garantia fidejussria, explica Manoel Messias Veiga:
"A lei determina, com toda a razo, tambm, a garantia
fidejussria, que a. cauo, mediante depsito em dinheiro, ttulos de crdito de
instituies financeiras, ttulos de crdito pessoais, fiana, jias e quaisquer outros
valores. A forma de prest-la est prevista nos arts. 826 a 838 do CPC."
207

119
Vantajoso mostra-se o usufruto, que permite aurir, peridica e
continuadamente, de uma renda lquida e certa, cuja prestao independe da
vontade do devedor.
208
A garantia autorizada no apenas nos alimentos em vista da
separao, mas tambm quando fixados por outras razes, como na simples
separao de fato, ou nos alimentos concedidos a filho no reconhecido.
Exemplificativamente, assentou-se em deciso:
"A julgadora entendeu que a espcie cogitada no art. 21 da Lei
n 6.515 somente se aplica nos casos de dissoluo da sociedade conjugal,
quando se admite a exigncia de constituio de garantia real ou fidejussria.
Ora..., como os litigantes no eram casados, no incide o preceito
supramencionado.
Data venia, a instituio de uma garantia objetiva assegura o
cumprimento de obrigao alimentar. A relao de direito material, em sua
essncia, exclusivamente essa.
No resguardo do sustento dos filhos, a lei no distingue se o
filho legtimo ou ilegtimo, porque o alcance social da norma se enderea
pessoa humana. At o adulterino tem direito a alimentos, por preceito antigo, e que
subsiste e se robustece.
A verdade que o legislador quis armar o credor de alimentos
de garantias maiores. que as meras ameaas de priso, ou mesmo infortnio
financeiro do devedor, quando o credor de alimentos ficaria merc da sorte.
Ora, no momento em que se instituiu uma garantia real,
inscritvel nos assentos imobilirios, tem ela eficcia erga omnes, sem os riscos da
solvabilidade do patrimnio do devedor. A garantia ser real, portanto oponvel.
Partindo dessa suposio, se o legislador j permitiu que um
imvel ficasse submetido a uma restrio, com sua operao, instituda a garantia,
no se v bice para que se aproveite a inspirao legislativa e se amplie a
extenso da norma para se deferirem tantas garantias quantas se fizerem
necessrias para assegurar a penso alimentcia."
209

O art. 22 da Lei n 6.515 disciplina a forma de atualizao da
penso alimentcia. Na poca, em proporo da variao da ORTN.
Atualmente, pelos ndices da Taxa Referencial. Assim, preciso
que se proceda, a fim de montar razoavelmente o poder aquisitivo da penso.
O incio do art. 22 ressalva a possibilidade, ao juiz, de indexar
em critrio distinto da atual Taxa Referencial. Comumente, tem-se em conta o
salrio mnimo, para determinar o montante, que representa fator mais conhecido
pela generalidade das pessoas.
Outras disposies relativas a alimentos sero desenvolvidas
em captulos parte.
12O
De acrescentar, finalmente, que todas as disposies relativas
guarda, ao direito de visita e aos alimentos estendem-se aos filhos maiores
incapazes.
4.12.4 Relativamente ao nome da mulher
Na separao, as discusses acerca do nome da mulher
revelam-se menos fortes que no divrcio.
Na separao consensual, segundo analisado, prevalece a
disposio das partes.
Tratando-se de separao litigiosa, a matria regulada nos
arts. 17 e 18. Preceitua o primeiro dispositivo: "Vencida na ao de separao
judicial (art. 5, caput), voltar a mulher a usar nome de solteira".
De igual modo quando a mulher tiver a iniciativa da separao
judicial, com fundamento nos 1 e 2 do art. 5, ou seja, se ela pede a
separao em face da ruptura da vida em comum por cinco ou mais anos, e da
doena mental de que portador o marido ( Ido art. 17).
Por outras palavras, alm da separao consensual, ter a
mulher a opo de continuar com o nome de casada nas separaes em que o
marido venha a ser considerado culpado por conduta desonrosa, ou por violao
dos deveres conjugais, e naquelas iniciadas pelo marido com fundamento em
ruptura da vida em comum por mais de cinco anos, ou baseadas em doena
mental grave da mulher.
Sabe-se que o uso dos apelidos do marido uma faculdade, em
razo do pargrafo nico do art. 240 do Cdigo Civil, introduzido pelo art. 50, p. 5,
da Lei do Divrcio: "A mulher poder acrescer aos seus os apelidos do marido".
No representa este adendo ao seu nome nada de substancial.
Revela excrescncia do passado, quando da mulher se exigia submisso ao
marido. A adoo expressa uma forma de inferioridade. H, inclusive, certa
doutrina que defende a obrigatoriedade no uso do nome do marido."
210

No se pode admitir que, uma vez optado pela conservao de
tais apelidos, no se permite, posteriormente, mulher renunciar ao uso. E o
ensinamento de Slvio Rodrigues:
"No desquite amigvel, a questo do nome da mulher se resolve
no acordo. Mas ainda que neste fique estabelecido que a mulher conservar o
nome de casada, pode ela sempre requerer ao juiz, com xito, que ordene ao
oficial do registro civil a suspenso daquele patronmico, independentemente da
audincia de seu antigo esposo. Isto porque o uso deste nome uma prerrogativa
da mulher, e no um dever."
211

O art. 18 autoriza a renncia apenas se a mulher for vencedora
na ao de separao: "Vencedora na ao de separao judicial, art. 5, caput,
poder a mulher renunciar a qualquer momento ao direito de usar o nome do
121
marido". E ao marido tambm assiste o direito de opor-se ao uso do patronmico,
quer tenha a mulher vencido a demanda de separao, quer permanecera o nome
na forma amigvel. E isso no apenas se a conduta desmerea o nome do marido,
mas por simples disposio de sua vontade. Sobreleva o direito personalssimo
que toda pessoa tem por seus atributos e sua identidade, o que envolve as
expresses pelas quais conhecida e considerada no seu meio social.
Em verdade, no h uma razo moral ou jurdica para seguir
usando o nome.
Tem-se admitido a perda do uso quando razes fortes sobrevm
como conduta imoral ou desonrosa.
Inclusive a providncia de medidas penais possvel, se
persistir a mulher a usar o nome do marido, conforme se decidiu:
"A mulher desquitada, com direito ao uso do sobrenome do ex-
marido pode vir a ser privada de tal direito, uma vez que seu procedimento na
sociedade no se coaduna com as boas normas
da moral, No caso de condenao e de no acatamento
sentena, poder ser a mulher ainda processada e condenada ao cumprimento da
pena de decretao varivel entre trs meses a dois anos, ou multa de um a dez
mil cruzeiros, por exerccio de direito de ser privada por deciso judicial, de usar o
nome de casada (Cdigo Penal, art. 329)."
212

Finalmente, proveitoso lembrar a impossibilidade da alterao
do nome enquanto no desfeita a sociedade conjugal. Claro Yussef Said Cahali,
sobre o assunto:
"Por derradeiro, advirta-se que sem o pressuposto da sentena
de separao consensual ou litigiosa, ou do divrcio, no lcito mulher requerer
na constncia da sociedade conjugal a alterao do assento do casamento, no
sentido da volta do nome de solteira, se no ato da celebrao do matrimnio usou
da faculdade de acrescer aos seus os apelidos do marido (CC, art. 240, pargrafo
nico, na redao do art, 50, n 5, da Lei do Divrcio): persistindo a sociedade
conjugal, prevalece o princpio da imutabilidade do nome; faltante uma razo de
direito, o arbtrio da mulher, ainda que fundado em fatos razoveis, no bastante
para contrari-lo."
213

De notar, de relance, que as alteraes introduzidas pela Lei n
8.408, de 13/02/1992, no atingem a separao, mas unicamente a sua converso
em divrcio, quando o juiz ordenar que a mulher volte a usar o nome que tinha
antes de contrair matrimnio, afora algumas excees, como, adiante, ser
desenvolvido.
4.13 Separao de corpos
Mesmo antes da separao judicial, e durante a tramitao do
processo, comum a separao de corpos entre os cnjuges.
122
a separao de corpos uma providncia preventiva ou
preparatria prevista para a separao, a ao de nulidade e a anulao do
casamento.
Vrios dispositivos prevem a separao de corpos.
Assim, o art. 223 do Cdigo Civil: A
"Antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de
anulao ou de desquite, requerer o autor, com documentos que a autorizem, a
separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com a possvel brevidade."
O art. 888, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil:
"O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao
principal ou antes de sua propositura: [...] VI - o afastamento temporrio de um dos
cnjuges da morada do casal".
E o art. 7, 1, da Lei n 6.515: "A separao de corpos poder
ser determinada como medida cautelar".
De modo geral, a medida preventiva, imposta pela
inconvenincia, e at perigo, de continuarem os cnjuges sob o mesmo teto.
Deveras, revela-se totalmente desaconselhvel manter uma convivncia marcada
por atritos fortes e at fsicos, pois a dimenso do rancor, ou qui do dio, que
atinge um cnjuge contra o outro, assume propores bem mais drsticas que no
comum das pessoas.
Estado de nimo este que tende a aumentar se continuam o
marido e a mulher juntos durante a tramitao do processo. J dizia Carlos
Sampaio, quase no comeo do sculo, que, durante o litgio, tendem a aumentar
os problemas da convivncia e para evitarem-se agravamento e at agresses
fsicas, e "no intuito, pois, de evitarem-se maiores desgraas, procurando colocar
cada um dos litigantes em atmosfera igual de proteo, preestabelece a lei que tais
aes sejam precedidas de uma petio do autor, documentada quanto baste,
para justificar a sua separao."
214

Para se conceder a separao de corpos, basta expor a
situao inconcilivel do casal. claro Carlos Celso Orcesi da Costa:
"Basta demonstrar a sria desarmonia, o desamor, para
justificar que o juiz conceda a separao de corpos [...] Ainda que o pressuposto
normal da separao de corpos seja uma concreta desafeio, litgio, ameaa, ou
insuportabilidade justificada, no estaria excluda, tambm, a separao fsica
quando houver fundado receio, risco ou perigo (periculum in mora) de perturbao
da vida conjugal."
215

Basta a configurao do mero desentendimento:
"A rigor, basta a demonstrao de divergncia e desamor para
que o juiz conceda a separao de corpos.
Nessa medida preventiva, a deciso no se fundamenta,
necessariamente, nas razes expostas na inicial, nem exatamente nas razes de
123
discrdia reinante entre o casal. Esse tema adequado ao de desquite.
Yussef Said Cahali preciso: `Na separao provisria de corpos, como processo
cautelar, a nica prova a ser examinada da exigncia do casamento, revelando-
se inoportuna e impertinente qualquer discusso sobre os fatos que devam ser
apreciados e julgados na ao de separao judicial' (Divrcio e separao, p.
295).
Assim, perde importncia a afirmao da sentena de que h
prova de que a requerente sofreu violncias fsicas por parte do requerido."
216

Mesmo que se encontrem separados de fato, impe-se a
concesso da cautelar, na lio de Fernando H. Gentile:
"Costuma-se mesmo afirmar que a medida judicial da separao
de corpos nem teria cabimento quando os cnjuges j estejam separados de fato.
Mas, no bem assim. Se os consortes expressamente concordarem no
afastamento ou o seu tcito acordo de vontades resultar de alguma circunstncia,
por exemplo, a longa durao deste afastamento, sem qualquer reclamao de
parte a parte, realmente o pedido judicial constituiria mera superfetao. Pode,
entretanto, um dos esposos ter sido forado, pela conduta do outro, a desgarrar-se
do lar e achar-se afastado de fato j por algum tempo e, no entanto, pretender que
em juzo tal situao ftica obtenha chancela ou regularizao jurdica, mesmo
para o efeito de no vir amanh a ser acusado de qualquer culpa ou
responsabilidade decorrente do seu ato. Ento, o pedido de alvar de separao
de corpos ser a perfeitamente plausvel, constituindo at medida de louvvel
prudncia.
217

Isto especialmente para computar o prazo necessrio a fim de
conseguir a converso da separao em divrcio, com fora nos arts. 8e 25 da
Lei do Divrcio, que autorizam o pedido desde que decorrido mais de um ano ou
da separao judicial, ou da medida cautelar de separao de corpos. A
jurisprudncia tem colocado em prtica a concesso da liminar de separao de
corpos, embora j separados de fato os cnjuges, com vistas a tal finalidade:
"Separao de corpos. Casal separado de fato. Ajuizamento por
apenas um dos cnjuges. Cabimento. Medida que tem o condo de estabelecer o
dies a quo do prazo necessrio para a converso da separao em divrcio. Arts.
8e 25 da Lei do Divrcio. Inpcia da inicial afastada."
Eis a fundamentao no corpo do acrdo:
"Temos que a separao de corpos do casal no atenua o
direito dos separados medida cautelar de separao de corpos. Mesmo que a
liminar no fosse albergada, direito detinha o postulante de ver apreciado, no
mrito, o seu pedido, de vez que a inicial no inepta, posto conter todos os
requisitos de lei. Como disse o autor, a concesso do alvar de separao de
corpos importa em conseqncias legais de toda a ordem na vida do casal.
124
E, ainda, tem o recorrente propsitos consensuais para que a
separao judicial a ser procurada assim se resolva. E seu afastamento do lar se
deveu a evitar maiores conflitos, na ocasio. Quer formalizar, de direito, tal
separao [...]
A deciso que concede a cautelar em questo, mesmo que
separados de fato os cnjuges, tem o condo de estabelecer o dies a quo do prazo
necessrio para a converso da separao em divrcio, nos termos dos arts. 8e
25 do estatuto divorcista, com as modificaes trazidas pelo 6 do art. 226 da
Carta Magna e pela Lei Federal n 7.841, de 17/10/1989. Mas mesmo se assim
no fosse, como bem adverte Yussef Said Cahali, a jurisprudncia mais recente
admite a medida cautelar de separao de corpos, embora o casal j esteja
separado de fato (Divrcio e separao. 5. ed., 1986, p. 306) [...]
Por fim, creio que convm lembrar a lio de Washingtnn de
Barros Monteiro a respeito do tema aqui tratado: O procedimento cautelar de
separao de corpos passou a desfrutar de considervel importncia ante o
disposto no art. 8 da Lei Federal n 6.515 [...]'. Portanto, o dies a quo para a
converso em divrcio poder ser a data do trnsito em julgado da deciso que
julgou a separao judicial e a data da deciso que deferiu a medida cautelar, que
antecede geralmente e por largo espao de tempo a primeira' (Direito de famlia,
1982, p. 206)."
218

Yussef Said Cahali admite o pedido conjunto pelos cnjuges,
com base em decises pretorianas:
"... Podem os cnjuges pleitear conjuntamente alvar de
separao de corpos, mostrando sua necessidade para evitar atritos at que
ingressem em juzo para consumar o desquite por mtuo consentimento, espera
do decurso do prazo de dois anos do casamento, acautelando, assim, interesses
recprocos (4 Cm. do TJSP, 27/07/1978, Rel. Flvio Torres, RT 518/95)."
219

A cautelar de separao de corpos consensual com vistas a
marcar o incio do prazo para requerer-se a converso em divrcio tambm j ficou
autorizada pela jurisprudncia, como se depreende no seguinte exemplo:
"A pretenso encontra fundamento apenas no fato de no ter o
casal o tempo exigido por lei para realizar a separao judicial consensual. No h
bice ao deferimento do pedido, apesar de formulado sem meno aos motivos
reais que conduziram ou iro conduzir separao de fato.
A separao de corpos poder ser determinada como medida
cautelar (art. 796 do Cdigo de Processo Civil), conforme estatudo no art. 7, 1,
da Lei do Divrcio [...]
A medida cautelar de separao de corpos desfruta da natureza
de provimento administrativo.
125
No de ser descartada a provisoriedade da medida, mormente
em face do intuito manifestado pelos requerentes de se separarem
consensualmente, aps completarem o binio legal.
Se no houvesse tal disposio de agir, evidentemente no se
viabilizaria a pretenso como na hiptese de quem tenha tempo para se separar e
queira resolver em definitivo sobre partilha de bens, alimentos, guarda de filhos,
visita, etc.
Nesse sentido, alis, julgado relativo separao de corpos e
partilha dos rendimentos dos bens do casal, sem a idia se posterior separao ou
divrcio, tendo ainda em conta que o casamento vinha desde 1958 (cf. RJTJESP,
v. 119/183).
A jurisprudncia vem endossando a possibilidade quanto ao
deferimento de separao de corpos requerida em conjunto, sem que implique
burla prpria lei (que veda separao judicial consensual antes do binio), uma
vez presente na medida de fato relevante, qual seja, o de fixao do prazo para
converso em divrcio da separao (neste diapaso os julgados vistos na
RJTJESP, v. 116/194 e na RT, v. 518/95, 601/74 e 636/71)."
220

H de se proceder uma distino entre separao de corpos
como providncia preliminar ou concomitante ao processo de separao, e
procedimento de afastamento de um dos cnjuges do lar, ambas as situaes
pleiteadas na forma cautelar.
Os arts. 223 do Cdigo Civil e 7, 1, da Lei n 6.515, detm-
se mais na separao de corpos, enquanto o art. 888, inciso VI, do Cdigo de
Processo Civil, cuida do afastamento do lar de um dos cnjuges.
Mas, na prtica, seja qual for a invocao do dispositivo, poder
o juiz simplesmente conceder a separao de corpos ou o afastamento do cnjuge
do lar.
De modo especfico, a primeira forma no significa
necessariamente o afastamento da moradia comum. que a separao de corpos
corresponde mais autorizao do cnjuge em sair de casa, ou mudar de
residncia. Por isso, ele recebe um alvar, que comprovante da autorizao, e
no o meio de compelir o outro a afastar-se de casa. Mesmo, porm, por
expressar-se mal o cnjuge, pode equivaler o pedido separao pura e simples
de corpos e afastamento do lar pelo outro.
A deciso do afastamento depender de vrias circunstncias,
como a idade dos filhos, a necessidade de cuidados especiais para com eles e as
condies econmicas. Mas o pedido ter em conta os fatos alegados, ou a sua
justificao, ou pelo menos a aparncia de ser inocente o cnjuge solicitante.
Neste sentido expe Jos Moura Rocha:
126
"A redao deste inciso d a entender que o cnjuge inocente,
ou que se julga inocente, pede para permanecer mandando O outro cnjuge sair,
ou pede para ir residir em outra morada."
221

Sempre domina o critrio das condies de cada cnjuge. Em
geral, o marido tem mais possibilidade de se estabelecer em outra moradia.
Sobretudo se os filhos menores permanecerem com a me, totalmente invivel
que ela seja afastada.
Mas complica-se a situao quando o marido quer o
afastamento da mulher, permanecendo ele com os filhos. V-se que a questo
envolve a perda temporria da guarda dos ltimos. No se conceder esta medida
caso no suficientes as razes. Embora, pois, se justificasse o direito do marido,
no ser ordenado o afastamento do lar pelo fato de os filhos deverem continuar
em sua guarda. quele no restar outro caminho seno a separao de corpos,
abandonando a habitao comum. Isto ainda mais se a esposa, com os recursos
de que dispe, no se encontra em condies de manter casa prpria para si e os
filhos que permanecem com ela, enquanto o marido pode com maior facilidade
encontrar outro local para residir.
222

No se nega, porm, que h situaes de extremas dificuldades,
quando a razo ditar a melhor soluo prtica a ser determinada. Nem o direito e
nem qualquer cincia trar uma luz a abrir um caminho tcnico, como quando
nenhum dos cnjuges possui meios econmicos para conseguir e instalar uma
nova moradia; ou um dos cnjuges no oferece condies econmicas para residir
sozinho; ou a separao acarreta enormes prejuzos para a prole.
De outra parte, caso no tenha o cnjuge qualquer motivo para
pedir o afastamento do outro cnjuge, mas em face do desamor e da completa
ausncia de intimidade e confiana mtua, mesmo assim autoriza-se o seu
requerimento de separao de corpos, afastando-se ele do lar. que no se pode
forar uma unio apenas aparente, e que, no raras vezes, somente prejudica o
casal e os filhos.
E se j separados de fato o marido e a mulher, na verdade no
se justifica a providncia do alvar. Mas poder pretend-lo o cnjuge, de um lado
para a separao de fato; e de outro a fim de impedir a entrada ou o retorno do ex-
cnjuge em seu lar; e, por ltimo, servir o documento para fins de converter a
separao cautelar em divrcio.
De lembrar, em princpio, a temporariedade da medida cautelar.
Desde a data de sua efetivao, conserva a eficcia pelo prazo de trinta dias, e
enquanto perdurar o processo principal, mas possibilitando-se a revogao a
qualquer tempo, se razes ponderveis surgirem. Caducar a medida na hiptese
de no posposta a ao principal naquele prazo, o que no impede a renovao do
pedido cautelar, se persistirem os motivos, e outros aparecerem. Mas, bvio, que
a sucessividade de aes no ser admissvel, por no poderem substituir a
127
separao judicial e definitiva. Por esta, razo, impossvel atribuir, mesmo que
por acordo, o carter de definitividade ao alvar, dada a sua finalidade temporria.
No entanto, dado tambm o carter satisfativo, mxime em
face da Lei do Divrcio, que permite o cmputo do prazo para a converso a contar
da data da separao de corpos (art. 25).
Nesta linha, valem os argumentos extrados da ementa e do
acrdo da Uniformizao da Jurisprudncia n 587028978, das Cmaras Cveis
Reunidas do Tribunal de Justia do RGS de 11/12/1987, sendo relator o Des. Elias
Elmyr Manssour:
"Incidente de uniformizao de jurisprudncia. Pedido de
separao de corpos. Aplicao dos arts. 806, 808, I, e 888, VI, todos do CPC, e
arts. 8, 25 e 44 da Lei n 6.515177. Aprovao de Smula no sentido de que o
`deferimento do pedido de separao de corpos no tem sua eficcia submetida ao
prazo do art. 806 do CPC [...]
[...] Concedida a medida, quer em carter liminar, quer em
deciso definitiva, cabe examinar, diante dos termos do incidente, de aplicao do
disposto nos arts. 806 e 801, I, do CPC, quando concedida em procedimento
denominado impropriamente de preparatrio'. Como sabido, a lei no faz
qualquer distino quanto caducidade da medida cautelar, mas a doutrina e a
jurisprudncia so concordes de que, sendo a medida cautelar de feio
preventiva e no preparatria e no importando em afetao de direito ou em
constrio de bens, sem prejuzo para a parte r, deixa de incidir a exigncia do
art. 806 do CPC, isto , de que a ao seja proposta no prazo de trinta dias, sob
pena de caducidade (art. 808, I, do CPC) [...]
[...] Pontes de Miranda, comentando o art. 888, inciso VI, do
Cdigo de Processo Civil, pondera que nem sempre o art. 808 de invocar-se,
pois a medida cautelar pode no ser preparatria. O prazo do art. 806 s incide se
houve preparatoriedade. Antes registrara: `Se o cnjuge interessado j se retirou,
nada obsta a que se juridicize a situao. Pode mesmo acontecer que com a
medida se queira evitar a volta do outro cnjuge. O art. 888, VI, no s apanha o
caso de separao de corpos, que, alis, pode ser apenas quanto aos corpos e
no quanto ao lugar de habitao' (Comentrios, XII/471, 1 ed.)."
223

Inclusive no concubinato, acrescenta-se, de relance, possvel
a separao de corpos, segundo j decidido: Diz o art. 226, 3, da Constituio
da Repblica:
"Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a
sua converso em casamento. Autora e ru, portanto, constituram comunidade
familiar, e nesta, entendo, so protegidos no s os filhos, mas os direitos tanto do
homem como da mulher, no seu relacionamento, do ponto de vista material. A
mulher, vendo-se agredida e vilipendiada na sua dignidade pelo homem, pretende
128
e quer estabelecer o equilbrio familiar, a tranqilidade e manter a integridade fsica
e moral. Para tanto, busca afastar o companheiro do lar e pede a interveno do
Estado, jurisdio que no se pode omitir."
224

4.14 Guarda provisria e busca e apreenso dos filhos
Outra medida cautelar a guarda provisria dos filhos, que ao
juiz facultado conceder na prpria ao de separao de corpos e em quaisquer
aes envolvendo direito familiar. Na separao de corpos, dever existir pedido
para tanto, a menos que o juiz ordene de ofcio, a bem da prole.
Mas comum o ajuizamento de ao cautelar especfica,
permitido no art. 888, inciso III:
"O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao
principal, ou antes de sua propositura: [...] III - A posse provisria dos filhos, nos
casos de desquite ou anulao do casamento." Exsurge dos termos da regra a
validade da medida enquanto no definida a guarda na separao judicial, quando
se decidir, em termos definitivos, ou at surgir fato novo, o destino da guarda da
prole.
Com toda a certeza, constitui este um ponto de grande
dificuldade, especialmente se h a transferncia da guarda ou companhia de um
para outro cnjuge. Mas, como foi ressaltado, a alegao e comprovao de fatos
contrrios conduta de um cnjuge, no significa em afastar sua capacidade em
exercer a guarda. De modo geral, procura-se alterar o menos possvel a situao
anterior. Sempre, alis, de manterem-se os filhos como se encontram, evitando-
se alteraes violentas ou traumticas.
H de se considerar relevante, neste ponto, o interesse dos
filhos. Por isso, no se trata tanto de conciliar interesses, mas de interveno do
Estado, na pessoa do juiz, a quem incumbe ordenar as providncias acauteladoras
dos interesses dos menores. A deciso ter em conta a circunstncia de cada
caso, concedendo-se ao juiz largo arbtrio para determinar as providncias que
melhor se afigurarem. No ter grande repercusso o convvio da mulher com
outro homem, ou a liberalidade de sua conduta, eis que prevalecem as
necessidades naturais de carinho e cuidados comuns que carecem os filhos
sobretudo na idade infantil. como j se afirmou:
"Como o filho menor do casal carece de cuidados da me, deve
ele continuar em companhia desta, com o que seus interesses estaro melhor
amparados."
225

bvia a sensibilidade humana necessria na deciso, de modo
a evitar constrangimentos, sem forar situaes que no se adaptam, na prtica,
ndole da menoridade.
Relativamente busca e apreenso de menores, destacam-se
duas aes: a busca e apreenso liminar e a busca e apreenso de rito ordinrio.
129
Na primeira, segue-se o procedimento das aes cautelares,
com as peculiaridades dos arts. 839 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Tem
lugar a ao quando o juiz concede a posse provisria dos filhos (art. 888, inciso
III, da lei processual civil), em quaisquer aes que envolvam separao dos
cnjuges ou dissoluo do casamento. Normalmente, a medida processar-se-
incidentalmente.
Mas comum esta lide quando os menores e outros incapazes
so maltratados pelas pessoas com quem se encontram, sofrendo castigos
imoderados, ou permanecendo na vadiagem, ou em companhias prejudiciais sua
criao e educao. O art. 888, inciso V, prev os casos mais comuns, autorizando
o juiz a tomar as providncias cabveis, como o depsito de menores ou incapazes
castigados com exagero por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos
prtica de atos contrrios lei ou moral.
Se o progenitor com quem se encontram deixar em estado de
abandono os filhos, ou no revelar capacidade e condies de mant-los
disciplinados, ao outro progenitor concedido o ingresso de ao de busca e
apreenso, que poder, tambm, ser preparatria de outra lide, envolvendo a
guarda definitiva.
O segundo tipo de busca e apreenso proposto com a
finalidade de modificar a guarda, no se concedendo a mesma provisoriamente,
Trata-se de ao ordinria, que objetiva modificar o exerccio da guarda, ou
simplesmente a entrega do menor a um dos cnjuges, em face de abuso do ptrio
poder. Pretende-se, inclusive, alterar eventual acordo sobre a guarda,
Esta ao ser de cunho satisfatrio e segue o rito ordinrio,
como foi assentado em julgamento:
"A ao que sob o nome de busca e apreenso seja ajuizada
para dirimir em definitivo o direito posse ou guarda de incapaz deve ser
processada como ao de cognio, sob rito ordinrio, e no como cautelar, de rito
sumrio."
Argumenta-se, no voto:
"Como bem esclarece Humberto Theodoro Jnior (Processo
Cautelar, 4. ed., p. 277), ` medida extintiva quando serve no hipottica
eficincia do processo, mas concreta realizao de um direito, como, por
exemplo, no caso de execuo para entrega de coisa certa (art. 625) ou no da
sentena de mrito que determine a guarda definitiva do incapaz a uma das partes
ou a terceiro [...] Ao, outrossim, que sob o nome de busca e apreenso seja
ajuizada para dirimir, em definitivo, o direito posse ou guarda de incapaz deve
ser processada como ao de cognio, sob rito ordinrio, e no como cautelar, de
rito sumrio."
226

4.15 Alimentos provisionais na separao judicial
13O
Os alimentos provisionais so estabelecidos justamente em face
da separao de corpos, quando um dos cnjuges afastado ou se afasta do lar.
Admite-se a fixao em outras hipteses, que no interessam no momento.
Encerra o art. 852 do Cdigo de Processo Civil: " lcito pedir
alimentos provisionais:
I - nas aes de desquite e de anulao de casamento, desde
que estejam separados os cnjuges;
II - nas aes de alimentos, desde o comeo da petio inicial;
III - nos demais casos expressos em lei."
De outro lado, embora restrito unicamente mulher, idntico
direito est capitulado no art. 224 do Cdigo Civil: "Concedida a separao, a
mulher poder pedir os alimentos provisionais, que lhe sero arbitrados, na forma
do art. 400".
A restrio do direito em favor da mulher deve-se ao fato da
antigidade do Cdigo Civil, quando no se cogitava de a mulher exercer funo
lucrativa a ponto de sustentar o lar.
Est superada a questo j h bastante tempo, tendo Pontes de
Miranda observado que o dever de mtua assistncia (art. 231, III, do Cdigo Civil)
obriga a mulher socorrer o marido em suas necessidades por doena, ou motivos
que impossibilitem o exerccio de atividade rendosa.
227

Fala-se em alimentos provisionais por serem aqueles que
compreendem a proviso' necessria para fazer frente s necessidades
econmicas antes vigorantes. claro, a respeito, Edgard de Moura Bittencourt:
"Por alimentos provisionais designam-se os que so pedidos
para as despesas do processo e para o sustento do autor enquanto durar a
demanda. So cabveis em qualquer fase do feito, mesmo que haja sido interposto
recurso da causa principal."
228
Cumpre dizer que a fixao ter em conta unicamente as
necessidades do cnjuge e dos filhos que com ele permanecem, sem qualquer
dependncia da aferio da culpa na separao. Basta que no tenha recursos
prprios, ou que no exera funo remunerada, porquanto nasce a obrigao do
casamento. Com efeito, dada a circunstncia da fixao em carter cautelar ou
liminar da separao, no se decretou ainda a dissoluo da sociedade conjugal, e
muito menos restou definida a responsabilidade pela separao.
Mas, h casos induvidosos e que ostentam s claras serem
incabveis, como a separao de corpos requerida por adultrio comprovado, ou
outras infraes injustificveis e graves aos deveres do casamento. Vale
transcrever o ensinamento de Yussef Said Cahali:
"Tenha-se em conta, porm, advertncia do TJSP que, embora
reconhecendo no se indagar da culpabilidade da mulher para a concesso de
alimentos provisionais, observa: Tal regra, todavia, deve ser aceita com alguma
131
cautela, para no favorecer casos escabrosos em que essa culpa seja evidente' (4
Cm., 06/12/1945, Rel. Silva Lima, RF, 105/320)."
229

Efetivamente, saindo o cnjuge do lar ao desamparo de motivo
justificvel, e sem encargos maiores que a prpria pessoa, embora a separao de
corpos, no importa o reconhecimento ao direito de alimentos cautelares.
Para fazer jus ao pedido, cumpre sejam provados os requisitos
do art. 400 do Cdigo Civil, o quanto baste para inferir sumariamente a
necessidade, o que, alis, enseja concluir o art. 854 do Cdigo de Processo Civil:
"Na petio inicial, expor o requerente as suas necessidades e as possibilidades
do alimentante". No condio a separao de corpos. Mesmo na separao de
fato admite-se o direito, sendo que a formalizao com o carter de provisionais
cautelar, ou importa na concesso cautelar.
De conformidade com o pargrafo nico do art. 854 do citado
diploma, a concesso d-se ao despachar o juiz a inicial, desde que o requeira a
petio.
Diversamente, ou segundo o rito ordinrio, processa-se a ao
quando simplesmente postulados os alimentos.
No conveniente buscar os alimentos provisionais na prpria
ao de separao, dadas a diversidade de rito e a diferena de fundamentos e
discusso entre uma e outra lide. Uma vez concedidos, mesmo que o cnjuge
beneficirio venha a ser condenado ou tido como culpado na sentena de primeira
instncia, persistem at a deciso final. E assim h de ser em razo de ter
determinado sua fixao a necessidade, independentemente da conduta de cada
cnjuge.
Se por deciso de segunda instncia vier a ser reduzido o
quantum, no se admite qualquer compensao do excedente satisfeito com as
prestaes vincendas.
Mesmo ao juiz cabe a modificao a qualquer tempo do valor
estabelecido, desde que razes ponderveis advierem. A prpria cassao
possvel em funo da provisoriedade inerente fixao. Se nos alimentos
definitivos permitem-se a reviso e inclusive a cessao, com maior razo em se
tratando de alimentos provisrios.
A concesso durante o processo de separao no apresenta
dvidas quanto vigncia, posto que, aps, passam a existir alimentos definitivos.
Uma vez pleiteados e concedidos, assiste ao interessado
promover a ao no lapso temporal de 30 dias. E se, concedidos
preambularmente, no vier a lide de separao proposta naquele interregno,
previsto no art. 806 do Cdigo de Processo Civil? Ou se a mulher desiste de pedir
a separao judicial, preferindo somente a separao de fato? No h dvida que
a matria concernente a alimentos merece uma viso peculiar e prpria, em vista
de sua natureza e da imprescindibilidade de que se reveste a penso. Dada a
132
natureza de ordem pblica, so os alimentos protegidos pelo prprio Estado, nada
impedindo que o quantum estabelecido adquira certo carter de definitividade, ou
de vigncia at que advenha a sentena de separao judicial. Mesmo porque,
no se conformando o cnjuge obrigado, buscar ingressar com a ao, na qual
possa impor a prevalncia de seu direito, ou provar no ser o responsvel pela
separao.
A respeito, foi decidido:
"Os alimentos provisionais constituem objeto de procedimento
cautelar especfico e sofrem eventualmente os efeitos das regras do art. 796 do
CPC apenas no tocante quilo que elas tm de geral e comum a todos os
procedimentos processuais. O prazo de 30 dias do art. 806 inaplicvel aos
pedidos de alimentos, e isto porque, dentre outras razes, em vista da
especificidade das prestaes mensais, a que o alimentante obrigado, sendo de
trato sucessivo e s se efetivam com o pagamento continuado no tempo, enquanto
durar a obrigao reconhecida judicialmente. A prevalecer a tese do agravante, a
primeira prestao ou parte dela tornaria efetiva a medida e ele ficaria desobrigado
das demais, o que positivamente absurdo e mostra de forma flagrante que a
regra invocada no poderia incidir mesmo. O pedido de alimentos provisionais foi
movido com fundamento no art. 852 do CPC, sem sujeio aos preceitos que o
agravante invoca."
230

De salientar, por fora do pargrafo nico do art. 852 da lei
processual, a prestao alimentcia abranger o necessrio para o sustento,
habitao, vesturio e despesas para custear a demanda de separao a ser
promovida. Se requeridos tambm para os filhos, o que possvel na mesma lide,
e sem necessidade de discriminao, abrangero outros encargos, como a
educao.
4.16 Arrolamento e seqestro de bens, e outras medidas cautelares
A fim de evitar que um dos cnjuges dissipe os bens comuns,
ou, os administre fraudulentamente, ou, ainda, os desvie para proveito unicamente
pessoal, prev o Cdigo de Processo Civil duas medidas cautelares: o arrolamento
e o seqestro de bens - a primeira mais comum em questes relacionadas ao
casamento, e a segunda invocvel em situaes drsticas de desvio do patrimnio.
O arrolamento destina-se sobretudo para impedir a sonegao
ou ocultao; e o seqestro prprio em casos de dilapidao ou alienao
precipitada e ruinosa do patrimnio comum.
Reza o art. 856 do Cdigo de Processo Civil sobre a primeira
espcie: "Procede-se o arrolamento de bens sempre que h fundado receio de
extravio ou de dissipao de bens".
razo fundamental do pedido o interesse na conservao do
patrimnio.
133
Na petio inicial descrever-se-o o motivo da medida
pretendida, os fatos que levaram o pretendente a ter receio de extravio ou mesmo
de dissipao, o direito aos bens e a sua discriminao, individualizando ou
descrevendo os mesmos.
Pede-se o inventrio, com a avaliao e o depsito em poder de
terceira pessoa, se remanescer a possibilidade de desvio.
Segue-se o procedimento de ao cautelar comum, iniciando O
prazo de 30 dias para o ajuizamento da ao principal na data da efetivao do
auto de arrolamento.
J o seqestro, na ordem do art. 822, inciso III, do estatuto
processual civil, que incide mais em bens mveis e semoventes, embora permitido
tambm em imveis, requer a existncia de fundado receio de rixas, danificaes,
dissipao ou dilapidao.
fundamental, para a concesso da medida, e isto tanto de
arrolamento como de seqestro, a real possibilidade, verificada atravs de atos
positivos e concretos, de desvio dos bens. No se mostra suficiente a mera e
duvidosa probabilidade de ofensa ao patrimnio.
comum a ocorrncia de atos atentatrios ao patrimnio
comum na venda sbita de aes, de quotas telefnicas, de veculos, de objetos
raros de arte, de semoventes, de produtos agrcolas e de toda a sorte de bens
mveis, quando no se exige a presena de ambos os cnjuges para a alienao.
Permite-se, ainda, ao cnjuge a formalizao de protesto,
dirigido a terceiros, contra a alienao de bens do casal, com a publicao de
editais, medida esta prevista no art. 867 do diploma adjetivo civil:
"Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a
conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo
formal, poder fazer por escrito o seu protesto, em petio dirigida ao juiz, e
requerer que do mesmo se intime a quem de direito."
A medida esta meramente conservatria, objetivando prevenir
responsabilidade e prover a conservao ou ressalva de direitos, no se
reclamando a posterior ao principal. Atravs de conclamao dirigida a terceiros,
em geral mediante edital publicado na imprensa oficial e particular, adverte-se para
que se abstenham da aquisio de bens do casal, sob pena de ser anulada a
alienao posteriormente.
Ressalta-se, outrossim, a existncia de ao cautelar de entrega
de bens de uso pessoal do cnjuge ou dos filhos, prevista no art. 888, inciso II, do
Cdigo de Processo Civil, prpria para hipteses em que um dos cnjuges retm,
injustificadamente, objetos particulares do outro, ou dos filhos que no se
encontram com ele, e de uso necessrio. Ensina, a respeito, Pontes de Miranda:
"A generalidade com que se permite a medida preventiva atende
nova concepo das medidas preventivas, pois que tem de abranger todas as
134
espcies em que h pretenso segurana da prestao (v.g., mandado para que
o marido ou o pai no possa ocultar, ou alienar, ou destruir, ou deixar que se
estraguem, ou deteriorem, ou desvalorizem os bens de uso pessoal da mulher ou
dos filhos)."
231

Um dos cnjuges se afastou do lar, levando bens exclusivos do
outro, relativos profisso, ou excludos da comunho, que no tm qualquer
pertinncia utilidade do casal, como jias, livros, instrumentos de trabalho,
roupas, mveis de escritrio, e inclusive retratos, lembranas, enfeites,
documentos e at animais domsticos.
Transparece na conduta do cnjuge que retm os bens por
mero capricho, ou com o intento de vingana, ou para simplesmente molestar,
prejudicar e causar dissabores ao outro, devendo a medida ser deferida de pronto,
sem a ouvida prvia do autor de tais extravagncias.
De outro lado, esta medida, como outras discriminadas no art.
888, possuem uma natureza meramente preservativa ou conservativa de
interesses e direitos. Podem ser concedidas antes ou durante a ao principal.
Refletem mais pretenses incidentais, e no verdadeira instaurao de uma nova
lide. Assim, nada impede que a entrega de bens pessoais venha a ser formalizada
na prpria ao principal, ou seja, a medida apensada a ela sem que, caso
proposta antes de qualquer outra demanda, perca a eficcia se no vier a ser
promovida a ao de separao no prazo de 30 dias, a contar de sua efetivao.
Est evidente o carter satisfativo, no se apresentando
necessria outra pretenso que pode ser considerada principal, eis que admite-se
o seu encaminhamento a juzo ainda que simplesmente separados de fato os
cnjuges, e continuem nesta condio. E possvel enquadrar o pedido como
providncia acauteladora de interesses ou bens, que se completa com a
concesso ou no pelo juiz, e no como ao cautelar, a no ser em casos
especiais, onde predomina o volume econmico do patrimnio envolvido, ou o
porte das discusses que sero debatidas.
5. DIVRCIO
5.1 Viso histrica
Ingressa-se, induvidosamente, em um dos assuntos da maior
repercusso do Direito atual, tanto que influiu nos conceitos e costumes da famlia
nos ltimos anos.
Por meio desta figura, ocorre a dissoluo da sociedade e do
vnculo conjugal, e abre-se a possibilidade de novo matrimnio aos divorciados.
Aps longos decnios de lutas entre correntes de pensamento,
defrontando-se as concepes mais liberais e as ligadas Igreja Catlica, foi
aprovada a Emenda Constitucional n 9, de 28/06/1977, e em seguida veio a Lei n
6.515, de 26/12/1977, introduzindo o divrcio no Brasil.
135
De acordo com o pensamento quase generalizado, esta
conquista representou um avano e uma forma de remediar milhares de unies
concubinrias, alinhando-se o Brasil com os sistemas da maioria dos pases do
mundo. A lei no podia, realmente, continuar a desconhecer ou ignorar as unies
livres que aumentavam em todo o Pas, mesmo que defrontando-se com as idias
contrrias da maior parte dos credos religiosos.
No , entretanto, novo o instituto. J sob a poca da lei
mosaica, havia uma forma assemelhada ao divrcio, que era o repdio, pelo qual
consentia-se que o marido repudiasse, isto , se desligasse da mulher quando ela
possusse um defeito vergonhoso, como se v do Livro Deuteronmio, 24, 1-4. Ao
marido se autorizava o repdio por meio de um escrito. Se o segundo marido
tambm, por igual motivo, lanava o mesmo vituprio, o primeiro no poderia
tornar a espos-la.
No Direito romano, o repdio era admitido nos casos de
adultrio e de defeito grave, evoluindo as hipteses inclusive se nenhum motivo se
afigurasse, especialmente na poca clssica, at ser mitigada a permisso na
Idade Mdia, quando iniciou a influncia crist.
Mas, de um modo geral, nunca chegou a ser abolido. A
tendncia era restringi-lo para determinadas causas, como nas faltas graves.
A Igreja Catlica, e mesmo outras religies de fundo cristo,
sempre tm apresentado a indissolubilidade do casamento, com fundamento em
livros sagrados, como nos evangelhos. Em Mateus, captulo 5, versculos 31 e 32,
encontramos esta grave advertncia de Cristo:
"Tambm foi dito: quem se desquita da prpria mulher, lhe d
carta de divrcio. Eu, porm, vos digo: todo aquele que repudiar a prpria mulher,
a no ser por causa de fornicao, faz que ela se torne adltera. E quem se casar
com a repudiada, comete adultrio."
Regras rgidas sobre a indissolubilidade vm contidas no Cdigo
Cannico, porquanto concebido o casamento com um dos sete sacramentos, o
que equivale a dizer que constitui um sinal e veculo da graa de Deus.
A Igreja Catlica, pois, coloca o matrimnio num plano divino,
sem afastar a ordem do Direito Positivo, especialmente no que se refere aos
regramentos dos bens, dos impedimentos e dos deveres e direitos dos cnjuges, e
sem negar a fonte do Direito Natural, isto , a sua origem emana da prpria
natureza humana, ou vem de um impulso natural das pessoas.
O protestantismo e outras religies que se tornaram
independentes secularizaram o casamento, negando-lhe, inclusive, o carter de
sacramento, e indo mais alm o calvinismo, que permitia o divrcio nas situaes
de adultrio.
Especialmente a partir da Revoluo Francesa, as legislaes
europias abriram-se para o divrcio, admitindo vrias possibilidades para a
136
concesso, centradas especialmente na culpa de um dos cnjuges e no
consentimento mtuo.
Em Portugal, foi introduzido o divrcio em 1910, como historia
Fernando Brando Ferreira Pinto:
"O divrcio s foi introduzido em Portugal pelo Decreto de 3 de
novembro de 1910, sendo ento extensivo tanto aos casados catolicamente como
aos casados s civilmente e desde logo admitido por mtuo consentimento e
litigioso."
232

Atravs, no entanto, de concordatas com a Santa S e diplomas
vrios, foi proibido o divrcio aos que casassem catolicamente, at que, a partir de
1975, e em vista de uma nova concordata celebrada com o Vaticano, e outras leis,
especialmente a de 25 de novembro de 1977, tornou-se de novo permitido o
divrcio, em igualdade de condies para os casamentos civis e para os catlicos.
No Brasil, sempre predominou a indissolubilidade, mxima no
tempo do Imprio, quando vigia a unio da Igreja com o Estado. Com a Repblica
e a expanso do positivismo, criou-se um clima hostil ao catolicismo, culminando
com a separao entre a Igreja e o Estado. Em 1890, foi introduzido o casamento
civil, mas conservando-se a tradio do casamento indissolvel,
Iniciaram algumas tentativas em introduzir o divrcio, com a
apresentao de projetos na Cmara dos Deputados e no prprio Senado, como
aconteceu em 1900 por Martinho Garcez Neto, ento senador, conseguindo a
aprovao em primeira discusso do seu projeto. Todavia, remetido a uma das
comisses daquela Casa, nunca mais voltou a plenrio.
De salientar, outrossim, que a Constituio Federal de 1891 no
continha qualquer disposio sobre a dissolubilidade ou indissolubilidade do
casamento. Segundo expe Nelson Carneiro, esta omisso continuou at a
Constituio de 1934, embora o Projeto enviado pelo Governo Provisrio no
contivesse qualquer disposio a respeito. A indissolubilidade foi implantada.
"A Constituio de 1937 a manteve em seu art. 124, Os
constituintes de 1946 a conservaram (art. 163), no obstante altas vozes de
protesto."
233
A verdade que sempre existiu uma influncia das altas
autoridades eclesisticas do Brasil junto cpula do Congresso Nacional, com o
que se conseguiu impedir qualquer projeto de alterao da Carta Federal para
abolir a indissolubilidade.
O Cdigo Civil e as Constituies que surgiram no se
desvirtuaram de tal regra. A partir da dcada de 1950, iniciaram as investidas para
abrir o caminho introduo do divrcio, despontando as campanhas
especialmente na rea parlamentar, e aparecendo como grande arauta o ento
deputado federal Nelson Carneiro, at que se conseguiu embutir na Constituio
137
uma alterao no art. 175, 1, que consagrava a indissolubilidade do vnculo,
atravs da Emenda Constitucional n 9, de 28/06/1977, com a seguinte redao:
"Art. 1 O 1 do art, 175 da Constituio Federal passa a
vigorar com a seguinte redao:
Art. 175 [...] 1 O casamento somente poder ser dissolvido
nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de
trs anos.
Art. 2 A separao, de que trata o 1 do art. 175 da
Constituio, poder ser de fato, devidamente comprovada em juzo, e pelo prazo
de cinco anos, se for anterior data desta emenda."
A secularizao ou mundanizao das mentalidades, bem como
o pluralismo social, fenmenos cada vez mais acentuados, arredam a unio entre
o homem e a mulher dos formalismos e do sacramentalismo que dominaram
durante vrios sculos.
Nota-se, outrossim, nos tempos atuais, uma alterao nas
causas que autorizam o divrcio. Em pocas passadas, a concesso decorria da
violao dos deveres conjugais, ou de condutas culposas dos cnjuges. A violao
de certa gama de obrigaes conjugais desencadeava motivos para o pedido de
divrcio, que aparecia como sano conduta censurvel. Mas esta mentalidade
est ultrapassada, ao mesmo tempo em que avana um outro critrio, o de
conceder-se o pedido em face da simples manifestao da vontade, ou em razo
da ruptura da unio entre o homem e a mulher. Desaparecendo a comunho de
vida, de sentimentos e de interesses, perde a razo de ser o casamento, o que d
motivo para o divrcio. Assim, tendem a diminuir os preceitos que dificultam a
oportunidade do divrcio, transferindo-se para os prprios interessados a deciso
de sua obteno.
a preponderncia do chamado divrcio-remdio, conforme
ilustra Fernando Brando Ferreira Pinto, relativamente ao sistema portugus, mas
que representa uma tendncia generalizada:
"O sistema seguido hoje no Direito portugus manifestamente
o do divrcio-remdio e isto no s porque se passou a admitir o divrcio por
mtuo consentimento, para obteno do qual no se exige que se revelem as
causas da crise matrimonial, como, ainda, porque se admitem fundamentos
objetivos para o divrcio litigioso - a separao de fato por seis anos consecutivos,
havendo da parte de ambos os cnjuges, ou de um deles, o propsito de no
restabelecer a comunho de vida; a ausncia, sempre que do ausente haja
notcias, por tempo no inferior a quatro anos; e a alterao das faculdades
mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de seis anos e, pela sua
gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum."
234

5.2 Formas de divrcio
138
Duas so as formas de divrcio introduzidas pela Emenda
Constitucional n 9: o divrcio indireto e o divrcio direto.
Alguns apresentam mais uma diviso, pouco prtica: o divrcio-
remdio e o divrcio-sano.
O primeiro se destina a remediar situaes insustentveis e que
prejudicam um ou ambos os cnjuges, Dada a impossibilidade da vida em comum,
resolvem se divorciar os cnjuges, como ocorre no divrcio direto. Conhecido
tambm como divrcio-falncia, que mais propriamente uma variante, pode ser
determinado em razo da ruptura da vida em comum, sem possibilidade da
reconstituio.
J o divrcio-sano aquele que decorre em virtude de uma
conduta desonrosa de um dos cnjuges, ou de qualquer ato que importa em grave
violao dos deveres matrimoniais.
Na verdade, esta especializao de nomenclatura mais
aplicvel na separao judicial, pois, em matria de divrcio, concede-se o mesmo
por duas razes: atravs da converso da separao, por decurso de certo prazo
desde a separao de fato.
5.2.1 Divrcio indireto
O divrcio indireto a regra de nosso Direito, concedendo-se
aps um prazo de separao judicial prvia. Diz-se indireto porque depende da
separao para ser decretado. Denomina-se, tambm, divrcio-converso, pois
concedido aps a separao judicial. Se os cnjuges se encontram separados
judicialmente h mais de um ano, conforme art. 226, 5, da Constituio Federal,
e a Lei n 7.841, de 17/10/1989 (anteriormente Constituio de 1988 o prazo era
de trs anos), podem requerer a converso da separao em divrcio.
Reza o art. 25 da Lei n 6.515:
"A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges,
existente h mais de trs anos, contada da data da deciso ou da que concedeu a
medida cautelar correspondente (art. 8) ser decretada por sentena, da qual no
constar referncia causa que a determinou."
O art. 226, 6, da atual Carta Federal, reduziu para um ano O
prazo; "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio aps prvia separao
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada
separao de fato por mais de dois anos".
A Lei n 7.841, que regulamentou o dispositivo acima, no
mencionou qualquer alterao do art. 25 da Lei do Divrcio. No art. 2, todavia,
altera o inciso I do pargrafo nico do art. 36, firmando que a contestao do
pedido de divrcio tambm pode fundar-se em falta de decurso de um ano da
separao judicial, o que conduz a entender-se bastar o transcurso de tal perodo
para se permitir a converso em divrcio.
139
Seja como for, com a Lei n 8.408, de 1992, veio o art. 25 a ser
expressamente alterado, no tocante ao prazo, inserindo-se no texto que ser de
um ano.
1. A converso da separao em divrcio
A previso legal da converso da separao em divrcio est no
art. 35 da Lei n 6.515: "A converso da separao judicial em divrcio ser feita
mediante pedido de qualquer dos cnjuges".
Uma vez obtida a separao judicial, ou a separao de corpos,
aguarda-se o prazo de um ano para requerer a converso em divrcio, segundo
emerge do art. 25 da Lei n, 6.515, e alteraes posteriores.
O decurso do prazo o primeiro requisito, tanto que um dos
temas previstos para a contestao (art. 36, pargrafo nico, inciso I, da Lei n
6,515). Deve ser contado a partir do trnsito em julgado da deciso, como sustenta
urea Pimentel Pereira;
"A propsito da fixao do termo a quo para a contagem do
prazo, com vistas convolao da separao em divrcio, entende-se que, tanto
com relao ao decreto de separao judicial, quanto no tocante deciso que
haja decidido a separao de corpos requerida em medida cautelar, devem ser
levadas em conta as datas em que aquelas decises tenham transitado em
julgado, fixando-se, portanto, o termo a quo do prazo de um ano da data do
trnsito em julgado da deciso proferida na cautelar. Sempre, porm, do trnsito
em julgado, embora o legislador, por imperfeio, tivesse omitido na ocasio a
expresso trnsito em julgado', que usou no art. 8."
235

O art. 8 da Lei n 6.515 expressa idntica determinao: "A
sentena que julgar a separao judicial produz seus efeitos data de seu trnsito
em julgado, ou da deciso que tiver concedido separao cautelar".
Desinteressa, no curso da separao de corpos em medida
cautelar, a no propositura da lide principal no prazo de 30 dias, conforme previso
do art. 806 do Cdigo de Processo Civil. Mostra-se proveitosa para o cmputo do
prazo toda deciso judicial que conduza separao de fato. O legislador quis
aproveitar a srie de situaes de separao concedidas em juzo, Se fosse
necessrio, para a contagem, o ingresso da ao principal, teria a lei feito
referncias.
Aproveitam-se quaisquer decises que decretam a separao
dos cnjuges, Expe a explicao Yussef Said Cahali:
"Assim, valem como separao judicial ante a presumida
separao de fato dos cnjuges, exemplificativamente, as sentenas de
suprimento de consentimento do cnjuge ausente ou desaparecido (CC, arts. 237
e 245); de busca e apreenso de filho requerida por um contra o outro genitor
(CPC, art. 839); de arrolamento de bens do casal ou mesmo de seqestro,
cautelares da ao de separao judicial (CPC, arts. 855 e 822); de entrega de
14O
bens de uso pessoal do cnjuge (CPC, art. 888, inciso II); de posse provisria dos
filhos (CPC, art. 888, inciso III); de afastamento temporrio de um dos cnjuges da
morada do casal (CPC, art. 888, inciso VI; CC, art. 233, inciso III, in fine); de
guarda e educao dos filhos, regulado o direito de visita (CPC, art. 888, inciso
VII); ou de justificao da existncia da separao (CPC, art. 861)."
236

A amplido acima encontra eco no art. 44 da Lei n 6.515:
"Contar-se- o prazo de separao judicial a partir da data em
que, por deciso judicial proferida em qualquer processo, mesmo nos de jurisdio
voluntria, for determinada ou presumida a separao dos cnjuges."
Mesmo a concesso de alimentos a um dos cnjuges significa
um marco do incio da separao, pois prestam-se alimentos porque esto
separados os cnjuges. Alis, to amplo o contedo do art. 44 citado que
dispensaria at o art. 25, A questo foi bem analisada na Apelao Cvel n
107.618-1, da 2 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, de 21/02/1989:
"A expresso mesmo nos de jurisdio voluntria', obviamente
significa que at mesmo nos processos de jurisdio sem ao e nas medidas
cautelares, conseqentemente, se pode aferir o termo inicial da separao de
corpos e que a deciso nelas proferida uma deciso judicial para tais fins, dotada
de presuno de separao.
Ensina o festejado Yussef Said Cahali que: Cotejando-se as
normas dos arts. 25 e 44, nota-se que a deste, muito mais ampla, praticamente
anula a daquele, ou a torna incua, porque se o prazo da separao judicial pode
ser contado da data que for determinada ou presumida a separao dos cnjuges,
por deciso judicial, em qualquer processo tornava-se ocioso o disposto no art. 25.
Vale dizer, a disposio do art. 44 torna, praticamente, desnecessria a disposio
do art. 25.
A no ser que se entenda existir choque de disposies
contraditrias entre os dois dispositivos, na mesma lei. Neste caso haveria de
prevalecer a norma mais ampla, isto , a do art. 44 (3 Cm. Cvel do TJ do
Paran. Ap. Cv. n 833/78, de 24/10/1978, RT, 529/176) (A lei do divrcio na
jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 235) [...]
[...] Nada impede que se aproveite como a 9uo a sentena
proferida em anterior ao de alimentos, ajuizada pela mulher, em que se tenha
decidido a teor do art. 234 do Cdigo Civil com reconhecimento judicial da
separao de fato dos cnjuges e se assim , a hiptese presente no pode ser
considerada margem s porque o processo de alimentos subseqente, movido
pela autora, aps a obteno dos alimentos provisionais, resta arquivado, ante a
inrcia da mesma."
237

Se de partir a converso da cautelar de separao de corpos ou
de outra medida judicial determinante da separao, no importa o carter ou a
pesquisa do mrito da deciso. Nesta ordem, irrelevante se os cnjuges pediram
141
a separao de corpos consensualmente, ou se buscaram to-somente uma
homologao da separao de fato, por no terem, nas duas hipteses,
implementado o prazo de durao da sociedade conjugal para pleitearem a
separao judicial.
238

Em outras legislaes igualmente est prevista a converso da
separao de corpos em divrcio, embora com exigncia de prazo superior. Assim
no Direito francs, segundo anlise de julgados por Jean Hauser:
"Il n'est pas si frquent que la question de la sparation de corps
en divorce accde au prtoire. On remarquere d'autant plus l dcision du juge aux
affaires matrimoniales de Bois du 10 octobre 1990 (indite). En l'espce les poux
avaient obtenu une sparation de corps du demande accepte (en 1986 sur 9167
sparations de corps sur demande accepte) puis avaient mis quelques mois plus
trc le dsir de divorcer sur requte conjointe. Le juge a accd leur demande, Il
est certain qu'aux termes de l'article 307, alina l, la sparation de corps prononce
sur demande accepte peut tre convertie en divorce sur demande conjointe. Il est
non moins certais que si l'article 306 du Code Civil exige une dure de trois ans de
la sparation quand la convertion a lieu la demande d'un seul poux, le dlai ne
s'applique pas quand cette demande est conjointement prsente par les deux
poux (art. 307 al. 1 C. Civ.; Malaurie-Ayns, n 401, p. 221) lesquels peuvent tout
en la matire s'ils sont d'accord. Le juge aura seulement respecter les articles
1143 et suivant du nouveau Code de procdure civile,"
239

Outra condio para a converso da separao em divrcio, de
grande importncia, refere-se ao cumprimento das obrigaes estabelecidas na
separao. Se alguma restar dependente de satisfao, indefere-se o divrcio,
como determina o art. 36, pargrafo nico, inciso II, da Lei do Divrcio. E, em
verdade, este constitui o ponto mais debatido nas aes de divrcio, posto que
amide o cnjuge contestante o invoca. Isto especialmente quando o cnjuge-
varo deixa de prestar alimentos fixados para os filhos menores ou para a mulher.
Igualmente em inmeras outras situaes, sendo comum o desatendimento de
promessa em adquirir imvel para os filhos, ou transferir a eles seus bens; de
idntico modo, a falta ao pagamento de dvida pendente, de prestaes junto ao
comrcio, de mensalidades escolares dos filhos, de financiamento do imvel pelo
Sistema Financeiro da Habitao; ou no adquire o vesturio prometido aos filhos,
nem d a assistncia mdica e hospitalar a que se comprometeu.
1.1 Modalidades de converso
A converso poder ser consensual ou litigiosa.
a) Forma consensual
Contemplada esta forma no Direito francs, assim explicada
por Jean-Claude Groslire:
"Les deux poux ont mesur eux-mmes leur chec; ils sont
totalement d'accord pour divorce et pour rgler entr eux les consquences de leur
142
divorce. C'est une convention toute prte - rglant tous les problmes qu'ils
soumettent ensembre au juge par unedemande conjoint.
240

De modo geral, a forma consensual imporia o pedido conjunto
dos cnjuges, embora esta forma no conste na Lei n 6.515. Na prtica, porm,
generalizou-se o costume de promoverem os ex-cnjuges conjuntamente o
divrcio.
Assim, a petio inicial vir assinada por ambos os cnjuges.
Caso no puderem ou no souberem escrever, permite-se que outra pessoa
assine a rogo deles. o que ordenam os 1 e 3 do art. 34, que, embora
dirigidos separao, devem ser aplicados ao divrcio por um princpio de
analogia.
Reza o 1: "A petio ser tambm assinada pelos advogados
das partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo". E o 3: "Se os
cnjuges no puderem ou no souberem assinar, lcito que outrem o faa a rogo
deles".
de se observar, ainda, a necessidade do reconhecimento das
assinaturas por tabelio, quando no lanadas na frente do juiz.
Vrios requisitos preencher a petio, como acontece em
qualquer demanda. O pedido ser expresso no sentido de se conceder a
converso, no se permitindo ao juiz a concesso imediata ou ex officio,
Se os bens no foram ainda partilhados, o dever ser na prpria
sentena de divrcio. Sem decidir sobre a situao patrimonial, no se conceder
o divrcio. O art. 31 da Lei do Divrcio leva a tal concluso: "No se decretar o
divrcio se ainda no houver sentena definitiva de separao judicial, ou se esta
no tiver decidido sobre a partilha dos bens".
O art. 43 autoriza a efetivao da partilha no prprio pedido de
converso: "Se, na sentena do desquite, no tiver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens, ou quando esta no tenha sido feita posteriormente, a deciso
de converso dispor sobre ela".
Da que, se ainda no realizada a partilha, deve ser efetuada
com o pedido de converso, homologando-se pela mesma sentena de divrcio,
como, alis, acontece com o divrcio direto (art. 40, 2, inciso IV).
Mas, no pedido de converso impe-se que exista um acordo
sobre os bens. Leciona Yussef Said Cahali:
"Em condies tais, para que a sentena homologatria da
converso consensual do desquite disponha sobre a partilha de bens que no foi
homologada nem decidida anteriormente, necessrio que a petio comum dos
desquitados contenha o acordo quanto partilha, para a homologao
condicionante ou concorrente da converso condicionada; aqui, diferentemente do
desquite ou da separao por mtuo consentimento, em que se admite a remessa
da partilha para um juzo sucessivo, a prpria lei estabelece que a mesma deciso
143
concessiva da converso dispor a respeito da extino do regime patrimonial do
casamento."
241

V-se, pois; que, na ausncia de acordo, no se desenvolver
uma converso da separao para divrcio. No cabe discutir neste processo
matria relativa a uma questo que j deveria estar solucionada. Resta s partes
promover, num primeiro passo, a partilha, e, partilhados os bens, s ento ajuizar o
pedido de converso.
H certa jurisprudncia que aceita o encaminhamento do
divrcio, pendente, ainda, o processo de partilha.
242

Mas, surge uma srie de inconvenincia na adoo desta
prtica. Torna-se possvel que no chegue a seu trmino o processo. Inclusive por
desinteresse das partes. Provoca-se, a, um condomnio forado, ou uma
comunho totalmente negativa.
Embora a questo dos alimentos constitua matria de captulo
parte, cabe ressaltar que j dever estar solucionada no processo de separao.
Mas, nada impede que os divorciandos alterem as clusulas vigorantes.
Assevera, a respeito, Walter Ceneviva:
"A alterao dos alimentos, tanto no divrcio quanto no
desquite, pode ocorrer a qualquer tempo, em conseqncia de sua
proporcionalidade s necessidades do alimentado e aos recursos da pessoa
obrigada."
243

Possvel a alterao quanto aos pactos, ao nome que a mulher
passar a usar, guarda, educao e visita dos filhos. De modo um pouco
estranho,. pois na separao j dever estar definida a matria sobre alimentos,
ordena o art. 40, 2, inciso II, da Lei n 6.515, que, no divrcio consensual, e
induvidosamente, na converso consensual, a petio fixar o valor da penso do
cnjuge que dela necessitar para sua manuteno e indicar as garantias para o
cumprimento da obrigao assumida.
A renncia aos alimentos, na ao de divrcio, no impossvel,
embora fixada a penso na separao. Desde, no entanto, que o renunciante
tenha meios de subsistir sem a colaborao do ex-cnjuge. Yussef Said Cahali
admite sempre a possibilidade de renncia, sem qualquer condio:
"Ora, com o divrcio, dissolve-se o casamento vlido; deixa de
existir o estado conjugal; deixa de existir a condio recproca de marido e mulher,
liberados ambos para novas npcias; inadmissvel a reconciliao como deferida
aos desquitandos ou separados judicialmente - `se os cnjuges divorciados
quiserem restabelecer a unio conjugal s podero faz-lo mediante novo
casamento' (Lei do Divrcio, art. 33).
Da concluir-se que, na converso consensual da separao em
divrcio, os antigos cnjuges podem ajustar a renncia ou dispensa dos alimentos
pelo ex-marido ex-mulher."
244
144
Quaisquer clusulas podem ser modificadas, desde que no
envolvam direito indisponvel. Dentre as permitidas, citam-se as relativas ao nome
da mulher, ao direito de visita, guarda e responsabilidade dos filhos, penso
alimentcia dos mesmos, e prpria diviso dos bens.
No tocante s garantias da penso alimentcia, eis a lio de
Manoel Messias Veiga:
"Para segurana do pagamento da penso, constituem-se as
garantias reais e fidejussrias. As garantias reais so conferidas ao credor para
obteno de um pagamento de dvida na forma do valor ou rendimento sobre o
bem dado em garantia. A garantia real provm dos direitos reais, sobre coisa
prpria ou alheia. Preferindo o cnjuge credor que a penso consista no usufruto
de determinados bens do credor, o juiz, analisando as peculiaridades do pedido,
poder determin-lo. O mesmo acontece quando o cnjuge credor justificar o no-
pagamento da prestao alimentcia.
A lei determina, tambm, a garantia fidejussria, que a
cauo, mediante depsito em dinheiro, ttulos de crdito de instituies
financeiras, ttulos de crdito pessoais, fiana, jias e quaisquer outros valores. A
forma de prest-la est prevista nos arts. 826 a 838 do Cdigo de Processo Civil,
As garantias abordadas na Lei do Divrcio impem-se de igual
modo no pedido de divrcio qinqenal amigvel, sendo inclusive requisito do
requerimento a indicao das garantias para o cumprimento da obrigao
acordada (art. 40, 2, II)."
245

De notar, ainda, conforme o citado autor,
"que o divrcio no altera os direitos e deveres entre os pais e
filhos, assim como no casamento no h restries nas relaes dos pais com os
filhos. Tambm, quanto mulher primeira que fica com penso do marido, vindo
este a casar, ela no sofrer extino de sua penso, s se vier a casar-se
tambm. A mulher divorciada que casa perde a penso. O homem divorciado que
casa continua a pensionar a mulher primeira (arts. 29 e 30 da Lei do Divrcio)."
246

No se mencionar, na converso consensual, referncia
causa da separao, nem se atribuir qualquer responsabilidade a um dos
cnjuges. Isto, de um lado, porque feriria a consensualidade a atribuio da culpa
a um dos divorciandos, e, por outro, a soluo deixaria pendente a possibilidade de
conseqncias em relao aos filhos e de dispensa da prpria penso alimentcia.
A respeito, impe o art. 25 da Lei do Divrcio:
"A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges,
existente h mais de um ano, contada da data da deciso ou da que concedeu a
medida cautelar correspondente (art. 8), ser decretada por sentena, da qual no
constar referncia causa que a determinou."
145
Nada impede o divrcio de incapazes, mesmo que interditados,
se devidamente representados pelo curador j constitudo, ou por um curador
nomeado pelo juiz de paz.
A regra aparece no art. 24, pargrafo nico: "O pedido somente
competir aos cnjuges, podendo, contudo, ser exercido, em caso de
incapacidade, por curador, ascendente ou irmos".
Se um dos cnjuges sofrer de grave molstia, ao outro se
autoriza a promoo da medida. Sobre a matria, enfatiza o art. 5, 2, dirigido
para a separao, mas que se coaduna perfeitamente ao divrcio:
"O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando O
outro estiver acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento,
que torne insuportvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma
durao de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura
improvvel."
Procura o 3 do mesmo artigo, nesta hiptese, assegurar
alguma proteo ao cnjuge que no pediu a separao, ordenando que
retornaro a ele os bens remanescentes que levou para a comunho, e a meao
dos adquiridos durante o casamento, E de acordo com o art. 26, h tambm o
dever de assistncia:
"No caso de divrcio resultante da separao prevista nos 1
e 2, o cnjuge que teve a iniciativa da separao continuar com o dever de
assistncia ao outro (Cdigo Civil, art. 231, II)."
O procedimento judicial da ao segue as linhas gerais dos arts.
1.120 e 1.124 do Cdigo de Processo Civil, que ditam a tramitao da separao
consensual.
Todavia, a prtica imprimiu .uma forma bem mais simples de
seguir o processo. Apresentada a petio em conjunto, iro os autos ao Ministrio
Pblico, para lanar o parecer.
No se exige audincia privada do juiz com os ex-cnjuges,
para esclarecer as conseqncias da deciso e buscar a conciliao. que a lei
nada ordena a respeito, segundo j se entendeu:
"Na espcie separao consensual, a lei especfica em exigir
o comparecimento das partes perante o juiz. Cuida-se de lei onde o Estado ainda
tutela at a preservao da sociedade conjugal. Tempo houve em que at as
separaes consensuais pendiam de recurso de ofcio, obstaculativo at da
eficcia do julgado.
A lei mudou e presentemente at a nova ordem constitucional
ampliou a concesso do divrcio, diminuindo o prazo e retirando a restrio de
divrcio uno.
146
A tomada por termo da expresso de vontade, apesar de
procedimento arcaico, ainda se poderia justificar, na separao consensual, no no
divrcio em converso.
que na separao ainda existem pendncias e pendengas a
ajustar. No divrcio contestado j esto aparadas as arestas. Frmula
empecilhativa s pode vigir se tiver lastro na lei, na analogia jamais."
247

Medida esta que tambm no se exige no Direito francs,
conforme Jean-Claude Groslire: Elle n'existe pas dans le divorce par
consentement mutuel, en moins ou dbut de la procdure.
248

converso manter o carter de consensual se requerida por
somente um cnjuge, e o outro, citado, no opuser qualquer resistncia. No
haver a responsabilizao do cnjuge, e nem se d revelia o carter que tem
em outras aes. Da se inferir descaber condenao em honorrios advocatcios,
pois o interesse em conseguir o divrcio do pretendente, sendo indiferente o
pedido para o outro ex-cnjuge.
A condenao em honorrios e custas somente cabe quando h
uma injustificada oposio, e acolhido o pedido.
249

b) Forma litigiosa
A forma litigiosa se distingue da consensual unicamente porque
o ex-cnjuge contesta o pedido.
No basta a discordncia em ingressar conjuntamente com o
pedido, posto que o silncio, ou a falta de contestao, como j se disse, no tem
o significado propriamente de revelia, e sim de concordncia, como ocorre no
Direito francs, onde o pedido no contestado considerado uma forma de
divrcio consensual, sendo conhecido como le divorce demand par une poux et
accept par l'autre, e segundo O qual, observa Jean-Claude Groslire:
"Le caractre hybride de ce divorce reparait ici; on a vu que
dans la loi il est trait comme un divorce fond sur le consentemente des poux."
250

De acordo com o art. 35, "a converso da separao judicial em
divrcio ser feita mediante pedido de qualquer dos cnjuges". Mas a litigiosidade
da pretenso somente se verifica se o ex-cnjuge citado se recusar a participar da
ao e contestar o pedido, em que a defesa se fixar basicamente num dos
seguintes pontos (art. 36): falta do decurso de um ano da separao judicial; e
descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente na separao.
Relativamente s obrigaes assumidas na separao, no se
resumem ao pagamento da penso. Eis a extenso do significado, em
discriminao dada em um julgamento:
"Divrcio. Contestao. Descumprimento de obrigao. As
obrigaes assumidas pelo requerente na separao, a que se refere o art. 36,
pargrafo nico, inciso II, da Lei n 6.515/77, no so apenas as de pagamento
mensal de numerrio a ttulo de penso, mas podem incluir, tambm, prestaes
147
outras, igualmente alimentares, tais como o pagamento de despesas com
instruo, com seguros, com a inscrio em instituies previdencirias, as quais
devem ser igualmente cumpridas, se includas no acordo. Contestao fundada em
descumprimento destas prestaes, que deve ser examinada."
251

No interessa, de outro lado, qual tenha sido a causa legal da
separao, ou se concedida com fundamento no art. 4(mtuo consentimento), ou
com fulcro no art. 5(culpa ou m conduta de um dos cnjuges). indiferente se o
requerente foi culpado ou inocente na separao, porquanto as razes de
contestao apresentam-se completamente distintas em vista da separao.
Ajuizada a ao, procede-se a citao do outro cnjuge, que
ter o prazo de 15 dias para contestar. A ao prosseguir conforme o rito comum
e prprio para as demais aes.
Intrincadas questes aparecem relativamente a alimentos
suscetveis de suscitao na defesa. Se for alegado somente atraso na prestao
de alimentos, admite-se a regularizao do dever na prpria ao de divrcio.
252

Mas, se o promovente no dispe de meios e est a dever alimentos de poca
passada, embora presentemente venha cumprindo a obrigao? Defere-se a
converso, pois competiria ao credor procurar na poca oportuna a satisfao de
seu direito.
E, se deve alimentos, no podendo cumpri-los?
No se admite a demonstrao da impossibilidade no divrcio.
Cabe ao cnjuge regularizar a situao, ou com o pedido de reduo, ou de
exonerao de penso alimentcia. O problema j dever estar solucionado
quando do ingresso da ao. Se, todavia, no tem o alimentante condies de
pagar a penso, o melhor caminho negar-se o divrcio, pois no ter ele
condies sequer de contribuir com o sustento da segunda ou terceira esposa.
Visa a lei impedir um novo casamento daquele que se mostrou incapaz ou
ineficiente de atender os encargos alimentares da primeira fami7ia.
Mas, decorrendo longo prazo de inadimplncia, presume-se a
desistncia tcita. A concesso do pedido de converso, em tal eventualidade, no
ofende o art. 36, pargrafo nico, inciso II, e o art. 37, 1, da Lei n 6.515/77, pois
acha-se suspensa a execuo da obrigao alimentar com a tcita concordncia
do ex-cnjuge credor.
253

A inrcia do credor em procurar seus direitos leva a concluir a
desistncia tcita, que no pode ser colocada como bice a pedido de converso
de outro.
de rejeitar-se eventual pedido de alimentos no momento da
contestao, uma vez que inexistia a obrigao anteriormente. De igual modo,
descabe a pretenso em ser reajustada a penso, ou alterada alguma clusula
anteriormente firmada, Tais questes so viveis em aes especficas e prprias,
que no impedem o divrcio, mesmo que se encontrem ajuizadas.
148
teis, ainda, as seguintes ponderaes de Manoel Messias
Veiga: "Tambm os alimentos j foram objeto de fixao na separao judicial
decretada, no podendo o juiz, mesmo a pedido de uma das partes, com
irresignao da outra, decidir matria de alimentos no processo de converso, que
no comporta, tendo em vista que a sentena se limita somente aos termos da
converso e descumprimento de obrigaes que podero at ser os alimentos no
pagos, cabendo apenas a determinao de mandar pag-los, jamais alter-los, o
que somente possvel por ao prpria."
254
As controvrsias sobre o cumprimento da obrigao alimentar
devem ser resolvidas no processo correspondente:
"Divrcio. Deferimento do pedido de converso. A controvrsia a
respeito do cumprimento ou no da obrigao de alimentar no impede o pedido
de converso da separao em divrcio. Matria a ser resolvida em ao
prpria."
255
Inadmite-se a reconveno na defesa do ru, como vem
expresso no art. 36: "Do pedido referido no artigo anterior, ser citado o outro
cnjuge, em cuja resposta no caber reconveno".
A sentena definitiva do divrcio produzir efeitos depois de
registrada no cartrio do registro civil competente, sob a forma de inscrio no livro
da sede da comarca onde se deferiu a converso, enquanto no cartrio onde se
lavrou o casamento procede-se a averbao na margem do assento.
No cartrio do registro de imveis, averba-se o novo estado civil
do proprietrio dos bens.
5.2.2 Divrcio direto
Na Emenda n 9, de 1977, apareceu o chamado divrcio direto,
com esta denominao conhecido por no depender da separao judicial para a
sua concesso.
Diz o art. 2 da mencionada Emenda que o casamento poder
ser dissolvido desde que haja prvia separao de fato devidamente comprovada
em juzo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior data da Emenda.
O art. 40 da Lei n 6.515, j com a redao da Lei n 7.841/89;
encerra: "No caso de separao de fato, e desde que completados 2 (dois) anos
consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual dever ser
comprovado decurso do tempo da separao". A Lei n 7.841 regulamentou o art.
226, 6, da Carta Federal, que reduziu para dois anos o perodo necessrio da
separao.
Houve substancial mudana relativamente redao original,
que exigia a separao de fato do casal por um perodo de cinco ou mais anos,
alm da referncia da causa do divrcio.
149
No Direito francs, o prazo de separao de seis anos
conforme art. 237 do Cdigo Civil. Explica Jean-Claude Groslire:
"La condition fondamentale, objetive et suffisante est la
sparation de fait prolonge. La loi n'en fournit pas de dfinition, il s'agit
naturellement de toute situation dans laquelle les poux vivent effectivement
spars de faon volontaire. Ce dernier point pourrait prter discussion, il faut
entendre qu'il suffit d'une volont unilatrale, celle de celui qui
a pris l'iniciative de la rupture. Concrtement il s'agit du cas o
l'un des poux a quitt le domicile conjugal et vit ailleurs. De ce fait il ne remplit pas
certaines des obligations dcoulant du mariage: cohabitation en particulier, et
parfois f dlit; mais au fond peu importe qu'il se soit engag dans une liaison plus
ou moins stable ou qu'il vive seul."
256

Ao formalizarem o pedido, as partes providenciaro no
preenchimento dos seguintes elementos, de acordo com os pargrafos do art. 40:
I - A petio inicial conter a indicao dos meios probatrios da
separao de fato, e ser instruda com a prova documental existente.
II - A petio fixar o valor da penso do cnjuge que dela
necessitar para sua manuteno, e indicar as garantias para o cumprimento da
obrigao assumida.
III - Se houver prova testemunhal, ela ser produzida na
audincia de ratificao do pedido de divrcio, a qual ser obrigatoriamente
realizada.
IV - A partilha dos bens dever ser homologada pela sentena
do divrcio.
Cabe referir que se desenvolveram longas discusses
doutrinrias e jurisprudenciais sobre a fluncia do perodo de tempo da separao
de fato. Nos primeiros momentos aps a vigncia da Lei n 6.515, a grande maioria
professava que os ex-cnjuges satisfariam a condio para o pedido se
completassem o perodo citado antes da Emenda n 9, de 28/06/1977.
Giovanni Gribari, por exemplo, defendia:
"O divrcio direto, como exceo de natureza transitria, aplica-
se unicamente para os cnjuges que, em 28 de junho de 1977, tinha, pelo menos,
cinco anos completos, naquela data, de separao de fato."
257
Fosse o contrrio, argumentava-se, um casal poderia ter apenas
um dia de separao antes da Emenda n 9, e o restante tendo transcorrido aps.
No demoraram as interpretaes mais brandas, at que
evoluram para exigir to-somente o incio da separao anterior Emenda n 9. O
lustro, de que falava a Emenda Constitucional n 9177, uma vez iniciado antes de
seu advento, poderia ser completado posteriormente. Mesmo at a deciso da
demanda passou a admitir-se a complementao do lapso de tempo, mas desde
que efetivamente transcorrido. No entanto, foi definido:
15O
"Divrcio. Separao de fato. Direitos indisponveis.
Impossibilidade de admisso de fato superveniente. Carncia de ao. O divrcio
direto, no precedido de separao judicial, reclama o decurso do prazo de cinco
anos, e pressupe a irreversibilidade da separao. Nem mesmo data da
sentena o requisito do decurso do tempo havia sido atendido. H direitos
indisponveis que afastam a aplicao da regra do art. 492 do CPC, admitindo fato
superveniente, isto , que no curso da ao se completasse o prazo de cinco anos.
Carncia de ao."
258

bvio que a discusso passou a ser puramente acadmica,
dada a nova redao do art. 40 da Lei n 6.515, que autoriza o divrcio direto com
o simples transcurso da separao de fato efetiva, real e completa de dois anos.
Mesmo que se atingisse tal perodo, depois da Constituio de 1988 incide a nova
ordem, em face dos efeitos imediatos das normas constitucionais.
H situaes especiais. Se a separao judicial remonta a um
ano atrs, mas a separao de fato perdura h mais de dois anos, permitido aos
cnjuges pleitearem o divrcio direto, por j transcorrido o prazo de dois anos.
Isto porque a separao judicial no pode impedir o exerccio do
direito estabelecido em fato determinante do divrcio. Nesta linha era a
jurisprudncia:
"`Divrcio direto. No o impede a preexistncia do desquite ou
separao judicial, que o mais, de que a separao de fato o menos, e em
relao a ela no pode ficar sujeita a tratamento desfavorecido.
259
O desquite
amigvel requerido em 15/12/1977 e homologado em janeiro de 1978 no impede
o pedido de divrcio por separao de fato (Lei n 6.515/77, art. 40), se esta
separao se prolonga ininterruptamente'."
260

Outra questo que tambm perdeu qualquer efeito a relativa
parte final do art. 40 e ao seu 1, que atualmente foram revogados pela Lei n
7.841/89.
O art. 40 exigia, alm da comprovao do decurso do tempo da
separao, a sua causa. E o 1ordenava que o divrcio direto pelo decurso do
tempo s poderia ser fundado nas mesmas causas previstas nos arts. 4 e 5 e
seus pargrafos.
A Lei n 7.841 afastou a exigncia da prova da causa e revogou
o seu 1, Portanto, na hiptese do divrcio direto, no cabe qualquer indagao a
respeito dos motivos determinantes da deciso das partes em se divorciarem.
Ou seja, no divrcio direto pelo decurso do tempo predomina o
carter de divrcio-remdio - no se impondo que nada seja alegado seno o
decurso do prazo de dois anos. No influenciaria em nada indagar os motivos, ou a
causa da longa separao, quando basta o nico pressuposto: o decurso do
perodo de dois anos.
a lio de Yussef Said Cahali:
151
"Especialmente agora que a Lei n 7.841/89 suprimiu a parte
final do art. 40 da Lei do Divrcio, onde se fazia referncia equivocada causa da
separao', de forma alguma se h de cogitar dos motivos da separao de fato
dos cnjuges que os levam a requerer o divrcio consensual direto; trata-se de
caso tpico de divrcio-remdio.
Segundo a doutrina assente, o acordo de separao judicial ou
divrcio no se presta para o reconhecimento da responsabilidade do cnjuge pela
separao da sociedade conjugal; o reconhecimento de culpa ou responsabilidade
sob essa forma ineficaz, pois s a sentena, em processo litigioso de, separao
judicial, pode declarar a responsabilidade ou culpa do cnjuge, para da
deduzirem-se eficazmente conseqncias de direito.
A petio dos cnjuges conter, assim, apenas a indicao dos
meios probatrios da separao de fato (Lei do Divrcio, art. 40, 2, I), sem
necessidade de mencionar os motivos que levaram os cnjuges a se separarem,
ou de indicar os meios probatrios da causa da separao."
261

De sorte que o contraditrio se resume durao do tempo de
separao. H praticamente o que poderia chamar-se de uma simples converso
da separao de fato em divrcio.
Todavia, na prtica, este tipo de divrcio no pode ser colocado
em um nvel de vantagens e facilidades superior ao de converso em divrcio.
Assim como na converso da separao judicial em divrcio
vem permitida a defesa amparada no descumprimento das obrigaes assumidas,
de idntica forma no se conceder o divrcio direto se o requerente contumaz
descumpridor das obrigaes de prestar alimentos e outras.
1. Requisitos para o divrcio direto
Como se observou da vigente redao do art. 40, o primeiro
requisito para a concesso do divrcio direto o decurso do prazo de dois anos da
separao de fato - prazo este que deve ser contnuo e ininterrupto. Se houve
interrupo, contar-se- o tempo a partir da ltima separao, pois consta do
dispositivo que o perodo de separao deve ser consecutivo.
De outro lado, no cabe alegar uma fundamentao que atribua
responsabilidade a um dos cnjuges pela separao.
Isto por duas razes: em primeiro lugar, dada a revogao do
1do art. 40 pelo art. 3da Lei n 7.841. O 1permitia a formulao do pedido
com base no art. 4, no art. 5 e pargrafos deste - isto , por mtuo
consentimento, por culpa de um dos cnjuges e por grave doena de qualquer
deles, de cura improvvel, tomando impossvel a continuao da vida em comum.
Em segundo lugar, por mostrar-se suficiente a simples prova da separao durante
o lapso temporal de dois anos. Mesmo quando se alega a separao de fato
durante dois anos, com a impossibilidade de reconstituio da vida conjugal, no
h a atribuio da responsabilidade a um dos cnjuges.
152
Em sntese, presentemente, verifica-se um nico requisito
autorizador do pedido: a separao de fato por mais de dois anos, independente
de culpa da ruptura da vida em comum.
2. Formas de divrcio direto
H duas formas de externar o pedido: a consensual, onde os
dois cnjuges postulam conjuntamente o divrcio, e a litigiosa, quando um apenas
dirige o pedido, e o outro contesta, podendo to-somente negar a verificao do
perodo de separao de fato.
Mas, perdura a forma consensual caso no vier oposio de
parte do cnjuge que no ingressou com a ao.
a) Forma consensual
O 2 do art. 40 traz norma especial para o divrcio
consensual, ou aquele formulado conjuntamente pelos cnjuges: o procedimento
adotado ser o previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Cdigo de Processo Civil,
observadas disposies especiais que vm discriminadas.
No entanto, na prtica firmou-se um entendimento de que
algumas das disposies da separao consensual no se aplicam. O
procedimento resume-se apresentao da inicial, ouvida do Ministrio Pblico,
partilha dos bens, se houver, e praticamente sentena e homologao da
partilha.
A petio inicial dever estar assinada pelos cnjuges, ou a rogo
deles quando no souberem assinar. Reconhecem-se as assinaturas no
tabelionato, ou lanam os divorciandos as mesmas perante o juiz. obrigatria a
presena de advogado devidamente habilitado, que tambm assinar a inicial.
Naturalmente, torna-se indispensvel a anexao da certido do
casamento e de nascimento dos filhos, se existirem. Se houver algum documento
da separao, como o relativo ao de alimentos, ou de separao de corpos,
dever vir acostado ao processo, o que facilitar a prova da separao e do
respectivo perodo. Se for suficiente para confirmar convico tal prova, dispensa-
se a inquirio de testemunhas.
Indica Yussef Said Cahali os documentos que servem para
comprovar o perodo da separao:
"A lei no especifica em que deve ou pode consistir esta prova
documental previamente constituda, no que se mostra acertada, pois tende
apenas prova do fato da separao ou ruptura da vida em comum; prestam-se
como tal recibos de locao, contas de fornecimento ou servios, recibos de
impostos ou taxas, anotaes em carteiras de trabalho ou certido de inscries
previdencirias revelando a existncia de concubinato adulterino, justificaes
preparatrias, enfim qualquer documento pblico ou particular que induza a
presuno de que os cnjuges no estariam coabitando sob o mesmo teto; assim,
153
certido do que consta de anterior ao de alimento, em que se tenha questionado
a aplicao do art. 734 do CC."
262

Constaro, outrossim, a descrio dos bens, a forma de partilha,
o acordo quanto aos alimentos, a deciso no tocante guarda e responsabilidade
sobre os filhos menores, o direito de visita, e outras estipulaes que disciplinam
as relaes futuras.
No pertinente penso, obrigatria relativamente aos filhos
menores e invlidos. Se estabelecida para a mulher, prev o art. 40, 2, inciso II,
a indicao das garantias para o seu cumprimento - garantias estas que, na forma
do art. 21, podero ser reais ou fidejussrias e, se o cnjuge credor o preferir,
justificando naturalmente, ordenar o juiz que se constitua a garantia em usufruto
de determinados bens do cnjuge devedor (art. 21, 1).
indispensvel a referncia ao nome que adotar a mulher.
Diferentemente da separao consensual, a partilha dos bens dever ficar
definida, pois o juiz homologar quando da sentena concessiva do divrcio. a
norma do inciso IV, 2, do art. 40.
Acentua Rogrio Lauria Tucci, referentemente partilha dos
bens: "No pode ser omitida, de forma alguma, na petio inicial, agora
estruturada, a descrio dos bens e dvidas dos cnjuges, bem como a
conseqente forma de partilha e atribuio de responsabilidade pelo pagamento -
tanto mais quanto se tenha em vista o enunciado do inciso IV do mesmo 2,
ainda no art. 40."
263

A descrio dos imveis observar os requisitos necessrios
para o registro, o que equivale a dizer que se far uma descrio detalhada,
individuando pormenorizadamente, com todos os elementos, como nas partilhas
de sucesses. que a sentena, homologando, servir de ttulo para o registro
imobilirio.
No obrigatria como condio de validade do processo a
audincia de conciliao, embora o seja na separao consensual, e embora a
redao do art. 3, 2:
"O juiz dever promover todos os meios para que as partes se
reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a
seguir, reunindo-as em sua presena, se assim considerar necessrio."
Esta regra mais prpria para a separao consensual, na
maior parte das vezes formalizada judicialmente pouco tempo depois da separao
de fato, ou quando os cnjuges ainda moram sob o mesmo teto. Nesta forma de
divrcio, perdurando a separao por dois ou mais anos, a deciso dos cnjuges
afigura-se consolidada e firme, no antevendo-se possibilidade de xito para
manter o casamento tal providncia.
Ilustra Slvio Rodrigues a inconvenincia em promover-se a
audincia para se manter o casamento;
154
"Se duas pessoas so capazes, obedecendo as regras legais,
desejam pr termo sociedade conjugal de que participam, se tais pessoas,
agindo livre e conscientemente, manifestam sua vontade em tal sentido,
exorbitante a atitude do poder pblico, pretendendo lhes entravar o passado.
264

O art. 40, 2, III, da Lei do Divrcio, expressa: "Se houver
prova testemunhal, ela ser produzida na audincia de ratificao do pedido de
divrcio, a qual ser obrigatoriamente realizada". Mas no se anular o divrcio se
concedido com a inobservncia de tal formalidade, porquanto perdeu ela sua razo
de ser. Tornou-se praxe adotada pelos juzes e cartrios, na converso da
separao em divrcio, ao dar ingresso a ao, serem colhidas as assinaturas dos
promoventes, antecipando a ratificao, o que tambm pode se aplicar ao divrcio
direto. Ademais, a providncia revela um exagerado escrpulo no sentido de
manter o casamento, que se justifica na separao consensual, e no no divrcio,
quando os cnjuges j se encontram separados durante um razovel perodo de
tempo, e evidente a maturidade das vontades na deciso do divrcio.
Ao juiz se permite recusar a homologao, embora o
atendimento das formalidades extrnsecas, se perceber que as clusulas acertadas
prejudicam os interesses dos filhos. a previso do art. 34, 2: "O juiz pode
recusar a homologao e no decretar a separao judicial, se comprovar que a
converso no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos
cnjuges".
A audincia de instruo, para a demonstrao do tempo de
separao, necessria, se provas documentais inexistirem. Envolvendo O
divrcio mudana no estado civil do homem e da mulher, no direito disponvel.
Da no se conceder ao silncio do outro cnjuge ou falta de contestao, os
efeitos da revelia, isto , a presena de veracidade dos fatos alegados na inicial,
com desiderato favorvel ao autor.
Impe-se, segundo posio mais tradicional, em todas as
situaes, a comprovao do perodo de separao alcanvel ou por
documentos, ou por testemunhas.
Todavia, o mais coerente dar crdito palavra dos
divorciandos. Se afirmam que se encontram separados, no justo negar crdito
sua afirmao, e impor-se a prova, mesmo que testemunhal. Em razo da atual
redao do art. 40 da Lei n 6.515, por fora da Lei n 7.841, dever ser
comprovado o decurso de tempo da separao.
Mas, a sentena lanada em divrcio consensual direto
homologatria de acordo. Embora o carter constitutivo dessa deciso, e apesar
de se tratar de matria sobre o estado da pessoa, sabe-se que a homologao tem
por finalidade dar maior solenidade ao ato, sem que seja atribudo ou retirado valor
ou qualidade de qualquer tipo.
155
No divrcio consensual no h lide e muito menos conflito. A
homologao, mesmo por sentena, no passa de uma forma de autenticar a
vontade das partes, ou solenizar a externao do decidido.
Assim, inexistindo conflito, a palavra da parte merece todo
crdito. No se justifica o questionamento das partes sobre o lapso de tempo da
separao. No caso, admite-se que o juiz oua os divorciandos e constate se esto
decididos ou firmes no propsito da separao e desconstituio do enlace
conjugal, sendo interesse do Estado seguir um procedimento para aferir a
honestidade das afirmaes dos envolvidos. Embora haja toda uma estrutura
tradicional de proteo ao casamento, no se pode forar os maiores interessados
na continuidade de um vnculo que se mantm ou se manteria por apego forma.
Da se mostrar impertinente a exigibilidade da dilao
probatria, mxime atravs de inquirio testemunhal, uma vez evidenciado o
animus que anima as partes de se divorciarem, cada uma partindo para uma nova
realidade ou escolha de propsitos ou projeto de futuro.
Encerrada a fase de produo de prova, proferir o juiz a
sentena.
b) Forma litigiosa
De acordo com o art. 40, dada a revogao de seu 1, pouco
se diferencia a forma litigiosa da consensual, atualmente.
Verifica-se quando um dos cnjuges no aceita propor a ao
conjuntamente, e, uma vez citado, contesta o pedido. O procedimento adotado
ser o ordinrio. Na contestao, somente admitem-se duas razes de oposio
ao pedido: a falta de prazo de um ou dois anos de separao, e o descumprimento
de obrigaes alimentcias, j estabelecidas judicialmente.
Houve, evidente, notvel facilitao com a revogao do 1
do art. 40, que rezava: "O divrcio, com base neste artigo, s poder ser fundado
nas mesmas causas previstas nos arts. 4e Se seus pargrafos".
Pelo texto original da lei, impunha-se, se no houvesse acordo,
duas condies: uma objetiva, consistente no decurso do prazo de separao de
cinco anos; e outra, em um fundamento culposo, como a conduta desonrosa do
outro cnjuge, ou a prtica de ato que implique em violao grave dos deveres do
matrimnio, ou em razo de grave doena mental do outro cnjuge, manifestada
aps o casamento, que tornasse impossvel a continuao da vida em comum.
Com a Lei n 7.841, praticamente desapareceu o divrcio
baseado na culpa, ou divrcio-sano. Claro Yussef Said Cahall;
"Em realidade, bem ou mal, o outro texto da Lei n 6.515/77
elimina definitivamente modalidade de ao de divrcio direto (reconhecidamente
controvertida no direito anterior), para possibilitar o divrcio apenas e to-somente
no fato objetivo da separao de fato do casal por mais de dois anos.
156
Assim, ao tempo em que se elimina por inteiro qualquer
discusso possvel sobre a causa de separao de fato dos cnjuges, extingue de
vez a figura da ao do divrcio direto culposo, fundada tambm (alm da
separao dilargada de fato) na infrao grave dos deveres matrimoniais ou na
conduta desonrosa do outro cnjuge.
Bem ou mal, esta ter sido a inteno do legislador, em seus
impulsos liberalizantes do divrcio, ainda que desconhecendo toda a sistemtica
do instituto, maneira como foi introduzida em nosso Direito.
Em sntese, com a derrogao do art. 40, caput, da Lei n
6.515/77, e revogao expressa de seu 1, no mais se cogita da ao de
divrcio direto com causa culposa.
O divrcio direto na plenitude originria de divrcio-remdio (ou
divrcio-falncia), para cuja concesso s se admite a separao de fato do casal
por mais de dois anos, iniciada aquela a qualquer tempo; e, no obstante ainda
disciplinado no Captulo das Disposies Transitrias da Lei n 6.515/77, passa a
ser uma forma tambm ordinria de dissoluo do vnculo matrimonial, com a
mesma dignidade jurdica, ainda que com pressuposto diverso, que o divrcio-
converso: por via do primeiro, o cnjuge obtm diretamente o divrcio, e por via
do segundo, este obtido indiretamente, passando pela ante-sala da separao
judicial."
265

Atualmente, apenas a falta de decurso do prazo alegvel,
alm de, eventualmente, admitir-se o descumprimento de obrigaes alimentares,
Quanto a este fundamento da contestao, bvio que, se no pedido de
converso possvel sua alegao (art. 36, inciso II), tambm o poder ser no
divrcio direto, precedido de ao de alimentos, onde ficaram estabelecidas as
obrigaes impostas e que no foram cumpridas,
H questes mais complexas, suscetveis de emergir na defesa.
Aventa-se a hiptese de pedir o cnjuge o divrcio, embora no venha pagando a
penso, ou seja, recalcitrante obrigao. Ainda, quando carece de meios para o
atendimento,
No primeiro caso, e surgindo baila a questo, no h dvida
que a concesso do pedido depender do oferecimento de garantias de
cumprimento do dever, Se no divrcio direto consensual admitida a garantia,
devendo as partes estipul-la (art. 40, 2, inciso II), no se encontram motivos
para no exigi-la na forma litigiosa.
Na outra hiptese, ou comprovada a falta de meios para
satisfazer o encargo, no justo indeferir-se o divrcio - resultado que em nada
alteraria a situao econmica do outro cnjuge.
Outras matrias podem ser alegadas, como a falta de descrio
dos bens, ou a sonegao de parte deles, ou o no atendimento de uma obrigao
diversa, cujo descumprimento pode trazer prejuzos aos filhos ou ao outro cnjuge.
157
Em realidade, a nica oposio forte e prpria a impedir a
decretao do divrcio assenta-se na falta de prazo da separao de fato, Em
geral, o inadimplemento de obrigaes alimentares deve ser resolvido na prpria
ao de alimentos ou de execuo. Isto a menos que se provar o desatendimento
voluntrio da obrigao, alegvel na contestao.
E com mais razo, no se suspender o processo enquanto no
resolvida pendncia judicial de alimentos:
"A deciso de mrito da ao de converso de separao
judicial em divrcio no depende de sentena proferida em ao revisional de
alimentos em curso entre as partes, Impossvel, assim, a suspenso do processo
de converso sob a alegao de dependncia entre as aes."
266

Mesmo que a separao de fato tenha constitudo uma conduta
culposa de um dos cnjuges, ao outro no se presta para opor-se ao pedido. No
interessa quem deu causa separao, mas sim o prazo, visto que foi
definitivamente dado o carter de divrcio-remdio ao divrcio direto. Eis a lio de
Caio Mrio da Silva Pereira:
"Diversamente da imputao de conduta desonrosa ou violao
dos deveres conjugais, que so fatos que o cnjuge inocente irroga contra o outro,
na ruptura da vida em comum inadmissvel a pretenso divorcista por aquele que
deu causa, pois bem pode acontecer que o outro cnjuge, por decoro, ou pela
esperana de um reatamento, ou mesmo por capricho, no tenha querido postular
a separao judicial; da dizer-se que o divrcio por este motivo tanto pode ser
postulado pelo cnjuge que vtima da separao, como por aquele que o
responsvel pelo rompimento; descabe, portanto, aqui a defesa fundada em que
nemo de improbitate, sua consequitur actionem, uma vez que no pode ilidir o
pedido a alegao do ru, no sentido de que a ruptura teria sido causada pelo
autor do mesmo."
267

A falta de contestao no induz os efeitos da revelia, por se
tratar o divrcio de matria que envolve o estado da pessoa, a versar, assim, de
direito indisponvel, de acordo com o art. 320, inciso II, do Cdigo de Processo
Civil. Da no aceitar-se o julgamento antecipado, fazendo-se imprescindvel a
instruo testemunhal, se elementos inseridos nos autos no se mostram
suficientes para concluir sobre o prazo de separao de fato.
268

Igualmente, no importa a revelia em iseno de alimentos:
"Ainda quando a separao de fato afirmado ultrapasse 27 anos, se o apelante
acordou alimentos com a ex-esposa apenas h um ano, to-s pela revelia da r,
no pode o recorrente isentar-se de pagar a quota pensional de alimentos. Se e
quando a tanto deseje, dever, juntando fatos constitutivos de seu direito,
promover, em ao prpria, exonerao da prestao devida, de origem no
casamento."
269

158
Embora no proibida a reconveno, eis que a inadmissibilidade
restringe-se converso da separao em divrcio (art. 36), torna-se ela
praticamente impossvel por vrias razes, como: indiferente a causa ou a
responsabilidade pela separao; seria intil ao cnjuge contestante requerer ele a
converso, se a mesma torna-se concessvel pela postulao do outro; se consistir
em requerer algum outro direito, como na busca de alimentos, ou guarda dos
filhos, etc., faltaro algumas condies de admissibilidade, como conexo de
causas, quer por objeto, quer pela causa de pedir, e a identidade de procedimento,
totalmente especial para o pedido de alimentos.
admissvel renovar o pedido de divrcio, se improcedente a
primeira ao por no implementadas as condies ou os requisitos: "Divrcio.
Ao direta. Separao de fato por cinco anos. Falta de prova. Carncia de ao.
Possibilidade de renovao do pedido, desde que satisfeitas as condies legais."
Ressalta, no voto que dirigiu o acrdo:
"O que no impede, evidncia, que nova ao direta de
divrcio seja oportunamente ajuizada desde que completado o qinqnio da
separao de fato nas condies da Lei do Divrcio.
Haver similitude de fundamento legal, mas diverso ser o
fundamento jurdico do pedido, sem que nisto se divise o obstculo processual da
coisa julgada' (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 2. ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1981, n 61, p. 358)."
270

A partilha dos bens, na forma do art. 40, 2, inciso IV, dever,
pelo menos, ser decidida na sentena. A sua consecuo no necessria para a
deciso sobre o divrcio. Em execuo poder ser realizada, obedecendo as
diretrizes ordenadas pela sentena. Inadmissvel a deciso a respeito
posteriormente, como se propagava desde o comeo da lei, assim doutrinando
Aramy Dornelles da Luz:
"Como se trata de separao de fato, no tendo sido desfeita
ainda a sociedade conjugal, o divrcio homologar a partilha dos bens, no
provendo o legislador a possibilidade de os cnjuges, mesmo divorciando-se por
acordo, no terem chegado a entendimento quanto partilha de bens. Nestes
casos, a partilha ter de ser resolvida, sob pena de no resolver-se o divrcio."
271

Do contrrio, possvel a confuso de patrimnios na
eventualidade de outro casamento dos divorciandos.
Deste entendimento destoa Yussef Said Cahali, servindo de
fundamento de inmeros julgados, especialmente do Tribunal de Justia de So
Paulo, ao enfatizar que "o processo de conhecimento da ao de divrcio se
exaure com a sentena desconstitutiva do vnculo, declarao de sua causa e
provimento a respeito das conseqncias diretamente ligadas causa
declarada."
272

Nesta linha, eis um exemplo jurisprudencial:
159
"A partilha de bens no poder impedir o decreto de divrcio
direto, podendo ser feita posteriormente, em execuo de sentena, pois, se assim
no fosse, o acessrio estaria sobrepondo-se ao principal."
273

Mas h uma distino procedida por certa jurisprudncia, que
parece bastante vlida: unicamente na converso da separao em divrcio e no
divrcio consensual de rigor a homologao ou a deciso sobre a partilha antes
da concesso do divrcio. No quando do divrcio direto litigioso. Eis as razes
que aparecem no Recurso Extraordinrio n 115.411-0, de So Paulo, de
21/06/1991, figurando como relator o Min. Nri da Silveira, onde se fazem as
devidas distines:
"Proposta a ao direta de divrcio, indispensvel se torna, de
qualquer modo, a partilha dos bens, por isso que, operando-se a dissoluo do
vnculo matrimonial, com possibilidade de novo casamento (art. 180 do CC), o
legislador teve em mira evitar a confuso de patrimnios, tanto que a exigiu,
expressamente, nos casos de separao judicial (art. 31 da Lei n 6.515/77) e de
divrcio consensual (art. 40, 2, IV), no sendo crvel que a dispensasse nos
casos de divrcio direto ou a relegasse para o juzo da execuo, com
possibilidade do surgimento daquele problema [...] Afigura-se aparente o dissdio,
na medida em que o julgado trazido comparao tambm reconhece que a
exigncia da lei s se faz expressa, quanto partilha dos bens concomitantes com
a decretao do divrcio, no tocante aos casos de separao judicial (art. 31 da Lei
n 6.515/77) e de divrcio consensual (art. 40, 2, IV) [...] So acordes, portanto,
os julgados postos em cotejo, no que respeita inexistncia de comando legal a
impor, expressamente, que a sentena de divrcio disponha sobre a partilha, no
caso de divrcio direto litigioso, estribado no art. 40, 1, da Lei n 6.515/77 [...]
A partilha dos bens do casal dever ser homologada pela
sentena do divrcio, no caso de divrcio consensual (lei cit., art. 40, 2, IV).
Tambm na converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges, de acordo
com o art. 31 da aludida lei, no se decretar o divrcio, se ainda no houver
sentena definitiva de separao judicial, ou se esta no tiver decidido sobre a
partilha dos bens. Se j havia, anteriormente, desquite, sem sentena sobre
partilha dos bens, por igual, a deciso de converso do desquite em divrcio
dispor sobre ela, conforme resulta do art. 43 da Lei n 6.515/77. Na ao ordinria
de divrcio (Lei n 6.515/77, art. 40), a partilha dos bens faz-se no juzo da
execuo da sentena, de tal modo que nem na inicial se faz necessria proposta
de partilha dos bens, nem a sentena que decreta a dissoluo do vnculo
matrimonial precisa compor-se, necessariamente, com provimento a esse
respeito."
274

5.3 Competncia para promover a ao de divrcio
16O
Em princpio, a ao de divrcio indireto ou direto promovida
no juzo da residncia da mulher, conforme ordena o art. 52 da Lei n 6.515, que
deu nova redao ao art. 100, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, o que tambm
se aplica para a ao de separao. Predomina, pois, a regra da competncia
ratione loci, que pode, no entanto, ser alterada por disposio das partes, ou no
prevalecer caso no apresentada a exceo de incompetncia. Da concluir-se que
se trata de norma de competncia relativa, como vem sendo decidido:
"O foro competente para a converso pretendida o da
residncia da mulher e esse, no teor do inciso II do art. 53 da Resoluo Judiciria
n 2/76, o da Vara Distrital. Essa regra, todavia, relativa e a competncia
prorrogvel. A sua inobservncia permite a exceptio declinatoria fori. Se no for
oposta a exceo, prorroga-se a competncia; mas o juiz no poder substituir o
ru (RT 492/107). Se a incompetncia relativa e sujeita a prorrogao se o ru
no opuser exceo declinatria, descabe ao juiz proclam-la de ofcio (art. 114 do
CPC)."
275

De outro lado, h a regra do art. 35, pargrafo nico, no caso de
converso: "O pedido ser apensado aos autos da separao judicial (art. 48)".
Isto se proposta a ao no juzo onde se processou a
separao, e se na respectiva comarca residir a mulher. De modo que no fica
sem efeito aquela disposio do art. 52, que modificou o art. 100, inciso I, da lei
instrumental civil. Tanto que h uma previso no art. 47 da Lei do Divrcio,
aplicvel se no ajuizada a demanda no juzo da separao, que se estende para
a situao de extravio dos autos;
"Se os autos do desquite ou da separao judicial tiverem sido
extraviados, ou se encontrarem em outra circunscrio judiciria, o pedido de
converso em divrcio ser instrudo com a certido da sentena, ou da sua
averbao no assento do casamento." Disserta, sobre o dispositivo, Walter
Ceneviva:
"Trata-se de disposio salutar, pois se dar com certa
freqncia que se tenham extraviado os autos judiciais, ou que se achem em
circunscrio judiciria diversa daquela em que resida um ou em que residam
ambos os cnjuges. No bastar a afirmao dos cnjuges: necessrio que
comprovem o extravio ou o encaminhamento a outra comarca. Satisfeito o
requisito probatrio, volta-se regra geral do Cdigo de Processo, segundo a qual
competente para o divrcio o foro de residncia da mulher (art. 100, I). A inicial
ser instruda, tambm, com certido passada pelo serventurio do cartrio pelo
qual correu o desquite, afirmando o extravio ou sua existncia em circunscrio
diversa."
276

No art. 48 vem inserida uma determinao bvia da prevalncia
do juzo da residncia da mulher: "Aplica-se o disposto no artigo anterior, quando a
mulher desquitada tiver domiclio diverso daquele em que se julgou o desquite".
161
Regra esta dispensvel, em face do contedo dos arts. 52 e 47. Por conseguinte,
apenas se o foro do domiclio da mulher coincidir com o do procedimento da
separao que se procede a apensao. a orientao da jurisprudncia:
"Verifica-se que a regra da residncia da mulher a que
normalmente se aplica a aes de desquite ou divrcio. Quando a residncia a
mesma do foro por onde fluiu o desquite, a converso em divrcio corre por
dependncia, na mesma vara, para que os autos do desquite sejam apensados e
se prossiga na converso em divrcio (art. 35, pargrafo nico, da Lei n 6.515, de
1977). Mas quando no haja coincidncia residencial, a converso deve correr no
foro da residncia atual da mulher, devendo a inicial ser instruda com a certido
da sentena de desquite ou da sua averbao no assento do casamento (arts. 52 e
47 da Lei n 6.515, de 1977)."
277

De tudo deduz-se que mulher facultado sempre o ingresso
da ao no juzo de sua residncia, sem importar que o ex-marido tenha domiclio
em lugar distinto.
E se a mulher se encontra em lugar incerto e no sabido? A
incide o 2 do art. 94 do Cdigo de Processo Civil: "Sendo incerto e
desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado onde for encontrado, ou no
foro do domiclio do autor". Linha esta que segue a jurisprudncia:
"Divrcio. Converso da separao judicial. Competncia. O
pedido de converso de separao em divrcio deve ser formulado, em princpio,
no foro do domiclio da mulher, e no, necessariamente, no juzo em que se
processou a separao. Desconhecido esse domiclio, o interessado poder
apresent-lo no seu prprio, expondo-se a eventual exceo de incompetncia por
parte da mulher."
278

Aconselhvel ingressar com a ao sempre no ltimo domiclio
conhecido, que pode ser aquele da separao, a fim de evitar possvel prejuzo ou
manobra do autor para que a mulher no tenha cincia da demanda, e, assim,
dificultar a contestao.
A apensao dos autos no de estrita obrigao, nada
impedindo que se dispense esta providncia se alguma dificuldade sobrevier na
localizao. A finalidade da providncia somente instrumentalizar o pedido,
esclarecer a situao dos cnjuges e examinar as obrigaes ou encargos
oriundos da separao. Mesmo que processada esta em comarca distinta, para
melhor inteirar-se da situao, e especialmente se for omissa ou pouco clara a
certido da averbao, justo que o juiz requisite os autos, devolvendo-os aps a
deciso. A falta de clareza pode consistir na omisso da data do trnsito em
julgado da separao ou no cumprimento das obrigaes alimentares, ou nas
dvidas quanto partilha dos bens.
No Direito francs, h regras bem mais simples relativamente
competncia, firmando-se, primordialmente, a mesma pela residncia do casal, ou
162
da famlia, ou dos filhos, e em desfavor do cnjuge que teve a iniciativa de propor a
ao, segundo explica Jean-Claude Groslire:
"En ce qui concerne la procdure de divorce ellemme, le
tribunal comptent est normalement celui du lieu o rside la famille; mais ct
de ce cas simple et peut-tre rare, le texte envisage des hypothses plus
frquents; si les poux ont des rsidences distinctes, est comptent celui du lieu o
rside l'poux qui n'a pas pris l'initiative de la demand, c'est--dire de la rsidence
du dfendeur - conformment au droit commun."
279

De observar, como ficou ressaltado anteriormente, que
atualmente, diante da igualdade entre o marido e a mulher, de modo geral a
competncia determinada pelo art. 94, 1, 2 e 3 do Cdigo de Processo
Civil, no tendo mais significao o art. 100, inciso I, da mesma lei.
5.4 Efeitos do divrcio
A Lei n 6.515 no refere os efeitos do divrcio, posto que j
discriminados na separao. No haveria necessidade de estabelec-los
novamente, sendo de serem aplicados ao divrcio indiscriminadamente quando
processado na forma direta.
Mas, possvel visualizar pelo menos alguns, que parecem
especficos ao divrcio.
Em primeiro lugar, como regra geral, cumpre afastar a idia de
qualquer retroatividade dos efeitos, como se d com a anulao ou a declarao
de nulidade do casamento. Iniciam os mesmos a partir da sentena, e parte deles
desde a separao de fato, o que acontece quanto ao dever de fidelidade e de
coabitao.
Como regra geral, porm, os efeitos comeam a partir do
registro da sentena, o que est capitulado no art. 32 da Lei do Divrcio: "A
sentena definitiva do divrcio produzir efeitos depois de registrada no Registro
Pblico competente".
5.4.1 Relativamente ao patrimnio
No tocante ao patrimnio e responsabilidade pelas obrigaes
contradas, parece cumprimento cessa com o registro da sentena de divrcio,
Nesse sentido Aramy Dornelles da Luz:
"A partir de quando fica caracterizada a fraude do cnjuge que
malbarata o patrimnio que administra? data do registro deixaro de ser
cnjuges, A partir da proposio da demanda possvel caracterizar-se. Os efeitos
pessoais entre os cnjuges so gerados pelo trnsito em julgado da sentena, os
quais retroagem data da sentena, se no houve recurso, Caracteriza a
existncia de uma situao tcita."
280

163
De modo geral, porm, os efeitos dirigem-se para o futuro,
cessando todas as obrigaes inerentes ao casamento, o que, alis, j se produz
com a separao.
5.4.2 Relativamente a alteraes de clusulas da separao
Na converso da separao em divrcio, as regulamentaes
do dever de alimentos, de guarda dos filhos, e futuras relaes, entre os ex-
cnjuges, j se encontram resolvidas. A menos que se alterem clusulas ou
condies estabelecidas, com a introduo de novos regramentos, que passam a
valer com o divrcio.
Tornam-se passveis de reviso ou alterao as clusulas ou
disposies concernentes ao nome da divorciada, guarda dos filhos, ao direito de
visita e ao montante dos alimentos, desde que no se infrinja o contedo do art. 27
da Lei do Divrcio, que encerra: "O divrcio no modificar os direitos e deveres
dos pais em relao aos filhos".
Mais especificamente aos alimentos, a possibilidade de novo
regramento est expressa no art. 28: "Os alimentos devidos pelos pais e fixados na
sentena de separao podero ser alterados a qualquer tempo", Todavia, no se
permite a renncia, pelo menos em algumas situaes especiais, ordenadas pela
Lei do Divrcio, como na converso da separao em divrcio, fundada a
separao no art. 5, 2 (grave doena mental do outro cnjuge), conforme
ordena o art. 26.
Assim tambm no se d valor absoluto a clusula de renncia
ou desistncia se o divrcio advm de separao requerida com fulcro no art. 5,
caput, sendo o cnjuge obrigado considerado culpado por conduta desonrosa, ou
qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e tornem
insuportvel a vida em comum.
A regra de maior alcance no pertinente aos efeitos est no art.
24: "O divrcio pe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimnio
religioso". Este o efeito mais importante, dissolvendo o vnculo conjugal. Cessa o
impedimento dos cnjuges para contrarem novas npcias, estatudo no art. 183,
inciso VI, do Cdigo Civil.
5.4.3 Relativamente a novo casamento
Desde que registrada a sentena no ofcio competente, abre-se
o caminho para qualquer dos cnjuges tornar a casar, eis que os efeitos, ex vi do
art. 32, comeam a surgir a partir daquele ato. Na verdade, cessa o casamento
com a sentena de divrcio transitada em julgado, Todavia, para fins
administrativos, necessrio o registro do divrcio, o que possibilitar a instruo
do processo de habilitao com a certido competente, e para evitar que se
inscreva o novo casamento sem a averbao da desconstituio do anterior -
situao que, verificada, ensejaria a aparncia de bigamia.
164
Estabelece o art. 183, inciso VII, do Cdigo Civil, o impedimento
para casar do cnjuge adltero com o seu co-ru, por tal condenado. A Lei do
Divrcio nada disps a respeito, presumindo-se a permanncia da vedao.
Embora a inaplicabilidade prtica da regra, conveniente lembrar a diferena de
situaes entre a poca da criao do Cdigo Civil e da instituio do divrcio.
Naquele tempo, o enlace matrimonial do cnjuge adltero dependia da morte do
inocente, eis que desconhecido o divrcio no ento direito positivo. Apenas com a
morte dissolvia-se o casamento. Por conseguinte, o impedimento dirigia-se ao
cnjuge sobrevivente, mais como uma demonstrao de respeito e venerao ao
falecido. Estabelecida a norma para determinada situao, incabvel ampli-la
para o divrcio, de sorte a permitir-se o casamento entre o cnjuge adltero e o
cmplice.
E quanto aos impedimentos turbatio sanguinis, ou decorrentes
do parentesco por afinidade, ou por doao?
O bice no desaparece com a dissoluo do casamento,
mesmo no pertinente aos parentes afins.
No parentesco direto ou por sangue, existe o impedimento em
razo da prpria pessoa do cnjuge, e no em razo do casamento com outra
pessoa.
No tocante aos afins, diz Yussef Said Cahali:
"No casamento vlido, cada cnjuge torna-se aliado aos
parentes do outro pelo vnculo da afinidade {CC, art. 334); a sua dissoluo pelo
divrcio no afeta a afinidade assim estatuda, seja ela em linha reta, seja na linha
colateral.
Com efeito, inexiste disposio de lei decretando a extino do
vnculo da afinidade, ainda que limitativamente, como do art. 335 do CC, que faz
da morte de um dos cnjuges causa de extino da afinidade da linha colateral
(por excluso), mas que no comporta aplicao analgica ou interpretao
extensiva, imprpria nesta seara do Direito de Famlia.
E no fere os princpios a sua manuteno do vnculo da
afinidade entre os parentes de um com o outro divorciado, quando se tem em
conta que muitos efeitos pessoais restam inclumes da sentena de divrcio."
281

5.4.4 Relativamente aos filhos
No pertinente aos filhos, o divrcio no traz efeitos relativamente
aos direitos e deveres dos pais, o que sucede, tambm, se houver novo
casamento de qualquer um deles, segundo a regra do art. 27:
"O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em
relao aos filhos. E o pargrafo nico: `O novo casamento de qualquer dos pais
ou de ambos tambm no importar restrio a esses direitos e deveres."
165
Nem o ptrio poder modificado, embora, naturalmente, sofra
um abrandamento, passando o cnjuge que tiver a guarda a exercer maior gama
de poderes.
Cuidando-se de divrcio fulcrado na separao de fato, iniciado
por um dos cnjuges apenas, mesmo que prolongada a separao, possvel que
no se encontre resolvida a questo da guarda. H, no caso, a regra do art. 11,
que pode ser aplicada supletivamente, por melhor se adaptar prtica: os filhos
ficaro na guarda do cnjuge com quem se encontravam anteriormente, sendo de
observar que o 1 do art. 40 foi derrogado pela Lei n 7.841. Trata-se de uma
soluo normal a preconizada, e que encontra apoio na doutrina, ressaltando
Messias Veiga:
"Nada mais consentneo e de certeza inequvoca que o cnjuge
separado por constatao, em tendo os filhos em seu poder, durante o tempo da
ruptura, que estes permaneam em seu poder, alis, j com formao recebida e
formada pelo cnjuge que os protegeu."
282

5.4.5 Relativamente ao nome da mulher divorciada
Comum a perda, pela mulher, do nome do marido pelo
divrcio, independentemente de sua culpa ou no, sob o argumento de que no se
afiguram razes suficientes de modo a justificar a permanncia com o nome de
casada.
A Lei do Divrcio no trazia dispositivos especficos para o
divrcio. Unicamente disciplinava a questo do nome na separao. Assim, porque
similares os princpios informadores dos dois institutos, entendia-se que as normas
relativas separao poderiam ser aplicadas por analogia ao divrcio.
De sorte que se o divrcio era concedido por culpa da mulher,
incidiria a regra do art. 17, tornando ela a usar o nome de solteira. Da mesma
forma era .a inteligncia quando sua fosse a iniciativa de requer-lo com base no
art. 5, Ie 2, fundamento este que atualmente nem mais existe, em face da
atual redao do art. 40, introduzida pela Lei n 7.841/89, tendo sido revogado seu
1, o qual permitia o pedido com fundamento na separao de fato mnima de
cinco anos, e na doena mental do outro cnjuge.
Sempre que amigvel ou consensual o pedido; nos moldes que
ocorrem com a separao, cabia mulher a opo pela conservao do nome de
casada, como preceitua o art. 17, 2. Mas, vencedora ela na ao, facultava-lhe
o art. 18 a renncia, em qualquer tempo, do nome do marido, tudo segundo as
regras aplicveis separao.
Nos pedidos consensuais, no se ofereciam dvidas, j que os
requerentes traziam expressa disposio a respeito.
Quando o marido ingressava com a ao, embasado na
separao de fato, e mesmo na simples converso da separao em divrcio,
166
costuma-se reservar mulher a opo quanto a conservar ou no o nome de
casada.
Assim tambm se a iniciativa era da mulher, com fundamento na
separao de fato, ou na converso da separao em divrcio.
Caso o ex-marido no aquiescesse no uso, proibia-se mulher
que mantivesse o nome. Cessada a sociedade conjugal e cessado o prprio
casamento, ou rompidos os liames afetivos e patrimoniais entre os ex-cnjuges,
no se justificava a permanncia do nome do ex-marido no da mulher. No se
encontra, realmente, propsito algum em a mulher continuar a manter um aparente
vnculo com a famlia de seu ex-consorte.
Ademais, se houver da parte da antiga mulher novo casamento,
no tem sentido a manuteno, em seu benefcio, da faculdade de continuar
usando o nome do marido anterior.
Por isso, em boa hora, surgiu a Lei n 8.408, de 13/12/1992, que
deu nova redao ao art. 25 da Lei n 6.515, acrescentando-lhe o pargrafo nico,
concernente ao nome da mulher aps o divrcio, que ser aquele usado antes do
casamento. Eis a regra do mencionado pargrafo:
"A sentena de converso determinar que a mulher volte a
usar o nome que tinha antes de contrair matrimnio, s conservando O nome de
famlia do ex-marido se a alterao prevista neste artigo acarretar:
I - evidente prejuzo para a sua identificao;
II - manifesta distino entre seu nome de famlia e o dos filhos
havidos da unio dissolvida;
III - dano grave reconhecido em deciso judicial."
Em princpio, apenas na converso se aplica a regra acima, em
face da restrio de seus termos.
Mostra-se evidente, no entanto, que nada justifica a no
incidncia no divrcio direto.
Apenas em situaes especiais, devidamente justificadas nos
autos e previstas nos incisos acima, que se mantm o nome do ex-marido.
O evidente prejuzo na identificao envolve uma situao tal
que a mulher, sem o nome do marido, no identificada em sua profisso ou em
trabalhos artsticos e culturais.
Quanto manifesta distino entre o seu nome de famlia e o
dos filhos, corresponde aos casos em que os filhos no trazem o nome da me no
deles.
E no tocante ao dano grave, ocorrer a hiptese se o nome,
embora do marido, signifique para a ex-mulher um patrimnio, pelo valor que
encerra, mas valor este conseguido por suas qualidades ou seus dotes
excepcionais. Encontram-se pessoas que incorporaram a tal ponto o nome do
167
marido na sua personalidade, que qualquer modificao as tornaria
desconhecidas.
Pode-se afirmar que o nome se insere como um dos mais
importantes atributos da pessoa natural, ao lado da capacidade e do estado.
Atravs dele, a pessoa conhecida e individualizada durante sua vida e mesmo
aps a morte. Da conceber-se o nome como um direito da personalidade, que tem
um valor inestimvel e cuja proteo pode ser exercida por todos.
283

Tem, pois, o marido o direito de preservar o nome como seu
patrimnio moral, e, s vezes, cultural, impedindo a mera possibilidade do uso
indevido pela mulher, com a qual a ruptura se tornou definitiva e irreversvel,
extinguindo-se todos os laos afetivos e a comunho de vida, de pensamento, de
emoes e sentimentos.
De modo que, mesmo na simples vontade do ex-marido em
excluir seu nome no da ex-mulher admissvel, no importando ter ele dado causa
ao divrcio. Embora num primeiro momento tenha existido concordncia no uso,
permitida a posterior mudana, quando j extinto o processo. Isto especialmente
para evitar que, com o novo casamento daquele, se verifique a esdrxula situao
de duas mulheres portarem o nome de um mesmo homem. No se pode inculcar a
autorizao de portar o nome como decorrncia de culpa no rompimento do
vnculo matrimonial, eis que, por este fator, j h cominaes, como a de prestar
alimentos e dar assistncia.
Isto a menos que haja combinao, ou acordo, no se opondo O
ex-marido, j que a se verifica possvel disposio em tal sentido, segundo, alis,
permite a jurisprudncia:
"Divrcio. Uso do patronmico do ex-marido, Continuidade
convencionada pelas partes. Admissibilidade. Vontade situada no mbito dos
direitos da personalidade. Inexistncia de expressa vedao legal ou interesse
pblico contrrio. Impugnao da curadoria insubsistente [...] A continuidade do
uso do patronmico do ex-marido convencionada pelas partes em divrcio amigvel
situa-se no campo dos interesses pessoais, no plano da personalidade, direitos
onde a interferncia estatal no penetra, no podendo a vontade dos divorciados
ser frustrada em razo de simples raciocnio lgico, sem indicao de interesse
pblico contrrio e identificado em expressa disposio de lei."
que, insere-se no voto,
"o problema referente ao nome envolve interesse pblico, mas
no integralmente. matria pela qual o ente pblico tem, apenas, interesse
regulamentar. Para este fim, emite normas objetivas a tutel-lo. Fora das
disposies expressas, fica plena liberdade ao Direito Privado.
No que tem de interesse social, o problema do nome foi
regulamentado na Lei n 6.015/73. O resto pertence ao campo dos interesses
168
pessoais, ao plano da personalidade, direitos onde a interferncia estatal no
penetra."
284

5.5 Reconstituio da vida conjugal pelos divorciados
Uma vez decretado o divrcio, no se impede que os ex-
cnjuges tornem a casar. No basta, entretanto, uma simples averbao no
registro do casamento, aps ordemjudicial, nos moldes da reconciliao ocorrida
depois da separao concedida por sentena. Neste caso, reza o art. 46:
"Seja qual for a causa da separao judicial, e o modo como
esta se faa, permitido aos cnjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade
conjugal, nos termos em que fora constituda, contanto que o faam mediante
requerimento nos autos da ao de separao."
Tratando-se de cnjuges divorciados, a reconstituio da unio
conjugal se processa somente com novo casamento, conforme art. 33: "Se os
cnjuges divorciados quiserem restabelecer a unio conjugal s podero faz-lo
mediante novo casamento".
A razo de tratamento diverso na separao e no divrcio
dada por urea Pimentel Pereira:
" que, em se tratando de separao judicial, a sentena que a
decreta no pe fim ao vnculo matrimonial, mas to-somente sociedade
conjugal, subsistindo, portanto, ntegro aquele (vnculo), enquanto que a deciso
decretatria do divrcio, como expressamente declara o art. 24 da Lei n 6.515/77,
pe termo ao prprio casamento. Se assim , se com o divrcio o vnculo
matrimonial dissolvido, natural que no possa o mesmo ser restabelecido por
vontade das partes, a no ser atravs de novo casamento."
285

De acrescentar que a regra aplica-se tanto no divrcio
converso como no divrcio direto.
5.6 Obrigaes dos divorciados e novo casamento
Segundo j se observou, o divrcio pe termo ao casamento
(art. 2, pargrafo nico). Fica dissolvido o vnculo conjugal. Anteriormente Lei do
Divrcio, unicamente a morte dissolvia o casamento. Assim acontecendo, ou no
mais existindo o casamento antes realizado, aos ento cnjuges permitida a
celebrao de novo vnculo conjugal, mediante a formalizao de todo um
processo de habilitao e dos atos necessrios para casar.
Uma das conseqncias do novo casamento est no art. 29,
relativamente ao cnjuge que recebe alimentos: "O novo casamento do cnjuge
credor da penso extinguir a obrigao do cnjuge devedor".
Inmeras so as razes que determinam a extino,
salientando-se as seguintes, expostas por Slvio Rodrigues:
"A penso alimentcia devida por um cnjuge ao outro tem ,
tradicionalmente, no Direito brasileiro, um sentido assistencial e no indenizatrio.
169
Isso se comprova nos dispositivos do art. 320 do Cdigo Civil e do art. 90 do
Decreto n 181/1890, que s conferem penso mulher inocente e pobre, bem
como no art. 19, da presente lei, que s impe ao cnjuge responsvel pelo
desquite o dever de pensionar o outro, se este necessitar da penso. Entretanto,
se o cnjuge divorciado, que no pode prover as suas prprias necessidades,
contrai novas npcias, o panorama se altera. A lei supe que seu novo consorte,
ao convolar matrimnio, assumiu o encargo de manter aquele, liberando o antigo
marido da obrigao original."
286

, pois, natural que assim acontea, visto que desaparece o
elemento embasador da prestao alimentcia.
No, porm, se a ligao com outro homem no se efetiva na
constituio de uma unidade familiar. O simples relacionamento sexual no
importa em cancelamento do dever alimentar, eis que, com o trmino da sociedade
conjugal no mais perdura o dever de fidelidade.
De outro lado, o novo casamento do cnjuge devedor no o
exime da obrigao. Est clara a regra do art. 30: "Se o cnjuge devedor da
penso vier a casar-se, o novo casamento no alterar sua obrigao".
que a penso, segundo j ressaltado, tem carter nitidamente
assistencial ou alimentar. Embora desconstitudo o matrimnio, sobrevive este
dever, mxime em relao aos filhos menores. Tanto foi realado o encargo que a
lei impede a separao se comprometida ficar a obrigao, como se v do art. 34,
2:
"O juiz pode recusar a obrigao e no decretar a separao
judicial, se comprovar que a conveno no preserva suficientemente os
interesses dos filhos ou de um dos cnjuges."
Regra que tem inteira incidncia no divrcio, cujas
conseqncias so maiores.
Em suma, no se modificam os direitos e deveres dos pais em
relao aos filhos. O novo casamento no ser causa de exonerao do dever de
manter a prole, o que no impede, em face da realidade, proceder-se a uma
redistribuio dos rendimentos do pai ou da me com os demais filhos que
advierem do novo matrimnio, como, alis, vem sugerindo a jurisprudncia:
"Alimentos, Reduo. A supervenincia de nova famlia ao
obrigado poder configurar causa de mudana de fortuna suficiente para provocar
a reduo do encargo. O Cdigo de 1916, escrito para a mulher casada,
relativamente incapaz, sujeita-se interpretao que deve corresponder ao
contexto da poca atual, ou de sua aplicao, onde a mulher plenamente
capaz e, na luta pela vida, disputa com o homem, em igualdade de condies, os
mais importantes cargos, seja na vida privada, seja no servio pblico, seno,
ainda, os mais elevados providos por eleio."
287

5.7 Concesso do divrcio por mais de uma vez
17O
De acordo com o art. 38 da Lei n 6.515, apenas uma nica vez
se concedia o divrcio, Rezava o dispositivo: "O pedido de divrcio, em qualquer
dos seus casos, somente poder ser formulado uma vez".
A generalidade dos autores investia contra a unicidade do
divrcio. As mais diversas crticas eram lanadas. Assim verbera J. M. Antunes
Varela a limitao:
"O legislador quis proibir o exerccio abusivo do novo instituto
fechando deliberadamente a porta aos profissionais do divrcio.
Para conseguir o seu objetivo, o legislador no exitou em pr um
freio radical ao direito de divrcio, proibindo que algum use dele, em sua vida,
mais de uma vez. Mas usou um freio anacrnico, perfeitamente desajustado, quer
s realidades da vida contempornea, quer natureza do veculo em que o novo
sistema embarcou."
288

Com o advento da Constituio de 1988, defendeu-se que
desaparecera a limitao a uma nica vez. o que assevera Pedro Sampaio:
"Ora, o art. 38 da Lei do Divrcio tomou como base o preceito da Emenda n 9
que, repita-se, ensejou a dissoluo do casamento nos casos expressos em lei,
que agora deixou de ter esta prerrogativa, a qual passou a ser da separao
judicial, cujos casos seriam expressos em lei. Logo, o art. 38 deixou de ter razo
de existir, na medida em que, perdendo seu suporte legal - art. 1da Emenda n 9
- no recebeu igual apoio do art. 226, 6, da Constituio, o qual passou a referir-
se separao judicial."
289

Presentemente, com a Lei n 7.841, no h mais substrato para
qualquer discusso, eis que expressamente revogado o art. 38 da Lei n 6.515, o
que leva a permitir mesma pessoa promover o divrcio tantas vezes quantas
quiser.
A jurisprudncia colocou em prtica sem a menor relutncia a
admissibilidade do divrcio mltiplo.
290
Permisso que se estende tanto para a
converso como para o divrcio direto, desde que satisfeitos os requisitos legais.
Da perceber-se a concepo do direito para a pessoa, ou do
casamento como valor enquanto atende aos interesses dos cnjuges e no mais
estes em funo daquele.
5.8 Cessao dos efeitos civis no casamento religioso
Tanto o art. 1, como o art. 24, no caso de casamento religioso
expressam que cessam os efeitos civis uma vez concedido o divrcio.
Sabe-se que o casamento religioso produz efeitos civis desde o
momento em que se efetiva sua inscrio no registro civil. A sua eficcia fica
condicionada inscrio.
O divrcio no desconstitui o casamento religioso, posto que o
mesmo no se realizou na esfera civil. Apenas a autoridade religiosa tem jurisdio
171
para dissolver tal ato, na esfera da codificao cannica. Da o acerto daqueles
dispositivos - arts. 1e 24 -, em se restringir cessao dos efeitos civis.
Por isso, no se trata propriamente de divrcio que se concede
a quem se casou segundo o rito religioso e inscreveu o casamento no registro civil.
Isto pela bvia razo de no ter sido civil o casamento, Por isso, com razo
Orlando Gomes quando ensina:
"Na sentena que proferir, o juiz no pode decretar o divrcio ,
devendo cingir-se pronncia de que pe termo aos efeitos civis do matrimnio
religioso. A regulamentao , entretanto, unitria. Tambm com a sentena que
pe termo aos efeitos civis do casamento religioso ficam os cnjuges livres para
contrair casamento civil com terceiro, e, se o contraem, estaro casados
simultaneamente, por Direito Cannico e por Direito Civil, com duas pessoas
distintas."
291

Desde que cessados os efeitos civis, desinteressa ao Direito a
situao de fato dos cnjuges, Podero eles continuar casados segundo o rito da
respectiva religio, e matrimoniar-se de acordo com lei civil. Aquela relao
transmuda-se em mero concubinato.

6. NOTAS
1. Curso de Direito civil Direito de famlia. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1987, v. 5, p. 154.
2. Direito de famlia. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 189.
3. Dissoluo da sociedade conjugal. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 53.
4. La reforme du divorce. Paris: Sirey, 1976, p. 168.
5. Divrcio e separao judicial Comentrios. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 9.
6. O divrcio e a lei que o regulamenta. So Paulo: Saraiva, 1978, p. 60/61.
7. Tratado do casamento e do divrcio. So Paulo: Saraiva, 1987, v. 2, p. 583.
8. Divrcio e separao. 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 79.
9. Revista Trimestral de Jurisprudncia, 40/625. In. CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 80
10. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1945, v.
II, p. 211.
11. Op. cit., p. 70.
12. Op. cit., 1984, p. 88.
13. Op. cit., p. 23.
14. Contienda y divrcio, em derecho de familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina e
Jurisprudncia. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, n 1, p. 11, 1989.
15. Meios alternativos de soluo de litgios. Revista dos Tribunais, n 639, p. 27/28.
16. Derecho de familia. Trad. Jos M. Novas, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1993, tomo IV,
p. 236.
17. Direito romano. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1972, v. 2, p. 320.
18. Direito de famlia Direito matrimonial. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1990, p. 452.
19. Op. cit., p. 455.
20. Do desquite. So Paulo: Saraiva, 1923, p. 234.
21. Op. cit., p. 29/30.
22. Op. cit., 3. ed., p. 255.
23. Causas do divrcio. Coimbra: Almedina, 1980, p. 44.
24. Op. cit., p. 61.
25. Op. cit., v. 2, p. 541.
26. Divrcio brasileira. Rio de Janeiro: Braslia, 1978, p. 36.
27. Op. cit., v. 2, p. 685/686. Apud GRASSI, Lucio. La separazione personale dei coniugi nel nuovo
diritto de famiglia. Napoli: Jovene, 1980, p. 28.
28. O divrcio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 64.
172
29. Separao consensual. In. CAHALI, Yussef Said (coord.). Famlia e casamento. So Paulo:
Saraiva, 1988, p. 639.
30. DIAS, Adahyl Loureno. O desquite no direito brasileiro. So Paulo: Max Limonad, 1974, p. 99.
31. Op. cit., p. 36.
32. Op. cit., v. 2, p. 591/592.
33. Op. cit., v. II, p. 216.
34. Op. cit., p. 89.
35. Op. cit., p. 163.
36. Revista dos Tribunais, 665/186.
37. Revista dos Tribunais, 431/203.
38. Agravo de Instrumento n 124.928-1, da 3 CC do TJ de So Paulo, de 14/11/1989, Revista de
Jurisprudncia do TJSP, 25/367.
39. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 142/249.
40. Op. cit., p. 642.
41. Ao rescisria n 131.493-1, da 6 CC do TJ de So Paulo, de 21/02/91, Revista de
Jurisprudncia do TJSP, 132/385.
42. Instituies de direito civil. 2. ed., v. III, 1970, p. 225.
Tratado de direito civil. 1. ed., So Paulo: Max Limonad, 1956, v. VIII, tomo I, p. 80.
44. Revista dos Tribunais, 602/269. Revista Trimestral de Jurisprudncia, 58/153, 68/499 e 103/327.
45. Tratado de direito privado. 2. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1964, v. 46, p. 261, 262 e 229.
46. Derecho de obligaciones. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959, v. II, p. 179/180.
47. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958,
v. III, p. 284.
48. Promessa de doao Doao inoficiosa. Ajuris, n 16; Revista da Associao dos Juzes do
RGS, Porto Alegre, 1979, p. 126.
49. Op. cit., p. 126/127.
50. In. CAHALI, Yussef Said (Coord.). Famlia e casamento, p. 645.
51. Revista dos Tribunais, 494/67.
52. Op. cit., p. 646.
53. Revista dos Tribunais, 554/248.
54. Recurso Especial n 2.810, da 3 Turma, julgado em 21/08/1990, Revista dos Tribunais,
665/186.
55. Op. cit., p. 674.
56. Divrcio e separao judicial. So Paulo: Sugestes Literrias, 1978, p. 33.
57. Ap. Cv. n 119.295-1, da 4 CC do TJSP, de 21/12/89, Revista Forense, 652/72.
58. Ap. Cv. n 118.950-1, da 3 CC do TJSP, de 20/12/89, Revista de Jurisprudncia do TJSP,
126/229.
59. La separazione personale dei coniugi ed il divorzio. 2. ed., Milo: Giuffr, 1972, p. 92.
60. Op. cit., p. 177/178.
61. Recurso Especial n 1.116, da 4 Turma do STJ, Rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, julgado em
07/11/1989, Revista de Jurisprudncia de Jurisprudncia do TJRGS, 144/23.
62. Revista dos Tribunais, 623/151.
63. Ao Rescisria n 86.676, 1 Grupo de Cmaras Cveis do TJSP, julgada em 24/04/1990,
Revista dos Tribunais, 664/57.
64. Divrcio e separao. 6. ed., 2 tir., t. I, p. 162/163.
65. Divrcio e separao. 4. ed., p. 148.
66. Os direitos de guarda, visita e fiscalizao dos filhos, ante a separao dos pais. Revista dos
Tribunais, n 622, p. 40/41.
67. Op. cit., v. 2, p. 627.
68. Direito civil Direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 1980, v. VI, p. 255/256.
69. Revista dos Tribunais, 517/125.
70. Manual de derecho de familia. Buenos Aires:Perrot, 1988, p. 474.
71. Direito de visita dos avs Uma evoluo no direito de famlia. Rio de Janeiro: Limen Juris,
1989, p. 48/49.
72. Ap. Cv. n 41.035, da 4 CC do TJSP, de 31/11/1983, Revista dos Tribunais, 597/219.
73. Ap. Cv. n 120.259-1, da 2 CC do TJSP, de 14/08/1990, Revista de Jurisprudncia do TJSP,
129/180.
74. Organizacin y estructura de la familia ensamblada, sus aspectos psico-sociales y el
ordenamiento legal, por Cecilia D. Grosman e Silvia Mesterman. In: Derecho de familia. Buenos
Aires: Abeledo Perrot, n 3, 1989, p. 43.
75. Revista dos Tribunais, 535/82.
76. Revista Trimestral de Jurisprudncia, 52/29.
173
77. Direito civil Direito de famlia, v. VI, p. 225/226.
78. Ap. Cv. n 74.234-4, da 4 CC do TJMG, de 21/12/1991, Revista dos Tribunais, 171/161.
79. Op. cit., p. 662.
80. Revista dos Tribunais, 202/177.
81. Ap. Cv. n 81.248-4, da 1 CC do TJMG, de 21/06/1991, Revista dos Tribunais, 663/153.
82. Op. cit., p. 304.
83. Divrcio e separao. 4. ed., p. 658/659.
84. SCARDULLA, Francesco. Op. cit., p. 103.
85. Direito civil Direito de famlia. v. VI, p. 234.
86. Op. cit., v. 2, p. 810.
87. Do divrcio e sua prtica forense. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 178/179.
88. Op. cit., p. 81/82.
89. Op. cit., p. 457.
90. Dissoluo da sociedade conjugal, p. 65.
91. A lei do divrcio interpretada. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 58.
92. Direito de famlia. Lisboa: Petrony, 1982, p. 407.
93. Ap. Cv. n 140.551-1/0, da 4 CC do TJSP, julgada em 20/06/1991, Revista dos Tribunais,
676/94.
94. Op. cit., p. 65.
95. Op. cit., p. 176.
96. Famlia. Rio de Janeiro: Alba, p. 82.
97. Ap. Cv. n 117.564-1, da 2 CC do TJSP, de 02/03/1990, Revista dos Tribunais, 653/98.
98. Ap. Cv. n 34.148, julgada em 26/08/90, Jurisprudncia Brasileira, n 51, p. 163.
99. 3 CC do TJSP, Boletim de Jurisprudncia do TJSP, 5/219. Apud CAHALI, Yussef Said.
Divrcio e separao. 4. ed., p. 200.
100. Revista dos Tribunais, 452/61.
101. Adultrio e desquite. So Paulo: Lex, 1972, p. 202.
102 Revista dos Tribunais, 289/292.
103. Op. cit., p. 71.
104. Dever de assistncia imaterial entre cnjuges. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990, p.
144/145.
105. Op. cit., p. 183.
106. Ap. Cv. n 119.381-1, da 5 CC do TJSP, Revista de Jurisprudncia do TJSP, 125/37.
107. Op. cit., p. 83/84.
108. Op. cit., p. 53.
109. Divrcio e separao. 4. ed., p. 227.
110. O divrcio no Brasil. So Paulo: Saraiva, 1978, p. 77.
111. Op. cit., p. 72/73.
112. Ap. Cv. n 118.703-1, da 1 CC do TJSP, de 23/08/1990, Revista de Jurisprudncia, 129/45.
113. Op. cit., p. 185.
114. Dissoluo da sociedade conjugal, p. 70/71.
115. Da separao anulao do casamento. So Paulo: Universitria de Direito, 1983, p. 174/175.
116. Ap. Cv. n 128.769-1, da 6 CC do TJSP, de 11/10/1990, Revista de Jurisprudncia do TJSP,
130/272.
117. Cdigo Civil Brasileiro interpretado. 9. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963, p. 224/225.
118. Op. cit., p. 263.
119. Op. cit., v. 2, p. 747.
120. Op. cit., p. 106/107.
121. I rapporti familiari: evoluzione della giurusprudenza civile penale ed innovazioni normative. In: Il
diritto di famiglia e delle persone. Milo: Giuffr, 1989, v. IV, p. 112.
122. Ap. Cv. n 1.877/87, da 1 CC do TJPR, de 14/06/1988, Revista dos Tribunais, 633/148.
123. O divrcio e a lei que o regulamenta, p. 82.
124. Ap. Cv. n 121.483-1, da 6 CC do TJSP, julgada em 19/04/1990, Revista dos Tribunais,
656/87.
125. Revista de Jurispruidncia do TJRGS, 145/337.
126. Jurisprudncia Brasileira, n 51, p. 203. Apud COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Op. cit., v. 2, p.
748.
127. Apud COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Op. cit., v. 2, p. 753.
128. O divrcio e a lei que o regulamenta, p. 83.
129. Op. cit., p. 103.
130. SAMPAIO, Pedro. Divrcio e separao judicial Comentrios, p. 70; CAHALI, Yussef Said.
Divrcio e separao. 4. ed., p. 266.
174
131. Op. cit., p. 41.
132. Divrcio e separao, p. 266.
133. Dissoluo da sociedade conjugal, p. 87.
134. Op. cit., p. 131.
135. Op. cit., p. 77.
136. Op. cit., v. 2, p. 889.
137. Op. cit., p. 82.
138. Divrcio e separao. 2 tir., tomo II, 6. ed., p. 898/899.
139. Recurso Extraordinrio n 716.745-9, 1 Turma, julgado em 03/04/1989, Revista dos Tribunais,
654/228.
140. Op. cit., p. 106.
141. Op. cit., v. 2, p. 903.
142. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 122/316.
143. Op. cit., p. 66.
144. Ap. Cv. n 588054486, da 1 CC do TJRGS, de 06/12/1988, Revista de Jurisprudncia do
TJRGS, 137/238.
145. Revista dos Tribunais, 491/179.
146. Revista dos Tribunais, 638/84.
147. Agravo de Instrumento n 11.380-0, Cm. Especial do TJSP, julgado em 21/02/1990.
148. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. II, p. 236.
149. Recurso Extraordinrio n 96.776-1-PR, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ, de 27/08/1982, p. 8.180.
150. Revista de Jurisprudncia do TJSP, p. 45/74.
151. Op. cit., p. 27/28.
152. Op. cit., v. 2, p. 924.
153. Op. cit., v. 2, p. 928.
154. Op. cit., p. 918.
155. Revista de Jurisprudncia do TJSP, 3/41.
156. Divrcio e separao. 4. ed., p. 364 e 365.
157. Revista Trimestral de Jurisprudncia, 56/194.
158. Ap. Cv. n 129.717-1, da 5 CC do TJSP, de 18/10/1990, Revista de Jurisprudncia do TJSP,
131/272; idem, 130/273.
159. Divrcio e separao. 6. ed., tomo I, 2 tir., p. 694/695.
160. Revista dos Tribunais, 499/119.
161. Revista dos Tribunais, 468/72.
162. Op. cit., p. 33.
163. Dos regimes de bens no casamento em face da lei do divrcio. Ajuris, n 33, Revista da
Associao dos Juzes do TJRGS, 1985, Porto Alegre, p. 88.
164. Recurso Extraordinrio n 109.111-8, Lex Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
97/225.
165. Ap. Cv. n 73.024, da 8 CC do TJRJ, de 18/05/1988, Revista dos Tribunais, 661/168.
166. Op. cit., p. 259.
167. Divrcio e separao. 6. ed., tomo II, 2 tir., p. 823/824.
168. Op. cit., p. 65.
169. CAHALI, Yussef Sadi. Divrcio e separao. 4. ed., p. 476.
170. Dissoluo da sociedade conjugal, p. 111.
171. Revista dos Tribunais, 523/58.
172. Revista de Jurisprudncia do TJSP, 129/334.
173. Revista dos Tribunais, 461/193.
174. Agravo de Instrumento n 125.059-1, da 5 CC do TJSP, julgado em 22/03/1990, Revista dos
Tribunais, 655/86.
175. Ap. Cv. n 104.359-1, da 7 CC do TJSP, de 07/12/1988, Revista dos Tribunais, 639/61.
176. Divrcio e separao. 4. ed., p. 468/469.
177. Ap. Cv. n 158.651-2, da 17 CC do TJSP, de 12/10/1990, Revista de Jurisprudncia do TJSP,
130/80.
178. Direito civil Direito de famlia, v. VI, p. 253.
179. Op. cit., p. 477.
180. Divrcio e separao. 6. ed., tomo II, 2 tir., p. 996/997.
181. Op. cit., p. 64.
182. Op. cit., p. 65.
183. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 122/384.
184. Revista dos Tribunais, 482/59.
185. Revista Trimestral de Jurisprudncia, 55/136.
175
186. Revista dos Tribunais, 412/177.
187. Revista de Jurisprudncia do TJSP, 19/135.
188. Modalits dexercice de lautorit, arrs divorce: probleme de laudition et de lintervention de
lenfants dans la procdure. Revue Trimestrielle de Droit Civil, n 3, p. 523, 1991.
189. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 122/384.
190. Dos direitos de guarda, visita e fiscalizao dos filhos ante a separao dos pais. Revista dos
Tribunais, n 622, p. 40.
191. Op. cit., p. 106.
192. Op. cit., p. 67.
193. Recurso de Instrumento n 10.586-0, Cm. Especial do TJSP, de 128/06/1990, Revista dos
Tribunais, 657/83.
194. Revista dos Tribunais, 673/63. Na mesma linha, Revista de Jurisprudncia do TJSP, 120/207.
195. Divrcio e separao judicial. 5. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1990, p. 67.
196. Revista dos Tribunais, 490/80.
197. Op. cit., p. 210.
198. Direito civil Direito de famlia, v. VI, p. 258.
199. Op. cit., p. 102/103.
200. Revista Forense, 199/207.
201. Op. cit., p. 103.
202. Op. cit., p. 115.
203. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 143/224.
204. Ap. Cv. n 117.849-1, da 1 CC do TJSP, de 20/02/1990, Revista dos Tribunais, 653/99.
205. Ap. Cv. n 219.223-1, da 8 CC do TJSP, de 27/12/1989, Revista dos Tribunais, 650/77.
206. O divrcio Anotaes lei. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978, p. 90.
207. Op. cit., p. 74.
208. LUZ, Aramy Dornelles. Op. cit., p. 100.
209. Ap. Cv. n 586044067, da 4 CC do TJRGS, de 08/04/1987, Revista de Jurisprudncia do
TJRGS, 123/298.
210. PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
1974, p. 72.
211. Direito civil Direito de famlia, v. VI, p. 153.
212. Revista dos Tribunais, 261/306.
213. Divrcio e Separao. 4. ed., p. 430
214. Do divrcio. Estudo da legislao brasileira. So Paulo: Vanorden, 1911, p. 113.
215. Op. cit., v. 2, p. 525 e 527.
216. Ap. Cv. 112.864-1, da 3 CC do TJSP, 18/04/1989, Revista de Jurisprudncia do TJSP,
119/82.
217. Op. cit., p. 54
218. Ap. Cv. 128.785-1, da 8 CC do TJSP, 31/10/1990, Revista de Jurisprudncia do TJSP,
131/206.
219. Divrcio e Separao. 4 ed., p. 298.
220. Ap. Cv. 128.121-1, da 3 CC do TJSP, 25/11/1990, Revista de Jurisprudncia do TJSP,
131/208.
221. Exegese do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Aide, 1981, v. VIII, p. 470.
222. Revista dos Tribunais, 470/111.
223. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 131/289. Neste sentido, Revista de Jurisprudncia do
TJSP, 116/191.
224. Ap. Cv. n. 589050731, da 5 CC do TJRGS, de 19/09/1989, Revista de Jurisprudncia do
TJRGS, 146/298.
225. Revista de Jurisprudncia do TJSP, 57/172.
226. Mandado de Segurana n. 138.288-1, da 6 CC do TJSP, julg. em 22/02/1991, Revista dos
Tribunais, 668/88.
227. Tratado de direito privado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, v. VIII, p. 431.
228. Alimentos. So Paulo: Universitria do Direito, 1979, p. 109.
229. Divrcio e Separao. 4. ed., p. 316.
230. Revista dos Tribunais, 496/98.
231. Tratado das aes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, v. VI, p. 533.
232. Op. cit. p. 10.
233. A luta pelo divrcio. Rio de Janeiro: So Jos, 1973, p. 19.
234. Op. cit., p. 15 e 16.
235. Op. cit., p. 100 e 101.
236. Divrcio e Separao, p. 537.
176
237. Revista de Jurisprudncia do TJSP, 118/130.
238. Revista de Jurisprudncia do TJSP, 131/206 e 208.
239. Sparation de corps et divorce. Revue Trimestrielle de Droit Civil, p. 303, 1991.
240. Op. cit., p. 17.
241. Divrcio e separao, p. 554.
242. Revista dos Tribunais, 529/212.
243. Anotaes legislao do divrcio. So Paulo: Saraiva, 1978, p. 59.
244. Divrcio e separao, p. 548.
245. Op. cit., p. 74.
246. Op. cit., p. 73 e 74.
247. Agravo de Instrumento n 122.114-1, da 8 CC do TJSP, 12/09/1989, Revista de
Jurisprudncia do TJSP, 123/248.
248. Op. cit., p. 97
249. Revista dos Tribunais, 520/125.
250. Op. cit., p. 128.
251. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 125/415.
252. Revista dos Tribunais, 533/194.
253. Revista Trimestral de Jurisprudncia, 99/1.338.
254. Op. cit., p. 78.
255. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 145/301.
256. Op. cit., p. 60 e 61.
257. Ao, processo e procedimento, em relao separao e ao divrcio. Revista Forense, n.
265, p. 262.
258. Revista dos Tribunais, 558/174.
259. Ementrio do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ano 2, p. 127, n 2.006.
260. Ementrio do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ano 2, p. 127, n 2.008.
261. Divrcio e separao. 6. ed., tomo II, 2 tiragem, 1992, p. 1.215.
262. Divrcio e separao, p. 616.
263. Da ao de divrcio. So Paulo: Saraiva, 1978, p. 171.
264. O divrcio e a lei que o regulamenta, p. 73.
265. Divrcio e separao. 6. ed., tomo II, 2 tir., 1992, p. 1.233/1.234.
266. Revista dos Tribunais, 664/66. Mandado de segurana n 130.187, da 8 CC do TJSP, de
08/08/1990.
267. Op. cit., 3. ed., 1979, p. 200/201.
268. Revista dos Tribunais, 525/97.
269. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 144/235.
270. Ap. Cv. n 20.225-1, da 3 CC do TJSP, de 31/08/1982, Revista dos Tribunais, 569/58.
271. Op. cit., p. 123.
272. Divrcio e separao. 4. ed., p. 639.
273. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 142217. Ainda, Revista dos Tribunais, 529/83, 540/16; e
Revista de Jurisprudncia do Tribunal de So Paulo, 60/54 e 62/29.
274. Revista dos Tribunais, 677/257.
275. Revista de Jurisprudncia do TJSP, 62/292.
276. Op. cit., p. 89.
277. Revista de Jurisprudncia do TJSP, 63/261.
278. Conflito de Competncia n 704-RS, 2 Seo do STJ, julgado em 29/11/1989, Revista dos
Tribunais, 657/184.
279. Op. cit., p. 97/98.
280. Op. cit., p. 61.
281. Divrcio e separao, p. 683/684.
282. Op. cit., p. 88.
283. Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 97/384.
284. Ap. Cv. n 98.819-1, da 8 CC do TJSP, de 08/06/1988, Revista dos Tribunais, 635/200.
285. Op. cit., p. 122.
286. O divrcio e a lei que o regulamenta, p. 153.
287. Ementrio do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 5/23 e 24, n 6.087.
288. Dissoluo da sociedade conjugal, p. 122.
289. Alteraes constitucionais nos direitos de famlia e sucesses. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1991, p. 71.
290. Revista de Jurisprudncia do TJSP, 128/42.
291. Op. cit., 3. ed., p. 118/119.