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UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

FACULTAD DE DERECHO

TESIS DOCTORAL

LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN BRASIL.

Lo Brust

Prof. Dr. Augusto Martn de la Vega

2011
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Esta tese para os meus pais, Almo e Erna Brust. Muito obrigado por tudo.

NDICE

ABREVIATURAS INTRODUCCIN

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PRIMERA PARTE

LA REFERENCIA EUROPEA.
I. LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN ITALIA. INTRODUCCIN . 1. LAS SENTENCIAS SIMPLES 2. LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS ... 2.1. La sentencia desestimatoria interpretativa y el contexto general 2.2. Sentencia estimatoria interpretativa stricto sensu 3. LAS SENTENCIAS MANIPULATIVAS . 3.1. Sentencia reductora o estimatoria parcial .... 3.2. Sentencia aditiva .. 3.3. Sentencia sustitutiva . 4. MODULACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES DE LAS SENTENCIAS .... 4.1. Modulacin de los efectos hacia el pasado: sentencias de inconstitucionalidad sobrevenida .... 4.2. Modulacin de los efectos hacia el futuro: sentencias bilaterales 4.2.1. Admoniciones al legislador .. 4.2.2. Sentencia aditiva de principio ..
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21 37 49 49 67 74 85 92 102

108 112 117 120 129

II. LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN PORTUGAL. INTRODUCCIN . 1. EL SISTEMA PORTUGUS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ... 1.1 El control abstracto de constitucionalidad .. 1.2 El control concreto de constitucionalidad ... 1.3 El control previo de constitucionalidad ... 1.4 El control de inconstitucionalidad por omisin del legislador y la sentencia de inconstitucionalidad por omisin 2. LA TIPOLOGA DE LAS SENTENCIAS EN PORTUGAL 2.1. Sentencia simple de inconstitucionalidad .... 2.2. Sentencia simple de no inconstitucionalidad 2.3. Sentencias intermedias o atpicas . 2.3.1. Sentencia interpretativa en sentido estricto .. 2.3.2. Sentencia reductora o de inconstitucionalidad parcial . 2.3.3. Sentencias modificativas aditivas y sustitutivas ... 2.4. Modulacin de los efectos de las sentencias 2.4.1. Sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida 2.4.2. Sentencia limitativa ... 2.4.3. Sentencia de mera incompatibilidad para tratados internacionales .. 2.4.4. Modulaciones de efectos no admitidas en el sistema portugus ... 2.4.4.1 Sentencia de mera incompatibilidad ... 2.4.4.2 Sentencia directiva .. 2.4.4.3 Sentencia apelativa .............................................. 137

147 147 151 155 161 170 171 192 196 198 210 218 229 231 234 242 244 244 248 252

SEGUNDA PARTE

LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN BRASIL.

INTRODUCCIN . I. 257

EL SISTEMA BRASILEO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 261 263 265 268 269 275

INTRODUCCIN . 1. 2. 3. 4. El Tribunal Supremo Federal . . Control difuso o incidental (concreto) de constitucionalidad . 2.1. Acciones constitucionales .. Control concentrado (abstracto) de constitucionalidad . Excepciones del sistema ..
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II. LA TIPOLOGA DE LAS SENTENCIAS EN BRASIL. INTRODUCCIN . 1. SENTENCIA SIMPLE DE CONSTITUCIONALIDAD/ INCONSTITUCIONALIDAD . 1.1. Sentencia de inconstitucionalidad formal y material . 1.2. Sentencia de inconstitucionalidad por dependencia .. 1.3. Sentencia de inconstitucionalidad por conexin 1.4. Efectos en el control concentrado (abstracto) 1.4.1. Efectos generales y vinculantes 1.4.1.1. Lmites objetivos de los efectos vinculantes 1.4.1.2. Lmites subjetivos de los efectos vinculantes .. 1.4.2. Efectos retroactivos .. 1.4.3. Reviviscencia .... 1.4.4. Efectos de la decisin de concesin de una medida cautelar . 1.5. Efectos en el control difuso (concreto) .. 1.5.1. Abstractivizacin del control concreto? .. 1.5.1.1. Abstractivizacin y decisiones judiciales . 1.5.1.2. Abstractivizacin y medidas legislativas .. 1.5.1.3. Abstractivizacin, smulas vinculantes y repercusin general ... SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL (CUANTITATIVA) SENTENCIAS INTERPRETATIVAS . 3.1. Sentencia interpretativa en sentido estricto (interpretacin conforme a la Constitucin) 3.1.1. La equiparacin de la sentencia interpretativa en sentido estricto con la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto . 3.2. Sentencias manipulativas 3.2.1. Sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (parcial cualitativa) . 3.2.2. Sentencia aditiva .. 3.2.3. Sentencia sustitutiva . 3.3. Sentencias interpretativas en el mbito del control difuso 3.3.1. Anlisis de los fundamentos de dos acrdos interpretativos ... 3.3.2. Reduccionismo y transparencia 3.3.3. La necesidad de elevar el incidente de inconstitucionalidad al pleno 277

285 296 301 303 308 311 317 325 332 343 350 360 369 372 380 384

2. 3.

391 399 403

408 414 420 427 432 437 439 455 457 467 470 480

4. SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN .. 4.1. Sentencia de mera comunicacin de la omisin en accin directa de inconstitucionalidad por omisin ... 4.2. Sentencia de inconstitucionalidad por omisin parcial .
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4.3. Sentencias de inconstitucionalidad por omisin en mandado de injuno . 4.3.1. Sentencia de mera comunicacin de la omisin ... 4.3.2. Sentencia apelativa con concesin diferida del derecho .. 4.3.3. Sentencia normativa supletoria inter partes . 4.3.4. Sentencia normativa supletoria erga omnes . 5. MODULACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES DE LAS SENTENCIAS 5.1. Derogacin de la legislacin preconstitucional e inconstitucionalidad sobrevenida .. 5.2. Sentencias limitativas ................................................................ 5.2.1. Limitacin de los efectos temporales en relacin al futuro: inconstitucionalidad con eficacia ex nunc o pro futuro .. 5.2.2. Limitacin de los efectos temporales en relacin al pasado: inconstitucionalidad con retroactividad mitigada o parcial 5.3. Sentencias apelativas . 5.3.1. Sentencia de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de la nulidad del precepto 5.3.2. Sentencia apelativa en sentido estricto . CONCLUSIONES .. BIBLIOGRAFA ANEXOS ... I. La estructura del poder judicial brasileo II. Brasil: Smulas vinculantes III. Brasil: Tabla estadstica

488 492 494 497 500

513 516 529

538

542 544 546 552

557 595 633 633 635 637

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ABREVIATURAS

ADC ADCT ADI ADPF Ajuris CEC CEPC CFB CI CC Cpc Cpp CRP DF DJ DOU DR EC Lc LICC LTC MC MI MP MPr MS OAB PEC PGERS Rcl REDC RI RISF RISTF

Accin Declaratoria de Constitucionalidad Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias Accin Directa de Inconstitucionalidad Accin por Incumplimiento (Descumprimento) de Precepto Fundamental Asociacin de los Jueces de Rio Grande del Sur Centro de Estudios Constitucionales Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Constitucin Federal Brasilea Constitucin Italiana Comisin Constitucional Cdigo de proceso civil Cdigo de proceso penal Constitucin de la Repblica Portuguesa Distrito Federal Dirio da Justia Dirio Oficial da Unio Decreto Reglamentar Enmienda Constitucional Ley constitucional Ley de Introduccin al Cdigo Civil Ley del Tribunal Constitucional Medida Cautelar Mandado de Injuno Ministerio Pblico Medida Provisional (Provisria) Mandado de Segurana Colegio (Orden) de Abogados de Brasil Proyecto de Enmienda Constitucional Procuradura General del Estado de Rio Grande del Sur Reclamacin Revista Espaola de Derecho Constitucional Representacin de Inconstitucionalidad Reglamento Interno del Senado Federal Reglamento Interno del Tribunal Supremo Federal
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RT SD SE STA STC STCF STF STJ STM TC TCU TJ TRE TRF TRT TSE TST UE UFC Ulbra Unisinos

Revista dos Tribunais Sentencia Desestimatoria Sentencia Estimatoria Tribunal Supremo Administrativo Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Constitucional Federal (Alemania) Tribunal Supremo Federal Tribunal Supremo de Justicia (Portugal) y Tribunal Superior de Justicia (Brasil) Tribunal Superior Militar Tribunal Constitucional Tribunal de Cuentas de la Unin Tribunal de Justicia Tribunal Regional Electoral Tribunal Regional Federal Tribunal Regional del Trabajo Tribunal Superior Electoral Tribunal Superior del Trabajo Unin Europea Universidad Federal de Cear Universidad Luterana de Brasil Universidad del Valle del Rio de los Sinos

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INTRODUCCIN

Aunque el control de constitucionalidad de normas brasileo se remonte a fines del siglo XIX, su consolidacin definitiva solo ocurri con la actual Constitucin, que representa para los brasileos, lo que las constituciones de la posguerra para los europeos. De hecho, su promulgacin fue el marco histrico que desencaden el proceso de modernizacin del derecho constitucional brasileo y le ubic en el centro del ordenamiento jurdico, dejando atrs la posicin secundaria que tradicionalmente ocupaba. En trminos polticos, la Constitucin Federal de Brasil de 1988 ha tenido un papel fundamental en la redemocratizacin y en la reconstruccin de las instituciones, siendo responsable del ms largo periodo de estabilidad institucional de la historia republicana del pas. Las elecciones se celebran peridicamente, la alternancia en el poder se ha realizado sin traumas y la democracia se ha consolidado. Adems, todos los problemas a los que el Estado tuvo que enfrentarse en este periodo como la destitucin de un Presidente de la Repblica y de varios parlamentarios, y los escndalos de corrupcin - fueron solucionados dentro del marco constitucional. Es en este contexto de consolidacin de las instituciones en el que se ubica el control mixto de constitucionalidad brasileo, que combina el sistema difuso, realizado por todos los jueces y tribunales incidentalmente a las demandas concretas, y el concentrado, a cargo del Tribunal Supremo Federal (STF). En este rea la nueva Constitucin trajo novedades importantes, como el control concentrado de las omisiones del legislador y el mandado de injuno, que puede ser presentado al STF por cualquier
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persona, cuando la ausencia de ley le impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberana y ciudadana. La peculiar accin declaratoria de constitucionalidad fue introducida en el mbito del concentrado en 1993 a travs de una enmienda constitucional, pasando a ser el contrapunto de la accin directa de inconstitucionalidad. Y en 1999 la legislacin recogi expresamente la interpretacin conforme a la Constitucin y la declaracin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, como formas de decisin. A estas novedades, que por s solas demandaran una tipologa especfica de pronunciamientos constitucionales, se aaden los desafos impuestos por la exigencia constitucional de implantacin del estado de bienestar, y de respeto irrestricto a los derechos fundamentales y sociales. Los casos de omisin o exclusin de beneficio incompatibles con el principio de igualdad, por ejemplo, que normalmente se originan en una omisin parcial, pueden ser afrontados llanamente con una sentencia simple de inconstitucionalidad, pero esta no siempre es la mejor solucin, porque podra eventualmente agravar el estado de inconstitucionalidad que se pretende eliminar. Una posible opcin sera la emisin de una sentencia de inconstitucionalidad por omisin del legislador, pero esta decisin tampoco resuelve el problema a corto plazo, puesto que se destina exclusivamente a comunicar la omisin al legislador. La solucin posiblemente estara en una sentencia aditiva, pero este tipo de decisin - que la doctrina italiana denomina manipulativa y la portuguesa, modificativa todava no es explcitamente admitida en Brasil, porque el STF aun mantiene el discurso de que su funcin es equiparable a la de un legislador negativo. Es decir, parece producirse un desfase entre las nuevas exigencias constitucionales y la tipologa de las sentencias que el Tribunal admite utilizar. Y esta cuestin es central. Mientras que el STF mantenga el discurso del legislador negativo tres cosas pueden suceder: que el Tribunal no atienda adecuadamente los nuevos desafos originados por la Constitucin de 1988, puesto que restringe demasiadamente sus posibilidades decisorias, que el Tribunal atienda estas exigencias, emitiendo sentencias que van ms all de la funcin negativa del Tribunal Constitucional, pero no lo admita, o, por ltimo, que el Tribunal atienda dichos desafos, pero que vea en tal discurso terico una forma de aumentar indirectamente su poder discrecional. Es decir, al tiempo que le proporciona la coartada ideal para

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desestimar cuestiones delicadas, que, por ejemplo, tengan indeseables reflejos polticos o financieros, no le impide ir ms all en otras situaciones, si juzga conveniente, emitiendo sentencias que contradicen su propio discurso. Nos inclinamos por la tercera posibilidad, porque la falta de transparencia, que se manifiesta en el reduccionismo tipolgico que cultiva, le dara al Tribunal la posibilidad de utilizar otros tipos de sentencias sin tener que justificarlas en demasa. Por ejemplo, utilizar la interpretacin conforme a la Constitucin para emitir sentencias que en otros pases podran ser consideradas manipulativas. Y esta es justamente la motivacin bsica de este trabajo: demostrar que el STF ha utilizado una tipologa de sentencias mucho ms diversificada y sofisticada que la que admite utilizar. Para ello, haba que construir previamente una tipologa de referencia, que abarcase los principales tipos de sentencias emitidas por los tribunales constitucionales europeos. En este contexto, estudiar la amplia y sofisticada tipologa utilizada por la Corte Costituzionale italiana fue una eleccin natural, porque esta no tiene parangn en Europa. La eleccin de Portugal se debe principalmente a las afinidades que mantiene con el derecho constitucional brasileo. Ambos adoptan un control mixto de constitucionalidad y ambos tienen mecanismos de control de las omisiones del legislador no equiparables con los dems pases europeos. Y esta ltima caracterstica supone la produccin de sentencias inexistentes en la tipologa italiana. Es decir, el estudio de las sentencias constitucionales de estos dos pases, por su complementariedad y por las afinidades de Portugal con Brasil, reuna todas las condiciones para aportar los datos necesarios para construir una tipologa capaz de servir de referencia para el estudio de la sentencia constitucional en Brasil. Por este motivo, el trabajo est estructurado en dos partes. El primer captulo de la primera parte est dedicado al estudio del caso italiano y el segundo, al caso portugus. El fructfero debate doctrinal sobre las sentencias constitucionales llevado a cabo en ambos pases tanto sobre su tipologa, como sobre sus efectos - est complementado con el anlisis de varias decisiones emitidas por sus respectivos tribunales constitucionales. Toda la segunda parte est dedicada al estudio especfico de la sentencia constitucional en Brasil. El primer captulo est expuesto de forma bastante resumida, pues tiene la nica finalidad de describir las principales caractersticas del complejo sistema brasileo de control de constitucionalidad. En el segundo, se presenta

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la tipologa completa de las sentencias constitucionales brasileas. Esta tipologa, que fue construida a partir del estudio efectuado sobre las sentencias constitucionales en Italia y Portugal, abarca las principales sentencias utilizadas en estos dos pases. Sin embargo, contiene algunos tipos de sentencias cuyos nombres tuvieron que ser adaptados, como en el caso de la sentencia apelativa con concesin diferida del derecho, o directamente creados, como en el caso de la sentencia normativa supletoria en sus versiones inter partes y erga omnes. El debate doctrinal sobre las sentencias constitucionales brasileas, el anlisis de inmeras sentencias emitidas por el STF y por los dems tribunales judiciales, el estudio de los efectos de esas decisiones, las posibilidades de modulacin de esos efectos, y la supuesta tendencia a la abstractivizacin del control concreto brasileo, complementan y justifican la tipologa presentada. Me sera imposible mostrar mi agradecimiento a todas las personas que apoyaran la realizacin de este trabajo. Sin embargo, no quiero dejar de sealar mi muy especial agradecimiento al Prof. Augusto Martn de la Vega, quien, desde el primer momento y de forma entusiasta, contribuy decisivamente a que este trabajo se volviera una realidad. Fueron sus clases en el Doctorado las que me ensearon la importancia del estudio de la tipologa de las sentencias constitucionales, como producto final e imprescindible de todo el sistema de control de constitucionalidad. Fue en una de sus obras La sentencia constitucional en Italia en donde vislumbr el inmenso potencial de la diversificada tipologa de aqul pas, como una posible referencia para el estudio del caso brasileo. Fue en varias de las largas y fructferas conversaciones que hemos mantenido, en donde surgi la idea y el formato de esta tesis. Fue l tambin quin, con mucha competencia, me sac en diversas ocasiones del laberinto casi inexpugnable que en ocasiones supone estudiar esta materia, y, por si fuera poco, corrigi con paciencia y concienzudamente el espaol torpe de un brasileo. Augusto, mi maestro y amigo, muchas gracias! Quiero asimismo manifestar mi gratitud al rea de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, y muy en especial al Prof. Jos Luis Cascajo Castro, por no haber ahorrado esfuerzos en el sentido de proporcionarme las condiciones necesarias para desarrollar este estudio y, lo que es ms importante, por el distinguido apoyo intelectual y cientfico que me brind en estos

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aos. Quiero agradecer tambin a los dems profesores del Doctorado en Nuevas Tendencias del Derecho Constitucional y lo hago en la persona de la Prof. ngela Figueruelo, tutora de mi primer trabajo de Doctorado, el incentivo, el inters y sus siempre inteligentes sugerencias. Finalmente, mi sincero agradecimiento a la Prof. Mercedes Iglesias, por su importante apoyo, y a D. Jos Valentin, quien, con su simptica presencia en la Secretaria, ha logrado convertir a la palabra burocracia en un elogio. Este trabajo hubiera sido mucho ms arduo sin el estmulo y el apoyo constante de mis amigos Isa, Rosa, Claudia, Munari y Walter en Brasil, y Rodrigo, Joo, Johanna, Amaral, Eliana, Valdoceu, Flavio y tantos otros que llegaron y se fueron, como es natural en una ciudad universitaria como Salamanca. Lo mismo digo para Hilda, mi querida hermana, y para Paula, sin duda, lo mejor de Espaa.

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PRIMERA PARTE

LA REFERENCIA EUROPEA.

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I.

LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN ITALIA.

INTRODUCCIN

La Constitucin italiana de 1948 consagr una jurisdiccin constitucional acorde con la rigidez de una Ley Fundamental, concebida como fuente suprema del Derecho (art. 138). La especfica creacin e implantacin de una nueva Corte Costituzionale para el control de constitucionalidad de las leyes (arts. 134 a 137), se enfrent a varios problemas, que se debieron inicialmente al hecho de que la nueva justicia constitucional no tena ninguna tradicin en el pas. Constitucin rgida, Tribunal Constitucional (TC)1 y regionalizacin constituan novedades que deban ser implantadas dentro de un ambiente poltico y social particularmente poco homogneo y fragmentado, en que era muy difcil la aplicacin de los valores fundamentales comunes.2 El fuerte retraso de ocho aos en la entrada en funcionamiento de la Corte
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Con el propsito de evitar eventual confusin con la Corte di Cassazione (Corte de Casacin CC), la Corte Costituzionale ser tambin llamada de Tribunal Constitucional (TC), la denominacin usual de los tribunales ad hoc europeos. No obstante, en situaciones inequvocas podr ser designada tan solo por "Corte" o por Tribunal.
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CHELI, E. Il giudice delle leggi La Corte costituzionale nella dinamica dei poteri. Bologna: Il Mulino, 1996, p. 32. 21

Costituzionale, respecto a la entrada en vigor de la Constitucin republicana de 1947, se inserta en este contexto.
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Adems, corresponda al rgano de justicia constitucional

aplicar una Constitucin larga, muy garantista en el plano de la distribucin de poderes, muy rica y articulada en el terreno de las libertades fundamentales y de los derechos sociales, con contenido fuertemente innovador respecto a las normas preexistentes.4 El hecho de que el sistema italiano no emulara el sistema austriaco de jurisdiccin constitucional y tampoco el americano, puesto que instituy un sistema incidental concentrado en la Corte Constitucional, aadi otra suerte de dificultades. 5 La necesaria legitimacin de la justicia constitucional dentro del sistema es el "teln de fondo" de toda la historia de su consolidacin. Paralelamente a la tarea de expulsar del ordenamiento los residuos de fascismo presentes en la legislacin anterior y de hacer efectivo el control de constitucionalidad de la legislacin republicana, el TC necesitaba consolidar su propia posicin, como juez de las leyes, frente al Parlamento y frente a los jueces ordinarios, encargados de su interpretacin.
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Es de esta poca la obra L'illegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile (Padova, 1950) de Piero Calamandrei, que suele ser considerada la primera monografa importante sobre la justicia constitucional italiana.
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CHELI, E. Il giudice delle... op. cit. p. 18.

Sobre el desarrollo y las tendencias de la justicia constitucional italiana, y la ubicacin de la Corte en el sistema poltico, ver: CHELI, E. Il giudice delle... op. cit. pp. 17 y sig. y 29 y sig. Ver tambin, del mismo autor: Lincidenza del sistema di giustizia costituzionale negli sviluppi della forma di governo italiana, in: CACIAGLI, M.; CAZZOLA, F.; MORLINO, L.; PASSIGLI, S. (org.) LItalia fra crisi e transizione. Roma-Bari: Laterza, 1994, pp. 289 y sig.; Giustizia Costituzionale e sfera parlamentar, in Cuaderni Costituzionali, 1993, pp. 263 y sig.; La Corte costituzionale nella forma di governo italiana, in Associazione per le richerche e gli studi parlamentari, Quaderno n 1, Milano, 1991, pp. 125 y sig. Sobre el sistema italiano y su carcter incidental en cuanto a su inicio y abstracto respecto a su resolucin, ver: CALAMANDREI, P. L'illegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile, Padova, 1950, pp. 63 y sig.
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Haber sido una novedad en el sistema y no integrar una estructura preexistente, por ser independiente de los tres poderes constitucionales, son factores que agudizan un cuadro de por s difcil. Por un lado, por la desconfianza generalizada de los jueces ordinarios ante el TC (agravada por la desconfianza que tambin el TC tena en relacin a la sensibilidad constitucional de los jueces ordinarios) y de otro, por la poderosa legitimidad democrtica originaria conferida al Parlamento por las urnas. La tensin con estos dos poderes ha sido responsable en gran medida por la posterior evolucin de la tipologa de las sentencias de la Corte. La doctrina del diritto vivente y la modulacin temporal de las sentencias es su consecuencia ms visible. Si el poder de presin de los jueces est ms bien restringido a ciertos supuestos de ndole procesal o doctrinal, no ocurre lo mismo con el Poder Legislativo, que estuvo en condiciones de utilizar instrumentos de naturaleza eminentemente poltica. Por ejemplo, el poder que mantiene de modificar la propia Constitucin le permite, respetados ciertos requisitos, constitucionalizar los trminos de una ley anteriormente declarada inconstitucional por el TC. Su utilizacin poltica se manifiesta en algunos proyectos de reforma constitucional que ni siquiera son presentados para votacin, o que llegan a ser aprobados, pero que son estratgicamente usados en el intento de presionar o influenciar las decisiones de la Corte. Otras armas de ndole poltica son las manifestaciones de desagrado o de 22

De hecho, la actividad inicial de la Corte se centr en la adecuacin a la Constitucin de un ordenamiento jurdico con fuertes reminiscencias cuando menos predemocrticas, sino directamente fascistas. En una segunda fase la Corte pas a examinar predominantemente la constitucionalidad de las nuevas leyes del periodo republicano, que - en funcin del retraso en la resolucin de las causas pendientes se encontraban ya en vigor desde hace tiempo.7 Casi todas las leyes entonces cuestionadas haban sido aprobadas por mayoras parlamentares anteriores, aun cuando no substancialmente distintas, a las existentes en la poca a que el TC tomaba su decisin. Si este distanciamiento temporal atenu en parte potenciales conflictos con el legislador, lo cierto es que tuvo un efecto contrario en relacin con el Poder Judicial, puesto que propici que los jueces ordinarios hubieran ya elaborado una jurisprudencia consolidada
inconformismo con ciertas decisiones por parte de sus lderes, la deliberada demora para aplicar determinada sentencia o, incluso, la aprobacin de nueva ley de contenido idntico a la declarada inconstitucional, sucesos que ponen de manifiesto la relacin a veces tensa entre Corte y Parlamento. En el 2001, por ejemplo, hubo un proyecto que destinaba nueve de las quince plazas del TC a agentes polticos indicados por el Parlamento y por las Regiones, en lugar de las cinco constitucionalmente previstas. La capacidad de presin de un proyecto con ese contenido puede ser mejor valorada, si se tiene en cuenta que el TC es un rgano colegiado y que sus decisiones nunca son individuales, sino del conjunto de sus miembros. Como la unanimidad es muy difcil de lograr, la prctica del TC es fundamentalmente orientada al consenso, a una convergencia lo ms amplia posible sobre las materias en discusin. En tal cuadro, una mayora oriunda de un mismo sector del poder quitara el indispensable equilibrio de fuerzas. Sobre las tensiones entre el TC y otros poderes, ver: CERRI, A. et al. "I quarant'anni de la giustizia costituzionale" in Rivista de Diritto Costituzionale, 1997, p. 189 y sig.; CHELI, E. Il giudice delle... op. cit.; CHELI, E. Giustizia Co stituzionale e sfera parlamentar, in Cuaderni Costituzionali, 1993; CHELI, E. La Corte costituzionale nella forma di governo italiana in Associazione per le richerche e gli studi parlamentari, Quaderno n 1, Milano, 1991; RUGGERI, A.; SILVESTRI, G. Corte Costituzionale e Parlamento. Profili problematici e ricostruttivi, Milano: Giuffr, 2000; CAPPELLETTI, M. Giudice legislatore? Milano, 1984; CRISAFULLI, V. "La Corte costituzionale tra Magistratura e Parlamento" in Scritti giuridici in memoria di P. Clamandrei, IV, Padova, 1958; ROMBOLI, R. Italia en AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual . Barcelona: Ariel, 1998; ELIA, L. "Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magistratura ordinaria in materia di garanzie defensive nella istruzione sommaria" en Rivista Italiana di diritto e processo penal, 1965; GROPPI, T.; ROLLA, G. "Tra poltica e giurisdizione: evoluzione e sviluppo della giustizia costituzionale en Italia" en Cuestiones Constitucionales, n. 2, 19992000; ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 5. ed. Madrid: Trotta, 2003; MODUGNO, F. "Ancora sui controversi rapporti tra Corte costituzionale e potere legislativo" in Giurisprudenza Costituzionale, Torino: Giappichelli, 1988; RIZZA, G. "La Corte costituzionale fra politica e diritto: appunti preliminari" in Diritto e Societ, 1973.
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Este retraso se produjo a pesar de que Italia carece de un recurso con las caractersticas del Recurso de Amparo espaol o de la Verfassungsbeschwerde alemana, y consiguientemente no sufre el enorme atasco que se verifica en los tribunales constitucionales de estos dos pases. Una nota muy caracterstica del sistema italiano y que no deja de tener trascendencia en la tipologa de sentencias y efectos, porque la Corte italiana no tiene instrumento directo y subjetivo de proteccin del derecho fundamental, con una vinculacin propia a cierta manera de la tcnica casacional, sino que debe recurrir, aunque haya demostrado ser posible hacerlo con xito, a la proteccin subjetiva del derecho fundamental a travs de la va indirecta del cuestionamiento de la ley en el mbito prejudicial junto con los efectos erga omnes de la declaracin de inconstitucionalidad. 23

sobre muchas de las normas objeto del juicio de inconstitucionalidad. Jurisprudencia que termin enfrentndose a la nueva orientacin de la Corte y que en muchas ocasiones logr prevalecer sobre esta. De este enfrentamiento surgir la conocida doctrina del diritto vivente, que jugar un papel importante en la definicin del sistema de efectos y la tipologa de las sentencias de la jurisdiccin constitucional italiana.8 La fase actual se inicia con la eliminacin del citado retraso en la resolucin de las causas que se logra ante todo de 1987 a 1989, concretando una tendencia ya palpable a principios de la dcada. No obstante, el fin del retraso se ha logrado en gran medida gracias a las llamadas decisiones procesales, especialmente aquellas en que el Tribunal alega la discrecionalidad del legislador para inadmitir la cuestin de inconstitucionalidad, pero tambin, en menor medida, a las sentencias d esestimatorias y de manifesta infondatezza.9 Esta estrategia de autocontencin de la Corte fue criticada por parte de la doctrina, que entendi que conllevaba en ocasiones la permanencia en vigor de leyes que en la motivacin de la sentencia eran consideradas inconstitucionales por el Tribunal. En suma, era como si este estuviera renunciando a juzgar. Los inmeros
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Es posible afirmar que el nacimiento de la doctrina del diritto vivente fue la principal consecuencia doctrinal del retraso en los enjuiciamientos de la Corte Costituzionale. Sobre este asunto, ver, entre otros: ZAGREBELSKY, G. "La dottrina del diritto vivente", en Strumenti e tecniche de giudizio della Corte Costituzionale (Atti del Convegno, Trieste 26-28, maggio, 1986), Milano, 1988; PUGIOTTO, A. Sindacato di costituzionalit e diritto vivente , Milan, 1994; LA PERGOLA, A., "La Giusticia Costituzionale nel 1986", en Attivit della Corte costituzionale nel giudizio dei suoi Presidenti (1956-1989),Roma, 1991; ELIA, L., "La Giusticia Costituzionale", Vita Italiana, 1985; GARDINO-CARLI, A. Giudici e Corte costituzionale nel sindacato sulle leggi. Gli "elementi diffusi" del nostro sistema di giustizia costituzionale, Milano, 1988. MODUGNO, F. y CARNEVALE, P., "Sentenza additive, 'soluzione costituzionalmente obbligata' y declaratoria di inammisibilit per mancata indicazione del 'verso' della richiesta addizione" en Giurisprudenza Costituzionale, 1990. Un artcolo ms reciente que tambien hace referencia a esta doctrina es el de: GROPPI, T. "Hacia una justicia constitucional 'dctil'? Tendencias recientes de las relaciones entre corte constitucional y jueces en la experiencia italiana", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nmero 107, mayo-agosto 2003.
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Luciani sostiene que desde principios de la dcada de los ochenta la Corte actu de forma marcadamente auto-limitativa, constatndose una disminucin de sentencias estimatorias, la tendencia a las soluciones de inadmisibilidad ante la discrecionalidad del Parlamento, el repliegue de la Corte ante el diritto vivente y una disminucin de las sentencias aditivas. Ver: LUCIANI, M. Le decisione processuale e la lgica del giudizio costituzionale incidentale. Padova, 1984, pp. 151 y sig. Ver tambin: ANZON, A. "Nuove techniche decisorie della Corte costituzionale" en Giurizprudenza Costituzionale, 1992, p. 3.204; ROSSI, E. Corte costituzionale e discrezionalit del legislatore nel perodo 1987-1989 in La Giustizia Costituzionale a uma svolta. Atti del Seminario di Pisa del 5 Maggio 1990 , Torino, 1990, pp. 216 y sig.; CARLASSARE, L. Le decisioni dinammissibilit e di manifesta infondatezza in Strumenti e Tecniche di giudizio della Corte Costituzionale (Atti del Convegno di Trieste 26-28 Maggio 1986), Milano, 1988, pp. 29 y 30; GARDINO-CARLI, A. Giudici e Corte costituzionale nel sindacato sulle leggi. Gli "elementi diffusi" del nostro sistema di giustizia costituzionale , Milano, 1988, p. Pp. 68 y sig; PIZZORUSSO, A. Il controllo sulluso della discrezionalit legislativa in Strumenti e Tecniche di giudizio della Corte Costituzionale (Atti del Convegno di Trieste 26-28 Maggio 1986), Milano, 1988, p. 90. 24

moniti al legislador que solan acompaar a esas inadmisiones - frecuentemente no atendidos - ciertamente confirman esta ltima afirmacin.
10

De todas formas, la

realidad es que la "puesta al da" en el trabajo de la Corte ha permitido a esta fallar sobre la constitucionalidad de leyes aprobadas por un Parlamento todava en funciones y antes de que la jurisdiccin ordinaria llegase a consolidar una jurisprudencia sobre los asuntos en discusin, determinando la mitigacin de la influencia del diritto vivente.11 Una poca en que la Corte es atrada con ms fuerza a la esfera de las valoraciones polticas y necesita, consiguientemente, dotarse de instrumentos y tcnicas decisorias capaces de garantizar su autonoma de juicio respecto de la expresada inmediatamente antes por el Parlamento y de fundamentar una legitimacin propia en el sistema constitucional".12

10

Zagrebelsky qu en su tiempo fue uno de los principales crticos a la autocontencin, llegando a afirmar que ella se traduca en una verdadera denegacin de justicia, y que se destinaba no a proteger la discrecionalidad del legislador, sino la inercia de la Corte. En: ZAGREBELSKY, G. "Processo Costituzionale" en Enciclopedia del diritto, vol. XXXVI, Milano, 1987, p. 659. Otras crticas pueden ser encontradas, entre otros, en: SAJA, F. "Introduzione ai lavori del Seminario" en Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere , Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989, p. 4; PUGIOTTO, A. "Dottrina del diritto vivente e ridefinizione delle sentenze additive", Giurisprudenza Costituzionale, 1992, pp. 3706 y 3707; ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 3204 y 3205; ONIDA, V.; D'AMICO, M., I giudizio di costituzionalit delle leggi, Torino, 1998, p. 271.
11

La importancia de la eliminacin del retraso es puesto de relieve por varios autores: PIZZORUSSO, V. Prefacio a La giustizia costituzionale a una svolta. Atti del seminario di Pisa del 5 maggio 1990, Torino, 1990, p. 5; ROMBOLI, R. Introduzione al Seminario de La giustizia costituzionale a una svolta. Atti del seminario di Pisa del 5 maggio 1990, Torino, 1990, pp. 9 y 10; CARAVITA, B. Alcune riflessioni sulla collocazione della Corte costituzionale nel sistema politico dopo la fase dello smaltimento dellarretrato, in La giustizia costituzionale a una svolta. Atti del seminario di Pisa del 5 maggio 1990, Torino, 1990, pp. 44 y 45; D'ORAZIO, G. Il giudizio sulle leggi ed i nuovi tempi del suo svolgimento (profili processuale ed istituzionali) in La giustizia costituzionale a una svolta. Atti del seminario di Pisa del 5 maggio 1990, Torino, 1990, pp. 107 y sig.; PEGORARO, L. I rapporti della Corte costituzionale col legislatore e la sistemtica dei modelli di giustizia costituzionale dopo lo smaltimento dellarretrato in La giustizia costituzionale a una svolta. Atti del seminario di Pisa del 5 maggio 1990, Torino, 1990, pp. 191 a 194.
12

ROMBOLI, R. Italia... op. cit. pp. 90 y 91. Para Cheli, la historia de la Corte empieza con una fase que dura hasta principios de los aos setenta, que se caracteriza por la prioridad dada a la reforma del sistema vigente y la consecuente eliminacin de la legislacin fascista ( promotrice di riforme). En la segunda fase (hasta mediados de los ochenta) el nfasis se pone en la mediacin de los conflictos sociales y polticos, y la busca de un equilibrio con el Poder Judicial y el Poder Poltico. Y la tercera es la fase de la eficiencia operativa en la cual la Corte elimin el retraso en el enjuiciamiento de las causas. En: CHELI, E. Il giudice... op. cit. pp. 35 y sig. Ver tambin, entre otros: CHELI, E.; CARETTI, P. Influenza dei valori costituzionali sulla forma di governo: il ruolo della giustizia costituzionale, in Quaderni costituzionali, 1984, pp. 17 y sig.; RODOT, S. La svolta poltica della Corte Costituzionale, in Politica del diritto, 1970, pp. 37 y sig.; GROPPI, T. y ROLLA, G. "Tra poltica e giurisdizione: evoluzione e sviluppo della giustizia costituzionale en Italia" en Cuestiones Constitucionales, n. 2, 1999-2000; TRANFAGLIA, N. Per una storia politica della Corte Costituzionale, in Dallo Stato liberale al regime fascista . 25

No deja de ser un tanto contradictorio constatar que la evolucin de la Corte - tanto en trminos de tipologa de sentencias, como de su doctrina y jurisprudencia - ha prescindido de los votos particulares en sus pronunciamientos. Como se sabe, la posibilidad de hacer constar en las sentencias las opiniones de los jueces que discrepen de la posicin mayoritaria, se ha revelado un instrumento fundamental en la evolucin de otros tribunales constitucionales. En Italia, en razn de una rigurosa aplicacin del principio de la colegialidad, las posiciones de los jueces y sus motivos individuales no encuentran manifestacin externa y estn confinados en la discusin de la sala de deliberaciones.13 Desde un punto de vista formal y en relacin al objeto del control, el texto constitucional no deja margen a demasiadas dudas. La Constitucin prev que la Corte Costituzionale decidir las controversias relativas a la legitimidad constitucional

Milano: Feltrinelli, 1973, pp. 185 y sig; LA PERGOLA, A. La Giustizia Costituzionale nel 1986... op. cit.; MEZZONOTTE, C. Il giudizio sulle leggi. I. Le ideologie del Costituente. Milano: Giuffr, 1979; D'ORAZIO, G. La genesi della Corte costituzionale. Milano: Comunit, 1981. Sobre la historia de la Corte bajo el punto de vista de la evolucin de su tipologa de sentencias especialmente la historia de la polmica sobre la eficacia de la sentencia constitucional ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia Tipologa y efectos de las sentencias en la jurisdiccin constitucional italiana: medio siglo de debate doctrinal. Madrid: CEPC, 2003.
13

ZAGREBELSKY, G. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica. Madrid: Trotta, 2008, p. 63. Al contrario de otros paises, como Estados Unidos, Alemania, Espaa, Portugal y Brasil, el actual reglamento de la Corte no permite la dissenting opinion y las discusiones sobre su introduccin hasta ahora han sido infructferas. La busca de la opinin favorable del mayor nmero posible de jueces para decidir sobre la constitucionalidad de un precepto legal, no debera impedir a aquellos que discrepen el derecho de hacer constar sus votos en los pronunciamientos (votos particulares). Esa posibilidad, adems de abrir camino para futuros cambios en los posicionamientos del TC, es decir, para la evolucin de su jurisprudencia, permitira que eventuales demandas polticas pudieran quedar registradas en la decisin, contribuyendo a la transparencia y a la buena convivencia con el Parlamento. El Presidente del TC Cesare Ruperto opin favorablemente a la introduccin del voto particular en las deliberaciones de la Corte: "Il che potr consentire alla Corte di discutere finalmente e, nei limiti del possibile, portare a termine, reintegrata nel suo plenum, il pacchetto di riforme regolamentari della sua organizzazione, gi predisposto da gran tempo, nonch di risolvere, una buona volta, il problema della dissenting opinion, la cui sollecita discussione nello scorso anno avevo ottimisticamente preannunciata..." . RUPERTO, C. (Presidente de la Corte Costituzionale), La Giustizia Costituzionale nel 2001, www.cortecostituzionale.it , Palazzo della Consulta, febbraio 2002, p. 3. Son favorables a su introduccin, entre otros: CHELI, E.; CARETTI, P. Influenza dei valori... op. cit. p. 39; RODOT, S. Lopinione dissenziente dei giudice constituzionale, in Politica del diritto, 1979, pp. 637 y sig.; ROMBOLI, R. "La tipologa de las decisiones de la Corte constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental" en REDC, n. 48. Madrid: CEC, Septiembre-Diciembre, 1996, pp. 47 a 49. Son contrarios, entre otros: ELIA, L. La Corte nel quadro de poteri costiruzionale in Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia , Bologna, 1982, p. 523; SANDULLI, A. M. La Corte e la politica, in Diritto e societ, 1983, p. 396. Ver adems: BRANCA, G. Collegialit nei giudizi della Corte costituzionale . Padova: Cedam, 1970; ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale, 2. ed. Bolonia: Il Mulino, 1988, pp. 89 a 91. 26

de las leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y de las Regiones. 14 Por lo que, se incluye en el objeto de control a las leyes del Estado, a los decretos legislativos delegados (por la Cmara al Gobierno), a los decretos ley (emitidos por el Gobierno y sujetos a conversin en ley por la Cmara) 15, y a las leyes de las Regiones y de las provincias autnomas. Las leyes de revisin constitucional y otras leyes

constitucionales tambin son posible objeto de control. La Sentencia 1146/1988 dej claro que "no se puede negar que esta Corte sea competente para examinar la conformidad de las leyes de revisin constitucional y de las otras leyes constitucionales, incluso en relacin con los principios supremos del ordenamiento constitucional. Por otra parte, si no fuera as, se llegara al absurdo de considerar el sistema de garantas jurisdiccionales de la Constitucin como defectuoso o no efectivo, precisamente en relacin con sus normas de ms valor". Como ciertos principios fundamentales no pueden ser modificados - al existir clusulas de intangibilidad -, el TC considera indispensable el control de constitucionalidad de leyes que, al intentar modificar el contenido esencial de la Constitucin, potencialmente puedan prestarse a ese fin. Con
14

Art. 134 de la Costituzione della Repubblica italiana y arts. 27 a 36 de de la Legge 11 marzo 1953, n. 87 Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale.
15

Si la posibilidad de control de las leyes en sus diversas modalidades es indiscutible, el decreto-ley (Art. 77 CI) tiene caractersticas que merecen un anlisis un poco ms detenido. Se trata de un acto con fuerza de ley y que puede ser adoptado por el Gobierno en casos extraordinarios de urgencia y necesidad, por un plazo mximo de 60 das, durante el cual deber ser convertido en ley, caso contrario decaer con efecto retroactivo. Tras un periodo de cierta indefinicin, con la Sentencia 29/1995 el TC ha pasado a admitir el control sobre la efectiva existencia de los presupuestos constitucionales para su emisin. La eventual inexistencia de urgencia y necesidad pasa a ser vista "tanto como un vicio de legitimidad constitucional del decreto ley, que se presume que ha sido adoptado fuera del mbito de las posibilidades aplicativas que la Constitucin prev, como un vicio in procedendo de la misma ley de conversin, habiendo valorado esta ltima errneamente, en este supuesto hipottico, la existencia de los presupuestos de validez que, en realidad, son inexistentes y, por tanto, convirtiendo en ley un acto que no poda ser legtimo objeto de conversin. Por ello, no existe ningn impedimento para que la Corte proceda al examen del decreto ley y/o de la ley de conversin bajo la perspectiva del respeto a los requisitos de validez constitucional relativos a la existencia previa de los presupuestos de urgencia y necesidad, desde el momento que el correlativo anlisis de las Cmaras, respecto a la conversin, comporta una valoracin del todo diversa y, precisamente, de tipo estrictamente poltico, ya fuera en relacin al contenido de la decisin, ya fuera con referencia a los efectos de la misma". Adems, la repeticin de los decretos leyes decados ha pasado a ser declarada inconstitucional a partir de la Sentencia 360/1996, bajo los argumentos de que tal prctica va en contra de su naturaleza provisional, atena la sancin de la prdida de eficacia, altera los caracteres de la forma de gobierno y quiebra la certeza del Derecho. No obstante, el TC puede considerarla constitucionalmente legtima, si el nuevo decreto ley se funda sobre nuevos, autnomos y extraordinarios motivos de necesidad y urgencia o si sus contenidos son sustancialmente diversos. Ver: MEZZETTI, L.; BELLETTI, M.; DORLANDO, E.; FERIOLI, E. La giustizia costituzionale. Padova: Cedam, 2007, pp. 343 y sig. (p. 349, especficamente sobre decreto-ley); ROMBOLI, R. Italia... op. cit. pp. 95 y sig.; RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia costituzionale, 3. ed. Torino: Giappichelli, 2004, pp. 78 y sig. (p. 84, especficamente sobre decreto-ley); 27

todo, quedan excluidos los actos normativos no subordinados directamente a la Constitucin, sino a la ley, como son los reglamentos.16 El control procede tanto en relacin al procedimiento legislativo (constitucionalidad formal), como en relacin a su contenido (constitucionalidad material).17 Las omisiones del legislador han sido controladas por el TC, a pesar de que sus leyes procesales18 establecen textualmente que el objeto de una cuestin de inconstitucionalidad debe de ser una disposicin de ley (y no su ausencia). 19 Se supone que la inclusin en el ordenamiento de ciertos supuestos normativos omitidos por el legislador, a veces es una opcin constitucionalmente obligada. Con esta labor la Corte ha sido a menudo acusada de actuar como un indebido legislador positivo, principalmente cuando emite ciertas decisiones conocidas por manipulativas, en las cuales opta por sanar de inmediato una laguna, que a veces l mismo cre. En 1999, justo tras un pronunciamiento aditivo de la Corte en materia penal, el Parlamento present un proyecto de reforma constitucional, que simplemente prohiba el uso de sentencias manipulativas. Un proyecto que, sin lugar a duda, se insiere en la mecnica antes comentada de influir/presionar al TC.20 Como es sabido, el sistema concentrado italiano admite dos tipos de procedimientos para cuestionar la constitucionalidad de las leyes y actos con fuerza de
16

Los reglamentos parlamentarios, a pesar de subordinados directamente a la Constitucin, son considerados interna corporis acta y, por consiguiente, fuera del mbito del control de su constitucionalidad, en nombre del principio de la separacin de poderes y de la independencia del Poder Legislativo, expresin directa de la soberana popular. "Los reglamentos, en cuanto normas que desarrollan directamente la Constitucin, gozan de una peculiaridad y dimensin que impide el control, si no se quiere negar que la reserva constitucional de competencia reglamentaria se encuentra entre las garantas dispuestas por la Constitucin para asegurar la independencia del rgano soberano frente a cualquier otro poder" (STCs 154/1985; 444 y 445/1995; y 379/1996). Una posicin que puede ser considerada discutible, pues el TC no es "otro Poder", sino el rgano que tiene la funcin constitucional de controlar la constitucionalidad de todas las normas, que desarrollen directamente la Constitucin. MEZZETTI, L.; BELLETTI, M.; DORLANDO, E.; FERIOLI, E. La giustizia op. cit. pp. 361 y sig.; ROMBOLI, R. Italia... op. cit. pp. 95 y sig.; RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 82 y 83.
17

Ver, entre varios otros: GUASTINI, R. Lezioni di teoria costituzionale. Torino: Giappichelli, 2001, pp. 97 y sig.
18

Art. 134 de la Costituzione della Repubblica italiana y arts. 27 a 36 de de la Legge 11 marzo 1953, n. 87 Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale.
19

La Corte efectivamente controla las omisiones del legislador, como se ver en el epgrafe 3 Sentencias Manipulativas.
20

Ver: ZANON, N. "La Corte, il legislatore ordinario e quello della revisione, ovvero del diritto all' 'ultima parola' al cospetto delle decisione d'incostituzionalit" in Giurisprudenza Costituzionale, 1998, pp. 31-69 y sig. 28

ley: el proceso en va principal o de accin cuya legitimacin se reserva al Estado o a las Regiones - y el denominado juicio incidental, en que la duda sobre la constitucionalidad de la ley aplicable al caso concreto, examinado por el juez ordinario, es sometida al TC (cuestin de inconstitucionalidad).21 El control de constitucionalidad de los dems actos normativos es competencia de los jueces ordinarios, lo que agrega un elemento difuso al sistema. De manera que la decisin sobre la constitucionalidad de las leyes es privativa del Tribunal Constitucional, a semejanza de lo que ocurre en Espaa y Alemania, pero diferentemente de la naturaleza difusa del control estadounidense (o de los sistemas portugus y brasileo). Sin embargo, el control de leyes a travs de cuestiones prejudiciales de constitucionalidad le sita en el circuito de la justicia ordinaria, con resultados asimilables en muchos aspectos a los del sistema estadounidense.22 De hecho, el control incidental concentrado que es el elemento central del sistema de jurisdiccin constitucional italiano 23 obliga a la Corte a examinar la validez constitucional de una ley en el momento de su aplicacin a un caso
21

El control en va principal o de accin (en abstracto) atae exclusivamente a las relaciones entre el Estado y las regiones. El Estado puede impugnar la constitucionalidad de una ley regional, de manera a impedir su entrada en vigor (tiene carcter preventivo). Y la Regin tiene legitimidad para impugnar una ley estatal o de otra Regin, si considera que ella invade su rea de competencia. En este caso no podr haber suspensin de aplicacin de la ley (tiene carcter sucesivo). De otra parte, ningn juez - en cualquier grado de jurisdiccin - podr dejar de aplicar una ley que considere inconstitucional. Deber, esto s, someter la duda al TC - ex oficio o por instancia de parte - a travs de cuestin de inconstitucionalidad. Mientras no haya decisin, el proceso queda en suspenso. Su admisin por la Corte est condicionada a dos requisitos (rapporto di pregiudizialit): que sea "relevante" y "no manifiestamente infundada". Por relevancia se entiende la real necesidad que tiene el juez de a plicar el precepto legal en cuestin, para concluir el juicio ordinario que ante l se desarrolla. Con la no manifiesta falta de fundamentacin se pretende que el juez remita a la Corte solo las cuestiones en las cuales se vislumbre una duda razonable de constitucionalidad. Sobre distincin entre sistemas concretos y abstractos, ver, entre otros: PIZZORUSSO, A. "I sistemi di giustizia costituzionali: dai modelli alla prassi" en Quaderni Costituzionali, 1982, p. 521 y sig.; MEZZETTI, L.; BELLETTI, M.; DOR LANDO, E.; FERIOLI, E. La giustizia op. cit. pp. 388 y sig. y 418 y sig.; RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 169 y sig. y 212 y sig.; ZAGREBELSKY, G. La giustizia... op. cit. pp. 167 y sig.
22

ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil... op. cit. p. 65. Sobre la justicia constitucional en el derecho comparado, ver: CAPPELLETTI, M. Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel diritto comparato, Miln, 1968, p. 49 y sig.; GAMBINO, S. "La jurisdiccin constitucional de las leyes. La experiencia italiana desde la ptica comparada." en La aplicacin jurisdiccional de la Constitucin, Valencia, 1977.
23

Decisiones emitidas en la va incidental: 2009 (225 = 65,78%); 2008 (333 = 74,16%); 2007 (319 = 68,89%); 2006 (276 = 59,61%). Decisiones emitidas en la va principal: 2009 (82 = 23,97%); 2008 (64 = 14,25%); 2007 (76 = 16,41%); 2006 (113 = 24,41%). En el 2006 por la tercera vez la va principal sobrepas el nmero de 100 decisiones (1988: 129; 2005: 101). El control incidental mantiene la predominancia numrica, pero por la primera vez desde 1956 (cuando el porcentual fue de 58,82%) fue inferior a los 60% (59,61%). La disminucin en el nmero de decisiones en el control incidental verificado en los ltimos aos se muestra ms evidente, si se los compara con el promedio del periodo 1983-2002, que fue de 84,14%. En: www.cortecostituzionale.it. 29

concreto. Es decir, a un caso que involucra partes con intereses inmediatos en el desenlace de la demanda y que tambin ser conocido indirectamente por los magistrados del TC, que podrn avalar la consecuencia de su decisin en concreto, sin el distanciamiento propio del control concentrado abstracto. Esta circunstancia evidentemente tendr influencia en la interpretacin de la norma en cuestin y en la gestin de la eficacia de las sentencias, y, en consecuencia, en su tipologa. Adems, el control incidental con cuestiones prejudiciales de constitucionalidad, imprescindibles para que el juez ordinario pueda decidir el caso concreto, obliga a la Corte a mantener un contacto ms directo y frecuente con el Poder Judicial. La no aceptacin de efectos generales a las decisiones di rigetto de la Corte, la doctrina del diritto vivente, y la aparente tendencia actual hacia una justicia constitucional ms dctil son ejemplos de esa interrelacin.24 En este contexto, por lo tanto, la cuestin de la eficacia de las decisiones es crucial, condicionando el papel institucional de la Corte Costituzionale en su relacin con los jueces ordinarios y con el Parlamento, y ayudando a consolidar su legitimidad ante la opinin pblica. Ser el grado de eficacia atribuido a la sentencia (mayor o menor vinculacin, modulacin de efectos temporales con atenuacin de los radicales efectos ex tunc, interpretaciones que conserven intacto el texto de la ley) la que propiciar una relacin ms fluida con estos poderes, con consecuencias evidentes en la evolucin y en la diversificacin de la tipologa de las sentencias25, y esto, a pesar de
24

Ver: RUFFINO, A. "Tendenze evolutive del sindacato incidentale di leggittimit costituzionale fra tecniche di giudizio e clausole decisorie 'extra ordinem' (in margine alla vicenda della pubblicit dei processi tributari)" en Giurisprudenza Costituzionale, 1989; CALAMANDREI, P. "Corte Costituzionale e autorit giudiziaria", en Rivista de Diritto Procesal, 1956, p. 164; GUASTINI, R. Lezioni di teora pp. 233 y sig.; RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 209; GARDINO-CARLI, A. Giudici e Corte costituzionale... op. cit. ; GROPPI, T. Hacia una justicia constitucional 'dctil'?... op. cit.; PINARDI, R. La Corte, i giudici e il legislatore. Il problema degli efetti temporali delle sentenze di inconstituzionalit , Milano, 1993; D'AMICO, M. Giudizio sulle leggi ed efficacia temporale delle decisioni di inconstituzionalit, Milano, 1993; ESPOSITO, C. "Il controllo giurisdizionale sulla costituzionalit delle leggi in Italia", en La Costituzione Italiana, Padova: Saggi, 1954; ELIA, L. Divergenze e convergenze della Corte... op. cit.; CRISAFULLI, V. La Corte costituzionale tra... op. cit.; CRISAFULLI, V."Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale nei confronti con l'interpretazione giudiziaria" en Giurisprudenza Costituzionale, 1956; CAPPELLETTI, M. "Pronunce di rigetto nel processo costituzionale delle libert e cosa giudicata', en Rivista di Diritto Processuale, 1956; APA, E. "Tecniche decisorie e conflitti (evitabili) tra Corti: note minime" en Giurisprudenza Costituzionale, Anno XLIX, Fasc. 3, Milano: Giuffr, Maggio-Giugno, 2004.
25

CRISAFULLI, V. La Corte costituzionale tra... op. cit.; CAPPELLETTI, M. Giudice legislatore... op. cit.; MODUGNO, F., La Corte costituzionale italiana oggi in Scritti su la Giustizia Costituzionale in onore di V. Crisafulli, Tomo I, Padova, ottobre-luglio 1985; MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. pp. 37 y sig. Esta materia est tambien 30

que (o a causa de que) la Constitucin italiana, de acuerdo con la lgica ltima del sistema concentrado de control de constitucionalidad, no prev otro efecto que no sea la eliminacin pura y simple del precepto ilegtimo del ordenamiento, con eficacia erga omnes.26 El rechazo generalizado de la doctrina a la primera tesis de Calamandrei, que atribua efecto de cosa juzgada a la sentencia desestimatoria, equiparando su eficacia a la de una interpretacin autntica de la ley (concepci n paralegislativa del trabajo de la Corte Costituzionale)27, constituy una reafirmacin de la naturaleza jurisdiccional de la justicia constitucional. Antes pues de la puesta en marcha de la Corte exista ya un consenso en la doctrina sobre la idea de que la sentencia desestimatoria del TC solo vincula en el juicio a quo, y con un efecto meramente preclusivo, permitiendo un replanteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad en procesos futuros. Una posicin que fue prontamente adoptada por la Corte. Con todo, la desestimacin tendra influencia de facto respecto a una posible falta de fundamentacin

muy bien desarrollada por la doctrina alemana. Ver, entre otros: HBERLE, P. Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit, en Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstadt, 1976, pp. 4 y sig.; HESSE, K. Funktionelle Grenzen des Verfassungsgerichtsbarkeit, in Recht als Prozess und Gefge (Festschrift fr Hans Huber zum 80 Geburtstag) , Berna, 1981, pp. 270 y sig.; SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen. Mnchen: C.H. Beck, 1985, pp. 271 y sig.; SIMON, H. La jurisdiccin constitucional in BENDA et. al. Manual de Derecho Constitucional. Madrid, 1996, pp. 823 y sig. El papel del TC alemn en el desarrollo de los principios constitucionales estn en: HECK, L.A. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1995. En Portugal, ver, por todos: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e teoria da constituio, 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. En Brasil, entre otros: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha , 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 257 y sig. y 341 y sig.; BARROSO, L.R. Interpretao e aplicao da constituio, 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 83; TAVARES, A.R. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 180 y sig.; FERREIRA FILHO, M.G. Curso de direito constitucional, 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 34; PONTES DE MIRANDA, F.C. Comentrios Constituio de 1946, v. I, 4. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963; ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: RT, 2001, pp. 48 y sig.
26

Art. 136 - "Quando la Corte dichiara lillegittimit costituzionale di una norma de legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.
27

CALAMANDREI, P. L'illegittimit costituzionale delle... op. cit. pp. 94 a 96. Posteriormente Calamandrei rectifica su planteamiento inicial adoptando la mera autoridad de facto de la sentencia desestimatoria. En: CALAMANDREI, P. "Corte Costituzionale e autorit giudiziaria", in Rivista de Diritto Procesal, 1956. Ver tambin: AZZARITI, G. "Gli effetti delle pronunzie sulla constituzionalit delle leggi" in Rivista di Diritto Processuale, 1950; CRISAFULLI, V. La Corte costituzionale tra... op. cit.; PIERANDREI, F. Le decisioni degli organi della giustizia costituzionale (Natura-eficacia-esecuzione) in Rivista Italiana Sciencia Giuridica, 1950, pp. 190 y sig. 31

de la duda de inconstitucionalidad que se va a elevar a la Corte. 28 El hecho de que las sentencias desestimatorias interpretativas tuvieran idnticos efectos, llev la Corte a recurrir a la sentencia estimatoria interpretativa para obtener efectos generales. De otra parte, la preferencia por los fallos estimatorios tuvo que convivir con el propsito subyacente de reducir el impacto de sus pronunciamientos de inconstitucionalidad, evitando la creacin de lagunas innecesarias, primero con las sentencias manipulativas y paulatinamente con la gestin de la ley inconstitucional. Decisiones que, por cierto, no tenan base legal, pero que - como se subray anteriormente - se volvieron imprescindibles dentro de un cuadro en el que la Corte necesitaba legitimarse y propiciar a la vez una buena relacin con el Parlamento y con el Poder Judicial. Se inserta aqu la llamada a la discrecionalidad del legislador para desarrollar el precepto constitucional en ausencia de rime obbligate, circunstancia que puede comportar pronunciamientos de inadmisibilidad o de manifiesta inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad que busque obtener un fallo aditivo y pone de relieve la actitud de cautela y preocupacin de la Corte para mantenerse dentro de sus lmites funcionales. 29 En lnea con las ltimas posiciones de Zagrebelsky, para quin el derecho basado en reglas est gradualmente dando lugar a un derecho basado en principios y por
28

LIEBMAN, E.T. "Contenuto ed efficacia delle decisioni della Corte costituzionale" in Rivista di Diritto Processuale, 1957, pp. 412 y sig.; ESPOSITO, C. Il controllo giurisdizionale sulla... op. cit.; CAPPELLETTI, M. "Spunti di una discussione su problemi attuali della giustizia costituzionale", in Giurisprudenza Costituzionale, 1967; GIONFRIDA, G. "Giudizio di legitimit costituzionale della legge e questioni prejudiciali attinenti al cosiddetto processo principale" in Studi in onore di Ernesto Eula. Milano, 1957, pp. 107 y sig.; CRISAFULLI, V. "Le funzioni della Corte costituzionale nella dinamica del sistema: esperienze e prospettive" in Rivista di Diritto Processuale, 1966; SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi. La cognizione della Corte costituzionale e i suoi limiti. Milano, 1967, pp. 54 y sig. Un anlisis general sobre esta cuestin se encuentra en: MARTN DE LA VEGA, A. Estudios sobre la eficacia de la sentencia constitucional. Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2002, pp. 146 y sig.
29

Sobre rime obbligate y los lmites normativos de la Corte, ver, entre otros: PIZZORUSSO, A. Sui limiti della potest normativa della Corte costituzionale in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1982, p. 312; COSTANZO, P. "Riflessioni interlocutorie sul ruolo della Corte alla luce delle problematiche poste da alcune sentenze innovative del 1988 e del 1989" en La giustizia coostitucionale a una svolta. Torino: Atti del seminario di Pisa (1990), 1990, p. 83; CERRI A. Corso di giustizia costituzionale. Milano, 1994, p. 96; ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 3.203 y 3.204; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 23; PUGIOTTO, A. Dottrina del diritto vivente... op. cit. p. 3706; ONIDA, V.; D'AMICO, M., I giudizio di... op. cit. pp. 271. Sobre la relacin entre la discrecionalidad del legislador y el uso de los pronunciamientos procesales, ver: LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. pp. 147-148 y 177 y sig.; ROSSI, E. Corte costituzionale e discrezionalit op. cit. pp. 216 y sig.; CARLASSARE, L. Le decisioni dinammissibilit... op. cit. p. 64; GARDINO -CARLI, A. Giudici e Corte costituzionale nel... op. cit. pp. 68 y sig; PIZZORUSSO, A. Il controllo sulluso della... op. cit. p. 90. 32

eso ms dctil, coinciden con la evolucin ms reciente de la Corte.30 Actualmente ya se empieza a aceptar que la jurisdiccin constitucional italiana camina, en la prctica, hacia un sistema cada vez ms inter partes. Las decisiones buscan circunscribir las consecuencias de la declaracin de inconstitucionalidad preferentemente a las partes de la demanda concreta, evitando el gravoso instrumento de las decisiones erga omnes. En ese sentido, Groppi entiende que hay una tendencia a acrecentar el papel de los jueces ordinarios en la jurisprudencia constitucional de los ltimos aos, que va ms all de la aplicacin de sentencias aditivas de principio o de la necesidad de interpretacin conforme a la Constitucin: en ausencia de reglas creadas p or el legislador, la Corte no ha declarado inconstitucional una laguna colmndola (ni siquiera con un principio), sino que ha invitado al juez a buscar l mismo el principio en el sistema constitucional.31 De forma que la lgica de la evolucin del sistema italiano ha ido evolucionando paulatinamente desde la inicial necesidad de legitimacin de la Corte, que la llev a dar preferencia a las sentencias impositivas de estimacin - para obligar el Poder Judicial a acatarlas -, y posteriormente a las sentencias interpretativas, manipulativas y a la modulacin de los efectos temporales de sus decisiones. Una vez consolidado plenamente su papel institucional, la Corte acept un mayor protagonismo a los jueces, permitindoles que decidan cuestiones constitucionales, que antes eran tenidas como de su exclusiva competencia. Es decir, de la preocupacin inicial por emitir sentencias con efectos erga omnes con la intencin de legitimarse - en una poca en la cual la Corte no encontraba a los jueces ordinarios demasiado propensos a aplicar la Constitucin -, ha pasado a dar preferencia a soluciones judiciales con efectos meramente inter partes. Un cambio que se debe tambin al hecho de que la aplicacin de la Constitucin es algo ya asimilado como natural por la jurisdiccin ordinaria.32

30 31

Ver: ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil op. cit. pp. 14 y sig.

GROPPI, T. "Hacia una justicia constitucional 'dctil'? Tendencias recientes de las relaciones entre corte constitucional y jueces en la experiencia italiana", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nmero 107, mayo-agosto 2003, p. 502.
32

Ver: ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil op. cit. pp. 14 y sig.; GROPPI, T. Hacia una justicia constitucional 'dctil'?... op. cit. pp. 501 y sig. Ver tambin: ANZON, A. "Il giudice a quo e la Corte costituzionale tra dottrina dell'interpretazione conforme a Costituzione e dottrina del diritto vivente" en Giurizprudenza Costituzionale, 1998; DOLSO, G. P. ""Le sentenza additive di principio: profili rocostruttivi e prospettive" en Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 6, Milano: Giuffr, 1999; CELOTTO, A. "Una additiva di principio 'inutile' o 'ridondante'? en Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 4. Milano: Giuffr, 2005; CHIRULLI, P. "Una problematica sentenza additiva di principio della Corte costituzionale in materia di maternit delle libere professioniste." en Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 5, Milano: Giuffr, 2005. 33

La accin concertada entre el TC, los jueces y el Parlamento est mostrando que es capaz de evitar, o al menos minimizar, los daos que el eventual vaco legal - generado por una sentencia - podra causar, haciendo que la Corte acte cada vez menos aisladamente.33 Esta atenuacin de impactos se concreta en muchos casos a travs de un proceso de interpretacin y creacin, que mantiene inclume la supremaca de la Constitucin y a la vez supera la inconstitucionalidad. Las opciones polticas decididas por el legislador en el pasado ms o menos prximo son respetadas al mximo, pero sus opciones futuras, restringidas. Seguramente contribuyeron a ello la "puesta al da" de las acciones pendientes ocurrida en fines de la dcada de los ochenta, que hicieron las leyes objeto de examen y las mayoras polticas que las aprobaban pasasen a ser ms inmediatas; la desaparicin de las fuerzas constituyentes y la debilitacin del propio parmetro constitucional, por el paso del tiempo; y, finalmente, la indisponibilidad del gasto pblico y la dificultad de la tutela de los derechos sociales, por imposicin de parmetros econmico financieros por la Unin Europea. 34 El problema de las consecuencias financieras de las sentencias se plasm en las sentencias aditivas di prestazione o di spesa, que implican gastos no previstos en los presupuestos del Estado y que parecen colisionar con el art. 81.4 de la Constitucin que obliga a que las leyes que aumenten los gastos pblicos indiquen los medios necesarios para afrontarlos -, aunque la doctrina mayoritaria lo considere un lmite para el legislador y no para el rgano de garanta.35 La necesidad de conciliar estas dos
33 34

Ver: GROPPI, T. Hacia una justicia ... op. cit. p. 491.

La prevalencia de las normativas comunitarias sobre las normas internas ha supuesto una cierta crisis en los sistemas de justicia constitucional europeos. La relacin entre el sistema italiano y el europeo pude ser visto, entre otros, en: CERRI, A. Pronunce ad efficacia differita della Corte di Giustizia delle Comunit europee e nostro ordinamento in Giurisprudenza Italiana, I, 1988; GUASTINI, R. Lezioni di teora pp. 65 a 68; CAPPELLETTI, M. "El Tribunal Constitucional en el sistema poltico italiano: sus relaciones con el ordenamiento comunitario europeo" en REDC, 1982; SORRENTINO, F. Profili costituzionali dellintegrazioni comunitaria . Torino, 1994; VECHIO, A.M. del. I problemi posti nellordinamento italiano della attuazione delle normative comunitarie e segnatamente delle direttive. Milano, 1979. En la literatura espaola, vid, por todos, ALONSO GARCA, R. Justicia Constitucional en la Unin Europea . Madrid: Thomson-Civitas, 2005 o Los Tribunales Constitucionales antel el derecho comunitario en Estudios de Derecho Judicial, 2006, pp. 185 a 202; o Los Tribunales Constitucionales ante el derecho comunitario en Estudios de Derecho Judicial. Madrid: CGPJ, 2006, pp. 185-202.
35

Art. 81.4 CI: Ogni altra legge che importi nuove o maggiori spese debe indicare i mezzi per farvi fronte. Sobre las sentencias di spesa ver, entre muchos otros: GROPPI, T., "La quantificazione degle oneri fianziari derivante dalle decisioni de la Corte costituzionale: profili organizzativi e conseguenze sul proceso costituzionale", in COSTANZO, P., Organizzazione e funcionamento della Corte costituzionale , Torino: Giappichelli, 1996, pp. 269 a 284; ZAGREBELSKY, G. Problemi in ordine ai costi delle sentenze costituzionali in CORTE COSTITUZIONALE (ed.). Le sentenze della Corte costituzionale e lart. 8 1, u.c., della Costituzione. Milano: Giuffr. 1993; GROSSO, E. Sentenze constituzionale di spesa che non 34

posiciones tuvo como consecuencia ms inmediata la casi exigencia de reconocer a la Corte tambin el poder de modular en el tiempo los efectos de esas sentencias, incrementando el uso de sentencias bilaterales.36 Como sintetiza Romboli, la Corte Costituzionale desempea su cada vez ms compleja actividad como juez de las leyes movindose entre dos polos: "el primero, representado, en cierto modo, por el juez a quo; el segundo, en cambio, por el legislador. Cuando la Corte establece un dilogo ms estrecho con la autoridad judicial y se muestra ms sensible a los intereses expresados por la misma que suelen coincidir con los intereses presentes en los procesos principales -, lo que se manifiesta es, esencialmente, el carcter jurisdiccional del proceso constitucional; mientras que cuando se muestra ms atenta a las exigencias del legislador, termina inevitablemente por aumentar y evidenciar el carcter poltico implcito en el proceso mismo". 37 Ese dilogo directo con la autoridad judicial e indirecto con las partes del proceso principal, as como con el legislador, determina en gran medida la forma y el contenido de las sentencias de la Corte, siendo otro intento de buscar alternativas a la excesiva rigidez de
costino. Torino: Giappichelli, 1991; PIZZORUSSO, A. "Tutela dei diritti costituzionali e copertura finanziaria delle leggi" in Rivista di Diritto Processale, 1990, n. 1, pp. 254 y sig.; ELIA. L. Le sentenze additive e la pi recente giurisprudenza della Corte costituzionale" in Scritti su la Giustizia Costituzionale in onore di V. Crisafulli, I, Padova, ottobre-luglio 1985; SORACE, D. Note in tema di sentenze de la Corte Costituzionale che importano nuove o maggiore spese e artcolo 81 C. in Stato e Economia. Scritti in ricordo de D. Serrani. Milano, 1984; SORACE, D.; TORRICELLI, A. La tutela degli interessi tra Corte Costituzionale e Parlamento: le sentenze della Corte che comportano nuove o maggiore spese in CAMMELI, M. (coord.) Le istituzioni nelle recessioni. Bologna: Il Mulino, 1984, p. 358; NIGRO, M. Le giurisdizione sui pubblici poteri fra sistema normativo e spinte fattuali in Dir. Proc. Amm., 1984, pp. 453 a 455.
36

Sobre modulacin de sentencias di spesa y otras, ver: DONATI, F. Sentenze della Corte costituzionale e vinculo di copertura finanziaria ex art. 81 Cost. in Giur. Cost., 1989, p. 1554; GROSSO, E. La sentenza N. 88 del 1992: unalternativa alle additive di prestazione? in Giurisprudenza Costituzionale, 1992, p. 2382; PINARDI, R. La Corte, i giudici e il legislatore... op. cit.; LUCIANI, M. "La modulazioni degli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento: primi spunti per una discussione sulla Corte costituzionale degli anni noventa " in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989; ZAGREBELSKY, G. "Il controllo da parte della Corte costituzionale degli effetti temporali delle pronunce di incostituzionalit: possibilit e limiti" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989; D'ORAZIO, G. "Una vacatio per le sentenze costituzionali?" in Giurisprudenza Costituzionale, 1975, pp. 1147 y sig. Sobre sentencias aditivas en general, ver: ANZON, A. "Un'additiva di principio con termine per il legislatore" in Giurizprudenza Costituzionale, 1993, p. 890; PINELLI, C. "Titano, l'eguaglianza e un nuovo tipo di additiva di principio" en Giurisprudenza Costituzionale, Torino: Giappichelli, 1993, p. 1792; DOLSO, P. "Le sentenze additive di principio: profili rocostruttivi e prospettive" in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 6, Milano: Giuffr, 1999, pp. 4111 y sig.; PIZZORUSSO, A. "Corte Costituzionale: un nuovo 'tipo' di sentenza?" in Corriere Giur., 1993, p. 773.
37

ROMBOLI, R. Italia op. cit. p. 93. 35

la previsin constitucional, que contempla exclusivamente la anulacin de preceptos con efectos erga omnes y ex tunc. La tipologa de sentencias que se analizar a continuacin, pretende subrayar la premisa de que la tarea principal del TC en esos aos ha sido siempre la de intentar adaptarse y superar la parquedad normativa para lograr cumplir con ms eficacia su funcin. Como recuerda con propiedad La Pergola, la sentencia interpretativa en su versin estimatoria se impuso en Italia porque, si se adoptase una sentencia desestimatoria, los efectos vinculantes del pronunciamiento no se encontraran previstos en ningn texto normativo, y el resultado de la decisin adoptada resultara incierto.38 Esta realidad, que en los primeros tiempos de la Corte uni a la mayora de la doctrina en contra de la primera tesis de Calamandrei respecto a la sentencia desestimatoria como interpretacin autntica de la ley, ilustra bien la influencia de la falta de norma reguladora sobre la tipologa de sentencias. El permanente dilogo entre la doctrina y la Corte, en parte gracias a que buena parte de los autores italianos ms importantes acabaron ocupando una silla entre los magistrados del TC, fue otro factor relevante para el enriquecimiento de la tipologa. Las sentencias aqu analizadas son, sin lugar a dudas, las ms representativas de la rica tipologa italiana, aunque no se ignora la existencia de algunas variantes. Para un anlisis ms claro del rico fenmeno tipolgico de los pronunciamientos del Tribunal Italiano, las decisiones de la Corte se clasificarn en sentencias simples, que en principio son las que ms atienen al art. 136 CI; sentencias interpretativas, que abarcan las interpretativas stricto sensu - en las cuales la Corte elige una interpretacin constitucional o inconstitucional entre las deducibles del precepto cuestionado - y las manipulativas aditivas, reductoras y sustitutivas, en que la Corte manipula los preceptos legales para adecuarlos de inmediato a la Constitucin; y, finalmente, la modulacin de los efectos temporales de las sentencias hacia el pasado - con las sentencias de inconstitucionalidad sobrevenida - y hacia el futuro, con las admoniciones al legislador y las sentencias aditivas de principio, en las cuales el dilogo con los poderes judicial y legislativo se muestra ms visible.

38

LA PERGOLA, A. Prlogo en MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. p. 19. 36

1.

LAS SENTENCIAS SIMPLES.

La Corte adopta una serie de decisiones en su labor de control de la constitucionalidad de las leyes que son imprescindibles en el desarrollo de sus actividades y que, a pesar de su apariencia de actos meramente rutinarios, pueden encubrir alguna opcin decisoria importante. As los diversos autos interlocutorios y las decisiones meramente procesales (reenvo de las actuaciones al juez a quo, resoluciones de inadmisibilidad y de manifiesta inadmisibilidad), en las cuales el TC invoca razones de orden procedimental para abstenerse de verificar el fondo de la cuestin.39 El reenvo es una creacin enteramente jurisprudencial, que permite a la Corte devolver las actuaciones al juez a quo para que supla omisiones o tome en consideracin nuevos hechos, desde una norma legal recin entrada en vigor a la irrelevancia sobrevenida de la cuestin producida por hechos posteriores a la elevacin. Siempre que la Corte considere que no puede acceder a examinar el fondo de la cuestin, la Corte utiliza las resoluciones de inadmisibilidad o de manifiesta inadmisibilidad , que tienen pues un carcter residual.40 La Corte las ha utilizado frecuentemente para inadmitir cuestiones de
39

Ver: RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 126 y sig.; RUGGERI, A.; SILVESTRI, G. Corte Costituzionale e Parlamento... op. cit. pp. 179 y sig. MEZZETTI, L.; BELLETTI, M.; DORLANDO, E.; FERIOLI, E. La giustizia op. cit. pp. 430 y 431.
40

Son causas de inadmisin, la falta de condiciones previstas en la ley para la apertura del proceso, la irrelevancia de la excepcin para el proceso a quo, la disposicin impugnada ya haber sido declarada anteriormente inconstitucional por la Corte, etc. Una cuestin es manifiestamente inadmisible cuando no contempla algn presupuesto indispensable a la apertura del proceso, como en el intento de impugnar un acto sin fuerza de ley, en la falta de legitimacin del juez o en el pedido de sentencia sobre una materia reservada a la exclusiva 37

inconstitucionalidad que buscan un fallo aditivo, reconociendo que el desarrollo del precepto constitucional en cuestin se encuentra en el mbito de la llamada discrecionalidad del legislador, por ausencia de rime obbligate. Adems, decisiones semejantes a esta contribuyeron enormemente para la puesta al da en los trabajos de la Corte ocurrida en fines de la dcada de los ochenta, y que fue fundamental para la disminucin de la influencia de la doctrina del diritto vivente en sus pronunciamientos. Es decir, la inadmisin no siempre obedece a motivos objetivamente descritos en los reglamentos procedimentales, pudiendo prestarse para remediar procesalmente cuestiones ms subjetivas, como las relacionadas a la discrecionalidad del legislador, e, incluso, con el cuestionable objetivo de aliviar la Corte del exceso de procesos. 41 Sin ignorar la trascendencia que estos pronunciamientos procesales puedan llegar a tener, la verdad es que las decisiones que deciden sobre el fondo de la cuestin tienen un plus de importancia, porque son las nicas que efectivamente contienen un fallo sobre la constitucionalidad del precepto legal cuestionado (o sobre una o ms de sus normas, en el caso de las sentencias interpretativas o manipulativas). Por imposicin constitucional, la sentencia estimatoria declara la inconstitucionalidad del precepto legal, con efectos erga omnes y, normalmente, ex tunc, modificando por

discrecin del legislador, una fuente permanente de polmica, por la obvia subjetividad que entraa tal concepto.
41

Las resoluciones de manifiesta falta de fundamentacin (a semejanza de las de manifiesta inadmisibilidad) han sido comnmente empleadas para inadmitir una cuestin de fcil solucin. Sin embargo, la falta de un criterio claro del TC para afirmar en qu situacin deben emitirse principalmente cuando la materia abordada en la cuestin de inconstitucionalidad nunca haba sido examinada antes por el Alto Tribunal -, ha sido criticada por autores como Romboli, para quien esas decisiones parecen tener ms de pragmatismo que de razones jurdicas. "El hecho de que en los ltimos aos la Corte haya recurrido a la decisin de manifiesta falta de fundamentacin, por inconsistencia de la cuestin apreciable ictu oculi, en un nmero de casos ocho veces superior a aquellos por los cuales haba sido aplicada en los treinta aos anteriores, muestra con evidencia cmo la Corte ha gestionado el concepto de manifiesta falta de fundamentacin de una manera algo libre, en un primer momento con el fin de alcanzar el fin propuesto de la eliminacin de las cuestiones pendientes y posteriormente como tcnica decisoria ya definitivamente incorporada al propio instrumental." (ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones op. cit. pp. 61 y 62). Todo eso signifi ca que el TC ha ampliado significativamente el sentido de la resolucin de manifiesta falta de fundamentacin que est prevista en ley -, para abarcar cuestiones que en los aos anteriores habran sido calificadas tan slo de infundadas. Ver tambin: ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. p. 3.203; CARLASSARE, L. Le decisioni dinammissibilit... p. 64.; CERRI A. Corso di giustizia... op. cit. p. 96; COSTANZO, P. Riflessioni interlocutorie sul... op. cit. p. 83; GARDINO-CARLI, A. Giudici e Corte costituzionale nel... op. cit. pp. 68 y sig; LUCIANI, M. Le decisione processuale epp. 147-148 y 177 y sig.; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 23; ONIDA, V.; D'AMICO, M., Il giudizio di... op. cit. pp. 271; PIZZORUSSO, A. Il controllo sulluso della... op. cit. p. 90; PUGIOTTO, A. Dottrina del diritto vivente... op. cit. p. 3706; ROSSI, E. Corte costituzionale e discrezionalit op. cit. pp. 216 y sig. 38

consiguiente la ley y el propio ordenamiento jurdico. Es la anulacin, con eficacia general, y la vinculacin a todo poder pblico, que no podr aplicar la ley inconstitucional (art. 136 CI y art. 30 de la Ley 87/1953), lo que constituye dogmticamente la sentencia estimatoria.42 La declaracin de inconstitucionalidad entra en vigor a partir del da siguiente al de su publicacin en la Gazzeta Ufficiale, lo que significa que los preceptos anulados ya no podrn ser aplicados.43 Esto mismo no sucede, sin embargo, con la sentencia desestimatoria, tal como seal Zagrebelsky tempranamente. Y ello porque "mientras la sentencia estimatoria se pronuncia sobre la cuestin y la ley, declarando fundada la primera e inconstitucional la segunda, la sentencia desestimatoria se pronuncia solamente sobre la
42

Otro efecto importante de la sentencia estimatoria es la ilegitimidad constitucional derivada o consecuencial, que est prevista en el art. 27, segunda parte, de la Ley 87/1953. Determina que cuando el TC declara la inconstitucionalidad de un precepto "declara, adems, cules son las otras disposiciones legislativas, cuya ilegitimidad se deriva como consecuencia de la decisin adoptada". Es, por tanto, una excepcin al principio de la congruencia y tiene por objetivo no consentir que se quede en vigor una ley, cuando otra, que constituye su presupuesto y fundamento, haya sido declarada inconstitucional. Sus lmites parecen bastante claros, con todo el TC ha sido acusado de utilizar habilitacin legal de forma ms amplia, provocando crticas de la doctrina, que alerta para la asuncin subrepticia de funciones legislativas por parte de la Corte y consiguiente actuacin contra legem. (Ver: ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones op. cit. p. 69; tambin en MALFATTI, E.; PANIZZA, S.; ROMBOLI, R. Giustizia Costituzionale, Torino: Giappichelli, 2003, p. 139). Romboli destac siete grupos de hiptesis utilizadas por la Corte para extender a otras disposiciones la declaracin de inconstitucionalidad (ilegitimidad derivada): 1) las otras disposiciones junto a la/s impugnada/s coinciden en producir un efecto considerado inconstitucional; 2) las otras disposiciones contienen la misma, idntica expresin considerada inconstitucional, o bien hacen referencia expresa a la disposicin impugnada, o incluso regulan nuevamente la misma materia, reproduciendo de manera idntica la disposicin declarada inconstitucional; 3) la nica razn de ser de las disposiciones es la de dictar una regulacin instrumental para la regla sustancial considerada contradictoria a la Constitucin; 4) la supervivencia de determinadas disposiciones planteara una contradiccin insuperable con la resolucin de estimacin y, sobre todo, con las finalidades que con la misma se han querido alcanzar; 5) por encontrar en la nueva regulacin, que haba derogado la impugnada, los mismos vicios encontrados en la reglamentacin precedente; 6) la Corte hace efectiva su decisin, extendindola a la regulacin instrumental a travs de decisiones de tipo aditivo; 7) la Corte hace referencia en el auto de remisin a una disposicin diferente de la impugnada por el juez a quo, por considerarla anloga o semejante a la impugnada. (Ver: ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones op. cit. pp. 68-69; MALFATTI, E.; PANIZZA, S.; ROMBOLI, R. Giustizia... op. cit. pp. 138-139). De cualquier manera, aunque esas crticas puedan tener fundamento, la realidad es que la declaracin de inconstitucionalidad derivada o consecuencial no ha sido demasiado utilizada por la Corte. En los aos 2003, 2004 y 2006 han sido emitidas solo una vez en cada ao (respectivamente las sentencias 169/2003, 24/2004 y 190/2006) y en el 2005, ninguna. Sin embargo, en los ltimos tres aos hubo un pequeo incremento: 2007 (sentencias 25, 170, 245, 270, 330 y 348); 2008 (sentencias 335, 350 y 442); 2009 (sentencias 273 y 333). Ver: Relazioni de los Presidentes de la Corte Costituzionale Zagrebelsky (2003), Onida (2004), Marini (2005), Bile (2006 y 2007), Flick (2008) y Amirante (2009). En: www.cortecostituzionale.it.
43

Art. 136 de la Constitucin. Hay matizaciones en relacin a los efectos temporales. Vid ms adelante el epgrafe 4. Modulacin de los efectos temporales de las sentencias. 39

cuestin declarndola infundada".44 Las consecuencias en trminos de efectos son notables, puesto que "mientras la decisin de inconstitucionalidad es una decisin sin retorno, el pronunciamiento desestimatorio no impide que la misma cuestin sea elevada de nuevo en el futuro, y quizs que la misma Corte, en otras circunstancias, declare esta vez la inconstitucionalidad de la ley."45 En otras palabras, al contrario de la sentencia estimatoria, la desestimatoria no tiene efectos generales y su vinculacin est limitada a las partes del proceso a quo, pues el sistema italiano no admite una declaracin de constitucionalidad. Aunque, como se ver a continuacin, la sentencia di rigetto puede servir de precedente para que los jueces no admitan la elevacin de la cuestin constitucionalidad, alegando manifiesta falta de fundamentacin.46 Estas conclusiones sobre los efectos de la sentencia desestimatoria son aceptadas de forma consensual, desde hace mucho tiempo, tanto por la literatura jurdica italiana, como por la jurisprudencia de la Corte. Sin embargo, a la vista de que la Constitucin y las leyes ordinarias no prevean (y no prevn) nada respecto a los efectos

44 45

ZAGREBELSKY, G. La giustizia... op. cit. p. 255.

ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit. p. 627. Ver tambien: VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi, Osservazioni sulla cosiddetta efficacia "normativa delle sentenze della Corte Costituzionale. Rimini: Maggioli, 1988, 2. ristampa 1996, pp. 101 a 103. En Portugal igualmente se niega la eficacia general a la decisin desestimatoria. Ver: CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... p. 1010; COSTA, J.M.C. da, A jurisdio... op. cit. p. 62; ALMEIDA, L.N. de, A justia constitucional... op. cit. p. 134; MIRANDA, J. Manual de..., VI, p. 71; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 88. En Alemania la posibilidad de replantamiento de la inconstitucionalidad de la cuestin se centra sobre todo en la identidad efectiva entre la anterior y la nueva, y en los lmites temporales de esta identidad. Ver: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. pp. 273, 274 y nota 7; MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mnchen: C.H. Beck, 1992, Art. 31, n. 12; WISCHERMANN, N. Rechtskraft und Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen. Berlin: Duncker & Humblot, 1979, pp. 19 a 38; KRIELE, M. Theorie der Rechtsgewinnung, 2. ed. Berlin, 1976, p. 295 y sig.; LANGE, K. Rechtskraft, Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht in Juristische Schulung, 1978. En Brasil, en el mbito del control abstracto, tanto la decisin de inconstitucionalidad, como la de constitucionalidad tienen efectos erga omnes y vinculantes, y su eventual no cumplimento permite Reclamacin al STF. La decisin de constitucionalidad, sin embargo, no impide una futura accin directa de inconstitucionalidad, que cuestione los mismos preceptos. Clmerson Clve explica que la decisin de rechazo o de pronuncia de inconstitucionalidad debe ser respetada por el propio STF y por los dems rganos integrantes del Poder Judicial, en funcin de la cosa juzgada (oponible erga omnes) que a ella adhiere. No obstante, la alteracin de las circunstancias fcticas puede autorizar el cambio de la comprensin constitucional de la materia. En: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 240. Ver tambin: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado de constitucionalidade . So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 342 y 343; VELOSO, Z. Controle jurisdicional de constitucionalidade, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 284; ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 55 y sig.
46

Ver: ONIDA, V.; D'AMICO, M. Il giudizio di... op. cit.; ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit.; ZAGREBELSKY, G. La giustizia... op. cit. 40

de estos fallos, cupo a la doctrina y a la propia Corte definir sus contornos.47 Y la virtual unanimidad a que se lleg respecto al valor de la sentencia desestimatoria slo fue lograda tras un intenso y a la vez fructfero debate, que posiblemente est en el origen del posterior desarrollo de la tipologa de la Corte y de su riqueza.48 La polmica doctrinal comenz tras la entrada en vigor de la nueva Constitucin y antes de entrar en funcionamiento la Corte Costituzionale, y se caracteriz como una reaccin de la generalidad de los autores a la tesis inicial de Calamandrei (1950), que defenda el carcter paralegislativo del trabajo del TC para justificar la concesin de efectos erga omnes a la sentencia que desestima la cuestin de inconstitucionalidad. Como el sistema italiano es incidental a un proceso concreto, pero abstracto respecto a su resolucin, Calamandrei concluy que la decisin de la Corte afecta a la ley nicamente en su contenido normativo. Es decir, la Corte ejercita un poder fuera del mbito de la jurisdiccin. Por ello, sostuvo que el juez suspende el proceso ordinario y eleva la cuestin de inconstitucionalidad ante el TC fundamentalmente en razn de la funcin y no tanto por ser incompetente en razn de la materia. La Corte decidir tan solo sobre la eficacia de la ley a aplicar en el proceso suspendido y la decisin abstracta que esta venga a tomar tendr la eficacia de un acto legislativo, es decir, erga omnes. La aclaracin de la duda de inconstitucionalidad por el TC valdra como si fuera una declaracin que emanase del propio poder constituyente." De ah que el fallo desestimatorio tendr la misma eficacia de una interpretacin autntica y cuestiones de inconstitucionalidad sobre el mismo precepto legal no podrn ser propuestas de nuevo

47 48

ESPOSITO, C. Il controllo giurisdizionale sulla... op. cit. p. 269.

Martn de la Vega apunta dos razones fundamentales que justifican que se replantee la vieja discusin en torno al rechazo a la concesin de efectos erga omnes para la sentencia desestimatoria de la Corte Costituzionale. De un lado, porque se encuentran en la literatura jurdica un nmero significativo de autores que han venido cuestionando desde diversas perspectivas tericas esta reduccin del efecto jurdico de la sentencia desestimatoria al juicio del que surgi la cuestin (Lignola, Favara, Redenti, Giannini, Zingalli, Rugeri, y otros). De otro, porque resulta innegable que la definicin de la eficacia de la sentencia desestimatoria pura frente al juez a quo y frente al resto de la magistratura, iba a incidir de manera fundamental en la solucin que se diera al fenmeno de las sentencias interpretativas, que adoptarn inicialmente la forma de un pronunciamiento desestimatorio. El esquematismo sentencia estimatoria/desestimatoria, dispositivo/motivacin y vinculacin jurdica/mero precedente, que tan bien ejemplifica un autor como Pizzorusso, comenzar as a marcar buena parte del discurso dogmatico italiano ante la cada vez ms variada tipologa de instrumentos decisorios utilizados por la Corte. En: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. p. 41. Ver tambin, entre otros: RUGGERI, A. Storia di un falso. Lefficacia inter partes delle sentenze di rigetto della Corte costituzionale. Milano, 1990; PIZZORUSSO, A. "Effetto di 'giudicato' ed effetto di 'precedente' delle senteze della Corte costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1966; PIZZORUSSO, A. "La motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale: comandi o consigli?" in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1963. 41

en otros procesos. Por otra parte, el fallo estimatorio tendr la misma eficacia de una ley de abrogacin (ex nunc), no afectando siquiera al caso propuesto por el juez a quo.49 Todas estas tesis de Calamandrei sobre la naturaleza, el valor y la eficacia erga omnes de la sentencia desestimatoria fueron ampliamente refutadas por la doctrina y es precisamente en esa reaccin en contra en la que reside su importancia para la consolidacin de la jurisdiccin constitucional italiana. Los primeros representantes de esta corriente doctrinal mayoritaria fueron Azzariti 50 y Garbagnati51 en el mismo ao de 1950. Azzariti - que tras la dimisin de Nicola en 1957 suele considerarse el primer presidente efectivo de la Corte - entenda bsicamente que el art. 136 de la Constitucin tan solo prev efectos generales a las sentencias de la Corte que estimen la cuestin de inconstitucionalidad. Estas, adems de tener eficacia erga omnes, implican que el juez a quo no podr aplicar la ley al caso concreto que se encontraba suspendido y deber decidirlo. Es precisamente esta conexin entre la decisin de la Corte y el juicio a quo, la que es utilizada por Azzariti para defender la naturaleza jurisdiccional del trabajo del TC y, en consecuencia, rechazar el efecto ex nunc defendido por la concepcin paralegislativa de Calamandrei. Por otra parte, a la sentencia desestimatoria ni siquiera se le pueden aplicar analgicamente los efectos generales previstos en el dicho art. 136 para la decisin estimatoria, una vez que tal eficacia es extraa al derecho procesal. Por ello, la desestimacin de la cuestin de inconstitucionalidad solo podr reflejarse en el juicio dentro del que surgi la cuestin. Y como la sentencia desestimatoria tan solo niega la existencia de la inconstitucionalidad cuestionada, pero no excluye que el precepto pueda ser inconstitucional en otras situaciones o por otros motivos, el mismo precepto podr ser cuestionado en otros procesos. Esta posibilidad no supone un problema para Azzariti, quien advierte que el juez que examine la nueva cuestin deber, en principio, tomar en

49 50

CALAMANDREI, P. L'illegittimit costituzionale ... op. cit. pp. 63, 75, 84 y 94 a 96.

AZZARITI, G. Il sindacato di costituzionalit delle leggi in Rivista di Diritto Processuale, 1950; AZZARITI, G. Gli effetti delle pronunzie... op. cit.
51

GARBAGNATI, E. Sulleficacia delle decisioni della Corte costituzionale in Scritti Giuridice in Onore di F. Carnelutti. Padova, 1950. 42

consideracin los precedentes de la Corte para declarar la manifiesta infondatezza de la cuestin y por consiguiente no remitirla a la Corte.52 Con opiniones en la misma direccin, Garbagnati seala que la participacin de la Corte, tras recibir la cuestin remitida por el juez a quo, es meramente procesal. El TC se limita a sustituir al juez ordinario en la declaracin jurisdiccional incidental de inconstitucionalidad o de constitucionalidad de la ley impugnada en el caso concreto. Dada la naturaleza jurisdiccional de la Corte, no sera posible equiparar la sentencia estimatoria que tiene efectos generales por determinacin del art. 136 de la Constitucin - con la desestimatoria, que tan slo podr tener eficacia dentro de los lmites del proceso concreto. Adems, considera que la ley errneamente declarada inconstitucional puede ser fcilmente subsanada con su reproduccin por el Parlamento53, lo que podra no suceder con una sentencia
52

AZZARITI, G. Il sindacato di costituzionalit... op. cit. pp. 97 y sig.; AZZARITI, G. Gli effetti delle pronunzie... op. cit. pp. 192 y sig.
53

Este argumento fue utilizado por Garbagnatti en 1950, cuando la Corte todava no exista. En: GARBAGNATI, E. Sulleficacia delle decisioni della... op. cit. pp. 210 y 211. Posteriormente, la jurisprudencia del TC se consolid en el sentido de imponer inmeros lmites a la reproduccin de la ley inconstitucional por el legislador. Martin de la Vega advierte que la expresin giudicato costituzionale es entendida por la literatura jurdica italiana como referida a la prohibicin de repeticin de normas inconstitucionales por parte del legislador, y no como un efecto de la decisin de la Corte en el juicio inicial. En: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. pp. 38 a 40. Los primeros que la utilizaron fueron: CHELI, E. Legge retroattiva di sanatoria e giudicato costituzionale in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1963; BARBERA, A. Giudicato costituzionale e poteri del legislatore in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1963. Discutieron esta cuestin, entre otros: RUGGERI, A. Le attivit conseguenziale nei rapporti fra la Corte costituzionale e il legislatore (premesse metodico-dogmatiche ad una teoria giuridica. Milano, 1988; ZAGREBELSKY, G. "Processo Costituzionale" in Enciclopedia del diritto, vol. XXXVI, Milano, 1987; CRISAFULLI, V. Riproduzione o conferma di norme dichiarate incostituzionali in Giurisprudenza Costituzionale, Milano: Giuffr, 1966. Ver las tensiones entre el legislador y la Corte en: D'ORAZIO, G. "Le sentenze costituzionali additive tra exaltazione e contestazione in Rivista trimestrale di diritto pubblico , 1992, p. 61; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 16. Las tensiones entre la Corte y el legislador pueden ser encontradas en lengua espaola en: ROMBOLI, R. Italia op. cit. pp. 89 a 135. En Alemania la prohibicin de repeticin ha provocado alguna polmica en el propio Bundesverfassungsgericht. Desde 1951 la sala segunda siempre haba sido favorable a la prohibicin, tanto que confirm esta posicin en 1985. No obstante, la sala primera cambi esta orientacin en 1987, estableciendo que el legislador tena derecho a repetir el contenido de la ley, cuya inconstitucionalidad haba sido declarada por el TC, bajo el argumento de que el Parlamento se subordina exclusivamente al orden constitucional. Schlaich, entre otros, defiende la posicin de la sala primera. En: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 275 y 276. La posicin de la sala segunda es defendida, entre otros, por MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. En Portugal, como veremos adelante, Ruy Medeiros defiende no solo la reproduccin por el legislador de preceptos idnticos a los declarados inconstitucionales por el TC, sino que entiende que el Parlamento puede convalidar retroactivamente los actos practicados al abrigo de esos preceptos o alterar los efectos de la decisin. En: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Catlica, 1999, pp. 819 y sig. Tambin apoyan la no vinculacin del legislador, 43

desestimatoria con eficacia vinculante erga omnes, una vez que muy probablemente el Parlamento no estara estimulado para abrogarla. Por ello, la sentencia estimatoria sera la mejor manera de rectificar una sentencia desestimatoria errnea. 54 La

reproponibilidad se justificara adems por las serias consecuencias del error de la Corte, que vulneraran el derecho de defensa de los ciudadanos y los principios de igualdad y seguridad jurdica. Para Garbagnati, una cosa es que, por un error de la Corte, ningn ciudadano pueda nunca ms invocar a su favor la aplicacin de una ley justa, y otra que, por un error de la Corte, todo ciudadano deba sufrir de forma definitiva la aplicacin de una ley injusta.55 La crtica ms contundente a la existencia de cualquier tipo de vinculacin a la sentencia desestimatoria, incluso en relacin al juez a quo56, fue probablemente la de Cappeletti.57 El maestro italiano destaca que el derecho positivo italiano no contempla la eficacia erga omnes de la sentencia desestimatoria y, si la contemplara, tal norma sera inconstitucional, por sustraer una ley al control de constitucionalidad y as atentar contra el carcter rgido de la Constitucin, adems de impedir la evolucin del derecho, que sabidamente es susceptible de mutaciones. Concluye, afirmando que ni siquiera los que defienden la concepcin de una Corte

pero con matices: ALMEIDA, L.N. de. "Portugal" en AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998, p. 244. OTERO, P. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional . Lisboa: Lex, 1993, pp. 144 y 145. La mayora de la doctrina portuguesa, sin embargo, no apoya la posibilidad de repeticin por el legislador. Entre otros: CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. ed. Coimbra, 1993, p. 1045; CANAS, V. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional, 2. ed. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1994, p. 118; MIRANDA, J. "Os tipos de decises na fiscalizao da constitucionalidade" in CD ROM Datadez n 39, Ano VIII. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. En Brasil, como veremos adelante, existe consenso favorable a que el legislador pueda repetir el contenido de la ley declarada inconstitucional por el STF (Tribunal Supremo Federal). Ver, entre otros: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata da... op. cit. p. 241; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado de constitucionalidade , So Paulo: Saraiva, 2001. p. 335. La jurisprudencia del STF tambin es favorable a la repeticin. Ver: ADI 907, Ilmar Galvo DJU 03.12.1993; Reclamacin 2.617-AgR, Cezar Peluso, j. 23/02/2005, DJ 20/05/2005.
54

GARBAGNATI, E. Sulleficacia delle decisioni della... op. cit. pp. 210 y 211. Este argumento fue criticado por RUGGERI, A. Storia di un falso... op. cit. pp. 41 y sig. Ver tambien: PIERANDREI, F. Le decisioni degli organi... op. cit. pp. 190 y 191.
55 56

GARBAGNATI, E. Sulleficacia delle decisioni della... op. cit. p . 205.

La tesis de ausencia de vinculacin del juez a quo a la sentencia desestimatoria fue rechazada por la jurisprudencia y por la mayor parte de la doctrina.
57

La crtica parti de algunas observaciones de Esposito en su intervencin en el Congreso Internacional de Derecho Procesal de Florencia, 1950. (ESPOSITO, C. Il controllo giurisdizionale sulla... op. cit.) 44

como legislador negativo pueden concordar con la tesis de que las sentencias di rigetto supongan una validacin de la ley, porque incidiran en contradiccin.58 Cuando el TC italiano comenz su labor en 1956, en la literatura jurdica italiana ya se haba consolidado la concepcin de la sentencia desestimatoria como vinculante nicamente para el juez a quo. En aqul ao el propio Calamandrei rectific su posicin en relacin a los efectos generales, pasando a aceptar que el art. 136 CI atribuye efectos erga omnes exclusivamente a las decisiones de la Corte que declaren la inconstitucionalidad de la ley. Acogi asimismo la teora de Azzariti sobre la eficacia di fatto de la sentencia desestimatoria, admitiendo que las decisiones que reconocen tan slo la legitimidad del precepto impugnado no son capaces de impedir nueva cuestin versando sobre el mismo asunto. 59 Aunque no abandonase su teora a favor de la naturaleza paralegislativa de la justicia constitucional, Calamandrei pasa a considerar desde la perspectiva prctica de la relacin entre el portero de la constitucionalidad de la ley (el juez ordinario) y la Corte que el hecho de no existir un plazo lmite para la presentacin de la cuestin de inconstitucionalidad hace que no sea posible descartar que la misma ley pueda ser impugnada en otros procesos por vicios distintos de aquel por el cual lo fue la primera vez. 60 Constat, adems, que el art. 30 de la ley n 87/1953 prevea la publicacin ntegra y oficial exclusivamente de las sentencias estimatorias. Todo esto influir en su aceptacin de que, tras la configuracin definitiva del sistema de jurisdiccin constitucional, los efectos del fallo estimatorio ya no pueden ser equiparados a los de la derogacin (ex nunc), sino a los de la declaracin de nulidad (ex tunc), hecho que fragiliza enormemente su teora de la actividad paralegislativa de la Corte, por imposibilitar el mantenimiento del paralelismo entre sentencia estimatoria y desestimatoria.61

58

Sobre este asunto: CAPPELLETTI, M., Pronunce di rigetto nel processo... op. cit. pp. 155 y sig.; "Effetti preclusivi nel processo civile delle pronunce costituzionali" in Rivista Ius, 1958, p. 510, nota 49; y "Sentenze condizionali della Corte Costituzionale (a proposito della interpretazione delle leggi nel processo costituzionale)" in Rivista di Diritto Processuale, 1957, p. 8.
59

CALAMANDREI, P. Corte Costituzionale e autorit... op. cit. p. 164. Ver tambin: CRISAFULLI, V. La Corte costituzionale tra... op. cit.; PIERANDREI, F. Le decisioni degli organi... op. cit. pp. 190 y sig.
60 61

Ver: CALAMANDREI, P. Corte Costituzionale e autorit... op. cit. pp. 163 y 164.

A no ser que se acepte que la Corte ejerce como legislador cuando emite una sentencia estimatoria y como juez cuando adopta una decisin desestimatoria. La Corte mantendra as una peculiar naturaleza paralegislativa/jurisdiccional secundum eventum litis. En: 45

Liebman62 y Gionfrida63 - aunque partiendo de pticas distintas coincidan en la idea de que el art. 136 CI prevea efectos erga omnes exclusivamente para la sentencia estimatoria y aludan, adems, a razones prcticas para justificar la limitacin de los efectos de la desestimatoria a su carcter preclusivo. Tras varias sentencias y ordenanze en que daba muestras de su posicionamiento conforme a la doctrina, el TC declar expresamente en la STC 7, de 27 de enero de 1958 (recurso en va principal), que la declaracin de falta de fundamentacin de la cuestin (non fondatezza) o el rechazo (rigetto) de un recurso en va principal, no impide la interposicin de nuevas cuestiones de inconstitucionalidad relativas al mismo precepto en otros juicios y, por tanto, su consiguiente reexamen, "ya que la decisin di rigetto no contiene una declaracin de constitucionalidad de la ley, sino una de infondatezza de la cuestin elevada". Doctrina64 y jurisprudencia han mantenido el consenso bsico en esa materia, aunque pueden citarse algunas voces discordantes. 65 En la dcada de los sesenta Pugliese adverta que todava era necesario aclarar qu tipo de eficacia tenia la sentencia desestimatoria en las sucesivas fases procesales dentro del juicio a quo.66 Esa clarificacin ocurri despus, segn Martn de la Vega, en gran medida gracias a la importante aportacin de Cappelletti sobre la inexistencia de efectos vinculantes de la sentencia desestimatoria en el proceso de origen. En primer lugar, por haber contribuido al "progresivo abandono de las tesis que mantenan la eficacia de cosa juzgada de la sentencia desestimatoria sobre el juicio del
GARBAGNATI, E. Sulleficacia delle decisioni... op. cit. pp. 206 y 207. As tambien: CAPPELLETTI, M., "Pronunce di rigetto nel processo costituzionale delle libert e cosa giudicata in Rivista di Diritto Processuale, 1956, p. 138.
62

LIEBMAN, E.T., "Contenuto ed efficacia delle decisioni della Corte costituzionale" in Rivista di Diritto Processuale, 1957, pp. 412-413.
63 64

GIONFRIDA, G. Giudizio di legitimit... op. cit. pp. 107-108.

Entre otros: CRISAFULLI, V. Le funzioni della Corte... op. cit. p. 225; PIZZORUSSO, A. Effetto di 'giudicato' ed... op. cit. p. 1984; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 627.
65

Favara y Lignola entendan que la eficacia general de las sentencias desestimatorias sera consecuencia de la naturaleza objetiva de la jurisdiccin constitucional. En: FAVARA, E. Res iudicata sulla costituzionalit delle leggi? Foro Padano, 1950, pp. 172 a 176; LIGNOLA, E. In tema di sindicato dellautorit giudiziaria sulla costituzionalit delle leggi, Foro Padano, 1951, pp. 157 a 166. Para Costa, la eficacia general era consecuencia de la autovinculacin de la Corte a sus pronunciamientos. En: COSTA, Sergio. Decisione di rigetto della Corte costituzionale e preclusione in Rivista de Diritto Procesal, 1957. Ruggeri defenda que la eficacia general era fruto de una reinterpretacin global del sistema de efectos de los pronunciamientos de la Corte. En: RUGGERI, A. Storia di un falso...op. cit.
66

PUGLIESE, G., "Giudicato civile (dir. Vig.)" in Enciclopedia del diritto, vol. XVIII, 1962, p. 851. 46

que surgi la cuestin." En segundo, porque el rechazo a sus planteamientos llev la doctrina y la jurisprudencia del TC "a lo que hoy puede considerarse la tesis ampliamente dominante en la literatura jurdica italiana: la produccin por la sentencia di rigetto de un efecto preclusivo en el juicio a quo, efecto que impedir la elevacin de idntica cuestin en, al menos, la misma fase del proceso ordinario".67 De hecho, doctrina y jurisprudencia todava no han definido si tal efecto preclusivo debe extenderse a las sucesivas fases del proceso (sucesivos grados de juicio), que tienen lugar tras la sentencia desestimatoria.68 En este sentido, las sentencias 350/1987 y 225/1994 imponen ciertas condiciones para que el efecto preclusivo afecte tambin las fases posteriores del proceso: "el efecto preclusivo para el replanteamiento de cuestiones en el curso del mismo proceso debe considerarse que opera slo cuando resulten idnticos en su totalidad los tres elementos que componen la cuestin (normas impugnadas, rasgos de inconstitucionalidad deducidos y razonamientos desarrollados para afirmar la sostenida inconstitucionalidad)." De manera que la sentencia desestimatoria del TC tiene exclusivamente un efecto preclusivo en relacin al juez a quo, no afectando a los dems jueces. Adems, tal preclusin se restringe a la correspondiente fase en que hubo el auto de remisin, salvo si la nueva cuestin de inconstitucionalidad que se pretenda plantear en algn grado de juicio posterior contenga al menos un elemento distinto de los que componan la cuestin ya decidida por el TC. Es interesante constatar que la falta de eficacia erga omnes de la sentencia desestimatoria y su consiguiente falta de vinculacin general motiv que la Corte pasase a preferir el uso de las decisiones estimatorias en largos periodos de la historia constitucional italiana. No obstante, ya en sus primeros aos de actividad el TC lleg a la conclusin que la dicotoma sentencia estimatoria-desestimatoria era insuficiente para afrontar las situaciones complejas que iban surgiendo. Como en ciertos
67 68

MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. p. 91.

Ver: ONIDA, V.; D'AMICO, M., I giudizio di... op. cit. p. 368; MORELLI, M.R. Sentenze interpretative di rigetto della Corte costituziona le e vincolo di interpretazione del giudizio a quo in Gius. civ., 1987, p. 2236. Son favorables a la posibilidad de reproposicin en todas las fases del proceso, entre otros: PUGLIESE, G., Giudicato civile... op. cit. p. 852; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 628; GIONFRIDA, G. Giudizio di legitimit... op. cit. pp. 114-115. Defienden la posicion ms restrictiva, entre otros: CERRI A. Corso di giustizia... op. cit. p. 90; SANDULLI, A. Illegittimit delle leggi e rapporti giuridice in Scritti giuridice, I, Napoli, 1990, p. 533; RIZZA, G. La Corte costituzionale fra... op. cit. p. 319; MORTATI, C. Istituzione di Diritto Pubblico, t. II, 7.ed. Padova, 1976, p. 1430; MARTINES, T. Diritto Costituzionale, Milano, 1992, p. 595. 47

casos la declaracin de inconstitucionalidad pura y simple puede generar situaciones incluso ms inconstitucionales, la Corte empez a dictar sentencias que, adems de mitigar tal posibilidad, buscaban resolver de inmediato la cuestin constitucional, como en el caso de las sentencias interpretativas.

48

2. LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS.

2.1. La sentencia desestimatoria interpretativa y el contexto general.

Como se subray anteriormente, la Corte pronto se da cuenta de las insuficiencias del estricto modelo constitucionalmente previsto, y empieza a adaptarlo para afrontar de forma ms realista las exigencias de mantener una buena relacin con los poderes legislativo y judicial, y preservar a la vez los intereses ms inmediatos de los ciudadanos, en el marco de un Estado que todava construa y buscaba consolidar sus instituciones democrticas.69 La comprobacin de la existencia de diversas posibilidades interpretativas del texto impugnado y la opcin por la posible interpretacin constitucional frente al resto de interpretaciones con base en el principio de la interpretacin conforme a la Constitucin70 - ha sido la forma sin duda

69

Sobre el alejamiento de la tipologa de la Corte con relacin al modelo constitucionalmente previsto, ver: PEGORARO, L. La Corte e il Parlamento. Sentenza-indirizzo e attivit legislativa. Padova, 1987, pp. 5 y 6.
70

Como es sabido, esta regla de hermenutica ha sido aplicada por la Suprema Corte estadounidense desde el siglo XIX, por el TC alemn desde su surgimiento en 1945, y, actualmente, por la generalidad de los tribunales constitucionales. Ver, entre muchos otros 49

ms utilizada por el TC para preservar la disposicin legal, minimizando los impactos de sus decisiones a travs de un equilibrio entre la necesidad de eliminar normas inconstitucionales y la creacin de lagunas o discontinuidades. Y es precisamente la tcnica de la distincin entre el texto y su interpretacin, entre la disposicin y las normas que contiene, lo que origina y caracteriza la sentencia interpretativa en sus distintas variantes.71 De forma que la sentencia interpretativa podra ser definida como la "que adecua, armoniza la ley con la Constitucin (previamente interpretada, se entiende), eligiendo frente a una doble posibilidad interpretativa el significado (o sea, la norma) que evite toda contradiccin entre la ley y la Constitucin. 72

autores italianos: SORRENTI, G. Linterpretazione adeguatrice della legge. Fondamento, natura e implicazione di un pratica dei giudici e della Corte costituzionale. Milano, 2002; ONIDA, V.; D'AMICO, M. I giudizio di... op. cit. p. 151; ANZON, A. Interpretazione corretta e interpretazione conforme a Costituzione del regime delle rogatorie internazionali in Giurizprudenza Costituzionale, 2002, pp. 2246 y sig; RAUTI, A. Linterpretazione adeguatrice come criterio logico tra rilevanza e non manifesta infondatezza (in margine All sent. Cost. n. 207/2001) in Giurisprudenza Costituzionale, 2002, pp. 283 y sig.; AMOROSO, G., "L'Interpretazione 'adeguatrice' nella giurisprudenza constituzionale tra canone ermeneutico e tecnica di sindacato di constituzionalit", en Foro Italico, V, 1998, pp. 89 y sig; LAMARQUE, E., "Le sezioni unite penali 'si adeguano' all'interpretazione adeguatrice della Corte costituzionale" en Giurisprudenza Costituzionale, 1999, pp. 1412 y sig.
71

Sobre la relevancia de la conocida distincin: ASCARELLI, T. "Giurisprudenza Costituzionale e teora dell'interpretazione" in Rivista di diritto processuale, 1957, pp. 351 y sig.; CRISAFULLI, V., "Disposizione (e norma)" in Enciclopedia del diritto, vol. XIII. Milano: Giuffr, 1964, pp. 195 y sig.; ZAGREBELSKY, G. La giustizia... op.cit. p. 279 y sig.; MEZZETTI, L.; BELLETTI, M.; DORLANDO, E.; FERIOLI, E. La giustizia op. cit. pp. 433 a 435. Martn de la Vega asienta la sentencia interpretativa en tres pilares dogmticos bsicos. El primer de ellos es "la ausencia de vinculacin del TC a la interpretacin realizada por el juez a quo", hecho que le permite elegir libremente la interpretacin que considere ms conforme. El segundo es justamente "la posibilidad de que la disposicin legislativa sea susceptible de interpretaciones diversas, de las cuales alguna atribuya a la norma un significado en contraste con la Constitucin". La Corte siempre ha preferido la interpretacin conforme a la Constitucin capaz de permitir la conservacin del texto legal, "lo que conduce necesariamente, en un primer momento a la declaracin de no fondatezza de la cuestin que se elev partiendo de una interpretacin distinta y no conforme con la norma suprema". El tercer es el hecho de que el TC entiende que la interpretacin de la disposicin puede constituir el objeto de la decisin, al mantener que la Corte juzga sobre normas pero se pronuncia sobre las disposiciones (STC 84/1996). En: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. pp. 105 -108.
72

GUASTINI, R. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano en CARBONELL, M. (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 57. La sentencia en la cual la Corte se pronuncia sobre el contenido normativo de un precepto, conservando ntegro su texto, es la principal caracterstica de la llamada sentencia interpretativa. Con todo, no es suprfluo recordar las palabras del maestro Crisafulli, quien advierte que "todas las sentencias son, en un cierto sentido, interpretativas, y en particular lo son todas las sentencias de la Corte Constitucional". En: CRISAFULLI, V. "Le sentenze 'interpretative' della Corte costituzionale" in Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile , 1967, p. 1. Ver tambien, entre otros: VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi... op. cit. pp. 103 y sig.; MORELLI, M.R. Sentenze interpretative di rigetto della Corte costituzionale e vincolo di interpretazione del giudizio a quo in Giurisprudenza civile, 1987, p. 2236; GUASTINI, R. Lezioni di teoria op. cit. pp. 211 y sig. y 221 y sig.; RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 133 y sig. 50

La sentencia interpretativa di rigetto fue el primer intento de salvar la ley y de ese modo disminuir el impacto de las decisiones del TC, abriendo el camino para decisiones basadas ms en principios que en reglas. 73 En ella la Corte declara infundada la cuestin de inconstitucionalidad en los trminos previstos en la motivacin, que pasa a condicionar el fallo.74 Pizzorusso la define como aquella "que contiene un fallo donde se declara la falta de fundamentacin de la cuestin de inconstitucionalidad, y una motivacin en la que se aclara que la decisin adoptada est condicionada a la atribucin de un determinado significado a la norma impugnada, y se deja entrever que diferente interpretacin podra conducir a resultado distinto."75 Algunos autores consideran imprescindible que la compatibilidad de la interpretacin resultante de los fundamentos con la Constitucin aparezca expresamente en el fallo.76 Aunque las sentencias interpretativas desestimatorias tengan en comn el objetivo general de mantener ntegro el texto legal, no son completamente uniformes. La ms corriente es la "sentencia desestimatoria interpretativa propiamente dicha" (correttive) a travs de la cual el TC salva la constitucionalidad de la disposicin, que pasa a ser interpretada en el sentido conforme a la Constitucin indicado en la motivacin, evitando que la adopcin de la interpretacin propuesta por el juez a quo que plante la cuestin condujera a un fallo estimatorio. Con la sentencia desestimatoria con interpretacin" (di rigetto con interpretazione), que no es propiamente interpretativa77, la Corte tambin descarta la interpretacin propuesta por el juez a quo, pero no porque esta conduzca a un pronunciamiento estimatorio, sino por resultar infundada una vez aplicados los principios interpretativos normales o - tras la prevalencia de la doctrina del diritto vivente - porque la jurisprudencia ordinaria no la comparte. Son los casos en que la sentencia es desestimatoria per erronea premessa interpretativa. Finalmente, con la "sentencia desestimatoria interpretativa 'adecuadora'" (adeguatrice) la Corte dota a la disposicin denunciada de un sentido que, en principio,
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Zagrebelsky hace un interesante anlisis crtico sobre interpretacin y derecho por principios en: ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil op. cit. pp. 131 y sig.
74

Fallo de la STC 127/1966: "b) respinta l'eccezione di inammissibilit dedotta dall'Avvocatura dello Stato, dichiara non fondata, nei sensi esposti nella motivazione, la questione di legittimit costituzionale dell'art. 30, terzo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, in riferimento agli artt. 24, secondo comma, e 136, primo comma, della Costituzione."
75 76

PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni... op. cit. p. 346.

Ver: ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit p. 691; SAITTA, A. Logica e retorica nella motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale. Milano, 1996, p. 235.
77

Ver por todos: ONIDA, V.; D'AMICO, M. Il giudizio di costituzionalit... op. cit. pp. 273 y 274. 51

ella muy difcilmente consentira, con el objetivo evidente de salvarla de un pronunciamiento que se anuncia como inconstitucional. Se acerca por tanto a lo que aqu denominamos sentencias manipulativas.78 La decisin adeguatrice fue bastante utilizada en los primeros tiempos del TC, para adaptar la legislacin preconstitucional a la Constitucin y prcticamente abandonada cuando la Corte pas a analizar mayoritariamente la legislacin postconstitucional. Tambin contribuyeron a su paulatino abandono, como veremos, la consolidacin de la doctrina del diritto vivente y la percepcin por parte del TC de la falta de eficacia erga omnes de la sentencia desestimatoria interpretativa.79 Influidos por la polmica con Calamandrei80, y asentada la concepcin que anteriormente estudiamos sobre la sentencia desestimatoria simples, la doctrina y la jurisprudencia pronto rechazaron la eficacia erga omnes de la sentencia desestimatoria interpretativa, para evitar convertirla en interpretacin autntica o a la Corte en una 'jurisdiccin de interpretacin'. 81 Una preocupacin que, sin embargo, no ha impedido que tanto la doctrina como la Corte admitieran que el pronunciamiento desestimatorio del TC (incluido, por lo tanto, el interpretativo) produce un efecto preclusivo en relacin al juicio a quo, que impide que este replantee la cuestin de inconstitucionalidad y le
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Lombardi seala que, al contrario del supuesto de la sentencia correttive, la adeguatrice presenta una antinomia entre Constitucin y ley. En: LOMBARDI, G. Sentenze correttive di rigetto della Corte costituzionale come sentenze di accoglimento in rapporto al punto di diritto in Giurisprudenza Italiana, 1961, p.1155. Ver tambin: PIERANDREI, F. La Corte Costituzionale e lattivit maieutica in Giurisprudenza Italiana, 1961, p. 182; PIERANDREI, F. Corte Costituzionale in Enciclopedia del diritto, Vol X, Milano, 1962, p. 983; CRISAFULLI, V., Le sentenze 'interpretative' della ... op. cit. p. 4.
79

Ver: VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi... op. cit. p. 48; ONIDA, V.; D'AMICO, M. Il giudizio di costituzionalit... op. cit. pp. 275. PUGIOTTO, A. Sindacato di costituzionalit e... op. cit.; LA PERGOLA, A., La Giusticia Costituzionale nel... op. cit.; ELIA, L., La Giusticia Costituzionale... op. cit.; GARDINO-CARLI, A. Giudici e Corte costituzionale nel... op. cit..; MODUGNO, F. y CARNEVALE, P., Sentenza additive, 'soluzione... op. cit.
80

Como anteriormente mencionado, en artculo publicado algunos aos antes de la creacin de la Corte, Calamandrei defendi que esta desarrolla una actividad paralegislativa, y que, por lo tanto, la sentencia desestimatoria debera tener tambin efectos erga omnes. Esta concepcin fue prontamente rechazada por la mayor parte de la doctrina italiana, bajo el argumento de que ello equivaldra a dar a la sentencia desestimatoria estatus de interpretacin autntica de la ley. Un tipo de correlacin que no se hace en otros ordenamientos, aun cuando tal vinculacin es aceptada. Ver: CALAMANDREI, P. L'illegittimit costituzionale delle... op. cit. pp. 94 a 96.
81

Ver, entre otros: PUGIOTTO, A. Quando la Corte sembra interpretare autenticamente se stessa in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 2002; ESPOSITO, C. Auctorit del le decisioni di rigetto della Corte nei giudizi a quo in Giurisprudenza Costituzionale, 1961, p. 1218; CRISAFULLI, V. La Corte costituzionale tra... op. cit. p. 290; PIERANDREI, F. Le decisioni degli organi... op. cit. pp. 190 y sig.; AZZARITI, G. Gli effetti delle pronunzie... op. cit. GIANNINI, M.S. Alcuni caratteri della giurisdizione di legittimit delle norme in Giurisprudenza Costituzionale, 1956, pp. 915 y 916. 52

obliga a aplicar el precepto cuestionado en la solucin del caso concreto. Como el sistema italiano no acepta que la interpretacin de la Corte vincule a los jueces ordinarios, pero al mismo tiempo mantiene que tal interpretacin genera un efecto preclusivo respecto al juez a quo, implcitamente parece aceptar que algn gnero de vinculacin efectivamente existe. Semejante contradiccin es sealada por Martn de la Vega, para quien la preclusin y la no vinculacin general de la interpretacin oriunda del TC son incompatibles en el mbito de las sentencias desestimatorias interpretativas: "o se mantiene que no existe una preclusin para el caso de que el juez no acepte la interpretacin de la Corte, y se le permite por tanto replantear la cuestin de inconstitucionalidad, o bien se entiende que, en algn sentido, en dicha preclusin se encuentra incluida la interpretacin que recoge la sentencia constitucional". 82 Una cuestin, por cierto, recurrente en la evolucin de la justicia constitucional italiana. Crisafulli es uno de los autores que se apunta muy tempranamente a la tesis de la vinculacin interpretativa positiva del juicio a quo, al advertir que, si as no fuera, se correra el riesgo de que el juez ordinario considerase simplemente vigente el precepto legal (objeto de una cuestin de inconstitucionalidad desestimada a travs de una sentencia interpretativa) y lo aplicase segn su propia interpretacin. Como el resultado podra ser la aplicacin de un precepto inconstitucional, entenda que en estos casos una vez recurrida la nueva interpretacin - debera ser posible la proposicin de una nueva cuestin de inconstitucionalidad respecto el mismo precepto, pero ahora en relacin a la nueva interpretacin. Y ello porque la nueva cuestin sera distinta de la primera. Adems, al verificar que la elevacin de la cuestin de inconstitucionalidad suspende el juicio, caracterizndose como una prejudicial,83 defendi ya explcitamente que la interpretacin constitucional de la Corte tuviese eficacia vinculante ante el juez a quo.84 Posteriormente Crisafulli perfeccion esta tesis, a partir de la constatacin de que la posibilidad de que el juez a quo pudiese optar por otra interpretacin constitucional del precepto - tras la sentencia desestimatoria interpretativa del TC -,
82 83 84

MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. p. 118. Art. 1.1 Ley Constitucional de 1948 y art. 23 Ley 87/1953.

Ver: CRISAFULLI, V. Questioni in tema di... op. cit. pp. 941 a 943. Azzariti, el primer presidente de la Corte, apoy de pronto la tesis de la vinculacion positiva. En: AZZARITI, G. "Discorso del Presidente Azzariti nella seduta inaugurale del secondo anno di attivit della Corte" in Giurisprudenza Costituzionale, 1957, p. 885. Idntico apoyo ha sido dado por autores como: ANDRIOLI, V. Motivazione e dispositivo nelle sentenze della Corte costituzionale in Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile , 1962, p. 131; LOMBARDI, G. Sentenze correttive di rigetto... op. cit. p. 1154. 53

dejara a esta sin utilidad. Y, tambin, que la posibilidad de permanente replanteamiento de la interpretacin rechazada llevara a un dilogo de sordos, una vez que el precepto en cuestin permanece en vigor en el ordenamiento.85 Por todo ello, Crisafulli aduce que los que aceptan que la Corte adopte libremente una interpretacin del acto legal, que salve su constitucionalidad, deben tambin aceptar que el juez a quo quede vinculado a los trminos del pronunciamiento interpretativo desestimatorio.86 Es decir, deben aceptar "que la decisin de la Corte viene a integrar el juicio de aplicacin del Derecho en cuanto la sentencia desestimatoria, fijando el significado correcto y vlido de la disposicin, ofrecera al juez la premisa mayor, de la cual ste debera extraer las consecuencias aplicativas en relacin con el caso concreto". 87 Trazando un paralelo con la sentencia desestimatoria simple, Crisafulli concluye que si en esta el juez a quo queda obligado a aplicar la disposicin, en la sentencia desestimatoria interpretativa el juez deber aplicar "aquella norma, entre las otras hipotticamente deducibles de la disposicin, en razn de la cual exclusivamente la cuestin ha sido declarada no fundada."88 La interpretacin acogida por la Corte es presupuesto del fallo desestimatorio. Otros autores, de entre ellos Cappelletti, Zagrebelsky, Pizzorusso y Pierandrei, rehsan la teora de la vinculacin positiva de Crisafulli, entendiendo de manera general que la interpretacin de la Corte puede funcionar como precedente, pero tiene como mximo mera influencia de hecho.89 La perspectiva de Cappelletti podra ser denominada legalista, puesto que se basa en que la sentencia desestimatoria interpretativa no puede limitar "el principio fundamental en el Estado de derecho, por el cual 'los jueces estn sujetos tan slo a la ley' (art. 101.2 CI) y son libres por tanto, o ms precisamente autnomos e independientes, en su interpretacin de las leyes." 90 Por ello, el juez a quo est autorizado a interpretar la ley de manera distinta a la del TC y, por consiguiente, a replantear idntica cuestin de inconstitucionalidad. Como el juez a quo no est vinculado jurdicamente a un pronunciamiento desestimatorio en general,
85

CRISAFULLI, V. "Ancora delle sentenze interpretative di rigetto della Corte Costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1965, p. 98.
86 87 88 89 90

CRISAFULLI, V., Ancora delle sentenze interpretative ... op. cit. pp. 98 a 100. CRISAFULLI, V. La Corte costituzionale tra... op. cit. p. 292. CRISAFULLI, V., Ancora delle sentenze interpretative ... op. cit. p. 154. Ver: ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit. p. 652. CAPPELLETTI, M. Sentenze condizionali della ... op. cit. p. 12. 54

tambin no lo est en relacin a cualquier interpretacin positiva o negativa del TC.91 Zagrebelsky, Pizzorusso y Pierandrei asimismo niegan la vinculacin del juez a quo, pero por otro motivo, que es as sintetizado por este ltimo: "la eficacia debe predicarse nicamente del dispositivo de la sentencia, que se limita a desestimar la cuestin, y no es atribuible a los motivos en virtud de los cuales se ha llegado a tal solucin". 92 Pizzorusso aade que es imposible que la interpretacin entre en la fuerza de cosa juzgada o de preclusin de la sentencia, puesto que dicha interpretacin no est comprendida ni en el petitum ni en la causa petendi. Puede as el juez ignorar la decisin del TC, porque la sentencia desestimatoria tiene un mero efecto persuasivo libremente apreciable -, mientras la estimatoria s tiene eficacia jurdica.93 Es notoria pues la dificultad de gran parte de la doctrina italiana para aceptar que una sentencia desestimatoria - y, adems, interpretativa - pueda tener algn efecto que la Constitucin nicamente prevea para la sentencia estimatoria.94 Despus de todo, la tesis que acaba imponindose mayoritariamente es la de la vinculacin interpretativa negativa del juez a quo - inicialmente desarrollada por Esposito (1957) -, que se traduca en la prohibicin al juicio a quo de llegar a interpretaciones de la ley contrarias a la Constitucin. Para el juez del caso concreto lo que realmente vinculaba era la desestimacin de la cuestin de inconstitucionalidad en cuanto tal y no la interpretacin constitucional dada al precepto legal por la Corte, que no impeda la opcin por otras igualmente constitucionales.95 Ser Sandulli (1961), con todo, quien le dar sus contornos definitivos, al sealar que "la sentencia desestimatoria
91 92

CAPPELLETTI, M. Sentenze condizionali della ... op. cit. pp. 11 y 12.

PIERANDREI, F. Corte Costituzionale... op. cit. p. 984. En el mismo sentido: ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit. p. 653; PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni... op.cit. p. 389-90.
93

PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni ... op. cit. pp. 350, 389 y 390. Ver tambin: ANDRIOLI, V. Motivazione e dispositivo nelle... op. cit. p. 178; ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit. p. 652; SAITTA, A. Logica e retorica nella... op. cit. p. 237.
94

Respecto a este problema en particular, Martn de la Vega observa que la cuestin de fondo no resuelta est en compaginar la eficacia preclusiva que los autores mantienen para la sentencia desestimatoria con la falta de vinculacin a la interpretacin, o en otras palabras, como conjugar la obligacin de aplicar la ley tras la desestimacin, con la posibilidad de replantear constantemente la cuestin de inconstitucionalidad, si no se quiere admitir que el juez pueda conscientemente aplicar la interpretacin considerada por la Corte inconstitucional en su motivacin". En: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional e n Italia op. cit. p. 125.
95

Ver: ESPOSITO, C. Nota a la Sentenza 26 gennaio 1957, n, 10 in Giurisprudenza Costituzionale, 1957, pp. 76 y 77; ESPOSITO, C. "Della 'prudenza' nelle dichiarazioni di illegittimit costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1961, p. 12. 55

interpretativa no slo impide jurdicamente al juez a quo decidirse por interpretaciones contrarias a la Constitucin, sino que, ms concretamente, le prohbe interpretar la norma en el sentido rechazado por el TC."96 El mrito de esta solucin est en reafirmar el innegable carcter prejudicial de la sentencia desestimatoria de la Corte frente al juez a quo, salvaguardando a la vez la libertad interpretativa inherente al juicio ordinario. 97 Sin embargo, una eventual violacin por parte del juez a quo de la obligacin de excluir la interpretacin rechazada por el TC, tan solo puede ser subsanada, en principio, a travs de los procedimientos internos del propio proceso, una vez que no existen procedimientos especficos con este fin.98 Respecto a la eficacia de esas sentencias frente a los dems rganos de la magistratura, ni la vinculacin negativa general de la interpretacin rechazada por la Corte, ni la vinculacin positiva general a la interpretacin acogida, lograron consolidarse en la doctrina y en la jurisprudencia italiana. Slo la sentencia estimatoria goza de eficacia erga omnes y ello porque supone la anulacin del precepto legal. Aun as, la eficacia jurdica sea inter partes, sea general est reducida al fallo de la sentencia, pudiendo la motivacin contener consejos o recomendaciones con efecto meramente persuasivo o de "influencia". No hay norma positiva que autorice algn efecto interpretativo vinculante o la extensin de los efectos de la sentencia desestimatoria, incluida la interpretativa, a otros jueces que no el que plante la cuestin.99 El juez est vinculado exclusivamente a la ley (art. 101 CI) y tiene libertad y autonoma para interpretarla. Al TC le cabe decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley y no sobre dudas de interpretacin. Adems, como hemos
96

SANDULLI, A. M., "Atto legislativo, statuizione legislativa y giudizio de legitimit costituzionale" in Scritti giuridici, I, Napoli, 1990, p. 495. Tambin, entre otros, LAMARQUE, E., "Gli effetti della pronuncia interpretativa di rigetto della Corte costituzionale nel giudizio a quo (Unindagine sul 'seguito' delle pronunzie costituzionali)" in Giurisprudenza Costituzionale, 2000, pp. 685 y sig.; CERRI A. Corso di giustizia... op. cit. p. 93; RIZZA, G. La Corte costituzionale fra... op. cit. p. 321; ONIDA, V.; D'AMICO, M. I giudizio di... op. cit. pp. 274 y 275; MORELLI, M.R. Sentenze interpretative di rigetto... op. cit. p. 2236.
97

La Ordinanza n. 268, de 23 de mayo de 1990, marca la opcin definitiva de la Corte por la vinculacin negativa de la sentencia desestimatoria.
98

En 1957 Crisafulli lleg a sugerir que la propia Corte suscitase frente al Poder Judicial un "conflicto de atribuciones" para estos casos. En: CRISAFULLI, V. Questioni in tema di... op. cit. p. 935 y Lezioni di diritto costituzionale, II, Padova, 1984, p. 401 y ss.
99

Hubo dos propuestas para dotar a la interpretacin de una eficacia general actuando sobre el fallo de la sentencia (Crisafulli y Cappelletti), pero ninguna fue adoptada por la Corte. En: CRISAFULLI, V., Ancora delle sentenze interpretative ... op. cit. pp. 94 y sig.; CAPPELLETTI, M., Sentenze condizionali della Corte ... op. cit. pp. 3 y sig. 56

visto anteriormente, en Italia se suele hacer una estrecha correlacin entre vinculacin a la interpretacin del TC e interpretacin autntica de la ley, hecho que contribuy al rechazo de cualquier vinculacin interpretativa de la magistratura a la jurisprudencia de la Corte.100 De cualquier modo, si los jueces ordinarios eventualmente no aceptaban la interpretacin considerada constitucional por el TC, prefiriendo otra, inconstitucional, caba siempre la posibilidad de que posteriormente, al examinar otra cuestin de inconstitucionalidad sobre la misma materia, la Corte optase por una sentencia estimatoria interpretativa o, en casos extremos, declarase la inconstitucionalidad del precepto legal en su totalidad. Hubo un periodo de claro enfrentamiento entre Corte Constitucional y magistratura, que puede ser ilustrado con dos sentencias. En la STC 8/1956 el TC emiti una sentencia desestimatoria interpretativa salvando la constitucionalidad del art. 2 del texto nico de la Leggi di Pubblica Sicurezza (T.U. LPS), dictada en 1931 por el rgimen fascista, imponiendo ciertos lmites a su aplicacin.101 Como la administracin hizo caso omiso de su interpretacin, aos despus el TC declar la ilegitimidad constitucional del citado artculo en los trminos y lmites indicados en la motivacin (STC 26/1961), sustituyendo la anterior sentencia desestimatoria interpretativa por una estimatoria interpretativa.102 Algo similar ocurri con la importante sentencia desestimatoria interpretativa 11/1965, en la cual el TC rechaz anterior y reiterada interpretacin de la Corte de Casacin. Como esta prefiri mantener la aplicacin de su propia interpretacin, el TC posteriormente la desautoriz, emitiendo otra sentencia desestimatoria, pero condicionada a los trminos de la interpretacin especificada en la sentencia. No obstante, al constatar que la Cassazione
100

PIERANDREI, F. Corte Costituzionale... op. cit. pp. 984 e 985; SANDULLI, A. M., Atto legislativo, ... op. cit. p. 495; CAPPELLETTI, M. "Spunti di una discussione su problemi attuali della giustizia costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1967, p. 583; CRISAFULLI, V. La Corte costituzionale ... op. cit. pp. 290 y 291; ESPOSITO, C., "Della 'prudenza' nelle dichiarazioni di illegittimit costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1961, p. 9; ONIDA, V. "In tema de interpretazione delle norme sugli effetti delle pronunce di inconstituzionalit in Giurisprudenza Costituzionale. Torino: Giappichelli, 1965, p. 1433.
101

El hecho de que la Corte tambin hubiera realizado una invitacin al legislador, para que reformara la legislacin en los trminos sealados en la sentencia, fueron interpretados por Cappelletti como una admisin de su falta de vinculacin. En: CAPPELLETTI, M. Sentenze condizionali della ... op. cit. p. 6. Ver tambin: RUGGERI, A.; SILVESTRI, G. Corte Costituzionale e Parlamento... op. cit. pp. 327 y sig.
102

A partir de esta sentencia el concepto de doppia pronuncia de Crisafulli (doble pronunciamiento en la misma sentencia), pasar a significar doppia pronuncie intervallate nel tempo (sentencias sucesivas). En: CRISAFULLI, V. Le funzioni della Corte... op. cit. p. 225. 57

no haba cambiado su posicin respecto al precepto legal en cuestin, el TC se vio obligado a declarar una sentencia estimatoria interpretativa en la cual descart inequvocamente la interpretacin que este consideraba errnea e inconstitucional (STC 52/1965). En este caso, por lo tanto, un enfrentamiento directo entre las dos Cortes, que igualmente culmin con una sentencia estimatoria interpretativa, caracterizando un claro ejemplo de doppia pronunzia (una sentencia desestimatoria interpretativa, seguida de una posterior sentencia estimatoria interpretativa), con el fin de alcanzar la eficacia erga omnes.103 La amplia utilizacin de la sentencia desestimatoria interpretativa provoc pronto crticas en la doctrina. Montesano y Mortati, entre otros, propusieron explcitamente al TC que no hiciera ms uso de este tipo de decisiones, que en su entendimiento son potenciales fuentes de incertidumbre en la aplicacin de la ley y de conflictos principalmente con el Poder Judicial. Como en esas sentencias lo que se pretende al fin y al cabo es la erradicacin de una interpretacin inconstitucional, abogan sencillamente por el uso de la sentencia estimatoria, cuando el texto impugnado pueda comportar una interpretacin de la magistratura contraria a la Constitucin.104 Una solucin que conlleva un vaco legal y que por eso es criticada, entre otros, por Pierandrei, quien alerta que "desde el punto de vista de las exigencias prcticas puede ser altamente desaconsejable eliminar del sistema un texto legislativo antes de intentar directamente asegurar una interpretacin satisfactoria". 105 Montesano contrapone con el argumento que mientras permanezca la disposicin, siempre habr la posibilidad de que los jueces deduzcan interpretaciones a veces levemente diversas de aquella invalidada por el TC, no obstante tambin inconstitucionales, sin reenviar la cuestin de inconstitucionalidad al Tribunal, contribuyendo as para aumentar el conflicto entre los poderes. De la eliminacin del texto, por el contrario, "no se derivaran catastrficos vacos legales, sino una mejor disposicin del legislador a ejercer los poderes que le
103

Para comentarios sobre esta sentencia, ver, entre otros: ELIA, L. Divergenze e convergenze della Corte... op. cit. pp. 1101 y sig. CRISAFULLI, V. Ancora delle sentenze interpretative... op. cit. pp. 91 y sig.
104

MONTESANO, L. "Norma e formula legislativa nel giudicio costituzionale" in Rivista di Diritto Processual, 1958, pp. 525-539; MORTATI, C. Istituzione di Diritto... op. cit. p. 1066.
105

PIERANDREI, F. Corte Costituzionale... op. cit. p. 985. Ver tambin: SILVESTRI, G. "Le sentenze normative della Corte costituzionale" in Scritti sulla giustizia costituzionale in onore di V. Crisafulli. Padova, 1985, pp. 759 y 760; LANZILLO, R. "Poteri creativi della Corte costituzionale nei giudizi incidentali sula validit delle leggi" in Rivista di Diritto Civile, 1982, p. 670; VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi... op. cit. pp. 117 y sig. 58

corresponden y una mayor inclinacin de los jueces a matizar su jurisprudencia antes de que el TC la vuelva intil con su intervencin sobre el texto de la ley". 106 A pesar de las presiones ejercidas en contra de su uso, las sentencias desestimatorias continuarn siendo utilizadas por la Corte. Y la prctica de las doppie pronunzie tampoco desincentivar su uso, puesto que - como apunta Sandulli - el simple hecho de que el TC pruebe primero con una sentencia desestimatoria, para solo despus decidirse por una estimatoria, tan solo confirma que la Corte no considera suficiente para declarar la inconstitucionalidad de un precepto el hecho de que este contenga alguna interpretacin inconstitucional.107 La preocupacin de una parte de la doctrina - entre ellos Crisafulli, Elia y Branca - ser la de no permitir que la sentencia desestimatoria interpretativa quedase privada de cualquier eficacia jurdica. Crisafulli concuerda con la postura mayoritaria de que la sentencia desestimatoria interpretativa no confirma la constitucionalidad de la ley, siendo tan slo una declaracin negativa, cuyos efectos se limitan a la cuestin en trmite en el juicio a quo, sin vincular al resto de la judicatura.108 Sin embargo, si otro juez pretende adoptar la interpretacin de la disposicin considerada anteriormente inconstitucional por el TC, tiene la obligacin jurdica de plantear una nueva cuestin de inconstitucionalidad ante la Corte. sta conseguira as reafirmar su interpretacin, vinculando positivamente al ahora ya nuevo juicio a quo, o bien emitiendo una sentencia estimatoria interpretativa, eliminando definitivamente con efectos generales la disposicin que contiene la interpretacin inconstitucional (doppia pronunzia). En la obligacin de volver a plantear la cuestin de inconstitucionalidad reside la eficacia mnima de la sentencia desestimatoria interpretativa en relacin a los dems jueces, preconizada por Crisafulli.109 Elia parte de estas observaciones de Crisafulli, pero va aun

106

MONTESANO, l. "L'oggetto del giudizio costituzionale" in Scritti in memoria di Antonio Giuffr, Vol III, Milano, 1967, pp. 650 y 653.
107 108

SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. p. 56.

En sus consideraciones sobre la doppia pronunzia ocurrida por ocasin de las sentencias 11/1965 y 52/1965 (analizadas en pginas anteriores), Crisafulli deja claro que para l la sentencia desestimatoria interpretativa vincula positivamente tan solo al juez a quo. En: CRISAFULLI, V. Ancora delle sentenze interpretative... op. cit. pp. 91 y sig.
109

CRISAFULLI, V., Ancora delle sentenze interpretative... op. cit. pp. 94 a 96. Mantienen posiciones ms cercanas a la tesis de Crisafulli, autores como: SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. p. 55; ANDRIOLI, V. A proposito dei dispositivi atipici delle sentenze della Corte costituzionale in Studi sulla Giustizia Costituzionale. Milano, 1992, p. 182; RIZZA, G. La Corte costituzionale fra... op. cit. p. 321; ONIDA, V.; D'AMICO, M. I giudizio di... op. cit. p. 274. 59

ms all110, pues defiende que el juez replantee la cuestin siempre que pretenda adoptar, no slo la interpretacin rechazada por la Corte, sino cualquier otra distinta a la expresamente acogida por el TC como constitucional y por tanto como base de su sentencia desestimatoria".111 La alternativa al replanteamiento sera la aceptacin de la interpretacin del TC sin mayores consideraciones.112 Mucho ms radical, con todo, es la propuesta de Branca, quien defiende sencillamente que se dote a la sentencia desestimatoria interpretativa de eficacia vinculante general a travs de ley. 113 Sin embargo, grande parte de la doctrina siempre se ha negado a aceptar que la sentencia desestimatoria interpretativa pueda producir alguna eficacia jurdica que sobrepase el juicio a quo, ms all de la mera influencia.114 A pesar de toda la polmica, la Corte sigui haciendo uso de las sentencias desestimatorias interpretativas, en gran medida gracias a la prctica de las doppie pronunzie, que, sin embargo, perdern fuerza como medio de relacin entre el TC y los jueces ordinarios, por la carga conflictiva que la accin del juez y la reaccin del TC conllevan. De otra parte, la consolidacin de la doctrina del diritto vivente, en la segunda mitad de la dcada de los 60, llevar el TC a circunscribir el uso de sentencias desestimatorias interpretativas a aquellas situaciones para las cuales aun no exista jurisprudencia ordinaria consolidada, delimitando de forma ms objetiva el mbito en que estas podan ser emitidas.115. La aplicacin de la doctrina del diritto
110 111

Ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. pp. 159 a 161.

ELIA, L. "Sentenze 'interpretative' di norme costituzionali e vincolo dei giudici" in Giurisprudenza Costituzionale, 1966, pp. 1719 a 1723. Ver tambin, con posiciones ms o menos afines: BISCARETTI DI RUFFIA, P. Derecho Constitucional, 3. ed. Madrid: Tecnos, 1987, p. 594; ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones op. cit. p. 63.
112

Elia desarrolla su punto de vista al advertir que imperaba en Italia un cierto reduccionismo en relacin a las funciones del TC: No es demasiado mecnica la contraposicin entre la sentencia de acogimiento y la desestimatoria, fruto de una visin estrecha que reduce la funcin de la Corte a la puntual eliminacin de normas ilegitimas? En: ELIA, L. Sentenze 'interpretative' di norme... op. cit p. 1723.
113

BRANCA, G. Un anno di attivit della Corte costituzionale in Poltica del diritto, 1971, pp. 31 a 47.
114

Ver: VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi... op. cit. pp. 117 a 123; ESPOSITO, C. Della 'prudenza' nelle dichiarazioni... op. cit.; PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni... op. cit.; ANZON, A. Il valore del precedente nel giudizio sulle leggi, Lesperienza italiana alla luce di unanalisi comparata sul regime del Richterrecht. Milano, 1995, p. 160.
115

La doctrina del diritto vivente, como un fenmeno exquisitamente italiano, es justificado por Martn de la Vega en estos trminos: Es fruto a partes iguales del papel central de la cuestin de inconstitucionalidad en este modelo, de las relaciones de poder entre los rganos constitucionales del pas y tambin, justo es reconocerlo, de una doctrina constitucional atenta a las necesidades y evoluciones del sistema a la vez que dotada de una alta capacidad de 60

vivente hizo que el TC dejase de imponer su propia interpretacin constitucional del precepto legal cuestionado y asumiese como suya la interpretacin jurisprudencial consolidada en el mbito del Poder Judicial, siempre que tal interpretacin estuviese apoyada al menos en un pronunciamiento de la Casacin compatible con la Constitucin.116 Esta deferencia ante los jueces ordinarios se justificara porque constitucionalmente les cabe, y en particular a la Corte de Casacin, la funcin de interpretar la ley. Teniendo en cuenta esta prerrogativa del Poder Judicial, la emisin de sentencias interpretativas por parte del TC representa un riesgo potencial para la relacin institucional entre ambos rganos. La doctrina del diritto vivente, que respeta la prerrogativa del Poder Judicial como intrprete de la ley, sin menoscabar la autonoma interpretativa del TC, se revel un instrumento idneo para enfrentar esos riesgos.117 Por otra parte, el retraso verificado en el enjuiciamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad por parte del TC solo regularizado a fines de la dcada de los ochenta contribuy de forma decisiva a que se consolidase en los tribunales ordinarios una jurisprudencia sobre cuestiones constitucionales, que servira de base al diritto vivente y a la vez incrementara su uso.118 Aunque existan opiniones divergentes respecto a la libertad de la Corte Constitucional para acoger o no la interpretacin del juez a quo,119 es indiscutible que la actuacin del TC en presencia de diritto vivente vara de acuerdo con la situacin presentada. Si el juez remitente eleva una cuestin de inconstitucionalidad sobre el
elaboracin conceptual. En: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. p. 186.
116

ZAGREBELSKY, G. "La dottrina del diritto vivente" in Strumenti e tecniche de giudizio della Corte Costituzionale (Atti del Convegno, Trieste 26-28, maggio, 1986), Milano, 1988; PUGIOTTO, A. Sindacato di costituzionalit e diritto vivente , Milan, 1994.
117

Ver: LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. pp. 153 y sig.; ANZON, A. Il giudice a quo e la... op.cit. pp. 1082; ZAGREBELSKY, G. La giustizia... op. cit. p. 285 y sig.; ZAGREBELSKY, G., Processo op. cit. pp. 646 a 648.
118

Con todo, la necesidad de tener en cuenta la labor interpretativa de la jurisdiccin ordinaria ya se delineaba en las primeras sentencias del TC. La sentencia n 3/1956 reconoca la necesidad de "tener en debida cuenta una constante interpretacin jurisprudencial que confiere al precepto legislativo su efectivo valor en la vida jurdica, si es verdad, como lo es, que las normas son no como aparecen puestas en abstracto, sino como son aplicadas en la vida cotidiana por obra del juez, dirigidas a volverlas concretas y eficaces."
119

Crisafulli, por ejemplo, considera que la posibilidad que tiene la Corte de acoger o no el diritto vivente, tan solo confirma su libertad respecto al juez a quo. En: CRISAFULLI, V. Questioni in tema di... op. cit. pp. 929 y sig. Carnelutti, al contrario, entiende que el TC est obligado a acoger como propia la interpretacin del juez a quo cuando juzga la ley. En: CARNELUTTI, F. Poteri della Corte costituzionale in tema di interpretazione della legge impugnata in Rivista di Diritto Processuale, 1962, pp. 349 y sig. 61

diritto vivente que es considerada infundada, la Corte la desestimar. Caso contrario, declarar la inconstitucionalidad. Por otro lado, si la cuestin remetida por el juez no es sobre el diritto vivente, pero este existe y es constitucional, la Corte la desestima con un pronunciamiento de interpretacin conforme (adeguatrice), invitando al juez a seguir el diritto vivente existente. Con todo, si en esta ltima hiptesis el diritto vivente existente es inconstitucional, la Corte lo elimina con una decisin interpretativa estimatoria.120 De forma que en presencia de diritto vivente la Corte deja de contraponer su propia interpretacin a la interpretacin del juez a quo, substituyndola por la interpretacin no inconstitucional dominante en la jurisprudencia, en especial en la de la Corte de Casacin. Es decir, el TC renuncia a elegir a una de las posibles interpretaciones de la norma. En ausencia de diritto vivente la Corte procede a una intervencin exegtica sobre la norma, adecundola a la Constitucin. En consecuencia, el diritto vivente acaba por acarrear una disminucin del campo de la sentencia desestimatoria interpretativa corrective o adeguatrice. No obstante, si el TC considera inconstitucional el diritto vivente aplicable, podr declarar la inconstitucionalidad del precepto, aunque de la disposicin pudiera hipotticamente obtenerse interpretaciones constitucionales. 121 Esta orientacin, como se ver a continuacin, ha cambiado en los ltimos aos por la expansin de la utilizacin de la interpretacin conforme a constitucin. La doctrina del diritto vivente origin un considerable descenso en el nmero de sentencias desestimatorias interpretativas, que no obstante continuaron siendo utilizadas por la Corte, a pesar de la no aceptacin por los jueces ordinarios de su vinculacin interpretativa general. Este rechazo fue bastante evidente hasta fines de los aos setenta, disminuyendo posteriormente, pero nunca desapareciendo. Tal realidad motiv que la Corte diera preferencia a la utilizacin de las decisiones interpretativas estimatorias, eligiendo de entre los posibles significados de la disposicin aquel que fuera incompatible con la Constitucin y declarndolo inconstitucional. Como veremos a continuacin, con este cambio de estrategia el TC logr que la interpretacin/norma
120 121

GROPPI, T.. Hacia una justicia op. cit. p. 498.

Ver, entre otros: ELIA, L. La Giusticia Costituzionale" in Vita Italiana, 1985, p. 18; LA PERGOLA, A. "La Giusticia Costituzionale nel 1986" in Attivit della Corte costituzionale nel giudizio dei suoi Presidenti (1956-1989). Roma, 1991, p. 168; LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. pp. 153 y sig.; ANZON, A. Il giudice a quo e la... op.cit. pp. 1082; ZAGREBELSKY, G. La giustizia... op. cit. p. 285 y sig.; ZAGREBELSKY, G., Processo op. cit. pp. 646 a 648. ZAGREBELSKY, G. La dottrina del diritto... op. cit.; PUGIOTTO, A. Sindacato di costituzionalit... op. cit. 62

inconstitucional quedase eliminada del ordenamiento con la eficacia erga omnes de que careca la sentencia desestimatoria. La disposicin obviamente permaneca intacta. A finales de la dcada de los ochenta la Corte logr acabar con el retraso en su calendario de trabajo, hecho que posteriormente se mostr de fundamental importancia. La "puesta al da" en el trabajo del Tribunal permiti el acortamiento del tiempo de resolucin de las cuestiones de inconstitucionalidad y dificult enormemente la consolidacin de una jurisprudencia en los tribunales ordinarios (derecho vivo) capaz de servir de referencia para las decisiones del TC.122 La consecuencia fue el declive de la doctrina del diritto vivente y la prdida de influencia de las lneas jurisprudenciales ms concretizadoras de la Corte. Ello supuso que el juicio de constitucionalidad pasara a tener un carcter ms marcadamente abstracto y, consiguientemente, determin el gradual aumento del nmero de sentencias interpretativas adecuadoras, antes relegadas a un segundo plano.123 Sin perder su caracterstica de propuesta interpretativa (sin eficacia erga omnes), estas decisiones pasaron a tener un importante papel como propuestas indicativas de una interpretacin constitucionalmente correcta de la disposicin impugnada.124 En la dcada de los noventa el juez ya necesitaba verificar - antes de elevar la cuestin de inconstitucionalidad - si el precepto objeto de impugnacin poda eventualmente ser conservado a travs de una interpretacin conforme a la Constitucin, hecho que posteriormente lleg a convertirse en una autntica doctrina. La jurisprudencia del TC comenz a sealar claramente que el juez a quo tiene la obligacin de tomar siempre en consideracin la posible interpretacin conforme de la disposicin, en atencin a los principios de la superioridad constitucional y de la inmediata preceptividad de la Constitucin.125 Este cambio de rumbo hacia la corresponsabilidad del Poder Judicial en
122

Sobre la importancia de la eliminacin del retraso, ver entre otros: CARAVITA, B. Alcune riflessioni sulla... op. cit. pp. 44 y 45; D'ORAZIO, G. Il giudizio sulle leggi... op. cit. pp. 107 y sig.; GRANATA, G. La giustizia costituzionale nel 1997 in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1998, p. 2104; PEGORARO, L. I rapporti della Corte costituzionale... op. cit. pp. 191 a 194; PIZZORUSSO, V. Prefacio op. cit. p. 5; ROMBOLI, R. Introduzione al Seminario op. cit. pp. 9 y 10; RUGGERI, A.; SILVESTRI, G. Corte Costituzionale e Parlamento... op. cit. p. 67.
123 124

ROMBOLI, R. Introduzione al Seminario op. cit. p. 16.

Ver: PEGORARO, L. I rapporti della Corte costituzionale... op. cit. pp. 185 y sig.; D'ORAZIO, G. Il giudizio sulle leggi... op. cit. pp. 105 y sig.; MARTINES, T. Diritto... op. cit. p. 598;
125

Por ejemplo, sentencias 443/1994 y 138/1998. Ver: ONIDA, V.; D'AMICO, M. I giudizio di... op. cit. p. 151; ANZON, A. Il giudice a quo e la... op.cit. pp. 1083 y 1084; D'ORAZIO, G. Il giudizio sulle leggi... op. cit. p. 113; RUGGERI, A.; SILVESTRI, G. Corte Costituzionale e Parlamento... op. cit. pp. 43 y sig. 63

el control de constitucionalidad si debi tambin al hecho de que en aquellos momentos los jueces ordinarios ya se encontraban ms concienciados de la importancia de que la legislacin estuviera imbuida de los valores constitucionales. La nocin de que orden legal y orden constitucional en realidad hacen parte del mismo sistema y que por ello son inseparables, puso en cuestin la doctrina del diritto vivente, que se apoya o cuando menos busca justificarse en la separacin entre estos dos rdenes.126 La interpretacin conforme a la Constitucin comenzar a prevalecer sobre la doctrina del derecho vivo y ser utilizada siempre que el TC entienda posible otra interpretacin no inconstitucional del precepto legal, que haba sido interpretado como inconstitucional por el remitente. En ese contexto, la presencia o no de diritto vivente pasa a ser irrelevante, pues toda vez que sea posible una interpretacin no inconstitucional de la disposicin impugnada, la Corte optar por la interpretacin conforme.127 Slo sucesivamente, si la interpretacin inconstitucional persiste, la anula.128 El principio de la supremaca de la Constitucin ser esgrimido como argumento bsico de esta nueva actitud, que buscar no permitir que el juez opte por una interpretacin inconstitucional, cuando sea posible dar al precepto legal una interpretacin constitucional.129 La comprensin de que la busca de la eficacia erga omnes, haba sido la principal responsable por la preferencia brindada por el TC a la frmula estimatoria sacrificando su propia libertad interpretativa -, indujo la doctrina a aceptar que la sentencia interpretativa di rigetto debera ser dotada de una mnima e indirecta eficacia jurdica. Y la mayora de los autores se manifest en el sentido de que esta se produjera en los trminos de la tesis ms restringida de Crisafulli.130 Sin

126

La valorizacin de los principios constitucionales en detrimento del diritto vivente es bastante evidente, por ejemplo, en las sentencias 232/1998 y 419/1999.
127

En la sentencia 232/1998 el TC juzg inconstitucional el derecho vivo, e invit a los jueces a una interpretacin conforme, afirmando que esta actuaba mejor los valores constitucionales que la declaracin de inconstitucionalidad. Sobre el asunto vase ANZON, A. Il giudice a quo e la... op.cit. pp. 1082 y sig; LAMARQUE, E., Le sezioni unite penali 'si adeguano'... op. cit. pp. 1412 y sig; AMOROSO, G., L'Interpretazione 'adeguatrice' nella... op.cit. pp. 89 y sig.
128 129 130

GROPPI, T. Hacia una justicia op. cit. p. 498. Sentencias 138 y 139/1998.

La tesis fue expuesta anteriormente. En: CRISAFULLI, V., Ancora delle sentenze interpretative... op. cit. pp. 94 a 96. Mantienen posiciones ms cercanas a la tesis de Crisafulli, autores como: ANDRIOLI, V. A proposito dei dispositivi... op. Cit. p. 182; ONIDA, V.; D'AMICO, M. I giudizio di... op. cit. p. 274; RIZZA, G. La Corte costituzionale fra... op. cit. p. 321; SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. p. 55; ZAGREBELSKY, G. La giustizia... op.cit. pp. 255 y sig. 64

embargo, slo a finales de los aos 90 la Corte pas a emitir pronunciamientos rotundos sobre esa materia, afirmando perentoriamente que "las leyes no se declaran inconstitucionales porque sea posible darles una interpretacin inconstitucional, sino porque no es posible darle una interpretacin constitucional". 131 Actualmente ya no restan dudas de que la admisibilidad de la Ordenanza de remisin del juez a quo depende de la comprobacin de un tercer requisito, allende de la relevancia y de la no manifiesta falta de motivacin: la imposibilidad de interpretacin conforme a la Constitucin. La nueva postura de la Corte no ha supuesto un aumento de las tensiones en su relacin con los jueces, puesto que la Corte de Casacin ha aceptado por regla general las elecciones interpretativas del TC, incluso en lo que atae a las sentencias interpretativas desestimatorias. Ha afirmado que cuando la solucin adoptada por el TC es la nica compatible con la Constitucin, el juez no podr aplicar el precepto con un sentido distinto, sin antes elevar una cuestin de inconstitucionalidad.132 Por lo que la Casacin ha adecuado su propia jurisprudencia en el sentido de las decisiones del TC, reconociendo la preeminencia de la doctrina de la interpretacin conforme sobre la del diritto vivente. No obstante, el tema todava suscita algunas dificultades, como ilustra reciente disputa entre la Corte Constitucional y la Casacin. sta, en lnea con la tradicin doctrinal italiana, no concord con una sentencia interpretativa di rigetto del TC, optando por otra interpretacin que a su juicio tambin era constitucional, lo que llev al Constitucional a declarar que su interpretacin era la nica constitucional.133 Para M. Esposito, el hecho de que el TC en ese caso no emitiera una sentencia estimatoria, declarando inconstitucional la disposicin legislativa, significa mucho ms que una cuestin atinente nicamente a la relacin entre poderes u rganos. Lo que estara en juego sera la propia tutela del derecho constitucional, funcin primaria hacia
131 132

Sentencias 356/1996; 147/1998; 65, 174 y 200/1999; y 319/2000.

Corte di Cassazione, Sez. Unite Penali 16 diciembre 1998, Alagni, Giurisprudenza Costituzionale, 1999, pp. 1402 y sig. En la STC 350/1997 el Tribunal Constitucional esclareci que: en presencia de diritto vivente no compartido por el juez a quo por entenderlo inconstitucional, este tiene la facultad de elegir entre la adopcin, siempre consentida, de una interpretacin distinta, o bien adecundose al derecho vivo elevar la cuestin ante la Corte; mientras que, en ausencia de un contrario derecho vivo, el juez debe seguir la interpretacin ms adecuada a los principios constitucionales. En: GRANATA, G. La giustizia costituzionale nel 1997 op. cit. pp. 2916 y 2917.
133

Cass. Pen. Sez. Un., 17 maggio 2004, n. 23016, Pezzella; Cass. Pen. Sez. Un. 19 gennaio 2000, n. 4, Musitano; Corte Cost. Ord. n. 529 de 2000; Sent. n. 292 del 1998; Cass. Pen. Sez. Un., 16 dicembre 1998, Alagni. 65

la cual se orienta el juicio incidental de legitimidad constitucional, significativamente llamado por Cappelletti de jurisdiccin constitucional de la libertad.134 Y ello porque "la actual relacin entre la Corte Constitucional y el legislador registra una significativa (y preocupante) tendencia a acentuar el rito arbitral de la Consulta tambin en el proceso incidental".135 ste sera el motivo real del incremento de los pronunciamientos di rigetto en este tipo de proceso.136 En otros trminos, "la Corte Constitucional, en tiempos recientes, ha entendido la competencia incidental como funcin de arbitraje en su relacin con el legislador y el poder judicial: operacin sofisticada, pero susceptible de comportar un detrimento del derecho constitucional".137 Al comentar las sentencias 198 y 233 del TC, ambas de 2003, Zagrebelsky hizo consideraciones muy prximas a las manifestadas por M. Esposito. El autor afirma que en las referidas sentencias existen efectivamente fuertes indicios de la mencionada funcin de arbitraje, en la medida en que la Corte ha invitado o solicitado al remitente a aceptar una interpretacin diferente, en vez de decidir por s mismo.138 Es decir, el TC no decide tajantemente ni intenta imponerse, sino que asume un papel ms conciliador, que le acerca a la funcin de un rbitro, poniendo de manifiesto la tendencia a reducir los impactos de sus decisiones o volver sus pronunciamientos ms dctiles.139

134

En: ESPOSITO, M. "Datio in solutum: una sentenza de rigetto pu costituire un equipollente di una sentenza di accoglimento?" in Giurisprudenza Costituzionale, Anno XLIX, Fasc. 3. Milano: Giuffr, Maggio-Giugno, 2004, p. 1563.
135 136

ESPOSITO, M. Datio in solutum... op. cit. p. 1563.

El supuesto incremento se confirma pues en el ao 2003, 47,29% de las decisiones en procesos incidentales de constitucionalidad fueron di rigetto. En el 2004 el porcentual salt para 51,85% y despus se ha mantenido relativamente estable, con 39,17% en el 2005; 35,14% en el 2006; 28,15% en el 2007; 34,52% en el 2008; y 37,77% en el 2009. Ver: Relazioni de los Presidentes de la Corte Costituzionale Zagrebelsky (2003), Onida (2004), Marini (2005), Bile (2006 y 2007), Flick (2008) y Amirante (2009). En: www.cortecostituzionale.it.
137 138

ESPOSITO, M. Datio in solutum... op. cit. p. 1563.

El entonces Presidente de la Corte Costituzionale Gustavo Zagrebelsky refera que: "con la sentenza 198 la Corte ha invitato il giudice ad abbandonare linterpretazi one meramente letterale per ricorrere a quella analogica (in assenza di diritto vivente), in nome del principio di supremazia della Costituzione. Con la sentenza 233 il rimettente sollecitato ad accogliere una interpretazione opposta a quella da cui muov e, in quanto, tra laltro, il supposto diritto vivente contrario stato disatteso dalla stessa Corte di cassazione con pronunce successive alla ordinanza di rimessione." En: ZAGREBELSKY, G. La Giustizia Costituzionale nel 2003, www.cortecostituzionale.it , Palazzo della Consulta, aprile 2004.
139

En este mismo sentido: GROPPI, T. Hacia una justicia op. cit. pp. 499 y 500. Ver tambin: ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil op. cit. 66

2.2.

Sentencia estimatoria interpretativa stricto sensu.

La sentencia estimatoria interpretativa es consecuencia directa de la propia configuracin de la sentencia desestimatoria interpretativa como un pronunciamiento privado de eficacia hermenutica general y vinculante para la judicatura. Esta caracterstica, que, como vimos, dio lugar al fenmeno de la doppia pronunzia, mantendr su protagonismo tambin en el estudio de la sentencia estimatoria interpretativa. Sin embargo, lo que cambiar es el contenido del debate jurisprudencial y doctrinal sobre la eficacia de estas sentencias, que se centrar en la posibilidad (o no) de declarar en el fallo la inconstitucionalidad de determinada interpretacin (norma). Probablemente sea Crisafulli quien ms colabor al asentamiento terico de la categora. Partiendo de la escisin del precepto legal en disposicin y norma, el maestro defendi la posibilidad de convertir el pronunciamiento desestimatorio interpretativo en una sentencia estimatoria interpretativa, puesto que ambas inciden sobre normas, dejan el texto legal inalterado y su fallo est condicionado por una determinada interpretacin adoptada por la Corte en su motivacin. La transformacin del sentido del fallo solucionara as el problema de la no aceptacin de la vinculacin a la sentencia desestimatoria interpretativa por parte de los jueces ordinarios.140 Una posicin fundada
140

Sobre ese asunto es imprescindible ver: CRISAFULLI, V., "Dispozicione (e norma)" in Enciclopedia del diritto, vol. XIII, 1964, pp. 195 y sig. Adems, del mismo autor: Le sentenze 'interpretative' della ... op. cit. pp. 1 a 22; Ancora delle sentenze interpretative di... op. cit. p. 95; Le funzioni delle... op. cit. p. 230. Y adems, entre otros: GIANNINI, M.S. Alcuni caratteri della giurisdizione... op. cit. pp. 902 y sig. La distincin entre disposicin y norma est en la base de la interpretacin conforme a la Constitucin en Alemania. Ver, entre otros: SKOURIS, W. Teilnichtigkeit von Gesetzen. Berlin: Duncker & Humblot, 1973, pp. 92 y sig.; HESSE, K. Concepto y cualidad de la Constitucin en Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 53; SACHS, M. Teilnichtigerklrung: Von der Kassation zur Gesetzesneugestaltung durch das Bundesverfassungsgericht in Deutches Verwaltungsblatt, 1979, pp. 389 a 393. En Portugal, la Ley n 28/82, art. 80, n 3 (Ley del Tribunal Constitucional), dispone textualmente: en el caso del juicio de constitucionalidad o de legalidad del precepto - que la decisin recurrida haya aplicado o rehusado aplicar fundndose en su interpretacin, el precepto deber ser aplicado con tal interpretacin en el proceso en causa. Con posiciones dspares sobre esta ley, ver: MIRANDA, J. Manual de Direito... op. cit.VI, pp. 75 y 76; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007); CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e ... , 3. ed. op.cit. pp. 1295 y 1296; 67

en el hecho de que la eficacia de la sentencia desestimatoria interpretativa est limitada al juicio a quo, pudiendo generar a los dems jueces no acordes con la interpretacin del TC - como mximo -, una obligacin de plantearle una cuestin de inconstitucionalidad. Un problema que no tiene la sentencia estimatoria interpretativa, que excluye una o ms normas de la disposicin, con efecto erga omnes. Esta diferencia bsica hace con que no sean exactamente intercambiables, como advierte Crisafulli: "non sono quindi tranquillamente intercambiabili, poch diversi ne sono gli effetti giuridici ".141 No obstante, ser la diferencia en los efectos el aspecto fundamental para la aceptacin de la sentencia estimatoria interpretativa por los rganos del Poder Judicial. Como se vio anteriormente, la polmica STC 26/1961 fue el primer pronunciamiento estimatorio interpretativo y se trat de una respuesta de la Corte a los jueces ordinarios, que insistan en aplicar una determinada interpretacin de un artculo de ley, considerada inconstitucional por la Corte en una sentencia desestimatoria interpretativa anterior (STC 8/1956).142 Inicialmente Crisafulli justificaba la diferenciacin que hacia entre sentencia estimatoria parcial y sentencia estimatoria interpretativa, afirmando que la primera anula parte del texto legal (disposicin) y la segunda exclusivamente normas (uno o ms significados del texto). Sin embargo, algunos autores identificaban la sentencia desestimatoria interpretativa como resultante de interpretaciones alternativas y contradictorias (y, por lo tanto, transformables en estimatorias interpretativas). Por ello, cuando esta alternatividad no exista, preferan incluir tal decisin entre las sentencias de estimacin parcial, aun cuando no incidiera en el texto.143 Crisafulli entenda que esta
CANOTILHO, J.J.G. y MOREIRA, V. Fundamentos da... op. cit. pp. 270 y 271; MEDEIROS, R., A deciso de... op. cit. pp. 386 y 387. En Brasil, la distincin es aceptada consensualmente y la interpretacin conforme a la Constitucin est prevista en ley (Ley 9868, art. 28, prrafo nico). Ver, entre otros: BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit . p. 189; MENDES, G. F. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 295; BITTENCOURT, O controle da constitucionalidade das leis . Rio de Janeiro: Forense, 1968, pp. 93 a 95; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle de... op. cit. p. 298.
141

CRISAFULLI, V., Le sentenze 'interpretative' della ... op. cit. p. 15. MEZZETTI, L.; BELLETTI, M.; DORLANDO, E.; FERIOLI, E. La giustizia op. cit. p. 434.
142

STC 26/1961 (Papaldo): "Dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 2 del T.U. delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con R.D. 18 giugno 1931, n. 773, nei sensi e nei limiti indicati nella motivazione." La motivacin: ", dunque, da ritenere che l'illegittimit dell'art. 2 sussiste soltanto nei limiti in cui esso attribuisce ai Prefetti il potere di emettere ordinanze senza il rispetto dei principi dell'ordinamento giuridico, intesa questa espressione nei sensi sopra indicati."
143

Pizzorusso, como se ver a continuacin, fue el ms notorio de esos autores. Ver: PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni... op. cit. pp. 375 y 376. 68

distincin era intil. Con todo, puesto que muchas de las llamadas sentencias estimatorias parciales eliminaban exclusivamente normas, conservando la disposicin, el maestro ampli su concepto de sentencia estimatoria interpretativa para abarcar cualquier pronunciamiento estimatorio que actuase sobre la norma, pasando a referirse a partir de ah a una categora general de sentencias estimatorias interpretativas.144 Posteriormente, evoluciona en su posicin, reconociendo que las sentencias que eliminan normas integrantes de una disposicin (y no interpretaciones alternativas) pertenecen a la categora de la sentencia estimatoria interpretativa, pero tienen caractersticas que las diferencian, razn porque la doctrina las ha denominado manipulativas.145 En suma, a travs de la sentencia estimatoria interpretativa - en sentido estricto la Corte elige y declara la inconstitucionalidad de una interpretacin entre las interpretaciones alternativas posibles de una misma disposicin. La denominacin sentencia manipulativa quedar reservada a aquellas situaciones en que la Corte declara inconstitucional una parte del contenido normativo complejo o conjuntamente derivado del precepto legal. Pizzorusso, por su parte, no encontrar obstculos para que el TC juzgue y declare la inconstitucionalidad de normas en el dispositivo de la sentencia, siempre que se trate de una sentencia estimatoria parcial (manipulativa). Es decir, siempre que el pronunciamiento separe normas extradas de un nico texto, "distinguibles por el hecho de regular distintos supuestos de hecho abstractos o efectos jurdicos diversos". Pero, "cuando de una misma proposicin normativa se recaba ms de una norma, sobre la base de divergentes orientaciones interpretativas", es decir, cuando la sentencia sea estimatoria interpretativa en sentido estricto, entiende que la inconstitucionalidad no podr constar en el fallo, sino en la motivacin.146 De ello se deduce, contina Pizzorusso, "que las sentencias estimatorias parciales incorporan correctamente al dispositivo la determinacin de la norma objeto de la decisin. En el caso de una hipottica sentencia estimatoria interpretativa stricto sensu la interpretacin rechazada no tendra cabida en el fallo, ya que no tiene una autonoma real respeto al razonamiento

144

CRISAFULLI, V., Le sentenze 'interpretative' della ... op. cit. p. 16. Posicin tambin defendida, entre otros, por Vignudelli y Silvestre aunque con otra finalidad. En: VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi... op. cit.; SILVESTRI, G. Le sentenze normative della... op. cit.
145 146

CRISAFULLI, V. Lezioni op. cit. pp. 402 y sig. PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni... op. cit. pp. 375 y 376. 69

global que ha conducido a la decisin." Y ello porque, mientras en la sentencia estimatoria parcial (manipulativa) las distintas normas derivan de manera conjunta o compleja del texto, operando contemporneamente, en la estimatoria interpretativa operan alternativamente, pues las normas contrastantes no pueden aplicarse de forma simultnea al mismo supuesto de hecho. 147 De ah que en el fallo de la sentencia estimatoria parcial (manipulativa) normalmente se afirme que el precepto es inconstitucional en la parte en que, mientras en la estimatoria interpretativa en sentido estricto la redaccin - ms usual en la motivacin - afirme que el precepto es inconstitucional en cuanto sea aplicable, como en el fallo de la sentencia 52/1965148, o si se interpreta, como en los fallos de las sentencias 395/2008 y 78/2007. 149 El uso de la sentencia estimatoria interpretativa gener multitud de crticas en la doctrina. El propio Pizzorusso consideraba simplemente imposible que una decisin en la cual el TC optaba por determinada interpretacin y exclua otra, pudiera tener los mismos efectos vinculantes y erga omnes de una sentencia estimatoria. Segn l, la norma afectada por una sentencia estimatoria ya no puede ser interpretada, una vez que deja de ser jurdicamente relevante.150 Silvestri, por su parte, cuestiona incluso la
147

Alessandro Pizzorusso esclarece que "mientras en la inconstitucionalidad parcial cualitativa las diferentes normas que se extraen de la disposicin 'pueden operar contemporneamente, pues regulan fattispecie diversas o determinan efectos independientes', en la interpretacin conforme a la Constitucin 'las diferentes normas que resultan de las interpretaciones contrastantes estn destinadas a operar alternativamente'." En: PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni... op. cit. pp. 387-392. Con plantamientos muy semejantes: ZAGREBELSKY, G., Processo op. cit. pp. 651 y sig.; CERRI A. Corso di giustizia... op. cit. pp. 94 y 95; ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones op. cit.; MARTINES, T. Diritto... op. cit. p. 599; MODUGNO, F. La giurisdizione costitucionale in La Costituzione italiana (Il disegno originario e la realt attuale). Milano, 1980, p. 101.
148

Sentencia 52/1965 (Castelli Avolio): dichiara in riferimento all'art. 24 della Costituzione, la illegittimit costituzionale dell'art. 392, primo comma, del Codice di procedura penale nella parte in cui, con l'inciso "in quanto sono applicabili", rende possibile non applicare all'istruzione sommaria le disposizioni degli artt. 304 bis, 304 ter e 304 quater dello stesso Codice.
149

En la sentencia 395/2008 la Corte Constitucional declar la illegittimit costituzionale dell'art. 195, comma 4, del codice di procedura penale, ove interpretato nel senso che gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono essere chiamati a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese dai testimoni soltanto se acquisite con le modalit di cui agli artt. 351 e 357, comma 2, lettere a) e b), cod. proc. pen., e non anche nel caso in cui, pur ricorrendone le condizioni, tali modalit non siano state osservate. En la sentencia 78/2007 la Corte Constitucional declar la illegittimit costituzionale degli artt. 47, 48 e 50 della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sullordinamento penitenziario e sullesecuzione delle misure privative e limitative della libert), ove interpretati nel senso che allo straniero extracomunitario, entrato illegalmente nel territorio dello Stato o privo del permesso di soggiorno, sia in ogni caso precluso laccesso alle misurealternative da essi previste.
150

PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni... op. cit. pp. 377 a 382. 70

distincin entre disposicin y norma, afirmando que la norma no es ms que la disposicin interpretada, por lo que a cada disposicin solo puede corresponder en el momento de su aplicacin una sola norma. Califica, por lo tanto, de absurdo, el hecho de que la emisin de una sentencia interpretativa suponga la coexistencia de facto de dos interpretaciones (una constitucional y otra inconstitucional). 151 Por otro lado, Montesano ni siquiera consideraba verdaderamente estimatoria la sentencia

interpretativa, sino ms bien un intento apenas disfrazado de dotar a la interpretacin de la Corte de una fuerza vinculante erga omnes. La anulacin erga omnes de una determinada interpretacin sera incompatible con su verdadera naturaleza de pronunciamiento desestimatorio y adecuador de facto.152 Otros autores invocarn razones de derecho positivo para rechazar la categora. Guarino entiende que la imposicin de determinada interpretacin no objeto de examen contradice el principio dispositivo153, y Pierandrei seala que la regulacin sobre la jurisdiccin constitucional obliga a que la declaracin de inconstitucionalidad tenga como objeto exclusivamente el texto normativo y que, por razones de certeza o seguridad jurdica, la anulacin debe de ser clara y taxativa.154 Semejantes observaciones crticas sobre la validez y la eficacia de la sentencia estimatoria interpretativa en sentido estricto, llevarn Rizza a defender que la eficacia de dicha tipologa no puede depender de su acatamiento voluntario por parte de los jueces y de la administracin, puesto que ello equivaldra a reducirla a una mera influencia sin valor jurdico relevante, equiparndola de hecho a la sentencia desestimatoria interpretativa, de cuya falta de eficacia nacera la nueva categora. Al igual que la sentencia estimatoria que incide directamente en la disposicin, lo que

151

SILVESTRI, G. Le sentenze normative della... op. cit. p. 775. Ver tambin: ASCARELLI, T. Giurisprudenza Costituzionale e... op. cit. pp. 350 y sig.; LAVAGNA, C. Sulle sentenze aditive della Corte costituzionale in Giurisprudenza Italiana, 1969, pp. 146 y 147.
152

MONTESANO, L. "Sulle sentenze di incostituzionalit 'interpretative'" in Giurisprudenza Italiana, 1969, pp. 100 y sig. El criterio de la divisibilidad de la disposicin en varias normas, algunas de las cuales sern declaradas ilegtimas, para utilizar la sentencia estimatoria parcial, y de la indivisibilidad, para emitir la sentencia estimatoria interpretativa, est en: MONTESANO, L. Le sentenze costituzionali e lindividuazione delle norme in Rivista di Diritto Processual, 1963, pp. 21 y sig. En el mismo sentido: BRANCA, G. "L'Illegitimit parziale nelle sentenze della Corte costituzionale" in La Giustizia Costituzionale, Firenze, 1966, p. 58. Ver tambin: ANDRIOLI, V. Motivazione e dispositivo nelle... op. cit. pp. 118 y sig.
153

GUARINO, A. "Le sentenze costituzionali "manipolative" in Studi in onore de Gioacchino Scaduto, Vol IV, Padova:Cedam, 1970, p. 353, op. cit. p. 440.
154

PIERANDREI, F. Corte Costituzionale... op. cit. pp. 966 y 967. 71

constituir dogmticamente la estimatoria interpretativa es la anulacin de la norma con eficacia erga omnes - y la consiguiente vinculacin a los jueces, que no podrn as aplicar la ley en su sentido inconstitucional (art. 136 CI y art. 30 Ley 87/1953). 155 Una eventual "rebelin" de la magistratura contra la sentencia estimatoria interpretativa inutilizara la via italiana alla certezza costituzionale .156 Esta, subraya Martn de la Vega, "consiste en servirse del carcter reversible de la sentencia desestimatoria interpretativa para convertirla en una sentencia estimatoria del mismo tipo, lo que permite conseguir, a travs de las doppie pronunzie y de la eficacia erga omnes de la forma estimatoria, resultados parecidos a los obtenidos por otros sistemas europeos en la bsqueda de la aquiescencia de los jueces, y todo ello sin necesidad de recurrir a medidas ms incisivas (por ejemplo, la vinculatoriedad de todo tipo de sentencias)". 157 Quizs por ello, la facultad de la Corte para anular interpretaciones deducibles de la disposicin con eficacia erga omnes ha sido acatada mayoritariamente por los jueces y la doctrina.158 En todo caso, el apaciguamiento de gran parte del debate relativo a la eficacia de esas sentencias se debe al consenso tcito que las dos Cortes Constitucional y Casacin - lograron conseguir en los aos setenta a travs de la doctrina del diritto vivente. Como se vio anteriormente, gracias a ella el TC pas a respetar la praxis interpretativa consolidada de la magistratura ordinaria y la Casacin pas a aceptar la fuerza vinculante de las sentencias estimatorias interpretativas y manipulativas en sus diversas formas.159 El respeto al derecho vivo llev prcticamente a la sustitucin de la sentencia estimatoria interpretativa en su acepcin estricta (anulacin de una interpretacin alternativa de la norma), por la sentencia estimatoria parcial o manipulativa (anulacin o "construccin" de parte del contenido normativo de la disposicin). Por su parte, la vinculacin a la interpretacin afirmada por la jurisprudencia ordinaria, priv en gran medida de libertad interpretativa a la
155 156

RIZZA, G. La Corte costituzionale fra politica... op. cit. pp. 327 y 328.

ELIA, L. "Sentenze 'interpretative' di normi costituzionali e vincolo dei giudici" in Giurisprudenza Costituzionale, 1966, pp. 1719-1722.
157 158

MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. p. 183.

ZAGREBELSKY, G., Processo op. cit. p. 653; MODUGNO, F., La Corte costituzionale italiana... op. cit. p. 564 y sig.
159

En otras palabras, el TC deja de imponer su interpretacin cuando son posibles una o ms interpretaciones constitucionales de determinada disposicin y una de ellas proviene del diritto vivente. En cambio, si la Corte considera el derecho vivo inconstitucional, lo considerar incorporado al texto normativo y lo declarar tout court inconstitucional, debiendo la decisin ser plenamente acatada por toda la magistratura ordinaria. 72

Corte, pero la "certeza" proporcionada por la norma oriunda del diritto vivente le permiti al TC declarar la inconstitucionalidad erga omnes, con plena aceptacin por parte de la magistratura.160 Una situacin que solo ha cambiado en los ltimos aos, como vimos, con la consolidacin de una verdadera doctrina de la interpretacin conforme, que ha dado un mayor protagonismo a los jueces ordinarios e incrementado de nuevo el nmero de sentencias desestimatorias.161

160

Ver, entre otros: ZAGREBELSKY, G. "La dottrina del diritto vivente... op. cit. pp. 99-104; ZAGREBELSKY, G. La giustizia... op. cit. p. 285 y sig.; ZAGREBELSKY, G., Processo op. cit. pp. 646 a 648; MARTINES, T. Diritto... op. cit. p. 599; GROPPI, T.. Hacia una justicia op. cit. p. 498; ELIA, L. La Giusticia Costituzionale... op. cit. p. 18; LA PERGOLA, A. La Giusticia Costituzionale nel 1986... op. cit. p. 168; LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. pp. 153 y sig.; ANZON, A. Il giudice a quo e la... op.cit. pp. 1082; PUGIOTTO, A. Sindacato di costituzionalit... op. cit.; CRISAFULLI, V. Questioni in tema di... op. cit. pp. 929 y sig. CARNELUTTI, F. Poteri della Corte... op. cit. pp. 349 y sig.
161

Ver, entre otros: ANZON, A. Il giudice a quo e la... op.cit. pp. 1082 y sig; LAMARQUE, E., Le sezioni unite penali 'si adeguano'... op. cit. pp. 1412 y sig; AMOROSO, G., L'Interpretazione 'adeguatrice' nella... op.cit. pp. 89 y sig.; GROPPI, T. Hacia una justicia op. cit. p. 498. De hecho, las sentencias 395/2008 y 78/2007, citadas anteriormente, fueron las nicas estimatorias interpretativas emitidas por la Corte Constitucional en estos dos aos. En el 2009 la Corte emiti una sentencia desestimatoria interpretativa (276) y diez formalmente no interpretativas, pero que contenan informaciones sobre la interpretacin constitucional en la motivacin (29, 141, 197, 238, 311, 321, 56, 217, 264 y 180). En el 2008 tres presentaron un fallo tpico de decisin desestimatoria interpretativa (2, 165 y 308) y cinco formalmente no interpretativas, pero materialmente s (136, 272, 31, 337, 356). En el 2007, dos sentencias desestimatorias interpretativas (379 y 403) y cuatro materialmente interpretativas (54, 109, 183 y 237). Datos retirados de los informes anuales de los presidentes Bile (2007), Flick (2008) y Amirante (2009). En: www.cortecostituzionale.it . 73

3.

LAS SENTENCIAS MANIPULATIVAS.

La enorme, diversificada, creativa y - al fin y al cabo - confusa tipologa de sentencias creada por la literatura jurdica italiana se enriquece aun ms en el campo de las sentencias estimatorias interpretativas. Hay autores, como Zabrebelsky, que distinguen la sentencia estimatoria interpretativa de la sentencia estimatoria parcial. As, denomina genricamente sentencia estimatoria interpretativa a aquella que declara la inconstitucionalidad de un determinado significado de la disposicin, usualmente referido en la motivacin, reservando la expresin sentencia manipulativa 162 a aquella que, adems de contener una declaracin de inconstitucionalidad, modifica el significado de la ley. Esta ltima puede ser estimatoria parcial (en relacin al contenido normativo complejo, es decir, stricto sensu), aditiva y sustitutiva.163 Sin embargo, para Pizzorrusso toda sentencia estimatoria interpretativa es estimatoria parcial o manipulativa. Se incluiran en ese concepto la decisin que elige entre interpretaciones

162

Se ha atribuido a Elia la creacin del trmino. En: ELIA, L. Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magistratura ordinaria in materia di garanzie defensive nella istruzione sommaria" in Rivista Italiana di diritto e processo penal , 1965, p. 362. La doctrina pronto asumi el trmino: SANDULLI, A.M. Il giudizio sulle leggi. La cognizione della Corte costituzionale e i suoi limiti, Milano, 1967, p. 58; GUARINO, "Le sentenze costituzionali 'manipolative'" in Diritto e giurisprudenza, 1967; RESCIGNO, U. "Riflessioni sulle sentenze manipolative da un lato e sulla delimitazione della questione di costituzionalit dall'altro, suggerite dalla sentenza n. 139 del 1989" in Giurisprudenza Costituzionale, 1989, p. 654; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale op. cit. p. 651.
163

ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale... op. cit. pp. 295 y sig. 74

alternativas, la acumulativa o aditiva, la sustitutiva y la sentencia-delegacin.164 Romboli considera la sentencia estimatoria interpretativa una especie de reverso de la sentencia desestimatoria interpretativa y denomina sentencia estimatoria parcial a aquella que elige la norma inconstitucional entre las deducibles de una disposicin. La diferencia entre sta y la sentencia estimatoria interpretativa no queda suficientemente clara, pero la sentencia manipulativa sera genricamente la que modifica o integra el alcance normativo de la disposicin.165 Para Cerri la sentencia manipulativa es la categora ms general, que abarca la sentencia estimatoria interpretativa (que declara la inconstitucionalidad de una entre varias interpretaciones alternativas), la sentencia estimatoria parcial (que declara la inconstitucionalidad de una parte del significado o contenido normativo complejo), la aditiva y la sustitutiva. 166 Para otros autores, como Guarino, las expresiones sentencia

manipulativa y sentencia estimatoria parcial engloban o sustituyen al de sentencia estimatoria interpretativa. El TC dictaminara una sentencia manipulativa cuando declarase ilegtimos uno o ms de los significados contenidos o deducibles de la disposicin legal, que permanecera intacta. 167 Onida y D'Amico, Mortati y Rizza, entre otros, tienen opiniones semejantes.168 Vergottini, por otro lado, incluye entre los pronunciamientos manipulativos, adems de la sentencia aditiva y de la sustitutiva, la sentencia legislativa o paralegislativa, as llamada por ser una sentencia-orientacin, es decir, que establece los parmetros que tendrn de ser respetados en el futuro por el legislador.169 As que, de forma hasta cierto punto sorprendente, Vergottini incluye entre las manipulativas las admoniciones al legislador (moniti).170 Hay todava muchas denominaciones ms, pero, en ese paso, es posible decir que el sistema italiano, particularmente en el mbito de las sentencias estimatorias interpretativas, es como si

164

PIZZORRUSSO, A. "Las sentencias 'manipulativas' del Tribunal Constitucional italiano" in El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, pp. 286 y sig.
165 166 167 168

ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones op. cit. pp. 63 y sig . CERRI A. Corso di giustizia costituzionale, Milano, 1994. pp. 118 y sig. GUARINO, A. "Le sentenze costituzionali op cit. p. 353.

ONIDA, V.; D'AMICO, M., Il giudizio di costituzionalit... op. cit.; MORTATI, C. Istituzione di Diritto Pubblico, t. II, Padova, 1976; RIZZA, G. La Corte costituzionale fra... op. cit.
169 170

VERGOTTINI, G. de, Diritto Costituzionale. Padova: Cedam, 1997, pp. 643 y sig.

Ruggeri y Spadaro dividen las sentencias manipulativas en el espacio y en el tiempo, y tambien incluyen las admoniciones en estas ltimas. En: RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 139 y sig. y pp. 148 y sig. 75

fuera un inmenso abanico, que alberga una infinidad de denominaciones no siempre demasiado coherentes. Como vimos anteriormente, el intento del TC de imponer sus interpretaciones conformes a Constitucin a travs de las sentencias desestimatorias interpretativas fue ampliamente contestado por los jueces ordinarios debido a su carencia de eficacia erga omnes.171 El intento posterior de la Corte por imponer sus opciones interpretativas a travs del mecanismo de la doppie pronunzie dio lugar a la sentencia estimatoria interpretativa. Sin embargo, el encuadramiento de toda sentencia que afectara nicamente al contenido normativo de la disposicin en la categora de sentencia estimatoria interpretativa - preconizada por Crisafulli -, conllev la necesidad de distinguir entre sentencia estimatoria interpretativa en sentido estricto (que presupondr interpretaciones alternativas) y sentencia estimatoria parcial (anulacin parcial del contenido normativo).172 La primera tipologa pareci sucumbir ante el advenimiento de la doctrina del diritto vivente, pero la segunda la del pronunciamiento estimatorio parcial ser ampliamente utilizado por la Corte, siendo actualmente ms conocida por sentencia manipulativa (tambin modificativa, aditiva etc.), que puede ser de tipo aditivo, sustitutivo y reductor o de estimacin parcial stricto
171 172

Ver, entre otros: MODUGNO, F. Ancora sui controversi ... op. cit p. 17.

Alternativamente o contemporneamente, como dira PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni op. cit. pp. 387 -392; Ver tambin: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. pp. 216 y 217. En Alemania, algunos autores consideran que la interpretacin conforme a la Constitucin sirve para excluir los sentidos de la ley que la tornan inconstitucional y, por tanto, opera como decisin de inconstitucionalidad parcial cualitativa. Ver: MUTIUS, A. Allgemeine Bindungswirkung verfassungskonformer gesetzesinterpretation durch das Bunderverfassungsgericht in Verwaltungs Archiv, 1976, pp. 408 y sig; BETTERMAN, K.A. Die Verfassungskonforme Auslegung Grenzen und Gefahren. Heidelberg, 1986, pp. 10 y sig.; MOENCH, C. Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle , BadenBaden, 1977, p. 19; BURMEISTER, J. Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung . Berlin-Frankfurt a.M., 1966, pp. 120 y sig.; SKOURIS, W. Teilnichtigkeit von op. cit. pp. 108 y 109; VOGEL, K. Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht in STARCK, C. (org.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tbingen, 1976, v. 1, p. 568. En Portugal Rui Medeiros admite las afinidades entre esos dos tipos de decisin, pero no acepta que haya identidad entre ellos. "La ley o la parte de la ley objeto de una interpretacin conforme a la Constitucin no es una ley invlida: la decisin interpretativa no se traduce en una decisin de inconstitucionalidad (aunque parcial) de la ley, limitndose a alejar el sentido o sentidos resultantes de la adopcin de un determinado proceso de interpretacin de la ley". En: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Catlica, 1999, p. 318. En Brasil Lus Barroso defiende abiertamente la equivalencia de estas dos modalidades de decisin: BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 48. Amaral Jnior defiende la distincin: AMARAL JNIOR, J.L.M do. Da necessria distino entre a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto i n Jus Navigandi, ao 2, n. 2. Teresina, abril 1998, (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=132). Para un anlisis general, ver: MENDES, G. F. Jurisdio constitucional op. cit. pp. 293 y sig. 76

sensu. Estas sentencias surgen de la constatacin de que la anulacin de un precepto legal puede dar lugar a consecuencias tan inconstitucionales, como su pervivencia en desacuerdo con la Constitucin. Son por lo tanto, una alternativa a la declaracin de inconstitucionalidad simple de un precepto legal cuyo contenido normativo dice ms, dice menos o, incluso, dice lo que no debera, para ser considerado constitucional. Tras un principio polmico y controvertido en que fueron criticadas principalmente por la magistratura, que se resista aceptar sus efectos erga omnes, las sentencias manipulativas estn actualmente consideradas como un rasgo caracterstico de la jurisdiccin constitucional italiana.173 La propia Corte Constitucional dej claro en la clsica sentencia 62/1971, que negarles eficacia general "no slo comporta una violacin del orden constitucional competencial sino que causara un grave y peligroso perjuicio a la efectiva operatividad de la suprema garanta dispuesta en la Constitucin". Al igual que la sentencia estimatoria interpretativa en sentido estricto, la manipulativa no suprime el texto, sino que slo excluye una norma contenida en el mismo, pero en cuanto que o en la medida que el mismo deja de regular o regula de forma diferenciada un supuesto que, por eso, resta contrario a la Constitucin. Esas sentencias pueden ampliar la norma, adicionar un nuevo elemento al rgimen de un texto juzgado parcialmente inconstitucional, o incluso sustituir un rgimen jurdico por otro. El incremento de su uso no se debe apenas a los condicionamientos tcnicojurdicos analizados anteriormente174, sino tambin a otros de ndole poltico173

Las sentencias manipulativas pasaron a representar, ya en el los aos ochenta, ms del 55% de las sentencias estimatorias del control incidental. La tendencia entonces esbozada se ha confirmado en los aos siguientes y, incluso, en aos recientes (2009: 74,19%; 2008: 59,09%; 2007: 80,55; 2006: 53,33%; 2005: 81,25%; 2004: 78,26%). Ver: Relazioni de los Presidentes de la Corte Costituzionale Onida (2004), Marini (2005) Bile (2006 y 2007), Flick (2008) y Amirante (2009). En: www.cortecostituzionale.it. Elia considera la sentencia manipulativa una "solucin italiana" alternativa a las ofrecidas por el derecho comparado. En: ELIA. L. Le sentenze additive e la pi recente op. cit. pp. 305 y sig. Modugno afirma que ella es el "punto crucial" de la obra de la Corte. En: MODUGNO, F. La Corte costituzionale italiana oggi... op. cit. p. 30. El incremento de este tipo de sentencias fue constatado por Modugno en: MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 100. En mediados de la dcada de los 60 Sandulli sustentaba que las sentencias manipulativas indicaban un nuovo corso a la jurisdiccin constitucional italiana. En: SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. p. 64. Mortati estudia la solucin aditiva ante las omisiones del legislador. En: MORTATI, C. "Appunti per un studio sui rimedi giurisdizionali contro i comportamenti omissivi del legislatore" in Foro Italico, V, 1970, pp. 172 y sig. Un estudio doctrinal y jurisprudencial sobre las sentencias manipulativas como rasgo caracterstico de la jurisdiccin constitucional italiana puede ser encontrada en: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. pp. 223 y sig.
174

Fundamentalmente la rigidez del art. 136 CI, que tan solo prev que la sentencia declare la inconstitucionalidad del precepto legal, con efectos erga omnes, y la total ausencia de 77

institucionales. Entre estos, el hecho de que la nueva Constitucin italiana fuera fuertemente programtica, lo que implicaba un desarrollo necesariamente progresivo; un ordenamiento legal heredado de un rgimen autoritario, falto de nuevas leyes en consonancia con la democracia; y un Parlamento que contribua a la parlisis del sistema por tardar en desarrollar las reglas y principios de la nueva Constitucin, y en sustituir la legislacin preexistente. Y todo ello en un contexto en el que el control de constitucionalidad de la ley por la va incidental obliga al TC a intervenir en situaciones muy concretas, en las cuales estn en juego intereses y problemas inmediatos de las personas, que muchas veces no pueden esperar la ley reformadora del Parlamento, que tratar de superar las omisiones legales.175 De ah que muchos autores consideren que la inercia del legislador - uno de los principales argumentos utilizados para justificar el uso de las sentencias manipulativas - tan solo confirmara que esta actuacin de la Corte es equiparable a la del legislador positivo. Dado que en esas sentencias el TC no se limita a anular los preceptos tenidos por inconstitucionales, limitndose a la funcin de legislador negativo, le acusan de invadir la competencia de legislar atribuida por la Constitucin al Poder Legislativo. Como la Corte manipula directamente el contenido normativo de la ley integrndola o modificndola - para adecuarla a la Constitucin, habra en estas sentencias en realidad una reconstruccin de la ley.176 Entre los muchos crticos a esta
regulacin de los efectos de los pronunciamientos de la Corte. El corolario de esta parquedad normativa fue el fracaso de la sentencia desestimatoria interpretativa en su intento de vincular otros jueces, ms all del juicio a quo, y el surgimiento de un paralelismo entre esta y la sentencia estimatoria interpretativa, que por afinidad desembocar en la sentencia de estimacin parcial (manipulativa). Ver: MODUGNO, F., La Corte costituzionale italiana oggi... op. cit. p. 518; CRISAFULLI, V., Le sentenze 'interpretative' della ... op. cit. pp. 11 y 12; GUARINO, A. "Le sentenze costituzionali op cit. p. 434; SILVESTRI, G. Le sentenze normative della... op. cit. pp. 761 y sig.; ELIA. L. Le sentenze additive e la pi recente op. cit. p. 307. 175 Onida resume la situacin as: la Corte Constitucional y la magistratura han ido adquiriendo un papel ms importante a medida que se confirmaba la sensacin de una incapacidad de intervencin orgnica del legislador; convirtindose por tanto en destinatarios no secundarios de aquella demanda de adecuacin. ONIDA, V. Lattuazione della Costituzione fra Magistratura e Corte costituzionale in Scritti in onore di C. Mortati, IV. Milano, 1977, pp. 505 y 506. Tambin as: RODOT, S. La svolta poltica della Corte... op. cit. p. 395. Elia se refiere a una inercia cualificada del Parlamento. En: ELIA. L. Le sentenze additive e la pi recente op. cit. pp. 305 a 307. Spadaro habla en una especie de instancia de apelacin en la que es posible corregir y perfeccionar el ya de por s complejo y largo trabajo de mediacin realizado por el legislador. En: SPADARO, A. Di una Corte che non si limita ad annullare le leggi, ma corregge el legislatore e, dunque, scrive - o riscrive per intero le leggi (il caso emblemtico della giurisprudenza normativa sulle adozioni) in Corte costituzionale e Parlamento. Profili problematici e ricostruttivi. Milano, 2000, p. 359.
176

Ver: GUASTINI, R. La constitucionalizacin del op. cit. p. 65. 78

tipologa177 est Silvestri, que califica su uso de exceso de poder y de modificacin tcita de la Constitucin (abrogacin del art. 136 CI). 178 Vignudelli, por su parte, aunque reconozca la existencia del fenmeno de las sentencias manipulativas, no comparte su fundamentacin, entendiendo que la parte creativa que estas conllevan debera quedar reducida exclusivamente a la mera influencia. 179 Una posicin que le pone en lnea con lo defendido por Zagrebelsky180 o Picardi.181 Partiendo de estudios realizados por Montesano y Branca, que tratan la omisin como una exclusin de determinada norma182, Mortati realizar uno de los estudios ms influyentes sobre las omisiones del legislador, apartndolas del concepto de mera laguna. Para este autor la omisin legislativa relativa representa en realidad el
177

Entre otros, son crticos al uso de las sentencias manipulativas: DUNI, G. "L'oggetto dei giudizi de costituzionalit e la problemtica dei dispositivi additivi. Additivit testuale e additivit normativa" en Scritti in onore di Costantino Mortati. Aspetti e tendenze del diritto costituzionale , Miln: Giuffr, 1989, pp. 573 a 575; LANZILLO, R. Poteri creativi della Corte... op. cit. pp. 668 y 669; VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi... op. cit. pp. 177 y sig.; RIZZA, G. La Corte costituzionale fra... op. cit. p. 322; SILVESTRI, G. Le sentenze normative della... op. cit. pp. 763 y sig.; ZAGREBELSKY, G. "La Corte costituzionale e il legislatore" in Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia , Bologna, 1982, p. 105. Aja y Gonzlez Beilfuss advierten que "el argumento de la inercia del legislador, que se utiliza a menudo para justificar las sentencias intermedias unilaterales (al margen de que sea cierta), es la mejor demostracin de que los Tribunales Constitucionales estn realizando efectivamente una funcin de legislador positivo. AJA, E.; GONZLEZ BEILFUSS, M. Conclusiones Generales en AJA, E (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998, pp. 278 - 279. Posicin muy cercana a sta es defendida en Portugal por MEDEIROS, R. A deciso de op. cit. pp. 509 y sig. En Alemania, Ehmke y Hesse entienden que la interpretacin conforme en su concepcin original posibilita recoger del texto legal un sentido constitucional, conservando la integridad de la ley, pero no contiene una delegacin al Tribunal para que mejore o perfeccione la ley. Ver: EHMKE, H. Prinzipien der Verfassungsinterpretation in Verffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, 20, 1963, p. 53, HESSE, K. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16. ed. Heidelberg, 1988, p. 31. En Brasil, el STF define la interpretacin conforme a Constitucin como la tcnica de control de constitucionalidad que encuentra el lmite de su utilizacin en el radio de las posibilidades hermenuticas de extraer del texto una significacin normativa harmnica con la Constitucin. ADI 3046, Seplveda Pertence, j. 15/04/2004, DJ 28/05/2004. Gilmar Mendes explica que ella puede ocurrir siempre que determinada disposicin legal ofrezca diferentes posibilidades de interpretacin, siendo algunas de ellas incompatibles con la Constitucin. En: MENDES, G. F. Jurisdio constitucional op. cit. p. 287. En el mismo sentido: BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit . p. 189.
178 179 180

SILVESTRI, G. Le sentenze normative della... op. cit. pp. 765 y sig. VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi... op. cit. pp. 177 y sig.

ZAGREBELSKY, G. La Corte costituzionale e il legislatore... op. cit. pp. 105 y sig.; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. pp. 684 y sig.
181

PICARDI, N. Le sentenze integrative della Corte Costituzionale in Scritti en honore di C. Mortati, IV. Milano, 1977, pp. 600 y sig.
182

MONTESANO, L. Sulle sentenze di incostituzionalit... op. cit. p. 102; BRANCA, G. L'Illegitimit parziale nelle sentenze... op. cit. p. 64. 79

resultado de un acto de voluntad del legislador, que puede ser abordado tanto bajo el punto de vista procesal, como sustancial. En trminos procesales el objeto de juicio sera el propio comportamiento negativo del legislador. Un silencio equiparable a una expresa prohibicin de los comportamientos y relaciones no reguladas, y que, por formar parte del texto en su funcin de instrumento generador de normas, hara que la omisin tambin pudiera ser objeto de juicio.183 En trminos sustanciales, el foco sera el posible efecto creativo de la sentencia constitucional. Mortati entiende que la sentencia del Tribunal produce un efecto reductivo en el radio de accin de la norma. Con todo, reconoce que en los casos en que no existe la simple eliminacin de una prohibicin tcita, el efecto es necesariamente de integracin, creador pues en mayor o menor grado, de nuevas normas.184 Por lo tanto, un efetto aggiuntivo. El aspecto creativo de la sentencia manipulativa es algo indiscutible tanto para sus defensores, como para sus detractores. Aunque en las sentencias manipulativas la intervencin positiva sea evidente, equiparar la actividad del TC al del legislador no deja de ser un exceso, porque al contrario del Tribunal, que apenas acta en proceso iniciado por terceros y est sujeto a los criterios de la hermenutica constitucional, el rgano legislativo tiene poder de iniciativa legal, sigue criterios de oportunidad polticos y tiene amplia libertad para revisar, interpretar, modificar, suspender o derogar la ley que haya creado. La funcin institucional/constitucional de la Corte es decidir a partir y en los lmites del contenido predefinido en la Constitucin. Por lo que la solucin manipulativa no es libre, al igual que el legislador cuando desarrolla una ley, sino que viene impuesta por la lgica del sistema normativo constitucional vigente. Es una intervencin - en principio - obligada, pues extrae una norma ya presente en el ordenamiento. Una solucin "a rime obbligate", como dice Crisafulli.185 Adems, hay situaciones de orden material que el TC no puede ignorar, como en los casos en que los principios constitucionales - como lo de igualdad protegen las demandas socioeconmicas impostergables de la poblacin. Ciertos

183 184 185

MORTATI, C. Appunti per un studio sui rimedi... op. cit. pp. 153 y sig. MORTATI, C. Appunti per un studio sui rimedi... op. cit. p. 165.

CRISAFULLI, V. "La Corte Costituzionale ha vent'anni" in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1976, p. 1707. 80

preceptos legales posibilitan discriminaciones injustas e inconstitucionales, que pueden ser remediadas de forma tempestiva y efectiva gracias a las sentencias manipulativas. 186 Probablemente sea Modugno el autor ms representativo de la lnea doctrinal que busca justificar la manipulacin de sentencias por parte de la Corte desde su funcin de realizar el principio de legitimidad constitucional. 187 Una lnea segn la cual los valores, objetivos y fines a salvaguardar por la Constitucin deben ser entendidos como contenidos susceptibles de desarrollo y evolucin, y no como un dato negativamente limitado, histricamente determinado e invariable.188 Por ello, la inconstitucionalidad ser siempre un dato a revelar, una eleccin entre las posibilidades de conformar el ordenamiento a la Constitucin.189 El lmite ser positivo, puesto que el TC, para garantizar la realizacin de los fines constitucionales, deber integrarse a una funcin activa positiva, complementaria y paralela a la del Parlamento, pero dentro de los lmites de su funcin de control.190 De ah que las sentencias manipulativas sean para Modugno mucho ms que una forma de suplir la inactividad del legislador. Configuran esto s un instrumento de creacin necesario al desarrollo de la autntica naturaleza de la jurisdiccin constitucional, que no es simplemente caducatoria, sino que est destinada a concurrir a la elaboracin legislativa y al desarrollo de los principio fines y programas constitucionales. 191 En definitiva, las

186

Entre otros, son favorables al uso de las sentencias manipulativas: BRANCA, G. L'Illegitimit parziale nelle sentenze... op. cit. p. 73; ONIDA, V.; D'AMICO, M., I giudizio di... op. cit. pp. 280 y 281; D'ORAZIO, G. Profili storico-evolutivi della giustizia costituzionale in Italia in Rassg. Diritto Pubblico, 197, p. 338; ELIA, L. Il potere creativo delle Corti costituzionali in La sentenza in Europa (metodo, tecnica y stile) . Padova, 1988, p. 224 y 225; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. pp. 21 y sig; MORTATI, C. Appunti per un studio sui rimedi... op. cit. p. 165; PIZZORUSSO, A. Il controllo sulluso della... op. cit. p. 88; SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. p. 64. La funcin legislativa frente a la funcin jurisdiccional ha sido desarrollada por Jorge Miranda en su Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 515.
187

MODUGNO, F., La Corte costituzionale italiana oggi... op. cit. pp. 527 y sig. Aunque no se puede olvidar las importantes aportaciones de autores como: CRISAFULLI, V. Lezioni di diritto... op. cit.; ELIA, L. La Corte nel quadro de... op. cit.
188 189 190

MODUGNO, F. La giurisdizione costitucionale... op. cit. p. 219. MODUGNO, F., La Corte costituzionale italiana oggi... op. cit. p. 572.

MODUGNO, F., La Corte costituzionale italiana oggi... op. cit. pp. 571 y 582; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 21;
191

MODUGNO, F., La Corte costituzionale italiana oggi... op. cit. p. 575. 81

sentencias manipulativas serian producto de la naturaleza abierta y de compromiso de la Constitucin, y de la libertad hermenutica del Tribunal Constitucional. 192 De otra parte, Zagrebelsky sintetiza las preocupaciones de quienes critican el uso de las sentencias manipulativas que el sugestivamente tambin denomina sentencias leyes - desde una perspectiva poltico-constitucional. El autor trata de examinar en cada supuesto concreto el cuadro normativo resultante de la decisin del TC, para determinar si este efectivamente introdujo nuevas normas en el ordenamiento. La produccin normativa ocurrira siempre qu e hubiera un pronunciamiento de anulacin parcial del precepto (tanto del texto, como de la norma), aditivo o sustitutivo. Hiptesis en que se planteara el problema de su admisibilidad en un sistema democrtico y ms concretamente si tal decisin estara o no usurpando la funcin del legislador.193 Para Zagrebelsky no todos los casos de sentencias manipulativas atienden al supuesto de la solucin a rime obbligate referida por Crisafulli. En cualquier caso, no correspondera al TC indicar con efectos vinculantes la existencia de una norma implcita, porque si la norma puede ser derivada del ordenamiento esa tarea debera corresponder a la magistratura.194 De lo contrario, sera necesario encomendar al Parlamento la creacin de una nueva ley, puesto que ninguna otra alternativa respetara el ordenamiento jurdico italiano.195 En ese sentido se mueve la crtica de Saitta, cuando afirma que solo con una buena dosis de ingenuidad se puede sustentar que las decisiones manipulativas de la Corte Costituzionale sean fruto de las rime obbligate o hasta obbligatissime impuestas por la mtrica de las normas

192 193

MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. pp. 17 y 18.

ZAGREBELSKY, G. La Corte costituzionale e il legislatore... op. cit. pp. 105 a 107; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale op. cit. pp. 655 y sig.
194

La tendencia a ampliar el papel de los jueces en la jurisdiccin constitucional italiana fue vislumbrada por Zagrebelsky en principios de la dcada de los 80 y se ha confirmado en los ltimos aos, como denotan el aumento de las sentencias desestimatorias y bilaterales. Ver: ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil... op. cit. GROPPI, T. Hacia una justicia constitucional 'dctil'?... op. cit. pp. 481 a 504; CRISAFULLI, V. La Corte costituzionale tra... op. cit.; ROMBOLI, R. Italia... op. cit.; ELIA, L. Divergenze e convergenze della Corte... op. cit; GROPPI, T.; ROLLA, G. Tra poltica e giurisdizione... op. cit.; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit.; RIZZA, G. La Corte costituzionale fra... op. cit.
195

ZAGREBELSKY, G. La Corte costituzionale e il legislatore... op. cit. pp. 109 y 110; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 658. 82

constitucionales, siendo evidente, por lo contrario, que el TC elige frecuentemente de forma discrecional entre una multiplicidad de soluciones abstractamente posibles. 196 De cualquier modo, Zagrebelsky acepta la tesis de que solo en presencia de una solucin a rime oblligate la Corte puede emitir una sentencia manipulativa, por la simple razn de que en tal caso es indiferente que la operacin integradora sea resuelta por ella o por la magistratura ordinaria.197 Por ello, solo en situaciones en las cuales tal supuesto no se produjera, habiendo por lo tanto la creacin de normas nuevas, estara configurado el abuso. En tales situaciones la sentencia manipulativa tendra que ser rebajada al mero valor persuasivo.198 Y ello porque la Corte debera en realidad haber optado por la declaracin de inconstitucionalidad, permitiendo al legislador el desarrollo de una nueva ley. La prdida de espacio normativo del Parlamento es al fin y al cabo la gran preocupacin de este autor.199 Su posicin, por consiguiente, no es tanto en contra de las sentencias manipulativas, sino ms bien en contra de su uso abusivo. Zagrebelsky califica de contractualista su postura de defender el carcter estrictamente jurisdiccional del TC y su ligacin con el juez ordinario, frente a la postura organicista o antivoluntarista de Modugno, que, en su defensa de las sentencias manipulativas, no distinguira el papel de la jurisdiccin constitucional del de los rganos poltico-constitucionales. Por ello, en la relacin entre valores constitucionales y actuacin de la Corte, Zagrebelsky abogar por una reduccin estricta del poder de la Corte, a fin de subrayar su lmite frente al legislador. 200 La verdad es que "la persistencia de la polmica doctrinal en torno de la admisibilidad y de los efectos de las sentencias manipulativas no ser ms que el reflejo

196 197

SAITTA, A. Logica e retorica... op. cit. pp. 311 y 312.

Ver: RUGGERI, A.; SILVESTRI, G. Corte Costituzionale e Parlamento... op. cit. pp. 254 y sig.
198 199 200

ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 663. ZAGREBELSKY, G. La Corte costituzionale e il legislatore... op. cit. pp. 114 y sig.

ZAGREBELSKY, G. La Corte costituzionale e il legislatore... op. cit. p. 112, 148, 149, 156 y 157. Sin embargo, posteriormente Zagrebelsky matizar esta postura tan marcadamente antagnica a la defendida por Modugno. De hecho, en su obra Il diritto mitte, reconocer que la creacin en el mbito de la sentencia manipulativa puede resultar necesaria para satisfacer en el caso concreto pretensiones fundadas en derechos reconocidos por normas constitucionales de principio, cuando falten reglas legislativas acordes con tales principios. De lo contrario habra el vaciamiento de derechos reconocidos en la Constitucin. En: ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil... op. cit. p. 153. 83

de su continua utilizacin por parte de la Corte". 201 Son regularmente emitidas por el TC y acatadas por sus destinatarios, siendo improbable que ese escenario cambie en un futuro prximo. Sin desconocer que la tipologa de las sentencias manipulativas es amplia y que en ocasiones pueden imbricarse, dificultando sobremodo la definicin de su perfil, desde un punto de vista ms terico y llevando en consideracin las aportaciones de la doctrina y de la jurisprudencia italianas, es posible distinguir de forma ms ntida las sentencias estimatorias parciales (manipolative en sentido estricto, sustractivas, riduttivi o ablativi)202, las sentencias additive (aggiuntive)203 y las sentencias sostitutive.204 De hecho, en los ltimos aos la Corte Costituzionale italiana en sus informes anuales ha dividido las sentencias manipulativas en reductoras o de estimacin parcial, aditivas y sustitutivas.205 Y esta es la tipologa que hemos adoptado en el mbito de este estudio.

201

MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. p. 286. En la dcada de los ochenta, autores como Zagrebelsky y Luciani hablaban de una supuesta crisis en la emisin de pronunciamientos manipulativos. Sin embargo, sus previsiones de que el nmero de estas sentencias sufrira una sensible disminucin no se confirmaron. Ver: ZAGREBELSKY, G. La Corte costituzionale e il legislatore... op. cit. p. 127; LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. pp. 258 y sig.
202

Ver, entre otros: ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale op. cit. pp. 297 y sig.; LAVAGNA, C. Sulle sentenze aditive op. cit. p. 146; SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. pp. 60 y 61; DUNI, G. L'oggetto dei giudizi de costituzionalit... op. cit. pp. 343 y sig. Ver STC 45/1957. Pizzorusso tambin las llama de sentencia estimatoria parcial y las incluye entre las manipulativas, pero en el sentido que aqu denominamos sentencia estimatoria interpretativa en sentido estricto. En: PIZZORRUSSO, A. Las sentencias 'manipulativas' del op. cit. pp. 286 y sig. Para algunos autores, como Guastini y Romboli, ellas son fundamentalmente aditivas y sustitutivas. En: GUASTINI, R. La constitucionalizacin del op. cit. pp. 65-66; ROMBOLI, R. Italia... op. cit. pp. 113-115.
203

Ver, entre otros: D'ORAZIO, G. Le sentenza costituzionali additive tra... op. cit. pp. 64 y sig.; CRISAFULLI, V. Le sentenze 'interpretative' della ... op. cit. p. 14; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale op. cit. p. 655; ELIA, L. Le sentenze additive e la pi..., op. cit. pp. 319 y sig.; LANZILLO, R. Poteri creativi della Corte... op. cit. p. 672; MODUGNO, F. La giurisdizione costitucionale... op. cit. p. 210; PICARDI, N. Le sentenze integrative della op. cit. p. 600; SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. p. 65; RIZZA, G. La Corte costituzionale fra... op. cit. p. 322; ROMBOLI, R. Aggiornamenti in tema di processo costituzionale. Turn, 1998, pp. 172 a 174. Ver tambin: STC 168/1963.
204

Ver, entre otros: MODUGNO, A. "Corollari del principio di 'legittimit costituzionale' e sentenze 'sostitutive' della Corte" in Giurisprudenza Costituzionale, Torino: Giappichelli, 1981, pp. 91 a 103; ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale... op. cit. pp. 296 y sig.; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale op. cit. p. 656; CRISAFULLI, V. Lezioni di diritto... op. cit. p. 406; ROMBOLI, R. Aggiornamenti in tema... op. cit. pp. 173 y 174; ONIDA, V.; D'AMICO, M. Il giudizio di, op. cit. p. 350. Ver tambin: STCs 25/1965 y 15/1969.
205

Sentenzes di tipo ablatorio (o di accoglimento parziale), di tipo additivo, y decisioni sostitutive. Ver: Relazioni de los Presidentes de la Corte Costituzionale Zagrebelsky (2003), Onida (2004), Marini (2005) Bile (2006 y 2007), Flick (2008) y Amirante (2009). En: www.cortecostituzionale.it. En Alemania y Brasil este trmino no es utilizado. En Portugal Vitalino Canas incluye las sentencias reductoras entre las manipulativas. En: CANAS, V., 84

3.1.

Sentencia reductora o estimatoria parcial.

Dada la notoria complejidad y diversidad de las sentencias de la Corte italiana, la distincin entre decisiones desestimatorias y estimatorias tiene la ventaja de facilitar la comprensin de sus efectos en relacin a la magistratura y al ordenamiento como un todo. Sin embargo, en las decisiones estimatorias interpretativas (en sentido estricto y manipulativas) y particularmente en la sentencia manipulativa reductora, el problema no est en su reconocida eficacia, sino en precisar la "frontera" que la separa de la sentencia estimatoria parcial referida especficamente al texto legal. Lo que ocurre es que la Corte, los jueces ordinarios, y prcticamente la totalidad de la doctrina italiana, no suele hacer distincin entre la sentencia estimatoria parcial entendida como la anulacin de una o ms palabras o disposiciones normativos del precepto objeto de impugnacin - y la sentencia reductora (riduttiva o ablattiva), que declara la

Introduo s decises... op. cit. p. 185 . Sin embargo, la generalidad de los autores portugueses no incluye la sentencia reductora entre las decisiones manipulativas. Ver: MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 503; ALMEIDA, L.N. de, "O Tribunal Constitucional e o contedo, a vinculatividade e os efeitos das suas decises" in COELHO, M.B. Portugal: sistema poltico e constitucional 1974/1987. Lisboa, 1989, pp. 955 y 956; COSTA, J.M.C. da, A jurisdio constitucional em Portugal, 2. ed. Coimbra, 1992, pp. 59 y sig.; CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional ... , 5. ed. op. cit. p. 1007, 1008 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de... op. cit. p. 457. En Espaa, Daz Revorio, por ejemplo, utiliza la expresin sentencia reductora con el mismo significado aqu dado a este trmino. En: DAZ REVORIO, F. J. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas. Valladolid: Lex Nova, 2001, pp. 63 y sig; y 27 y sig. El TC espaol emite tambin otro tipo de sentencia reductora bastante peculiar, porque reduce no el contenido normativo de la disposicin, sino el mbito espacial de aplicacin de la ley: declara que una ley del Estado es inconstitucional slo en determinadas Comunidades Autnomas, permaneciendo plenamente vlida en otras. Jimnez Campo llama a stas reductoras relativas y a las reductoras tradicionales, absolutas. Las relativas no pueden ser consideradas manipulativas porque no modifican la norma. Este autor denomina genricamente de reductoras a las sentencias aqu llamadas de manipulativas. En: JIMNEZ CAMPO, J. "La declaracin de inconstitucionalidad de la ley" en RUBIO LLORENTE, F.; JIMNEZ CAMPO, J. Estudios sobre Jurisdiccin Constitucional. Madrid: McGraw-Hill, 1998, pp. 132 y sig. 85

inconstitucionalidad de una o ms normas del precepto legal, dejando el texto intacto.206 El argumento usado para justificar ese procedimiento mayoritario es que la anulacin de parte de un texto legal elimina tambin la norma o normas que son su significado, es decir, hay invariablemente una o ms normas eliminadas. Aunque esta posicin sea respetable, el resultado concreto es la mezcla de sentencias de naturaleza diversa bajo la misma denominacin. No es otro el motivo del alerta de Zagrebelsky, cuando mantiene que "la decisin estimatoria parcial relativa a las normas contenidas en un texto no debe ser confundida con las decisiones que inciden en parte del texto (sentencia parcial del punto de vista textual).207 Por ello, a pesar de que autores como Crisafulli rectificaron y pasaron a aceptar la "unificacin" de la categora (la primera posicin del maestro era favorable a la separacin)208, y a pesar de que la propia Corte tienda a tratarlas en conjunto, aqu se procurar mantener la separacin entre estos dos tipos de sentencia, aun cuando solo sea por su utilidad conceptual a la hora de estudiar la tipologa de pronunciamientos constitucionales. La sentencia reductora (relativa a normas) suele recaer sobre preceptos legales demasiado generales o excesivos, lo que justifica la supresin de ciertas normas y la pervivencia de otras conformes a la Constitucin, principalmente en nombre del principio de la conservacin de la ley. Con ese fin, explica Zagrebelsky, la Corte se valdra de un subterfugio: "simulaba la existencia de dos interpretaciones de la disposicin - una restrictiva y otra extensiva - y declaraba la inconstitucionalidad de la ley en cuanto interpretada en la segunda forma". 209 A partir de la mitad de la dcada de los sesenta la Corte comenz a utilizar la decisin reductora, pero ponindola bajo el mismo "paraguas" de la sentencia estimatoria parcial. La sentencia reductora (respeto a normas) seala que el precepto es inconstitucional en la parte en que no excluye algo o en cuanto prev, incluye o es aplicable a cierto supuesto contrario a la Constitucin. El
206

Como se ver ms adelante, los portugueses evitan discusiones de este tipo, pues distinguen entre decisiones reductivas cuantitativas (que eliminan parte del texto) y cualitativas (que se limitan a reducir normas, conservando intacto el texto). En: CANAS, A. V., Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional , 2. ed., Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1994, p. 90 y sig. En sus relazioni anuales los presidentes de la Corte Costituzionale Amirante (2009), Flick (2008), Bile (2006 y 2007) y Marini (2005) se refieren a decisioni di tipo ablatorio o di accoglimento parziale. Onida (2004) utiliza sentencias ablativi e riduttivi. Zagrebelsky (2003) prefiere sentencia di accoglimento parziale. En: www.cortecostituzionale.it.
207 208 209

ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale... op. cit. p. 298. CRISAFULLI, V. Le sentenze 'interpretative' della ... op. cit. p. 16. ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale... op. cit. p. 297. 86

texto no se ve afectado, pero s su contenido normativo complejo, que puede considerarse inconstitucional por exceso. La sentencia produce un efecto de reduccin en la aplicacin del precepto, para tornarlo conforme a la Constitucin. Aceptado que las normas pueden ser objeto de anulacin por la Corte (y no slo las disposiciones), este tipo de pronunciamiento no parece estar dotado de una fuerte carga polmica en relacin a los jueces ordinarios o al legislador, pues no aade un significado al precepto (decisin aditiva), ni tampoco sustituye su significado por otro (decisin sustitutiva). Es decir, la intervencin positiva de la Corte en la ley es mnima, aunque los efectos de la supresin de una norma puedan llegar a ser significativos.210 Una de las ms antiguas sentencias reductoras de la Corte es la 45/1957, que declara la inconstitucionalidad del precepto en la parte en que implica la necesidad de preaviso para las ceremonias o prcticas religiosas en lugares abiertos al pblico.211 Otra decisin que merece subrayarse es la sentencia 324/1998, comnmente apuntada como un buen ejemplo de sentencia reductora. En sus apartados a y c la Corte declara la inconstitucionalidad de artculos de la ley en la parte en que prevn la aplicacin tambin a los menores de la medida de seguridad consistente en el internamiento en un hospital psiquitrico judicial.212 Esta posibilidad no estaba explicitada en el texto de la
210

Para evitar cualquier posibilidad de su uso inadecuado, hay quien propone que la decisin reductora atienda a dos requisitos adicionales: que la norma declarada inconstitucional no se corresponda con una parte o inciso concreto del texto (de lo contrario la decisin idnea sera la sentencia estimatoria parcial de la disposicin), y que el contenido normativo inconstitucional sea escindible o autnomo respeto al contenido subsistente, de manera que ste pueda entenderse y existir sin necesidad de ser completado o precisado por la sentencia (de lo contrario la decisin idnea sera la declaracin de inconstitucionalidad simple). En: DAZ REVORIO, F. J. Las sentencias interpretativas... op. cit. p. 137. Tales requisitos, no obstante, pueden ser considerados inherentes a la propia exgesis manejada por la Corte en su labor de elegir la tipologa ms adecuada a los casos que examina. Si determinada norma inconstitucional es el nico significado posible de una disposicin, esta deber ser necesariamente declarada inconstitucional y suprimida. Optar por una sentencia manipulativa reductora en tal situacin implicara el absurdo de mantener un texto legal sin significado. No es muy diferente la situacin del segundo requisito indicado, dado que la sentencia reductora encuentra justificacin exactamente en la posibilidad de ser escindida por comportar ms de un significado autnomo.
211

Sentenza 45/1957 (Petrocelli). Dichiara la illegittimit costituzionale della norma contenuta nell'art. 25 del T.U. delle leggi di pubblica sicurezza del 18 giugno 1931, n. 773, nella parte che implica l'obbligo del preaviso per le funzioni, cerimonie o pratiche religiose in luoghi aperti al pubblico, in riferimento all'art. 17 della Costituzione.
212

Sentenza 324/1998 (Onida): a) dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 222, primo e secondo comma, del codice penale, nella parte in cui prevede l'applicazione anche ai minori della misura di sicurezza del ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario; c) dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 206, primo comma, del codice penale, nella parte in cui prevede la possibilit di disporre il ricovero provvisorio anche di minori in un ospedale psichiatrico giudiziario. 87

ley, pero poda ser deducida en funcin de su generalidad. Por eso se puede decir que hubo una declaracin parcial de inconstitucionalidad, que se limit a reducir el mbito de aplicacin de los citados preceptos legales, mas mantuvo intactos sus textos. Es decir, la decisin afect exclusivamente a la norma. Entre las decisiones ms recientes es posible destacar la sentencia 380/2004, resultado de una demanda de la Regin de Marche, que impugn el art. 53 de la Ley Financiera del Estado (2003), por contener norma de competencia legislativa exclusiva de las regiones, contrariando as el art. 117 (2, 3 y 4) de la CI. La ley dispona que "para fines de oposicin, se reconoce a los mdicos que obtuvieron el ttulo de especializacin, los mismos puntos atribuidos para el trabajo profesional". La Corte acogi la demanda y declar inconstitucional el citado artculo en la parte en que se aplica a los concursos regulados por entes regionales. Por lo que, la equivalencia titulacin/trabajo ha pasado a valer slo para los concursos realizados por el Estado. La sentencia reduce el mbito de aplicacin del precepto legal al declarar inconstitucional una de sus normas, pero mantiene el texto intacto.213 Tambin la sentencia 41/2006 es tpicamente reductora del tipo en la parte en que consiente y, adems, tiene la peculiaridad de ir en contra de una "interpretacin absolutamente consolidada y dominante en la jurisprudencia de la Corte de Casacin", es decir, del diritto vivente. El juez remitente defiende que la interpretacin de los artculos 38 y 102 del Codice di Procedura Civile dada por el derecho vivo, en hiptesis de litisconsorcio necesario, no estara prevista en los artculos 24 y 25 de la Constitucin. Y, por ello, sera inconstitucional en la parte en que consiente la inefectividad de la excepcin de incompetencia territorial derogable, no propuesta por todos los litisconsortes involucrados.214 Los argumentos del juez a quo son aceptados por el TC, confirmando

213

Sentenza 380/2004 (Bile) dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 53 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. Legge finanziaria 2003), nella parte in cui si applica ai concorsi banditi dalle Regioni o dagli enti regionali (Palazzo della Consulta, l'1 dicembre 2004).
214

Sentenza 41/2006 (Vaccarella) dichiara l'illegittimit costituzionale del combinato disposto degli articoli 38 e 102 del codice di procedura civile, nella parte in cui, in ipotesi di litisconsorzio necessario, consente di ritenere improduttiva di effetti l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile proposta non da tutti i litisconsorti convenuti. 88

una vez ms que el diritto vivente ha dejado de ser un obstculo para la incisiva intervencin de la Corte.215 Por otro lado, la sentencia estimatoria parcial (respecto a la disposicin) que, como visto anteriormente, ha tenido en Italia tratamiento idntico al dispensado a la decisin estimatoria parcial respeto a la norma se caracteriza por limitar las posibilidades normativas del precepto, puesto que anula y expulsa del ordenamiento jurdico precisamente la parte de la disposicin que contiene normas extensivas de determinados derechos o beneficios etc. Puede, asimismo, expulsar una norma que sea el significado integral de la disposicin.216 La anulacin de parte del texto del precepto legal no es un tipo de decisin exactamente infrecuente, como denotan recientes sentencias emitidas por la Corte Constitucional italiana. La sentencia 320/2005, por ejemplo, declara la ilegitimidad constitucional en la parte en que dispone que el

215

Como hemos visto anteriormente, la preeminencia de la doctrina de la interpretacin conforme sobre la del diritto vivente se debe en gran medida al nfasis con que la Corte impulsa su utilizacin por parte del juez a quo. Tal postura, adoptada hace tiempo, ha obtenido la aceptacin implcita de la Corte de Casacin, que no ha interpuesto obstculos para adecuar su propia jurisprudencia en favor de las decisiones del TC. Adems, actualmente la propia admisibilidad de la Ordenanza de remisin ha pasado a depender tambin del requisito de la imposibilidad de interpretacin conforme a la Constitucin (allende de la relevancia y de la no manifiesta falta de motivacin). Groppi considera que en el fo ndo el reclamo a la necesidad de interpretacin conforme a la Constitucin, en presencia de derecho vivo, suena como un llamado a los jueces inferiores para invitarlos a rebelarse contra la Corte de Casacin, aunque sea en nombre de la Constitucin". En: GROPPI, T. Hacia una justicia op. cit. p. 500. En la sentencia 350/1997 el Tribunal Constitucional esclareci que: en presencia de diritto vivente no compartido por el juez a quo por entenderlo inconstitucional, este tiene la facultad de elegir entre la adopcin, siempre consentida, de una interpretacin distinta, o bien adecundose al derecho vivo elevar la cuestin ante la Corte; mientras que, en ausencia de un contrario derecho vivo, el juez debe seguir la interpretacin ms adecuada a los pri ncipios constitucionales. En: GRANATA, G. La giustizia costituzionale nel 1997 op. cit. pp. 2916 y 2917. Ver tambin: ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil... op. cit. ROMBOLI, R. Italia... op. cit.; ELIA, L. Divergenze e convergenze della Corte... op. cit; GROPPI, T.; ROLLA, G. Tra poltica e giurisdizione... op. cit. Sobre distincin entre sistemas concretos y abstractos, y los requisitos de admisibilidad, ver, entre otros: PIZZORUSSO, A. "I sistemi di giustizia costituzionali: dai modelli alla prassi" en Quaderni Costituzionali, 1982, p. 521 y sig.; MEZZETTI, L.; BELLETTI, M.; DORLANDO, E.; FERIOLI, E. La giustizia op. cit. pp. 388 y sig. y 418 y sig.; RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 169 y sig. y 212 y sig.; ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale... op. cit. pp. 167 y sig.
216

Puede ocurrir tambin que la declaracin de inconstitucionalidad parcial ample el campo de aplicacin de la disposicin a nuevos sujetos. Tomando como ejemplo el de la hipottica sentencia sobre la igualdad viudos/viudas en el cual el TC suprime del texto legal los requisitos adicionales exigidos para que los viudos pudieran tambin cobrar pensin, equiparndolos, de esta forma, a las viudas, la anulacin de algunas palabras amplia el contenido normativo de la disposicin redactada por el legislador, con el objetivo de restringir las consecuencias jurdicas de determinado supuesto de hecho. Sera. Por lo tanto, una sentencia reductora con efectos aditivos. 89

reembolso del impuesto ya pagado no ser inmediato.217 La Corte tambin ha suprimido parte de disposiciones segn las frmulas: en la parte en que prev un cierto contenido (sentencias 7, 320 y 437/2005218), en la parte en que se refiere a cierto hecho (sentencia 190/2006)219 y en la parte en que subordina determinado derecho a cierta accin previa (sentencia 266/2006).220 Un dispositivo bastante elaborado, pero siempre de tipo ablativo, es el que recoge la sentencia 78/2005, que declara la ilegitimidad constitucional de incisos de ley y de decreto ley, en la parte en que hace derivar automticamente el rechazo de los trmites de regularizacin del trabajador extracomunitario, de la presentacin de una denuncia por una de las razones por las cuales los artculos 380 y 381 del CPP prevn el arresto obligatorio o facultativo en flagrante.221 En algunos casos la frmula reductora se traduce en una ilegitimidad constitucional de una disposicin de manera limitada a la palabra o palabras expresamente individualizadas. La sentencia 457/2005 declara inconstitucional "alla parola favorevole"222 y las sentencias 392/2005 y 393/2006 declaran la

217

Sentenza 320/2005 (Marini) : dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 39 della legge 21 novembre 2000, n. 342 (Misure in materia fiscale), nella parte in cui dispone che non si fa luogo a rimborso di imposte gi pagate.
218

Sentenza 437/2005 (Amirante): "dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 2, comma 1, della medesima legge, nella parte in cui prevede che tutti i rapporti giuridici gi facenti capo alle unit sanitarie locali operanti nella Regione Liguria, ancorch oggetto di giudizi in qualsiasi sede e grado, si intendono di diritto trasferiti alle aziende unit sanitarie locali, alle quali restano attribuite la titolarit e la legittimazione, sostanziale e processuale, attiva e passiva, e il relativo esercizio da parte dei rispettivi legali rappresentanti."
219

Sentenza 190/2006 (Cassese): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 8-bis del decretolegge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalit di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, nella parte in cui si riferisce alle procedure per il conferimento degli incarichi di presidenza;
220

Sentenza 266/2006 (Finocchiaro): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 235, primo comma, numero 3, del codice civile, nella parte in cui, ai fini dell'azione di disconoscimento della paternit, subordina l'esame delle prove tecniche, da cui risulta che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre, alla previa dimostrazione dell'adulterio della moglie.
221

Sentenza 78/2005 (Amirante): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 33, comma 7, lettera c), della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), e dell'art. 1, comma 8, lettera c), del decreto-legge 9 settembre 2002, n. 195 (Disposicin urgenti in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari), convertito, con modificazioni, nella legge 9 ottobre 2002, n. 222, nella parte in cui fanno derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati per i quali gli articoli 380 e 381 cod. proc. pen. prevedono l'arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza.
222

Sentenza 457/2005 (Marini) : "dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 20, comma 7, della legge 23 febbraio 1999, n. 44 (Disposizioni concernenti il Fondo di solidariet per le vittime delle richieste estorsive e dell'usura), limitatamente alla parola favorevole." 90

inconstitucionalidad "limitatamente alle parole" que especifican.223 Tambin merece ser destacada incluso porque explicita el perfil mixto que muchas veces asumen las decisiones manipulativas - la sentencia 360/2003, en la que el TC, amn de declarar en el dispositivo la inconstitucionalidad del precepto cuestionado en la parte en que prev, incluy en la motivacin un principio orientativo al legislador, evitando as su aplicacin directa por parte del juez. Al fin y a la postre el resultado es una sentencia estimatoria aditiva, que tiene la peculiaridad de contener una alta dosis bilateral en su motivacin, pero con importantes reflejos en la limitacin de sus efectos.224 Como ha quedado de manifiesto, bajo la a veces denominacin doctrinal de sentencia estimatoria parcial o "ablativa" la Corte ha emitido tanto sentencias reductoras de normas, como de disposiciones. Estas decisiones ya no son contestadas con el nfasis de tiempos no tan lejanos, cuando se las reprochaba abiertamente invadir las funciones del legislador. Sin embargo, indudablemente, la anulacin parcial de disposiciones o normas implica una intervencin del TC en la legislacin equiparable a la del legislador positivo. En ese aspecto, la intervencin de la sentencia estimatoria parcial, que se pronuncia sobre el texto legal, es obviamente ms visible que la de la sentencia reductora que solo eliminan normas, pero ambas a su manera pueden tener transcendentes consecuencias en el orden econmico, social y presupuestario. Su importancia no puede ser subestimada, pues ciertas situaciones no son compatibles con la anulacin total de preceptos, generando lagunas en el ordenamiento. 225 Por ltimo, cabe recordar que los efectos de la sentencia estimatoria parcial (de disposiciones) y de
223

Sentenza 393/2006 (Quaranta) : dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), limitatamente alle parole dei processi gi pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonch.
224

Sentenza 360/2003 (Marini): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 60, ultimo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 (Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi), nella parte in cui prevede che le variazioni e le modificazioni dell'indirizzo del contribuente, non risultanti dalla dichiarazione annuale, hanno effetto, ai fini delle notificazioni, dal sessantesimo giorno successivo a quello della avvenuta variazione anagrafica. Motivazione: Va dunque, dichiarata l'illegittimit costituzionale della norma impugnata, restando comunque riservata al legislatore l'individuazione di un diverso e pi congruo termine per l'opponibilit della variazione anagrafica all'amministrazione finanziaria
225

Cabe destacar, por otra parte, que estas sentencias han sido tradicionalmente responsables de ms de 30% de los fallos manipulativos, pero que en los aos 2007 y 2008 el porcentual de estas sentencias fue superior al 60%. Porcentual de fallos reductores en relacin al total de los fallos manipulativos: 2009 (34,79%); 2008 (61,53%); 2007 (62,06%); 2006 (31,25%); 2005 (34,62%); y 2004 (33,33%). 91

la sentencia reductora (de normas) son, de hecho, similares a los de cualquier decisin estimatoria: eficacia erga omnes, ex tunc y vinculacin de los jueces en los trminos del art. 136 CI y del art. 30 de la Ley 87/1953.

3.2.

Sentencia aditiva.

La sentencia aditiva no se confunde con la reductora, porque en sta ltima una norma es eliminada para que el precepto se vuelva constitucional, mientras que en la sentencia aditiva la constitucionalidad del precepto se consigue aadiendo una norma. La sentencia 438/2005 ilustra bien esa diferencia, pues presenta una construccin compleja, asociando elementos tpicos de una ilegitimidad constitucional reductora (nella parte in cui prevede che) a otros que le reconducen de hecho a una aditiva (senza osservare). En su dispositivo la Corte declara la ilegitimidad constitucional del art. 4 de la Ley n. 424 de 8 de junio de 1966, en la parte en que prev la posibilidad de embargo y ejecucin de los rendimientos provenientes del trabajo de los servidores de los entes pblicos diversos del Estado, para compensar daos al erario, sin observar los lmites establecidos en al art. 545 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil.226 Por tanto, al contrario de la decisin reductora, la aditiva indica que un precepto es inconstitucional en cuanto no establece, o no prev, o omite, o no incluye, o excluye algo que debera incluir para ser conforme a la Constitucin. As que la sentencia aditiva tiene su causa en una omisin de la ley, como se puede observar con precisin en la sentencia 168/1963, que suele ser considerada la primera sentencia estimatoria aditiva del Tribunal Constitucional italiano. En ella la Corte declara inconstitucional el art. 11.1 de la Ley 195/1958 del Consejo Superior de
226

Sentenza 438/2005: dichiara la illegittimit costituzionale dellart. 4 della legge 8 giugno 1966, n. 424 [] nella parte in cui prevede, per i dipendenti degli enti pubblici diversi dallo Stato, la sequestrabilit e la pignorabilit delle indennit di fine rapporto di lavoro, per crediti da danno erariale, senza osservare i limiti stabiliti dallarticolo 545 del codice di procedura civile. 92

la Magistratura - que atribuye exclusivamente al Ministro de Justicia la iniciativa para proceder y deliberar sobre magistrados -, en cuanto excluye la iniciativa del propio Consejo para este mismo fin. Es decir, la iniciativa dej de ser atribucin exclusiva del Ministro de Justicia y se extendi al Consejo, una vez que el TC produjo una nueva norma y la aadi al significado de la disposicin para convertirla en conforme con la Constitucin. El texto fue conservado, pero pas a significar tambin el sentido omitido (norma). 227 Parece pues bastante evidente que en la sentencia aditiva solo puede haber la adicin de determinado significado al precepto impugnado y no la anulacin de una norma. Sin embargo, tambin con relacin a ese aspecto existe controversia doctrinal. Guastini toma como base la aplicacin del principio constitucional de igualdad, uno de los campos donde ms proliferan este tipo de sentencias, para explicar que hay dos posiciones sobre la posibilidad de anulacin. Por ejemplo, si la seguridad social atribuye un derecho a una clase de sujetos S1 y no a otra clase S2, que se encuentra en idnticas condiciones, el TC suele declarar el precepto inconstitucional en la parte en la que no confiere los mismos derechos a los sujetos S2. La primera posicin sostiene que no hubo anulacin, porque si as fuera, los sujetos S1 perderan el derecho subjetivo conferido a ellos, mientras que al contrario, lo conservan. En realidad, lo que la Corte hace es ms bien agregar una nueva norma al ordenamiento: la norma que confiere el mismo derecho subje tivo tambin a los sujetos S2. Precisamente por ello son llamadas aditivas. La otra opcin consiste en entender que s se produce la anulacin, pero no de la norma que confiere el derecho a los sujetos S1, sino de otra norma, no expresa, que niega el mism o derecho a los sujetos S2. Se entiende que la anulacin de una norma que niega cierto derecho produce el efecto de conferir el derecho en cuestin."228 Al fin y al cabo el resultado ser lo mismo: la extensin del derecho a los que de l estaban excluidos. No obstante, la posicin ms coherente con lo que se entiende por sentencia aditiva es, sin duda, la primera.
227

Sentenza n. 168/1963 (Manca): dichiara la illegittimit costituzionale dell'art. 11, primo comma, della legge 24 marzo 1958, n. 195, istitutiva del Consiglio superiore della Magistratura, in riferimento agli artt. 104, primo comma, 105 e 110 della Costituzione, in quanto, per le materie indicate nel n. 1 dell'art. 10 della legge stessa, esclude l'iniziativa del Consiglio superiore della Magistratura;
228

GUASTINI, R. La constitucionalizacin del op. cit. pp. 65-66. Como visto anteriormente, esta posicin es defendida por Mortati. En: MORTATI, C. Appunti per un studio sui rimedi... op. cit. pp. 153 y sig. Ver tambin: MONTESANO, L. Sulle sentenze di incostituzionalit... op. cit. p. 102; BRANCA, G. L'Illegitimit parziale nelle sentenze... op. cit. p. 64. 93

Las sentencias aditivas fueron divididas por Elia - con plena aceptacin por parte de la doctrina - en decisiones de garanta (di garanzia) y en decisiones de prestacin (di prestazione).229 La sentencia aditiva de garanta es definida por Modugno como la que "produce la adquisicin de una situacin jurdica activa a favor de algunos sujetos, y de una situacin jurdica pasiva por parte del Estado, consistente en un 'non facere' o en una sujecin". 230 Ya la sentencia aditiva de prestacin "conlleva la adquisicin por parte de determinadas categoras de sujetos de un derecho de contenido patrimonial o de una prestacin de servicios antes ilegtimamente excluida o limitada, con la consiguiente obligacin a cargo del Estado de nuevas o mayores prestaciones".231 Es decir, la sentencia aditiva de prestacin no solo elimina una inconstitucionalidad, sino que implica costes financieros a la Administracin Pblica, que, en principio, no estaban previstos en los presupuestos.232 Tras un periodo de dominio de las sentencias aditivas de garanta, a principios de los aos setenta las de prestacin pasaron a predominar, situacin que se mantuvo inalterada hasta fines de la dcada.233 La disminucin de su nmero en los primeros aos de los ochenta se debe bsicamente a la propia crisis financiera del Estado social, que motiv una tendencia al self restraint de la Corte relativamente a las consecuencias financieras de sus sentencias aditivas. Sin embargo, a fines de la dcada de los ochenta la emisin de las llamadas sentencias di spesa234 (una denominacin ms cruda para la sentencia di prestazione) de la Corte volvieron a niveles idnticos a los de la dcada de los setenta. 235 Sin embargo, la paulatina adecuacin de la legislacin al parmetro constitucional - en gran parte motivada por la propia tutela judicial de los derechos sociales - y la imposicin de

229

ELIA, L. Le sentenze additive e la pi..., op. cit. p. 314. Ver tambin: RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 142 y sig.
230 231 232 233 234

MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 21. MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 21. Ver: CRISAFULLI, V. La Corte Costituzionale... op. cit. p. 1707. ELIA, L. Le sentenze additive e la pi... op. cit. pp. 320 a 322.

El trmino se populariz principalmente tras la obra de GROSSO, E. Sentenze constituzionale di spesa che non costino. Torino: Giappichelli, 1991.
235

MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 23. Ver tambin: DONATI, F. Sentenze della Corte costituzionale... op. cit. p. 1516; GROSSO, E. La sentenza n. 88 del 1992... op. cit. p. 2375; D'ORAZIO, G. Le sentenza costituzionali additive tra... op. cit. p. 81. 94

parmetros econmico-financieros por la Unin Europea, volver posteriormente muy difcil la tutela de los derechos de prestacin.236 La preocupacin por los costes de las sentencias (sentenze di spesa) y sus consecuencias para el erario pblico ha sido motivo de debates doctrinales, por el hecho de que el art. 81.4 CI prevea que la "ley que comporte nuevos o mayores gastos debe indicar los medios para hacerles frente". 237 La Corte y la doctrina dominante entienden que esa obligatoriedad se dirige nicamente al legislador, porque el Tribunal, al contrario del Poder Legislativo, no est en condiciones de indicar los medios para afrontar los costes de sus decisiones de inconstitucionalidad.238 En verdad, si el Tribunal llegase a indicarlos, estara explcitamente admitiendo su actuacin como legislador positivo. As que, despus de todo, la Corte suele limitarse a conceder el derecho. Por esto, las sentencias aditivas de prestacin acaban obligando a los poderes pblicos a soportar costes financieros a veces de gran monta. Algunas de ellas, como las sentencias 494/1993 y 248/1994 son comnmente citadas como ejemplos de decisiones que conllevan costes financieros fuera de la realidad del Estado actual.239 Ms all de la cuestin ms propiamente poltica de los costes que conlleva, las crticas doctrinales a este tipo de sentencia buscan poner en evidencia la paradoja en que estara incurriendo la Corte al emitirlas, una vez que esta aplica el art. 81.4 CI a las leyes producidas por el legislador, pero no a las normas que ella misma produce, al emitir una sentencia aditiva. 240 Por ello, autores como Caianiello y
236

Sobre la influencia de estas condicionantes sobre las sentenzes di spesa, ver: ROMBOLI, R. Aggiornamenti in tema... op. cit.
237

Art. 81.4 CI: Ogni altra legge che importi nuove o maggiori spese debe indicare i mezzi per farvi fronte.
238

La naturaleza no legislativa de la decisin de la Corte de cara al art. 81.4 CI ha sido subrayada, entre otros, por: CRISAFULLI, V. La Corte Costituzionale... op. cit. p. 1707; ELIA, L. Le sentenze additive e la pi... op. cit. p. 312; ROMBOLI, R. Aggiornamenti in tema... op. cit. p. 99; PIZZORUSSO, A. Tutela dei diritti costituzionali... op. cit. pp. 58 y 59. Ver tambin, entre otros: ZAGREBELSKY, G. Problemi in ordine ai costi... op. cit.; GROSSO, E. Sentenze constituzionale di spesa op. cit; SORACE, D. Note in tema di sentenze... op. cit; SORACE, D.; TORRICELLI, A. La tutela degli interessi tra... op. cit. p. 358; NIGRO, M. Le giurisdizione sui pubblici... op. cit. pp. 453 a 455.
239

Ese asunto est bien desarrollado en GROPPI, T., "La quantificazione degle oneri fianziari derivante dalle decisioni de la Corte costituzionale: profili organizzativi e conseguenze sul proceso costituzionale" in COSTANZO, P. Organizzazione e funcionamento della Corte costituzionale. Torino, 1996, pp. 269 y sig.
240

Ver: NIGRO, M. Le giurisdizione sui pubblici... op. cit. p. 455; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale op. cit. p. 665; D'ORAZIO, G. Le sentenza costituzionali additiv e tra... op. cit. p. 88. 95

Donati llegan a concluir que esta no sujecin del TC al art. 81.4 implicara una verdadera inconstitucionalidad sobrevenida. Razn por lo que defienden que en estos casos la Corte debera optar por sentencias simples de inconstitucionalidad.241 La Corte, con todo, considera que esta no es la mejor solucin, por los problemas que en ocasiones puede acarrear. La sentencia aditiva de prestacin se justificara como instrumento para la concrecin del principio de igualdad y como resultado obligado de la inconstitucional deficiencia de la regulacin legal existente o de su falta, muchas veces tras advertencias anteriores del TC al legislador.242 Por lo que no sera la Corte la responsable directa del aumento del gasto pblico, seala Saja.243 Otros autores, como Zagrebelsky y Romboli, buscan justificar la sentencia di spesa siempre que sean respetadas determinadas condiciones. Para Zagrebelsky el criterio de admisin debera considerar la incidencia financiera del pronunciamiento y el grado de afectacin a la discrecionalidad del legislador.244 Romboli, por otra parte, entiende que el TC debera tener en cuenta la situacin econmica del erario pblico y si, en nombre del principio de igualdad, no se estarn vulnerando otros preceptos constitucionales.245 En verdad, aunque no lo admita explcitamente, la Corte s tiene obviamente en consideracin los costes de sus sentencias. Esta falta de transparencia del TC en una materia tan importante es criticada por Romboli, para quien los costes no deberan ser considerados ms que uno de los valores a ser ponderados por el TC en el momento de dictaminar la sentencia. As que "las decisiones a travs de las cuales la Corte procede a una labor de contrapeso entre los diversos valores o intereses constitucionalmente garantizados, implicados al mismo tiempo pero no realizables simultneamente, deberan estar siempre motivadas de forma clara y extensa." 246 En ese
241

CAIANIELLO, V. Corte costituzionale e finanza pubblica in Giurisprudenza Italiana, 1984, pp. 284 y sig.; DONATI, F. Sentenze della Corte costituzionale... op. cit. p. 1548.
242

Donati explica el self restraint practicado por la Corte antes de emitir la sentencia di spesa, en la forma de sentencias desestimatorias por discrecionalidad del legislador y de moniti al legislador en: DONATI, F. Sentenze della Corte costituzionale... op. cit. pp. 1519 a 1527.
243

Para Saja, tras la sentencia la autoridad poltica puede regular de nuevo la entera disciplina, redistribuyendo secundum constitutionen y observando el fundamental principio de igualdad las mismas cantidades ya previstas. Si en tales casos no suele sta actuar resulta evidente que las mayores cargas financieras no pueden imputarse a la jurisprudencia de la Corte, sino a una eleccin discrecional del poder poltico. En: SAJA, F. La giustizia costituzionale nel 1989 in Giurisprudenza Costituzionale, 1990, p. 564.
244 245 246

ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale op. cit. pp. 665 y 666. ROMBOLI, R. Aggiornamenti in tema... op. cit. p. 102. ROMBOLI, R. Italia... op. cit. p. 117. 96

sentido, la sentencia 1995/99247 indica un cambio de rumbo, pues asume de forma explcita y transparente la influencia de la situacin financiera: "se ha tenido en cuenta la existencia del lmite de los recursos disponibles y que en el mbito de los mrgenes financieros del ejercicio presupuestario corresponde al Gobierno o al Parlamento introducir modificaciones de los gastos all donde sea necesario para guardar el equilibrio del presupuesto del Estado y la persecucin de los objetivos de la programacin financiera. Corresponde al legislador, en el equilibrado ejercicio de su discrecionalidad, y teniendo en cuenta, incluso, las exigencias fundamentales de poltica econmica, sopesar todos los factores jurdicamente relevantes, [] as como el funcionamiento de las finanzas pblicas". 248 Al hacer el balance entre los valores en cuestin, nada impide que la Corte llegue a la conclusin de que el principio del equilibrio presupuestario sea preponderante respecto a otros. En este caso podr optar por una declaracin de inconstitucionalidad simple o una sentencia bilateral, como la aditiva de principio, revalorizando as la participacin de los jueces y el poder legislativo, como parece ser la actual tendencia del TC.249 Adems de los costes, las sentencias aditivas padecen otras limitaciones de origen jurisprudencial, como son la exigencia del TC para que el juez a quo indique con precisin la norma que pretende que se adicione, su escaso margen en materia penal y su potencialmente conflictiva relacin con la discrecionalidad del legislador. En cuanto al primer aspecto, la Corte ha exigido en el juicio de admisibilidad de las cuestiones de inconstitucionalidad, que la ordinanza de remisin contenga el modo en
247

Sentenza n. 1995/99 (Guizzi): Se l'adeguatezza e la proporzionalit richieste dall'art. 36 della Costituzione devono sussistere non solo al momento del collocamento a riposo, ma anche in prosieguo, in rapporto al mutato potere d'acquisto della moneta, va pure tenuto conto che esiste il limite delle risorse disponibili, e che in sede di manovra finanziaria di fine anno spetta al Governo e al Parlamento introdurre modifiche alla legislazione di spesa, ove ci sia necessario a salvaguardare l'equilibrio del bilancio dello Stato e a perseguire gli obiettivi della programmazione finanziaria. [...] Spetta al legislatore, nell'equilibrato esercizio della sua discrezionalit e tenendo conto anche delle esigenze fondamentali di politica economica (sentenze nn. 477 e 226 del 1993), bilanciare tutti i fattori costituzionalmente rilevanti: [...] degli andamenti della finanza pubblica.
248

A finales de la dcada de los noventa la Corte cre la "Oficina para la documentacin y cuantificacin financiera", con el objetivo de conocer anticipadamente las implicaciones financieras de una eventual decisin de inconstitucionalidad, para que los jueces tengan esos datos disponibles cuando deciden las cuestiones.
249

Sobre modulacin de sentencias di spesa y otras, ver: DONATI, F. Sentenze della Corte costituzionale... op. cit. p. 1554; D'ORAZIO, G. Una vacatio per le sentenze... op. cit. pp. 1147 y sig.; GROPPI, T. Hacia una justicia constitucional 'dctil'?... op. cit. pp. 481 a 504;GROSSO, E. La sentenza N. 88 del 1992... op. cit. p. 2382; LUCIANI, M. La modulazioni degli effetti nel tempo... op. cit; PINARDI, R. La Corte, i giudici e il legislatore... op. cit.; ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil... op. cit.; ZAGREBELSKY, G. Il controllo da parte della Corte... op. cit. 97

que se debe integrar el significado normativo de la disposicin impugnada. Eso significa, segn Cerri, que no basta que el juez a quo precise la disposicin carente de adicin para ser constitucional, sino que especifique el contenido mismo de esta operacin. Cuando la primera indicacin resulte incompleta o falte la segunda, el TC simplemente no admitir la cuestin.250 El llamado verso aditivo un requisito formal configura el primer filtro que interpone la Corte ante la duda constitucional y doctrinalmente supone la revalorizacin y la corresponsabilidad del juez a quo en el control de constitucionalidad y se insiere en el marco de la tendencia a autolimitacin del TC en el campo de las sentencias aditivas.251 Su ausencia implica la inadmisin de la cuestin de inconstitucionalidad.252 El TC encuentra otro serio obstculo para dictaminar sentencias aditivas cuando se trata de materia penal incriminatoria, porque el principio de legalidad penal (art. 25.2 CI) le impide en principio - crear, reproducir o ampliar los tipos penales. El problema no es tanto la reserva de ley en s, pues hay otras materias tambin sujetas a desarrollo legal y no por ello fuera del control jurisdiccional, sino los bienes que busca preservar. En este sentido, argumentos tales como lo de que la libertad personal necesita de un grado de certeza no compatible con cambios en la ley impuestos por un rgano diferente del Parlamento el nico legitimado por la soberana popular - han sido utilizados por la Corte para excluir las sentencias manipulativas en este campo. El Tribunal suele no admitir las cuestiones (sentencias 199, 193, 391 y 489/1993; 144 y 260/1994; y 298/1995) y evita crear nuevos tipos penales, como en las sentencias 25/1995 (hurto venatorio), 411/1995 (provocar la muerte de un animal de su propiedad) y auto 132/1995 (agravar las sanciones previstas por ley para determinado delito). 253 En
250

CERRI, A. Corso di Giustizia Constitucional, Milano, 1994, p. 96. Ver tambin: MODUGNO, F.; CARNEVALE, P., Sentenza additive, 'soluzione... op. cit. p. 519; ELIA, L., La Giusticia Costituzionale... op. cit. p. 18; GRANATA, G. La giustizia costituzionale nel 1997 op. cit. p. 2922.
251

Ver: ELIA, L., La Giusticia Costituzionale... op. cit. p. 18; MODUGNO, F.; CARNEVALE, P., Sentenza additive, 'soluzione... op. cit. pp. 528 a 532; D'ORAZIO, G. Le sentenze costituzionali additive tra... op. cit. p. 85; CARLASSARE, L. Le decisioni dinammissibilit... op. cit. p. 68; PUGIOTTO, A. Dottrina del diritto vivente... op. cit. pp. 3704 y 3705.
252

Las principales crticas a esta exigencia jurisprudencial pueden ser encontradas en: MODUGNO, F.; CARNEVALE, P., Sentenza additive, 'soluzione... op. cit. pp. 519 y sig. Ver tambin, entre otros: PUGIOTTO, A. Dottrina del diritto vivente... op. cit. p. 3703.
253

Con posiciones favorables a la tesis de la aplicacin ms incisiva del principio de legalidad penal, ver entre otros: ELIA, L., La Giusticia Costituzionale... op. cit. p. 16; LA PERGOLA, A. La Giustizia Costituzionale nel 1986... op. cit. p. 156. Por otro lado, Pizzorusso mantiene crticas a los defensores de la reserva de ley en materia penal, a partir de su concepcin de la sentencia 98

una temtica tan propicia a conflicto como esta, cupo a Crisafulli dar los contornos de la lnea terica despus seguida por la Corte, al defender que no todos los pronunciamientos manipulativos generan efectos aditivos en el ordenamiento. Ese tipo de sentencia de la Corte, togliendo qualcosa che era potenzialmente compreso nella norma (e nella relativa disposizione), non crea, perci, una nuova fattispecie legislativa gia presente nell'ordinamento" .254 Es decir, la manipulacin de parte del contenido normativo de la disposicin puede ser compatible con el principio de legalidad penal, aunque no haya declaracin de la inconstitucionalidad del texto legal, siempre que tenga tan slo efectos reductores ( in bonam partem).255 En suma, aclaran Onida y DAmico, reducir la sancin penal legalmente prevista significara simplemente suprimir una parte del contenido normativo existente, mientras que aumentarla significara aadir algo no presente en la ley y sustituir al legislador, lo cual est vetado por el art. 25.2 C.256 Quienes no aceptan el uso de las sentencias manipulativas dirn que nada justifica la reconstruccin de la norma, ni siquiera la reduccin de penas, pues se trata de una prerrogativa exclusiva del legislador y de su discrecionalidad.257 Ruggeri seala que el principio de la discrecionalidad del legislador est envuelto en "una nebulosa conceptual todava ms difcil de entender dada la varied ad de las formas en que 'camalenicamente' se concreta y la amplitud verdaderamente incontenible de su radio de cobertura".258 Sin embargo, el TC ha consolidado una relacin de cautela con el Parlamento y adems ha intentado implicar y corresponsabilizar a los jueces ordinarios en el control de constitucionalidad de las leyes. Una tendencia que hizo Gardino-Carli afirmar que "'piu' giudice e 'meno' Corte sembra, quindi, il fine sottintesso di tali

estimatoria como fuente primaria del ordenamiento comparable a la ley. En: PIZZORRUSSO, A. Las sentencias 'manipulativas' del op. cit. p. 292; PIZZORUSSO, A. Sui limiti della potest... op. cit. pp. 307 y 319.
254 255

CRISAFULLI, V. La Corte Costituzionale ha... op. cit. p. 1707.

Por ejemplo, la STC 264/1988 vista en el tem anterior. Ver: ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale op. cit. p. 664.
256 257

ONIDA, V.; D'AMICO, M. Il giudizio di, op. cit. p. 283.

D'AMICO, M. Sulla 'constituzionalit' delle decisioni manipolative in materia penale", Giurisprudenza Costituzionale, 1990, pp. 255 a 278; PUGIOTTO, A. Dottrina del diritto vivente... op. cit. pp. 3699 a 3710.
258

RUGGERI, A. "Corte costituzionale e Parlamento tra apertura del 'modello' e fluidit dell'esperienza" en Corte Costituzionale e Parlamento. Profili problematici e ricostruttivi. Milano, 2000, p. 38. 99

pronunce".259 En este contexto de cautela y respeto con los poderes ms directamente involucrados, la Corte invocar la discrecionalidad del legislador para rechazar el pedido aditivo, siempre que no sea posible una nica solucin aditiva a rime obbligate. La idea es que si hay una imposicin constitucional sin margen de opcin, la discrecionalidad simplemente no existe. Si, no obstante, la estructura de la norma constitucional fuere abierta, es decir, admite alternativas de desarrollo legal, la eleccin debe corresponder al poder legislativo.260 En este caso la Corte podr inadmitir la ordenanza, dictaminar una sentencia estimatoria pura o optar por una bilateral, como la aditiva de principio.261 En las ya comentadas sentencias di spesa, por ejemplo, el TC, tras sopesar los costes, normalmente llega a la conclusin de que la decisin corresponde a la discrecionalidad del legislador (sentencias 1995/99, 477 y 226/1993). Adems, como recuerda La Pergola, la discrecionalidad debe tener prioridad "cuando, aun existiendo motivos de censura, al menos bajo algunos aspectos dignos de consideracin, un pronunciamiento estimatorio habra presentado elementos de tal complejidad estructural, o producido tal amplitud de efectos, que la regulacin no puede no entenderse reservada al legislador". 262 Unos supuestos que no pivotan exactamente sobre presupuestos objetivos, lo que confirma el valor del alerta de Crisafulli, para quien la sentencia aditiva conlleva el peligro de - bajo una forma de estimacin, sustancialmente y con mltiples matizaciones - "vi aggiunge qualcosa".263

259

GARDINO-CARLI, A. Giudici e Corte costituzionale nel sindacato sulle leggi. Gli "elementi diffusi" del nostro sistema di giustizia costituzionale , Milano, 1988, p. 9. Ver tambin: CARLASSARE, L. Le decisioni dinammissibilit... op. cit. pp. 68 y 69.
260

Sobre rime obbligate y los lmites normativos de la Corte, ver, entre otros: ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 3.203 y 3.204; CERRI A. Corso di giustizia costituzionale, Milano, 1994, p. 96; COSTANZO, P. Riflessioni interlocutorie sul... op. cit. p. 83; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 23; ONIDA, V.; D'AMICO, M., I giudizio di... op. cit. pp. 271; PIZZORUSSO, A. Sui limiti della potest... op. cit. p. 312; PUGIOTTO, A. Dottrina del diritto vivente... op. cit. p. 3706; SAITTA, A. Logica e retorica... op. cit. pp. 311 y 312; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 663.
261

Ver adelante el epgrafe 4.2.2 Sentencia aditiva de principio. Sobre la relacin entre la discrecionalidad del legislador y el uso de los pronunciamientos procesales, ver: CARLASSARE, L. Le decisioni dinammissibilit... op. cit. p. 64; GARDINO -CARLI, A. Giudici e Corte costituzionale nel... op. cit. pp. 68 y sig; LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. pp. 147-148 y 177 y sig.; PIZZORUSSO, A. Il controllo sulluso della... op. cit. p. 90; ROSSI, E. Corte costituzionale e discrezionalit op. cit. pp. 216 y sig.
262

LA PERGOLA, A. "Relazione di Sintesi" in Strumenti e techniche di giudizio della Corte Costituzionale (Atti del Convegno di Trieste 26-28, maggio 1986). Milano, 1988.
263

CRISAFULLI, V. Le sentenze "interpretative"... op.cit. p. 14. 100

A pesar de los inmeros reparos a su uso, la verdad es que las sentencias aditivas siempre han sido las manipulativas ms dictaminadas por la Corte y este escenario no ha cambiado, pues entre los aos 2004 y 2009 han representado aproximadamente 50% de esos fallos.264 Adems de la sentencia 438 vista anteriormente, en 2005 el Tribunal declar la inconstitucionalidad de determinados preceptos en la parte en que no prev un determinado contenido (sentencias 63 144, 199, 233, 280, 281, 299, 343, 385 y 458) y en 2006 (sentencias 104, 174, 234, 255, 257 y 311265); en la parte en que no se aplica a hechos ulteriores (sentencia 408/2005)266; en la parte en que no incluye determinados sujetos beneficiarios de una prestacin (sentencia 432/2005); en la parte en que no equipara determinados sujetos a otros (sentencia 433/2005).267 Por ltimo, continan en la doctrina las dudas sobre los convites exactos de la tipologa. Valga como ejemplo la "Relazione 2006 del Presidente Franco Bile"268 donde se incluyen entre las sentencias aditivas dos sentencias que, a nuestro juicio, son reductoras respecto a la norma. Una declara la inconstitucionalidad en la parte en que no excluye los actos de naturaleza reglamentaria de las disposiciones legislativas de competencia de la Junta regional de la Campania (sentencia 119/2006)269 y la otra, en la
264

Excepto por los aos 2007 y 2008, en que fueron superadas por las decisiones reductoras (ver epgrafe sobre las sentencias reductoras), las decisiones aditivas siempre han sido las manipulativas ms utilizadas por la Corte Costituzionale. Porcentual de fallos aditivos en relacin al total de los fallos manipulativos: 2009 (65,21%); 2008 (38,47%); 2007 (37,93%); 2006 (50%); 2005 (53,84%); y 2004 (44,45%). Ver: Relazioni de los Presidentes de la Corte Costituzionale Onida (2004), Marini (2005), Bile (2006 y 2007), Flick (2008) y Amirante (2009). En: www.cortecostituzionale.it.
265

Sentenza n. 311/2006 (Maddalena): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 55 della legge 10 agosto 1950, n. 648 (Riordinamento delle disposizioni sulle pensioni di guerra), nella parte in cui non prevede il vedovo quale soggetto di diritto alla pensione indiretta di guerra.
266

Sentenza n. 408/2005 (Finoccchiaro): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 297, comma 3, del codice di procedura penale, nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano gi desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza.
267

Sentenza n. 433/2005 (Marini) : dichiara l'illegittimit costituzionale degli artt. 30 e 31 della legge 6 luglio 1939, n. 1035 [...] nella parte in cui, ai fini del trattamento pensionistico di riversibilit, non equiparano ai minorenni gli orfani maggiorenni iscritti ad universit o ad istituti superiori pareggiati per tutta la durata del corso legale e, comunque, non oltre il ventiseiesimo anno di et.
268

BILE, F (Presidente de la Corte Costituzionale), La Giustizia Costituzionale nel 2006, www.cortecostituzionale.it , Palazzo della Consulta, febbraio 2007.
269

Sentenza n. 119/2006 (Silvestri): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 9, comma 1, della legge della Regione Campania 24 dicembre 2003, n. 28 (Disposizioni urgenti per il risanamento della finanza regionale), nella parte in cui non esclude gli atti di natura regolamentare dai provvedimenti ivi previsti, attribuiti alla competenza della Giunta regionale. 101

parte en que no excluye de la jurisdiccin exclusiva del juez administrativo los comportamientos que no se reconducen al ejercicio de un poder pblico, (sentencia 191/2006)270. En ambas hay una clara ablacin, pues si la razn de la intervencin de la Corte es el hecho de que el precepto no excluya determinada accin es porque el precepto implcita o explcitamente la incluye. Ser, pues, la reduccin del precepto el que lo volver constitucional y no la adicin de determinado significado.271

3.3. Sentencia sustitutiva.

La sentencia sustitutiva usada por la Corte Constitucional italiana se caracteriza por poseer una "doble naturaleza", porque a una decisin de inconstitucionalidad de una norma contenida en una disposicin, se aade una decisin aggiuntiva. Del punto de vista de la estructura, contiene una decisin de inconstitucionalidad de la ley por lo que prev y una decisin aditiva por lo que no prev. Su fallo afirma que el precepto es inconstitucional en cuanto prev o seala algo, en lugar de otra cosa que debera prever para ser constitucional. En otras palabras, la sentencia sustitutiva se compone de una parte que anula el contenido
270

Sentenza n. 191/2006 (Vaccarella): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 [...] nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati, non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere.
271

A menos que el Presidente de la Corte respetara en estas dos sentencias la conocida posicin doctrinal de Silvestri (el relator de una de ellas es el propio Silvestri), que entiende que siempre que el TC sale del esquema sentencia desestimatoria/sentencia estimatoria pura emite en realidad una sentencia aditiva, dado que no solo elimina una norma inconstitucional, sino que individualiza una norma que supuestamente sera la legtima. Para este autor, en toda sentencia aditiva la Corte: a) reconoce que el texto existente no rene las condiciones para ser constitucional; b) determina abstractamente la configuracin del texto necesaria para que pase por el examen de constitucionalidad; y c) adiciona la norma necesaria para legitimar el precepto legal. Por ello en estas sentencias habra un intento encubierto de declaracin de constitucionalidad. En: SILVESTRI, G. Le sentenze normative della... op. cit. pp. 763 y sig. y especialmente 776. 102

normativo inconstitucional y otra que dota el precepto del contenido ajustado a los principios constitucionales.272 En suma, una parte que elimina el contenido y otra que lo reconstruye, como clarifica Guastini a travs de un ejemplo: una disposicin confiere cierto poder a cierto rgano estatal O1, mientras que segn la Constitucin (como es interpretada por la Corte), tal poder debera ser conferido a un rgano distinto O2. En vez de limitarse a declarar la inconstitucionalidad de la disposicin y, por tanto, anularla, el TC atribuye el poder en cuestin al rgano O2.273 De manera que la norma sometida a la Corte es sustituida por una norma distinta, creada por la propia Corte. Como parece obvio, la labor creativa de la Corte en la de cisin sustitutiva es an mayor que en las dems sentencias. En realidad se trata del resultado de una combinacin entre una sentencia manipulativa reductora y una manipulativa aditiva, razn por la cual mantiene con esta ltima muchas semejanzas estructurales. El sentido de la disposicin ser determinante para que el TC opte por una sustitutiva en vez de una aditiva y, desde luego, ha optado con mucha ms frecuencia por la solucin aditiva.274 Quienes defienden la actuacin del TC exclusivamente como legislador negativo, tendrn motivos sobrados para cuestionar la legitimidad de la "actividad legislativa", que conlleva la sustitucin en ste tipo de sentencia. En efecto, es muy difcil defender que la sentencia sustitutiva no fuerce el precepto impugnado al establecer algo de lo que el texto es claramente incapaz. En principio, la parte reconstructiva debera ser la consecuencia natural del precepto despojado de la norma anulada y, obviamente, una exigencia constitucional. Es decir, como el ltimo paso de la sentencia sustitutiva no es diferente de una sentencia aditiva, debera respetar todos sus requisitos. Sin embargo, lo usual en ese tipo de sentencia, como se ver a

272

Ver: ONIDA, V.; D'AMICO, M,, Il giudizio di, op. cit. p. 350; ZAGREBELSKY, G. La giustizia op. cit. p. 299; MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. p. 222.
273 274

GUASTINI, R. La constitucionalizacin del op. cit. pp. 65-66.

Como vimos anteriormente, el porcentual medio de fallos aditivos en relacin al total de los fallos manipulativos se ha mantenido en aproximadamente 50% (ver epgrafe sobre las sentencias aditivas). El porcentual de fallos sustitutivos en relacin al total de los fallos manipulativos es muy significativamente menor: 2009 (0%); 2008 (0%); 2007 (0%); 2006 (18,75%); 2005 (11,54%); y 2004 (22,22%). De hecho, las decisiones sustitutivas han sido tradicionalmente las menos emitidas. En los ltimos tres aos (2007 a 2009) siquiera fueron utilizadas por la Corte. Ver: Relazioni de los Presidentes de la Corte Costituzionale Onida (2004), Marini (2005), Bile (2006 y 2007), Flick (2008) y Amirante (2009). En: www.cortecostituzionale.it. 103

continuacin, es que el texto vaya en una direccin y la sentencia de la Corte, en otra.275 Aunque existan decisiones sustitutivas anteriores, la sentencia

15/1969276, adems de ser una de las ms conocidas, suele ser citada como una de las ms importantes. En ella la Corte se pronuncia sobre el art. 313.3 del Cdigo Penal, que estableca la autorizacin del Ministro de Gracia y Justicia para el ejercicio de la accin penal por el delito de vilipendio al Tribunal Constitucional. Sin indicar algn dispositivo constitucional especfico, la Corte juzg que dicha autorizacin era una prerrogativa propia, razn por la cual la exigencia de autorizacin por parte del Ministerio vulneraba varios principios y normas constitucionales y su propia independencia. Su fallo declara la ilegitimidad constitucional del referido artculo en los lmites en que atribuye el poder de dar la autorizacin para proceder por el delito de vilipendio contra el TC al Ministro de Gracia y Justicia en lugar de a la misma Corte. La manipulacin sustitutiva emerge de la anulacin de la exigencia de autorizacin del Ministro para proceder por el delito, seguida de la atribucin de esa autorizacin a otro rgano, en el caso, el propio TC. La "reconstruccin" de la norma se produjo porque la Corte entendi que de la Constitucin se deprenda tal configuracin y que este tipo de pronunciamiento era mejor que la permanencia en el ordenamiento de un precepto incompleto. La Corte se ha atrevido a dictaminar decisiones sustitutivas inclusive en la siempre controvertida materia penal bajo la capa del examen de la proporcionalidad de la sancin penal. En la sentencia 409/1989277, por ejemplo, declar la inconstitucionalidad de determinado precepto legal en la parte en que estableca cierta pena en la medida mnima de dos aos en lugar de seis meses y en la medida mxima
275

Ver, entre otros: CRISAFULLI, V. Lezioni... op. cit p. 406; LANZILLO, R. Poteri creativi della Corte... op. cit. p. 678; ELIA, L., Le sentenze additive op. cit. p. 302; ROMBOLI, R. Aggiornamenti in tema... op. cit. pp. 173 y 174; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 656; MODUGNO, A. Corollari del principio di 'legittimit... op. cit. pp. 91 a 103.
276

Sentenza n. 15/1969 (Crisafulli): La Corte Costituzionale dichiara la illegittimit costituzionale dell'art. 313, terzo comma, del Codice penale, nei limiti in cui attribuisce il potere di dare l'autorizzazione a procedere per il delitto di vilipendio della Corte costituzionale al Ministro di grazia e giustizia anzich alla Corte stessa.
277

Sentenza n. 409/1989 (Dell'Andro): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 8, secondo comma, della legge 15 dicembre 1972, n. 772 (Norme per il riconoscimento dell'obiezione di coscienza) [...]nella parte in cui determina la pena edittale ivi comminata nella misura minima di due anni anzich in quella di sei mesi e nella misura massima di quattro anni anzich in quella di due anni; 104

de cuatro aos en lugar de dos aos. Esta sentencia marc uno de los raros casos en los ltimos tiempos de rebelin del Poder Judicial, pues los jueces militares se limitaron a aceptar la parte ablativa del veredicto, reivindicando como suya la tarea interpretativa de integrar la laguna.278 En trminos muy semejantes, la sentencia 298/1995 determin la sustitucin de la pena de reclusin para ciertos delitos, que variaba entre cinco y diez aos, por una pena de "uno a cinco aos" y la sentencia 92/1996 reemplaz una sancin penal con multa por una sancin administrativa pecuniaria. Aunque mantengan constantes la forma nella parte in cui

prevede/esclude/stabilisce [un contenido] anzich [un otro], las sentencias sustitutivas presentan variaciones en su estructura, como es posible ver ntidamente en la redaccin de las tres sentencias dictaminadas por la Corte en el ao 2005. La sentencia 27/2005 declar inconstitucional un artculo de la ley de trfico en la parte en que prev la responsabilidad del propietario del vehculo, si este no indica a la polica la identificacin del conductor que practic una violacin de trfico, en lugar de prever que el propietario indicar a la polica la identificacin del conductor que practic una violacin de trfico en el plazo de 30 das. 279 En sta decisin el Tribunal utiliz el tradicional mecanismo de sustituir una norma inconstitucional por otra creada por l mismo. Sin embargo, en las sentencias 168 y 444/2005 la Corte no produjo ex novo, pues se limit a elegir la ley conforme a la Constitucin entre dos ya existentes en el ordenamiento. La sentencia 168/2005 declar la ilegitimidad constitucional del Cdigo Penal en la parte en que prev la pena de dos aos para quien ofenda la iglesia catlica y de uno a tres aos si el ofendido fuere quien la profesa o sea su ministro, en lugar de la pena menor establecida en el art. 406 del mismo cdigo.280 De forma similar, la

278

Ver: SICLARI, M. "Aspetti problematici del processo costituzionale nell'ultimo triennio" in ROMBOLI, R. (ed.) La giustizia costitucionale a una svolta . Torino: Atti del seminario di Pisa (1990), 1991, nota 18, pp. 238 y sig.
279

Sentenza n. 27/2005 (Quaranta): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 126-bis, comma 2, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada) [...] nella parte in cui dispone che: nel caso di mancata identificazione di questi, la segnalazione deve essere effettuata a carico del proprietario del veicolo, salvo che lo stesso non comunichi, entro trenta giorni dalla richiesta, all'organo di polizia che procede, i dati personali e della patente del conducente al momento della commessa violazione, anzich nel caso di mancata identificazione di questi, il proprietario del veicolo, entro trenta giorni dalla richiesta, deve fornire, all'organo di polizia che procede, i dati personali e della patente del conducente al momento della commessa violazione.
280

Sentenza n. 168/2005 (Neppi Modona): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 403, primo e secondo comma, del codice penale, nella parte in cui prevede, per le offese alla religione cattolica mediante vilipendio di chi la professa o di un ministro del culto, la pena della 105

sentencia 444/2005 declar el precepto constitucionalmente ilegtimo "en la parte en que excluye el empeo del total del crdito proveniente de la pensin concedida por la Caja Nacional del Notariato, en lugar de prever la imposibilidad del empeo, con la excepcin prevista en la ley de los crditos cualificados, de la parte de la pensin necesaria para asegurar al pensionista los medios adecuados a las exigencias de la vida y el empeo limitado a la quinta parte de lo restante". 281 Por lo tanto, al contrario de la sentencia 27/2005 vista anteriormente, en la cual el TC cre l mismo la nueva norma aplicable, en las dos ltimas sentencias la Corte elimin un artculo inconstitucional de una ley y lo sustituy por otro constitucional de otra ley. En el 2006 ocurri algo semejante. Hubo dos sentencias en que la Corte intervino con ms fuerza, creando la norma sustitutiva, y una en que el grado de intervencin fue supuestamente menor, por haberse limitado a indicar una norma preexistente como alternativa. La sentencia 60/2006 declar la ilegitimidad constitucional del precepto "en la parte en que establece [un contenido] en lugar de [otro]"282 y la sentencia 154/2006 "en la parte en que obliga a que el plazo de veinte das para contestar corra desde la fecha de publicacin del depsito en la Gaceta Oficial en lugar de a partir de la fecha de la comunicacin del depsito, procesada con aviso de recepcin.283 Por otro lado, en la sentencia 256/2006 la Corte declar

reclusione rispettivamente fino a due anni e da uno a tre anni, anzich la pena diminuita stabilita dall'art. 406 dello stesso codice.
281

Sentenza n. 444/2005 (Vaccarella): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 12 del regio decreto-legge 27 maggio 1923, n. 1324 (Modificazioni al regio decreto-legge 9 novembre 1919, n. 2239) [...]nella parte in cui esclude la pignorabilit per ogni credito dell'intero ammontare della pensione erogata dalla Cassa nazionale del notariato, anzich prevedere l'impignorabilit, con le eccezioni previste dalla legge per crediti qualificati, della sola parte della pensione necessaria per assicurare al pensionato mezzi adeguati alle esigenze di vita e la pignorabilit nei limiti del quinto della residua parte.
282

Sentenza n. 60/2006 (Silvestri): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 8, comma 1, lettera c-bis), della legge 21 novembre 1991, n. 374 (Istituzione del giudice di pace), [...] nella parte in cui stabilisce l'incompatibilit all'esercizio delle funzioni di giudice di pace per il caso in cui il coniuge, convivente, parenti fino al secondo grado o affini entro il primo grado dell'interessato svolgano abitualmente attivit professionale per imprese di assicurazione con riguardo all'intero territorio nazionale, anzich limitarla al circondario del tribunale nel quale esercitata detta attivit professionale.
283

Sentenza n. 154/2006 (Vaccarella): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 213, comma secondo, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), nella parte in cui fa decorrere, nei confronti dei creditori ammessi, il termine perentorio di venti giorni per proporre contestazioni avverso il piano di riparto, totale o parziale, dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della notizia dell'avvenuto deposito del medesimo in cancelleria, anzich dalla comunicazione dell'avvenuto deposito effettuata a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento. 106

constitucionalmente ilegtimo el art. 1 de la ley n. 1122/1955 en la parte en que excluye de la hipoteca cualquier crdito proveniente de la pensin del Instituto Nacional de Seguridad de los periodistas italianos Giovanni Amendola, en lugar de prever la posibilidad de hipoteca con las excepciones previstas en la ley de crditos cualificados.284 Es decir, se limit a indicar otra ley aplicable, pero conforme a la Constitucin. La sentencias interpretativas y, en particular, las sentencias

manipulativas, han sido la forma ms usual de la Corte Costituzionale para obviar problemas, que eventualmente podran agravarse si se limitara a declarar la inconstitucionalidad simple de determinados preceptos. Otra manera, desde luego ms respetuosa al legislador, ha sido la modulacin temporal de los efectos de sus decisiones, tanto hacia el pasado - a travs de sentencias de inconstitucionalidad sobrevenida -, como hacia el futuro, con la utilizacin de admoniciones al legislador y sentencias aditivas de principio. Esas decisiones sern analizadas a continuacin.

284

Sentenza n. 256/2006 (Vaccarella): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 1 della legge 9 novembre 1955, n. 1122 (Disposizioni varie per la previdenza e assistenza sociale attuate dall'Istituto nazionale di previdenza dei giornalisti italiani Giovanni Amendola), nella parte in cui esclude la pignorabilit per ogni credito dell'intero ammontare della pensione erogata dall'Istituto nazionale di previdenza dei giornalisti italiani Giovanni Amendola, anzich prevedere l'impignorabilit, con le eccezioni previste dalla legge per crediti qualificati, della sola parte della pensione necessaria per assicurare al pensionato mezzi adeguati alle esigenze di vita e la pignorabilit nei limiti del quinto della residua parte. Esta fue la ltima sentencia sustitutiva emitida por la Corte Constitucional, que no las utiliz en los aos siguientes. Ver: Relazioni de los Presidentes de la Corte Costituzionale Bile (2006 y 2007), Flick (2008) y Amirante (2009). En: www.cortecostituzionale.it. 107

4. MODULACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES DE LAS SENTENCIAS.

Como se ha visto, el art. 136 de la Constitucin italiana establece que "cuando la Corte declara la ilegitimidad constitucional de una ley o un acto con fuerza de ley, la norma deja de tener eficacia desde el da siguiente a la publicacin de la decisin". Adems, el art. 30 de la ley 87/1953 prev que la declaracin de inconstitucionalidad del precepto genera automticamente su anulacin, con eficacia ex tunc. Es decir, la ley 87/1953 aade, respecto al texto constitucional, la retroactividad de la anulacin a la fecha de la publicacin de la ley impugnada, volviendo aun ms problemtica la cuestin de la eficacia de la decisin. As que, exceptuados los actos o decisiones jurisdiccionales basados en el precepto ilegtimo ya cubiertos por la cosa juzgada - que se han vuelto definitivos al ser firmes o no susceptibles de recurso -, el precepto declarado inconstitucional no puede aplicarse ms en procesos futuros o todava pendientes de solucin. El resultado de tal radicalidad normativa, calificada por algn autor como "ingenuidad constituyente"285, es que el proceso interpretativo-creativo del TC para reparar la inconstitucionalidad violada se ha basado en el intento de no crear lagunas capaces de proyectarse en el tiempo, acarreando perjuicios socioeconmicos o situaciones todava ms inconstitucionales. Como advierte Saja, la Corte "opera en la
285

PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. pp. 29 y sig. 108

realidad social, [.] y no puede desentenderse de las consecuencias concretas, de los efectos reales de sus pronunciamientos."286 As que las sentencias deben "producir efectos que puedan insertarse en la vida social mejorndola, y no creando graves inconvenientes prcticos". 287 La excesiva rigidez del sistema es una constatacin que encuentra un amplio respaldo entre los autores italianos, que suelen referirse a sus inconvenientes prcticos.288 Al fin y al cabo se nota que el mecanismo de restringir los efectos temporales de la decisin, para evitar la eliminacin pura o simple de la ley impugnada, tambin se inserta en la estrategia de la Corte de suavizar la eficacia de sus pronunciamientos, al igual que las decisiones interpretativas y manipulativas. Otro punto en comn con stas ltimas, es la utilizacin de la distincin entre disposicin y norma, pero conectndola al principio de gradualidad temporal en la transformacin del ordenamiento. De forma que la inconstitucionalidad deja de ser un dato absoluto, para ser un "dato relativo, graduale, anche temporalmente condicionato ".289 "Utilizando una tcnica anloga a la de la sentencia estimatoria parcial, la Corte distinguir en un enunciado normativo varias y distintas normas desde el punto de vista de su eficacia en el tiempo, y lograr circunscribir a un determinado periodo de vigencia el efecto caducatorio de su sentencia."290 Las sentencias de inconstitucionalidad sobrevenida son el resultado directo de esta tcnica, y las que aplazan la declaracin de inconstitucionalidad hacia el futuro agregan al principio de gradualidad, la continuidad en el desarrollo del ordenamiento. Lo que se busca es interferir lo mnimo posible en el ordenamiento, evitando graves discontinuidades y procurando mantener una correcta relacin con el legislador.291

286 287 288

SAJA, F. Introduzione ai lavori... op. cit. p. 3. SAJA, F. Introduzione ai lavori... op. cit. p. 3.

Las crticas por la rigidez y la exageracin de los efectos fueron consenso entre los diversos autores que se manifestaron en el Seminario Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere . Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989. Entre otros: Paladin, p. 8; Mezzonote, p. 42; Pizzorusso, p. 85; Luciani, p.107; y Zagrebelsky, p. 196.
289

MODUGNO, F. "Considerazioni sul tema" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere , Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989, p. 15; PINARDI, La Corte, i giudici... op. cit. pp. 4 y sig.
290 291

MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia op. cit. p. 338.

Zagrebelsky califica a esta actuacin de la Corte como propia de una "tica de la responsabilidad", en trminos weberianos. En: ZAGREBELSKY, G. Il contr ollo da parte della Corte costituzionale degli effetti temporali delle pronunce di incostituzionalit: possibilit e limiti" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle 109

Sin embargo, aceptar la modulacin de los efectos temporales de las sentencias significa en la prctica aceptar que el reconocimiento de la

inconstitucionalidad no implica la prdida inmediata de la eficacia del precepto impugnado, con todas sus consecuencias. Y ello es una cuestin terica importante, porque afecta al propio papel de la Corte, en la medida en que subvierte todo su sistema conceptual basado en la anulacin automtica de la ley con efectos ex tunc.292 Permitir una especie de vacatio para la ley inconstitucional es la principal crtica que se hace a esa actuacin de la Corte, que adems tiene la grave consecuencia de impedir la elevacin de una cuestin de inconstitucionalidad sobre la misma materia, lo que vulnera el derecho constitucional de accin. 293 Se le acusa asimismo de imponer un elemento extra normativo el principio de gradualidad -, al juicio hermenutico, transformando un "principio de derecho" en "poltica de derecho", para contestar la inercia del legislador. Una tcnica que en ltimo trmino "parece degradar los principios constitucionales a un mero valor programtico hacindoles depender de factores de mera oportunidad".294 Sin embargo, las voces crticas, como son las de D'Orazio, Pace y Fois, son una minora en esta materia.295 La verdad es que la superacin de la inconstitucionalidad en esos trminos no puede ser una tarea exclusiva del Tribunal Constitucional, pero el resultado de la accin conjunta del "circuito Corte-jueces-Parlamento" incluye en la decisin un

esperienze straniere, Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989, p. 198.
292

MEZZONOTTE, C. "Il contenimento della retroattivit degli effetto delle sentenze di accoglimento come questione di diritto costituzionale sostanziale." Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere , Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989, p. 39; PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. p. 105; ZAGREBELSKY, G. Il controllo da parte... op. cit. p. 197.
293

FOIS, S., "Consideracin sul tema" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere , Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989, pp. 27-30; PACE, A., "Efetti temporali delle decisioni di accoglimemto e tutela costituzionale del diritto di agire nei rapporti pendenti" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere , Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989, pp. 54 y 58 y sig.
294

Sobre las crticas de la literatura jurdica italiana, ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia op. cit. p. 341.
295

D'ORAZIO, G. "Ancora sugli effetti nel tempo delle sentenze costituzionali: el caso della sentenza num. 50 de 1989. Atto di coraggio" o di "rotura"?" in Giurisprudenza italiana, 1989, p. 350; PACE, A. Efetti temporali... op. cit. p. 54; FOIS, S. Consideracin sul... op. cit. pp. 34 y 35. 110

innegable componente poltico.296 Y ello porque las decisiones tendentes a graduar en el tiempo los efectos de una posible decisin de inconstitucionalidad buscan tambin, en muchos casos, evitar obstculos de ndole poltica, potencialmente capaces de impedir que el Tribunal opte por declarar la inconstitucionalidad, aunque a veces est convencido de la ilegitimidad de la ley impugnada. Una realidad ms perceptible en las sentencias de inconstitucionalidad constatada, pero no declarada, que sin embargo est presente en mayor o menor grado en casi todas las sentencias con eficacia temporal modulada.297 Esa modulacin puede ocurrir en relacin al pasado - cuando el TC trata de limitar la retroactividad de los efectos a travs de sentencias de ilegitimidad sobrevenida -, y en relacin al futuro, cuando emite sentencias bilaterales con el objetivo de retrasar los efectos, permitiendo al Parlamento el desarrollo de una nueva ley. 298 En trminos jurisprudenciales se observa que el aplazamiento de los efectos hacia el futuro se da en decisiones de desestimacin simples, de falta de fundamentacin o de inadmisibilidad, pero Martn de la Vega alerta de que "lo pospuesto realmente no son los efectos del pronunciamiento sino la propia declaracin de inconstitucionalidad de la ley, de ah que el problema, desde el punto de vista de la eficacia, se reconduzca en ltimo trmino al campo de los pronunciamientos 'monitorios'."299 En efecto, se trata de una sentencia desestimatoria con una apelacin al legislador, que podr o no ser atendida. Por lo que la posibilidad de que esta decisin pase a ser en el futuro de estimacin (inconstitucionalidad) simple, depender
296

Actuando de esa manera, la Corte adopta soluciones muy cercanas a las utilizadas por los tribunales constitucionales de Austria o Alemania; GROPPI, T. "Hacia una justicia op. cit. p. 491.
297

En las palabras certeras de Modugno: La Corte "che richiede comunque al giudice costituzionale una pi chiara capacit di calibrarse e misurarsi sulla politica". En: MODUGNO, F. Considerazioni op. cit. pp. 24-25.
298

Estamos de acuerdo con Martn de la Vega, en que el trmino modulacin es ms descriptivo de la rica actividad desarrollada por la Corte. Ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. p. 329 y 330. Utilizan "modulacin", entre otros: D'AMICO, M. Giudizio sulle leggi ed efficacia temporale delle decisioni di incostituzionalit , Milano, 1993, pp. 38 y sig.; ROMBOLI, R. Italia... op. cit. pp. 118 y sig.; LUCIANI, M. La modulazioni degli effetti nel tempo... op. cit. p. 105. Pizzorusso prefiere "graduaccin di efectos". En: PIZZORUSSO, A. "Soluzioni techiche per graduare gli effetti nel tempo delle decisioni di accoglimento della Corte Costituzionale" en Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere , Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989, p. 89. Zagrebelsky usa impadronirse los efectos temporales. En: ZAGREBELSKY, G. Il controllo da parte ... op. cit. p. 195. Pinardi prefiere "limitacin" de los efectos. En: PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. pp. 37 y sig.
299

MARTN DE LA VEGA, A., La sentencia constitucional en Italia op. cit. p. 330. 111

fundamentalmente de la ausencia de una nueva ley conforme a los mandamientos constitucionales. No obstante, su desarrollo ni siempre depende exclusivamente del legislador, porque en algunas materias especficas depende de otros rganos que detenten la iniciativa exclusiva de su envo al Parlamento. Ya en la sentencia aditiva de principio la decisin es formalmente estimatoria, aunque tambin tenga un innegable componente monitorio, como ms adelante se expondr. Tambin son estimatorias las sentencias de ilegitimidad sobrevenida, que modulan sus efectos hacia el pasado y se presentan en dos versiones. Una es la sentencia de ilegitimidad constitucional sobrevenida en sentido estricto, en la cual los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad se producen tan solo a partir de la constatacin de determinados hechos, considerados por la Corte como los motivadores de la ilegitimidad. La otra tipologa es la dictada por el Tribunal a travs de un equilibrio entre los valores constitucionales concretamente puestos en juego. Es decir, la sentencia del TC tutela ciertos valores constitucionales, pero limita la eficacia de su efecto ex tunc, para que la decisin no restrinja o debilite otros valores constitucionales igualmente importantes.

4.1. Modulacin de los efectos hacia el pasado: sentencias de inconstitucionalidad sobrevenida.

El intento de limitar los efectos retroactivos de la declaracin de inconstitucionalidad, materializada en las sentencias de ilegitimidad sobrevenida, es un fenmeno que ya no puede ser clasificado como demasiado reciente en la jurisprudencia italiana, pues tal tipo de decisiones han sido emitidas por la Corte desde 1988.300
300

En 1986 fue dictada la STC 137/1986, con motivacin muy parecida a la STC 179/1988, pero que puede ser clasificada como un intento tan slo intuido de limitar la eficacia anulatoria 112

Aunque el Tribunal haya optado por englobarlas estilsticamente, de manera general se ha aceptado que las sentencias "dal momento in cui" o que contienen "clusulas de irretroactividad", como dira Carnevale301 - abarcan dos tipos de pronunciamientos conceptualmente diferentes y con consecuencias tambin distintas: la sentencia de ilegitimidad constitucional sobrevenida en sentido estricto y la sentencia de ilegitimidad constitucional sobrevenida por equilibrio entre valores.302 A travs de la primera la inconstitucionalidad sobrevenida en sentido estricto - la Corte afirma que "una determinada disciplina, conforme al dictado constitucional en el momento de entrar en vigor, se ha convertido en inconstitucional slo despus de sobrevenir acontecimientos posteriores, por lo que el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad debe comenzar a producirse desde el momento en que esta condicin se ha verificado de forma efectiva" 303, y no desde el momento de su entrada en vigor, como ordena la regla general de los efectos de las sentencias estimatorias. Los acontecimientos sobrevenidos pueden ser normas, hechos o interpretaciones. Como dira Pizzorusso, "razones que operan en un tiempo y no en otro".304 La inconstitucionalidad sobrevenida en sentido estricto fue utilizada, por ejemplo, en la sentencia 50/1989305, cuyo dispositivo prescribe la ilegitimidad
del pronunciamiento. Ver: MARTIN DE LA VEGA, A. La sentencia op. cit. pp. 348 -349. Con un significativo ttulo, Luciani escriba en 1989 uno de los primeros artculos sobre esa materia. Ver: LUCIANI, M. "La modulazioni degli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento: primi spunti per una discussione sulla Corte costituzionale degli anni noventa " in op.cit. p. 105. Ver tambin: RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia o p. cit. pp. 152 a 154.
301

CARNEVALE, P. "La dichiarazione di inconstitucionalita sopravvenuta dell' Art. 15 legge num. 180 del 1981 fra irrilevanza ed infondatezza della relativa 'quaestione legitimatis'" in Giurisprudenza Italiana, 1989, pp. 409-410.
302

Entre otros: Luciani, Modugno, Onida, Pizzorusso, Romboli y Ruffino, como se denota en sus artculos publicados en Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere , Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989.
303

ROMBOLI, R. Italia op. cit. p. 119. Tambin en ROMBOLI, R. "La tipologa de las decisiones op. cit. p. 71.
304 305

PIZZORUSSO, A. Soluzioni techiche per graduare ... op. cit p. 96.

Sentenza 50/1989 (Greco): Dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 39, primo comma, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 (Revisione della disciplina del contenzioso tributario), nella parte in cui esclude l'applicabilit dell'art. 128 del codice di procedura civile (pubblicit delle udienze) ai giudizi che si svolgono dinanzi alle Commissioni Tributarie di primo e di secondo grado, a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione di questa sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, ferma restando la validit di tutti gli atti anteriormente compiuti. 113

constitucional del art. 39, del d.P.R. n. 636/72 en la parte en que excluye la aplicabilidad del art. 128 del Cdigo de Proceso Civil (principio de la publicidad) a los juicios que se desarrollan en las Comisiones Tributarias de primero y de segundo grado. Y aade: la inconstitucionalidad se entiende producida a partir del da sucesivo a la publicacin de la sentencia en la Gaceta Oficial de la Repblica, siendo vlidos todos los actos anteriores basados en el artculo impugnado (a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione di questa sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, ferma restando la validit di tutti gli atti anteriormente compiuti ). La Corte justifica la decisin en su motivacin, afirmando que "una vez completada la evolucin legislativa y consolidada la opinin doctrinal y la lnea jurisprudencial sobre el carcter jurisdiccional de los procesos tributarios no puede retrasarse ms la declaracin de ilegitimidad constitucional Debe precisarse al respecto que, dada la gradualidad con la que se ha producido dicha evolucin, tan slo a partir de este momento puede entenderse realmente producida la sobrevenida ilegitimidad constitucional". 306 Otro ejemplo es lo de la sentencia 501/1988307, que declar inconstitucionales determinados artculos de la ley 141/1985, pero con efectos restringidos al perodo posterior a 1 de enero de 1988. La Corte entendi que la ley no atenda al principio de revalorizacin de las pensiones, que impone que se tenga en consideracin el sueldo del personal activo. Sin embargo, decidi que la misma debera entenderse vlida hasta fines de 1987, cuando agotaba su funcin de actualizacin de las pensiones. A partir de ah pas a ser inconstitucional. Tambin pueden apuntarse la sentencia 124/1991308, que declar la inconstitucionalidad de la ley 91/1977, con efectos
306

Adems, hubo decisiones anteriores que llevaron a esa decisin, como la sentencia 212/1986, donde, bajo la forma de sentencia desestimatoria, se reconoce la inconstitucionalidad del artculo en cuestin, y la ordinanza 378/88, de manifiesta infondatezza, en la cual la Corte llega a avisar de que si la cuestin volviera a ser suscitada la adecuacin al principio constitucional de publicidad sera inevitable.
307

Sentenza 501/1988 (Casavola): Dichiara l'illegittimit costituzionale degli artt. 1, 3, primo comma, e 6 della legge 17 aprile 1985, n. 141 ("Perequazione dei trattamenti pensionistici in atto dei pubblicidipendenti"), nella parte in cui, in luogo degli aumenti ivi previsti, non dispongono, afavore dei magistrati ordinari, amministrativi, contabili, militari, nonch dei procuratorie avvocati dello Stato, collocati a riposo anteriormente al 1 luglio 1983, la riliquidazione, a cura delle Amministrazioni competenti, della pensione sulla base del trattamento economico derivante dall'applicazione degli artt. 3 e 4 della legge 6 agosto 1984, n. 425 ("Disposizioni relative al trattamento economico dei magistrati"), con decorrenza dalla data del 1 gennaio 1988.
308

Sentenza 124/1991`(Mengoni): dichiara l'illegittimit costituzionale, sopravvenuta dal 28 febbraio 1986, dell'art. 2, primo comma, del d.l. 1 febbraio 1977, n. 12, convertito nella legge 31 marzo 1977, n. 91 ("Norme per l'applicazione dell'indennit di contingenza"), nella parte in 114

a partir de 28 de febrero de 1986, y la sentencia 288/1994309, que contiene idnticas prescripciones. Son, por lo tanto, decisiones que determinan expresamente el momento en que sobreviene la inconstitucionalidad de la norma y, en consecuencia, la fecha en que empezarn los efectos de la anulacin. Por otro lado, hay situaciones en las que la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad con el objetivo de tutelar y garantizar ciertos valores, pero percibe que la decisin ex tunc puede producir efectos negativos o lesionar gravemente otro u otros valores tambin merecedores de tutela a nivel constitucional. Por ello, opta por utilizar la tcnica del bilanciamento entre valores constitucionales y "difiere la eficacia de su decisin de manera que se reduzcan o eliminen estos efectos negativos e indica, por tanto, un plazo de tiempo a partir del cual la disposicin impugnada debe entenderse inconstitucional".310 La consecuencia es que mientras no llegue la fecha definida para volverse inconstitucional, el precepto continuar aplicable en el proceso a quo y en otros todava pendientes. Esta es la sentencia de ilegitimidad constitucional sobrevenida por equilibrio entre valores311, que supone un "compromiso temporal entre valores constitucionales"312. La sentencia 266/1988313 trata del art. 15 de la Ley 19/1981, que en su redaccin prevea un determinado rgimen administrativo para los jueces militares
cui non consente la computabilit dell'indennit di contingenza su elementi retributivi diversi da quelli previsti dalla contrattazione collettiva prevalente nel settore dell'industria.
309

Sentenza 288/1994 (Mengoni): Dichiara, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l'illegittimit costituzionale dell'art. 11, comma 23, primo periodo, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (Interventi correttivi di finanza pubblica), in relazione al tempo successivo alla data di entrata in vigore della legge citata n. 160 del 1988.
310

ROMBOLI, R. Italia op. cit. p. 120. Tambin en ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones op. cit. p. 71.
311

RUFFINO explica que " stata la ponderazione di 'rationes' estrinseche ai profili di legittimit/illegittimit della norma impugnata, concretante in quelle exigenze di ordine costituzionale generale che innescano il bilanciamento di valori ed il meccanismo giudiziale di controllo sull'incidenza dell'anullamento dalla legge nei confronti delle situazioni pregresse". En: RUFFINO, A. "Tendenze evolutive del sindacato incidentale di leggittimit costituzionale fra tecniche di giudizio e clausole decisorie 'extra ordinem' (in margine alla vicenda della pubblicit dei processi tributari)" in Giurisprudenza Costituzionale, 1989.
312 313

COSTANZO, P. Riflessioni interlocutorie sul... op. cit. pp. 76-77.

Sentenza 266/1988 (Dell'Andro). Dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 15, primo comma, della legge 7 maggio 1981, n. 180, nella parte in cui consente che i provvedimenti di cui allo stesso articolo siano ulteriormente adottati con la procedura indicata nella medesima disposizione. Motivazione: L'illegittimit costituzionale del primo comma dell'art. 15 della legge in esame, che qui si va a dichiarare, derivata, appunto, dall'inerzia legislativa protrattasi per s lungo tempo, 115

"hasta la aprobacin en no ms de un ao de un nuevo procedimiento". Una anterior cuestin de inconstitucionalidad sobre el mismo asunto haba sido declarada inadmisible, pero como posteriormente la inercia del legislador hizo que una normativa provisional se volviera ilegtimamente definitiva, la Corte declar la

inconstitucionalidad del citado artculo. Sin embargo los efectos quedaron limitados, porque la declaracin non incide, ripetesi, in alcun modo su quanto finora avvenuto, sia in via amministrativa sia in via giurisdizionale, sotto il vigore della citata norma ordinaria. Adems de la motivacin, el dispositivo declara la inconstitucionalidad nella parte in cui consente che i provvedimenti di cui allo stesso articolo siano ulteriormente adottati con la procedura indicata nella medesima disposizione . Es decir, atena los efectos de la sentencia de tal forma que la transforma en estimatoria ex nunc, no siendo, en principio, siquiera aplicable al juicio incidental remitente.314 Otro ejemplo es la sentencia 416/1992315, que declara la inconstitucionalidad del art. 710 del Cdigo de Proceso Civil de 1953, con efectos solo a partir de 12 de marzo de 1987, porque la no intervencin del Ministerio Pblico en materia de tutela de menores - por ocasin de la separacin y del divorcio es contraria al principio de la razonabilidad. La decisin tom en consideracin las modificaciones legislativas, que ya prevean esa intervencin en situaciones anlogas. Como es necesario determinar el punto de menor sacrificio entre los valores contrapuestos, la decisin depende de factores altamente subjetivos. Esta constatacin lleva a algn autor como Romboli a concluir, que el grado de discrecionalidad de la Corte en ese tipo de inconstitucionalidad sobrevenida es todava mayor.316 De hecho, el equilibrio entre valores est basado en gran medida en el

non incide, ripetesi, in alcun modo su quanto finora avvenuto, sia in via amministrativa sia in via giurisdizionale, sotto il vigore della citata norma ordinaria.
314

Ver especialmente: BARTOLE, S. "Elaborazione del parametro ed articolazione del despositivo in una sentenza sull'ordinamento giudiziario militare" in Giurisprudenza Costituzionale, 1988; MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. p. 351.
315

Sentenza 416/1992 (Granata) : Dichiara l'illegittimit costituzionale, sopravvenuta dal 12 marzo 1987, dell'art. 710 codice procedura civile, nel testo precedente a quello sostituito dall'art. 1 legge 29 luglio 1988 n. 331, nella parte in cui non prevede l'intervento del pubblico ministero per la modifica dei provvedimenti riguardanti la prole.
316

ROMBOLI, R. Italia op. cit. p. 120; tambin en ROMBOLI, R. "La tipologa de las decisiones op. cit. p. 72. 116

principio de razonabilidad.317 Ese fenmeno no ocurre en la ilegitimidad sobrevenida en sentido estricto, cuya fecha adviene directamente del interior de la cuestin analizada y del material normativo a disposicin de la Corte, lo que le confiere un mayor grado de certeza. Por ello, hay autores que consideran que tan slo la aparicin de un factum normativo nuevo puede ser un motivo vlido para que el Tribunal emita una sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida.318 El bilanciamento entre valores acabara por dar al TC un verdadero poder autnomo sobre los efectos temporales de sus pronunciamientos, que, al fin y al cabo, le permitira disciplinar y determinar libremente la eficacia de las normas constitucionales. 319 Por ello, las alternativas a la ponderacin de valores propuestas por autores como Zagrebelky, Onida o Pinardi, son todas soluciones de lege ferenda.320 Con matices, defienden fundamentalmente la necesidad de emitir una sentencia estimatoria simple o ex tunc, seguida de la intervencin del legislador, que deber regular cuestiones pertinentes como la cosa juzgada, la prescripcin o la caducidad.

4.2. Modulacin de los efectos hacia el futuro: sentencias bilaterales.

317

Sobre la importancia de la aplicacin del concepto de razonabilidad a la interpretacin constitucional: CASCAJO CASTRO, J. L. "Notas para un breve ensayo sobre 'Constitucin e interpretacin constitucional'" en: Estudios de Deusto Homenaje al Profesor Don Pablo Lucas Verd, Vol. 51/1, Deusto: Universidad de Deusto, Enero-Junio, 2003, pp. 81 a 92.
318 319

De forma ms radical Pinardi, pero tambin Panunzio, Politi y Zagrebelsky.

Sobre ese aspecto especifico ver: ONIDA, V. "Considerazioni sul tema" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989, p. 186.
320

ZAGREBELSKY, G. Il controllo da parte ... op. cit. pp. 219 y sig.; ONIDA, V. Considerazioni sul tema... op. cit. pp. 187 y sig.; PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. pp. 173-177 y 187188. 117

No existen grandes discrepancias respeto a la percepcin que la doctrina italiana tiene acerca de las tcnicas de aplazamiento de la declaracin de inconstitucionalidad. "En general, se es consciente de que tales procedimientos responden al temor de la Corte a la creacin de un grave 'vaco normativo' y, en ocasiones, a la imposibilidad paralela de emitir una sentencia aditiva que incidira en el mbito de la discrecionalidad parlamentaria."321 Es decir, en la libertad de configuracin normativa del legislador para elegir la mejor forma de adecuar la ley a los trminos constitucionales. Por lo que es posible afirmar que las sentencias bilaterales se inscriben igualmente en la poltica de la Corte de volver ms dctiles sus pronunciamientos. Una actitud que, por cierto, tambin se ha observado en las decisiones antes estudiadas, exceptuadas por supuesto las de estimacin o de desestimacin total. Esta especial deferencia para con el legislador puede ser asimismo consecuencia de la puesta al da del trabajo de la Corte Constitucional a fines ya de la dcada de los ochenta, que ha permitido a la Corte enjuiciar la produccin legislativa contempornea del Parlamento y de esa manera realizar un trabajo ms "educativo" y a la vez ms prospectivo. 322 Hay que considerar asimismo el elevado grado de dificultad poltica que conlleva desautorizar al mismo Parlamento que hizo la norma.323 Aunque el aplazamiento de la declaracin de inconstitucionalidad no fuera propiamente una novedad en el sistema italiano324, solo a principios de los aos noventa la prctica se volver ms usual, con la utilizacin de la frmula renovada de las doppie pronunzie325. La doctrina apunta que el TC ha dictado decisiones de ese gnero con las ms variadas denominaciones (entre otras, las declaraciones de
321

Ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. p. 330, Nota 7. sta materia se puede ver especialmente en POLITI, F. "Principio di continuit dell'ordinamiento giurdico e dovere di eliminazione delle norme incostituzionali" 'giusta preoccupazione" o 'eccessivo timore' della giurisprudenza costituzionale per gli effetti di una declaratoria di incostituzionalit?" en Giurisprudenza Costituzionale, 1992, p. 3171; ZAGREBELSKY, G. Il controllo da parteop. cit. p. 196; PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. p. 82.; ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones..., op. cit. p. 73.
322 323

Comentada en la parte introductoria de este captulo.

No parece haber sido, sin embargo, tan fuerte factor de contencin del TC el art. 28 de la Ley 87/1953, que prev que "el control de legitimidad de la Corte Constitucional sobre una ley o acto con fuerza de ley excluye toda valoracin de naturaleza poltica o control sobre el uso del poder discrecional del Parlamento".
324

Sobre los sucesivos moniti al legislador en los aos anteriores y especficamente sobre las sentencias desestimatorias a denti stretti, ver: LA PRGOLA, A. La giustizia costituzionale nel 1986 op. cit.
325

ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. p. 3.199. 118

inconstitucionalidad

constatada

pero

no

declarada,

de

incompatibilidad,

de

inadmisibilidad por exceso de fundamentacin, de rechazo con constatacin de inconstitucionalidad y de todava constitucionalidad). Sin embargo, esas decisiones pueden ser divididas bsicamente en dos tipos: las que constatan la inconstitucionalidad (pero no la declaran) y las que constatan la constitucionalidad (pero anuncian la inminencia de la inconstitucionalidad). Ambas decisiones modulan sus efectos hacia el futuro, siendo conocidas genricamente por admoniciones al legislador. Han sido utilizadas cuando la Corte considera que determinado precepto no puede ser declarado inconstitucional - aunque ya lo sea o fatalmente se volver -, pero contiene defectos insanables en relacin a los principios constitucionales, que debern ser remediados en el futuro por el legislador. Por ello, lo invita en la motivacin a que haga una nueva disposicin legislativa, mientras declara en el fallo la falta de fundamentacin o la inadmisibilidad de la cuestin. Por lo tanto, las admoniciones al legislador tienen en comn el hecho de que la Corte no impone unilateralmente una determinada norma, prefiriendo el dilogo, que se materializa en la forma de una advertencia o invitacin explcita al Parlamento para que desarrolle la ley pertinente.326 Ms recientemente la Corte comenz a utilizar no sin polmica - la sentencia aditiva de principio o aditiva con dispositivo genrico. La Corte declara en el fallo la inconstitucionalidad del precepto impugnado, valindose de la frmula de la decisin aditiva (en cuanto no prev determinado principio), sin embargo no aade una norma nueva, sino tan solo los principios que han de servir de parmetro para el desarrollo de la futura ley por el legislador y, mientras tanto, para su aplicacin por los tribunales ordinarios. Como declara la ilegitimidad del precepto, pero no crea un contenido impositivo, la sentencia aditiva de principio propicia un interesante dilogo entre la Corte, los jueces y el legislador. Es precisamente esta caracterstica la que la hace pertenecer, junto con las admoniciones al legislador, al grupo de las llamadas sentencias bilaterales, es decir, de aquellas decisiones que buscan revalorizar el papel del legislador en la reparacin de la inconstitucionalidad y prefieren el dilogo a la mera imposicin, confirmando la idea de que las decisiones de la Corte se estn volviendo, tambin, en un sentido paralelo, un derecho dctil.

326

Eso ha ocurrido, por ejemplo, en algunas cuestiones bien fundadas desde el punto de vista de los derechos constitucionalmente protegidos, pero que colisionan con el principio del equilibrio presupuestario (art. 84, n. 4, de la Constitucin de 1947). 119

4.2.1. Admoniciones al legislador.

Las admoniciones al legislador normalmente aparecen, como ya se dijo, cuando la Corte llega a la conclusin de que el precepto impugnado no puede ser declarado inconstitucional, pero considera que contiene insuficiencias o que est mal desarrollado por el legislador en lo que concierne a los principios constitucionales. En estas situaciones declara la falta de fundamentacin o incluso la inadmisibilidad (motivo meramente procesal) de la cuestin, al tiempo que en la motivacin invita el legislador a regular nuevamente la materia, de manera que sane las deficiencias encontradas.327 Es precisamente en la invitacin en donde reside la especial deferencia hacia el legislador democrticamente elegido, como es posible constatar en la ordenanza 134/2003328, donde la Corte Constitucional solicita al Parlamento que emplee una frmula ms precisa en la determinacin de los principios y criterios directivos contenidos en una ley de delegacin, o en la sentencia 280/2005 en la que el legislador es llamado a colmar la laguna de una ley que no prevea el dies a quo fijado como decadencia en una notificacin tributaria. La tnica es el dilogo institucional y la bsqueda de soluciones, sin ninguna imposicin, con deferencia hacia el principio de la independencia y

327

Ver: RUGGERI, A.; SILVESTRI, G. Corte Costituzionale e Parlamento... op. cit. pp. 327 y sig.
328

Ordinanza 134/2003 (Onida) : "dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimit costituzionale dell'art. 2, comma 1, lettera c, della legge 24 aprile 1998, n. 128 (...) sollevata, in riferimento agli articoli 25, secondo comma, e 76 della Costituzione, dal Tribunale di Venezia con l'ordinanza in epigrafe." Motivazione: "che il criterio di delega preso in considerazione dal remittente, espresso con formule pi volte adottate dal legislatore nel delegare il Governo a dettare norme di attuazione delle direttive comunitarie, non pu dirsi tale da non rispondere ai requisiti minimi dell'art. 76 della Costituzione, ancorch, per la grande variet degli oggetti della delega, concernente l'attuazione di direttive afferenti alle pi diverse materie, tali formule rischino di risultare di non facile interpretazione: donde l'invito, rivolto da questa Corte al legislatore (cfr. sentenze n. 53 del 1997 e n. 49 del 1999), in relazione a disposizioni di delega di siffatto tenore, affinch impieghi formule pi precise." 120

separacin de los poderes. Unas caractersticas que ubican las admoniciones al legislador entre las llamadas decisiones bilaterales.329 Sin embargo, la invitacin, que suele ser genrica o flexible, puede eventualmente traducirse en una advertencia al legislador, principalmente si la Corte acenta en la motivacin la necesidad urgente de nueva legislacin o incluye plazos especficos para la accin del Parlamento. En estos casos, la invitacin puede contener la amenaza explcita - o implcita de que el precepto impugnado ser declarado inconstitucional de persistir la inactividad del legislador. As que el monito al legislador, a pesar de estar normalmente contenido en una decisin desestimatoria, no puede entenderse como una desestimacin pura o simple y tampoco como una sentencia desestimatoria interpretativa. Y ello porque, a pesar de resolver la cuestin formalmente con el fallo de desestimacin, la realidad es que el fondo del asunto queda ms bien en un compas de espera, como si fuera una especie de espada de Damocles en forma de una probable futura estimacin total.330 La decisin tampoco puede ser entendida como desestimatoria interpretativa, porque la Corte deja todas las opciones normativas al criterio del legislador, no atrevindose a elegir en la motivacin una interpretacin condicionante del fallo. Se observa que la admonicin puede ser ms o menos flexible, conforme la urgencia detectada por el Tribunal. Una invitacin flexible es, por ejemplo, la contenida en la sentencia 286/1995331 sobre derecho de familia. La Corte se limita a
329

Ver, entre otros: ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale... op. cit. pp. 320 y sig.; CHELI, E. Il giudice delle... op. cit. pp. 59 y 60; RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 154 a 156.
330

Sin embargo, la prctica de aplazar la declaracin de inconstitucionalidad, a veces a travs de sucesivos moniti - las llamadas cadenas monitorias -, para algunos autores sera nada ms que un sntoma de la inactividad del Parlamento, adems agravada por el temor de la Corte para posteriormente emitir la imprescindible sentencia estimatoria. Ver, entre otros: LA PRGOLA, A. La giustizia costituzionale nel 1986 op. cit.; ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 320 y sig.; D'ORAZIO, G. Il legislatore e lefficacia temporale delle sentenze costituzionale (nuovi orizonti o falsi miraggi?) in Efetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere . Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta il 23 y 24 novembre 1988, 1989, pp. 355 y sig.; PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. pp. 126 a 139.
331

Sentenza 286/1995 (Santosuosso): dichiara inammissibile la questione di legittimit costituzionale dell'art. 70 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (...) sollevata, in riferimento agli artt. 3, 29 e 31 della Costituzione, dalla Corte di cassazione con l'ordinanza indicata in epigrafe. Motivazione: ci rende auspicabile l'intervento legislativo, finalizzato ad un razionale riordino della materia, inteso ad armonizzare questo delicato aspetto della legge fallimentare ai principi ispiratori della riforma del 1975, eliminando gli inconvenienti lamentati, tenendo presenti gli altri 121

declarar la inadmisibilidad de la cuestin e invita el legislador a reorganizar los preceptos legales referentes a los alimentos, de forma que compatibilice los principios constitucionales de la libertad de los cnyuges y la proteccin al ncleo familiar, sin intentar presionarlo para que acte con celeridad. Por su carcter sui gneris, merece asimismo destacarse la sentencia 333/1993332 en la que la Corte invita al legislador a realizar una plena y positiva actuacin de los valores constitucionales de imparcialidad y buen funcionamiento de la Administracin Pblica. Ocurre sin embargo que esa decisin es una excepcin a la regla general de desestimacin por inadmisibilidad o falta de fundamentacin de las admoniciones al legislador. De hecho, se trata de una situacin particular en la que el Tribunal decide la legitimidad constitucional de una ley regional en conjunto con la ley del Estado que regula la materia. La sentencia declara la inconstitucionalidad de la ley regional, pero considera precaria e insuficiente la regulacin estatal existente y, por lo tanto, susceptible de ser declarada inconstitucional. Al final opta por invitar el Parlamento a regular la materia de forma amplia y conforme a los principios constitucionales, por reconocer que pertenece al mbito de la discrecionalidad del legislador. Como las advertencias ms blandas suelen no tener respuestas en tiempo razonable, la Corte ha pasado a tomar decisiones con la clara intencin de presionar al Parlamento para salir de su proverbial inercia. A pesar de hacer constar en el fallo la falta de fundamento de la cuestin o su inadmisibilidad, el Tribunal reconoce la incompatibilidad del precepto impugnado con los principios constitucionales, utilizando expresiones duras como "inconstitucionalidad constatada", "no conformidad a los principios constitucionales", "situaciones que no estn en sintona con la Constitucin", "claras especulaciones", "evidente falta de armona" e "incongruencias y lagunas

ordinamenti europei e considerando in ogni caso i principi costituzionali sulla libert dei coniugi e sulle esigenze di quel nucleo familiare che la Costituzione ha voluto chiaramente privilegiare.
332

Sentenza 333/1993 (Baldassare): dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 24, quinto comma, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 14 giugno 1983, n. 54 (Modificazioni e integrazioni alle disposizioni concernenti lo stato giuridico e il trattamento economico del personale regionale). Motivazione: Ma, poich la piena attuazione dei principi costituzionali di imparzialit e di buon andamento dell'amministrazione pubblica riservata, in conformit con le rispettive competenze, alle scelte discrezionali del legislatore statale e di quello regionale, questa Corte, nel dichiarare costituzionalmente illegittima una disposizione palesemente incongruente con i suddetti principi, auspica che il legislatore provveda a riesaminare e a ridisciplinare gli aspetti precedentemente segnalati, ai fini della piena e positiva attuazione dei valori costituzionali dell'imparzialit e del buon andamento dell'amministrazione pubblica. 122

difcilmente justificables".333 Las sentencias 140/1993334 (separacin del tratamiento penal del menor de la disciplina punitiva general) y 114/1994 335 (supuestos de huelga de los abogados) son ejemplos de esa postura ms dura, dejando claro al legislador que su actuacin debe ser "urgente", "necesariamente oportuna" y "a efectuar cuanto antes". Es de resaltar que la inactividad del legislador posterior a la invitacin hecha en la sentencia 114/1994 - tuvo por consecuencia su duplicacin por la sentencia 171/1996336 (doppie pronunzie), en cuyo fallo el TC declara taxativamente la inconstitucionalidad de la ley impugnada en la parte en que no prev las garantas constitucionales en caso de huelga de los abogados. Aunque en un anlisis ms minucioso sea posible distinguir aun ms tipos, la doctrina italiana ha coincidido en sealar que la Corte emite los moniti al legislador bsicamente en la forma de "resoluciones de incompatibilidad" (o de "inconstitucionalidad constada pero no declarada") y de "todava constitucionalidad". La resolucin es de incompatibilidad cuando la Corte, a pesar de decidir que la cuestin
333

Sentencias del Tribunal Constitucional 247, 378 y 431/1993; 80, 97, 310, 377, 378 y 408/1994; y 235/1996. Ver: ROMBOLI, R. Italia op. cit. p. 112.
334

Sentenza 140/1993 (Caianiello): dichiara inammissibili le questioni di legittimit costituzionale del combinato disposto degli artt. 22, 98, 65 e 69 del codice penale, sollevate dal Tribunale per i minorenni di Catania, in composizione di giudice per l'udienza preliminare, in riferimento agli artt. 2, 3, primo comma, 10, primo comma, 27, terzo comma e 31, secondo comma, della Costituzione, con l'ordinanza indicata in epigrafe. Motivazione: Come si vede il risultato che si intenderebbe raggiungere sul piano del diritto sostanziale rende necessario un intervento sostitutivo del legislatore, che definisca, nell'ambito di una pluralit di scelte, la portata e l'ampiezza della modifica. Un intervento questo che, per le esigenze poste in evidenza, auspicabile che venga assicurato quanto prima per adeguare la situazione normativa a quella linea, gi posta pi volte in evidenza da questa Corte, di diversificare il pi possibile il trattamento del minore dalla disciplina punitiva generale.
335

Sentenza 114/1994 (Vassalli): dichiara inammissibili le questioni di legittimit costituzionale dell'art. 159, primo comma, del codice penale, sollevate, in riferimento all'art. 3 della Costituzione, dal Pretore di Potenza con l'ordinanza in epigrafe. Motivazione: D'altra parte, se il legislatore ha avvertito la necessit di dettare, proprio in funzione della salvaguardia di beni costituzionalmente tutelati, norme sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, ricomprendendo fra questi anche l'amministrazione della giustizia (v. art. 1 della legge 12 giugno 1990, n. 146), non v' ragione per cui debbano restare esenti da specifiche previsioni forme di protesta collettiva che, al pari dello sciopero, sono in grado di impedire il pieno esercizio di funzioni che assumono, come quella giurisdizionale, un risalto primario nell'ordinamento dello Stato.
336

Sentenza 171/1996 (Guizzi): 1) dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 5, della legge 12 giugno 1990, n. 146 (Norme sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati. Istituzione della commissione di garanzia dell'attuazione della legge), nella parte in cui non prevede, nel caso dell'astensione collettiva dall'attivit giudiziaria degli avvocati e dei procuratori legali, l'obbligo d'un congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale dell'astensione e non prevede altres gli strumenti idonei a individuare e assicurare le prestazioni essenziali, nonch le procedure e le misure conseguenziali nell'ipotesi di inosservanza. 123

es infundada o inadmisible, afirma perentoriamente que el precepto impugnado es incompatible con los principios constitucionales. En este caso, puede llegar a advertir de forma explcita al legislador de que estimar la cuestin en una nueva ocasin. El Tribunal puede invocar tambin la discrecionalidad del legislador para posponer la declaracin. La incompatibilidad basada en ello sera la "inconstitucionalidad constatada pero no declarada".337 Es decir, la Corte admite la inconstitucionalidad del precepto impugnado, pero, por respeto a la discrecionalidad del legislador, no la declara.338 Ello se plasma en la motivacin a travs de una ponderacin de los diferentes valores constitucionales en juego. Cabe al legislador elegir posteriormente el valor o valores que tendrn prioridad en el desarrollo de la ley. Sin embargo, lo que se percibe es que los dos tipos de sentencias tienen ms puntos en comn que discrepancias. En ambas el Tribunal afirma perentoriamente que el precepto impugnado es incompatible con los principios constitucionales y en ambas puede haber una advertencia explicita al legislador y a los jueces de que se estimar una cuestin idntica en el futuro. De manera que la peculiaridad de la decisin de inconstitucionalidad constatada pero no declarada se reduce a la referencia a la discrecionalidad del legislador. Sin embargo, el acto de equilibrio entre los diferentes valores constitucionales, que lleva a la conclusin de que se trata en ltimo trmino de una materia de estricta competencia legislativa, no es otra cosa que ponderacin constitucional . As que tal sutileza aparte de inducir a confusin - no parece capaz de justificar la diferenciacin, por lo que no insistiremos en ella, en lnea con la mayora de la doctrina, aunque utilice diferentes terminologas. 339 De este modo, los pronunciamientos de inadmisibilidad o falta de fundamentacin - por incompatibilidad a algn principio constitucional o por ser materia atinente a la discrecionalidad del legislador - a veces acompaados de una

337 338

ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones..., op. cit. p. 73.

Las admoniciones al legislador bsicamente resultantes de una poltica de self-restraint de la Corte - han sido destacadas como la antpoda de las sentencias aditivas por: D'ORAZIO, G. "Ancora sugli effetti nel tempo delle sentenze costituzionali: el caso della sentenza nm. 50 dle 1989. Atto di coraggio" o di "rotura"?" in Giurisprudenza italiana, 1989, pp. 344 y sig.; ROMBOLI, R. Aggiornamenti in tema... op. cit. p. 114.
339

Entre otros, Zagrebelsky utiliza "no inconstitucionalidad a trmino" y "desestimatorios condicionados". Ver: ZAGREBELSKY, G. Il controllo d a parte della Corte, op. cit. pp. 200 a 209; Pinardi prefiere "constitucionalidad provisional" e "inconstitucionalidad constatada pero no declarada" in PINARDI, R. La Corte, i giudici e il legislatore... op. cit. pp. 71 y sig. Hay tambin otras denominaciones, como "de rechazo o inadmisibilidad con constatacin de inconstitucionalidad" o de "inadmisibilidad por exceso de fundamentacin". 124

invitacin no vinculante al Parlamento para que provea la ley340, pueden reconducirse bajo la denominacin de "inconstitucionalidad constatada pero no declarada".341 Zagrebelsky342 considera la sentencia 310/2003343 un bueno ejemplo de ese tipo de decisin. La Corte la considera falta de fundamentacin por discrecionalidad del legislador, pero afirma que el procedimiento en cuestin no puede ser paralizado indefinidamente con una serie de simples prrrogas, sin un razonable lmite de tolerancia. Esto es, el Tribunal reconoce que no puede sustituir al legislador, al tiempo que lo advierte sobre su inercia: un legtimo monito. La inconstitucionalidad constatada pero no declarada no debe ser confundida con la sentencia de mera inconstitucionalidad o de mera incompatibilidad, que el Bundesverfassungsgericht suele utilizar y que tiene el objetivo de evitar una situacin todava ms inconstitucional o perjudicial a los ciudadanos, por el vaco legislativo que supondra la anulacin del precepto cuestionado.344 Mientras los italianos apenas constatan la inconstitucionalidad,

340

La falta de vinculacin y el hecho de que desvirtan las funciones de la Corte son la base de la crtica de Cheli a las admoniciones: Puede la Corte que tiene el poder de anular sucesivamente la ley dar consejos preventivos al legislador? Puede la Corte, en otros trminos, volverse en un rgano de consulta constitucional del Parlamento y transformar su funcin de control en una funcin de indirizzo y de colegislador? Y qu valor formal puede ser reconocido a estos moniti, si en nuestro sistema la motivacin de las sentencias constitucionales no son dotadas de fuerza vinculante? En: CHELI, E. Il giudice delle... op. cit. p. 60.
341 342

Ver: GROPPI, T. Hacia una justicia... op. cit. p. 486.

Relazione anual del Presidente de la Corte Costituzionale Gustavo Zagrebelsky (2003) en www.cortecostituzionale.it .
343

Sentenza 310/2003 (Chieppa): dichiara non fondata la questione di legittimit costituzionale dell'art. 1 del decreto-legge 27 dicembre 2001, n. 450 (...) sollevata, in riferimento agli artt. 3, primo comma, 24, primo comma, e 42, secondo comma, della Costituzione, dal Tribunale di Firenze con l'ordinanza indicata in epigrafe. Motivazione: non si intende con ci negare che il legislatore debba farsi carico delle esigenze di coloro che si trovano in particolari situazioni di disagio, in quanto appartenenti a categoria protetta, ricorrendo ad iniziative del settore pubblico o accordando agevolazioni o ricorrendo ad ammortizzatori sociali; ma non pu indefinitamente limitarsi, per di pi senza alcuna valutazione comparativa, a trasferire l'onere [del mancato rilascio] in via esclusiva a carico del privato locatore, che potrebbe trovarsi in identiche o anche peggiori situazioni di disagio
344

Es imposible hablar de admoniciones al legislador sin referirse a Alemania, que fue el primer pas a utilizarlas (die Apellenscheidungen). Sobre el asunto ver, entre muchos otros: RUPP, H.; BRNNECK, W. Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appelieren? in Festschrift fr Gebhard Mller. Tbingen, 1970, pp. 355 y sig.; WEBER, A. "Alemania" en AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual . Barcelona: Ariel, 1998, pp. 77 y sig.; LERCHE, P. "Das Bunderverfassungsgericht un die Vorstellung der 'Annherung' an den verfassungsgewollten Zustand" in Die ffentliche Verwaltung, 1971, pp. 721 y sig.; PESTALOZZA, C. Noch verfassungsmssige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, I. Tbingen, 1976, p. 1547. En Portugal las sentencias apelativas no son admitidas. Ver: MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007); ALMEIDA, L.N. de, O Tribunal Constitucional... op. cit. pp. 958 y 959; CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... , 5. ed. op. 125

pero no la declaran, los alemanes declaran la incompatibilidad, pero no anulan el precepto.345 La contradiccin alemana, por tanto, aparentemente es mayor. Sin embargo, es importante resaltar que en el decurso del plazo dado al legislador alemn la ley inconstitucional no se seguir aplicando (a menos que el tribunal expresamente lo permita).346 Esta alternativa no existe en Italia, en donde la ley inconstitucional (a pesar de no haber sido expresamente declarada la inconstitucionalidad) continuar en vigor hasta que el legislador la rectifique o hasta que la Corte haga uso de la doppie pronunzie. En suma: lo que es regla en el sistema italiano - una norma entendida como inconstitucional permanece en vigor es excepcin en el sistema alemn. Por otro lado, en la sentencia de todava constitucionalidad la Corte considera constitucional la legislacin impugnada, pero solo en funcin de su evidente o supuesto carcter temporal. La advertencia al legislador est en que si dicha regulacin pasara a considerarse permanente o no es modificada en un determinado plazo, ser declarada inconstitucional. Dado que no es jurdicamente eficaz de forma inmediata, es ms un mecanismo de dilogo, pero tambin de presin o de amenaza. Ello se puede observar en las sentencias 42 y 226/1993, que tratan de la ecualizacin entre los valores de las pensiones de los trabajadores pblicos y privados, y la necesidad de tener en cuenta el equilibrio entre las recetas y los gastos consagrados en el presupuesto. 347 La sentencia 42 deja clara la posibilidad de reexaminar en el futuro la cuestin ( cos determinando l'esigenza di un riesame della questione di costituzionalit )348 y la

cit. p. 1006. En Brasil, ver por todos: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 267 a 269.
345 346

Por ejemplo, en las sentencias STCF 16, 130/142; STCF 7, 252; STCF 1, 14/20.

Puede optar tambin por establecer un rgimen jurdico provisional, en tanto el legislador no regule de nuevo la materia. Esta posibilidad ha sido justificada por el hecho de su ley reguladora le permitir fijar la forma de ejecucin de sus sentencias, pero parece evidente que un rgimen jurdico supera tal concepto. Por eso Aja y Gonzlez Beilfuss consideran que este supuesto corresponde en realidad a las sentencias unilaterales, porque el Tribunal Constitucional realiza una funcin legislativa positiva, aunque de forma provisional (en "Conclusiones Generales" op. cit. pp. 280 y sig.).
347

Sobre el coste de las sentencias ver, entre otros: PIZZORUSSO, A. Tutela dei diritti costituzionali... op. cit. pp. 254 y sig.; ELIA, L. Le sentenze additive ... op. cit. pp. 310 y sig.; D'AMICO, M. Giudizio sulle leggi... op.cit. pp. 135 y sig.; ZAGREBELSKY, G. La giustizia ... op. cit. pp. 316 y sig.; ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 247 y 248; D'ORAZIO, G. Le sentenza costituzionali ... 1992, p. 83 (nota).
348

Sentenza 42/1993 (Casavola): Riuniti i giudizi, dichiara inammissibile la questione di legittimit costituzionale dell'art. 2 della legge 8 agosto 1991, n. 265 (...) sollevata, in riferimento agli artt. 3, 36, 38 e 136 della Costituzione, dalla Corte dei conti con le ordinanze di cui in epigrafe. 126

sentencia 226 ve como inevitable la intervencin correctiva de la Corte ( tali che potrebbero rendere inevitabile l'intervento correttivo della Corte ).349 Debe subrayarse que a semejanza de la sentencia de inconstitucionalidad constatada pero no declarada, la de todava constitucionalidad tambin pospone la declaracin de inconstitucionalidad. No obstante, mientras que en sta el TC constata que la ley es efectivamente constitucional - pero que si no fuere modificada a tiempo se volver inconstitucional -, en aquella, constata que la ley es efectivamente inconstitucional, pero no la declara. Son, por lo tanto, distintas, pero tienen en comn el hecho de que ambas implican un dilogo entre la Corte y el legislador. Su eficacia depender fundamentalmente del "acuerdo" tcito que debe existir entre ellos, que se reflejar en una mayor o menor celeridad en la adaptacin de la legislacin presta a volverse o a ser declarada expresamente inconstitucional. Las admoniciones al legislador son muy parecidas a los

pronunciamientos apelativos en la forma "la ley todava no es inconstitucional" dictadas por el TC alemn en el ejercicio del control concentrado (Apellenscheidung). La diferencia es que en Italia el control de constitucionalidad se realiza muy mayoritariamente por los jueces de forma incidental a los procesos concretos, lo que implica rasgos importantes del sistema, como el hecho de que la amenaza de una futura declaracin de inconstitucionalidad, si no se rectifica la norma, sea ms que una mera posibilidad, porque cualquier juez podr volver a cuestionarla en caso de inercia. En un sistema concentrado y abstracto como el alemn, es en general necesario esperar a la iniciativa de uno de los legitimados para la accin. Adems, y ello es ms grave, cuando
Motivazione: In tal caso le stesse considerazioni svolte nella sentenza n. 501 del 1988 a proposito dell'omesso calcolo delle anzianit pregresse ben potrebbero applicarsi alla mancata previsione di un qualsivoglia meccanismo di raccordo tra variazioni retributive indotte dagli aumenti del pubblico impiego e computo delle pensioni, cos determinando l'esigenza di un riesame della questione di costituzionalit.
349

Sentenza 226/1993 (Granata): Riuniti i giudizi, dichiara inammissibili le questioni di legittimit costituzionale dell'art. 5 legge 28 dicembre n. 544 (Elevazione dei livelli dei trattamenti sociali e miglioramenti delle pensioni) e dell'art. 3 decreto legge 22 dicembre 1990 n. 409 (Disposizioni urgenti in tema di perequazione dei trattamenti di pensione nei settori privato e pubblico), convertito con modificazioni nella legge 27 febbraio 1991 n. 59, sollevate - in riferimento agli artt. 3, 36, 38 e 54 della Costituzione - dalla Corte dei conti con le ordinanze in epigrafe. Motivazione: Peraltro, il divario allo stato esistente, da un lato, pu assumersi come indice rivelatore della opportunit di perseguire un pi avanzato livello di raccordo il cui raggiungimento rientra nella discrezionalit del legislatore nel pi ampio contesto della generale poltica economica e nei limiti delle risorse disponibili; dall'altro pu e deve richiamare l'attenzione del legislatore sulla necessit di sorvegliare l'andamento del fenomeno al fine di evitare che esso possa pervenire a valori critici, tali che potrebbero rendere inevitabile l'intervento correttivo della Corte. 127

la Corte examina una ley remetida por el juez a quo y constata su inconstitucionalidad pero no la declara, significa en la prctica que est obligando el juez a aplicar una ley inconstitucional en la solucin de un litigio concreto, con todas las consecuencias que la decisin puede traer para la vida de los involucrados. En suma, "la Corte viene en sustancia a descuidar casi completamente los intereses sustanciales presentes en el proceso a quo y a los sujetos que son titulares de los mismos y que tienen legitimacin para personarse ante la Corte Constitucional."350 Pinardi llega a afirmar que se viola el principio de constitucionalidad, tanto desde un punto de vista subjetivo, para el afectado en el juicio a quo por la ley, como objetivo, al permitir a la norma seguir desplegando sus efectos a pesar de ser considerada inconstitucional.351 D'Orazio no tiene una visin tan crtica en relacin a la continuidad de aplicacin de una ley ya sabidamente inconstitucional. Segn este autor, en ciertas situaciones es la propia Constitucin la que impone el aplazamiento de los efectos de la constatacin de ilegitimidad constitucional.352 En otras palabras, sera la interpretacin reflexiva de la Constitucin - seguramente con un papel importante para el principio de razonabilidad -, la que permitira la posposicin. De forma que el mantenimiento temporal de un precepto reconocido como inconstitucional no sera un ataque frontal al ordenamiento jurdico vale decir, al principio de constitucionalidad -, sino consecuencia del equilibrio entre los valores constitucionales, con el nico remedio de la intervencin del legislador. La verdad es que solo durante el ao de 2006 el TC declar la manifiesta falta de fundamentacin de la cuestin con base en la

350 351

ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones... op. cit. pp. 73 y 74.

PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. pp. 111-113. Mantienen posicin crtica RUFFINO, A. Tendenze evolutive... op. cit. pp 270 y sig.; y POLITI, F. "Principio di continuit dell'ordinamiento giurdico e dovere di eliminazione delle norme incostituzionali" 'giusta preoccupazione" o 'eccessivo timore' della giurisprudenza costituzionale per gli effetti di una declaratoria di incostituzionalit?" in Giurisprudenza Costituzionale, 1992, pp. 76 y sig. La autocontencin (self-restraint) que conlleva los moniti al legislador ha sido objeto de crticas, entre otros motivos, por supuestamente destinarse ms a proteger la inercia de la Corte, que propiamente a la discrecionalidad del legislador. Ver: ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... p. 659; ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 3204 y 3205; ONIDA, V.; D'AMICO, M. I giudizio di... op. cit. p. 271; SAJA, F. Introduzione ai lavori... op. cit. p. 4; PUGIOTTO, A. Dottrina del diritto vivente... op. cit. pp. 3706 y 3707.
352

D'ORAZIO, G. Una vacatio per le... op. cit. pp. 1147 y sig. Para una mayor profundizacin de ese asunto, son indispensables las obras de los alemanes: MOENCH, C. Verfassungswidriges Gesetz... op. cit. pp. 70 y sig.; POHLE, A. P. Die Verfassungswidrigerklrung von Gesetzen Eine Untersuchung des Voraussetzungen un Folgen des Verzichts auf die gesetzestechnisch mgliche Nichtigerklrung durch das Bundesverfassungsgericht . Frankfurt am Main, 1979, pp. 33 y sig. 128

discrecionalidad del legislador en once oportunidades353, lo que es un dato ms que confirma la tendencia a la ductilidad de su actuacin, como queda patente en la ordenanza 455/2006.354

4.2.2. Sentencia aditiva de principio.

Siguiendo la lnea de evitar confrontaciones con el legislador y los jueces, a partir de 1987 la Corte Constitucional ha pasado a emitir las sentencias aditivas de principio o sentencias aditivas con fallo genrico (sentenza additiva a dispositivo generico).355 En 1996, ao en que este tipo de decisin tuvo un notable incremento356, Granata - entonces Presidente de la Corte - explicaba que "para remediar las graves omisiones/lagunas del legislador en el campo de los derechos fundamentales (sentencia 41, Santosuosso), sin invadir los poderes del Parlamento, se ha elaborado un tipo de sentencia de estimacin denominada aditiva de principio. Con ella se declara la inconstitucionalidad de la omisin de un mecanismo idneo para volver efectivos los
353

BILE, F. La Giustizia Costituzionale nel 2006... op. cit. La discrecionalidad del legislador fue alegada en las Ordinanzas 45, 158, 160, 169, 194, 202, 292, 352, 368, 455 y 462.
354

Ordinanza 455/2006 (Flick): dichiara la manifesta infondatezza delle questioni di legittimit costituzionale dell'art. 5, commi 1 e 2, della legge 12 giugno 2003, n. 134 (Modifiche al codice di procedura penale in materia di applicazione della pena su richiesta delle parti) e dell'art. 444, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall'art. 1 della citata legge n. 134 del 2003, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 97 e 111 della Costituzione, dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Bari e dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Asti con le ordinanze indicate in epigrafe. Motivazione: che, conclusivamente, il regime delle preclusioni, oggettive e soggettive, del patteggiamento allargato costituisce frutto di scelta discrezionale e di per s non arbitraria del legislatore; quest'ultimo, nell'estendere sensibilmente l'ambito di operativit dell'istituto, ha ritenuto di dover considerare in un'ottica del bilanciamento tra contrapposti interessi sia i caratteri oggettivi del reato per cui si procede, sia le condizioni soggettive degli imputati, espressive di una pericolosit qualificata.
355

Tambin conocidas por sentencias-delegacin, sentencias-mecanismo, sentencias declarativas... La STC 215/1987 suele ser citada como la primera aditiva de principio.
356

Entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 41, 74, 118, 171, 241 y 361/1996. 129

derechos en cuestin, pero reservando al legislador el poder de concretar tal mecanismo en abstracto y habilitando mientras tanto a los jueces para crear la regla del caso concreto segn el principio indicado por la Corte (sentencia 74, Mengoni)".357 En otras palabras, a semejanza de la sentencia aditiva clsica, la aditiva de principio tambin declara la disposicin inconstitucional "por lo que no prev", sin embargo no introduce nuevas normas, sino principios, a los que el legislador deber dar desarrollo mediante disposiciones erga omnes y que, mientras tanto, pueden ser aplicados por los tribunales ordinarios. La decisin aditiva de la Corte sustituye a la norma invalidada y pasa a valer en forma de principio, que servir de referencia a jueces y tribunales en la resolucin de los casos concretos hasta que el Parlamento desarrolle la nueva ley reguladora. Los principios indicados por el Tribunal servirn asimismo de parmetro para el control de constitucionalidad del nuevo precepto legal. La caracterstica bsica de esa sentencia, recuerda Anzon, es "el reconocimiento de la inconstitucionalidad del precepto impugnado, conjuntamente con el reconocimiento de la pluralidad de los posibles remedios idneos para eliminarla". 358 Se trata, por tanto, de un instrumento de la Corte para matizar la unilateralidad de las sentencias manipulativas, que, como es sabido, modifican directamente la norma e imponen una sola interpretacin de la ley. Adems, tiene el mrito de prevenir la eventual inercia del legislador, que es el riesgo inherente a las admoniciones. La Corte indica en la motivacin los principios que debern servir de inspiracin al desarrollo de la futura ley y puede eventualmente indicar un plazo lmite al legislador.359 El fallo de la sentencia 243/1993, por ejemplo, determina que la inconstitucionalidad (en la parte en que no prev) deber ser colmada por el legislador
357

GRANATA, R. (Presidente de la Corte Costituzionale), La Giustizia Costituzionale nel 1996, www.cortecostituzionale.it , Palazzo della Consulta, febbraio 1997.
358 359

ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. p. 3210.

Ver especialmente: D'AMICO, M. "Le insidie delle decisioni di principio (a margine di una pronuncia sulla tutela delle lavoratrici matri nel caso di parto prematuro" in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 3, Torino: Giappichelli, 1999, pp. 2252 y sig.; D'AMICO, M. "Un nuovo modello di sentenza costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1993, p. 1803; ANZON, A. "Un'additiva di principio con termine per il legislatore" en Giurizprudenza Costituzionale, 1993, p. 890; PINELLI, C. "Titano, l'eguaglianza e un nuovo tipo di additiva di principio" in Giurisprudenza Costituzionale, Torino: Giappichelli, 1993, p. 1792; DOLSO, P. "Le sentenze additive di principio: profili rocostruttivi e prospettive" in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 6, Milano: Giuffr, 1999, pp. 4111 y sig.; PIZZORUSSO, A. "Corte Costituzionale: un nuovo 'tipo' di sentenza?" in Corriere Giur., 1993, p. 773; RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 141 y sig.; RUGGERI, A.; SILVESTRI, G. Corte Costituzionale e Parlamento... op. cit. pp. 271 y sig. 130

segn los principios y los plazos indicados en la motivacin .360 Ya el fallo de la sentencia 185/1998 informa que en la motivacin se encuentran los criterios y los lmites objetivos, subjetivos y temporales que el legislador deber observar en el desarrollo de la ley. 361 Queda claro, como indica Groppi, que esta decisin contiene una sentencia aditiva combinada con una sentencia-delegacin, conciliando de esa manera la inmediatez de la estimacin (accoglimento), con la salvedad de la esfera de discrecionalidad que corresponde al legislador. 362 No siempre la sentencia aditiva de principio aparece explcitamente con todas sus caractersticas en el fallo o en la motivacin, como se deduce de ejemplos como la sentencia 385/2005, que se limita a declarar, en trminos un tanto genricos, la inconstitucionalidad del precepto en la parte en que no prev "el principio que permite al padre recibir, en alternativa a la madre, la indemnizacin di maternidad atribuida solo a esta ltima".363 Chirulli analiz crticamente esa sentencia y lleg a la conclusin de que la opcin de la Corte no fue la mejor, por dejar claro que la decisin "obliga los jueces a quo a aplicar el principio indicado, no obstante la Corte entiende que es necesaria la intervencin del legislador para colmar definitivamente la laguna existente".364 De hecho, la Corte afirma textualmente en la motivacin que "est reservada al legislador la competencia para desarrollar un mecanismo legal que
360

Sentenza 243/1993 (Spagnoli): 1) Dichiara: l'illegittimit costituzionale dei combinati disposti dell'articolo 1, terzo comma, lettere b) e c), della legge 27 maggio 1959 n. 324 (Miglioramenti economici al personale statale in attivit ed in quiescenza) [...] nella parte in cui non prevedono, per i trattamenti di fine rapporto ivi considerati, meccanismi legislativi di computo dell'indennit integrativa speciale secondo i principi ed i tempi indicati in motivazione.
361

Ver: MEZZETTI, L.; BELLETTI, M.; DORLANDO, E.; FERIOLI, E. La giustizia op. cit. pp. 436 y 437. Como se nota, las sentencias aditivas de principio tropiezan en Espaa en la rigidez de la LOTC relativamente al binomio inconstitucionalidad/nulidad ex tunc, que se refleja tambin en el poco uso de las admoniciones al legislador.
362

GROPPI, T. Hacia una justicia p. 495. Esta autora tambin indica otros ejemplos: Sentencias del TC 26, 32, 61, 179 y 270 todas de 1999; y 526/2000. Ruggeri y Spadaro ubican la sentencia aditiva de principio como una subespecie de sentencia aditiva, juntamente con las aditivas de garanta y de prestacin. En: RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 147 a 149. En el mismo senti do: MEZZETTI, L.; BELLETTI, M.; DORLANDO, E.; FERIOLI, E. La giustizia op. cit. pp. 436 y 437.
363

Sentenza 385/2005 (Contri): dichiara l'illegittimit costituzionale degli artt. 70 e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternit e della paternit, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non prevedono il principio che al padre spetti di percepire in alternativa alla madre l'indennit di maternit, attribuita solo a quest'ultima.
364

CHIRULLI, P. "Una problematica sentenza additiva di principio della Corte costituzionale in materia di maternit delle libere professioniste." in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 5. Milano: Giuffr, 2005, p. 3810. 131

consienta una adecuada tutela tambin al trabajador padre". 365 Parece que la mejor alternativa habra sido una admonicin al legislador, aunque sea posible que la Corte haya optado por una aditiva de principio por tratarse de una cuestin social relevante y que no pareca poder quedar por ms tiempo a merced de la inercia del Parlamento. No obstante, queda la pregunta de por qu la Corte ha transferido toda la responsabilidad a los jueces ordinarios, si tena a su disposicin otros instrumentos, como la admonicin o la sentencia aditiva clsica. Este procedimiento solo puede ser correctamente comprendido en un contexto de revalorizacin de la coparticipacin de los jueces en el control de la constitucionalidad, confirmando la tendencia hacia un sistema que pone ms nfasis en las sentencias con efectos implcitos inter partes. Algunas aditivas de principio contienen una referencia expresa a la intervencin del juez en caso de inercia del legislador (sentencias 295/1991 y 279/1999), que de todos los modos puede ocurrir igualmente aunque no se encuentre esta referencia o parezcan dirigirse tan solo al legislador (sentencia 309/1999). Y ello porque "si el juez repropone la misma cuestin, haciendo manifiesta la inercia del legislador, la Corte la declara inadmisible, recordando que es tarea del juez remediar la omisin para el caso concreto" (sentencia 171/1996).366 Es decir, el juez ordinario deja de ser aquel agente que se limita a remitir la cuestin y posteriormente aplica la solucin dictada por el Tribunal y pasa a ser un sujeto activo, dictando l mismo la solucin constitucional para el caso concreto, esto s, respetando los principios indicados por la Corte. Sin embargo, esta sentencia sigue la misma tcnica de la aditiva clsica, puesto que tiene como motivacin la inercia del legislador y mantiene la figura de la rime obbligate, aunque difuminada en la forma de uno o ms principios. Por ello, no representa una ruptura, sino una evolucin de la tradicional sentencia aditiva. Puede, esto s, representar un til trmino medio entre las sentencias interpretativas (evitando que se acuse a la Corte de usurpar atribuciones del legislador democrtico) y las admoniciones al legislador (sin someterse a una ms que probable larga espera para el desarrollo de la ley por el Parlamento).367 El hecho de que la Corte autorice al juez

365

Motivazione della Sentenza 385/2005 (Contri): nel rispetto dei principi sanciti da questa Corte, rimane comunque riservato al legislatore il compito di approntare un meccanismo attuativo che consenta anche al lavoratore padre un'adeguata tutela.
366 367

GROPPI, T. Hacia una justicia op. cit. p. 495.

En Espaa comentan ese punto, entre otros: GONZLEZ BEILFUSS, M. Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa. Madrid: Centro de Estudios 132

comn a que colme la omisin en caso de inercia del legislador hace a Groppi afirmar que este tipo de sentencia contiene el "germen de la rebelin" frente a la inactividad del Parlamento.368 Con todo, esta posibilidad de actuacin del juez puede ser considerada tambin un incentivo para llegar a denominadores comunes. Por ello, a pesar de la aparente contradiccin, es posible afirmar que se trata innegablemente de un instrumento para fomentar el dilogo y la colaboracin entre Corte, jueces ordinarios y legislador, con potencial de reflejarse concretamente en la distribucin del protagonismo y de las responsabilidades en el control de constitucionalidad. En relacin al contenido de esas sentencias, se observa que la Corte suele emitirlas en materias relacionadas con la defensa de los derechos sociales, 369 particularmente cuando se pretende evitar que una sentencia aditiva clsica acarree daos irreversibles al erario pblico, que no est en condiciones de afrontar gastos no previstos en el presupuesto. Sin embargo, el TC las ha utilizado incluso en materias referidas a la libertad personal, como en la STC 26/1999, en la cual se arguye esa garanta constitucional contra reglamentos restrictivos de la administracin

penitenciaria. Al estudiar la cuestin, la Corte constat la inexistencia de un modelo unitario de procedimientos sobre derechos del detenido, que le posibilitara emitir una sentencia aditiva. Debido a la urgencia que la materia requera, el TC decidi no hacer una admonicin al legislador - que implicaba la inadmisibilidad de la cuestin (ley 354/1975, arts. 35 y 69 l.) -, prefiriendo declarar la inconstitucionalidad del precepto legal cuestionado a travs de una sentencia aditiva de principio. Otra sentencia que involucra la garanta constitucional de la libertad es la STC 32/1999, que trata de la reglamentacin del interrogatorio judicial.370 La utilizacin de la sentencia aditiva de principio, con todo, no est exenta de problemas. El hecho de que el Tribunal no sea capaz de decidir la cuestin a travs de una sentencia aditiva tradicional sugiere que no se trata de una solucin a rime
Polticos y Constitucionales, 2000, interpretativas... op. cit. pp. 278 y sig.
368 369

p. 209;

DAZ

REVORIO,

F.J.

Las

sentencias

GROPPI, T. Hacia una justicia op. cit. p. 495.

Son ejemplos: la STC 179/1999, que trata del derecho de propiedad; la STC 270/1999, que trata de la adecuada tutela de la madre y del nio en caso de parto prematuro; y la STC 309/1999, sobre tutela de la salud del ciudadano indigente. Asimismo la STC 243/1993, cuyo fallo est en nota en el principio de este epgrafe.
370

VASSALLI, G. (Presidente de la Corte Costituzionale), La Giustizia Costituzionale nel 1999, www.cortecostituzionale.it , Palazzo della Consulta, Gennaio 2000. 133

obbligate. Por eso, la admonicin al legislador o la estimacin-desestimacin pura y simple de la cuestin aparentemente sera lo ms indicado para semejante situacin. No obstante, "ante una pluralidad de situaciones posibles la Corte, al considerar que no puede sustituir al legislador, invita al juez a hacerlo l mismo, dando lugar de esta manera a que se ofrezcan diferentes soluciones para un mismo caso". 371 En suma, el juez de las leyes se niega a hacer algo, pero en cambio pide a los jueces ordinarios que lo hagan, sin garantizar por tanto la uniformidad de las decisiones. En relacin al legislador, la rapidez con que desarrollar la ley y su grado de respeto a los principios fijados depende bsicamente del acuerdo implcito entre la Corte y el Parlamento, lo que debera suponer el establecimiento de mecanismos de seguimiento y coordinacin entre ambos.372 Otra dificultad generadora de crticas es el hecho de que no siempre es posible tcnicamente extraer un principio constitucional susceptible de ser incluido en la motivacin, lo que evidentemente restringe su uso. Adems, este tipo de sentencias conlleva el riesgo de que se produzca lo que se ha denominado "el doble efecto de paralizar". Por un lado, se trata de una decisin estimatoria y, por consiguiente, con efectos erga omnes; es decir, los preceptos declarados inconstitucionales no pueden ser aplicados por el juez. Por otro, la ausencia de legislacin deja al juez sin la seguridad necesaria para finalizar el proceso. Por ello, Parodi ha propuesto que cuando no haya violacin directa de la Constitucin, sino que simplemente falte el desarrollo de una ley, se califique a la decisin como de mera constatacin y no como de anulacin.373 Y ello porque a veces ha ocurrido que la Corte, "tras el pronunciamiento de varias sentencias aditivas de principio, ha sido llamada a pronunciarse sobre la misma materia, ya fuera porque el juez le ha remitido nuevamente la cuestin de inconstitucionalidad relativa a disciplina resultante (sentencia 74/1996), ya fuera, ms frecuentemente, por ser llamada a enjuiciar la conformidad al principio por ella anunciado en la sentencia aditiva, de la ley con la cual el Parlamento ha

371 372

ROMBOLI, R. Italia op. cit. pp. 126 y 127.

La existencia de sentencias que suponen una colaboracin ms estrecha entre el TC y el legislador ha hecho surgir en la Corte una "Oficina para el seguimiento de las sentencias", con el fin de ser el rgano de conexin entre la Corte y el Poder Legislativo.
373

PARODI, G. La sentenza additiva a dispositivo generico. Turn: Giappichelli, 1996. Tambin se ha preocupado con este asunto: ANZON, A. "L'additiva di principio nei giudizi in via principale" in Giurizprudenza Costituzionale, 1993, p. 891. 134

intentado darle desarrollo (sentencias 103 y 320/1995; 118, 241 y 361/1996)".374 Es decir, la sentencia aditiva de principio puede volverse un gran "imbroglio". Este innovador instrumento de control de constitucionalidad vivi su momento de esplendor entre 1995 y 1999, y pas a ser utilizado en menor intensidad en los ltimos aos375, hecho que no invalida su enorme potencial como mecanismo de control de constitucionalidad, dentro de un contexto de creciente acercamiento entre la Corte, los jueces ordinarios y el legislador. Respecto al dilogo y a la mutua colaboracin entre poderes, tan importante en este tipo de procesos, debe subrayarse que no puede obviamente sobrepasar la sutil linde que separa poltica y derecho legis-latio y legis-executio , como alerta Pugiotto, porque "est a la orden del da el problema de cmo evitar que el legislador se haga juez del caso concreto, irrumpiendo en la esfera de atribuciones reservada a la autoridad judicial". 376 Aunque Pugiotto se refiera ms especficamente al problema de las llamadas "leyes interpretativas", no es demasiado difcil estar de acuerdo en que, al conceder poder a los jueces ordinarios para que desarrollen los principios constitucionales en la solucin de los casos concretos cuando hay inercia del Parlamento -, en cierta forma la Corte induce a juez y a legislador a entrar en contacto con ms frecuencia. El inevitable intercambio de informaciones puede llevar el legislador a intentar dar una solucin legislativa a los casos concretos pendientes de enjuiciamiento. Este intento puede generar (o sera degenerar?) leyes interpretativas. Como desde siempre la preocupacin ha consistido en preservar el legislador del "hambre legislativa" de la Corte, no deja de ser irnico que justo cuando esta opta por dar ms protagonismo a los jueces y respetar con ms vigor la actividad propia del legislador, empiecen a aparecer crticas a la invasin de atribuciones materialmente judiciales por parte del Parlamento.

374 375

ROMBOLI, R. Italia... op. cit. p. 127.

Los Informes anuales de los presidentes de la Corte Constitucional italiana presentan excelente informacin, con datos estadsticos, sobre las sentencias emitidas por la Corte. En www.cortecostituzionale.it .
376

PUGIOTTO, A. "Nulla di nuovo (o quasi) sul fronte costituzionale delle leggi interpretative" in Giurisprudenza Costituzionale, Anno L, Fasc. 6. Milano: Giuffr, Novembre-Dicembre, 2005, p. 5145. 135

136

II.

LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN PORTUGAL.

INTRODUCCIN

La actual Constitucin de la Repblica Portuguesa (CRP) - de 1976 naci marcada por la llamada Revolucin de los Claveles, el proceso revolucionario de cariz socialista que puso fin a la dictadura fascista de Joaquim de Oliveira Salazar. Refirindose a este hecho, Gomes Canotilho377 ha dicho que "la Constitucin Portuguesa, en la versin originaria de 1976, reivindicaba textualmente la dimensin de emancipacin de los grandes relatos. Y ello porque pretenda "abrir camino para una sociedad socialista" (prembulo); impona a la Repblica comprometerse en "su transformacin en una sociedad sin clases" (art. 1); atribua al Estado democrtico el "objetivo de asegurar la transicin al socialismo mediante la creacin de condiciones para el ejercicio democrtico del poder de las clases trabajadoras" (art. 2). En el art. 10 identificaba los sujetos encargados de dirigir y realizar el gran relato: la alianza entre el Movimiento de las Fuerzas Armadas y los partidos y organizaciones democrticos asegura el desarrollo pacfico del proceso revolucionario". Y "el desarrollo del proceso
377

CANOTILHO, J.J.G. "O Estado adjetivado e a teoria da constituio" in CD ROM Datadez n 39, Ano VIII, Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. 137

revolucionario impone, en el plan econmico, la apropiacin colectiva de los principales medios de produccin." A despecho de todas estas directivas, la realidad es que la posterior evolucin de los hechos ha determinado la gradual supresin de los vestigios socialistas del texto constitucional, cuya "depuracin" se ha completado con la entrada de Portugal en la Unin Europea y la consecuente necesidad de adaptacin a las normativas comunitarias. El propio Tribunal Constitucional (TC) luso se inserta en este contexto, pues no fue una creacin de los constituyentes de 1976, sino de los diputados de la Asamblea de la Repblica, que lo introdujeron en la primera revisin del texto constitucional producida en 1982 (Ley Constitucional - LC n. 1/1982).378 Desde entonces la Constitucin confiere al TC una posicin autnoma como otro poder del Estado al mismo nivel del Presidente de la Repblica, del Gobierno o de la Asamblea de la Repblica y define su organizacin, funcionamiento, composicin y competencias,379 as como su papel en el sistema poltico y su autonoma en relacin a los tribunales del poder judicial.380 En trminos institucionales es posible afirmar que es un rgano constitucional (art. 202 CRP) independiente y autnomo inclusive administrativa y financieramente -, que resuelve por s mismo las cuestiones relativas al mbito y lmites de su propia competencia, y cuyas decisiones vinculan a todas las dems autoridades.

378

El sistema portugus de revisin constitucional permite modificaciones en el texto constitucional cada cinco aos, con tal de que los miembros de la Asamblea de la Repblica alcancen una mayora calificada de dos tercios. Tambin se permiten modificaciones en cualquier tiempo, siempre que sean aprobadas por una mayora calificada de cuatro quintos de los diputados (arts. 284 a 289 CRP).
379

Principales competencias en cuanto rgano de garanta del orden jurdico-constitucional: arts. 221 y 223. Composicin: art. 222. Organizacin y funcionamiento: art. 224; Control de constitucionalidad: arts. 277 a 283.
380

El art. 209 de la CRP incluye al TC entre los dems tribunales:

1. Alm do Tribunal Constitucional, existem as seguintes categorias de tribunais: a) O Supremo Tribunal de Justia e os tribunais judiciais de primeira e segunda instncia; b) O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais; c) O Tribunal de Contas. 2. Podem existir tribunais martimos e tribunais arbitrais." Adems, la Constitucin deja a salvo siempre la competencia propia del TC en los artculos que garantizan la supremaca del Tribunal Supremo de Justicia (STJ) entre los tribunales judiciales (art. 210) y del Tribunal Supremo Administrativo (STA) entre los tribunales administrativos y fiscales (art. 212). 138

El TC est compuesto por trece jueces, diez de ellos designados por la Asamblea de la Repblica y los dems cooptados por los jueces elegidos. Tanto la eleccin de los diputados, como las tres hechas por los jueces deben de ser aprobadas por la mayora calificada de dos tercios de los presentes en la correspondiente sesin del Parlamento, tras haber comparecido la mayora de los diputados en efectividad de funciones. Como mnimo seis integrantes del TC deben ser jueces del poder judicial y los dems, por lo menos, licenciados en Derecho. Su mandato es de nueve aos improrrogables y solo puede ser reducido en los casos de muerte, incapacidad fsica permanente, renuncia, aceptacin de otro cargo o prctica de acto incompatible con el ejercicio de sus funciones o por motivo disciplinar. El Presidente y el Vicepresidente ejercen funciones por un perodo de cuatro aos y medio, pudiendo ser reelegidos. Los jueces del TC tienen las mismas garantas que los pertenecientes al rgano cumbre del poder judicial, el Tribunal Supremo de Justicia (STJ) - independencia, inamovilidad, imparcialidad e irresponsabilidad y se les aplican las mismas incompatibilidades.381 El TC normalmente funciona en sesiones plenarias. Sin embargo, existen tres secciones no especializadas constituidas por el Presidente o por el Vicepresidente y cuatro jueces ms382, de acuerdo con la distribucin hecha por el propio Tribunal al principio de cada ao judicial, que juzgan los recursos y las reclamaciones en el mbito del control concreto de constitucionalidad y de legalidad, y los procesos de candidatura a la eleccin del Presidente de la Repblica.383 Las sesiones del Tribunal en el ejercicio del control de la constitucionalidad no son pblicas, aunque el anuncio de las decisiones lo sea.384 Tanto las sesiones plenarias, como las de seccin, solo pueden realizarse con la presencia de la mayora de los jueces en efectividad de funciones y las deliberaciones (decisin y fundamentacin) deben ser aprobadas por la mayora de votos de los jueces presentes. En caso de empate, el Presidente tiene voto de calidad. Es importante resaltar que al contrario de la Corte Costituzionale italiana - los jueces vencidos pueden hacer declaracin de voto, es decir, tienen derecho a redactar su voto particular. De esta forma
381

Arts. 163, h y 222 CRP, y arts. 13, 19, 21, 23, 26, 30 y 37, n 1 Ley del Tribunal Constitucional - LTC.
382

Art. 41 LTC: Haver trs seces no especializadas, cada uma delas constituda pelo presidente ou pelo vice-presidente do Tribunal e por mais quatro juzes.
383

El Presidente de la Repblica tiene poder para determinar que se conozca en sesin plenaria, como medida necesaria para evitar divergencias jurisprudenciales o cuando tal se justifique en razn de la naturaleza de la cuestin a decidir (art. 79-A LTC).
384

Arts. 40, n 1; 41; 42 y 93 LTC. 139

el sistema portugus favorece la posibilidad de efectuar eventuales cambios en la doctrina del TC. Segn Jorge Miranda, ello demuestra que el TC es un rgano abierto a una pluralidad de corrientes y opiniones jurdicas, cuyas decisiones son ponderadas contradictoriamente, considerando todos los elementos disponibles. rgano abierto de una Constitucin abierta, no por eso dejan de ser vinculantes sus decisiones. 385 Esta opinin es corroborada por Gomes Canotilho, para quien basta consultar el ltimo nmero de los Acrdos386 do Tribunal Constitucional (n 52, referente al ao 2002), para concluir que el TC portugus tiene una visin del ordenamiento jurdicoconstitucional como un sistema abierto de re glas y principios.387 La competencia del TC es muy amplia, puesto que puede decidir sobre la inconstitucionalidad de cualquier acto jurdico-pblico de contenido normativo que le sea sometido a examen. Desde el nivel supra-legal (leyes de revisin constitucional), pasando por el nivel legal (leyes, leyes de valor reforzado388 y decretos-ley389), hasta el nivel infra-legal (reglamentos)390 y las omisiones del Poder Legislativo. Puede decidir asimismo sobre la ilegalidad de las leyes del Estado y de las regiones en relacin a las leyes de valor reforzado, la disconformidad de las leyes regionales en relacin al estatuto de la respectiva regin autnoma y la posibilidad de vulneracin de derechos previstos en el estatuto de una regin autnoma por parte de las leyes del Estado (art.

385

MIRANDA, J. "Os tipos de decises na fiscalizao da constitucionalidade" in CD ROM Datadez n 39, Ano VIII, Sapucaia do Sul: Notadez, 2007.
386

La traduccin ms cercana de Acrdo para el espaol es posible que sea Acuerdo . La expresin Acrdo es utilizada en Portugal y tambin en Brasil - siempre que se trate de una decisin colegiada de un Tribunal y la expresin sentencia est reservada para la decisin dictada por un juez singular. En este estudio se utilizar indistintamente la expresin sentencia. Sin embargo, cuando se haga referencia a alguna sentencia del TC en particular, se utilizar la expresin Acrdo (en portugus).
387

CANOTILHO, J.J.G. Tribunal Constitucional, Jurisprudncias e Polticas Pblicas . Lisboa: XX Aniversrio do Tribunal Constitucional (Colquios), 28 de noviembre de 2003. En: www.tribunalconstitucional.pt.
388

Las leyes de valor reforzado portuguesas equivalen a las leyes orgnicas espaolas y a las leyes complementares (complementarias) brasileas. A ejemplo de estas, la Constitucin portuguesa determina que sean aprobadas por la mayora absoluta de los diputados de la Asamblea de la Repblica.
389

El decreto ley portugus no tiene los requisitos de urgencia y relevancia requeridos por el italiano y por la medida provisional brasilea. Ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e teoria da constituio, 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, pp. 789 a 796; AMARAL JUNIOR, J.L.M. do, Medida provisria e a sua converso em lei A emenda constitucional n 32 e o papel do Congresso Nacional. So Paulo: RT, 2004.
390

Al contrario de Italia y Brasil, que no aceptan el control de constitucionalidad de normas infra legales. 140

277 CRP y 6 de la Ley del Tribunal Constitucional - LTC).391 Se trata, por tanto, de una actividad de naturaleza preponderantemente jurisdiccional, como subrayan Jorge Miranda, Nunes de Almeida y la mayora de los autores.392 No obstante, Gomes Canotilho393 llama la atencin sobre la intrigante omisin de la doctrina portuguesa en torno a la actuacin poltica del TC. Cul es la razn para que el TC haya hecho poltica, llegando incluso a los lmites de la revisin constitucional por va jurisdiccional o, por lo menos, avanzando sugerencias de desarrollo constitucional, sin que la doctrina haya dedicado ningn trabajo significativo a la ocultacin discursiva, retrica y metdica del control jurdico constitucional de polticas pblicas? El maestro de Combra encuentra dos razones. Por un lado, la discusin de esas polticas ha estado sujeto a un principio jurdico-constitucional inevitable: la limitacin del control a actos normativos. Al enfocarse el problema en torno a la inconstitucionalidad de la norma y no sobre las polticas pblicas mismas, se termin por discutir y dar centralidad decisoria a temas como la reserva de ley, la separacin de poderes etc., todos de gran relevancia jurdico-constitucional y jurdicodogmtica, pero que tendencialmente oscurecen la naturaleza de political question de los problemas a decidir. Por otro lado, y valga la redundancia, las cuestiones polticas de las llamadas polticas pblicas han constituido verdaderos tabs polticos. Cuando el TC discuta temas polticamente sensibles, como el de las tasas moderadoras de los servicios de salud o de la actualizacin del precio de las matrculas de la enseanza superior, nunca pas de los derechos a las polticas. Por ms que fuera evidente que las normas garantizadoras de los derechos sociales, econmicos y culturales llevaban acoplados derechos sociales y polticas pblicas, el problema era siempre el de la conformacin, modelacin y restriccin normativa de los derechos fundamentales y no
391

Las competencias del TC abarcan una infinidad de otras materias, que se encuentran listadas en la Constitucin, en la LTC (Ley n 28/1982), en la Ley de los Partidos Polticos (Ley Orgnica n 2/2003) y en la Ley de la Financiacin de los Partidos Polticos y de las Campaas Electorales (Ley n 19/2003).
392

MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, 3.ed. Coimbra, 1991, pp. 382 y sig. y 485; ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit p. 943; COSTA, J.M.C. da, A jurisdio constitucional em Portugal, 2. ed. Coimbra, 1992, pp. 13 y sig. y 63 y sig.; ASCENSO, J.O. "Os acrdos com fora obrigatria geral do Tribunal Constitucional como fonte de direito" in MIRANDA, J. (org.) Nos dez anos da Constituio. Lisboa, 1986, pp. 249 y sig.; QUEIROZ, C. Os actos polticos no Estado de Direito. O problema do controle jurdico do poder, Coimbra, 1990, pp. 164 y sig.; GUEDES, A.M. "Justice constitutionnelle. Rapport Portugais" in BON, P. (org.), Etudes de droit constitutionnel franco-portugais. Paris, 1992, pp. 310 y seg.
393

CANOTILHO, J.J.G. Tribunal Constitucional... op. cit. (www.tribunalconstitucional.pt). 141

el del control de las polticas pblicas capaces de concretar esos derechos. Adems, concluye Gomes Canotilho, no siempre el TC ha abordado el problema de las polticas pblicas en trminos jurdico-constitucionales aceptables. Basta recordar las decisiones sobre la poltica pblica de enseanza, concretamente los asuntos sobre la enseanza de religin y moral catlicas en las escuelas superiores de educacin y en los centros integrados de formacin de profesores de las universidades ( Acrdo n 174/93), [] en que el TC apela a criterios sociolgicos en vez de recurrir a los principios constitucionales.394 De todos modos, reconoce que los jueces no se pueden transformar en conformadores sociales, ni es posible, en trminos democrticos procesales, obligar jurisdiccionalmente a los rganos polticos a cumplir un determinado programa de accin. Se puede censurar a travs del control de constitucionalidad actos normativos tendentes a concretar una poltica contraria a la fijada en las normas-tarea de la Constitucin. Pero la poltica deliberativa sobre las polticas de la Repblica pertenece a la poltica y no a la justicia.395 El lado poltico del TC, como autntico rbitro, es subrayado por Vitalino Canas, que destaca el compromiso econmico, social y cultural que a su entender subyace en las constituciones contemporneas. "Se intuye con nitidez la necesidad de un rbitro que asegure la ejecucin de ese compromiso, interviniendo si es necesario de forma activa en el juego. Y ello porque el compromiso incide sobre programas y, al contrario de lo que acontece en el ftbol, donde el rbitro debe tan solo asegurar que el partido se desarrolle dentro de las reglas institucionales del juego, en el 'Juego Constitucional' moderno el rbitro es impelido a volverse l mismo un jugador, pero un jugador imparcial pues va a marcar en ambas porteras por mandato de la Constitucin. Es aqu donde ms ntidamente detectamos el indirizzo poltico de los Tribunales Constitucionales."396 En otras palabras, este autor entiende que la funcin arbitral es inherente al TC, pero que las constituciones actuales y en particular la portuguesa - imponen compromisos que el conjunto de la sociedad deber intentar atender. Esta realidad obliga a que el TC decida teniendo siempre presentes los
394 395

CANOTILHO, J.J.G., Tribunal Constitucional... op. cit. (www.tribunalconstitucional.pt).

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. pp. 935 y 936. En este punto Gomes Canotilho hace referencia a una obra del jurista brasileo Fbio Konder Comparato, que an no haba sido publicada (COMPARATO, F.K. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, 1997).
396

CANAS, V. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional , 2. ed. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1994, pp.12 a 14. 142

principios dirigentes descritos en el programa constitucional.397 En consecuencia, su funcin es ms amplia y rica que la estrictamente judicial de los otros tribunales. Es difcil imaginar que un rbitro pueda ser al mismo tiempo un jugador imparcial. De cualquier modo, la figura del rbitro jugador de Vitalino Canas sirve para mostrar como tambin en Portugal el TC necesita tener en cuenta otras variables en el control de la constitucionalidad de las leyes - principalmente de cariz poltico -, como los programas previstos en la Constitucin, el respeto a la libertad de conformacin del legislador y la buena convivencia con el Poder Judicial. Esta necesidad no es incompatible con su atribucin primordial de guardin de la Constitucin, que es decisiva para garantizar la plena aplicacin del texto constitucional y para preservar el propio Estado democrtico y social de derecho. Sin embargo, el conjunto de estos factores son una buena muestra de la ductilidad de su actuacin y se manifiestan en mayor o menor grado en la mayor parte de sus decisiones.398 Tanto en aquellas en que el TC se limita a decidir sobre la inconstitucionalidad de un precepto de manera pura y simple, como en aquellas en que busca preservar la ley - como lo son las tomadas con base en la interpretacin conforme a la Constitucin - o modular sus efectos. Adems, en el control concreto la funcin de guardin de la Constitucin es asumida tambin por el poder judicial. Ambos TC y poder judicial - ejercen una funcin jurisdiccional y, por ello, estn sometidos al principio de lo pedido, no obstante, el control de constitucionalidad de los preceptos legales y reglamentarios les da un plus de autoridad. Los jueces del Poder Judicial pueden dejar de aplicar preceptos que consideren inconstitucionales, aunque en la cuestin en litigio no haya un petitum pedido expreso en este sentido. Y el Tribunal Constitucional est autorizado a declarar la inconstitucionalidad de preceptos, en base a fundamentos constitucionales diferentes de aquellos indicados por los demandantes.
397

La siempre polmica Constitucin dirigente fue defendida por Canotilho durante un largo perodo. No se puede decir que el maestro de Coimbra haya cambiado totalmente de opinin, pero, sin duda, ha introducido importantes matices a su planteamiento inicial. Ver: CANOTILHO, J.J.G. O Estado adjetivado e ... op. cit. Y tambin: COUTINHO, J.N. (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente . Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Sobre su planteamiento original: CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador . 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001. Canotilho hace un amplio estudio del Derecho Constitucional y de las teoras constitucionales en su obra Direito constitucional e teoria da constituio , 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002 (hay traduccin espaola de la parte especfica sobre las teoras constitucionales: Teora de la Constitucin, Madrid: Dykinson, 2003).
398

Como vimos anteriormente, este fenmeno es idntico al constatado en las decisiones de la Corte Costituzionale italiana. Ver, entre varios otros: ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil... op. cit.; GROPPI, T. Hacia una justicia constitucional 'dctil'?... op. cit. 143

El sistema portugus es uno de los ms completos y complejos del mundo, porque se vale de los tres tipos de control ms conocidos: abstracto, concreto y previo, adems de un control especfico para la inconstitucionalidad por omisin del Parlamento en su deber de legislar.399 Tal vez por eso la Constitucin utilice trminos diferentes para designar las decisiones resultantes de los diversos procedimientos de control. As que cuando estima la demanda en el control abstracto, el TC declara la inconstitucionalidad del precepto, con fuerza obligatoria general; en el control concreto juzga el precepto inconstitucional, con eficacia inter partes; en el control previo se pronuncia por la inconstitucionalidad del precepto, lo que obliga el Presidente de la Repblica a vetar y devolver el decreto al rgano que lo desarroll; y en el control de inconstitucionalidad por omisin verifica la existencia de la omisin inconstitucional, debiendo comunicar el hecho al rgano legislativo responsable por la omisin. Por otro lado, la sentencia que desestima o rechaza la demanda de inconstitucionalidad no est mencionada en la Constitucin de forma expresa, pero deriva del propio sistema de control. Para evitar efectos vinculantes el Tribunal Constitucional no emite en verdad una decisin de constitucionalidad, sino que se limita a dictar una sentencia de no inconstitucionalidad o de rechazo de la inconstitucionalidad del precepto. De manera que en el control abstracto sucesivo declara al precepto no inconstitucional; en el control concreto lo juzga no inconstitucional; en el control previo se pronuncia por su no inconstitucionalidad; y en el control de las omisiones del legislador verifica la no existencia de inconstitucionalidad.400 Cabe resaltar que en Portugal no hay una accin constitucional individual contra las decisiones judiciales y actos administrativos vulneradores de derechos constitucionales401, como el recurso de amparo espaol, la Vesfassungsbeschwerde

399

Vitalino Canas hace una interesante comparacin entre las atribuciones de los distintos tribunales constitucionales en: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. 2. ed. pp. 25 y sig. Ver tambin: ROSSEAU, Dominique. La justice constitutionnelle en Europe . Paris, 1992; FAVOREU, L. Actualit et legitimit du contrle juridictionnel des lois en Europe Occidentale in Revue du Droit Public et de la Science Politique , n. 5, septiembre-octubre, 1984.
400

Ver ALMEIDA, L.N. de, "Portugal" en AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998, pp. 231 y 232.
401

Rui Medeiros es reacio a la creacin de un recurso de este tipo en Portugal. Ver: MEDEIROS, R., A deciso de inconstitucionalidade Os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica, 1999, pp. 352 y sig. Jorge Miranda, Gomes Canotilho y Armando Guedes, entre otros, son favorables. Ver: MIRANDA, J. Ideias para uma reviso constitucional em 1996 . Lisboa, 1996, p. 29; CANOTILHO, J.J.G.. Constituio e dfice procedimental in Estado e Direito, n 2, 1988, pp. 144

alemana (ambas directamente al TC)402 o el mandado de segurana brasileo presentado ante el Tribunal inmediatamente superior a aquel que emiti la decisin o, cuando se trate de actos administrativos, ante el Tribunal competente en funcin del rgano pblico que lo haya ejecutado.403 De todas formas, fiscalizar la constitucionalidad de las normas jurdicas aplicadas por los tribunales no se confunde con la fiscalizacin de la constitucionalidad de las propias decisiones jurisdiccionales.404 Y para el presente estudio, solo tiene inters el control de constitucionalidad de disposiciones y normas.405 El anteriormente mencionado procedimiento de control de la legalidad de los actos normativos, cuando se oponen a las leyes de valor reforzado o a los estatutos de las regiones autnomas, es idntico al del control de constitucionalidad (arts. 280 y 281 CRP), pero no se admite el control previo ni, obviamente, el control de las omisiones, porque estas, cuando existen, tienen por referencia la Constitucin. Otro supuesto, muy cercano al control de la legalidad, se produce en el control concreto, cuando los tribunales rechacen la aplicacin de precepto legal con fundamento en su oposicin a un tratado internacional. Frente a estas decisiones cabe un recurso ante el TC, que es obligatorio para el Ministerio Pblico - MP.406 No obstante, el control de la legalidad y sus correspondientes decisiones tampoco sern parte del objeto de este estudio. A diferencia del captulo dedicado a la sentencia constitucional en Italia, cuyo sistema es mayoritariamente concreto, en el presente captulo se ha optado por construir la tipologa de las sentencias a partir del estudio de los cuatro sistemas de
33 y sig. (tambin en Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, pp. 69 a 84; GUEDES, A. M., O Tribunal Constitucional portugus os primeiros seis anos (19831989) in O Direito, I-II, 1993, p. 28.
402

Ver sobre la Vesfassungsbeschwerde alemana, entre otros: GERONTAS, A. Zur subsidiaritt der Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz in Die ffentliche Verwaltung, 1982; ERICHSEN, H.U. Die Verfassungsbeschwerde in ERICHSEN, H.U. et. al. Studien und Examen (Jura Extra). Berlin, 1982; JLICHER, F.W. Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei Gesetzgeberischen Unterlassen. Berlin, 1972.
403

Ver, entre otros: MEIRELLES, H.L. Mandado de Segurana (atualizao de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes), 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2002; FERRAZ, S. Mandado de Segurana (Individual e Coletivo): Aspectos Polmicos . 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1993; TEIXEIRA, S.F. (org.). Mandado de Segurana e de Injuno. So Paulo: Saraiva, 1990.
404 405

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. pp. 932 y 933.

Sobre la distincin entre control de normas y control de decisiones judiciales, ver por todos: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 336 y sig.
406

Arts. 70, n 1, letra i, y 71, n 2 LTC. 145

control de constitucionalidad existentes en Portugal, dado que estos sistemas inciden directamente en los diversos tipos de sentencia. Esta compleja estructura ha determinado que, a fines de una mayor claridad expositiva, se opte por presentar inicialmente las caractersticas de los cuatro tipos de control y que despus se realice el estudio especfico de la tipologa de las sentencias constitucionales portuguesas.

146

1. EL SISTEMA PORTUGUS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

1.1

El control abstracto de constitucionalidad.

Como ya se seal, el sistema portugus de control de constitucionalidad de los actos normativos es notablemente completo, al incluir los controles abstracto, concreto, previo y de inconstitucionalidad por omisin del legislador. A travs de ellos el TC y tambin el poder judicial en el control concreto - est llamado a decidir sobre la constitucionalidad de un amplio espectro de actos normativos, que va desde el nivel supralegal (leyes de revisin constitucional), pasando por el legal (leyes), el infralegal (reglamentos) y las omisiones del Poder Legislativo. Adems, controla los actos legislativos incluso antes que se conviertan en leyes, es decir, durante el proceso legislativo, para evitar o disminuir la posibilidad de futuras declaraciones o pronunciamientos de inconstitucionalidad a travs de los controles sucesivos. 407

407

El TC controla tambin la legalidad de los preceptos legales en relacin a las leyes de valor reforzado y de las leyes regionales y del Estado en relacin a los estatutos de las regiones autnomas. Sin embargo, solo el control de la constitucionalidad hace parte del objeto de este estudio. 147

El control abstracto de constitucionalidad (control por va principal, por accin o en va directa) fue introducido por la Constitucin de 1976 y supone una novedad en el ordenamiento jurdico portugus, que con anterioridad tan solo contemplaba un control concreto.408 No difiere demasiado de sus homlogos europeos, puesto que est concentrado en el Tribunal Constitucional, que ostenta la competencia exclusiva para juzgar este tipo de acciones. El TC conoce de las acciones directas de inconstitucionalidad presentadas por determinados rganos y autoridades legitimados a tal efecto por la Constitucin. Los autores no buscan la satisfaccin de un derecho personal, pues no hay un litigio concreto en discusin. El objetivo de la accin directa es exclusivamente el de solicitar al TC que declare la inconstitucionalidad de la ley o del precepto legal objeto de impugnacin. La decisin tomada por el Tribunal tendr fuerza obligatoria general (erga omnes) - afectando por consiguiente a toda la sociedad y vinculando especialmente a los rganos pblicos y polticos -, adems de efectos ex tunc y reviviscencia de la legislacin que la ley o el precepto declarado inconstitucional eventualmente hubiera derogado.409

408

El control difuso, concreto e incidental de constitucionalidad existe desde la primera Constitucin republicana de Portugal (1911). La Constitucin de 1933 (Estado Novo - Salazar) lo mantuvo, pero solo ha dejado de tener una existencia casi terica, para pasar a tener importancia prctica, con la Constitucin de 1976 (Revolucin de los Claveles).
409

Si el Tribunal Constitucional desestima el pedido, el precepto es considerado no inconstitucional, lo que no conlleva una declaracin de constitucionalidad. Al igual que en Italia y en Espaa y al contrario de lo que sucede en el derecho alemn o en el brasileo -, el Tribunal Constitucional portugus no declara la constitucionalidad del precepto cuestionado. Tal restriccin tiene obvias consecuencias para los efectos de las sentencias. Ver: CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... p. 1010; COSTA, J.M.C. da, A jurisdio... op. cit. p. 62; ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit. p. 134; MIRANDA, J. Manual de..., VI, p. 71; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 88. Para el caso italiano, ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. p. 41; RUGGERI, A. Storia di un falso... op. ci t.; PIZZORUSSO, A. Effetto di 'giudicato'... op. cit.; PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni... op. cit.; ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit. p. 627; VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi... op. cit. pp. 101 a 103. En Alemania, ver: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 273, 274 y nota 7; MAUNZ, T.; SCHMIDTBLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz.... op. cit p. 12; KRIELE, M. Theorie der op. cit. pp. 295 y sig.; WISCHERMANN, N. Rechtskraft und o p. cit. pp. 19 a 38. Ver tambin: HECK, L.A. O tribunal constitucional federal... op. cit. En Brasil, ver entre otros: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata da... op. cit. p. 240; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 342 y 343; VELOSO, Z. Controle jurisdicional de... op. cit. p. 284; ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 55 y sig. En Espaa, sobre la sentencia desestimatoria en el control de constitucionalidad de la ley, y su no equivalencia al pronunciamiento de constitucionalidad de la norma, con las correspondientes consecuencias sobre sus efectos, vid, los tempranos trabajos de GARCA DE ENTERRA, E. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid: Civitas, 1981, pp. 139 y sig.; PREZ TREMPS, P. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. Vid tambin: JIMNEZ CAMPO, J. Los procedimientos de inconstitucionalidad en VARIOS AUTORES. La jurisdiccin constitucional en Espaa. Organizacin y procedimientos. Madrid, 1994; o Qu hacer con la ley inconstitucional en La 148

Su objeto abarca la totalidad del ordenamiento jurdico del pas, es decir, desde las leyes desarrolladas por la Asamblea de la Repblica, hasta los simples reglamentos producidos a nivel local. Slo quedan fuera de este amplsimo abanico de actos sujetos a control aquellos que no contengan normas jurdicas como ciertos actos administrativos.410 Lo que se exige es que el autor de la accin - de forma autnoma y principal - impugne determinado precepto, alegando su inconstitucionalidad.411 Adems, siguiendo los mismos cauces procesales, el TC verifica la legalidad de actos legislativos en confronto con leyes con valor reforzado y estatutos de las regiones autnomas (art. 281, n 1 CRP).412 Se puede decir que el TC acta como defensor de la Constitucin con respecto al legislador, cuando examina la conformidad de toda la produccin normativa con el parmetro constitucional, y como rgano de garanta de la legalidad reforzada, cuando examina la conformidad de las leyes y reglamentos frente a las leyes de valor reforzado y los estatutos de autonoma.413 Ostentan, sin limitaciones, legitimidad procesal activa para la accin directa el Presidente de la Repblica, el Presidente de la Asamblea de la Repblica, el Primer Ministro, el Proveedor de la Justicia, el Procurador General de la Repblica y
sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Madrid: Tribunal Constitucional- Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 27 y 28. Desde otros planteamientos, pero en igual sentido, BOCANEGRA SIERRA, R. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional . Madrid: Instituto de Estudios de Administracin Local, 1982. Una reflexin sobre las consecuencias de esta postura doctrinal a la hora de determinar los efectos del pronunciamiento desestimatorio en MARTN DE LA VEGA, A. Estudios sobre la eficacia... op. cit.
410

a) De manera general, los autores portugueses coinciden en que el control de constitucionalidad luso abarca: leyes de revisin constitucional; normas del derecho internacional; actos legislativos (leyes, decretos leyes y decretos legislativos regionales); reglamentos de la Asamblea de la Repblica y de las Asambleas Regionales; actos normativos de la Administracin (actos reglamentarios tpicos del Estado, Regiones Autnomas y municipios, y para-reglamentarios, como las resoluciones, instrucciones, directivas y despachos); resoluciones de la Asamblea de la Repblica y de las Asambleas Regionales, cuando revistan carcter normativo; actos normativos del Presidente de la Repblica (decretos de carcter normativo, como los que declaran el estado de sitio); referndums locales y regionales; convenciones y acuerdos colectivos de trabajo; y estatutos de las asociaciones pblicas. b) Es interesante verificar que hasta 1993 los llamados assentos (jurisprudencia obligatoria del STJ) eran objeto de control de inconstitucionalidad, en virtud del art. 2 del Cdigo Civil portugus. El Acrdo del TC 810/93 trata de este asunto y sus trminos estn comentados en el principio del epgrafe 2.4.4.2 Sentencias directivas.
411 412

Ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. p. 995.

Como se ha aclarado en la Introduccin, el control de legalidad de los actos legislativos (y sus decisiones) no forman parte del objeto de este estudio.
413

Las dos expresiones entrecomilladas fueron utilizadas por Gomes Canotilho en CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. p. 994. 149

una dcima parte de los Diputados de la Asamblea de la Repblica. Cuando el petitum de la declaracin de inconstitucionalidad se fundamenta en la violacin de los derechos de las regiones autnomas o la demanda de declaracin de ilegalidad se basa en la violacin del respectivo estatuto, tambin estn legitimados los presidentes de los Gobiernos Regionales, los Representantes de la Repblica, las Asambleas Legislativas de las regiones autnomas, sus respectivos presidentes o una dcima parte de sus diputados (art. 281, n 2 CRP). Por referirse a situaciones subjetivas, el control abstracto no permite la participacin del ciudadano individual, pero nada impide que este solicite a los rganos y autoridades procesalmente legitimados, que requieran al Tribunal la inconstitucionalidad o la ilegalidad de determinado precepto. El TC est limitado por el principio dispositivo y solo podr pronunciarse sobre la constitucionalidad de los preceptos expresamente solicitados. Adems, el Tribunal no puede iniciar esta demanda ex officio, porque el control abstracto no es un proceso inquisitivo. La Constitucin portuguesa no impone un plazo determinado para el ejercicio del control abstracto, permitiendo que la accin de inconstitucionalidad sea presentada a cualquier tiempo.414 El TC deber ceirse al petitum en cuanto a las normas impugnadas, pero no en cuanto a los preceptos y principios constitucionales supuestamente infringidos. Admitida la accin a trmite, el rgano del que proviene el acto normativo impugnado tiene la facultad de presentar alegaciones en el plazo mximo de treinta das.415 Se atribuye a este rgano legitimidad pasiva, aun cuando con toda evidencia se trate de un proceso de carcter no contradictorio, pues no hay partes que litiguen sobre derechos subjetivos. Por ello se mantiene que el control abstracto es un proceso objetivo. Los legitimados pasivos son, fundamentalmente, la Asamblea de la
414

En Italia y Brasil tampoco hay lmite de tiempo para el ejercicio del control de constitucionalidad, pero s lo hay, como es sabido, en Espaa. La Constitucin espaola no establece un plazo mximo para la interposicin del recurso de inconstitucionalidad, pero la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (art. 33.1 LOTC) lo fij en tres meses desde la publicacin de la norma cuestionada. El plazo es preclusivo y no admite interrupcin. Desde enero de 2000 se faculta al Presidente del Gobierno y a los Gobiernos de las Comunidades Autnomas un plazo de nueve meses, siempre que exista acuerdo sobre la materia en el mbito de la Comisin Bilateral de Cooperacin entre el Gobierno General y la respectiva Comunidad Autnoma en los trminos del art. 33.2 LOTC. Ello no impide, evidentemente, que los dems legitimados interpongan un recurso de inconstitucionalidad dentro del plazo ordinario de tres meses. El fin de la legislatura, incluso por disolucin del Parlamento, prorroga la legitimacin de los parlamentarios hasta la conclusin del plazo para recurrir (ATC 547/1989).
415

Cuando existan fundadas razones que lo justifiquen, este y todos los dems plazos del proceso pueden ser acortados por el presidente del Tribunal, odos los dems integrantes. Ver: art. 51, ns 1 y 5, art. 54; art. 62, n 1, y art. 65, n 3, LTC. 150

Repblica (leyes, tratados internacionales y su reglamento interno); el Gobierno (decretos-leyes, decretos reglamentares y otros reglamentos); las Asambleas Legislativas (decretos legislativos y reglamentares de mbito regional); los Gobiernos Regionales (reglamentos regionales); y los Municipios (reglamentos locales). 416

1.2

El control concreto de constitucionalidad.

Al contrario del control abstracto, cuya legitimacin se encuentra limitada a ciertos rganos o miembros de los mismos, el control concreto de constitucionalidad posibilita al ciudadano individual acceder al Tribunal Constitucional.417 El control se produce cuando los tribunales ordinarios necesitan aplicar la norma cuestionada a un caso concreto.418 Antes de emitir sentencia, el juez debe examinar si el precepto en cuestin est o no en conformidad material o formal con los preceptos y principios de la Constitucin (derecho de examen o de fiscalizacin). De esta manera, tiene acceso directo a la Constitucin, aplicando o desaplicando normas cuya inconstitucionalidad fue impugnada. 419 Adems de la competencia para apreciar la conformidad a la Constitucin de las normas utilizadas en el proceso que conocen, los tribunales ordinarios tienen el deber de no aplicar preceptos que consideren inconstitucionales, es decir, de recusar la aplicacin de un precepto con

416 417

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit., 5. ed. p. 996.

Ver, entre otros: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. 2. ed. pp. 51 y sig.; ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. pp. 211 y 212; MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. pp. 525 y sig.; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. pp. 972 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 49 y sig.
418

a) El Tribunal Supremo de Justicia y los tribunales judiciales de primera y de segunda instancia; b) el Tribunal Supremo Administrativo y los dems tribunales administrativos y fiscales; c) el Tribunal de Cuentas (art. 209, n 1, CRP).
419

Ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. p. 973. 151

fundamento en su inconstitucionalidad.420 Frente a esta decisin de inaplicacin cabe recurso al TC, as como frente a aquellas decisiones que apliquen un precepto anteriormente declarado inconstitucional por el propio TC o por la Comisin Constitucional - CC421, o frente a las que apliquen preceptos cuya inconstitucionalidad haya sido suscitada sin xito por una de las partes. 422 En los dos primeros casos (decisiones positivas) el recurso puede ser interpuesto directamente ante el Tribunal Constitucional, pero en el ltimo cuando la parte suscita sin xito la inconstitucionalidad (decisiones negativas) -, solo podr ser admitido por el TC despus de agotados todos los recursos posibles dentro del proceso judicial (art. 280, n 4 CRP y art. 70, ns 2 y 4 LTC). Se entiende que se han agotado todos los recursos ordinarios cuando se ha producido un desistimiento, caducado el respectivo plazo para la interposicin o cuando no quepa el recurso por razones de orden procesal.423 Por lo tanto, el control concreto de constitucionalidad no se encuentra concentrado en el Tribunal Constitucional, sino que es difuso y es por tanto ejercido por todos los rganos judiciales, que considerando o no el precepto inconstitucional pueden
420

Art. 204 CRP: Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados.
421

Antes de que la primera revisin de la Constitucin criara el Tribunal Constitucional en 1982, la Comisin Constitucional, adems de ser el rgano consultivo del antiguo Consejo de la Revolucin, era el responsable del control de constitucionalidad. Ver: ARAJO, A. de. A construo da justia constitucional portuguesa: o nascimento do Tribunal Constitucional in Anlise Social, n. 134, maio 1995, pp.881 y sig.; CO STA, J.M.C. da, O Tribunal Constitucional portugus. Sua origem histrica in BAPTISTA COELHO (org.), Portugal e o sistema poltico e constitucional (1974-1987). Lisboa, 1989, pp. 913 y sig.
422

Art. 280 CRP: 1. Cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decises dos tribunais: a) Que recusem a aplicao de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade; b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. 4. Os recursos previstos na alnea b) do n. 1 [...] s podem ser interpostos pela parte que haja suscitado a questo da inconstitucionalidade ou da ilegalidade, devendo a lei regular o regime de admisso desses recursos. 5. Cabe ainda recurso para o Tribunal Constitucional, obrigatrio para o Ministrio Pblico, das decises dos tribunais que apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo prprio Tribunal Constitucional.
423

El texto originario de la Constitucin de 1976 exiga, para acceder al TC, el agotamiento previo de todos los recursos en el mbito judicial, tanto de las decisiones negativas, como de las positivas de inconstitucionalidad. La LC n 1/1982 autoriz el recurso directo al TC y el art. 70, n 2 LTC determin la mantenimiento de la obligatoriedad del agotamiento para las decisiones negativas de inconstitucionalidad (Ver nota anterior). Como veremos adelante, en el control difuso brasileo todos los rganos judiciales estn autorizados a realizar el control de la constitucionalidad de las normas. Con todo, en el segundo grado de jurisdiccin solo el Pleno del respectivo Tribunal puede declarar la inconstitucionalidad de determinado precepto. De las decisiones positivas o negativas del Tribunal de segundo grado cabe recurso extraordinario al Tribunal Supremo Federal (STF), que es la ltima instancia en materia constitucional. Como no existe un Tribunal Constitucional ad hoc, todo se resuelve en la instancia ordinaria. 152

decidir inmediatamente el caso concreto sin someter la cuestin al TC. 424 La cuestin de inconstitucionalidad puede ser suscitada al juez de la causa por las partes, por el Ministerio Pblico (MP) o ser suscitada ex officio por el propio juez. El recurso ante el Tribunal Constitucional puede ser interpuesto por las partes o por el MP, siendo obligatorio para este ltimo cuando estn en cuestin tratados internacionales, actos legislativos o decretos reglamentarios.425 El sentido de este precepto es el de evitar que las categoras normativas superiores del ordenamiento jurdico [] sean desaplicados por los tribunales sin que el Tribunal Constitucional pueda tener la ltima palabra en la materia.426 Es una precaucin coherente con la presuncin de constitucionalidad de las leyes y que se apoya en el reconocimiento que el legislador est vinculado a la Constitucin y ejerce un control previo de la constitucionalidad de las medidas legislativas que pretende aprobar.427 Ya en relacin con la posibilidad de recurso ante el TC (despus de agotados los recursos en la va judicial ordinaria), cuando los tribunales apliquen normas cuya inconstitucionalidad haya sido suscitada durante el proceso (art. 280, n 1, b CRP), Rui Medeiros entiende que ella se encuentra en las antpodas de un sistema destinado a proteger el legislador, porque permite que se recurra una decisin que ha valorado la presuncin de la constitucionalidad de las leyes. 428 Por otro lado, la necesidad de agotamiento de la va judicial ordinaria es asimismo criticada por quien la percibe como un instrumento que permite dilatar excesivamente los procesos judiciales429, y es apoyada por quienes entienden que se trata de una forma de impedir que recursos presumiblemente improcedentes lleguen al Tribunal Constitucional y retrasen la decisin final del proceso ordinario.430

424

Al contrario de otros ordenamientos, el sistema portugus no prev efectos generales a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional proferidos en el control concreto. Para Rui Medeiros, la atribucin de mera eficacia inter partes a estos juzgamientos revelara la gran preocupacin de la Constitucin portuguesa en alargar el horizonte de informacin y argumentacin del Tribunal Constitucional. En: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 835.
425 426

Art. 280 CRP y arts. 70 y 72, ns 3 y 4 LTC.

CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da Repblica Portuguesa anotada , 3. ed. Coimbra, 1993, p. 1019.
427

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 71. Ver tambin las pginas siguientes.
428 429 430

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 69. MIRANDA, J. Manual de... II, op. cit. p. 448.

CORREIA, J.M.; PINTO, R.L. y SEARA, F.R. Direito Constitucional Portugus Vigente A fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade . Lisboa, 1997, p. 54 y 55. 153

Compete al mismo tribunal que ha emitido la decisin recurrida apreciar la admisin del recurso al Tribunal Constitucional. La admisin del recurso no tiene cualquier connotacin respecto a la eventual inconstitucionalidad del precepto y tampoco influir, por s solo, en la futura decisin del TC sobre la cuestin. En la hiptesis de no admisin o retencin por parte del tribunal ordinario, las partes pueden presentar una Reclamacin directamente ante el TC. Finalmente, si falta algn requisito exigido para la interposicin del recurso, el juez del tribunal a quo informa al demandante para su subsanacin. Una vez cumplidos los requisitos de forma satisfactoria, el recurso debe ser admitido y enviado al TC. En caso de inadmisin, el demandante podr interponer una Reclamacin ante el TC o desistir.431 Una seccin del TC, compuesta por el Presidente o su Vicepresidente y ms cuatro jueces, conocer del recurso. Para evitar divergencias jurisprudenciales, o cuando la naturaleza de la cuestin a decidir lo justifique, el Presidente puede determinar que sea el Pleno quien conozca, siempre que haya unanimidad entre los magistrados. En el supuesto de que una de las secciones falle una cuestin de inconstitucionalidad en sentido divergente con la anterior jurisprudencia del TC, cabe recurso al Pleno. Tambin en el control concreto el Tribunal est vinculado al principio de lo pedido, lo que significa que solo puede juzgar la norma aplicada por la decisin judicial recurrida, o bien la norma cuya aplicacin se haya denegado por la decisin. Sin embargo, puede hacerlo fundndose en la violacin de normas o principios constitucionales o legales distintos de los alegados por las partes.432 El complejo significado de la estimacin del recurso por parte del Tribunal Constitucional es sealado por Vitalino Canas, quien explica que "el trmino estimacin se refiere a la cuestin de inconstitucionalidad o ilegalidad, y no a la aceptacin de la tesis de quien ha suscitado la cuestin en va de recurso o por accin al TC. [...] Suponiendo que el TC d la razn a un ciudadano que recurri una sentencia que haba recusado la aplicacin de una norma con fundamento en su inconstitucionalidad, su pretensin ser estimada. Sin embargo, en el aspecto de la constitucionalidad la decisin ser desestimatoria, porque su contenido negar que la norma impugnada sea inconstitucional."433 Esto significa que la decisin sobre la
431 432 433

Arts. 69, 75-A, 76, ns 1, 3 y 4, y 77 LTC. Arts. 41, n 1; 70, n 1; 79-A, n 1; 79-C; y 79-D LTC. CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 18 y 19. 154

pretensin del demandante no coincidir necesariamente con la decisin sobre la cuestin de constitucionalidad. Como los recursos ante el Tribunal Constitucional deben limitarse a la cuestin de inconstitucionalidad (art. 280, n 6 CRP), sin entrar en el mrito del caso concreto, su estimacin por el TC significar que el precepto en cuestin es declarado inconstitucional y su desestimacin que el precepto simplemente no es inconstitucional, sin que esto conlleve una declaracin de su constitucionalidad.434

1.3

El control previo de constitucionalidad.

El control previo de constitucionalidad previsto en la Constitucin portuguesa de 1976 se inspira en gran parte en el adoptado por la Constitucin francesa de 1958.435 Sin embargo, no es la nica opcin de control disponible, y esta es la razn por la que su objeto no abarca la totalidad de la produccin legislativa, sino tan solo una parcela especfica considerada en su momento de mayor importancia por los constituyentes.436 La singularidad del control previo consiste en que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional incide sobre actos normativos imperfectos, es decir, que todava no han sido promulgados por el Presidente de la Repblica. Y por ello, no pueden ser anulados.437 La consecuencia del pronunciamiento de inconstitucionalidad ser tan solo una propuesta de veto o de reapertura del proceso legislativo en la Asamblea de la Repblica o en una de las Asambleas Legislativas de las regiones
434 435

Ver CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. pp. 989 y 990.

Ver: FAVOREU, L. Los Tribunales... op. cit. No obstante, Gomes Canotilho apunta un precedente en la propia historia judicial portuguesa: el antiguo derecho ultramarino prevea idntica solucin (Ley n. 5/72, de 23 de junio, Base XXXVIII). En: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. p. 1013.
436 437

Art. 278 CRP y art. 57 y sig. LTC.

No hacen, por lo tanto, cosa juzgada material. Alessando Pizzorusso comenta el caso portugus en: PIZZORUSSO, A. Gli effetti delle decisioni delle Corti Costituzionali nei giudizi ordinari in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, pp. 920 y 921. 155

autnomas. Como la constatacin de la conformidad del precepto con el parmetro constitucional se produce sin que haya aplicado a una situacin concreta y como solo estn legitimados un nmero reducido de autoridades pblicas, el control previo puede ser considerado de naturaleza abstracta. Por consiguiente, el control abstracto puede ejercerse antes que las leyes entren en vigor (previo) o despus que sean plenamente vlidas y eficaces (sucesivo).438 El Presidente de la Repblica est legitimado439 para suscitar el control previo de constitucionalidad antes de ratificar un tratado internacional, de sancionar el decreto de aprobacin de un acuerdo internacional por la Asamblea de la Repblica o de promulgar el decreto de aprobacin de una ley o decreto-ley por la Asamblea de la Repblica440, y ello en el plazo de ocho das, desde que conoci oficialmente la norma.441 Cuando se trate de decreto (proyecto) de ley orgnica, el control previo tambin puede ser suscitado por el Jefe del Gobierno o por una quinta parte de los Diputados de la Asamblea de la Repblica en el plazo de ocho das contados a partir de la fecha en que fueron formalmente informados por el Presidente del Parlamento del envo del

438 439 440

Ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. pp. 994 y 1014. Art. 278, 1 CRP. Ver tambin: Acrdo del TC n 274/1986.

Jorge Pereira da Silva defiende la posibilidad de control previo de las omisiones legislativas. Sin embargo, no de la omisin en cuanto tal, sino del proyecto de ley que tenga por objeto derogar una ley ya existente creada por deber de actuacin legislativa -, para evitar el restablecimiento de la omisin. Ello en nombre del principio de la prohibicin del retroceso social. En: SILVA, J.P. da, Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas. Lisboa: Universidade Catlica, 2003, pp. 245 y sig. Una posicin algo polmica, puesto que el autor pone en entredicho los lmites entre inconstitucionalidad por accin y por omisin del legislador. En efecto, prevenir el surgimiento de una omisin no es lo mismo que actuar sobre la propia omisin, porque en el primer caso existe efectivamente un proyecto de ley que podr declararse inconstitucional, y tal no sucede cuando la norma no existe y - por esto el Tribunal declara la inconstitucionalidad por omisin del legislador. Adems, si el proyecto causante de la omisin de legislador llega a volverse ley, su constitucionalidad podr ser cuestionada a travs de accin sucesiva especfica y declarada inconstitucional, con consecuente reviviscencia de la ley anterior.
441

La propuesta o proyecto de ley aprobado por la Asamblea de la Repblica pasa a llamarse decreto y es enviado al Presidente de la Repblica, para que este lo promulgue. En este momento el Presidente de la Repblica puede requerir al Tribunal Constitucional, que aprecie la constitucionalidad de uno o ms de los preceptos que lo integran. No obstante, como el Presidente de la Repblica tambin est autorizado a emitir decretos de desarrollo de las normas legales, para mayor claridad hemos decidido llamar proyectos a los decretos de aprobacin. Ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. p. 869; MIRANDA, J. Manual de op. cit. Vol. II, p. 457; COSTA, J.M.C. da, A jurisdio constitucional... op. cit. p. 47; TELES, M.G. Liberdade de iniciativa do Presidente da Repblica quanto ao processo de fiscalizao preventiva da constitucionalidade in O Direito, 1988, p. 47. 156

proyecto al Presidente de la Repblica.442 El control de los proyectos de las Asambleas Legislativas y de los de los Gobiernos de las Regiones Autnomas puede ser requerido por el Representante de la Repblica en el plazo legal (no constitucional) de diez das.443 El Tribunal Constitucional tendr un plazo de veinte y cinco das para pronunciarse, pero, siempre que no se trate de una ley orgnica, el Presidente de la Repblica puede alegar la urgencia y acortarlo, en cuyo caso todos los dems plazos de tramitacin tambin debern ser acortados. 444 Por cierto, el control previo es el nico que admite el desistimiento en la demanda (art. 53 LTC). El control previo tiene en comn con los controles sucesivos (abstracto y concreto) el hecho de estar limitado al principio dispositivo. El Tribunal constitucional solo puede pronunciarse sobre los preceptos legales cuestionados expresamente. Sin embargo, y al igual que en los otros procesos constitucionales, no se encuentra limitado por los fundamentos constitucionales de la demanda. El autor del futuro precepto legal impugnado deber ser notificado por el TC en el plazo de un da de la recepcin del proceso para, si as lo entiende, contestarlo en los tres das siguientes.445 El TC puede rechazar la demanda de inconstitucionalidad por razones de orden meramente procesal, pero si llega a examinar el mrito de la cuestin, debe pronunciarse sobre la inconstitucionalidad o no inconstitucionalidad del precepto.446 Si se pronuncia por la no inconstitucionalidad del proyecto, el Presidente de la Repblica (a nivel nacional) o el Representante de la Repblica (a nivel regional) deber promulgarlo y sancionarlo, a menos que decida vetarlo por razones polticas. Una vez promulgado y sancionado el proyecto se perfeccionar, el proceso legislativo estar terminado y la ley podr entrar en vigor en la fecha prevista. Si el Tribunal se pronuncia por la inconstitucionalidad, el Presidente o el Representante de la Repblica
442

El proceso de control previo de las leyes orgnicas fue introducido en la constitucin portuguesa (art. 278 n 4) en la Reforma de 1989.
443

Los dos archipilagos pertenecientes a Portugal Azores y Madera tienen status de Regin Autnoma. En cada una de ellas hay un Representante de la Repblica nombrado por el Presidente de la Repblica, por un periodo que coincide con el mandato presidencial. Su funcin a nivel regional es idntica a la del Presidente de la Repblica en el nivel nacional. Dado que el sistema poltico es parlamentario, quien ostenta la direccin poltica del pas es el Primer Ministro y quien gobierna la regin es el Presidente de la Regin Autnoma.
444 445 446

Arts. 278, ns 3, 5, 6 y 8 CRP y arts. 56, n 4 y 60 LTC. Arts. 51, n 1 y n 5, y 54 LTC.

El pronunciamiento de no inconstitucionalidad no equivale a una declaracin de constitucionalidad del precepto cuestionado. 157

est obligado a vetar el proyecto de forma expresa (no tcita) y devolverlo al rgano del que eman. ste podr optar por eliminar del texto los preceptos considerados inconstitucionales, reformularlos o ignorar la decisin del Tribunal Constitucional y confirmar el texto original.447 Una cuarta opcin obviamente sera el abandono del proyecto. En cualquier situacin, los efectos de las decisiones del Tribunal en el control previo se restringen a los rganos constitucionales involucrados, no produciendo efectos fuera de ese mbito.448 Si la Asamblea de la Repblica (o la Asamblea Legislativa) opta por eliminar las disposiciones o normas inconstitucionales, el Presidente de la Repblica (o el Representante de la Repblica) promulgar y sancionar el proyecto. Si prefiere reformularlos, el Presidente de la Repblica tiene el derecho de solicitar nueva apreciacin preventiva al TC (art. 279, ns 1, 2 y 3 CRP). Si decide no acatar el veredicto de inconstitucionalidad, la Asamblea puede confirmar el texto original. Para ello, deber alcanzar la mayora calificada de dos tercios de los diputados presentes en la sesin y el total de votos deber ser superior a la mayora absoluta de los parlamentares en efectividad de funciones. Confirmado el texto, el Presidente de la
447 448

Art. 136, ns 1 y 4, y art. 233, n 2 CRP.

Jorge Miranda desarrolla esa temtica en MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM n 39, 2007); MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, VI. Coimbra: Coimbra, 2001, pp. 152 y sig. Ver tambin: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. pp. 1013 a 1021; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da... op. cit. pp. 1007 y sig.; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 39 a 50; CANAS, V. O Ministrio Pblico e a defesa da Constituio in Revista do Ministrio Pblico. Lisboa, 1984, pp. 65 y sig.; ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. pp. 209 y 210; COSTA, J.M.C. da, A jurisdio constitucional... op. cit.; TELES, M.G. Liberdade de iniciativa do... op. cit. Espaa tambin posee un recurso previo de inconstitucionalidad, pero destinado actualmente solo al control de los tratados internacionales. Sobre el desaparecido recurso previo de inconstitucionalidad de la ley, ver, entre otros: VEGA GARCA, A.S. de. Acerca del Recurso Previo de Inconstitucionalidad en Revista de las Cortes Generales (Separata) , n. 23. Madrid, Segundo Cuatrimestre, 1991, pp. 62 y 63; CRUZ VILLALN, P. El control previo de constitucionalidad en Revista de Derecho Poltico, n. 82, 1981, pp. 5 y sig.; RUBIO LLORENTE, F.. "La jurisdiccin constitucional en Espaa" en La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin), 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 393, Nota 56; ALEGRE MARTINEZ, M. Justicia constitucional y control preventivo. Len: Universidad de Len, 1995. Vid tambin, de este autor, decidido partidario de la reintroduccin de dicho recurso: El resurgimiento del debate sobre el control previo de constitucionalidad en Espaa: experiencia y perspectivas en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n. 8, 2007, pp. 3 a 29. Como veremos adelante, en Brasil - adems de la posibilidad del Presidente de la Repblica vetar determinado proyecto de ley por inconstitucionalidad - hay una especie de control concreto previo de constitucionalidad del procedimiento legislativo, que es ms bien una excepcin al sistema mixto sucesivo, puesto que solo puede ser enjuiciado en el STF por uno o ms parlamentarios a travs de Mandado de Segurana. Ver: MORAES, A. de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000, p. 229; PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Controle de Constitucionalidade, 3. ed. Niteri: Impetus, 2005, pp. 185 a 188. 158

Repblica deber promulgar y sancionar la ley. La consecuencia es permitir que un proyecto sobre lo cual pesa el pronunciamiento de inconstitucionalidad se transforme en ley y permanezca indefinidamente en vigor. Una situacin que puede ser cualificada de extravagante, pero que es coherente con la preferencia por el legislador, que subyace en la posibilidad de confirmacin de la ley por la Asamblea de la Repblica. No obstante, el pronunciamiento de inconstitucionalidad a pesar de haber sido superado no deja de tener una muy notable relevancia, puesto que establece una presuncin de inconstitucionalidad (de la mxima importancia para los derechos, libertades y garantas), y es condicin para el recurso obligatorio del Ministerio Fiscal previsto en el art. 280, n 5.449 De hecho, allende de la presuncin de inconstitucionalidad que pesa sobre este precepto, si los tribunales ordinarios resuelven aplicarlo en el curso de algn proceso, el Ministerio Fiscal tiene la obligacin - y los litigantes la opcin - de recorrer al TC en el mbito del control concreto sucesivo. 450 Adems, las autoridades y rganos legitimados para la accin directa en el control abstracto sucesivo tambin pueden solicitar al Tribunal Constitucional la declaracin de inconstitucionalidad del precepto en cuestin. Una realidad que vaticina una corta vida al precepto legal confirmado por la Asamblea de la Repblica y que configura una salida para eventuales inconsecuencias del sistema.451 Los tratados internacionales tienen en la Constitucin un tratamiento diferenciado en funcin de sus caractersticas especiales. Las opciones son mucho ms limitadas, pues dependiendo de la decisin del TC sobre la constitucionalidad de cualquier de sus preceptos, el tratado podr o no ser ratificado por el Presidente de la Repblica. Si el Tribunal se pronuncia por su inconstitucionalidad, el tratado no podr ser ratificado, pero la Asamblea de la Repblica siempre tiene la posibilidad de confirmarlo, si considera la vigencia del tratado importante para el pas o para satisfacer compromisos internacionales asumidos previamente. Este procedimiento obliga el Presidente de la Repblica a ratificar el tratado (art. 279, n 4 CRP), pero no impide
449

CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da... op. cit. Comentario al art. 279. Ver tambin: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. pp. 981 y 982; SOUSA, M.R. de. O valor jurdico do acto inconstitucional. Lisboa, 1988, pp. 197 a 199; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 70 y sig.
450

Art. 280, n 5 CRP: Cabe ainda recurso para o Tribunal Constitucional, obrigatrio para o Ministrio Pblico, das decises dos tribunais que apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo prprio Tribunal Constitucional.
451

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 45. 159

que en el futuro su constitucionalidad sea cuestionada a travs de otro mecanismo de control sucesivo. En casos tales y especialmente cuando la normativa sea de vital importancia para el pas, la forma ms efectiva de resolver el problema probablemente sea la reforma de la propia Constitucin452. Sin embargo, se trata de una opcin siempre complicada, por la mayora calificadsima que requiere. El control previo suele ser criticado por conllevar supuestamente un proceso ms marcadamente poltico que el sucesivo. La inmediatez entre la aprobacin de los proyectos de ley y su control por el Tribunal hara el control previo correr el riesgo de transformarse en un medio para legitimar leyes de dudosa constitucionalidad o, en sentido opuesto, en instrumento de obstruccin a las iniciativas legislativas del gobierno y del parlamento.453 La paradoja est en que su principal propsito es justamente el de evitar la introduccin de normas inconstitucionales en el ordenamiento jurdico. Sin embargo, si es verdad que el control previo es incapaz de evitar que una ley inconstitucional se vuelva plenamente vlida y eficaz, tambin lo es que el sistema de proteccin de la Constitucin garantiza la posibilidad de cuestionar la

constitucionalidad de esa ley de forma sucesiva, a travs de los dems mecanismos de control. Por otra parte, el sistema previo de control de los preceptos presumiblemente inconstitucionales suple en gran medida la necesidad del Tribunal Constitucional de adoptar las llamadas providencias cautelares de suspensin provisional de la eficacia de
452

La cuestin de la creacin de un derecho supranacional por va da integracin europea es tratada por Gomes Canotilho, para quien la hiptesis de revisin constitucional operada a travs del derecho comunitario es inconstitucional, una vez que no atiende al modelo de revisin previsto en la Constitucin. Aunque se admita la prevalencia del derecho comunitario sobre el derecho constitucional interno, esta se traduce tan solo en la desaplicacin de eventuales normas constitucionales pero no en la revisin material de estas. Ello porque colocar fuera de aplicacin una norma no es lo mismo que modificar esta misma norma. En: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit., 5. ed. pp. 1055 y 1056. Sobre los lmites de la ley de revisin constitucional, ver en la misma obra pp. 1044 y sig. Ver tambin: SOUSA, M.R. de. O valor jurdico... op. cit. pp. 286 a 298; TELES, M.G. Eficcia dos tratados na ordem interna portuguesa (condies, termos e limites) . Lisboa, 1967, pp. 171 y sig.; MIRANDA, J. Teoria do Estado... op.cit. pp. 389 y sig. Para una visin global sobre el derecho comparado, ver en la misma obra, pp. 404 y sig. PIRES, F. L. Teoria da Constituio de 1976 a transio dualista. Coimbra, 1988, pp. 125 y sig. Ver tambin, del mismo autor: Introduo ao Direito Constitucional Europeu. Coimbra, 1997.
453

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit., 5. ed. p. 1014. En el mismo sentido poltico puede leerse la libertad de iniciativa del Presidente de la Repblica para requerer el control previo de constitucionalidad. Segn la doctrina dominante, debe reconocersele siempre el derecho a un juicio de oportunidad poltica aun cuando el Presidente de la Repblica est convencido de la inconstitucionalidad. Ver en la misma obra, p. 1015. Ver tambin: TELES, M.G. Liberdade de iniciativa... op. cit. p. 36; COSTA, J.M.C. da, A jurisdio constitucional... op. cit. p. 47; MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 403. En Espaa, Cruz Villaln afirma que la aceptacin de este tipo de proceso reside en la idea del mal, el menos. En: CRUZ VILLALN, P. El control previo de... op. cit. pp. 5 y sig. 160

los actos legislativos. Providencias estas, que carecen de cobertura constitucional en Portugal.454

1.4

El control de inconstitucionalidad por omisin del legislador y la sentencia de inconstitucionalidad por omisin.

Adems de los controles de constitucionalidad tradicionales realizados previa o sucesivamente sobre leyes y reglamentos, la Constitucin portuguesa atribuye al Tribunal Constitucional, de forma exclusiva, el poder de examinar los casos de inconstitucionalidad por omisin, es decir, la infraccin de la Constitucin por omisin de las medidas legislativas que posibilitaran la ejecucin de los preceptos constitucionales. Aunque el proceso siga de manera general los mismos trmites del control abstracto sucesivo, el nmero de legitimados para la accin es menor: el Presidente de la Repblica, el Proveedor de Justicia455 y cuando el fundamento fuere
454

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. pp. 1007 y 1008. Ver tambin: CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente e... 2. ed. op. cit. p. 206; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 98; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 433 y sig. Como veremos adelante, en Brasil tanto la accin declaratoria de constitucionalidad (art. 21 Ley 9868/1999), como la accin directa de inconstitucionalidad (art. 102, p CFB y art. 10 Ley 9868/1999), y la accin por incumplimiento de precepto fundamental (art. 5 Ley 9882/1999) admiten la concesin de medidas cautelares, con eficacia erga omnes. Ver, entre otros: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional op. cit. pp. 249 y 250.
455

La figura del ombudsman portugus comparable al Defensor del Pueblo espaol tiene como misin principal la defensa y la promocin de los derechos, libertades y garantas, y los intereses legtimos de los ciudadanos contra actos ilegales y injustos de los poderes pblicos (arts. 1, 2 y 20 de la Ley 9/1991). El estatus y las funciones del Proveedor de Justicia estn definidas en el art. 23 CRP: 1. Los ciudadanos pueden presentar quejas por acciones u omisiones de los poderes pblicos al Proveedor de Justicia, que las apreciar sin poder decisorio, dirigiendo a los rganos competentes las recomendaciones necesarias para prevenir y reparar injusticias. 2. La actividad del Proveedor de Justicia es independiente de los medios graciosos y contenciosos previstos en la Constitucin y en las leyes. 3. El Proveedor de Justicia es un rgano independiente, siendo su titular designado por la Asamblea de la Repblica, por el tiempo que la ley determinar. 4. Los rganos y agentes de la Administracin Pblica 161

la violacin de derechos de las regiones autnomas - los presidentes de las Asambleas Legislativas de las respectivas regiones. Si el TC verifica la existencia de inconstitucionalidad por omisin, debe limitarse a dar de ello conocimiento al rgano legislativo responsable de la omisin (art. 283 CRP). El Tribunal, por lo tanto, no puede ordenar al legislador que elimine la omisin y tampoco suplir l mismo dicha omisin a travs de una sentencia. En otras palabras, la declaracin de inconstitucionalidad por omisin es meramente declaratoria o verificativa.456 Como la decisin no vincula al legislador, la mayor virtud de este tipo de control se plasma en el terreno poltico, en la medida en que pone de manifiesto que el rgano constitucional est incumpliendo su obligacin constitucional de legislar. Como dice Jorge Miranda, la inconstitucionalidad por omisin obliga el legislador o, al menos, vuelve patente la obligacin de legislar, aun cuando se trate de una obligacin desprovista de sancin.457

cooperan con el Proveedor de Justicia en la realizacin de su misin. Gomes Canotilho hace un interesante anlisis sobre la posibilidad de ampliar la accin del Proveedor de Justicia a los casos privados que no observen los derechos fundamentales, en: CANOTILHO, J.J.G. Provedor de Justia e efeito horizontal de direitos, liberdades e garantias in Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, pp. 85 a 96. Ver tambin: PRATA, A. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra, 1982.
456

El art. 283, n 1 CRP prev que el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitucin por omisin de las medidas legislativas necesarias para volver ejecutables las normas constitucionales y el n 2 (art. 68 LTC) le obliga a dar conocimiento da la inconstitucionalidad por omisin al rgano competente . Ver: COSTA, J.M.C. da. A jurisdio constitucional... op. cit. p. 62; ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 237; CORREIA, J. de M. A fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade. Oeiras: Livraria Republicana, 1999; SILVA, J.P. da, Dever de legislar e... op. cit. p. 144; MIRANDA, J. Inconstitucionalidade por omisso in Estudos sobre a Constituio, v. II. Lisboa, 1977; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 263; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. pp. 1026 y 1027. El control abstracto de inconstitucionalidad de las omisiones brasileo se inspir en el portugus, pero fue ms all, puesto que tambin permite el control de las normas administrativas. Adems, en el mbito del control difuso trajo la innovacin del mandado de injuno, como se ver adelante. Un buen anlisis sobre la cuestin de las omisiones en Brasil puede ser encontrado en: CANOTILHO, J.J.G. Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos O direito emanao de normas jurdicas e proteco judicial contra omisses normativas in TEIXEIRA, S. de F. (org.). As garantias do cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993. Entre los autores brasileos, ver, entre otros: CARRAZZA, R.A. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno in Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados . So Paulo, n. 101, 1992; PUCCINELLI JNIOR, A. A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade do estado legislador. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 123; PIOVESAN, F. Proteo judicial contra omisses legislativas. So Paulo: RT, 1995, p. 94; FERRARI, R.M.M.N. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 4. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 154; VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 251.
457

MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM n 39, 2007). Para Gomes Canotilho, la frmula del actual art. 283/2 dar conocimiento al rgano legislativo competente es menos directiva de la que se traduca en la posibilidad de recomendaciones, pero puede interpretarse como siendo un apelo del Tribunal Constitucional, con significado poltico e jurdico, a los rganos legislativos competentes en el sentido de que estos acten y emanen los actos 162

Desde el punto de vista del Derecho omitir no significa no hacer o no hacer nada, pero si no hacer algo que era esperado que se hiciera, porque era jurdicamente debido o impuesto, esclarece Pereira da Silva 458. As que el concepto jurdico de omisin se construye a partir de la yuxtaposicin de un elemento material la inercia o inactividad del rgano legislativo y de un elemento formal la violacin de un deber de actuacin, que comporta su antijuridicidad.459 En efecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que una inconstitucionalidad por omisin solo es verificable cuando existe un especfico concreto mandato constitucional al legislador e incumplido por este. En el Acrdo n 276/89 el TC afirm que la intervencin del legislador en este dominio no se refiere tan solo al deber general de legislar. Deriva ante todo de un especfico y concreto mandato o encargo constitucional. Una imposicin claramente definida en cuanto a su sentido y alcance, que no deja al legislador ningn margen de libertad en cuanto a su propia decisin de intervenir. Se podra hablar en trminos de una verdadera orden de legislar, cumplida una vez emanada la ley.460 De manera que, cuando verifica la omisin, el Tribunal Constitucional efecta, aunque de forma implcita, un juicio objetivo de censura relativo a la actuacin del legislador, que se encontraba jurdicamente obligado a actuar en determinado sentido y no lo hizo.461

legislativos necesarios a la ejecutoriedad de las leyes constitucionales. En: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. p. 1027.
458 459

SILVA, J.P. da. Dever de legislar e... op. cit. p. 11.

SILVA, J.P. da. Dever de legislar e... op. cit. pp. 11 y 12. Ver tambin: CARVALHO, P.N. de, Omisso e dever de agir em Direito Civil . Coimbra, 1999, p. 115; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. pp. 1021 a 1023; S, F. Omisses inconstitucionais e sentenas aditivas in MORAIS, P.B. As sentenas intermdias da justia constitucional . Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2009.
460

En el mismo sentido, los Acrdos ns 359/91 y 474/2002. Ver: ANDRADE, J.C. Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra, 1983, pp. 300 y ss.; MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, V. II, 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1983, pp. 393 y sig.; CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente... op. cit. pp. 325 y sig.; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. pp. 1022 y 1023.
461

SILVA, J.P. da, Dever de legislar e... op. cit. p. 115. En el Acrdo 182/1989, publicado en el Dirio da Repblica I Srie n 51 de 2 de marzo de 1989 (Defensa en contra del tratamiento informtico de datos personales), el Tribunal Constitucional decidi: a) Dar por verificado el no cumplimento de la Constitucin por omisin de la medida legislativa prevista en el n. 4 de su artigo 35., necesaria para volver ejecutable la garanta prevista en el n. 2 del mismo artculo; b) Dar conocimiento de esta verificacin a la Asamblea de la Repblica. Ver tambin las sentencias 36/1990 de 04/07/1990 y 638/1995 de 28/12/1995. 163

Esta exigencia constitucional de accin es destacada por Gomes Canotilho462, para quien la omisin legislativa inconstitucional deriva del no cumplimiento de imposiciones constitucionales de legislar en sentido estricto. Para que tenga significado autnomo y relevante, la omisin del legislador debe relacionarse a una exigencia constitucional de accin, no bastando el simple deber general de legislar. Es decir, la omisin solo se produce si el legislador, a pesar de vinculado a la adopcin de determinadas medidas legislativas de concrecin de la Constitucin, no las desarrolla. Por ejemplo, el establecimiento y actualizacin del salario mnimo nacional (art. 59, n 2-a CRP), o la creacin de un servicio nacional de salud universal, general y tendencialmente gratuito (art. 64, n 2-a CRP). Estas omisiones pueden generar una accin directa de inconstitucionalidad por omisin en los trminos del art. 283 CRP. En cambio, las omisiones de normas-fin o normas-tarea, abstractamente impositivas, no vincularan al legislador en los mismos trminos y, a pesar de ser potencialmente inconstitucionales, tampoco podran originar una accin de inconstitucionalidad por omisin. Es el caso de los preceptos que contienen los objetivos del Estado como el art. 9 o el art. 81 de la Constitucin.463 Gomes Canotilho constata asimismo la existencia de un deber de legislar y consecuentemente la posibilidad de declaracin de inconstitucionalidad por omisin - cuando el legislador no cumple los mandatos de legislar contenidos en ciertos preceptos constitucionales. Estos mandatos son en general imposiciones nicas
462

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. pp. 1021 a 1023. Ver tambin: CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente... op. cit. pp. 331 y sig. Rubio Llorente denomina mandatos al legislador a los preceptos que prevn leyes indispensables para completar la estructura prevista en la Constitucin. En: RUBIO LLORENTE, F. "La constitucin como fuente de derecho" en La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin) , 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 59. En Brasil, el STF est ms cercano a la posicin portuguesa. Sin embargo, entre los autores las posiciones no son acordes. Ver, entre otros: PUCCINELLI JNIOR, A. A omisso legislativa inconstitucional... op. cit. p. 123; PIOVESAN, F.C. Proteo judicial contra... op. cit. p. 94; CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 346; VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p p. 250 y 251; FERRARI, R.M.M.N. Efeitos da declarao...op. cit. p. 154. En Alemania, ver, entre otros: LOEWENSTEIN, K. Teora de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1983, p. 222.
463

La paradjica relacin entre el grado de abstraccin de un valor y su normatividad es sealada con notable clareza por Marcelo Coimbra: Cuanto ms elevado ticamente es un valor, ms grande la necesidad de su realizacin en la vida social y por lo tanto ms elevada debe ser su fuerza normativa. Ah reside la contradiccin: cuanto ms elevado es el valor, ms abstracto y polismico, va de regla, l ser, lo que reduce su fuerza semntica. De ah la importancia de la reduccin de la relatividad axiolgica, a fin de que los valores superiores no se pierdan en su vaguedad y polisemia, es decir, que su reducida fuerza semntica no ablande su fuerza normativa. En: COIMBRA, M.A. O dficit material da democracia contempornea: levando os valores constitucionais a srio in ALMEIDA FILHO, A.; PINTO FILHO, F.B.M. (orgs.). Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 210. 164

(concretas pero no permanentes) de desarrollo de una o ms leyes. Por ejemplo, el art. 196 de la Ley Constitucional 1/97, que presupone la modificacin de la ley de organizacin del Tribunal Constitucional. Existira posibilidad de omisin cuando el precepto constitucional no es un mandato concreto de legislar y tampoco una imposicin permanente y concreta, pero se tratan de preceptos sin suficiente densidad para volverse ejecutables por s mismos, como por ejemplo, el art. 117, n 3 CRP, que necesita que la ley defina los crmenes de responsabilidad para que sea ejecutable. Finalmente, el legislador tiene la obligacin de corregir o mejorar la omisin por falta de actualizacin o perfeccionamiento de preceptos que se han vuelto incorrectos o desfasados, principalmente si de la omisin resulten consecuencias graves para la efectividad de derechos fundamentales.464 Ya Vitalino Canas enfatiza el aspecto tcnico de la produccin legislativa, considerando que en la situacin prevista en el art. 283 CRP hay, ante todo, una situacin de inejecucin de normas constitucionales, que necesitan de concrecin a travs de un conjunto de medidas legislativas, envolviendo opciones de fondo y una reglamentacin completa y detallada, dependiente de conocimientos tcnicos del legislador, al cual la Constitucin ha conferido amplia libertad de conformacin y de eleccin no solo en cuanto al contenido de las medidas, sino tambin en cuanto al momento de su produccin . Esta actuacin estara fuera del alcance del juez, aun cuando la Constitucin no reservase el como y el cuando al legislador ordinario.465 Por otro lado, Jorge Miranda entiende que entre las normas preceptivas y las programticas (as como entre las normas ejecutables y las no ejecutables por s mismas) no existe una diferencia de naturaleza o de valor. Solo existen diferencias de estructura y de proyeccin en el ordenamiento. Unas y otras son normas jurdicas y, desde luego, normas jurdico-constitucionales integrantes de un mismo y nico orden constitucional; ninguna de ellas es mera proclamacin poltica o clusula no vinculante. Tampoco se vislumbran dos grados de validez, sino solo de realizacin o de efectividad.466 Con todo, especifica tres condiciones para la ocurrencia de omisin inconstitucional: a) que el incumplimiento de la Constitucin derive de la violacin de cierto y determinado precepto; b) que se trate de precepto constitucional no ejecutable
464 465

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. pp. 1022 y 1023.

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. 2. ed. p. 94. Ver tambin: S, F. Omisses inconstitucionais e... op. cit.
466

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op.cit. p. 441. 165

por s mismo; y c) que en las circunstancias concretas de la prctica legislativa falten las medidas legislativas necesarias para volver ejecutable aquella norma. 467 El maestro de Lisboa, por tanto, tambin excluye de control las llamadas imposiciones constitucionales abstractas, hecho que le acerca a la posicin de Gomes Canotilho.468 Adems de no poder utilizar el Tribunal una sentencia de

inconstitucionalidad por omisin o cualquier otro medio - para exigir del legislador que cumpla con su obligacin constitucional de legislar, tiene que sopesar la propia conveniencia de su utilizacin, principalmente cuando est en juego el principio de igualdad. Para Rui Medeiros, la tesis portuguesa de la mera declaracin de inconstitucionalidad por omisin es mucho ms gravosa para el principio de constitucionalidad que la que resultara de una declaracin de inconstitucionalidad con fuerza obligatoria general acompaada de una limitacin de efectos pro futuro o de una mera declaracin de incompatibilidad como es admitida en Alemania. 469 El problema
467 468

MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, V. II, 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 518.

La cuestin de la ejecutoriedad de las normas constitucionales - sea su aplicacin directa, sea a travs de ley - es siempre candente, principalmente cuando se tratan de las llamadas normas programticas. Sobre ello, ver: MIRANDA, J. Teoria do Estado... op.cit. p. 441; CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente e... 2. ed. op. cit.; QUEIRZ, C. Os actos polticos no Estado de Direito. O problema do controle jurdico do poder . Coimbra, 1990, pp. 143 y sig.; SOUSA, M.R. de. Direito Constitucional. Braga, 1979, pp. 96 y sig.; TELES, M.G. Eficcia dos tratados na... op. cit. pp. 204 y sig.; CASTRO, A. de. Relaes necessrias entre as disposies econmicas bsicas da Constituio e os seus princpios programticos in Fronteira, n. 6. Coimbra, 1982, pp. 123 y sig. Ver: Acrdo del TC n 174/1993 en Dirio da Repblica, 2 srie, 01/06/1993 y Acrdo del TC n 423/1987 en Acrdos do TC, X, pp.77 y sig. En Brasil ver, entre otros: HORTA, R.M. Constituio, direitos sociais e normas programticas in ALMEIDA FILHO, A.; PINTO FILHO, F.B.M. (orgs.). Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 540 y sig.; BARROSO, L.R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, pp. 109 y sig.; BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional, 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 218 y sig.; FERREIRA FILHO, M.G. Curso de direito... op. cit. pp. 12 y 13; SILVA, J.A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 2. ed. So Paulo: RT, 1982, pp. 141 a 147; CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 42. En Italia ver, por todos: CRISAFFULLI, V. La Costituzione e le sue Disposizione di Principio. Milano: Giuffr, 1952; ZAGREBELSKY, G. Diritto Costituzionale: Il sistema delle fonti del diritto . Vol. 1, Torino: Torinese, 1998, p. 104. En Alemania ver, entre otros: SCHNEIDER, H.P. Aplicacin directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales en Democracia y Constitucin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 114 (original publicado en Deutsche Landesreferate zum ffentlichen Recht und Vlkerrecht, ed. por BERNHARDT, R. y BEYERLIN, U., Heidelberg, 1983, pp. 23 y sig.); SACHS, M. Normentypen im deutschen Verfassungsrecht in Zeitschrift fr Gesetzgebung, n. 6, 1991, p. 155; SACHS, M. Die Einteilung der Grundrechts in STERN, K. Das Staatsrechts der Bundesrepublic Deutschland , III/I, 1988, p. 385.
469

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 513. Ver en la doctrina alemana, entre otros: UMBACH, D.C.; CLEMENS, T. Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Heidelberg: C.F. Mller, 1992, p. 1007; HEIN, P. Die Unvereinbarerklrung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht Grundlagen, Anwendungsbereich, Rechtsfolgen. Baden-Baden, 1988, p. 39. 166

se encuadra en la represin de la conocida como discriminacin normativa del legislador. Si el TC optase por una sentencia de omisin parcial, manteniendo los beneficios a quienes ya los reciben e instando al legislador a desarrollar una ley extendiendo los beneficios a los dems, la situacin de inconstitucionalidad podra prolongarse indefinidamente.470 De ah que la inconstitucionalidad por omisin podra acabar permitiendo paradjicamente la perpetuidad de las desigualdades y representar un ntido debilitamiento de la normatividad del principio de igualdad, com o mantiene Jnatas Machado471. No obstante, Jorge Miranda critica el uso de la declaracin de inconstitucionalidad simple en tales situaciones, aunque con efectos limitados. Admite incluso la utilizacin de una sentencia aditiva o de una decisin que garantice el resarcimiento gradual de los perjudicados. Solo por que el Tribunal Constitucional no puede construir ex novo una norma de concrecin apta para abarcar todas las situaciones y categoras de personas, no se debe tener por inconstitucional la concrecin ya alcanzada. nicamente en el lmite, frente a soluciones arbitrarias, se justifica la declaracin de inconstitucionalidad. El principio de igualdad no debe ser visto tanto en su vertiente negativa, como en su vertiente positiva; ms que la supresin de

470

Es por este motivo que el Tribunal Constitucional en ocasiones ha optado por sentencias aditivas y sustitutivas. En estos casos, sin embargo, ha establecido que la norma que suple la omisin debe ser el resultado necesario del contexto formado por el conjunto de normas que forman la ley en cuestin y por el conjunto de normas de las dems leyes o bien ser la nica eleccin posible, una vez analizadas las leyes de grado superior y los preceptos y principios de la propia Constitucin. Una posicin en consonancia, al menos parcial, con la doctrina italiana de la solucin aditiva a rime obbligate. Ver, entre otros: SILVA, P.C. Sentenas aditivas do Tribunal Constitucional e o princpio da igualdade in O Direito, ano 140, n 5, 2008, pp. 1113 a 1139; MIRANDA, J., Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n 423/87 in O Direito, III-IV, 1988, p. 539; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 94 y 95. Sobre la rime obbligate ver, por todos: CRISAFULLI, V. "La Corte Costituzionale ha vent'anni" in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1976, p. 1707.
471

MACHADO, J. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva , Coimbra: Coimbra, 1996, p. 296. Ver tambin: GOUVEIA, J.B. Inconstitucionalidade por omisso. Consultas directas ao cidado a nvel local in O Direito, II, 1990; SILVA, P.C. Sentenas aditivas do Tribunal... op. cit. pp. 1113 a 1139. Sobre el refuerzo de los mecanismos de control de las omisiones, ver en Brasil: PFEIFFER, R.A.C. Mandado de injuno. So Paulo: Atlas, 1999; CARRAZZA, R.A. Ao direta de inconstitucionalidade por... op. cit.; BARBI, C.A. Mandado de Injuno in TEIXEIRA, S.F. (org.). Mandado de Segurana e de Injuno. So Paulo: Saraiva, 1990. En Alemania, ver: GLEIXNER, W. Die Normerlassklage Der Anspruch auf Erlass untergesetzlicher Normen und formeller Gesetze . Frankfurt am Main, Berlin, Bern, New York, Paris, Wien, 1993, pp. 78 y sig.; SCHENKE, W. R. Rechtsschutz gegen das Unterlassen von Rechtsnormen in Verwaltungs Archiv, 1991, pp. 308 y sig.; SCHENKE, W.R. Rechtsschutz bei normativem Unrecht. Berlin, 1979, pp. 168 y sig. 167

diferencias, exige hoy en da la atribucin de beneficios por igual y, en algunas circunstancias, paulatinamente.472 Esta es una cuestin candente en Portugal, porque, como se ha visto, el art. 283 CRP restringe a muy determinadas autoridades la legitimacin para activar el control de inconstitucionalidad por omisin. Ello significa que el ciudadano, adems de perjudicado en sus derechos fundamentales por la omisin de ley que vuelva ejecutable el correspondiente precepto constitucional, no dispone de la posibilidad de poner en marcha en el control concreto, el control de inconstitucionalidad por omisin.473 En todo caso, Gomes Canotilho alerta de que es un error vincular la omisin inconstitucional nicamente con la violacin de derechos fundamentales, porque el control de inconstitucionalidad por omisin es diferente de la accin constitucional contra actos del poder pblico lesivos de los derechos constitucionales que existe en algunos pases y ello porque: 1) la omisin legislativa inconstitucional existe siempre que el legislador no ejecuta o cumple parcialmente una imposicin constitucional concreta; 2) no todos los derechos fundamentan eventuales acciones por omisin legislativa, porque tambin en el mbito de estos derechos hay que demonstrar la existencia de un deber de accin concretamente impuesto al legislador por la Constitucin; 3) la violacin de los derechos fundamentales por omisin legislativa puede resultar indirectamente de otras imposiciones constitucionales, sin que se pueda hablar, a no ser que sean trminos amplios, de omisin lesiva de derechos fundamentales subjetivos y concretos (v.g., no realizacin de la imposicin de la Reforma Agraria)".474 Por lo tanto, los trminos demasiado estrictos que conforman el
472

MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM n 39, 2007). Ver tambin: SILVA, P.C. Sentenas aditivas do Tribunal... op. cit. pp. 1113 a 1139.
473

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 514. Ver tambin: MIRANDA, J. Ideias para... op. cit. pp. 29 y 30. Como se ver, esta posibilidad existe en el sistema brasileo, donde la Constitucin prev la concesin de Mandado de Injuno siempre que la falta de norma reglamentar vuelva inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a nacionalidad, soberana y ciudadana (art. 5 LXXI). Ver, entre otros: MACIEL, A.F. Mandado de Injuno e inconstitucionalidade por omisso in O Direito, I-II, 1994; TEIXEIRA, S.F. (org.). Mandado de Segurana e de Injuno . So Paulo: Saraiva, 1990; PFEIFFER, R.A.C. Mandado de injuno... op. cit.; PASSOS, J.J.C. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data: constituio e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989. En Alemania, ver, entre otros: GERONTAS, A. Zur subsidiaritt der Verfassungsbeschwerde...; JLICHER, F.W. Die Verfassungsbeschwerde gegen... op. cit.; ERICHSEN, H.U. Die Verfassungsbeschwerde... op. cit.
474

CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente e... 2. ed. op. cit. pp. 336 y 337. La cuestin relativa a los derechos fundamentales puede verse, entre otros, en: SILVA, P.C. Sentenas aditivas do Tribunal... op. cit. pp. 1113 a 1139; CANOTILHO, J.J.G. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004. En Alemania: HBERLE, P. La garanta del contenido 168

art. 283 CRP no permiten que el Tribunal Constitucional vaya ms all de la verificacin de la existencia de la inconstitucionalidad por omisin y de su comunicacin al legislador. Es precisamente esa caracterstica meramente verificativa o declaratoria - inherente a este tipo de decisin la que no permite que el Tribunal supla l mismo dicha omisin y tampoco que ordene al legislador tomar las medidas necesarias para eliminarla.

esencial de los derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2003; ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico en Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. 169

2. LA TIPOLOGA DE LAS SENTENCIAS EN PORTUGAL.

La tipologa de sentencias existentes en el sistema portugus es en gran parte semejante a la de los dems sistemas europeos de control de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional ha utilizado en sus decisiones mayoritariamente la sentencia simple de inconstitucionalidad (estimatoria), la de no inconstitucionalidad

(desestimatoria), la interpretativa (en sentido estricto), la reductora (inconstitucionalidad parcial), la aditiva y la sustitutiva. Solo estas dos ltimas son consideradas modificativas (manipulativas), porque la sentencia reductora es tratada con autonoma, como perteneciente a un espectro ms amplio de decisiones llamadas intermedias o atpicas, en las cuales tambin se incluyen la interpretativa y las dos consideradas modificativas. Las sentencias que modulan los efectos temporales de la declaracin de inconstitucionalidad sern tratadas en la ltima parte de este captulo. Pueden encuadrarse en esta categora la sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida, la limitativa y la de mera incompatibilidad especfica para tratados internacionales ratificados por el Estado portugus. Adems de estos tres tipos, expresamente previstos en la Constitucin, sern analizadas otras tres categoras de sentencias que modulan los efectos, y que, aun cuando hasta ahora no han sido admitidas por el TC, tienen un indudable inters terico por el debate y la polmica que suscitan: la de mera incompatibilidad (para todos los actos normativos), la directiva (emitida una nica vez) y la apelativa. Finalmente, por una cuestin de orden prctico, se ha optado por tratar la sentencia de inconstitucionalidad por omisin conjuntamente con el control de inconstitucionalidad por omisin del legislador, por ser esta la nica decisin resultante
170

de ese tipo de control. Por otra, el problema de las omisiones legislativas, especialmente la parcial, ser retomado a la hora de analizar las sentencias modificativas.

2.1

Sentencia simple de inconstitucionalidad.

La declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal por el Tribunal Constitucional portugus en el control abstracto implica su eliminacin del orden jurdico desde que ha entrado en vigor (ex tunc)475, la prohibicin de su aplicacin en cualquier mbito y la reviviscencia de la legislacin que ella eventualmente haya derogado. Tiene, por lo tanto, fuerza obligatoria general (erga omnes), fuerza de ley, y vinculacin general. En otras palabras, la sentencia de anulacin del precepto, adems de vincular a todos los rganos administrativos476, tribunales en general y al propio TC477, tiene valor normativo para todas las personas fsicas y jurdicas afectadas, que deben dejar de invocarlo en las relaciones entre ellos o con los poderes pblicos.478 La cuestin del valor normativo de la declaracin de inconstitucionalidad se ha prestado a alguna polmica entre los autores portugueses, porque podra llevar a la idea de que la sentencia del Tribunal Constitucional pudiera equipararse a una ley y, en
475

El alcance de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad podrn ser restringidos siempre y cuando la seguridad jurdica, razones de equidad o inters pblico de excepcional relevo, debidamente fundamentado, lo exigieren (art. 282, n 4 CRP), como veremos en el epgrafe sobre modulacin de los efectos temporales de la sentencia.
476

Acrdo do STA de 28 de janeiro de 1988: Tendo o Tribunal Constitucional declarado a inconstitucionalidade com fora obrigatria geral de uma norma, nula por usurpao de poder a deciso da Administrao que aplica uma medida por ela autorizada.
477

Acrdo n 141/87, de 22 de Abril: Relativamente ao Tribunal Constitucional, ao invs do que sucede com as entidades pblicas e privadas, nem sequer necessrio que a deciso seja publicada para que seja vinculativa.
478

Ver Acrdos del TC ns 119/90 y 385/98. Como se ver en este mismo epgrafe, la cosa juzgada emergente de esas decisiones tambin ha sido motivo de polmica en la literatura jurdica portuguesa. 171

consecuencia, tambin ser objeto de control de constitucionalidad. Y, como es sabido, el hecho que la decisin del TC tenga fuerza de ley no significa que tenga valor de ley. Por eso, Castanheira Neves esclarece que el resultado del control de validez no obtiene la naturaleza de acto legislativo solo porque tiene eficacia general o porque elimina la validez jurdica de normas legales. Por supuesto que la generalidad [] es, en principio, caracterstica legislativa, pero ella sola no basta para considerar acto legislativo cualquier decisin o declaracin con esa eficacia.479 Al comentar la expresin fuerza de ley, Gomes Canotilho afirma que esta no significa que las sentencias declaratorias de inconstitucionalida d o de ilegalidad tengan exactamente la misma naturaleza de las leyes; son semejante s a las leyes en cuanto a algunos de sus efectos, pero no son formalmente actos legislativos ni crean normas jurdicas. Precisamente por eso no hay posibilidad de requerir la declaracin de inconstitucionalidad de las propias sentencias, ni el propio Tribunal puede eliminarlas, como tiene la facultad de hacer el legislador en relacin a las leyes que desarrolla. 480 Por ello, tampoco Jorge Miranda481 acepta la posibilidad de control de las decisiones del Tribunal Constitucional. Seis puntos son, en su opinin, irrefutables en esta materia: a) el TC nunca tiene la iniciativa de la declaracin de inconstitucionalidad o de ilegalidad, pues depende de una iniciativa externa; b) una vez que se le requiera la apreciacin de la inconstitucionalidad del precepto, el TC est obligado a decidir; c) el TC no puede interpretar, modificar, suspender o derogar la decisin que adopte; d) tras declarar la inconstitucionalidad de un precepto, el TC est vinculado a su propia decisin, de forma que debe decidir todos los recursos del control concreto, pendientes sobre la misma cuestin de inconstitucionalidad, de acuerdo con esa declaracin482; e) si algn tribunal aplica la norma declarada inconstitucional y el TC es llamado a intervenir, no podr reexaminar su decisin, tan solo podr determinar que esta sea cumplida; f) la

479

NEVES, A.C., O instituto dos assentos e a funo jurdica dos supremos tribunais . Coimbra, 1983, p. 612. En este sentido es posible decirse que la propia expresin legislador negativo de Kelsen no es la ms apropiada, porque al Tribunal Constitucional y a los dems tribunales - les falta entre otras caractersticas la discrecionalidad inherente a los rganos legislativos.
480 481

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit., 5. ed. p. 998.

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op.cit. pp. 507 y 508; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op.cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
482

Ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. p. 1000. Ver tambin: SACHS, M. Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen. Kln, 1977, pp. 25 y sig. 172

declaracin de inconstitucionalidad con fuerza obligatoria general no est sujeta al control de constitucionalidad - ni por el TC, ni, mucho menos, por los dems tribunales483-, lo que no significa que la decisin no pueda ser corregida o enjuiciada, cuando padezca de ciertos vicios. Es precisamente la posibilidad que el TC cometa errores, lo que lleva Rebelo de Sousa484 a afirmar que la declaracin de inconstitucionalidad puede ser ella misma inconstitucional y objeto de apreciacin por el TC, pero no en los trminos del art. 281, n 1 CRP 485. Para el autor, este artculo deja claro que las nicas normas controlables constitucionalmente por el Tribunal Constitucional son los actos legislativos y reglamentarios. Sin embargo, est de acuerdo con que el TC controle la constitucionalidad de sus propias decisiones, no porque la decisin sea equiparable a un acto legislativo, sino porque en la realidad es posible que el Tribunal cometa alguna inconstitucionalidad. Vitalino Canas486 es el autor portugus que tiene una posicin ms singular sobre esa cuestin. Cuando en 1984 expres por primera vez su opinin, defenda que el Tribunal Constitucional no era un rgano meramente jurisdiccional y que la fuerza obligatoria general de sus decisiones estaba ms ligada a los actos normativos (de ah la expresin fuerza de ley), que a los actos tan solo declaratorios. Las decisiones de inconstitucionalidad, por consiguiente, tambin contendran normas. Como el control de constitucionalidad portugus incide sobre todas las normas del ordenamiento (el art. 281, n 1 CRP se refiere genricamente a normas y no a actos legislativos o reglamentarios), lleg a la conclusin que el TC poda controlar sus propias decisiones. Adems, en la misma lnea de Rebelo de Sousa, sustentaba que eso podra abrir espacio a la posibilidad de autocrtica por parte del T ribunal

483

OTERO, P., Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993, pp. 95 y sig.; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit., 5. ed. pp. 997 y 998; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit., p. 804. Como se ver adelante, Marcelo Rebelo de Sousa y principalmente Vitalino Canas discrepan de la posicin dominante.
484 485

SOUSA, M.R. de, O valor jurdico op. cit. p. 265.

Art. 281.1. CRP: O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com fora obrigatria geral: a) A inconstitucionalidade de quaisquer normas; b) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de acto legislativo com fundamento em violao de lei com valor reforado; c) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violao do estatuto da regio autnoma; d) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado dos rgos de soberania com fundamento em violao dos direitos de uma regio consagrados no seu estatuto.
486

CANAS, V. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional , 1. ed. Lisboa: Cognitio, 1984, pp. 57 y sig. 173

Constitucional, o sea, a la posibilidad de este reconocer que ha hecho mal.487 Algunos aos despus (1994) rectific su planteamiento inicial imponindole un matiz importante. En su nueva lnea argumentativa Vitalino Canas parte del supuesto de que el fallo (dispositivo) de la sentencia del TC se divide en dos partes distintas: una certificativa y otra dispositiva-constitutiva.488 Pasa entonces a defender que la parte certificativa - en que el TC declara la inconstitucionalidad del precepto est dotada de una vinculacin especial y que, por eso, en relacin a ella solo sera posible invocar una inconstitucionalidad formal u orgnica, como v.g. una invasin de competencia del Tribunal. Ya en relacin a la parte dispositiva-constitutiva, en que el TC fija los efectos - hecho que le da un marcado carcter normativo -, considera que puede haber control tanto en el aspecto formal (violacin de normas del proceso, forma o competencia), como en el aspecto material (violacin de normas de contenido, como v.g. el principio fundamental de igualdad).489 La defensa del control de constitucionalidad de las propias decisiones del Tribunal Constitucional fue objeto de severas crticas por parte de la doctrina portuguesa. Vital Moreira mantiene que es un despropsito admitir que las decisiones del Tribunal Constitucional en el control abstracto pudieran ser ellas mismas sujetas a control de constitucionalidad y que un tribunal ordinario cualquiera pudiera venir a cuestionar la constitucionalidad de una decisin de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.490 Ms all de la cuestin doctrinal de fondo, esa crtica de Vital Moreira lleva a reflexionar sobre una cuestin de orden prctico: la admisin de control sobre las decisiones del TC por parte de los tribunales ordinarios podra abrir las puertas
487

CANAS, V. O Tribunal Constitucional portugus: valor e alcance das suas decises in Progresso do Direito, n 3-4, 1986, p. 129.
488

Para Rui Medeiros, la aclaracin de Vitalino Canas se debe a las crticas que su planteamiento inicial recibi de la doctrina portuguesa. En: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit., p. 804. De cualquier modo, es importante sealar que la separacin entre parte certificativa y parte dispositiva-constitutiva preconizada por Vitalino Canas se produce exclusivamente en el texto del dispositivo de la decisin (donde se declara una norma inconstitucional o ilegal y se fijan sus efectos), no alcanzando sus motivos determinantes. Es decir, se reduce al fallo. Ver: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit., 2 ed. pp. 168 a 171 y 176. Tal distincin, por consiguiente, nada tiene que ver con la clsica separacin entre el dispositivo de la sentencia y sus motivos determinantes, que, como veremos adelante, cobra especial relieve cuando se trata de determinar la eficacia de una decisin.
489 490

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit., 2 ed. pp. 168 a 171.

MOREIRA, V. O Tribunal Constitucional portugus: valor e alcance das suas decises in Progresso do Direito, 1986, n 3-4, p. 114. 174

a un sin fin de cuestionamientos, con evidentes riesgos de fragilizar y poner en cuestin la propia funcin del Tribunal Constitucional. Rui Medeiros critica la posicin de Vitalino Canas, porque entiende que la llamada vinculacin especial de la parte certificativa de la decisin se debe tan solo a la fuerza de cosa juzgada y que idntico raciocinio sirve para la parte dispositiva-constitutiva, donde el TC fija los efectos o el alcance de la decisin. Adems, entiende que no se puede controlar la constitucionalidad de las decisiones del TC como si de un texto legislativo se tratara. Sin embargo, considera pertinente la preocupacin de Vitalino Canas con el riesgo de que el Tribunal cometa un error grave, aun cuando cree que esta eventualidad puede ser perfectamente subsanada a travs de los medios en su opinin propios para el control de esas sentencias: el no acatamiento del legislador a la prohibicin de reproduccin del precepto declarado inconstitucional y el proceso de revisin constitucional. 491 Si Vitalino Canas est prcticamente aislado en su defensa del control de la constitucionalidad de las decisiones del Tribunal Constitucional492, Rui Medeiros se encuentra virtualmente solo en otra cuestin: la defensa de la no vinculacin del legislador a la declaracin de inconstitucionalidad, que conlleva el rechazo de la prohibicin de reproduccin del precepto declarado inconstitucional.493 Nunes de Almeida y Paulo Otero apoyan, pero de forma muy mitigada, la tesis de la no vinculacin del legislador. Nunes de Almeida no es exactamente un defensor de dicha teora, pues entiende que la declaracin de inconstitucionalidad est sujeta a la clusula
491

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit., p. 805. Como visto anteriormente, en Italia est prohibida la repeticin de normas declaradas inconstitucionales por parte del legislador. Tal prohibicin es conocida por giudicato costituzionale. Ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. pp. 38 a 40; CHELI, E. Legge retroattiva di sanatoria op. cit.; BARBERA, A. Giudicato costituzionale e... op. cit.; RUGGERI, A. Le attivit conseguenziale nei... op. cit.; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit.; CRISAFULLI, V. Riproduzione o conferma di... op. cit.; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 16. En Alemania el propio Bundesverfassungsgericht se encuentra actualmente dividido. Mientras la sala primera a partir de 1987 pas a admitir la posibilidad de repeticin, la sala segunda mantiene la prohibicin. Esta ltima posicin es defendida, entre otros, por MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. Schlaich, entre otros, defiende la posicin de la sala primera. En: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 275 y 276. En Brasil, como veremos adelante, existe consenso favorable a que el legislador pueda repetir el contenido de la ley declarada inconstitucional por el STF (Tribunal Supremo Federal). Ver, entre otros: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata da... op. cit. p. 241; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado de... op. cit. p. 335. En la jurisprudencia del STF: Reclamacin 2.617-AgR, Cezar Peluso, j. 23/02/2005, DJ 20/05/2005.
492

Como atrs visto, tan solo Marcelo Rebelo de Sousa est parcialmente de acuerdo con el control de constitucionalidad de las decisiones del TC.
493

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 819 y sig. 05. 175

rebus sic stantibus, pero un apoyo moderado puede intuirse cuando sostiene que en los supuestos de inconstitucionalidad material, el legislador deber dejar pasar, como mnimo, el tiempo razonable para poder ser considerada exigible o, como mnimo, aceptable, la revisin anterior.494 El apoyo de Paulo Otero es ms fuerte pues, aunque est de acuerdo con la sujecin a la clusula rebus sic stantibus, entiende que cuando el TC declara inconstitucional una norma conforme a la Constitucin, el legislador tiene derecho a reproducirla. En caso de inconstitucionalidad de la cosa juzgada del T ribunal Constitucional en el control abstracto sucesivo, sea porque se declara inconstitucional una norma que no lo era, sea porque, en paralelo, se viola el principio de la libertad de configuracin del legislador o de la preferencia del legislador como rgano de concrecin de la Constitucin, siempre est reservado al Poder Legislativo la facultad de repetir el acto, aunque ste pueda ser objeto de nueva declaracin de inconstitucionalidad.495 Lo que denotan esos dos posicionamientos es una dosis muy grande de subjetividad, puesto que tanto el tiempo razonable de Nunes de Almeida, como la declaracin de inconstitucionalidad de una norma que no lo era de Paulo Otero no son conceptos de posible explicitacin en trminos objetivos y seguros. Siempre dependern de la opinin de quien, en principio, no concuerde con la postura del TC. La diferencia est en que solo el Tribunal Constitucional ostenta la legitimidad constitucional para transformar su opinin en decisin. Sin embargo, como se subray anteriormente, el mayor defensor de la reproduccin por el legislador de preceptos idnticos a los declarados inconstitucionales
494 495

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 244.

OTERO, P. Ensaio sobre ... op. cit. pp. 144 y 145. Como hemos visto anteriormente, en Italia muy tempranamente se fij la idea de que el legislador tiene una cierta libertad para repetir la ley declarada inconstitucional. Por ello, una ley errneamente declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional puede ser fcilmente subsanada con su reproduccin por el Parlamento. Esta posibilidad debe haber contribuido para que en aquel pas el debate se haya centrado ms en la naturaleza, el valor y la eficacia erga omnes de la sentencia desestimatoria, con la consensual refutacin de la tesis paralegislativa de Calamandrei respecto a la justicia constitucional (CALAMANDREI, P. L'illegittimit costituzionale ... op. cit. pp. 63, 75, 84 y 94 a 96). En efecto, es imposible garantizar que el Parlamento est motivado para abrogar una sentencia desestimatoria con eficacia vinculante erga omnes. De ah que se concluy que la posibilidad de reproponer la cuestin con el fin de obtener una sentencia estimatoria sera la mejor manera de rectificar una sentencia desestimatoria errnea. Ver: GARBAGNATI, E. Sulleficacia delle decisioni della... op. cit. pp. 205, 210 y 211. Cfr. con RUGGERI, A. Storia di un falso... o p. cit. pp. 41 y sig. Ver tambin: PIERANDREI, F. Le decisioni degli organi... op. cit. pp. 190 y 191; CAPPELLETTI, M. Pronunce di rigetto nel processo... op. cit. pp. 155 y sig.; Effetti preclusivi nel processo... op. cit. p. 510, nota 49; y Sentenze condizionali della... op. cit. p. 8. La rectificacin de Calamandrei respecto a los efectos vinculantes generales de la sentencia desestimatoria est en: CALAMANDREI, P. Corte Costituzionale e autorit... op. cit. pp. 163 y 164. 176

por el Tribunal Constitucional es Rui Medeiros, quien adems defiende que el Parlamento puede convalidar retroactivamente los actos practicados al abrigo de esos preceptos o alterar los efectos de la decisin.496 A favor de su tesis, argumenta que la prohibicin pone en cuestin la Constitucin abierta, pues conduce a una especie de canonizacin de la interpretacin de la jurisprudencia constitucional, que bloquea y fosiliza el texto constitucional.497 Una afirmacin tan extremada no impide que acepte la sujecin de la prohibicin de la reproduccin a la clusula rebus sic stantibus.498 Esa actitud no deja de ser curiosa, porque en la medida en que tal clusula garantiza que la vinculacin solo existir mientras no se modifiquen las circunstancias en que la inconstitucionalidad fue declarada, parece que el argumento de la fosilizacin de la Constitucin pierde mucha de su fuerza. No obstante, Rui Medeiros no considera suficiente la flexibilizacin de la interpretacin de los lmites temporales y postula que haya una ponderacin constitucional entre la preocupacin con la correccin de las decisiones y el objetivo de paz y seguridad social subyacente al instituto de la cosa juzgada constitucional.499 Lo que quiere evitar es que el TC tenga el poder de errar vinculantemente. Aduce que la incorreccin de la decisin abrira camino para una alteracin implcita de la Ley Fundamental, convirtiendo el Tribunal Constitucional en un casi legislador constitucional o en una especie de intrprete autntico de la Constitucin. Por ello, la aprobacin por el legislador de una norma idntica a la declarada inconstitucional puede, en verdad, ser vista como un acto de colaboracin o como una apelacin para que el TC medite mejor sobre los fundamentos en que fund la anterior declaracin de inconstitucionalidad.500 En suma, Rui Medeiros entiende que una Constitucin viva exige que su interpretacin resulte de una relacin dialctica entre el legislador y el rgano de control.501 La admisibilidad de una prohibicin de reproduccin pondra en causa el equilibrio entre el Tribunal Constitucional y el legislador, [] porque transformara la relacin bilateral constitucin -ley en una relacin trilateral constitucin-sentencia-ley, en la que el parmetro positivo de la

496 497 498 499 500 501

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 819. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 826. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 828. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 829. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 831. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 833. 177

Constitucin sera mediado por la declaracin de inconstitucionalidad. 502 Finalmente, recuerda que la Constitucin (art. 279, n 2) 503 autoriza la Asamblea de la Repblica en conjugacin con el Presidente de la Repblica a obviar el pronunciamiento de inconstitucionalidad en el control previo, lo que en su opinin revelara el rechazo inequvoco del dogma de la infalibilidad de las decisiones del TC por el legislador constitucional.504 Adems, la no vinculacin de las declaraciones de no

inconstitucionalidad y la inadmisin de la fuerza obligatoria general en las decisiones en el control concreto505 confirmaran la preocupacin de la Constitucin portuguesa en no impedir un constante replanteamiento de las soluciones jurisprudenciales.506 Sin embargo, a pesar de toda la argumentacin expuesta, Rui Medeiros concede que en el caso de que el legislador persista obstinadamente en la reglamentacin ya declarada inconstitucional, ignorando sin motivo justificado el sentido de la jurisprudencia constitucional, no ser difcil demostrar su conducta censurable en una accin de responsabilidad civil por el ilcito legislativo .507

502

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 832. Cfr. con Gomes Canotilho, que no admite la reproduccin por el Parlamento de la ley declarada inconstitucional, y ve con naturalidad el paso de una relacin bilateral (Constitucin-ley) a una trilateral (Constitucin-sentencia-ley), en la cual el parmetro positivo de la Constitucin pasa a ser mediado por la declaracin de inconstitucionalidad. En: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit., 5. ed., p. 999. Ver tambin: RUGGERI, A., Le attivit consequenziali nei rapporti tra la Corte Costituzionali e il legislatore , Milano, 1988, p. 23.
503

Art. 279, 2. No caso previsto no n. 1, o decreto no poder ser promulgado ou assinado sem que o rgo que o tiver aprovado expurgue a norma julgada inconstitucional ou, quando for caso disso, o confirme por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes .
504 505

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 834.

Se analizarn posteriormente, en este mismo epgrafe, los efectos del pronunciamiento de inconstitucionalidad en el control concreto.
506 507

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 835.

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 840. Rui Medeiros considera que el ilcito no resulta tan solo de la afronta a la decisin de inconstitucionalidad erga omnes, sino de la reincidencia en la inconstitucionalidad. Ver: MEDEIROS, R. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos . Coimbra, 1992, pp. 188 y sig. En Alemania, Albrecht Zeuner ya adverta en la dcada de los 50 para el peligro de la debilitacin de la jurisdiccin constitucional en caso de una sucesin interminable de decisiones contradictorias del TC y del legislador. En: ZEUNER, A. ber die Geltungsdauer der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts un die Mglichkeit spterer abweichender Entscheidungen in Die ffentliche Verwaltung, 1955, p. 340; Stefan Korioth admite la reproduccin por el Parlamento, siempre que precedida de un diligente estudio que concluya por la constitucionalidad de la norma. En: KORIOTH, S. Die Bindungswirkung normverwender Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in Der Staat, 1991. Ver tambin: PESTALOZZA, C. Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Lnder mit einem Anhang zum Internationalen Rechtsschutz, 3. ed. Mnchen: C.H. Beck, 1991, p. 333. En Italia el llamado giudicato costituzionale no permite la reproduccin de la ley declarada 178

Jorge Miranda508 critica la postura de Rui Medeiros sobre la posibilidad de reproduccin legislativa de un precepto declarado inconstitucional. El maestro de Lisboa acepta que la reproduccin sea posible siempre y cuando sobrevenga cualquier evento que afecte a la norma parmetro revisin constitucional, costumbre contra legem o mutacin tcita por interpretacin evolutiva o por alteracin de la realidad constitucional. Pero aade que lo ms importante en esa cuestin es saber si el legislador, vigentes los mismos presupuestos constitucionales, est autorizado a reproducir aquello que el Tribunal Constitucional rgano con competencia especfica en la materia - haya declarado inconstitucional, como resultado de un proceso que garantiza el contradictorio por parte del rgano autor de la norma.509 Y asimismo es necesario saber si las decisiones del TC, que vinculan a todas las entidades pblicas (art. 2 LTC), no se aplican al legislador. Jorge Miranda entiende que el legislador tambin est vinculado a las decisiones del TC y que, no habiendo cambios de presupuestos constitucionales, tiene vetado la reproduccin del precepto declarado inconstitucional. Justifica su posicin a travs de un anlisis sistemtico-comparativo: si los proyectos y las propuestas de ley definitivamente rechazados no pueden ser renovados en la misma sesin legislativa, salvo nueva eleccin de la Asamblea de la Repblica (art. 167, n 4 CRP), y si algo semejante se estatuye sobre las propuestas de referndum recusadas por el Presidente de la Repblica o que obtuvieron respuesta negativa del electorado (art. 115, n 10 CRP), cmo entonces se puede permitir que, al da siguiente al de la decisin del Tribunal Constitucional, pudiera el Parlamento, el Gobierno o cualquiera de las asambleas legislativas regionales retomar el procedimiento tendente a la aprobacin nuevamente de la ley declarada inconstitucional? Jorge Miranda no vislumbra en esa situacin el equilibrio entre TC y legislador preconizado por Rui Medeiros, sino el camino ms corto para todos los conflictos. Considera tambin que no cabe la invocacin que hace Rui Medeiros del art. 279, n 2 CRP510 - que trata de los
inconstitucional. Ver, entre otros: CRISAFULLI, V. Riproduzione o conferma di... op. cit.; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 16. En Brasil hay consenso favorable a la reproduccin: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata da... op. cit. p. 241; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado de... op. cit. p. 335. En la jurisprudencia del STF: Reclamacin 2.617-AgR, Cezar Peluso, j. 23/02/2005, DJ 20/05/2005.
508 509

MIRANDA, J. Os tipos de decises ... op.cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).

Art. 54 LTC: Admitido o pedido, o presidente notifica o rgo de que tiver emanado a norma impugnada para, querendo, se pronunciar sobre ele no prazo de 30 dias ou, tratando-se de fiscalizao preventiva, de 3 dias.
510

Este artculo se refiere al control previo de constitucionalidad. Por lo tanto, la decisin del Tribunal Constitucional no es sobre una ley existente, sino sobre un proyecto de ley. Vid supra 179

efectos de la decisin en el control previo -, porque la confirmacin en l prevista se sita en una fase interlocutoria del procedimiento, en la cual se manifiesta la tensin entre los dos principios estructuradores del rgimen poltico (democrtico y Estado de Derecho), y porque la eventual promulgacin - sancin presidencial - no impide el control sucesivo, con los efectos inherentes.511 Este es en su opinin el verdadero equilibrio consagrado por la Constitucin portuguesa, que adems garantiza al Parlamento, en caso de no estar de acuerdo con la declaracin de inconstitucionalidad, la opcin de revisar el texto constitucional. La revisin, claro est, deber respetar los lmites materiales y circunstanciales (arts. 288 y 289 CRP), la supremaca constitucional y la reserva de fijacin de efectos de la inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional (art. 282, n 4)512, que impide la convalidacin de leyes inconstitucionales. En suma, en su defensa de la no reproduccin por el legislador de un precepto declarado inconstitucional por el TC, Jorge Miranda 513 argumenta bsicamente que: a) cuando la inconstitucionalidad fuere material, el rgano autor del acto o de la norma no puede volver a practicarlo o producirla si el precepto constitucional parmetro no haya sufrido mutacin;514 b) cuando la inconstitucionalidad fuere orgnica o formal,515 el rgano autor no puede volver a practicar el acto o producir la norma sin que se corrijan los vicios que los invalidan;516 c) el legislador no puede convalidar, por va legislativa, actos practicados bajo una ley inconstitucional; d) despus de una revisin constitucional, el legislador puede producir una ley igual a la que antes haba sido declarada inconstitucional, pero no puede conferirle eficacia retroactiva. Y todo ello porque la supremaca de la Constitucin no admite que se convalide por revisin
los comentarios de Rui Medeiros sobre el tema y el contenido del art. 279, n 2 CRP reproducido en nota de pi de pgina anterior en este mismo epgrafe.
511 512 513

Ver MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, VI, Coimbra, 2001, pp. 238 y sig. CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da ... op. cit. 3. ed. p. 1044.

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. pp. 505 y 506; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op.cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
514

Para reforzar su afirmacin, Jorge Miranda transcribe en nota a pi de pgina el art. 243 de la Constitucin colombiana, que, por su claridad, merece la pena ser aqu reproducido: "Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsisten en la Constitucin las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin."
515 516

Ver Acrdo n 92, de 31 de julho de 1984. MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, II, 4 ed. Coimbra, 2000, p. 484. 180

constitucional ley anteriormente declarada inconstitucional. El rechazo a la reproduccin es compartido por autores como Vitalino Canas, que claramente sostiene que la decisin de inconstitucionalidad no podr ser contestada posteriormente por nadie y tampoco podr emanarse una nueva norma con idntico contenido, a menos que la inconstitucionalidad o la ilegalidad sea un vicio de forma o de competencia, especificando que ningn rgano podr producir una norma de contenido exactamente igual, invocando la misma competencia, siguiendo el mismo proceso y dndole la misma forma.517 Gomes Canotilho y Vital Moreira estn de acuerdo con esta postura, pero alertan que nada podra impedir materialmente la reproduccin de la norma, ms all de un principio de lealtad constitucional y de buena fe democrticas. 518 Gomes Canotilho519, sirviendo aqu a Jorge Miranda, acenta la imposibilidad del legislador de neutralizar o contrariar la declaracin de inconstitucionalidad (o de ilegalidad) a travs de la convalidacin retroactiva - por acto legislativo - de actos administrativos practicados con base en una norma declarada inconstitucional sin restriccin de efectos. El legislador no puede constitucionalizar a travs de ley lo que es inconstitucional por decisin del Tribunal Constitucional.520 De ah la existencia de un lmite negativo general vinculante al legislador: prohibicin de la reproduccin, a travs de ley, de la norma declarada inconstitucional.521 Gomes Canotilho excepta, por supuesto, los casos de revisin del texto de la Constitucin 522 y de mutacin constitucional, entendida esta ms bien como una alteracin de la realidad jurdico-social que soporta la esfera normativa de las normas constitucionales, como reconoce Paulo Rangel. 523 Tal evolucin llevara el legislador a actualizar las normas y el Tribunal Constitucional a revisar sus posiciones hermenuticas. Como se ha visto, la posicin dominante en Portugal defiende que las decisiones del TC no son equiparables a un acto legislativo y mucho menos a los fines
517 518 519 520

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit., 2 ed. p. 118. CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da...op. cit. p. 1045. CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional e... pp. 999 y 1000.

Entre otros, el Acrdo n 23/83, Dirio da Repblica, II, de 01/02/1984 (que declara inconstitucional el Decreto-Ley n 413/78, que convalid retroactivamente actos administrativos ilegales).
521 522

CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da...op. cit. Anotacin al art. 282.

Por ejemplo: la eliminacin de la irreversibilidad de las nacionalizaciones en la 2 revisin de la CRP constitucionaliz las privatizaciones.
523

RANGEL, P.C. O legislador e o Tribunal Constitucional in Direito e Justia, 2, 1997, p. 157. 181

del control de constitucionalidad-, pero que tienen en comn con dichos actos la fuerza obligatoria general a la que someten a todas las instancias del poder pblico y a las personas fsicas y jurdicas.524 Rui Medeiros, con el beneplcito de Jorge Miranda525, defiende que la decisin de inconstitucionalidad con fuerza erga omnes (art. 282, n 1, CRP) puede ser reconducida no solo a la cosa juzgada formal sino a un efecto de cosa juzgada material. La decisin del TC que declara, con fuerza obligatoria general la inconstitucionalidad de una norma, no siendo ms susceptible de impugnacin526, hace cosa juzgada.527 Castro Mendes explica que la cosa juzgada formal solo impide que en el mismo proceso se altere el contenido de la decisin. Con la cosa juzgada material lo que queda indiscutible e inmutable no es la decisin como acto dependiente, sino la decisin como contenido o materia, lo decidido, la situacin fctica o jurdica tal como la sentencia la represent.528 La literatura jurdica portuguesa ha aceptado en general que la cosa juzgada formal genere preclusin. 529 Como sostiene Gomes Canotilho, res judicata en sentido formal son decisiones finales, no susceptibles de recurso, preclusivas de la alegacin sobre la cuestin por ellas resuelta en el mismo proceso. 530 Tampoco hay demasiadas controversias en relacin a la cosa juzgada material. Autores como Rui Medeiros531 y Paulo Otero532 concuerdan con Gomes Canotilho, para quien a semejanza de lo que ocurre con las otras decisiones de los tribunales, tambin las sentencias del Tribunal Constitucional tienen fuerza de cosa juzgada formal y
524

Entre otros: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit., 5. ed. pp. 998 y sig.; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da... op. cit. Anotao ao art. 281; MIRANDA, J. Os tipos de decises ... op.cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
525

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 506; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op.cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
526

Cabe impugnacin (Reclamacin) contra las decisiones interlocutorias, como la inadmisin de un Recurso de Inconstitucionalidad o el despacho del juez-relator en una sesin del Tribunal Constitucional etc.
527 528

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 791 y sig.

MENDES, J.de C. Manual de Processo Civil. Lisboa, 1963, p. 459. Ver tambin: SOUSA, M.T. de O objecto da sentena e o caso julgado material in Boletim do Ministrio da Justia, n 325. Lisboa, 1983; SOUSA, M.T. de, Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa, 1997; VARELA, A. et. al. Manual de Processo Civil, Coimbra, 1984, pp. 683 y sig.
529

Entre otros, CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. 5. ed. p. 997; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 791; ALMEIDA, L.N. de, "A justia constitucional no quadro das funes do Estado" in A Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas (Relatrio Geral da VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus). Lisboa, 1987, p. 131.
530 531 532

CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... op. cit. 5. ed. p. 997. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 793. OTERO, P. Ensaio sobre... pp. 67 y 68. 182

material.533 Y ello porque, complementa Rui Medeiros, la jurisprudencia no se circunscribe a la justicia en el caso individual, y para salvaguardar la paz y la seguridad jurdicas impuestas por el principio del Estado de Derecho, utiliza la figura de la cosa juzgada material. Esta puede, pues, sin dificultad explicar la inmutabilidad y la perennidad de la declaracin de inconstitucionalidad con fuerza obligatoria general. 534 Vitalino Canas es indudablemente el contrapunto a la mayora de los autores portugueses en lo que se refiere a la cosa juzgada, pues entiende que ese instituto no responde adecuadamente a las exigencias del derecho procesal constitucional y que el fenmeno debera explicarse desde otro punto de partida conceptual. La razn es que el proceso abstracto sucesivo de control de la constitucionalidad es objetivo, es decir, al contrario del proceso judicial, no tiene litigantes. Alega, en primer lugar, que la cosa juzgada de la sentencia judicial vincula tan solo a las partes litigantes, no vinculando a terceros aunque jurdicamente interesados535, y que la decisin en el control abstracto vincula no solo a los que intervinieron en el proceso, sino tambin a todas las dems personas - fsicas o jurdicas, pblicas o privadas - de la nacin. En segundo lugar, aduce que en el proceso civil slo el fallo de la decisin es vinculante y muy excepcionalmente su motivacin, no admitindose la formacin de cosa juzgada sobre la interpretacin o aplicacin de textos

533 534

CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. p. 997.

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 797. Como en Portugal, tambin en Italia las sentencias estimatorias de la Corte producen cosa juzgada formal y material, mientras que las desestimatorias, tan solo cosa juzgada formal. Ver, entre otros: ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit. p. 627; VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi... op. cit. pp. 101 a 103. En Alemania la posibilidad de replantamiento de la inconstitucionalidad de la cuestin se centra sobre todo en la identidad efectiva entre la anterior y la nueva, y en los lmites temporales de esta identidad. Ver: WISCHERMANN, N. Rechtskraft u nd op. cit. pp. 19 a 38; SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. pp. 273, 274 y nota 7; KRIELE, M. Theorie der op. cit. p. 295 y sig.; MAUNZ, T. in MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. 31, n. 12. LANGE, K. Rechtskraft, Bindungswirkung und... op. cit. Como veremos adelante, en Brasil la propia Constitucin (art. 102 2 CFB) prev que, en el mbito del control abstracto, tanto las decisiones de inconstitucionalidad como las de constitucionalidad producen eficacia contra todos y efecto vinculante. La decisin debe ser respetada por el propio Tribunal Supremo Federal y por los dems rganos integrantes del Poder Judicial, en funcin de la cosa juzgada (oponible erga omnes) que a ella adhiere. En: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata da... op. cit. p. 240. Ver tambin: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado de... op. cit. pp. 342 y 343; ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 55 y sig; VELOSO, Z. Controle jurisdicional de... op. cit. p. 284.
535

ANDRADE, M. Noes Elementares de Processo Civil. Coimbra, 1979, p. 313. 183

legales.536 Y que la decisin de inconstitucionalidad emitida por el TC debera vincular, allende del fallo, necesariamente a los motivos determinantes del pronunciamiento: la interpretacin de la ley que fue utilizada por el TC, la interpretacin de la norma constitucional, las consecuencias prcticas de la aplicacin de cada una, la forma en que se establecen las relaciones entre ambas.537 Para Vitalino Canas, la incorporacin de los motivos determinantes sera fundamental para evitar la reproduccin de leyes idnticas a aquella declarada inconstitucional o leyes no idnticas, pero con resultados idnticos. Por eso, concluye que en Portugal el control abstracto sucesivo da lugar a decisiones estimatorias que, ms all de fuerza obligatoria general, fuerza de ley y carcter normativo-legislativo, poseen una fuerza vinculante sui generis, que se traduce, por lo menos en la no posibilidad de repetir el precepto y que protege no solo al fallo de la decisin, sino tambin a sus motivos determinantes, o sea, a los fundamentos en que se bas el raciocinio lgico que llev a aquella decisin.538 La verdad es que esa cuestin, de gran repercusin en un pas como Alemania539, no ha merecido mayor atencin en Portugal. Gomes Canotilho se limita a
536

Sobre ese asunto en el Derecho Civil portugus, ver ANDRADE, M. Noes Elementares op. cit. pp. 327 y sig.; VARELA, A. et. al. Manual de ... op. cit. pp. 714 y sig.
537 538 539

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit., 2 ed. pp. 173 y sig. CANAS, V. Introduo s decises... op. cit., 2 ed. pp. 177 y 178.

La mayora de la doctrina alemana ha aceptado que la cosa juzgada y la fuerza de ley se circunscriban al fallo de la decisin, pero diverge sobre si el efecto vinculante debe o no extenderse a los fundamentos determinantes e, incluso, a los obiter dicta. Para Wischermann el efecto vinculante debera limitarse al fallo, no distinguindose, bajo el prisma objetivo, de la cosa juzgada. Ver: WISCHERMANN, N. Rechtskraft und... op. cit. pp. 42 y 43. Bachof y Vogel entienden que la decisin debe extenderse a las situaciones o casos paralelos. Ver: BACHOF, O. Die Prfungs und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenber der Verfassungswidrigen und Bundesrechtswidrigen Gesetz in Archiv des ffentlichen Rechts, 87, 1962, p. 25; VOGEL, K. Rechtskraft und Gesetzeskraft op. cit. pp. 589 y 599. Ver tambin: KRIELE, M. Theorie der... op. cit. p. 291; PESTALOZZA, C. Verfassungsprozessrecht Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Lnder mit einem Anhang zum Internationalen Rechtsschutz, 3. ed. Mnchen: C.H. Beck, 1991, pp. 324 y 325; BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung... op. cit. p. 420; MAUNZ, T. in MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. 31, n 16. La vinculacin general de la interpretacin del Tribunal Constitucional plasmada en sus diferentes tipos de sentencias es casi unnime en Espaa. Ver, entre otros: PREZ TREMPS, P. Tribunal Constitucional y... op. cit.; LPEZ GUERRA, L. Jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin constitucional en La aplicacin jurisdiccional de la Constitucin . Valencia: CGPJ Universidad de Jan Tirant lo Blanch, 1997; RUBIO LLORENTE, F. Sobre las relaciones entre Tribunal Constitucional y poder judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional en La forma del poder - Estudios sobre la Constitucin, 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997; JIMNEZ CAMPO, J Qu hacer con la ley inconstitucional... op. cit.; DAZ REVORIO, F. J. Las sentencias interpretativas... op. cit.; PUNSET BLANCO, R. Canon, carcter vinculante, contenido y efectos de los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes en La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Madrid: Tribunal Constitucional - Centro de Estudios Constitucionales, 1997. En sentido contrario, limitando el efecto vinculante tan solo a 184

afirmar que la vinculacin se da tan solo en relacin a la ratio decidendi.540 Nunes de Almeida cree que en muchas ocasiones, para tener una comprensin exacta de la extensin de la inconstitucionalidad parcial es necesario recurrir al conocimiento de los fundamentos de la sentencia que la ha declarado.541 Rui Medeiros542, por su parte, considera que nada impide y todo recomienda, que cuando el fallo no se presente suficientemente claro, se recurra a la motivacin de la decisin para captar su verdadero sentido y admite asimismo el claro valor persuasivo que puede tener la jurisprudencia constitucional.543 Sin embargo, no acepta que exista una vinculacin jurdica de los tribunales a los motivos determinantes, como efecto autnomo. Aduce, citando a Castanheira Neves544, que tal vinculacin violara gravemente el principio de la independencia decisoria y el principio de la jurisdiccin545 No por otro motivo, concluye Rui Medeiros546, citando a Barbosa de Melo547, se ha establecido el rechazo a la atribucin de eficacia erga omnes a los pronunciamientos de inconstitucionalidad en el control concreto, para, entre otras cosas, propiciar un dilogo entre los tribunales en general y el Tribunal Constitucional, permitiendo una smosis jurisprudencial entre el TC y las dems instancias del Poder Judicial [] bastante saludable para el desempeo de la misin del primero. Y todo ello se perdera con la vinculacin general a los motivos determinantes de los pronunciamientos. Adems, entiende que las limitaciones a la actuacin del Tribunal Constitucional que conlleva el principio dispositivo se quedaran en la prctica casi vacas de contenido. De manera que, si no fuera por

los fallos que contengan expresamente el carcter interpretativo del pronunciamiento: SANTOS VIJANDE, J.M. Doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional: su eficacia respecto de los tribunales ordinarios. Granada: Comares, 1995. Ver tambin: PASTOR RIDRUEJO, L. Aplicacin de la ley y control de constitucionalidad en El Tribunal Constitucional, v. III, Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 1983.
540 541 542 543

CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... op. cit. p. 998. ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 236. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 811. Sobre la influencia de la jurisprudencia, ver NEVES, A.C. O instituto dos... op. cit. pp. 59 y

60.
544

NEVES, A.C., O instituto dos... op. cit. pp.18 y sig., 95 y sig., 271 y sig., 276, 301, 352 y sig., y 667 y sig.
545 546 547

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 816. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 817.

MELO, A. B. de et. al. Estudo e projecto de reviso da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976. Coimbra, 1981, p. 257. 185

Vitalino Canas, la vinculacin a los tragenden Grnde del TC prcticamente no tendra defensores en Portugal.548 Otra cuestin a destacar es que la decisin de inconstitucionalidad, en principio, no incide en la cosa juzgada de los procesos judiciales. No obstante, la Constitucin establece que puede ser flexibilizada por el Tribunal Constitucional siempre que el precepto declarado inconstitucional respete la materia penal, disciplinar o a ilcito de mera ordenacin social, y sea de contenido menos favorable al acusado (art. 282, n 3 CRP).549 Como explica Gomes Canotilho, la excepcin a la regla consiste en que la declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos retroactivos tambin en relacin a los casos juzgados, si de la revisin retroactiva de las sentencias firmes resulte un rgimen ms favorable a los ciudadanos condenados por ilcitos criminales, disciplinares o de mera ordenacin social. Las hiptesis ms frecuentes de ese tipo de revisin seran: a) la reviviscencia de normas que no configurasen un ilcito por la norma declarada inconstitucional; b) la aplicacin de leyes sobrevenidas a la norma o normas declaradas inconstitucionales en las cuales se estableciese un rgimen ms favorable al acusado, como reduccin de la pena, descriminalizacin o reduccin de los plazos de prescripcin del procedimiento criminal.550 La reviviscencia de normas penales tiene como lmite el art. 29, n 4 CRP, que prev que nadie puede sufrir pena o medida de seguridad ms graves que las previstas en el momento de la correspondiente conducta Tratndose, por otro lado, de inconstitucionalidad sobrevenida, es decir, por infraccin de precepto constitucional surgido posteriormente,

548

Como sealado en nota supra, en Alemania esta cuestin es bastante polmica, no habiendo consenso en la doctrina, aunque el Bundesverfassungsgericht en ocasiones haya defendido la extensin de la vinculacin a los motivos determinantes [BVerfGE 1, 14 (37); 31 (38); 5,34 (37); 19, 377 (392); 20, 56 (86); 24, 289(294); 33, 199 (203); 40, 88 (93)]. En Italia el efecto vinculante se restringe al fallo de la decisin. Ver, entre otros: PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni... op. cit. pp. 375, 376, 389 y 390; SAITTA, A. Logica e retorica nella motivazione... op. cit. p. 235; PIERANDREI, F. Corte Costituzionale... op. cit. p. 984; ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit. p. 653. Asimismo en Brasil. Ver, entre otros: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 341. Sobre los lmites objetivos del efecto vinculante, ver, en la misma obra, pp. 338 a 342. Gilmar Mendes apud CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 267, nota 295; CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 267.
549

La analoga puede extender el beneficio constitucional a otras situaciones. Ver: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 588 y sig.; MIRANDA, J. Manual de ..., VI, pp. 260 y sig.; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da ... op. cit. p. 1041.
550

CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. pp. 1003 y 1004. 186

es necesario tener en cuenta que, por determinacin expresa del art. 282, n 2 CRP551, la declaracin solo produce efectos a partir de la entrada en vigor de la modificacin constitucional, hecho que ha reducido en gran medida la posibilidad de controversias en relacin a este tema. La reviviscencia552 de las leyes o reglamentos que el precepto declarado inconstitucional pueda haber derogado, es decir, su vuelta automtica al ordenamiento, es considerada una consecuencia natural de la declaracin de inconstitucionalidad en Portugal.553 Se trata de un efecto de produccin automtica, es decir, que no debe ser decidido expresamente por el Tribunal ni tampoco debe ser ste el que declare qu disposiciones reviven como consecuencia de su decisin. 554 El objetivo es evitar lagunas legales, pero como no siempre hay legislacin anterior aplicable y cuando la hay puede ocurrir que tambin esta sea inconstitucional en cuyo caso la reviviscencia recaer sobre la que esta haya derogado y as sucesivamente -, el Tribunal Constitucional a veces se ve obligado a colmar la laguna con el uso de los principios generales de derecho, la interpretacin conforme a la Constitucin y otros mecanismos. Sin embargo, las lagunas legales subsisten en los supuestos de inconstitucionalidad sobrevenida, en los que no es posible la reviviscencia; en los casos en que el Tribunal Constitucional limita los efectos para excluir la reviviscencia555; en los casos en los que subsidiariamente se solicit la declaracin de inconstitucionalidad de las disposiciones rehabilitadas y el TC as lo declar556; o incluso en los casos en que, por ausencia de dispositivos anteriores o por causas del sistema, no es posible proceder a la
551

Art. 282, n 2 CRP Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima.
552

En portugus, repristinao. Ver Acrdo n 490/1989 de 13 de Julho; MIRANDA, J. Manual de ... II, op. cit. pp. 293 y 294; PINHEIRO, A. S. Repristinao in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, VII, 1996, pp. 234 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 651 y sig; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Fundamentos da... op. cit. pp. 275 y 276; ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 247.
553

Como veremos adelante, por idnticos motivos la reviviscencia ha sido aceptada tambin en Brasil.
554 555

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 247.

Una situacin muy usual en materia penal. Ver Acrdo del TC n 56/1984. Sobre las limitaciones a la reviviscencia impuestas por el TC, ver: LANCEIRO, R.T. O efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral e a sua limitao pelo Tribunal Constitucional in MORAIS, P.B. de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009.
556

Acrdo del TC n 103/1987. 187

reviviscencia.557 De cualquier modo, es razonable que no exista reviviscencia cuando esta pueda traer ms problemas al ordenamiento, que la no existencia de cualquier norma.558 Una cuestin todava no resuelta es la de saber si el TC puede apreciar de forma inmediata la constitucionalidad de la norma revivida, sin existir previamente un pedido expreso en este sentido. Para Gomes Canotilho, no est vedada al Tribunal Constitucional la posibilidad de conocer de esta inconstitucionalidad para fundar en ella la recusa de la reviviscencia (Acrdo del TC n 56/84).559 Ms dudoso por violar el principio del pedido es la posibilidad del TC conocer y declarar la inconstitucionalidad de normas revividas ( Acrdo del TC n 452/95).560 Este problema lgicamente no se plantea en el control concreto, porque el tribunal no puede aplicar normas inconstitucionales y tampoco dejar de decidir la causa.561 Aunque la Constitucin (art. 282, n 1) solo prev la reviviscencia en la declaracin de inconstitucionalidad con fuerza obligatoria general, la misma solucin es adoptada por los jueces en el control concreto, con el apoyo del Tribunal y de la generalidad de la doctrina.562 Gracias a la posibilidad de reviviscencia los jueces tienen la facultad de aplicar en la causa sub judice la ley que haba sido derogada por aquella declarada inconstitucional. En este sentido, Jorge Miranda ensea que "el control concreto presupone tres poderes: el de determinar la norma aplicable al caso, el de apreciar su conformidad con la Constitucin y, como consecuencia, el de no aplicarla cuando

557 558

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 253.

Ver MIRANDA, J. Manual de ... VI, op. cit. pp. 254 y sig.; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 78 y 96; ALMEIDA, L.N. de, A justia constitucional... op. cit. 137; SOUSA, M.R. de, O valor jurdico... op. cit. pp. 257 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 651 y sig.; CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. p. 1004.
559

En el Acrdo del TC n 56/84 el TC restringi los efectos de la reviviscencia porque se trataba de materia penal y se buscaba evitar la aplicacin de disposiciones revividas que resultaban ms desfavorables.
560 561 562

CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... op. cit. p. 1005. CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Fundamentos da op. cit. p. 276.

Acrdos del TC n 490/89 y 103/87. Ver: MIRANDA, J. Manual de ... II, op. cit. p. 447; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 70 y sig.; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Fundamentos da op. cit. p. 276; Constituio da... pp. 796, 997 y 1028. 188

disconforme con la misma".563 Como los jueces no pueden dejar de juzgar, algunas caractersticas importantes de ese control provienen del propio hecho de ser realizado por el Poder Judicial. As que ste es copartcipe de un poder positivo: el de aplicar la norma anterior cuando se est frente a una inconstitucionalidad originaria; y, a falta de norma aplicable - sea por no haber norma anterior que pueda volver a estar vigente, sea porque la inconstitucionalidad es sobrevenida -, el poder de colmar la laguna a travs de los principios generales de derecho.564 El problema es que la posibilidad de reviviscencia en el control concreto tropieza tambin con el hecho de que no siempre hay una legislacin anterior aplicable. Adems, cuando s la hay, debe considerarse que la decisin de inconstitucionalidad en la primera instancia es dictada tan solo por un juez (singular), que podr verse obligado a verificar tambin la constitucionalidad de la ley anterior - que haba sido derogada por aquella que l mismo declar inconstitucional o sencillamente aplicarla sin mayores cuidados. Es casi de sentido comn concluir que semejante situacin potencia la posibilidad de error y por ende vulnera la seguridad jurdica. De hecho, es perfectamente posible que el juez tras declarar la inconstitucionalidad de la ley derogadora - aplique la ley revivida en la resolucin de la causa concreta que examina y, posteriormente, el Tribunal Constitucional declare inconstitucional la ley revivida o que el TC declare la no inconstitucionalidad de la ley derogadora, confirmando por lo tanto la derogacin definitiva de la ley revivida. Por ello, el intento de aplicacin de la ley revivida conlleva la posibilidad de generar ms problemas que la propia existencia de la laguna, porque sta casi siempre puede colmarse por el juez de la causa en base a los principios generales de derecho, en la interpretacin conforme a la Constitucin y en otros mecanismos hermenuticos. En cualquier caso, la labor del Tribunal Constitucional debe estar limitada a la investigacin sobre la constitucionalidad de la norma, definiendo par a el juez a quo, expresa o implcitamente, cuales son las consecuencias de un juicio positivo sobre la cuestin, siendo competencia del juez a quo todo lo dems, es decir, el ltimo grado de concrecin, que es determinar si aquellas consecuencias repercuten o no sobre el resultado final del litigio.565 Tal limitacin viene delineada por el art. 280 n 6 CRP,
563

MIRANDA, J. Manual de... op. cit. p. 483; MIRANDA, J. Os tipos de decises ... op.cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
564

MIRANDA, J. Manual de... op. cit. p. 483; MIRANDA, J. Os tipos de decises ... op.cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
565

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 59 . 189

que dispone que los recursos al Tribunal Constitucional estn restringidos a la cuestin de inconstitucionalidad o de ilegalidad, conforme los casos. El propio recurso define la actuacin del TC, que no est autorizado a ir ms all de lo solicitado. Por ello su decisin contendr dos mandatos distintos dirigidos al tribunal a quo: uno ordenando la desaplicacin del precepto, si fuere aplicable; otro, ordenando la aplicacin del precepto, o preceptos, por l derogados, siempre y cuando existan. 566 La decisin de aplicacin de precepto juzgado no inconstitucional no conlleva, en principio, ningn problema, pero las consecuencias de los recursos que quepan contra esta decisin pueden llegar a ser importantes.567 Los efectos de las decisiones del Tribunal Constitucional en el control concreto no estn previstos expresamente en la Constitucin, como ocurre en el control abstracto. Por ello deben deducirse del rgimen de recursos establecido para el control concreto en la Constitucin (art. 280) y en la Ley del Tribunal Constitucional LTC (arts. 70 y sig.). Si el TC estima total o parcialmente el recurso, el tribunal que elev la cuestin de inconstitucionalidad deber reformar la decisin tomada en el proceso concreto o mandar reformarla de conformidad con los parmetros establecidos en la decisin del Tribunal Constitucional. La decisin del recurso produce cosa juzgada formal568, es decir, se refleja nicamente en el proceso relativo a la cuestin de inconstitucionalidad suscitada (art. 80, n 1 LTC). Su eficacia, por tanto, es tan solo inter partes. Se trata de una singularidad portuguesa porque, como es sabido, en los pases que poseen un Tribunal Constitucional ad hoc y un proceso de control incidental de constitucionalidad concentrado en este Tribunal, la decisin de inconstitucionalidad usualmente trae conexa una decisin de control abstracto, o sea, con eficacia erga

566 567

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 59 y 60.

MIRANDA, J. Os tipos de decises ... op.cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007). Ver el epgrafe siguiente, que trata de las sentencias simples de no inconstitucionalidad.
568

Sobre cosa juzgada formal y material, consultar: VARELA, A., BEZERRA, J. M., NORA, S. Manual de Processo Civil, Coimbra, 1984, pp. 683 y sig.; SOUSA, T.M. de, O objecto da sentena e o caso julgado material, Lisboa, 1983; ANDRADE, M. Noes Elementares ... op. cit, pp. 310 y sig. En el derecho comparado, ver, entre muchos otros, en Espaa: MONTERO AROCA, G. La cosa juzgada: conceptos generales en Cuadernos de derecho judicial. Madrid: CGPJ, 1996, pp. 79 y sig. En Alemania: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. pp. 272 y 273; GOLDSCHMIDT, J. Zivilprocessrecht, Berlin, 1929, p. 152. En Italia: CARNELUTTI, F. Efficacia, autorit e inmutabilidad della sentenza en Rivista di diritto processuale, 1935, pp. 63 y sig. 190

omnes.569 Como los jueces tienen total libertad para aplicar la ley de acuerdo con su libre convencimiento y como el sistema portugus tampoco admite la regla del stare decisis, la posibilidad de decisiones contradictorias es muy elevada. Por ello, la Constitucin prev que si determinado precepto ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en tres casos concretos anteriores, los jueces del TC y el representante del MP en el Tribunal tienen legitimidad activa para iniciar un proceso con el objetivo de generalizar los efectos del juicio de inconstitucionalidad, es decir, para que este pase a tener fuerza obligatoria general.570 Este proceso, adems de no ser automtico ni obligatorio, depende de la apreciacin del pedido de generalizacin por el TC, que no lo har en caso de que no vislumbre en l un inters jurdico relevante (contenido prctico apreciable). Sin embargo, una vez se haya decidido por su inconstitucionalidad, es su deber la declaracin con fuerza obligatoria general.571 En suma, al fin y al cabo el

569

No se puede olvidar que, al contrario de sistemas como el alemn, el italiano o el espaol, el control concreto portugus no es meramente incidental. Los tribunales judiciales no se limitan a apreciar, admitir y remitir la cuestin de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, teniendo competencia para decidir sobre la constitucionalidad de la ley aplicable al caso concreto en cuestin. De ah que se dice que en el actual sistema jurdico portugus, todos los tribunales, sin excepcin, son rganos de la justicia constitucional. En: CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... op. cit. p. 907. Ver tambin: MIRANDA, J. Manual de..., VI, pp. 105 y sig.; ALMEIDA, L.N. de, A justia constitucional... op. cit. p. 111. En Italia, ver: PEGORARO, L. Lineamenti di giustizia costituzionale comparata. Torino, 1998, p. 39; RUFFINO, A. Tendenze evolutive del sindacato incidentale... op. cit.; LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. En Alemania: BABEL, G. Probleme der abstrakten Normenkontrolle. Berlin, 1965, pp. 53 y sig.; TRIEPEL, H. Streitigkeiten swischen Reich und Lndern. Bad Homburg vor der Hhe, 1965 (reimpresin), pp. 66 y 67; SCHUMANN, E. Verfassungs und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidung. Berlin, 1963, p. 73. En Espaa, vid por todos: RUBIO LLORENTE, F. La jurisdiccin constitucional en Espaa op. cit. pp. 390 a 392. Como veremos ms adelante, en Brasil el STF funciona siempre como ltima instancia de los recursos en el control difuso, y las decisiones en este mbito tienen nicamente efectos inter partes. Ver: AMARAL JUNIOR, J.L.M. do. Incidente de Argio de Inconstitucionalidade . So Paulo: RT, 2002, p. 90; STRECK, L.L. Jurisdio constitucional e hermenutica Uma nova crtica do direito, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 457; MORAES, A. de. Jurisdio Constitucional e... op. cit. p. 252.
570

Art. 281, n 3, CRP; art. 80, ns 1, 2, 3 y 4, y 82 LTC. En los fundamentos del Acrdo del TC 313/2008 se puede leer: No se suscitam dvidas quanto ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 281., n. 3, da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) e 82. da LTC, tendo o Tribunal Constitucional julgado inconstitucional a norma em causa nos trs acrdos identificados pelo requerente Acrdos n.s 522/2006, 195/2007 e 233/2007 , juzo esse que, alis, veio a ser reiterado nos Acrdos n.s 298/2007, 484/2007 e 575/2007 e nas Decises Sumrias n.s 577/2006 e 43/2008, encontrando-se o texto integral de uns e outras disponvel em www.tribunalconstitucional.pt.
571

MIRANDA, J. Manual de..., II, op. cit., p. 383. Ver tambin Acrdos del TC ns 313/2008, 195/97, 1149/96, 869/96, 457/94, 64/88, 204/86 y 119/86. 191

control concreto tambin es capaz de generar, aunque indirectamente, una decisin con efectos erga omnes.572 Finalmente, la sentencia simple de inconstitucionalidad puede ser considerada la decisin por excelencia del control previo de constitucionalidad, aunque su consecuencia no sea la anulacin del precepto impugnado. Sin embargo, como se trata de una decisin emitida antes de la conclusin del proceso legislativo - la ley todava no existe -, su consecuencia no es la anulacin del precepto.573 El pronunciamiento del Tribunal Constitucional implica tan solo el veto del Presidente de la Repblica o del Representante de la Repblica, por inconstitucionalidad, y la consecuente devolucin del proyecto de ley al rgano que lo haba aprobado (Asamblea de la Repblica o Legislativa y Gobierno), que tiene la facultad de eliminar los preceptos impugnados, reformularlos, confirmar la redaccin original o desistir del proyecto de ley.

2.2

Sentencia simple de no inconstitucionalidad.

La Constitucin no contiene un precepto especfico que trate de los efectos de la sentencia de desestimacin de la pretensin de inconstitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional ha mantenido una prctica que suple esa carencia. Si desestima una demanda en el control abstracto, el TC no declara directamente la constitucionalidad del precepto impugnado, sino que declara su no inconstitucionalidad.574 Aunque en trminos estrictamente lgicos dos negaciones
572 573

Ver CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit., 5. ed. pp. 1012 y 1013.

En este caso la pronuncia de inconstitucionalidad no hace cosa juzgada material, como comenta Alessando Pizzorusso en: PIZZORUSSO, A. Gli effetti delle decisioni... op. cit. pp. 920 y 921.
574

Ver Acrdos del TC ns 346/2008, 581 y 159/2007. 192

equivalgan a una afirmacin, esa ha sido la forma ingeniosa encontrada por el TC portugus para evitar la declaracin pura y simple de constitucionalidad575. De esta manera evita que, por analoga, la validez del precepto impugnado pueda tener efectos idnticos a los de una declaracin de inconstitucionalidad y de paso preserva su libertad para apreciar de nuevo la constitucionalidad del mismo precepto en el futuro, pudiendo, eventualmente, cambiar de posicin e invalidar una de sus normas o el mismo precepto en su totalidad en el caso de mutacin constitucional u otro motivo. No se trata, por lo tanto, de una cuestin menor. Desde luego, como subraya Gomes Canotilho, mientras la declaracin de inconstitucionalidad determina la nulidad ipso jure, eliminando la posibilidad de recursos por la va incidental, la no declaracin carece de cualquier efecto semejante, siendo admisible la proposicin de una nueva accin directa por otras entidades constitucionalmente legitimadas, y de la interposicin de recursos por la va incidental. [] Si una decisin de no declaracin de inconstitucionalidad tuviera fuerza de cosa juzgada, significara la consagracin en Portugal de la regla del stare decisis o de la vinculacin a los precedentes judiciales, que es extraa al derecho portugus y solo admisible a travs de los procesos constitucionalmente reconocidos (art. 281, n 2 CRP).576 Jorge Miranda entiende asimismo que la declaracin de no

inconstitucionalidad puede producir, en todo caso, cosa juzgada formal en relacin al respectivo proceso de control y que al T ribunal Constitucional solo le compite declarar - y solo le puede ser pedido que declare - la inconstitucionalidad, y no la constitucionalidad o la no inconstitucionalidad. Tal restriccin proviene del objetivo de garanta a que se destina el control. Solo es ta concepcin impide que tales sentencias adquieran una especie de fuerza constitucional, toda vez que no pueden ms ser reformadas; solo ella asegura plena libertad de enjuiciamiento al TC y a los dems tribunales; tan solo ella impide el fraude a la Constitucin que sera permitir que cualquier rgano o entidad con poder de iniciativa solicitase la apreciacin de cierto precepto para, despus de obtener una decisin de no inconstitucionalidad, impedir que en otro momento, en cualquier tribunal o en el propio Tribunal Constitucional, con o sin
575

En Portugal y en la mayora de los pases con sistema de justicia constitucional no se contempla la declaracin de constitucionalidad. Las excepciones ms notables son Alemania y Brasil.
576

CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... p. 1010. Ver tambin: COSTA, J.M.C. da, A jurisdio... op. cit. p. 62; ALMEIDA, L.N. de, A justia constitucional... op. cit. p. 134; MIRANDA, J. Manual de..., VI, p. 71; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 88. 193

la misma composicin, este precepto volviera a ser cuestionado.577 No hay demasiadas discrepancias entre los autores portugueses en relacin a esta doctrina, que es tambin seguida por el TC, que la estableci hace ya mucho tiempo: las nicas decisiones capaces de impedir la posibilidad de nueva apreciacin judicial de la constitucionalidad de una norma son las que, siendo proferidas en el control abstracto sucesivo, declaren su inconstitucionalidad.578 Sin embargo, Rui Medeiros utiliza esa unanimidad en relacin a las declaraciones de no inconstitucionalidad para defender una de sus tesis ms caras: la insostenibilidad de la prohibicin de la reproduccin por el legislador del precepto legal declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en el derecho portugus.579 Una prohibicin considerada por l incompatible con el rechazo a la atribucin de fuerza obligatoria general a las declaraciones de constitucionalidad ( sic). Argumenta que si tal prohibicin existiera, tambin se podra decir que una errnea de claracin de inconstitucionalidad vendra a adquirir fuerza constitucional, por no poder ser reformada. [] La distincin entre los efectos atribuidos a las decisiones de estimacin (fuerza obligatoria general con prohibicin de reproduccin) y las decisiones de rechazo (total ineficacia) revelara una grave desarmona o contradiccin interna en el sistema de justicia constitucional. Y ello porque la decisin del TC ora se presentara como una especie de parecer, cuando rechazase el pedido de declaracin de inconstitucionalidad, ora constituira una verdadera y propia superley (de valor constitucional) en los casos en que estimase la cuestin.580 En conclusin, entiende que la inexistencia de una
577

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. pp. 508 y 509. Ver del mismo autor: MIRANDA, J. Os tipos de decises ... op.cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007); MIRANDA, J. Manual de ... op. cit., II, p. 483; MIRANDA, J. Cincia Poltica e Direito Constitucional, I. Lisboa, 1972-1973, p. 511; Cf. Acrdo n 15/88 del Tribunal Constitucional, de 14 de Enero, in Dirio da Repblica, 1 serie, n 88, de 3 de Febrero de 1988, p. 375.
578 579 580

Acrdo del TC n 66/1984. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 834 y sig.

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 838 y 839. Buena parte de la argumentacin de Ruy Medeiros en esta materia est basada en la doctrina de Antonio RUGGERI, que la analiza ampliamente en: Storia di un falso Lefficacia inter partes delle sentenze di rigetto della Corte Costituzionale. Milano, 1990, passim y La certeza del diritto allo specchio in ANZON, A; CARAVITA, B.; LUCIANI, M.; VOLPI, M. (org.). La Corte Costituzionale e gli altri poteri dello Stato. Torino, 1993. Sin embargo, muchos otros autores italianos analizaron esta materia, como por ejemplo: CRISAFULLI, V. Le funzioni della Corte... op. cit.; ESPOSITO, C. Il controllo giurisdizionale sulla... op. cit.; GIONFRIDA, G. Giudizio di legitimit costituzionale... op. cit. pp. 107 y sig.; LIEBMAN, E.T. Contenuto ed efficacia delle... op. cit. pp. 412 y sig.; SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. pp. 54 y sig. En Portugal, ver tambin: TELES, M.G. A concentrao da competncia para o conhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade das leis in O Direito, 1971, p. 210. 194

prohibicin de reproduccin de los preceptos declarados inconstitucionales con fuerza obligatoria general o de convalidacin de los actos en ellas fundados apunta () en un sentido claro: la fuerza obligatoria general de la declaracin de inconstitucionalidad afecta nicamente a la concreta aplicacin de la ley (inconstitucional) o, lo que es lo mismo, al contrario de lo que es communis opinio entre nosotros, no vale en relacin al legislador.581 Aun cuando los argumentos expuestos por Ruy Medeiros no sean demasiado consistentes puesto que la falta de armona apuntada no parece representar una condicin suficiente para convertir a la sentencia estimatoria en una superley, y tampoco a la desestimatoria en un simple parecer -, hay que reconocer que no existen razones objetivas para que la reproduccin de la ley inconstitucional por el Parlamento no sea posible en Portugal. Y ello porque no hay en el ordenamiento ninguna prohibicin que la avale y porque sin prohibicin no se puede obviar el principio de la separacin de poderes. Al contrario de las decisiones de no inconstitucionalidad en el mbito del control abstracto, que no producen ningn efecto, las del control concreto desestimacin del recurso - implican dos efectos: "a) la prohibicin del juez a quo de inaplicar la norma con fundamento en la inconstitucionalidad o ilegalidad ya negada en el curso del proceso por el TC; b) la cosa juzgada."582 La decisin recurrida se vuelve, por lo tanto, definitiva en el aspecto especfico discutido en la cuestin de inconstitucionalidad. De ah que la decisin negativa de inconstitucionalidad es vinculante en relacin al tribunal recurrido, que deber aplicar el precepto impugnado en el proceso concreto en tramitacin. La decisin negativa de inconstitucionalidad vincula tambin a los dems tribunales participantes en el mismo proceso, pero, como en el control abstracto, no equivale a una declaracin de constitucionalidad. Significa tan solo que el precepto no es inconstitucional para aquel caso concreto especfico,
581

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 849. Para Jorge Miranda, lo que denota este tipo de argumentacin es la ya antigua, pero siempre presente discusin doctrinal entre los que defienden la primaca de la Constitucin - y por ende del Tribunal Constitucional y los que abogan por la primaca del legislador. Si se opta por la primera acorde con la tendencia dominante tras 1920 o 1945 se comprende bien que se atribuya fuerza obligatoria general tan solo a la declaracin de inconstitucionalidad dejndose siempre en abierto a los ciudadanos, y a los jueces en general, la posibilidad de replantear la cuestin. En: MIRANDA, J. Os tipos de decises ... op.cit. nota 66 (CD ROM Datadez n 39, 2007).
582

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 18 en nota. Ver tambin: MIRANDA, J. Manual de ... op. cit. p. 483; MIRANDA, J. Os tipos de decises ... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007); MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. pp. 502 y sig. y 508 y sig.; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e..., op. cit. 5. ed. pp. 956 y sig. 195

razn por la cual podr ser declarado inconstitucional bajo otros puntos de vista. As que en el futuro, de la misma manera que en el control abstracto, considerando otros argumentos o habiendo un cambio en el contexto normativo constitucional, el TC podr juzgar el mismo precepto inconstitucional, aunque el punto de vista abordado sea exactamente el mismo utilizado anteriormente para considerarlo no inconstitucional.583 Respecto al control previo de constitucionalidad, el pronunciamiento de no inconstitucionalidad del TC trae como consecuencia la promulgacin, sancin y publicacin del proyecto de ley, que as se transforma en un acto normativo plenamente eficaz.584

2.3

Sentencias intermedias o atpicas.

A semejanza de otros Tribunales Constitucionales, el TC portugus ha sido obligado a superar la dicotoma de las sentencias simples, a travs de las cuales tan solo poda declarar el precepto inconstitucional o no inconstitucional. La experiencia ha enseado que la declaracin de nulidad, en particular, puede traer dificultades en la relacin con los dems poderes y problemas importantes a los afectados por la ley. Esto ha conducido a la doctrina y a la jurisprudencia a construcciones ms complejas y matizadas respecto a las sanciones aplicables a actos normativos disconformes con la Constitucin.585 La gradual ductilidad de la actuacin del Tribunal se manifiesta con la utilizacin de otros tipos sentencias, que en Portugal son llamadas intermedias o atpicas
583 584

Ver CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. pp. 990 y 991.

Por ejemplo, el fallo del Acrdo del TC 442/2007 tiene la siguiente redaccin: Pelo exposto, ao abrigo do artigo 278. da Constituio da Repblica, o Tribunal Constitucional decide: a) No se pronunciar pela inconstitucionalidade da parte final da norma do n. 10 do artigo 89.- A da Lei Geral Tributria, na redaco dada pelo artigo 2. do Decreto n. 139/X da Assembleia da Repblica.
585

CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... pp. 946 y 947. 196

en contraposicin a las sentencias que sencillamente declaran o juzgan un precepto inconstitucional o no inconstitucional (tpicas). Las decisiones intermedias o atpicas son, segn Jorge Miranda, esencialmente tres: las decisiones interpretativas o de fijacin de una interpretacin vinculante o no para los restantes tribunales -, que surgen de la interpretacin conforme a la Constitucin y que buscan evitar el juicio de inconstitucionalidad; las decisiones limitativas de los efectos de la decisin de inconstitucionalidad o de la propia inconstitucionalidad; y las decisiones aditivas o modificativas, en las cuales el TC agrega un contenido normativo a la ley para hacer posible su subsistencia a la luz de la Constitucin.586 Para este autor, la sentencia reductora o de inconstitucionalidad parcial ni siquiera formara una categora autnoma. De hecho, la decisin reductora no es interpretativa en sentido estricto, porque en ella el juez no elige alternativamente una de las normas emergentes de la disposicin, y tampoco limitativa, porque no limita - o no modula - los efectos de la inconstitucionalidad declarada. Lo que hace es declarar inconstitucional una parte del precepto o de la norma, es decir, del objeto del juicio. Sin embargo, esa amputacin trae evidentes consecuencias en relacin al sentido original del texto, es decir, en trminos normativos. Y es exactamente este cambio de sentido lo que ha llevado a la mayor parte de los autores italianos a incluir la decisin reductora entre las manipulativas.587 Vitalino Canas588 est de acuerdo con ellos, pero la generalidad de los autores portugueses no incluye la sentencia reductora entre las decisiones manipulativas, que, por cierto, prefieren llamar modificativas o, genricamente, aditivas.589

586

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 503; MIRANDA, J., Manual de, op. cit. p. 483; MIRANDA, J., Os tipos de decises ... op.cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007). Sobre este asunto, ver tambin: MIRANDA, J. (org.) Nos dez anos da Constituio, Lisboa, 1986; ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit. pp. 951 y sig.; CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. pp. 180 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 289 y sig., 413 y sig. y 533 y sig.; OTERO, P. Ensaio sobre ... pp. 110 y sig.; VRIOS AUTORES, A Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas. Lisboa: VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais, 1987; CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... pp. 1005 y sig.
587

Ver, entre otros: ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale op. cit. pp. 297 y sig.; LAVAGNA, C. Sulle sentenze aditive op. cit. p. 146; DUNI, G. L'oggetto dei giudizi de costituzionalit... op. cit. pp. 343 y sig.; SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. pp. 60 y 61. Ver Sentencia del TC 45/1957.
588 589

CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 185.

CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 185; MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 503; ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit. pp. 955 y 956; 197

Buscando respetar al mximo la tipologa y nomenclatura usualmente utilizada en Portugal, se ha optado por incluir entre las decisiones intermedias o atpicas a la sentencia interpretativa (en sentido estricto), la reductora (inconstitucionalidad parcial) y las modificativas (aditiva y sustitutiva). No obstante, aquellas que modulan sus propios efectos, conocidas por limitativas, sern tratadas en un epgrafe especfico (2.4), porque se refieren ms a los efectos temporales de las sentencias que propiamente al contenido del precepto objeto de impugnacin por su supuesta inconstitucionalidad.

2.3.1 Sentencia interpretativa en sentido estricto.

Como se ha visto, la sentencia interpretativa en sentido estricto es el resultado de la interpretacin conforme a la Constitucin y se caracteriza por el hecho de que el Tribunal Constitucional elige de entre las posibles normas implcitas en un precepto, aquella o aquellas que a su juicio sean constitucionales. De forma que si el texto es interpretado de acuerdo con el sentido dado por el TC, ser considerado constitucional y permanecer intacto. Confirmando esa premisa, el Tribunal Constitucional portugus ha mantenido que la interpretacin conforme a la Constitucin presupone que el precepto en cuestin sea portador, desde su inicio, de diversos significados, y que uno de ellos, a diferencia del resto, sea compatible con la Constitucin. En tal situacin, en vez de eliminar pura y simplemente la disposicin por inconstitucionalidad se debe optar por el significado compatible y decidir por un juicio de no inconstitucionalidad.590 Nunes de Almeida recuerda que este procedimiento se utiliza tambin por respeto a la libertad de configuracin del legislador, que asimismo

COSTA, J.M.C. da, A jurisdio constitucional... op. cit. pp. 59 y sig.; CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional..., 5. ed. op. cit. pp. 1007, 1008 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 457.
590

Acrdo del TC n 13/1995. 198

lleva al TC a adoptar una posicin de self-restraint, principalmente en lo que se refiere a la aplicacin de los principios constitucionales de igualdad, proteccin de la confianza y proporcionalidad.591 Portugal no escapa a la regla de otros sistemas jurdico-constitucionales en los cuales existe una polmica doctrinal, tanto sobre la utilizacin de estas sentencias, como sobre la amplitud de sus efectos. La defensa de la discrecionalidad del legislador ms de una vez se hace presente en la obra de Rui Medeiros, quien defiende que antes de proceder a la interpretacin conforme a la Constitucin es necesario proceder a una interpretacin teleolgica de la ley en cuanto tal. Y ello para evitar que la interpretacin stricto sensu conforme a la Constitucin, a pesar de ser compatible con la letra del precepto, contrare la intencin claramente reconocible del legislador o el sentido inequvoco de la ley o, en una versin ms restrictiva, la intencin que est subyacente a la tendencia general de la ley o en las opciones fundamentales en ella consagradas.592 En este sentido, el propio Tribunal Constitucional ha manifestado que la interpretacin conforme no puede subvertir los propsitos expresamente consignados en la exposicin de motivos del proyecto de ley que dio origen al precepto impugnado, a las intervenciones de los diputados que lo subscribieron y a las palabras del Ministro de la Justicia, que lo defendi593. Sin embargo, determinar la intencin del legislador, sobre todo en leyes con ms tiempo de vigencia, no suele ser una tarea fcil. Adems, si se toma en consideracin que el control difuso de constitucionalidad permite a todos los tribunales ordinarios la aplicacin de la interpretacin conforme, puede verse que se trata de una tarea destinada a realizarse con profusin. La sentencia interpretativa normalmente es desestimatoria, aunque, como se ver, tambin puede ser utilizada para llegar a una decisin de estimacin. Sus efectos en el sistema abstracto son idnticos a los de las declaraciones de no inconstitucionalidad y de inconstitucionalidad simple.594 Adems, la interpretacin del Tribunal Constitucional no es contrastada de forma inmediata por un tribunal judicial en
591 592 593 594

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 227. Ver: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 310 y sig. Acrdo del TC n 254/1992.

El alcance de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad podrn ser restringidos siempre y cuando la seguridad jurdica, razones de equidad o inters pblico de excepcional relevo, debidamente fundamentado, lo exigieren (art. 282, n 4 CRP). Ver adelante epgrafe 2.4 Modulacin de los efectos temporales de la sentencia. 199

un caso concreto, lo que disminuye la posibilidad de enfrentamientos. Esto no sucede en el control concreto, razn por la cual centraremos a la sentencia interpretativa en este tipo de procesos. El art. 280, n 1 de la constitucin portuguesa prev la posibilidad de recurrir ante el TC las decisiones de los tribunales que recusen la aplicacin de cualquier precepto con fundamento en su inconstitucionalidad o que apliquen un precepto cuya inconstitucionalidad haya sido suscitada durante el proceso. Por ello, las decisiones interpretativas del TC pueden tener tres contenidos posibles: a) interpretacin concordante con la que el tribunal a quo haya sostenido de modo a que aplique la norma impugnada; b) interpretacin discordante de la que el tribunal a quo haya adoptado pero, igualmente, sin conducir al rechazo de la aplicacin de la norma impugnada; c) interpretacin en contraste con la del tribunal a quo, que haba concluido por la inconstitucionalidad.595 En los tres casos el TC interpreta la norma conforme a la Constitucin. Sin embargo, en el primero concuerda con la interpretacin constitucional del tribunal a quo y en el segundo y en el tercero, discrepa de ella. En suma, en la interpretacin conforme el TC opta cuando ello sea posible - por una interpretacin no inconstitucional del precepto impugnado, pero puede disentir tanto de la interpretacin constitucional, como de la inconstitucional preferida por el tribunal a quo. Gomes Canotilho596, por su parte, apoya la posibilidad de una decisin interpretativa de estimacin, a pesar de que el objetivo de la interpretacin conforme a la Constitucin sea en principio la preservacin de la ley. Ello ocurrira cuando una norma considerada no inconstitucional por el tribunal recurrido (decisin negativa) fuera juzgada inconstitucional por el TC, por no estar de acuerdo con la interpretacin de la norma en el sentido de la constitucionalidad hecha por el tribunal a quo o por entender que los sentidos posibles y razonables de la norma conducen a su inconstitucionalidad. Ser asimismo interpretativa estimatoria si el TC est de acuerdo con el pronunciamiento interpretativo de inconstitucionalidad del tribunal a quo.597 El TC portugus ha emitido, de hecho, decisiones interpretativas de inconstitucionalidad. Es el caso del Acrdo del TC n 385/1998 que declar la inconstitucionalidad de la
595

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit . p. 510; MIRANDA, J. Os tipos de decises ... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
596

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e.... , 5. ed. op.cit. pp. 991y 992. Ver Acrdos del TC ns 329/1999 y 517/1999.
597

La sentencia interpretativa de estimacin no es la sentencia reductora cualitativa. La diferencia est explicada en el epgrafe siguiente: 2.3.2 Sentencia reductora o de inconstitucionalidad parcial. 200

norma del art. 69, n 2 del Decreto-Ley n 519-F2/79598, en cuanto interpretada como determinando que de las decisiones de los registradores y notarios se recurre ante el tribunal de la comarca. O del muy reciente Acrdo del TC n 183/2008, que se pronuncia por la inconstitucionalidad de la norma extrada de las disposiciones conjugadas del art. 119, n 1, a, del Cdigo Penal y del art. 336, n 1, del Cdigo de Proceso Penal interpretada en el sentido de que la prescripcin del procedimiento criminal se suspende con la declaracin de contumacia. Las crticas comienzan cuando el Tribunal Constitucional va ms all de la verificacin de constitucionalidad de la interpretacin dada por el tribunal a quo. Algo perfectamente posible, ya que el control de la constitucionalidad incidental incide necesariamente sobre una ley previamente interpretada por el tribunal recurrido. 599 Gran parte de la doctrina portuguesa no est de acuerdo con la libertad de interpretacin constitucional de la ley por el TC. Ya en la dcada de los noventa Mrio de Brito defenda que si el tribunal recurrido juzga inconstitucional la norma bajo determinada interpretacin, al Tribunal Constitucional cumple tan solo verificar la

inconstitucionalidad de tal norma en esa interpretacin, no le siendo permitido imponer al tribunal recurrido otra interpretacin que considere no inconstitucional.600 Como veremos a continuacin, ese modo restrictivo de ver la jurisdiccin constitucional, reservando a los jueces ordinarios la primaca de la interpretacin de leyes, inclusive cuando est directamente involucrada la Constitucin, ha tenido en Rui Medeiros 601 y Gomes Canotilho602 dos defensores y en Jorge Miranda603 un crtico.604

598

Art. 69 del Decreto-Ley n 519-F2/79: 2. Si la decisin del registrador (_) admite recurso al tribunal de la comarca, la facultad de reclamacin, slo puede ser ejercida antes de interpuesto el recurso a que haya lugar, en los trminos de las disposiciones legales aplicables.
599 600

Ver MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 369 y sig.

BRITO, M. de, Sobre as decises interpretativas do Tribunal Constitucional in Revista do Ministrio Pblico, n 62. Lisboa, abril-junho, 1995, p. 57.
601

En una de las obras de Rui Medeiros hay un epgrafe en el que trasparece su posicin: 3. La incompetencia del Tribunal Constitucional para controlar la correccin de la interpretacin de la ley adoptada por el tribunal a quo o para imponer al tribunal recurrido, en los trminos del n 3 del art. 80 de la LOTC, una determinada interpretacin conforme a la Constitucin. E n: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 359 y sig.
602

Para Gomes Canotilho, el juez de la causa no est obligado a aplicar la ley con la interpretacin dada por el Tribunal Constitucional en el proceso en causa. En: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e...., 5. ed. op.cit. pp. 1294 y sig.
603

Tras afirmar que si el Tribunal Constitucional juzga inconstitucional una norma, el tribunal recurrido deber reformar su decisin en conformidad (art. 80, n 2, Ley n 28/1982), Jorge 201

Si existe un desacuerdo doctrinal en esta materia, tambin parece haberlo con el Tribunal Constitucional, pues su jurisprudencia tampoco proporciona una orientacin segura. Hay decisiones que avalan la tesis de que al TC le cabe nicamente apreciar la conformidad constitucional de la ley y otras que le dan amplia libertad para elegir e imponer la interpretacin que juzgue ms conveniente, sin tener en consideracin la eleccin anterior del tribunal a quo. En una decisin que parece alinearse con las tesis ms restrictivas (Acrdo n 465/2001), el TC dej claro que no le corresponde a la jurisdiccin constitucional intervenir en controversias doctrinarias o jurisprudenciales, ms all de lo que impone la apreciacin de la conformidad constitucional de las normas que le incumbe apreciar. Y concluy que la justeza de la interpretacin dada por el tribunal a quo a la norma revocatoria de determinado artculo del Rgimen del Arrendamiento Urbano (Decreto-Ley n 321-B/90, de 15 de octubre) no estaba en discusin. En aquel momento solo era relevante la cuestin de conformidad constitucional de la norma revocatoria tal como fue entendida y aplicada por la decisin recorrida. Siguiendo la misma lnea de argumentacin, otra decisin (Acrdo n 362/2001) entendi que el Tribunal no puede intervenir o resolver contiendas jurisprudenciales en materias que escapan a su funcin especfica de control de constitucionalidad. [] La cuestin de inconstitucionalidad a resolver no consiste en hacer la adecuada subsuncin de los hechos a la norma, o, por otra va, en fijar la mejor interpretacin para la norma es decir, la interpretacin preferible, independientemente del anlisis de la conformidad constitucional. As que en el T ribunal Constitucional puede estar en causa tan solo la constitucionalidad de la interpretacin del artculo.

Miranda indaga: Por qu motivo, si l la juzga no inconstitucional, no tendr el tribunal recurrido que observar la interpretacin - sea cual sea - que el TC le haya atribuido? En: MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007) pp. 10 y 11. Ver tambin: MIRANDA, J. Teoria do Estado... op.cit. pp. 509 y sig.; MIRANDA, J. Manual de Direito... op. cit. VI, pp. 75 y 76;
604

Como vimos en el captulo dedicado a Italia, la guerra interpretativa entre tribunales judiciales y la Corte Costituzionale tuvo por consecuencia el desarrollo de la doctrina del diritto vivente, que aboga por el respeto del TC a la interpretacin constitucional de la ley, ya consolidada en los tribunales ordinarios. Esta doctrina tuvo notable importancia hasta fines de la dcada de los ochenta, jugando un papel fundamental en la definicin del sistema de efectos y de la tipologa de las sentencias de la jurisdiccin constitucional italiana. Ver, entre otros: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. p. 186; ZAGREBELSKY, G. La dottrina del diritto vivente... op. cit.; ZAGREBELSKY, G., Processo op. cit. pp. 646 a 648; PUGIOTTO, A. Sindacato di costituzionalit... op. cit.; LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. pp. 153 y sig. ; ANZON, A. Il giudice a quo e la... op.cit. pp. 1082; CRISAFULLI, V. Questioni in tema di... op. cit. pp. 929 y sig.; CARNELUTTI, F. Poteri della Corte costituzionale... op. cit. pp. 349 y sig. 202

Sin embargo, hay decisiones que afirman que el TC, funcionando como ltima instancia del recurso de inconstitucionalidad de las leyes, no puede ver cercenados sus poderes cognitivos por una decisin anterior todava no definitiva, emitida en el proceso donde se ha originado el recurso. Y ello porque tal situacin equivaldra a negarle al TC su condicin de garante de la Constitucin en el control concreto, que precisamente se traduce en decidir la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de los preceptos cuya aplicacin o rechazo de aplicacin se produce en cualquier otro tribunal. Para decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad, necesariamente se impone al Tribunal Constitucional proceder a la interpretacin del precepto cuya inconstitucionalidad se pretende imputar o rechazar. Este es el caso del Acrdo 2/84, que afirma, en sntesis, que los poderes cognitivos del TC tienen que asumir la amplitud mxima.605 Fiel a esta lnea de pensamiento, al examinar una cuestin de inconstitucionalidad sobre una decisin dictada por un tribunal ordinario, que haba considerado inconstitucional el art. 119 del Cdigo de las Asociaciones Mutualistas, por supuesta violacin del art. 168 CRP, el TC entendi que el precepto legal cuestionado era susceptible de ser interpretado conforme a la Constitucin y orden que fuera aplicado en el proceso con esa interpretacin ( Acrdo n 407/1998). En otro proceso estaba en causa el art. 145, n5 del Cdigo de Proceso Civil (CPC), que permite la prctica de un acto despus del trmino del respectivo plazo, siempre que se realice en los tres das subsiguientes y mediante el pago de multa. Este precepto fue declarado inconstitucional por el tribunal a quo, por no obligar al Ministerio Fiscal al pago de la multa. El TC, no obstante, consider al MP dispensado de la multa y por tanto no inconstitucional el precepto impugnado, interpretado en el sentido de que la dispensa depende de una manifestacin de volu ntad requiriendo la prctica del acto en los tres das posteriores al trmino del plazo ( Acrdo n 355/2001). Las decisiones pueden ser y efectivamente son - discordantes. Sin embargo, aunque el sentido comn indique que cuanto mayor es el efecto vi nculante atribuido a la interpretacin conforme a la Constitucin realizada por el Tribunal Constitucional, ms intensa ser la disminucin de la funcin tradicional de

605

Es probablemente la decisin ms antigua de ese tipo: Acrdo n 2/84, de 11 de Janeiro (Dirio da Repblica, II srie, 26 de abril de 1984). 203

interpretacin de la ley que cabe a los tribunales ordinarios 606, es importante recordar que cuando el TC portugus recurre a la interpretacin conforme a la Constitucin, no lo hace a su libre albedro, sino con base en la Ley n 28/82, art. 80, n 3 (LTC), que dispone textualmente: en el caso del juicio de constitucionalidad o de legalida d del precepto - que la decisin recurrida haya aplicado o rehusado aplicar fundndose en su interpretacin, el precepto deber ser aplicado con tal interpretacin en el proceso en causa. O sea, la ley indica con claridad que cabe al TC la ltima palabr a en materia de interpretacin y que, por consiguiente, est autorizado a utilizar, en cualquier caso, la interpretacin conforme a la Constitucin. Obviando esta realidad, algunos autores no dudan en sealar la inconstitucionalidad de la Ley del Tribunal Constitucional en este punto607, por atentar supuestamente contra la independencia del tribunal de la causa y subvertir el sistema de reparto de competencias entre el TC y los dems tribunales, violando, entre otros, el art. 203 CRP, que garantiza la independencia entre los poderes. Rui Medeiros llega a afirmar que este precepto legal abre la puerta para que el T ribunal Constitucional se transforme en seor, no apenas de la Constitucin, sino tambin de las leyes ordinarias que con ella son confrontadas, aumentando sustancialmente el grado de concentracin del sistema. Por lo que, faltara una habilitacin constitucional para introducir una transformacin tan grande en el sistema portugus de control de constitucionalidad. La propia posibilidad prevista en la ley ordinaria para ampliar la competencia del TC, recogida en el n 3 del art. 223 CRP, a su entender no vale cuando est en causa la funcin principal de este Tribunal, expresamente autonomizada por la Constitucin, es decir, la apreciacin de la inconstitucionalidad y ilegalidad de normas jurdicas (art. 223, n 1 y arts. 277 y sigs.), y seguramente no tolera soluciones

606

SIMON, H. Die verfassungskonforme Gesetzeauslegung in Europische Grundrechte Zeitschfrift, 1974, p. 90 apud MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 363. Ver tambin: DIEDERICHSEN, U. Das Bundesverfassungsgericht als obertes Zivilgericht ein Lehrstck der juristischen Methodenlehre in Archiv fr die Zivilistische Praxis, 1988, pp. 171 y sig.; LARENZ, K.; CANARIS, K.W. Methodenlehre der Rechtwissenschaft. BerlinHeidelberg, 1995, p. 161.
607

BRITO, M. de, "Ainda sobre as decises interpretativas do Tribunal Constitucional" in Estudos em homenagem Prof. Doutora Isabel de Magalhes Collao , Volume II. Coimbra: Almedina, novembro 2002, p. 737; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 359 a 387. La superioridad interpretativa del TC consagrada en la LTC merece las dudas de Gomes Canotilho bajo el punto de vista de su constitucionalidad. En: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e.... , 5. ed. op.cit. p. 1295. 204

que subviertan el sistema de reparto de competencias entre el TC y los dems tribunales. Por lo que, el art. 80, n 3 LTC sera incompatible con la Constitucin.608 Rui Medeiros609 llega a esta conclusin a partir de tres constataciones. En primer lugar porque el citado artculo impide al tribunal recurrido adoptar otra interpretacin de la ley igualmente compatible con la Constitucin. Y ello a pesar de no poderse excluir en principio que otras interpretaciones de la ley apunten igualmente a resultados conformes a Constitucin. En segundo trmino, porque impide que el tribunal recurrido rehse la aplicacin de la ley por considerar que contiene nicamente el sentido juzgado inconstitucional por el TC. El propio TC ya ha reconocido que la desaplicacin de una ley que no se fundamente en un juicio de inconstitucionalidad no es sindicable ante el TC: esta materia escapa a los poderes de cognicin de este tribunal, que estn delimitados por su funcin especfica de control de constitucionalidad. Tan slo por va de un recurso judicial, si ello es posible, se podra atacar la decisin del tribunal recurrido ( Acrdo n 261/1995). Por ltimo, el TC no puede controlar el modo en que los tribunales integran una laguna. Si un tribunal, a pesar de la analoga de las situaciones, rehsa solucionar el supuesto caso de omisin segn la norma aplicable a los casos anlogos, el TC puede considerar inconstitucional la norma discriminatoria as aplicada por el juez. Pero, aun cuando se limite a declarar la inconstitucionalidad de la interpretacin literal, no puede, seguramente, imponer al tribunal recurrido el recurso a la analoga. Los argumentos de Gomes Canotilho tambin se encuadran dentro de esta postura crtica y comienzan por cuestionar el propio uso de la interpretacin conforme a la Constitucin, que para continuar siendo interpretacin no puede ir ms all de los sentidos posibles, resultantes del texto y del fin de la ley. [] La alteracin del contenido de la ley a travs de la interpretacin puede llevar a una usurpacin de funciones, transformando los jueces en legisladores activos. 610 Especficamente en
608 609 610

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 386 y 387. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 382 a 385.

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... . , 5. ed. op.cit. p. 1293. Ver tambin: COSTA, J.M.C. da, A justia constitucional... op. cit. p. 58; MIRANDA, J. Manual de... II, op. cit. pp. 265 y sig.; NEVES, A.C. Metodologia jurdica Problemas fundamentais. Coimbra, 1993, pp. 195 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de op. cit. pp. 509 y sig. En Alemania: EHMKE, H. Prinzipien der Verfassungsinterpretation op. cit. p. 53, HESSE, K. Grundzge des Verfassungsrechts op. cit. p. 31; BETTERMAN, K.A. Die Verfassungskonforme Auslegung... op. cit. pp. 33 y sig. En Brasil: MENDES, G. F. Jurisdio constitucional op. cit. p. 287; BARROSO, L.R. 205

relacin con la superioridad interpretativa del TC prevista en el art. 80, n 3 LTC, el maestro de Coimbra manifiesta dudas sobre su constitucionalidad. No encuentra soporte en la Constitucin para la afirmacin del Tribunal Constitucional, que concede a s mismo la prerrogativa de proferir sentencias interpretativas, determinando a otros tribunales, en los recursos que se elevan ante l, que cierta norma sea interpretada y aplicada en el enjuiciamiento del caso con el sentido que l define como conforme a la Constitucin (Acrdo n 163/1995). Su temor es que el TC pase de un tribunal con funciones especficas, competente para juzgar recursos restri ngidos a la cuestin de la inconstitucionalidad, a una superinstancia, decisivamente influyente en la solucin de las cuestiones sometidas a la apreciacin de los tribunales civiles o administrativos. 611 Y aade que el principio de la interpretacin conforme a la Constitucin tal vez fuera mejor entendido jurdico-funcionalmente si tuviera ese sentido: al juez de la causa le est vedada la aplicacin de la ley con el sentido juzgado inconstitucional, pero no est obligado a aplicar la ley con la interpretacin dada por el TC en el proceso en causa. Le bastara que demostrara que el sentido elegido por l se encuentra en conformidad con la Constitucin.612 Al fin de cuentas, lo que los autores ms crticos parecen defender, cuando abogan por reconocer menos poder al TC y por valorar ms las opciones interpretativas de los jueces ordinarios, es algo semejante a la doctrina del diritto vivente, de larga utilizacin en Italia hasta fines de la dcada de los ochenta, que impone a la Corte Constitucional acatar la interpretacin de la ley dada por el juez a quo, siempre que exista jurisprudencia consolidada en los tribunales y la interpretacin sea
Interpretao e... op. cit. p. 189; AMARAL JNIOR, J.L.M. do. Da necessria distino... op. cit. p. 1.
611

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... . , 5. ed. op.cit. p. 1295. Ver en la literatura germana: BENDA, E.; KLEIN, E. Lehrbuch des Verfassungsprozessrechts . Heidelberg: Mller, 1991, p. 345; HESSE, K. Grundzge des Verfassungsrechts op. cit. p. 3.
612

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e..., 5. ed. op.cit. pp. 1295 y 1296. Especficamente sobre este punto, ver: VOSSKHLE, A. Theorie und Praxis der Verfassungskonformen Auslegung von Gesetzes durch Fachgerichte in Archiv des ffentlichen Rechts, 129, 2000, p. 177. Como comentado anteriormente, el respeto a la jurisprudencia de los tribunales ordinarios est en la base de la doctrina del diritto vivente. Ver: ANZON, A. Il giudice a quo e la... op.cit. pp. 1082; CRISAFULLI, V. Questioni in tema di... op. cit. pp. 929 y sig.; CARNELUTTI, F. Poteri della Corte costituzionale... op. cit. pp. 349 y sig.; ELIA, L. La Giusticia Costituzionale... op. cit.; GARDINO-CARLI, A. Giudici e Corte costituzionale... op. cit; GROPPI, T. Hacia una justicia constitucional op. cit.; LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. pp. 153 y sig.; MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. pp. 184 y sig.; MODUGNO, F.; CARNEVALE, P. Sentenza additive, 'soluzione... op. cit.; PUGIOTTO, A. Sindacato di costituzionalit... op. cit.; ZAGREBELSKY, G. La dottrina del diritto vivente... op. cit.; 206

constitucional. Sin embargo, los autores portugueses en general van ms all, porque buscan dar preferencia al juez ordinario, inclusive cuando este adopta una decisin aislada, es decir, sin jurisprudencia que la avale.613 Un elemento subrayado por Gomes Canotilho y Vital Moreira resume prcticamente toda la cuestin de la libertad interpretativa del Tribunal Constitucional: la necesidad de determinar en los recursos de inconstitucionalidad si la norma en cuestin es norma en abstracto o la norma c on el sentido concreto que el tribunal ordinario le ha atribuido.614 Y ello porque en el primero caso el TC tiene amplia posibilidad interpretativa, pero en el segundo, est condicionado por la interpretacin del tribunal de origen de la cuestin de inconstitucionalidad, no pudindole vedar otras posibilidades hermenuticas, que este considere ms correctas y que tambin sean constitucionales. Es decir, el TC tiene total libertad interpretativa cuando el control sea abstracto; sin embargo, en el control concreto su libertad es total tan solo para declarar la inconstitucionalidad, pero es relativa cuando el precepto cuestionado sea considerado no inconstitucional. Vitalino Canas opina de forma semejante, pues no acepta que en control abstracto el TC se someta a un estricto principio dispositivo. Sin embargo, teniendo en cuenta el contexto en que el control concreto se produce, encuentra que es razonable la aceptacin del imperio de un riguroso principio dispositivo.615 Jorge Miranda es uno de los pocos contrapuntos a esta posicin doctrinal mayoritaria favorable a las tesis restrictivas. Admitiendo que el art. 80, n 3 de la LTC no es una consecuencia necesaria de la funcin especfica del TC, el maestro de Lisboa hace una serie de preguntas extremadamente pertinentes y que merecen ser reproducidas en su integridad. Ser una consecuencia imposible? El objeto del proceso de control concreto deber ser entendido restrictivamente? Al suscitarse una cuestin de inconstitucionalidad, se est confinando la norma impugnada a una nica interpretacin? La interpretacin en el proceso concreto no podr abarcar todos los sentidos implcitos en la norma (o en la disposicin) en causa? Le est vedado al TC
613

Gomes Canotilho defiende la autocontencin del Tribunal Constitucional en presencia de diritto vivente, en trminos semejantes a los practicados en Italia. En: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e...., 5. ed. op.cit. p. 1296.
614

CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Fundamentos da... op. cit. pp. 270 y 271; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da Repblica... op. cit. art. 280, nota XXVI. Ver tambin, MIRANDA, J. Manual de Direito... op. cit. II, p. 206.
615

CANAS, V. O Ministrio Pblico e a defesa da Constituio in Revista do Ministrio Pblico, 1984, p. 85. 207

buscar otro sentido ms all del elegido por el tribunal a quo? Negndose su competencia para decisiones interpretativas como estas, no se tendr de negarle tambin competencia para decisiones interpretativas inversas - aquellas en que juzga inconstitucional una norma con sentido diferente de aqul que le haya dado el tribunal a quo (sea en interpretacin conforme, sea juzgando la norma inconstitucional)? 616 No parece que quepa duda de que s es posible defender las tesis menos restrictivas de Jorge Miranda. De hecho, el art. 80, n 3 de la LTC no es una consecuencia imposible de la funcin especfica del TC, que es el tribunal idneo para elegir la interpretacin constitucional ms adecuada, inclusive en el control concreto. Esta prerrogativa del TC no debera estar limitada por un entendimiento restrictivo del objeto del control concreto. No es coherente con las funciones del Tribunal Constitucional obligarlo a un confinamiento interpretativo, cuando sea posible una interpretacin conforme a la Constitucin y el tribunal a quo haya elegido una interpretacin inconstitucional para el caso especfico. La bsqueda de otros sentidos del precepto en cuestin, utilizando a este fin todas las posibilidades hermenuticas disponibles, no est vedada al TC. Finalmente, no parece haber lgica jurdica capaz de justificar la aceptacin de la declaracin de inconstitucionalidad (simple o interpretativa) del TC - cuando el tribunal a quo haya optado por una interpretacin a su juicio conforme a la Constitucin - y el rechazo a la situacin inversa. Adems, el art. 80, n 2 de la LTC prev expresamente que si el Tribunal Constitucional juzga una norma inconstitucional, el tribunal recurrido deber modificar su decisin de conformidad con el pronunciamiento. Y si la juzga no inconstitucional, por qu motivo el tribunal recurrido no deber observar la interpretacin - sea cual sea - que el TC le haya atribuido? Si el TC no puede fijar de manera imperativa un determinado sentido a la ley - aunque solo sea en aqul caso en concreto - no se estar dejando al tribunal a quo la posibilidad de establecer, con posterioridad a la decisin del TC, cualquier otra interpretacin (inclusive una que el Alto Tribunal haya, de forma explcita o implcita, considerado inadmisible) y, as, propiciar un nuevo recurso? Y la probable multiplicacin de recursos no producir inconvenientes para la economa procesal y conflictos entre tribunales? Finalmente, en funcin de esta prctica del
616

MIRANDA, J. Manual de Direito... op. cit. VI, pp. 75 y 76; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007). 208

Tribunal Constitucional no se podr hablar de la formacin de una costumbre constitucional meramente ratificadora de las decisiones interpretativas? 617 En todos estos interrogantes de ndole procesal y prctico suscitados por Jorge Miranda en el mbito del control concreto, parece subyacer la idea de que lo ms razonable sera otorgar efectos vinculantes a las decisiones positivas o negativas de constitucionalidad del TC. La alternativa, aunque defendible en trminos puramente jurdicos, no contiene argumentos capaces de superar los graves inconvenientes prcticos inherentes a su posible aplicacin. De entre ellos, la multiplicacin de recursos ante el TC en el mbito del mismo proceso, que volvera aun ms lenta la resolucin de las demandas. El propio Rui Medeiros reconoce este ltimo inconveniente, pero considera que la legislacin procesal portuguesa tiene mecanismos para atenuarlo. Cita como ejemplo la no admisin, por manifiesta falta de fundamento del recurso interpuesto contra decisin de un tribunal que aplique una norma cuya inconstitucionalidad haya sido suscitada durante el proceso.618 La conclusin a que se llega es que ese debate es un tanto estril, porque desde un principio ya se sabe que la decisin del TC prevalecer en el proceso. Partiendo de esta realidad, lo ms razonable sera que la economa procesal fuera el principio orientador de este tipo de discusin. La sentencia interpretativa tambin es posible en el mbito del control previo de constitucionalidad. Vitalino Canas explica que una sentencia interpretativa de estimacin producir los efectos tpicos de una sentencia simple de estimacin. El Presidente de la Repblica veta y devuelve el proyecto a la Asamblea Legislativa. Esta podr eliminar el precepto que tuvo una o varias de sus normas afectadas por el pronunciamiento de inconstitucionalidad (la Asamblea no puede eliminar una interpretacin), reformularlo para que no pueda ser interpretado de aquella manera o confirmarlo a pesar del pronunciamiento del TC. La sentencia interpretativa de desestimacin tambin sigue la senda de la decisin simple de no inconstitucionalidad. Al Presidente de la Repblica le resta tan solo promulgar, sancionar y mandar publicar la ley. Adems, como el control previo es abstracto, los destinatarios del precepto no estn obligados a acatar y aplicar la interpretacin considerada constitucional por el

617

MIRANDA, J. Manual de Direito... op. cit.VI, pp. 75 y 76; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
618

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade op. cit. pp. 369 y 370. En la nota 419 Rui Medeiros apunta otros mecanismos. 209

TC.619 En todo caso, es necesario aclarar que el Tribunal Constitucional, cuando ha podido elegir entre una sentencia interpretativa de desestimacin y una sentencia de inconstitucionalidad parcial, ha preferido esta ltima opcin.620 De hecho, Rui Medeiros defiende la existencia en Portugal de una preferencia constitucional por la sentencia reductora.621 Sin embargo, como se ha visto con anterioridad, en fechas recientes el Tribunal Constitucional tambin ha optado por la sentencia interpretativa de inconstitucionalidad, de la que es asimismo ejemplo el Acrdo 375/2008.

2.3.2 Sentencia reductora o de inconstitucionalidad parcial.

Tambin en Portugal la sentencia de inconstitucionalidad parcial o reductora622 es aquella en la que el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de parte de un precepto disposicin o norma -, alterando su sentido originario. Y de la misma manera, cuando la inconstitucionalidad incide en el texto de la disposicin - eliminando frases o palabras aisladas - da origen a la decisin reductora cuantitativa, que el Tribunal prefiere denominar sentencia de

inconstitucionalidad parcial horizontal. Cuando incide tan solo en alguna norma

619 620 621 622

Ver: CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 47. ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 235. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 439 y sig.

Entre otros: ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit. p. 955; ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. pp. 235 y 236; ALMEIDA, L.N. de, A justia constitucional ... op. cit. p. 126; CORREIA, F.A., Relatrio Geral da I Conferncia da Justia Constitucional da Ibero-Amrica, Portugal e Espanha in Documentao e Direito Comparado - Boletim do Ministrio da Justia, 71-72, Lisboa, 1998, p. 91; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 433 y sig.; COSTA, J.M.C. da, A jurisdio constitucional ... op. cit. pp. 59 y sig; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. pp. 1008 a 1010. 210

derivada de la disposicin, origina la decisin reductora cualitativa, que el TC denomina sentencia de inconstitucionalidad parcial vertical o ideal.623 Un buen ejemplo de sentencia que incide parcialmente sobre la disposicin e invalida parte de su texto - reduccin cuantitativa es el Acrdo 29/1984 en el cual el TC declar la inconstitucionalidad del art. 168 del contencioso aduanero en la parte en que atribuye a la autoridad instructora competencia para proceder al enjuiciamiento y liquidacin, por violar el art. 32 CRP, que se refiere a las garantas del proceso criminal. Tambin el reciente Acrdo del TC 313/2008 declar la inconstitucionalidad - por violacin del principio de igualdad - de la parte final del art. 41, n 2, del Estatuto de las Pensiones de Sobrevivencia, en la parte en que determina que la pensin devenga a partir del da 1 del mes siguiente a aquel en que tal pensin haya sido requerida.624 Por otro lado, la sentencia reductora cualitativa, llamada por los alemanes declaracin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, es definida por Vitalino Canas como aquella en que se declara la inconstitucionalidad de la norma (en su conjunto), en cuanto su previsin abarque una cierta situacin.625 Por ejemplo, el Acrdo 12/1984 declar inconstitucional una norma del art. 4, n 1-c del DL 701-B/76, que declaraba inelegibles para los rganos de los municipios los funcionarios de los rganos representativos de los pueblos o de los municipios. El TC entendi que esta disposicin solo podra ser conforme a la Constitucin si no abarcase a los funcionarios sin posibilidad de influenciar a las votaciones, por la baja proyeccin social de los cargos que ejercan. As que declar la norma inconstitucional en la parte en que se aplicaba a los electricistas, peones etc.626 El texto permaneci intacto, pero la norma redujo su mbito de aplicacin. Cuando el Tribunal hace uso de una sentencia reductora cualitativa el juicio de

inconstitucionalidad incide sobre normas en cuanto realidades jurdicas y no sobre

623

Cardoso da Costa, Gomes Canotilho y Nunes de Almeida hacen asimismo mencin a una inconstitucionalidad parcial ratione temporis (limitada a un determinado lapso de tiempo) de algunas disposiciones y cita como ejemplo el Acrdo 148/1994 (Caso das Propinas). En: COSTA, J.M.C. da, A justia constitucional... op. cit. p. 62; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. p. 1009; ALMEIDA, L.N. de, A justia constitucional... op. cit. pp. 126 y 127.
624

Otros ejemplos de sentencia reductora cuantitativa son los Acrdos 962/1996, 173/1992 y 123/1984.
625

CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 90. Ver tambin: LOPES, P.M. Sobre as sentenas de inconstitucionalidade parcial qualitativa in MORAIS, P.B . de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009.
626

Otros ejemplos de sentencia reductora cualitativa son los Acrdos 58/1987 y 143/1985. 211

preceptos en cuanto enunciados lingsticos concretos.627 Por eso, Rui Medeiros ve como razonable la posibilidad de controlar normas que no consten de disposiciones o que solo indirectamente resulten de disposiciones.628 Las inconstitucionalidades parciales, en principio, solo invalidan la parte del acto directamente afectada (vitiatur sed non vitiat), pero pueden viciarlo todo, si la parte directamente afectada mostrarse esencial en la economa del acto ( vitiatur et vitiat).629 As que, en principio, las normas legales aisladas no invalidan las dems normas de la misma ley (principio de la conservacin de los actos legislativos).630 El art. 277, n 1 CRP prev que son inconstitucionales las normas que infrinjan lo dispuesto en la Constitucin o los principios en ella contenidos, garantizando de esa manera que la inconstitucionalidad incide sobre normas (y no sobre el acto legislativo en su conjunto). Y ello porque el objetivo del control no es invalidar las leyes, sino tan solo los preceptos contrarios a la Constitucin. Rui Medeiros aade otros principios: de acuerdo con el principio de la conformidad funcional, la ley no debe ser declarada invlida in toto en los casos en que la garanta de la Constitucin no exija que se vaya tan lejos. El respeto por el legislador, implcito en el principio de la separacin de los poderes, y la seguridad jurdica Eso no consienten, [] asimismo, que la decisiones de decisin de inconstitucionalidad excesivas. significa

inconstitucionalidad debe limitarse a lo estrictamente necesario para la defensa de la Constitucin [].631 Sin embargo, la inconstitucionalidad parcial podr volverse total si las dems normas dejaren de tener significado autnomo (criterio de la dependencia) o el precepto inconstitucional formara parte de una reglamentacin global a la cual presta sentido y justificacin (criterio de la interdependencia).632 Al contrario de Italia, la diferencia entre sentencia interpretativa y declaracin de inconstitucionalidad parcial en su aspecto normativo no ha sido motivo de grandes polmicas. De manera general se est de acuerdo en que la sentencia
627 628 629 630 631 632

CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Fundamentos da... op. cit. p. 269. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 436. TELES, M.G., Direito Constitucional sumrios desenvolvidos, Lisboa, 1970, p. 89. Ver Acrdo de la CC n 415 de 18/08/1981. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 440.

Ver CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. pp. 1008 y 1009; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 421 y sig. 212

reductora cualitativa no debe ser confundida con la interpretativa en sentido estricto, porque mientras en esta - resultado de la interpretacin conforme - el TC elige una o ms normas constitucionales entre las alternativas posibles, en aquella, declara inconstitucional parte del contenido normativo del precepto.633 En ambas el texto se mantiene ntegro, aunque la decisin reductora sea siempre de inconstitucionalidad y la interpretativa pueda ser de no inconstitucionalidad (ms en consonancia con el espritu de la interpretacin conforme) o de inconstitucionalidad. Sin embargo, la semejanza entre los dos tipos de pronunciamientos es evidente, hecho ya constatado por la doctrina alemana, que fue la primera en preocuparse por esta cuestin. El problema se encuentra, apunta Bryde, en confundir la interpretacin conforme a la Constitucin con un tipo de decisin especfico, cuando en realidad se trata de una regla normal de la hermenutica jurdica. Utilizada correctamente, la interpretacin conforme a la Constitucin no es ms que interpretacin de la ley (Gesetzesauslegung), porque cualquier intrprete est obligado a interpretar la ley segn las decisiones fundamentales de la Constitucin. 634 Por ello, Hesse apunta que la interpretacin conforme est inserta en el principio de la unidad del ordenamiento jurdico (Einheit der Rechtsordnung), que considera la Constitucin como contexto superior (vorrangiger Kontext) de las leyes y dems reglamentos.635 Desde esa perspectiva, ella configurara una subdivisin de la ll amada interpretacin sistemtica.636 Aunque la interpretacin conforme a la Constitucin sea de hecho una regla de hermenutica, es innegable que da origen a un tipo de decisin con caractersticas bien definidas, que es la sentencia interpretativa (en sentido estricto).637 Adems, la interpretacin conforme puede asimismo utilizarse para dar origen a una sentencia de inconstitucionalidad. Para ello, basta con que el intrprete opte por la alternativa inconstitucional en detrimento de la constitucional, pero esa accin la volvera una especie de interpretacin disconforme a la Constitucin. Se suele apuntar como distincin entre la inconstitucionalidad parcial y la interpretacin
633

Cardoso da Costa considera que al excluir sentidos de la ley que la vuelven inconstitucional, la interpretacin conforme opera como decisin de inconstitucionalidad parcial cualitativa. Ruy Medeiros abraza la corriente mayoritaria, que entiende que las dos decisiones son conceptualmente distintas. COSTA, J.M.C. da, A justia op. cit. pp. 59 y 60; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 317 y sig.
634 635 636 637

BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung, Stabilitt op. cit. p. 411. HESSE, K. Grundzge des Verfassungsrechts... op. cit. p. 30, n 80. MENDES, G.F. Jurisdio Constitucional... op. cit. p. 289.

Como visto anteriormente, no se trata de una opcin por una corriente minoritaria, porque la sentencia interpretativa en sentido estricto es un tipo de decisin utilizado en la tipologa de un gran nmero de autores en Italia, Alemania, Portugal y otros pases. 213

conforme a la Constitucin el hecho de que la primera tiene la fuerza vinculante general de las decisiones de inconstitucionalidad, lo que no se producira con la segunda cuando la alternativa elegida es constitucional. No obstante, subyacente a ambas se encuentra el objetivo de salvar la ley, por lo que se encuentran en relacin con el principio de la conservacin de las leyes. 638 Desde sus primeros tiempos de actuacin el TC portugus ha utilizado sentencias reductoras, pero su uso no est libre de algunas crticas, que apuntan hacia una usurpacin de las funciones que seran exclusivas del legislador positivo. Para Vitalino Canas, las decisiones reductoras implican, inevitablemente, una alteracin del contenido originario del precepto. Pero la actividad creadora y manipuladora del juez constitucional es mayor en las reductoras cualitativas. 639 Este es el nudo de la cuestin. El propio Acrdo 12/1984 antes referido, tiene un voto particular de Jorge Campinos, que recoge una fuerte crtica a la utilizacin de la sentencia reductora, particularmente a la cualitativa. No le corresponde al Tribunal Constitucional distinguir all donde la ley no distingue []. Apenas cabe al TC declarar o no la inconstitucionalidad de cualquier norma. No puede desmembrar un precepto que no comparte, inventar normas, tornar una norma cada vez menos general y cada vez menos abstracta. En caso contrario, desconociendo estos axiomas, la ms alta instancia del control de la constitucionalidad se volver, bien pronto, un ilegtimo legislador; y as, con justo ttulo y a pesar de su escasa antigedad, se hablar del gouvernement des juges.640 Por ello, Vitalino Canas advierte que estas decisiones deben de tener en su base un mnimo de correspondencia con aquello que el legislador previsiblemente querra o quiso (tratndose de aquellos casos en que le haya sido conferido un cierto poder de evaluacin y eleccin de soluciones); o, entonces, debe ser la concrecin de soluciones a las que el legislador ya estara ms o menos vinculado.641 En otras palabras, debe respetarse la voluntad del legislador. Una advertencia que podra extenderse para las dems sentencias, sobre todo las aditivas y las sustitutivas, pero de muy difcil operatividad, especialmente cuando se trate de una ley muy antigua o aprobada en una legislatura anterior. Por todo ello, Rui Medeiros mantiene que la admisibilidad de una decisin de inconstitucionalidad
638 639 640 641

Ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. p. 1009 CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 91. Acrdos do Tribunal Constitucional, II, pp. 323 y sig. CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 92. 214

parcial cualitativa se encuentra con un lmite: un juicio de inconstitucionalidad sin reduccin del texto no es admisible cuando se presente no ya como un simple juicio de invalidez parcial, sino que todo como una decisin modificativa.642 Como es evidente, al contrario que buena parte de los autores italianos, que tienden a aceptar que la sentencia reductora es modificativa (o manipulativa), esta cuestin no es pacfica entre los autores portugueses.643 El propio Jorge Miranda llega a afirmar que la sentencia de inconstitucionalidad parcial no forma propiamente una categora autnoma. 644 Rui Medeiros cita a Gustavo Zagrebelsky, para afirmar que una inconstitucionalidad parcial puede, desde el punto de vista de sus efectos, constituir una decisin modificativa. Y ello porque, si la reduccin del precepto elimina una limitacin (v.g. un no), la decisin podr ampliar el alcance de la norma. Por eso, la diferencia entre una sentencia reductora y una modificativa no estara en la mera comparacin entre el precepto original y el reducido, sino en el mbito normativo. El alcance innovador es lo que caracteriza a la decisin reductora con efecto modificativo. Esta no se limita a suprimir una norma, permitiendo la generacin de otras a partir de las fuentes de derecho existentes, sino que transforma el significado de la ley, protagonizando una metamorfosis. La norma inconstitucional es, por fuerza de la manipulacin del mbito de la decisin de inconstitucionalidad, sustituida por una nueva norma, que no proviene de las fuentes anteriores. El Tribunal Constitucional acta, por lo tanto, como legislador positivo. 645 Como Rui Medeiros parte del presupuesto que la sentencia de inconstitucionalidad parcial puede no ser modificativa, cuando se encuentra ante una sentencia reductora con efectos aditivos, parece identificarla con una sentencia sustitutiva. Las caractersticas que apunta no son tanto de una sentencia reductora con efectos modificativos sino ms bien de una sentencia modificativa sustitutiva. De hecho, la supresin de una norma seguida de la adicin de otra creada por el TC caracteriza la sentencia sustitutiva (es inconstitucional en cuanto
642 643

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 438.

Los autores portugueses y el Tribunal Constitucional no incluyen la sentencia reductora entre las sentencias manipulativas, a las que denominan modificativas, integrativas o, genricamente, aditivas. Ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. pp. 1007 a 1010; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 486 a 489; CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. pp. 89 a 98 y 185 y sig.; ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. pp. 235 y 236, y 239 a 241.
644 645

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 504.

Ver: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 487 y 488. CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 91. 215

prev o seala algo, en lugar de otra cosa). Se trata, pues, de otro tipo de sentencia que solo tiene en comn con la reductora la reduccin de parte del precepto originario. Como afirm con razn Vitalino Canas, la inconstitucionalidad parcial cuantitativa o cualitativa - siempre modifica el sentido del precepto afectado. De manera que cuando el Tribunal Constitucional utiliza este tipo de sentencia forzosamente manipula su contenido y, en consecuencia, su sentido , sin que necesite agregar o inventar otro significado. Y si eso ocurre, la sentencia deja de ser reductora, para ser sustitutiva. La inconstitucionalidad parcial en el control concreto est prevista expresamente en el art. 80, n 2 de la LTC, donde se seala que si el Tribunal Constitucional estima el recurso, aunque solo sea parcialmente, el proceso vuelve al tribunal a quo, para que este, conforme al caso, reforme la decisin.646 De manera que la inconstitucionalidad parcial hace cosa juzgada en el proceso de la misma manera que la inconstitucionalidad total. Pero, si el recurso se reduce a la cuestin incidental de la inconstitucionalidad, la decisin del TC incide tan solo sobre esta misma cuestin y no sobre la cuestin principal de la causa. Consecuentemente, el TC no debe ser confundido con una sper-instancia de recurso, con posibilidad de sustituir al tribunal recurrido para proferir una decisin de mrito sobre la causa principal.647 Por otro lado, si el TC desestima la cuestin, el efecto es similar al producido por la desestimacin de una inconstitucionalidad total (simple). Es decir, el juez deber aplicar el precepto al proceso concreto con las disposiciones o normas que haban sido impugnadas. Hay una simple preclusin, limitada al proceso que origin el incidente de inconstitucionalidad. Aunque considere que de manera general la Constitucin portuguesa no dificulta la inconstitucionalidad parcial, Gomes Canotilho afirma que es dudoso que el Tribunal Constitucional pueda valerse de esa posibilidad antes de la promulgacin de la ley, es decir, en el mbito del control previo.648 Tambin Vitalino Canas parece dudar en este sentido, porque entiende que las decisiones reductoras as como las aditivas y sustitutivas deben de ser una solucin de ltima ratio, enteramente subsidiaria. De
646

Art. 80, 2 LTC: Se o Tribunal Constitucional der provimento ao recurso, ainda que s parcialmente, os autos baixam ao tribunal de onde provieram, a fim de que este, consoante for o caso, reforme a deciso ou a mande reformar em conformidade com o julgamento sobre a questo da inconstitucionalidade ou da ilegalidade.
647

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. pp. 989 y 990. Ver tambin: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 89 y sig.
648

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e..., 5. ed. op. cit. p. 1009. 216

manera que el TC solo debera poder aplicarlas en una situacin de necesidad legislativa definida a travs de tres ndices: a) la declaracin simple de inconstitucionalidad provocara un vaco en el ordenamiento jurdico; b) la ausencia de tratamiento jurdico sera perniciosa para los intereses pblicos y privados actuales; c) no es previsible que el legislador produzca una nueva reglamentacin en un perodo de tiempo razonablemente corto. Fuera de este contexto, y dado que el control previo se produce en el curso del propio proceso legislativo, lo que permite al legislador corregir de inmediato eventuales inconstitucionalidades, la actividad supletoria del TC podra constituir una intolerable intromisin en la libertad de conformacin del legislador. 649 Por otro lado, Rui Medeiros afirma que las mismas objeciones que suscita la admisibilidad de sentencias interpretativas de estimacin en el control previo pueden mantenerse respeto a la reduccin cualitativa de un precepto legal, porque el rgimen del art. 279 CRP no ha sido pensado para eliminar meras interpretaciones. Est de acuerdo en que el principio de conservacin de las leyes asume menor importancia en el control previo, pero que esto no anula la regla de preferencia por la decisin reductora tambin en este tipo de control.650 El TC parece dar razn a Rui Medeiros, porque en los ltimos aos ha pronunciado decisiones reductoras cuantitativas en el mbito del control previo. Por ejemplo, en el reciente Acrdo 304/2008651 el TC se pronunci por la inconstitucionalidad de disposiciones de un Decreto de la Asamblea de la Repblica (proyecto de ley) en la parte en que determinan que las competencias de la Polica Judiciaria sean establecidas en los trminos que determine su reglamento, por violacin de la reserva de ley impuesta por el art. 272, n 4 CRP. Como se ha visto, la generalidad de los autores portugueses prefiere no ubicar la sentencia reductora en el mbito de las decisiones modificativas Vitalino Canas es una rara excepcin -, a pesar de parecer evidente que la reduccin de una disposicin o de una norma implica la manipulacin de su contenido. Por cierto, si se aceptara tal implicacin, que la sentencia reductora tuviera o no efectos aditivos sera
649

CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. pp. 48 y 49. En el Acrdo del TC n 479/1994 el TC recus expresamente la posibilidad de una sentencia reductora, porque ella no se correspondera a aquello que el legislador previsiblemente querra, ni sera la concretizacin de soluciones a que el legislador estara ms o menos vinculado.
650

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 438, nota n 116 y p. 441, nota n 134. Ver tambin: SOUSA, M.R. de, O valor jurdico op. cit. pp. 235 y sig.
651

Otros ejemplos recientes de decisiones reductoras cuantitativas en el mbito del control previo son los Acrdos del TC ns 620, 382 y 258/2007. 217

algo secundario, al menos en relacin a su supuesta transformacin en modificativa. De cualquier manera, esta es la razn por la cual las decisiones modificativas son estudiadas en el sistema portugus tan solo como sentencias aditivas o sustitutivas.

2.3.3 Sentencias modificativas aditivas y sustitutivas.

En las decisiones reductoras o de i nconstitucionalidad parcial hay una parte de la norma que cae para poder salvar el resto. En las decisiones aditivas hay una parte o una norma que se aade con idntico fin, ensea Jorge Miranda. 652 Mientras all lo que se verifica es una violacin por accin del autor de la norma que dispone lo que no debera, aqu la norma dice menos de lo que debera decir, aclara Vitalino Canas.653 Es decir, el TC utiliza la sentencia aditiva cuando el precepto no contiene todo lo que debera contener para ser constitucional.654 Esto significa que no es la disposicin o la norma la que es declarada inconstitucional, sino su ausencia. La constatacin de la omisin viene acompaada de la adicin del contenido necesario para que el precepto originario se vuelva constitucional, lo que conlleva su modificacin.655 Su contenido, por lo tanto, es normativo. Tal vez por el hecho de no haber considerado a la decisin reductora como modificativa, la denominacin de sentencia aditiva suele ser utilizada en
652

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 514; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
653 654

CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 93.

La expresin aditiva a veces es utilizada en Portugal para denominar genricamente a las sentencias modificativas (manipulativas).
655

Si el TC optase por una sentencia de omisin, manteniendo los beneficios a quienes ya los reciben e instando al legislador a desarrollar una ley extendiendo los beneficios a los dems, la situacin de inconstitucionalidad podra prolongarse indefinidamente. Por ello, no utiliza la posibilidad especfica de control de omisiones prevista en el art. 283 CRP. Ver, entre otros: SILVA, P.C. Sentenas aditivas do Tribunal... op. cit. pp. 1113 a 1139; MIRANDA, J. Anotao ao Acrdo do Tribunal... op. cit. p. 539; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 94 y 95. 218

Portugal como sinnima de decisin modificativa. Otras expresiones utilizadas son adjuntiva, acumulativa o integrativa, aunque Jorge Miranda reserve esta ltima expresin para otro tipo de decisin, que a su juicio tiene caractersticas que la vuelven autnoma. De las decisiones aditivas se distinguen las decisiones integrativas, a travs de las cuales se interpreta cierta ley (con preceptos insuficientes y, en esa medida, eventualmente inconstitucionales), completndola con preceptos de la Constitucin sobre ese objeto que le son aplicables y por ello directamente aplicables. La diferencia est en que en las decisiones aditivas el rgano de control formula implcita o indirectamente una regla, mientras que en las decisiones integrativas se apoya directamente en una regla constitucional. 656 No obstante, esta sutil diferencia no ha tenido mucho eco en la literatura jurdica portuguesa.657 Muchas sentencias que normalmente seran catalogadas como reductoras, son consideradas aditivas en Portugal. Nunes de Almeida, por ejemplo, afirma que a pesar de no haber aceptado nunca el papel de sustituto del legislador, el TC ha pronunciado en ocasiones determinadas sentencias que [] contienen un contenido normativo aunque aparentemente se configuren como meras sentencias de inconstitucionalidad parcial: sentencias integrativas o aditivas658. Es decir, en la prctica ese autor entiende que la sentencia reductora con efectos aditivos es una sentencia aditiva de facto. No obstante, como se ha sealado anteriormente, la supresin de una disposicin o de una norma forzosamente modifica el contenido normativo del precepto afectado, esto es, crea una nueva norma, independientemente del hecho de que algunas de esas sentencias sean reductoras en su forma y aditivas en sus efectos. Con
656

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 514; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007). Ver: Acrdo del TC n 329/99, de 2 de junio, Dirio da Repblica, 2 serie, n 167, de 20 de julio; y Acrdo del TC n 517/99 de 22 de septiembre in Dirio da Repblica, 2 serie, n 263, de 11 de noviembre.
657

La diferenciacin de Jorge Miranda mantiene puntos en comn con los dos tipos de operaciones que, segn Crisafulli, son realizados por la Corte Costituzionale en las sentencias manipulativas. El maestro italiano afirma que cuando el TC declara inconstitucional una omisin del legislador, lo que hace simplemente es eliminar el obstculo para la aplicacin de otras normas ya existentes pero que resultaban vedadas implcitamente por el silencio de la ley. En el segundo supuesto no hay una exclusin tcita, sino una simple omisin. El TC hace derivar la norma que colmar el vaco de un principio general, o bien directamente de la norma constitucional violada por la omisin. Ver: CRISAFULLI, V. La Corte Costituzionale ha vent'anni... op. cit. pp. 1706 y 1707. CRISAFULLI, V. Lezioni... op. cit pp. 703 y sig.; MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. pp. 235 y 236.
658

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 239. Como Jorge Miranda y Rui Medeiros dan un significado diferente a la sentencia integrativa, se podra afirmar que en esa afirmacin de Nunes de Almeida hay tres tipos autnomos de sentencias: inconstitucionalidad parcial, aditiva e integrativa. Sin embargo, para este autor hay tan solo una. 219

todo, es interesante constatar que cuando subraya que la sentencia aditiva puede venir travestida de mera sentencia de inconstitucionalidad parcial, Nunes de Almeida est dando a entender que la sentencia reductora no tiene contenido normativo; y si lo tiene, se trata en realidad de una sentencia aditiva. Por cierto, todos los ejemplos de sentencia aditiva utilizados por este autor en un artculo de 1998 son en realidad sentencias de inconstitucionalidad parcial con efectos aditivos. 659 En el Acrdo n 143/1985, por ejemplo, el TC decidi una accin directa de inconstitucionalidad en la cual se solicitaba la declaracin de inconstitucionalidad de la disposicin del Estatuto de la Abogaca que determinaba la incompatibilidad entre el ejercicio de la abogaca y la actividad como funcionario o agente de cualesquiera servicios pblicos, con excepcin de los docentes de las asignaturas de Derecho, aunque solo en esta ltima parte. El TC termin por declarar la inconstitucionalidad de esta disposicin, con fuerza obligatoria general, en la parte en que considera incompatible el ejercicio de la abogaca con la actividad docente de asignaturas que no sean de Derecho, por violar el principio de igualdad.660 Como puede observarse, aunque la sentencia adopte la forma de una declaracin de inconstitucionalidad parcial, la consecuencia prctica es alargar la excepcin contenida en la parte final del precepto, que pasa as a abarcar a todos los docentes, sean o no de asignaturas de Derecho.661 No obstante, eso no la convierte en una sentencia aditiva.662

659

Acrdos ns 143/85, 203/86, 103/87; 181/87; 173/92 y 962/96 in ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. pp. 239 a 241.
660

Acrdo n 143/85, de 30 de Julho in Dirio da Repblica, 1 srie, n 202, de 3 de Setembro de 1985.

661

Jorge Miranda y Gomes Canotilho tambin incluyen esta sentencia entre las aditivas. En: MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 514, Nota n 68; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007); Gomes Canotilho incluye los acrdos 203/86 y 103/87 indicados por Nunes de Almeida. En: CANOTILHO, J.J.G. Derecho Constitucional... op. cit. p. 1007. Rui Medeiros incluye los acrdos 203/86 y 181/87. En: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade op. cit. p. 474. Por ltimo, confrontar con: MORAIS, C.B. de. As sentenas com efeitos aditivos in MORAIS, P.B. de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009.
662

Al contrario de lo que defiende la mayora de los autores portugueses, Zagrebelsky entiende que la siguiente sentencia del TC italiano es reductora: una ley prevea que los defensores de las partes podran asistir a determinados actos, no pudiendo, en contrapartida, asistir al interrogatorio del imputado. El TC declar la inconstitucionalidad de la norma en la parte en que se hacia esa exclusin, pasando, con esto, el defensor a poder asistir a tales actos. (ZAGREBELSKY, G. La Giustizia Costituzionale. Bologna, 1977, p. 164, Nota 26.) 220

La sentencia aditiva casi siempre est ligada a la aplicacin del principio de igualdad.663. El caso clsico es el de la ley que concede un determinado beneficio a un grupo de personas (v.g., una pensin), al tiempo que discrimina negativamente a otro en idntica situacin. En vez de eliminar los preceptos que violan el principio de igualdad, el TC garantiza la igualdad concediendo el beneficio a los discriminados a travs de la creacin de una nueva norma. El TC amplia as el mbito normativo del precepto, declarando la inconstitucionalidad en la parte en que no prev (y debera prever), en cuanto no establece, o omite, o no incluye, o excluye determinado derecho constitucionalmente garantizado. Esto es, el TC suple la omisin que impide la conformidad constitucional de la ley. El Acrdo n 95 de la Comisin Constitucional, de 6 de abril de 1978, suele ser apuntado como el primer pronunciamiento aditivo emitido en Portugal.664 En l, la entonces Comisin Constitucional declar inconstitucional la fijacin de la edad nbil de las mujeres, inferior a la fijada para los hombres. Por la forma en que fue redactada sin declarar que el precepto es inconstitucional en la parte en que no prev -, aparentemente se trata de otra sentencia reductora con efectos aditivos, puesto que una sentencia aditiva se limita a aadir un significado al precepto (no lo reduce antes).665 Como dira Vitalino Canas, en la decisin aditiva ninguna eliminacin se verifica. Hay esto s un aadido. 666 Por cierto, la decisin que se caracteriza por eliminar para despus aadir es la decisin modificativa sustitutiva. A travs de ella el TC declara la inconstitucionalidad de una norma en la parte o en los lmites en que contiene una prescripcin en vez de otra o profiere una decisin que implica la sustitucin de disciplina jurdica contenida en el precepto juzgado inconstitucional.667 Es, por tanto, una mezcla de sentencia reductora con aditiva. Reductora, porque elimina parte de la norma tal como hasta entonces exista; aditiva, porque pone nueva reglamentacin en el lugar de la parte expurgada. 668 La
663

SILVA, P.C. Sentenas aditivas do Tribunal... op. cit. pp. 1113 a 1139. Ver tambin las siguientes decisiones: Acrdo n 231/94, de 9 de marzo (pensiones de supervivencia), Dirio da Repblica, 1 serie, n 98, de 28 de abril de 1994; Acrdo n 545/99, de 23 de octubre (subvencin mensual vitalicia a ex-titulares de cargos polticos), Dirio da Repblica, 2 serie, n 272, de 22 de noviembre de 1999.
664

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 514, Nota n 68; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
665 666 667

Ver el apndice al Dirio da Repblica de 3 de Mayo de 1978. CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 188.

CANOTILHO, J.J.G. Derecho Constitucional... op. cit. p. 1007. Ver tambin: ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 241.
668

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 188. 221

decisin sustitutiva declara que la norma es inconstitucional en cuanto prev o seala algo, en lugar de otra cosa que debera prever para ser considerada constitucional. Vitalino Canas subraya que no toda omisin puede ser subsanada por una declaracin de inconstitucionalidad por accin (en el caso, aditiva). Para ser excluida del especfico control de inconstitucionalidad por omisin (art. 283 CRP), esta deber ser necesariamente un punto concreto, fcilmente detectable por el anlisis de las restantes normas de la ley, de normas de leyes diferentes o por cualquier otra forma que permita la afirmacin de que cierta solucin, en concreto, habra sido o debera haber sido la elegida (o de ello se estara cerca) por el legislador. O entonces, aquella donde no se le atribuye ninguna libertad de eleccin, ni en cuanto a los fines, ni en cuanto a los medios.669 En otras palabras, para que el TC pueda emitir una sentencia aditiva en una situacin de omisin, tendr que respetar al menos uno de los dos requisitos: la norma que suple la omisin debe ser el resultado necesario del contexto formado por el conjunto de normas que forman la ley en cuestin y por el conjunto de normas de las dems leyes o bien ser la nica eleccin posible, una vez analizadas las leyes de grado superior y los preceptos y principios de la propia Constitucin. Una posicin en consonancia, al menos parcial, con la doctrina italiana de la solucin aditiva a rime obbligate.670 Gomes Canotilho y Vital Moreira defienden que el TC solo puede declarar (o no declarar) la inconstitucionalidad (o la ilegalidad) de la norma en causa, pero no puede sustituirla por otra norma por l creada.671 Esa preocupacin por no permitir que el TC acte como si fuera un legislador, es matizada en los casos de
669 670

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 94 y 95.

Em Portugal, ver, entre otros: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 94 y 95; MIRANDA, J. Anotao ao Acrdo do Tribunal...op. cit. p. 539; SILVA, P.C. Sentenas aditivas do Tribunal... op. cit. pp. 1113 a 1139. Sobre la rime obbligate ver las aportaciones de: CRISAFULLI, V. La Corte Costituzionale ha vent'anni... op. cit. p. 1707. Ver tambin: ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 3.203 y 3.204; CERRI A. Corso di giustizia op. cit. p. 96; PIZZORUSSO, A. Sui limiti della potest normativa della Corte costituzionale in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale , 1982, p. 312; COSTANZO, P. Riflessioni interlocutorie sul... op. cit. p. 83; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 23; PUGIOTTO, A. Dottrina del diritto vivente... op. cit. p. 3706; ONIDA, V.; D'AMICO, M., I giudizio di... op. cit. pp. 271; PIZZORUSSO, A. Sui limiti della potest... op. cit. p. 312; PUGIOTTO, A. Dottrina del diritto vivente... op. cit. p. 3706; SAITTA, A. Logica e retorica... op. cit. pp. 311 y 312; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 663.
671

CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da...op. cit. p. 1045. Ver tambin: CANOTILHO, J.J.G. Jurisdio Constitucional e intranquilidade discursiva in Perspectivas Constitucionais, I. Coimbra, 1996, pp. 882 y 883. 222

violacin del principio de igualdad.672 En estos supuestos, aduce Gomes Canotilho, donde el problema de la concrecin del principio de igualdad es el punto esencial de la cuestin, la mala actuacin del legislador puede residir tanto en el acto positivo (exclusin arbitraria de ciertos grupos de las ventajas legales) como en el procedimiento con omisin (generacin de una ley que beneficia positivamente un grupo de ciudadanos, pero olvida otros).673 Y aclara: esta concrecin incompleta puede resultar tanto de una intencin deliberada del legislador de conceder ventajas solo a ciertos grupos o favorecer ciertas situaciones, violando el principio de igualdad y cometiendo una inconstitucionalidad por accin, como derivar de una incompleta apreciacin de las situaciones de hecho, pero sin que exista el propsito de arbitraria y unilateralmente favorecer a ciertos grupos o situaciones. En esta ltima hiptesis habr una inconstitucionalidad por omisin y no por accin.674 El maestro de Coimbra se basa fundamentalmente en la intencin del legislador, que casi siempre es muy difcil de constatar, en una concepcin que puede ser considerada excesivamente subjetivista. En la primera situacin omisin discriminatoria intencional del legislador habra una inconstitucionalidad por accin en la que cabra una sentencia aditiva; y en la segunda omisin discriminatoria no intencional del legislador -, solo cabra el control de inconstitucionalidad por omisin.675 Vitalino Canas676 no vislumbra fundamento dogmtico capaz de justificar estas dos situaciones y se acerca al entendimiento de Jorge Miranda 677, para quien las violaciones del principio de igualdad producidas por determinadas omisiones conducen en primera lnea siempre a una inconstitucionalidad por accin y solo en segunda lnea a una inconstitucionalidad por omisin. Y ello ocurrira independientemente de que la omisin fuera intencional o que resultara de un error o una deficiente apreciacin de los presupuestos de hecho. As los dos supuestos sealados por Gomes Canotilho podran ser objeto de control de inconstitucionalidad por accin y solucionados de inmediato a travs de una sentencia aditiva, sin necesidad de esperar la posterior intervencin del
672 673 674 675 676 677

CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da...op. cit. p. 129. CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente... op. cit. p. 334. CANOTILHO, J.J.G. Derecho Constitucional... op. cit. pp. 1023 y 1024. Ver: CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente e... 2. ed. op. cit. pp. 333 y 334. CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 95 y 96, nota n 88. MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, II, 3. ed. Coimbra, 1991, p. 522. 223

legislador, como ocurre en la sentencia de inconstitucionalidad por omisin. Claro est, siempre y cuando el legislador est vinculado a una nica solucin legislativa. Esto es, Jorge Miranda admite la sentencia modificativa cuando la ley establezca diferenciaciones infundadas en relacin a personas y situaciones, caso en que se aplicar a todas ellas la norma ms favorable o que mejor se integre en el espritu del sistema jurdico-constitucional. Tambin la considera admisible en caso de omisin legislativa parcial, es decir, cuando un derecho contenido en un precepto constitucional no es directamente aplicable y la ley le confiere ejecutoriedad, dejando de garantizarlo a todas las personas abarcadas. Si en esta situacin la sentencia aditiva no fuera posible, por no estar el legislador vinculado a una nica solucin legislativa, habra que mantener la concrecin ya alcanzada y suplir la omisin por medio del mecanismo especfico de control de inconstitucionalidad por omisin (art. 283 CRP).678 Sin embargo, la solucin anterior puede ser preterida por una que adopte una decisin de inconstitucionalidad simple, en caso de que la ley haya creado privilegios o discriminaciones arbitrarias. Este sera el lmite.679 Rui Medeiros tiene sus dudas en relacin a estos supuestos, pues considera que en el pensamiento de Jorge Miranda no est claro que la simple verificacin de la inconstitucionalidad por omisin (parcial) se presente como una de las posibles sanciones aplicables a las leyes que confieren derechos en violacin del principio de igualdad.680 Despus de analizar una serie de decisiones del Tribunal, Rui Medeiros llega a la conclusin de que las diferencias sealadas causan, naturalmente, extraeza, dejando en el aire la sospecha de que nuestro juez constitucional, en la eleccin del tipo de decisin, opera ms como juez de oportunidad y poltico, que como juez de la constitucionalidad de las leyes. 681 De hecho, en materia de pensiones, rea donde se puede encontrar el mayor nmero de sentencias modificativas, el TC nunca ha dudado en incluir a los pensionistas participantes de un rgimen menos favorable en otro ms

678

Acrdo del TC n 423/87 en Dirio da Repblica, 1 srie, de 26 de noviembre (igualdad en materia religiosa). MIRANDA, J. Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n 423/87 en O Direito, III-IV, 1988, p. 539. Ver epgrafe 1.4 Control de inconstitucionalidad por omisin del legislador.
679

MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, IV. Coimbra, 1988, pp. 220 y 221; MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, II, 2.ed. Coimbra, 1983, p. 522.
680 681

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 471. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 477. 224

favorable.682 En el Acrdo n 713/96 el TC lleg a afirmar que cuando no hay justificacin para el tratamiento diferenciado, la nivelacin habr de ser hecha a favor de la solucin ms favorable, para no contrariar la naturaleza de las cosas. 683 En una sentencia sobre asistencia judicial al extranjero, el TC mantuvo la misma orientacin, pues declar la ley inconstitucional en la parte en que vetaba la concesin de asistencia judicial al extranjero que quisiera impugnar contenciosamente el rechazo a su peticin de asilo, por violar el principio de igualdad y el derecho fundamental al recurso contencioso.684 Sin embargo, cuando decidi sobre los pagos de indemnizaciones por nacionalizacin a los grandes accionistas y empresarios en plazos ms largos y con tasas ms reducidas que las asignadas a los pequeos, el Tribunal busc justificar la constitucionalidad de la discriminacin, afirmando que si tales difere nciaciones de trato infringieron el principio de igualdad, siempre restara saber cul de los regmenes era constitucionalmente inadmisible: si lo establecido para los grandes inversionistas o si, antes bien, lo establecido para los pequeos. Es decir, aq u no tuvo lugar la aplicacin automtica del rgimen ms favorable. 685 Ya, cuando tuvo que decidir sobre discriminaciones en materia religiosa, el TC fall que las leyes en cuestin no eran inconstitucionales por accin, sino ms bien por omisin. Por ello, le incumba al Estado desarrollar nuevas leyes concediendo idntico tratamiento a las dems confesiones religiosas, para no infringir por omisin el principio de igualdad y, por consiguiente, la Constitucin.686 A partir de la constatacin de que muchas veces el TC adopta decisiones tomando en consideracin variables que tienen ndole ms poltica que jurdica, es decir, que no siempre su papel se restringe al de juez de la constitucionalidad, Rui Medeiros mantiene serias restricciones al uso de las sentencias modificativas. Es evidente que su crtica al uso de estas sentencias se debe tambin a la defensa a ultranza que realiza de la actuacin del TC como legislador negativo. 687 No obstante, concede que, en nombre del principio de la conservacin de las leyes, hay casos en que los elementos objetivos
682 683 684 685 686

Acrdos del TC ns 203/86, 181/87, 449/87, 12/88, 191/88, 231/94, 563/96, 713/96. Acrdo del TC n 713/96, en Dirio da Repblica, 2 srie, 09/07/1996. Acrdo del TC n 338/95, en Dirio da Repblica, 2 srie, 01/08/1995. Acrdo del TC n 39/88, en Acrdos do TC, XI, pp. 233 y sig.

Acrdo del TC n 174/93, en Dirio da Repblica, 2 srie, 01/06/1993 y Acrdo del TC n 423/87, en Acrdos do TC, X, pp.77 y sig.
687

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 493 y sig. 225

disponibles pueden legitimar la modificacin de la ley. Por ejemplo, el hecho de que la norma de exclusin del trato de favor constituya una excepcin a la regla general consagrada en la propia ley puede imponer la conclusin de que el legislador, si tuviera que eliminar la discriminacin, extendera el mbito de aplicacin de la regla. En tal caso eliminar la totalidad de la ley sera un absurdo. Lo que el autor afirma querer evitar es que el TC acabe por decir aquello que l habra hecho se estuviera en el papel del legislador.688 En caso de duda, concluye Rui Medeiros, al contrario de lo que sucede cuando est en causa la simple reduccin de la ley, el principio de la separacin de poderes y el principio democrtico postulan el rechazo de las decisiones modificativas.689 Su oposicin llega al punto de afirmar que la modificacin de la ley propuesta por el TC no es vinculante para el tribunal a quo y que en los procesos de fiscalizacin abstracta sucesiva, no se beneficia de la fuerza obligatoria general de la declaracin de inconstitucionalidad.690 Su solucin para las leyes que atribuyen derechos en violacin al principio de igualdad, en el orden jurdico portugus, es la decisin de inconstitucionalidad t otal, aunque con limitacin de los efectos. Segn l, esta solucin, adems de ser un freno a la tendencia a mitigar la responsabilidad del legislador, es coherente con la idea de que en un estado democrtico corresponde a los representantes del pueblo elegir la legislacin conforme a la Constitucin. Adems forzara el legislador a aprobar rpidamente una nueva norma no discriminatoria.691 Aunque no lleguen al extremo de negar a las sentencias modificativas la vinculacin frente al tribunal a quo en el control concreto y los efectos erga omnes en el control abstracto, otros autores son asimismo muy crticos con esta tipologa de sentencias. Vital Moreira considera que la jurisdiccin constitucional no puede usurpar el papel del legislador ordinario, expresin de la mayora de gobierno, substituyndolo en las opciones constitucionalmente admisibles. [] Es a la mayora democrticamente
688 689

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 502.

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 503. Como antes se ha subrayado, la generalidad de los autores portugueses considera que las sentencias reductoras no son modificativas. Las sentencias reductoras con efectos aditivos no son consideradas propiamente reductoras y son llamadas simplemente sentencias modificativas (o aditivas). Ver tambin: MORAIS, C.B. de. As sentenas com efeitos aditivos... op. cit.
690 691

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 478 y sig.

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 522 y 523. Ver a continuacin el epgrafe: 2.4. Modulacin de los efectos temporales de las sentencias. 226

legitimada para gobernar a quien compete hacer las leyes y no a los jueces, ni al propio juez constitucional. A este solo le compete verificar si se ha legislado de manera disconforme a la Constitucin.692 En el mismo sentido, al referirse a la jurisdiccin constitucional, Castanheira Neves afirma que a la concreta realizacin del derecho no compete la intencionalidad estratgica, reformadora y programtica, que corresponde a los poderes de direccin poltica y que en el universo jurdico (mejor, poltico-jurdico) ser propia del legislador.693 Y el propio Gomes Canotilho asevera que el Tribunal Constitucional desempea y no puede dejar de desempear fundamentalmente la funcin de jurisdictio: no es un legislador, ni, menos aun, un superlegislador apcrifo.694 Por el contrario, Jorge Miranda no se opone a las sentencias modificativas esgrimiendo supuestos de peso. Aun reconociendo la necesidad de mantenerlas dentro de un marco estrecho y de no menospreciar los condicionantes financieros a la luz del postulado de la reserva econmica de lo posible, no vemos como rehusar la utilizacin de este tipo de decisiones ante discriminaciones o diferenciaciones infundadas las en que la extensin del rgimen ms favorable se ofrece, simultneamente, como la decisin ms inmediata para la sensibilidad colectiva y la ms cercana a los valores constitucionales.695 Adems, tacha de improcedentes las crticas que afirman que el TC acta como un legislador positivo, cuando emite sentencias modificativas. Y ello porque el TC no acta por iniciativa propia, ni segn criterios polticos; acta en un proceso instaurado por terceros y vinculado a criterios de interpretacin y construccin jurdica inherentes a la hermenutica constitucional. Por otro lado, critica a autores como Rui Medeiros, por invocar el art. 283 CRP (inconstitucionalidad por omisin de legislador), como seal de una supuesta preferencia constitucional por el legislador 696, porque este precepto se refiere a normas constitucionales no exequibles por ellas mismas o programticas, cuando las decisiones
692

MOREIRA, V, Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional in Legitimidade e legitimao da justia constitucional . Coimbra: Coimbra, 1995, pp. 195 y 196.
693 694 695

NEVES, A.C. Metodologia jurdica... op. cit. p. 236. CANOTILHO, J.J.G. Jurisdio Constitucional... op. cit. p. 882.

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit . p. 515; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007); MIRANDA, J., Manual de Direito Constitucional, IV, 3.ed. Coimbra, 2000, p. 392.
696

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 497 y sig. 227

aditivas (o modificativas) presuponen normas exequibles y la eficacia de estas depende del proceso en que son emitidas.697 Tambin Vitalino Canas tiene una visin mucho ms abierta en relacin a la funcin del Tribunal Constitucional. Citando Calamandrei, ese autor considera que la configuracin actual de las constituciones no pe rmite ninguna veleidad a los tribunales constitucionales para actuar de forma meramente negativa, antes bien, les exige una esforzada actividad que muchas veces se puede confundir con un indirizzo poltico en la efectiva concrecin y desarrollo del programa constitucional.698 De hecho, entiende que el Tribunal Constitucional no desempea funciones puramente jurisdiccionales. Aunque sea primacialmente un Tribunal, a veces tendr que desempear el papel de un verdadero rgano legislativo. 699 Pero advierte que el TC podr como mximo completar un rgimen jurdi co ya existente y solo si posee datos que respalden la conviccin de que la voluntad del legislador ordinario no est siendo suplantada.700 Como antes se ha visto, las sentencias modificativas son admitidas tan solo en una situacin de necesidad legislativa.701 Es decir, se justificaran en situaciones en las cuales la declaracin de inconstitucionalidad simple no sera la solucin ms indicada. Por ello, los argumentos anteriormente esgrimidos para no admitir una sentencia reductora en el control previo de constitucionalidad, valen asimismo para las sentencias modificativas aditivas y sustitutivas. La verdad es que Portugal no difiere en este aspecto de la realidad existente en los sistemas de justicia constitucional de otros pases, en donde las sentencias modificativas tambin son criticadas y los argumentos sostenidos son muy semejantes.702 El hecho de que las crticas no disuadan a los tribunales de emitirlas, ms
697

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 515; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).
698 699 700 701 702

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 96 y 97, nota 90. CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 194. CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 195. CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 48.

En Espaa, por ejemplo, Rubio Llorente afirma que la utilizacin de la sentencia modificativa puede ser aplaudida por quienes ven en ella la nica va razonablemente rpida para acomodar a los valores constitucionales ordenamientos inspirados en principios bien distintos, pero violenta al mximo el sistema de divisin de poderes, que es el fundamento mismo de toda la arquitectura constitucional. En: RUBIO LLORENTE, F. La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de derecho en La forma del Poder Estudios sobre la Constitucin, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 491. 228

que ser interpretado como una actitud prepotente o insensible del Alto Tribunal, debe ser ms bien visto como una ratificacin de la necesidad de ese tipo de sentencia, como instrumento idneo para eliminar injusticias - particularmente cuando est en cuestin el principio de igualdad - y propiciar mayor celeridad al proceso. El uso de esas sentencias por el Tribunal Constitucional, claro est, deber respetar el principio de la razonabilidad. Y este propsito debe estar subyacente no solo en las sentencias modificativas, sino tambin en aquellas en las cuales el TC considere ms conveniente declarar la inconstitucionalidad y modular o limitar sus efectos. 703 La resolucin de los complejos problemas emergentes en la sociedad actual no puede prescindir de instrumentos jurisdiccionales de decisin ms giles y flexibles que las sentencias puras de anulacin.

2.4

Modulacin de los efectos de las sentencias.

La cuestin de la modulacin de los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional no se plantea en el control previo y tampoco en el control de inconstitucionalidad por omisin. En el primero, porque no se trata de una ley, sino de un mero proyecto de ley que todava est en pleno proceso legislativo. En el segundo, porque, por omisin del legislador, la ley sencillamente no existe. En cuanto al control concreto sucesivo, Nunes de Almeida recuerda que debe ser aplicado el principio general de que en los hechos sometidos a enjuiciamiento ningn tribunal puede aplicar normas inconstitucionales (art. 204 CRP704).705 As que, una vez juzgado
703

En este sentido, Karl Larenz considera que la evaluacin de las consecuencias previsibles de la decisin del TC debe estar orientada especialmente para la manutencin o perfeccionamiento de la capacidad funcional del Estado de Derecho. En: LARENZ, K. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa, 1997, p. 517.
704

Art. 204 CRP: Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados . 229

inconstitucional un precepto, la consecuencia automtica y directa es su no aplicacin al caso concreto.706 De manera que la cuestin de la modulacin de efectos es relevante tan solo en cuanto a las sentencias de inconstitucionalidad emitidas en el mbito del control abstracto sucesivo de constitucionalidad y en la medida en que el TC busque minimizar los posibles efectos negativos de la declaracin. Segn Rui Medeiros, desde el punto de vista de la aplicacin de la Constitucin sobre el precepto legal impugnado, tales efectos pueden ser abordados de tres formas diferentes: no aplicar la Constitucin, porque salus publica suprema lex; aplicarla en la lgica fiat justitia, pereat mundus; o aplicarla y buscar evitar las consecuencias indeseables que de ah puedan advenir.707 Este ltimo modo, que se traduce en limitar efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, ha sido utilizado en Portugal desde la Asamblea Nacional de la Constitucin de 1933 hasta el advenimiento de la Constitucin de 1976. Tras un pequeo interregno de 6 aos, ha vuelto con la revisin constitucional de 1982, que cre el Tribunal Constitucional y le autoriz a restringir los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad. El sistema portugus acepta tres formas de limitar los efectos temporales de las decisiones del TC. La primera de ellas es la inconstitucionalidad sobrevenida del precepto legal, en funcin de un precepto constitucional surgido posteriormente (art. 282, n 2 CRP). Se trata de un caso especial, porque este artculo no da margen de eleccin al TC, pues determina que el efecto retroactivo se detenga exactamente en la fecha en que fue promulgada la nueva Constitucin o en la que surgi el nuevo precepto a travs de revisin constitucional. La segunda es la sentencia limitativa en sentido estricto (art. 282, n 4 CRP), que permite efectivamente al TC la ponderacin de los efectos erga omnes, ex tunc y de reviviscencia de los preceptos eventualmente derogados. Y la tercera es la sentencia de mera incompatibilidad para tratados internacionales ratificados por Portugal (art. 277, n 2 CRP). Los dems tipos
705 706

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 246.

El TC y la generalidad de la doctrina no acepta la limitacin de efectos en el control concreto. Ver: Acrdos del TC ns 314/1995 y 490/1989; Entre outros: SOUSA, M.R. de, O valor jurdico... op. cit. p. 262; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V., Constituio da... op. cit. p. 796. Es favorable a la limitacin: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 743 y sig. Ver tambin: CORREIA, H.A.P. Admissibilidade da restrio temporal de efeitos em fiscalizao concreta in MORAIS, P.B. de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009.
707

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 674. Ver tambin: TELES, M.G. Eficcia dos tratados na... op. cit. pp. 171 y sig. 230

doctrinales de pronunciamientos - sentencias de mera incompatibilidad, directivas y apelativas no estn previstas en la Constitucin y aunque segn algunos autores no pueden ser admitidas por el ordenamiento jurdico portugus, no dejan de suscitar inters y un vivo debate como posibles alternativas a otro tipo de fallos constitucionales.

2.4.1 Sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida.

El art. 282, n 2 CRP dispone que la declaracin de inconstitucionalidad por infraccin de un precepto constitucional posterior, solo produce efectos desde la entrada en vigor de este ltimo.708 Es decir, los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitucin o a una revisin constitucional no sern ex tunc, sino que se limitarn a retroceder hasta la entrada en vigor de la Constitucin o del nuevo precepto constitucional introducido a travs de revisin. Gracias a la claridad y objetividad de esta disposicin, la inconstitucionalidad sobrevenida prcticamente no ha sido motivo de polmica en Portugal, bien al contrario que en Italia, donde la falta de reglamentacin ha originado, como se ha visto, importantes debates. Aun as pueden encontrarse divergencias doctrinales en cuestiones como la derogacin, la caducidad o la efectiva inconstitucionalidad de la norma anterior incompatible. Gomes Canotilho, por ejemplo, explica que en la inconstitucionalidad sobrevenida se establece un rgimen intermedio entre la eficacia ex tunc absoluta y la eficacia ex nunc: a) no se tratan de efectos absolutos ex tunc, porque dichos efectos no retroceden al momento de la entrada en vigor de la norma declarada inconstitucional,

708

Art. 282, n 2 CRP: 2. Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima. 231

sino al del comienzo de la vigencia del parmetro normativo-constitucional posterior; b) no se trata de efectos ex nunc, porque la declaracin no vale solo pro futuro, sino que retrocede al momento de entrada en vigor de la norma constitucional sobrevenida.709 Por ello, la inconstitucionalidad sobrevenida nunca tiene el efecto de rehabilitar (revivir) la disposicin legal anterior, como puede ocurrir, y de forma automtica, cuando la inconstitucionalidad es originaria. Por otro lado, un tribunal no puede aplicar una norma de derecho pre-constitucional710 contraria a la Constitucin, puesto que ha dejado de estar en vigor, pero solo la puede considerar derogada o caducada despus de haberla considerado contraria a la Constitucin.711 De ah que, subraye Gomes Canotilho, en la inconstitucionalidad sobrevenida hay un concurso de derogacin (leyes que se suceden en el tiempo) y nulidad (leyes de jerarqua diferente en relacin de contrariedad). La inconstitucionalidad (plano de validad) conduce, en un caso concreto, a la derogacin (plano de vigencia).712 Sin embargo, Jorge Miranda entiende que la contraposicin no
709 710

CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. p. 1001.

La Constitucin prev expresamente la posibilidad de control del derecho anterior a la Constitucin. Art. 290, n 2 CRP: O direito ordinrio anterior entrada em vigor da Constituio mantm-se, desde que no seja contrrio Constituio ou aos princpios nela consignados.
711 712

CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Fundamentos da op. cit. pp. 254 y 255.

CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. pp. 1288 y 1289. Sobre inconstitucionalidad sobrevenida, consultar adems: ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 247; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 112 y sig; MIRANDA, J. Teoria do Estado... op.cit. pp. 464 y sig. Ver: Acrdo del TC n 133/1990. La doctrina italiana identifica dos tipos de inconstitucionalidad sobrevenida: en sentido estricto (determinada disciplina se vuelve inconstitucional despus de sobrevenir algn acontecimiento posterior, que marcar el inicio de la produccin de sus efectos) y por equilibrio entre valores (que supone un compromiso temporal entre valores constitucionales y, por ello, la aplicacin por el Tribunal del principio de razonabilidad para determinar la fecha en que la decisin pasa a surtir efectos). Ver: PIZZORUSSO, A. Soluzioni techiche per graduare ... op. cit p. 96; ROMBOLI, R. Italia op. cit. p. 119; ROMBOLI, R. "La tipologa de las decisiones op. cit. p. 71; RUFFINO, A. Tendenze evolutive del sindacato...; COSTANZO, P. Riflessioni interlocutorie sul... op. cit. pp. 76-77; CARNEVALE, P. La dichiarazione di inconstitucionalita... pp. 409-410. Ver tambin los artculos de Luciani, Modugno, Onida, Pizzorusso, Romboli y Ruffino publicados en Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989. En Alemania ver, entre otros: LARENZ, K. Metodologia da cincia... op. cit. pp. 495 y sig.; Ver tambin: HESSE, K. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 22; MAUNZ, T.; ZIPPELIUS, R. Deutsches Staatsrecht, 26. ed. Mnchen, 1985, p. 54; IPSEN, J. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 164. En Brasil ver: CLVE, C.M. A fiscalizao op. cit. p. 55. MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 407 y sig.; BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. pp. 49 y sig.; MORAES, A. de. Comentrios Lei 9882/99 - Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental en TAVARES, A.R.; ROT HENBURG, W.C. (org.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da lei 9882/99 . So Paulo: Atlas, 2001, p. 22; STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 703; BRUST, L. A jurisdio constitucional no Brasil in Destaque Jurdico Revista de Estudos Jurdicos, v. 3, n. 3. Gravata: Ulbra, agosto 2004, pp. 27 y 28. En Espaa: GARCA DE ENTERRA, E. La 232

debe de ser entre inconstitucionalidad y derogacin, sino entre inconstitucionalidad originaria y sobrevenida, que debe ser aplicada tanto a las situaciones producidas por una Constitucin nueva, como a las que son producto de una revisin constitucional. La inconstitucionalidad sobrevenida expr esa una valoracin negativa del mandato jurdico, originado por nuevos principios o preceptos constitucionales en relacin a la ley anterior. Es esta valoracin la que determina el fin de la vigencia de la ley y determina su caducidad y su derogacin, porque en funcin de su disconformidad con la Constitucin, de ahora en adelante la ley deja de tener una condicin intrnseca de subsistencia, independientemente de cualquier acto de voluntad especficamente dirigido a su eliminacin.713 La orientacin del TC en esta materia es muy clara y su jurisprudencia proviene de la antigua Comisin Constitucional (CC)714, que decidi que el derecho ordinario anterior a 1976, que se haba vuelto disconforme por la subsecuente publicacin de la Constitucin, padeca de vicio de inconstitucionalidad material sobrevenida y que, por lo tanto, la Comisin era competente para conocer los competentes recursos.715 Por cierto, el TC considera que la lnea trazada por la Comisin Constitucional se consolid con el art. 282, n 2 CRP y en sucesivas sentencias ha mantenido que el juicio de inconstitucionalidad sobrevenida no difiere cualitativamente del juicio de inconstitucionalidad material originario.716 Por eso, aunque el tribunal recurrido considere que una norma legal fue derogada por una norma constitucional preceptiva y exequible por s misma, no se dejan de aplicar los mecanismos de control concentrado de la constitucionalidad previstos en la Constitucin.717 El TC ha entendido que la derogacin de la norma objeto del petitum de inconstitucionalidad no obsta su enjuiciamiento, toda vez que este se muestre indispensable para corregir o eliminar alguno de los efectos producidos durante su

Constitucin como norma op. cit. p. 203; VEGA GARCA, P. de. La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 177 a 215.
713 714 715

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op.cit. pp. 465 y 466. Acrdos de la CC ns 40 y 41 de 1977.

MENDES, A.R. O Conselho da Revoluo e a Comisso Constitucional na fiscalizao da constitucionalidade das leis (1976-1983) in COELHO, M.B. (org.). Portugal e o sistema poltico e constitucional (1974-1987). Lisboa, 1989, pp. 938 y 939.
716 717

Acrdos del TC ns 201/1986, 446/1991, 429/1989. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 121. 233

vigencia. Sin embargo, exige la existencia de interese jurdico relevante, no bastando que la norma derogada haya producido algn efecto (Acrdo 19/2007).

2.4.2 Sentencia limitativa.

El art. 282, n 4 CRP autoriza al Tribunal Constitucional la modulacin de los efectos de la decisin de inconstitucionalidad que de ordinario son erga omnes, ex tunc y determinan la reviviscencia de los preceptos eventualmente derogados , dndole la facultad de establecer que la sentencia produzca sus efectos a partir de una fecha pretrita ms reciente o, incluso, futura ( ex nunc), por razones de seguridad jurdica, equidad o inters pblico de excepcional relieve.718 Su objetivo seguramente es el de mitigar la excesiva rigidez que la decisin pudiera comportar.719 Esta regla es considerada de particular relevancia por Gomes Canotilho, quien advierte que al permitirse al TC la manipulacin de los efectos de las sentencias de declaracin de inconstitucionalidad, se le abre la posibilidad de ejercer poderes tendencialmente

718

Art. 282 n 4 CRP: Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.s 1 e 2. 1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima.
719

SOUSA, M.R. de, O valor jurdico... op. cit. pp. 265 y sig.; MIRANDA, J. Manual de... op. cit. II, pp. 500 y 501. Ver em Alemania: LARENZ, K. Metodologia da Cincia...op. cit. p. 517; BACHOF, O. Estado de Direito e poder poltico in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra, 1980, p. 15. En Itlia Zagrebelsky califica a esta actuacin de la Corte como propia de una "tica de la responsabilidad" En: ZAGREBELSKY, G. Il controllo da parte... op. cit. pp. 197 y 198. Ver tambin: MEZZONOTTE, C. Il contenimento della retroattivit...op. cit. p. 39; PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. p. 105. En sentido crtico a la modulacin de efectos: D'ORAZIO, G. Ancora sugli effetti nel tempo... op. cit. p. 350; PACE, A. Efetti temporali... op. cit. p. 54; FOIS, S. Consideracin sul... op. cit. pp. 34 y 35. 234

normativos.720 Jorge Miranda explica que la ponderacin de los efectos de las sentencias del TC acaba apareciendo como un poder en competencia con el Poder Legislativo, porque incluye, adems de razones estrictamente jurdicas la seguridad y la equidad -, una razn de carcter eminentemente poltico: el inters pblico de excepcional relieve.721 De hecho, se trata en este ltimo caso de un criterio de oportunidad aparentemente extrao a la funcin jurisdiccional y que da margen a que el TC acabe sobrepasando los lmites clsicos de su funcin. Sin embargo, no puede olvidarse que la propia Constitucin es la que le otorga esta posibilidad y que siempre que la limitacin de efectos se base en un inters pblico de especial transcendencia el Tribunal est especialmente obligado a fundamentar su sentencia.722 Vitalino Canas destaca que ningn otro T ribunal Constitucional goza de tamaa libertad de movimientos en el establecimiento de los efectos de sus decisiones.723 Si esto es verdad, tambin lo es el hecho de que la norma contenida en el art. 282, n 4 no es una peculiaridad portuguesa, pues aparece en los textos o por lo menos en la jurisprudencia de diversos pases. Adems, el propio Tribunal de Justicia de la Unin Europea est autorizado a limitar los efectos de sus decisiones cuando se

720

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. p. 1005. Ver: COSTA, J.M.C. da, A justia constitucional no quadro... p. 68; RANGEL, P.C. O legislador e o Tribunal... op. cit. p. 157; ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 227. Ver tambin: ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil... op. cit.; GROPPI, T. Hacia una justicia constitucional 'dctil'?... op. cit. En el derecho comparado hay una buena sntesis respeto las relaciones entre el legislador y el Tribunal Constitucional en: AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998.
721

MIRANDA, J. Manual de, op. cit. II, p. 503. Ver tambin: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 727; SAMPAIO, F.C. Os efeitos diferidos para o futuro de uma deciso de inconstitucionalidade in MORAIS, P.B. de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009.
722

Ver ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 252; SOUSA, M.R. de, O valor jurdico... op. cit. pp. 265 y sig. A partir de una lista organizada por Jorge Miranda, Vitalino Canas enumera cuatro hiptesis en las que no podra verificarse la restriccin de efectos: 1) la norma inconstitucional viola preferred rights (entre otros, art. 19, n 6 CRP); 2) si el TC pretende discriminar entre personas, con violacin del principio de igualdad; 3) si el TC pretende distinguir entre zonas del territorio en que la norma producira efectos y zonas en que no producira; 4) si la norma inconstitucional es inexistente. En: CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 196.
723

CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. pp. 195 y 196. Ver tambin: MEDEIROS, R. "Valores jurdicos negativos da lei inconstitucional" in O Direito, III, 121, 1989, pp. 512 y sig.; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da... op. cit. pp. 1042 y sig.; ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit. p. 970. Como veremos en la segunda parte de este estudio, en Brasil la Ley 9868/1999 ha concedido al Tribunal Supremo Federal posibilidades aun mayores de modular los efectos de sus sentencias. 235

pronuncia sobre la ilegalidad de algn reglamento724 Una realidad que no impide las crticas sobre la utilizacin excesiva de esta facultad constitucional.725 Vital Moreira llega a decir que el TC corre el riesgo de transformar la excepcin en regla, siendo de temer que se extienda la creencia de que el crimen compensa y que vale siempre la pena crear normas inconstitucionales, porque, por ms flagrante que sea desde el inicio la inconstitucionalidad, siempre habr fuertes posibilidades de que el TC, al declarar la norma inconstitucional, venga a salvaguardar los actos y hechos entretanto consumados.726 Este es un punto bastante sensible, porque habla de las relaciones con el Poder Legislativo y alerta sobre el hecho de que, con la involuntaria ayuda del TC, plasmada en la casi certeza de la no anulacin ex tunc, se puedan generar todava ms leyes inconstitucionales. Nunes de Almeida no tiene una opinin tan pesimista. Afirma que del anlisis de la jurisprudencia del Tribunal se desprende claramente su tendencia a invalidar los actos practicados bajo la norma inconstitucional, pero que, en una jurisprudencia prudente, los jueces del TC utilizan frecuentemente el poder de limitacin de efectos para no afectar a las situaciones ya consolidadas.727 Y al fin y al cabo es de esto de lo que se trata. La verdad es que la limitacin de los efectos - o, ms all de los efectos, la limitacin de la propia inconstitucionalidad dice Jorge Miranda, resulta de la conveniencia de suavizar el rigor de las decisiones, adecundolas a las situaciones de la vida, en nombre de otros principios e intereses constitucionalmente protegidos. Implica, por consiguiente, una tarea de armonizacin y concordancia prctica, adems de servir de instrumento de garanta (por paradjico que parezca prima facie). Y ello porque si la limitacin de los efectos no se produjera, los rganos de control podran llegar a no declarar la inconstitucionalidad a fin de evitar consecuencias demasiado gravosas. 728 El propio Tribunal destac la necesidad de limitar efectos en el Acrdo 272/86, afirmando
724 725 726

Art. 174 del Tratado de Roma (no alterado por el Tratado de la Unin Europea). CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. p. 1005.

Declaracin de voto (voto particular) del juez Vital Moreira al Acrdo del TC n 144/1985 in Acrdos del Tribunal Constitucional, VI, pp. 183 y sig.
727

ALMEIDA, L.N. de, A justia constitucional... op. cit. pp. 138 y sig. Ver, entre otros: Acrdos 239/2008, 85/2008, 551/2007, 18/2007, 896/1996, 13/1995, 231/1994, 397/1993, 308/1993, 368/1992, 308/1990, 254/1990, 77/1988, 53/1988, 451/1987, 80/1986.
728

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 512; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007). Otto Bachof dira que un resultado injusto o - por cualquier otra razn - dudoso, es tambin probablemente, pero no siempre, un resultado jurdicamente errado. En: BACHOF, O. Estado de Direito e poder... op. cit. p. 15. 236

que cuando declara la inconstitucionalidad de una disposicin con fuerza obligatoria general, est contribuyendo al reequilibrio del sistema jurdico. Y al mismo tiempo, y cabe admitir que de forma casi paradjica, el ejercicio de esa misma competencia constituye un factor de incertidumbre e inseguridad del derecho. Por ese motivo, en caso de duda el Tribunal siempre ha elegido la solucin ms prudente, la que ms restringe los efectos de la inconstitucionalidad con el fin de salvaguardar principalmente los actos administrativos ya consolidados.729 El principio de la seguridad jurdica fue alegado recientemente por el TC como argumento para limitar los efectos de una decisin de inconstitucionalidad (Acrdo 239/2008). Se le solicitaba al TC que declarase la inconstitucionalidad de las letras f y l del art. 11, n 1 del Decreto Reglamentar (DR) n 53/97, que estableca que el candidato a la Polica Martima debera acumular obligatoriamente los requisitos de no haber sido condenado por crimen doloso y de no haber sufrido ninguna sancin durante el cumplimiento del servicio militar. El TC declar en el fallo la inconstitucionalidad, con fuerza obligatoria general, de las normas contenidas en las dos letras, por violacin del dispuesto en el art. 30, n 4 CRP (ninguna pena implica como efecto necesario la prdida de cualesquiera derechos civiles, profesionales o polticos). Sin embargo, por motivos de seguridad jurdica, en los trminos del art. 282, n 4 CRP, mantuvo los efectos producidos por las normas declaradas inconstitucionales hasta la publicacin de la sentencia, sin perjuicio de los casos aun susceptibles de impugnacin o que de ella se encontrasen pendientes. En los motivos determinantes el TC explic que teniendo en cuenta que una declaracin de inconstitucionalidad produce efectos ex tunc (art. 282, n 1 CRP), deben ser ponderadas las eventuales repercusiones negativas de la decisin, en relacin con las situaciones jurdicas constituidas bajo el rgimen de oposicin en que se insertan las normas cuestionadas. Encontrndose estas en vigor hace ms de 10 aos, se han producido durante todo ese periodo un gran nmero de ingresos en los cuadros de la Polica Martima, al abrigo de oposiciones realizadas en aplicacin de aqul rgimen, y que ya se encuentran con su situacin jurdicoprofesional consolidada. El principio de la seguridad jurdica impone que las oposiciones ya finalizadas no puedan ser reabiertas por fuerza del presente juicio, justificndose la utilizacin de la facultad conferida por el art. 282, n 4 CRP, para limitar los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, de modo que no sean
729

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 249. 237

afectados los resultados de las oposiciones ya finalizadas y no impugnadas, o cuya impugnacin ya haya sido definitivamente decidida.730 El hecho de que el Tribunal, en el Acrdo 239/2008, haya mantenido los efectos producidos por las normas declaradas inconstitucionales hasta la publicacin de la sentencia en el Dirio da Repblica, en principio no genera demasiada discusin. Pero s lo generara si el TC postergara de forma deliberada e intencionada la publicacin de la decisin por el tiempo necesario para el desarrollo de una nueva ley por parte del Parlamento. Es decir, si se vale de un subterfugio para mantener en vigor una ley inconstitucional, con la intencin de evitar roces con el legislador o con otro poder, como ocurri en al menos una ocasin (Acrdo 168/1988).731 Gomes Canotilho entiende que la disociacin temporal entre la declaracin de inconstitucionalidad y su publicacin es una prctica que en Portugal podra ser considerada inconstitucional. Y aade que el problema de la sincronizacin entre la invalidacin del precepto y su sustitucin puede ser resuelta de forma transparente con la delimitacin de la eficacia temporal en los trminos del art. 282, n 4 CRP. 732 En suma, no ve motivo para que se utilice un subterfugio, cuando la propia Constitucin proporciona la solucin. La cuestin ms polmica en esa materia es la referente a la posibilidad de diferir al futuro los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad. Es decir, ms all de los efectos ex nunc. Para Jorge Miranda, el diferimiento choca con el propio principio de constitucionalidad.733 Opinin compartida por Gomes Canotilho y Vital Moreira, quienes aceptan que la decisin de inconstitucionalidad no produzca efectos hasta su publicacin oficial, pero mantienen que si despus de esta fecha el precepto continuara surtiendo efectos, ello sera incompatible con la propia idea de decisin de
730

Acrdo del TC n 239/2008 de 22.04.2008 (Mariano) en la direccin URL: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080239.html

731

El TC portugus declar la inconstitucionalidad formal de un acuerdo entre Portugal y EEUU, en el cual el Estado portugus autorizaba a su homnimo norte-americano la instalacin en tierras lusas de una estacin electro-ptica para vigilancia del espacio exterior. Como estaba en juego la imagen externa del pas y el respeto por las obligaciones del Estado portugus, el TC hizo constar en el fallo que especiales razones de seguridad jurdica y de inters pblico aconsejaban que los efectos de la inconstitucionalidad fueron limitados a la fecha de publicacin de la sentencia en publicacin oficial. Sin embargo, posterg por ms de dos meses la publicacin de la decisin - de 18 de julio para 27 de septiembre de 1988 (Acrdo del TC n 168/88 de 27/09/1988 in Acrdos do Tribunal Constitucional, XII, pp. 173 y sig).
732 733

CANOTILHO, J.J.G.. Direito Constitucional... , 5. ed. op. cit. p. 1006. MIRANDA, J. Manual de, op. cit. II, p. 505. 238

inconstitucionalidad con fuerza obligatoria general.734 Tambin Rebelo de Sousa es tajante: no puede el Tribunal Constitucional, en ningn caso, salvaguardar para el futuro los efectos de un acto nulo, como no puede ampliar el espectro de casos juzgados ms all de su estricto mbito sin para ello invocar los presupuestos objetivos del art. 282, n 4 CRP, como tampoco puede impedir la reviviscencia o buscar efectos pasados del acto nulo sin cumplir dichos presupuestos, como tampoco puede [] subrogarse al rgano que practic o que debera haber practicado el acto nulo, practicando l mismo acto diverso y constitucional.735 Es decir, el art. 282, n 4 CRP debe ser interpretado restrictivamente, de forma que el lmite mximo de validez de la ley inconstitucional sea la publicacin de la sentencia (ex nunc). Una vez publicada la declaracin de su nulidad, por respeto al principio de constitucionalidad la ley no podr continuar en vigor. Rui Medeiros736, en principio, est de acuerdo con quienes, como Canotilho y Moreira737, entienden que despus de publicada la declaracin de inconstitucionalidad, el precepto impugnado no pueda ser aplicado ms. Sin embargo, admite excepcionalmente, a la luz del canon de la pr oporcionalidad, que la ley inconstitucional pueda temporalmente continuar produciendo efectos tras la publicacin de la declaracin.738 Argumenta que de nada sirve esgrimir contra el poder de limitacin de efectos in futuro la simple circunstancia de que el art. 282, n 4 CRP no contemple expresamente. Primero, porque cree que es posible interpretar este artculo en el sentido de que el TC puede diferir para el futuro el momento del cese de la vigencia de la norma declarada inconstitucional. Segundo, y este es el aspecto decisivo, si la teleologa de la norma que atribuye al T ribunal un poder de limitacin de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad arranca del reconocimiento de que, en muchos casos, el propio ordenamiento constitucional, bajo la perspectiva de la luz del principio de la proporcionalidad, postula una restriccin del alcance de la declaracin de inconstitucionalidad, entonces es forzoso reconocer que, cuando la nica forma de asegurar las finalidades visadas por el art. 282, n 4 pasa por la limitacin de

734 735 736 737 738

CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V., Constituio da... op. cit. p. 1042. SOUSA, M.R. de, O valor jurdico... op. cit. pp. 263 y 264. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 725. CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V., Constituio da... op. cit. p. 1042. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 724. 239

efectos in futuro, nada impide que el TC opte por tal solucin.739 Vitalino Canas tambin se manifiesta favorablemente, aunque refuerce el carcter excepcional de la medida. Son muchas las situaciones en que esta solucin puede ser la ms aconsejable: las ms obvias son aquellas en que la anulacin provocar un vaco jurdico (en los casos en que no hay posibilidad de reviviscencia de la norma anterior), que es vital evitar. Asimismo, cuando no hay posibilidad de interpretacin conforme a la Constitucin y tampoco de una decisin reductora, aditiva o sustitutiva. Es favorable tambin a que el TC pueda establecer un plazo para que el legislador produzca nueva legislacin, como sucede en Austria 740, o que le sea permitido establecer una legislacin transitoria, aun siendo consciente de que eso difcilmente podra encuadrarse en el actual derecho portugus.741 Es evidente que tanto Vitalino Canas, como Rui Medeiros enfatizan el carcter excepcional que conlleva la limitacin in futuro. En ese sentido, Rui Medeiros esclarece su pensamiento con un ejemplo: si la legislacin sobre el rendimiento mnimo garantizado fuera declarada inconstitucional con fuerza obligatoria general, podra acontecer que el respeto por las expectativas de aquellos que hicieron sus planes de vida con base en la legislacin inconstitucional justificase que transitoriamente se mantuviera en vigor.742 Trae asimismo a colacin el caso del Acuerdo Portugal-Estados Unidos, objeto del Acrdo del TC n 168/88 visto anteriormente, en el cual el TC declar la inconstitucionalidad formal del Acuerdo y despus posterg deliberadamente su publicacin por ms de dos meses. Un procedimiento considerado inconstitucional por l y otros autores, y que a su juicio podra haber encontrado mejor solucin con la limitacin de efectos in futuro.743 Cabe subrayar que Rui Medeiros ha optado por una situacin que involucra el inters pblico - legislacin sobre el rendimiento mnimo -, para justificar la limitacin in futuro de la decisin de inconstitucionalidad. Aunque el inters pblico
739 740

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 729 y 730.

En Austria el TC puede establecer un plazo de vigencia de hasta 18 meses para la norma declarada inconstitucional.
741 742 743

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 202 y 203. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 725.

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 727; CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional e..., 5. ed. op. cit. p. 1005. Ver tambin: SOUSA, M.R. de, O valor jurdico... op. cit. pp. 265 y sig.; SAMPAIO, F.C. Os efeitos diferidos... op. cit. 240

sea una de las razones previstas en el art. 282, n 4 CRP, el hecho de este autor invoque una razn de carcter poltico - o de juicio de valor poltico y no estrictamente jurdico ,744 configura una aparente contradiccin con sus reiteradas crticas a la actuacin poltica del TC, al cual le gustara ver reducido a la nica condicin de legislador negativo.745 Sin embargo, como el mantenimiento en vigor de una ley inconstitucional no deja de ser una evidente opcin por el legislador, su posicin es coherente con la intransigente defensa que hace de la labor de los legisladores, como los nicos legitimados por el voto popular para hacer leyes. Adems, el autor se justifica explicando que el mantenimiento en vigor de la norma inconstitucional resulta del sistema jurdico y no de una determinacin autnoma del TC. Es decir, los lmites de la decisin de inconstitucionalidad, incluso los lmites in futuro, derivan, no del ejercicio de un poder constitutivo discrecional del TC, sino eventualmente de principios constitucionales objetivamente vigentes y que el rgano de control se limita a declarar en trminos vinculados. Siendo as, no se podra alegar el carcter anmalo de una tesis que permite que, tras el reconocimiento calificado de la inconstitucionalidad por el TC, los tribunales y las autoridades administrativas queden obligados a aplicar la norma declarada inconstitucional.746 De todas formas, los autores que defienden la posibilidad de limitacin in futuro, concuerdan en que esta opcin debe ser analizada caso a caso y que del principio fundamental de la primaca de la Constitucin en sentido estricto resulta que la permanencia en vigor de la norma inconstitucional solo puede constituir una solucin transitoria.747 Por cierto, el Tribunal Constitucional ha traspasado el lmite de la fecha de publicacin de la sentencia una sola vez748, cuando declar la inconstitucionalidad de las disposiciones de una ley que prevean la integracin de ciertas tierras en zonas de caza asociativa y turstica. El TC determin que la exclusin de las reas de la zona de caza asociativa operase con efectos ex nunc y la de las zonas de caza turstica, tan solo en el plazo establecido en la respectiva concesin, lo cual podra ocurrir muchos aos despus de publicada la sentencia ( Acrdo del TC n 866/1996).
744 745 746 747

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 252; MIRANDA, J. Manual de, op. cit. II, p. 503. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 493 y sig. y 864 y sig. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 730 y 731.

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 730 y 731; CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 110, 205 y 206. Ver tambin: CORREIA, H.A.P. Admissibilidade da restrio temporal... op.cit.
748

Vid ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 251. 241

2.4.3 Sentencia de mera incompatibilidad para tratados internacionales.

Si la generalidad de la doctrina considera que la legislacin portuguesa no admite la sentencia de mera incompatibilidad como veremos a continuacin -, no ocurre lo mismo respecto a los preceptos contenidos en tratados internacionales ratificados por Portugal. En efecto, el art. 277, n 2 CRP prev para estos una sui generis declaracin de inconstitucionalidad sin los efectos de la nulidad, cuando se trate de una inconstitucionalidad orgnica o formal. Esta no impide la aplicacin de los tratados en el orden jurdico portugus, desde que sean aplicados en el ordenamiento jurdico de la contraparte y siempre que la inconstitucionalidad no resulte de la violacin de un precepto fundamental.749 En trminos materiales, confirma Vitalino Canas - que prefiere denominarla decisin de estimacin ficticia -, la decisin de mera incompatibilidad acaba por aproximarse, en resultados y en contenido a las decisiones en armona con el art. 277, n 2 CRP. [] La diferencia reside en que en las decisiones de mera incompatibilidad es el TC quien decide la continuidad de la aplicacin por motivos de seguridad jurdica o razones de equidad o inters pblico de especial relieve, mientras que en el caso de las decisiones sobre normas irregularmente ratificadas es la propia Constitucin quien lo tolera, en honor a la buena fe y a la certeza jurdica en las relaciones j urdicas internacionales.750 La literatura jurdica lo ha
749

Art. 277, n 2: A inconstitucionalidade orgnica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados no impede a aplicao das suas normas na ordem jurdica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurdica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violao de uma disposio fundamental.
750

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit., p. 206, nota 204. Cfr.: ARAJO, A. "Relaes entre o direito internacional e o direito interno. Limitao dos efeitos do juzo de constitucionalidade (a norma do art. 277, 2, da CRP)" in VRIOS AUTORES, Estudos sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional. Lisboa, 1993, p. 35; GOUVEIA, J.B. O valor positivo do acto inconstitucional. Lisboa, 1992, pp. 39 y sig. 242

denominado precepto inconstitucional irregular, justamente porque, a pesar de su inconstitucionalidad, es vlido y eficaz, no pudiendo ser anulado por el TC. 751 El hecho de que la Constitucin portuguesa consagre en su texto una inconstitucionalidad sin consecuencias no se debe a un capricho de los constituyentes, sino a un motivo de inters pblico, explica Rebelo de Sousa. Lo que distingue la invalidez de la irregularidad, en el plano de las causas, es que en esta ltima el vicio solo puede relacionarse con la competencia y con la forma - un vicio menos grave que la invalidez y, simultneamente, en ella se verifica la tutela de un inters pblico justificador de la preclusin de la correspondencia entre la inconstitucionalidad y la invalidez. 752 La inconstitucionalidad formal u orgnica que no est expresamente prevista en la Constitucin, no puede ser calificada como irregular por los jueces ordinarios y el TC. Y la nica irregularidad existente en la Constitucin es precisamente la del art. 277, n 2,753 que exige el concurso de cuatro circunstancias caracterizadoras para ser reconocida como tal: 1) el acto irregular es un acto inconstitucional intrnsecamente viciado; 2) los vicios se relacionan nicamente a la competencia o a la forma del acto; 3) los vicios no se pueden referir a la violacin de un precepto fundamental, considerada esta como la que repercute en la competencia o en la forma de los principios esenciales de la Constitucin material; 4) el inters pblico que explica la validez del acto inconstitucional es el inters de la no afectacin de la contratacin internacional, que supone la buena fe de las partes contratantes. Buena fe que puede ser lesionada si un tratado internacional celebrado por Portugal fuere considerado invlido, a pesar de estar siendo aplicado en el orden o en los rdenes jurdicos de la o de las otras partes, solo porque ha violado un precepto secundario de la CRP. 754 Por consiguiente, es el principio de proporcionalidad el que fundamenta la existencia de esta excepcin en la Constitucin, que dicho sea de paso, no deja de ser un indicio ms de la ductilidad en la actuacin del TC. Aunque esta vez impuesta por la propia Constitucin.

751

SOUSA, M.R. de, O valor jurdico ... op. cit. pp. 271 y sig.; ARAJO, A. Relaes entre... op. cit. pp. 9 y sig.; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. p. 946; GOUVEIA, J.B. O valor positivo...; TELES, M.G. "Inconstitucionalidade pretrita" in MIRANDA, J. (org.) Nos dez anos da Constituio, Lisboa, 1986, pp. 101 y sig.
752 753 754

SOUSA, M.R. de, O valor jurdico... op. cit. p. 272. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 733. SOUSA, M.R. de, O valor jurdico... op. cit. pp. 273 y 274. 243

2.4.4 Modulaciones de efectos no admitidas en el sistema portugus.

Las tres posibilidades anteriores de ponderacin de efectos estn expresamente previstas en la Constitucin (art. 282, ns 2 y 4 y art. 277, n 2) y son aceptadas por el Tribunal Constitucional y por la generalidad de la doctrina portuguesa. Por esto Jorge Miranda advierte que todas las dems soluciones no pueden ser admitidas, al contrario de lo que sucede en otros pases a consecuencia de normas constitucionales, legales o consuetudinarias. 755 Esta casi unanimidad no ha impedido la polmica doctrinal sobre la necesidad, conveniencia o posibilidad de introducir en el sistema portugus otros tipos de decisiones con objetivos semejantes. Las ms citadas son las sentencias de mera inconstitucionalidad (tambin para las normas internas), las directivas y las apelativas, todas de origen germnico, que sern asimismo aqu analizadas.

2.4.4.1

Sentencia de mera incompatibilidad.

755

MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007); MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 732 y sig. En sentido diferente, CANAS, V. Introduo s decises... op. cit., pp. 192 y sig. y 202 y sig. 244

A travs de la llamada sentencia de declaracin de mera incompatibilidad (tambin conocida como decisin de mera inconstitucionalidad o de estimacin ficticia) el Tribunal Constitucional declara la incompatibilidad de un precepto con la Constitucin, sin que la decisin tenga como efecto inmediato su anulacin y su consecuente expulsin del ordenamiento jurdico. Es por lo tanto una decisin de inconstitucionalidad sin la consecuencia jurdica de la nulidad. Para Gomes Canotilho este tipo de sentencia no tiene soporte constitucional si se quiere configurar la hiptesis de efectos aun ms restrictivos que los de la anulabilidad con eficacia ex nunc.756 Es decir, que se permita que una norma considerada inconstitucional contine en vigor ms all de la publicacin de la decisin que declar la incompatibilidad. La importacin de la figura de la declaracin de mera incompatibilidad del derecho alemn donde tampoco tiene aprobacin general757 - es considerada innecesaria por Rui Medeiros758, para quien la solucin contenida en el art. 282, n 4 CRP, adems de superior, es la ms adecuada al sistema portugus. No se vislumbra un fundamento para utilizar una solucin inventada en un ordenamiento que desconoce una tal regla.759 Adems, la solucin alemana se limita a declarar la incompatibilidad y no establece, en ocasiones, ningn plazo a partir del cual el precepto se volver nulo, mientras la solucin portuguesa prev que aunque haya limitacin de efectos in futuro, el TC no puede dejar de establecer un plazo para el fin de la vigencia de la ley inconstitucional. Y el transcurso de ese plazo implica la expulsin automtica de la norma del ordenamiento jurdico, sin depender de una nueva tomada de posicin del

756 757

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... 5. ed. op. cit. p. 1006; ver tambin nota 38.

La declaracin de mera incompatibilidad est lejos de ser aceptada unanimemente en Alemania. Estn en contra: SCHNEIDER, B.J. Funktion der Normenkontrolle un der richterlichen Prfungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungswidriger Gesetze. Eine verfassungsgeschichtliche und theoretische Untersuchung . Frankfurt am Main Bern New York Paris, 1988, pp. 171 y sig.; SKOURIS, W. Teilnichtigkeit von op. cit. pp. 45 y sig. Prefieren la decisin de invalidez con limitacin de efectos: GERONTAS, A. Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle und die blosse Unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutsches Verwaltungsblatt, 1982, pp. 490 y 491; SHN, H. Anwedungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen? Frankfurt am Main, 1974, pp. 4 y sig.
758 759

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 521.

De hecho, el par. 78 de la BVerfGG prev nicamente que: llegado al convencimiento el TC de la incompatibilidad de derecho federal con la Constitucin o de derecho de los Lndern con la Constitucin o con el derecho federal, declarar la nulidad de la ley. 245

guardin de la constitucionalidad.760 En otras palabras, el sistema portugus exige que la vigencia de la ley inconstitucional sea necesariamente provisional. En una obra publicada en 1982 - anterior a la revisin de la Constitucin del mismo ao que introdujo la posibilidad de modulacin de efectos (art 282, n 4 CRP), Gomes Canotilho manifestaba su simpata por la declaracin de mera incompatibilidad, por entender que los resultados de una declaracin de nulidad pueden ser ms graves que los de la declaracin de mera incompatibilidad. Bajo el punto de vista de los resultados, la tesis de la simple declaracin de inconstitucionalidad sin establecimiento de nulidad puede corresponder mejor al sentido de la propia imposicin constitucional, porque son manifiestamente ms graves los resultados provenientes de la declaracin de nulidad, [] que aquellos que se contienen en el simple reconocimiento de una situacin inconstitucional imperfecta.761 Un razonamiento en el cual es posible vislumbrar el principio de la proporcionalidad. Posteriormente el maestro de Combra enumer algunas hiptesis en que la declaracin de mera incompatibilidad podra tener alguna justificacin: a) violacin del principio de igualdad en la que el TC constata que la falta de densidad del principio como norma parmetro no le permite sustituir el legislador, que as podr elegir la mejor opcin entre las disponibles; b) la declaracin con nulidad creara una situacin de vaco o de caos jurdico manifiestamente incompatible con el orden constitucional, de modo que solo el legislador estara en condiciones de resolver el problema de la norma inconstitucional; c) inexistencia de reglas o disciplina jurdica transitoria que pudieron ser una alternativa plausible a la solucin contenida en la norma inconstitucional; d) existencia de omisin legislativa inconstitucional, porque en algunos casos el establecimiento de la nulidad no es capaz de crear una situacin constitucional.762 Hoy en da Gomes Canotilho entiende que la legitimidad constitucional de una declaracin de mera incompatibilidad es discutible y que los efectos que con ella se pretende obtener pueden ser alcanzados con el establecimiento de los efectos ms restrictivos previstos en el art. 282, n 4 CRP o con la figura de la omisin legislativa

760 761 762

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 521 y sig. CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente... op. cit. pp. 204 y 205. CANOTILHO, J.J.G.. Direito Constitucional e... 5. ed. op. cit. p. 947. 246

parcial.763 Esta ltima permitira - por ejemplo, en las violaciones al principio de igualdad - no declarar la inconstitucionalidad de una solucin justa, como la concesin de pensiones, y declarar la inconstitucionalidad por omisin del legislador, que se olvid de extender el beneficio para otras personas en idntica situacin. Ello porque el legislador tiene la obligacin de volver exequibles el derecho social y el principio de la igualdad. De esta manera se evitara el mantenimiento en vigor de una ley inconstitucional como ocurre en la declaracin de mera incompatibilidad.
764

La no

atribucin de los efectos de la nulidad ipso jure no puede implicar la supervivencia y aplicacin de la norma considerada inconstitucional, ni los peligros de lagunas legislativas se pueden sobreponer a los peligros de la erosin del principio de la constitucionalidad de los actos normativos. 765 Nunes de Almeida, Jorge Miranda, Rui Medeiros y Vital Moreira adoptan idntica posicin.766 Vitalino Canas, que viene a ser el nico de los autores portugueses de referencia que no es contrario a la declaracin de mera incompatibilidad, recuerda que el mecanismo del art. 282, n 4 CRP, aun cuando entendido en el sentido restrictivo de destinarse apenas a permitir la pretericin de la eficacia retroactiva (entendimiento que recusa), supone justamente la aplicacin por los Tribunales de normas inconstitucionales.767 Por ello, afirma que este mecanismo no puede ser esgrimido como impedimento para dichas decisiones. Defiende, esto s, que se debe darle un tratamiento distinto segn el caso en cuestin. Si la norma inconstitucional consagra cierta obligacin para cierta categora de personas o las excluye de cierto beneficio, su aplicacin debe ser suspendida en los tribunales, impidindose as la formacin de cosa juzgada. Si la norma inconstitucional exime de cierto deber general o atribuye determinado beneficio a cierta categora, debe continuar siendo aplicada a las personas a las que beneficia.768

763 764 765

CANOTILHO, J.J.G.. Direito Constitucional... , 5. ed. op. cit. p. 947. Ver CANOTILHO, J.J.G.. Direito Constitucional... , 5. ed. op. cit. p. 1024.

CANOTILHO, J.J.G.. Direito Constitucional... , 5. ed. op. cit. p. 1006. Ver tambin Acrdo del TC 272/86 in Dirio da Repblica, I, 18/09/1986.
766

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 236; MIRANDA, J. Manual de... op. cit. VI, pp. 255 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 732 a 734; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio... op. cit. anotacin al art. 282.
767 768

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 205 y 206. CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 206. 247

La verdad es que el efecto jurdico ms obvio de la declaracin de mera incompatibilidad es que la norma contina en vigor, pero esta decisin pretende ser tambin una especie de barrera o prohibicin de aplicacin dirigida a los tribunales y a la administracin pblica, y un llamamiento a que el legislador cree una nueva ley en un plazo razonable (deber de perfeccionamiento de la ley). 769 Sin embargo, como la norma contina en vigor, al TC solo le queda esperar que no sea aplicada por sus destinatarios, o que lo sea, pero con parsimonia. Y como no ha impuesto ningn plazo al legislador, tendr que esperar que este cree una nueva norma lo antes posible. Esto significa que la decisin de mera incompatibilidad depende de la buena voluntad de los dems poderes, para que no se vuelva inocua por falta de coercibilidad. Adems, cuando el Tribunal Constitucional llegue a la conclusin de que la inercia del legislador ha sobrepasado el lmite de lo razonable, depender de una nueva demanda de inconstitucionalidad para que pueda finalmente declarar la inconstitucionalidad pura y simple de la norma en cuestin. En conclusin, desde que se acepte que el art. 282, n 4 CRP tambin permite la limitacin de efectos pro futuro (ms all de los efectos ex nunc), la ponderacin de efectos de la sentencia en l prevista parece ser ms que suficiente para alcanzar los objetivos de la declaracin de mera incompatibilidad sin los efectos de la nulidad, superando sus inconvenientes. La facultad del Tribunal Constitucional para determinar la fecha en que la norma inconstitucional deja de tener validez sirve tambin de incentivo para que el legislador acte ms diligentemente en el desarrollo de la nueva norma. Finalmente, la posibilidad del TC de adoptar providencias cautelares de suspensin provisional de la eficacia de los actos legislativos, adems de no estar previsto en la Constitucin, es innecesaria en el sistema portugus, que posee el mecanismo de control previo de la constitucionalidad.

2.4.4.2
769

Sentencia directiva.

Ver CANOTILHO, J.J.G.. Direito Constitucional... , 5. ed. op. cit. p. 948. Ver tambin: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1991, p. 236; HEIN, P. Die Unvereinbarerklrung verfassungswidriger... op. cit. pp. 123 y sig. 248

Con la decisin directiva el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, definiendo a la vez los rasgos esenciales de una norma alternativa, no inconstitucional, que el rgano con competencia normativa podr o deber desarrollar.770 Las directivas de la nueva norma en conformidad con la Constitucin normalmente debern estar localizadas en los fundamentos de la sentencia y no en el fallo. Ese tipo de decisin es un reconocimiento a la importancia jurdicosocial de la norma impugnada. El nico ejemplo portugus es el Acrdo del TC n 810/93771, que trata del establecimiento de doctrina con fuerza obligatoria general (assentos) por los tribunales judiciales, particularmente por el Supremo Tribunal de Justicia (STJ), previsto en el art. 2 del Cdigo Civil. Este artculo fue declarado inconstitucional por el hecho de los assentos se arrogaren el derecho de interpretacin o integracin autntica de la ley, con fuerza obligatoria general, asumiendo de esa manera la naturaleza de actos no legislativos de interpretacin o integracin de las leyes.772 Sin embargo, el Tribunal Constitucional no se posicion en contra de la existencia de los assentos, por considerarlos un instrumento til para asegurar la uniformizacin de la jurisprudencia y la unidad del derecho. As, opt por no eliminarlos del ordenamiento, al tiempo que enunci algunas directivas, que, a su entender, deberan ser seguidas por el legislador, a fin de evitar su naturaleza de prescripcin con validez abstracta para el futuro y recuperar su naturaleza de simple jurisprudencia calificada. En suma, el legislador debera cumplir tres directivas para
770

Vitalino Canas es el autor que individualiz y denomin directivas a este tipo de sentencia. En: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 100.
771

Acrdo del TC n 810/93 en Diario da Repblica, 2 srie, n 51, 02/03/1994, pp. 1992 y 1993.
772

Es interesante verificar que en el Acrdo 810/93 el TC menciona que en decisiones anteriores ha llegado a aceptar que los assentos se adecuaban al concepto de norma y que por eso estaban sujetos al control de su constitucionalidad ( Acrdos ns 8/87 y 359/91, Dirio da Repblica, I serie, de, respectivamente, 9 de febrero de 1987 y 15 de octubre de 1991). Textualmente: "a fixao de doutrina com fora obrigatria geral operada atravs dos assentos, traduz a existncia de uma norma jurdica com eficcia erga omnes, em termos de, quanto a ela, ser possvel o accionamento do processo de fiscalizao abstracta sucessiva de constitucionalidade" Asimismo, en los Acrdos ns 40/84, 68/86 y 104/86, Dirio da Repblica, II serie, de, respectivamente, 7 de julio de 1984, 7 de Junio y 4 de agosto de 1986. In verbis: "o carcter normativo dos assentos , na verdade, irrecusvel, face ao disposto no artigo 2 do Cdigo Civil, segundo o qual os tribunais podem fixar doutrina com fora obrigatria geral ". 249

volver constitucionales a los assentos: a) que estn sujetos al contradictorio y a la impugnacin procesal de las partes; b) que puedan ser modificados por el propio Tribunal que los emiti; c) que tan solo obliguen a los jueces y a los tribunales dependientes y jerrquicamente subordinados a aqul que los haya emitido y no a los tribunales de otros rdenes y a la comunidad en general. Nunes de Almeida critica el contenido del Acrdo del TC n 810/93, que en el fallo juzga inconstitucional la norma del art. 2 del Cdigo Civil en la parte en que atribuye a los tribunales competencia para establecer doctrina con fuerza obligatoria general.773 Afirma el autor que a pesar de que el TC opt por una declaracin de inconstitucionalidad parcial, en la fundamentacin de la sentencia no dej de ir sugiriendo qu alteraciones del rgimen jurdico deberan producirse para permitir mantener con cierta eficacia prctica la institucin de los assentos, aunque no fuera constitucionalmente admisible el mantenimiento de su fuerza obligatoria general.774 Nunes de Almeida describe una situacin bastante singular: la institucin de los assentos fue declarada parcialmente inconstitucional - hecho que volvi inviable el mantenimiento de su fuerza obligatoria general -, pero las alteraciones sugeridas en los fundamentos de la sentencia tenan el objetivo de mantener los assentos con cierta eficacia prctica. En otras palabras, si las sugerencias tambin estuviera n en el fallo, se estara delante de una autntica sentencia sustitutiva. Asimismo, podra considerrsela una especie de sentencia sustitutiva de facto, porque hay una reduccin normativa (los assentos dejan de tener fuerza obligatoria general), seguida de la agregacin de tres directivas (al legislador o a los tribunales?) para sustituirla de forma constitucional. De hecho, los assentos continan existiendo y nada impide que los tribunales continen a establecindolos, siempre que sigan las directivas trazadas y que tomen en consideracin que ya no tienen fuerza obligatoria general. Es esto lo que parece querer decir Jorge Miranda cuando afirma que las decisiones directivas son un mixto de decisiones reductoras y aditivas, tendentes a la
773

En el original portugus: Nestes termos decide-se julgar inconstitucional a norma do artigo 2 do Cdigo Civil na parte em que atribui aos tribunais competncia para fixar doutrina com fora obrigatria geral, por violao do disposto no artigo 115, n 5, da Constituio (actual art. 112, n 5).
774

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 239; ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit. p. 958. Ver tambin: COSTA, J.M.C. da, A justia constitucional... op. cit. p. 61. 250

reformulacin de una institucin jurdica.775 Semejante construccin decisoria del TC tan solo se justifica por el respeto que debe al legislador, mayormente en una sentencia en la cual justamente se discute el principio de la separacin de los poderes, y no deja de ser una forma de suavizar la sentencia. En una clara manifestacin del derecho dctil, el TC ha demostrado que tambin toma en consideracin a otros actores cuando emite una sentencia. Por cierto, en una decisin posterior (Acrdo n 743/96)776 el TC se sinti compelido a explicar que en el Acrdo n 810/93 no haba emprendido, en trminos decisorios, ninguna tarea de reconstruccin de un rgimen jurdico legislativamente adoptado. Se habra, esto s, limitado a presentar ayudas jurisprudenciales como complemento de su actividad decisoria. 777 Una explicacin que no convence a Rui Medeiros, para quien la sentencia directiva no es ms que una sentencia modificativa disfrazada. Bajo la capa de una decisin de inconstitucionalidad parcial, el TC atribuye a los assentos un sentido y una eficacia modificada respecto a lo que les imputaba el precepto inconstitucional en su tenor global y formalmente prescrito.778 El propio Tribunal Constitucional expuso su posicin en una sentencia de 1986, afirmando perentoriamente que, en cualquier caso, y si por determinadas razones la declaracin de inconstitucionalidad implicara la necesidad de pronunciar medidas normativas alternativas, dicha funcin incumbir naturalmente al legislador (y no al Tribunal).779 Por eso, a despecho de su intento con el Acrdo n 810/93, que le cost una explicacin posterior a travs del Acrdo n 743/96, se puede decir que el TC tiene una posicin concorde con la gran mayora de la doctrina portuguesa, que entiende que el Tribunal, al realizar una funcin de control de constitucionalidad de carcter esencialmente negativo, debe limitarse a expurgar del ordenamiento las normas que declare inconstitucionales, bajo pena de usurpacin de poder y de violacin de la regla
775 776 777

MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007), nota n 91. Acrdo del TC n 743/96, en Dirio da Repblica, I-A, de 18/07/1996.

Por otro lado, a veces el legislador invoca la jurisprudencia del TC y los fundamentos de derecho de sus sentencias para justificar ciertas reformas legislativas Ejemplos: el prembulo del decreto-ley n 304/93 9 invoca la sentencia n 61/91; el artculo 9 del decreto-ley n 321B/90 remite a la sentencia 77/88; el prembulo del decreto-ley n 329-A/95 se refiere a varias sentencias que contribuyeron para la reforma del Cdigo de Enjuiciamiento Civil.
778

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 489. Ver tambin: NEVES, A.C., Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n 810/93 in Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 127, 1994, p. 67.
779

Acrdo del TC n 154/86, de 06/05/1986, en Dirio da Repblica, 1 serie, n 133, de 12 de junio de 1986. 251

de separacin de funciones constitucionales. Razn por la cual, concluye Nunes de Almeida, este tipo de sentencia no parece que pueda ser admitido en el sistema portugus.780

2.4.4.3

Sentencia apelativa.

La sentencia apelativa es aquella en la que el Tribunal Constitucional declara no inconstitucional el precepto impugnado, al tiempo que hace una llamada o recomendacin al legislador para que este realice modificaciones en la ley o sustituya el precepto en cuestin, para evitar que en el futuro se vuelva inconstitucional. Es decir, al contrario de la sentencia directiva, en que el TC declara la inconstitucionalidad, en la apelativa el Tribunal declara que el precepto todava no es inconstitucional, pero que est en vas de volverse inconstitucional y que por eso el legislador tendr de hacer nueva legislacin. Gomes Canotilho aclara que el volverse inconstitucional de una ley o de una situacin es un proceso y no un acto. De ah que, al no poderse encajar el resultado en la dogmtica alternativa de la constitucionalidad/inconstitucionalidad se suscite el problema de, pragmticamente, obviar la amenaza de inconstitucionalidad. 781 Ello ocurre, o porque las propias normas de la Constitucin son susceptibles de una interpretacin evolutiva, que minar la compatibilidad de la norma infra-constitucional, o porque los presupuestos fcticos que haban impresionado el legislador en el momento en que produjo la norma infra-constitucional se han alterado de modo que ella con certeza se volver arbitraria, desproporcional o violadora del principio de igualdad, o por cualquier otro motivo. 782

780 781 782

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. pp. 238 y 239. CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente... op. cit. p. 276. CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 99. 252

Como explica Nunes de Almeida, bajo la forma de una sentencia de no inconstitucionalidad, el Tribunal diagnostica o pronostica la existencia de una inconstitucionalidad y reenva el texto al legislador para que ste, dentro de un determinado plazo, proceda a su revocacin o a la modificacin de las normas dudosas.783 Coexisten aqu dos juicios, complementa Jorge Miranda784: uno de no inconstitucionalidad o de no inconstitucionalidad actual; otro, de necesidad de nueva normativa o de inconstitucionalidad en el futuro. Sin embargo, solo el primero es jurdicamente eficaz, porque ni siquiera el decurso del plazo acarrea el reconocimiento automtico de la inconstitucionalidad. No hay una declaracin de inconstitucionalidad a trmino o bajo condicin suspensiva.785 Gomes Canotilho confirma que el llamamiento judicial no es, en rigor, obligatorio para el legislador, pero constituye un aviso o amonestacin dirigida a este, indicador de que el Tribunal, en el futuro, podra no tolerar la inconstitucionalidad. 786 Aunque las razones para emitir sentencias de ese tipo pudieran ser las mismas de pases como Alemania o Italia, la verdad es que el TC nunca las ha utilizado en Portugal. Adems, la doctrina es escptica sobre tal posibilidad.787 Gomes Canotilho considera que la sentencia apelativa es de dudosa aceptacin en el derecho constitucional portugus, pero podra tener algn sentido til sobretodo en los casos de omisin legislativa. Sin embargo, advierte sobre la posibilidad de que esas sentencias sean utilizadas para mantener indebidamente en el ordenamiento normas inconstitucionales: tambin falta soporte normativo constitucional para las sentencias apelativas, si con estas sentencias se pretende la continuacin de la validez de una norma, ya considerada inconstitucional, hasta la futura intervencin legislativa. 788 O sea, el Tribunal Constitucional deber tener la conviccin de que la norma realmente no
783

ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 238; ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit. pp. 958 y 959.
784 785

MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007).

Es por eso que la decisin apelativa no se confunde con la decisin proferida en el control de inconstitucionalidad por omisin, que pone de manifiesto la obligacin de legislar, aunque sea una obligacin sin sancin.
786 787

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. p. 1006.

Entre otros: MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007); ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 238; ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit. pp. 958 y 959; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. p. 1006.
788

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op. cit. pp. 948 y 1006. 253

es inconstitucional cuando dicta la sentencia. De hecho, las sentencias apelativas son polmicas porque pueden ser una forma de evitar la declaracin de inconstitucionalidad de normas disconformes con la Constitucin, alerta Rui Medeiros. El rechazo a emanar una decisin de inconstitucionalidad puede verificarse no solo cuando se concluye que la ley aun no padece de facto de cualquier inconstitucionalidad (perspectiva dinmica), sino tambin cuando, por consideracin a otros intereses constitucionalmente relevantes, se verifica que el vicio aun no debe ser declarado ( perspectiva tolerante).789 Si el uso de sentencias apelativas bajo la primera perspectiva puede ser discutible en Portugal, bajo la segunda todo indica que no, como anteriormente ha puesto de manifiesto Gomes Canotilho, pues de lo que se trata sustancialmente es de mantener o tolerar - normas inconstitucionales en el ordenamiento, infringiendo al fin y al cabo el principio de constitucionalidad de los actos normativos.

789

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 676. 254

SEGUNDA PARTE

LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN BRASIL.

255

256

INTRODUCCIN

La supremaca ejercitada por la Constitucin Federal de Brasil (CFB) de 1988 en el sistema poltico y en el ordenamiento jurdico es un hecho incontestable, no solo por la rigidez que ostenta, sino por el amplio acatamiento que ha logrado en la sociedad. De hecho, el art. art. 60 CFB exige un qurum muy cualificado para cualquier modificacin que se le quiera imponer y establece adems que algunos de sus artculos no son susceptibles de modificacin (clusulas de intangibilidad).790 Es en esta supremaca en la que se funda el control de constitucionalidad de las leyes y dems actos normativos, que en Brasil se realiza de forma difusa o incidental (concreta) por todos los jueces y tribunales en todas las instancias, y de forma concentrada (abstracta) en el Tribunal Supremo Federal (STF). El sistema de control por lo tanto es mixto y prescinde de un Tribunal Constitucional ad hoc como los existentes en Europa, puesto que es realizado por el propio Poder Judicial. El resultado final de este sistema de control claro est - son las sentencias constitucionales. No puede analizarse la tipologa y, principalmente, los
790

El art. 60 CFB exige la mayora de 2/3 de los integrantes de la Cmara de los Diputados en dos turnos de votacin - y del Senado Federal, segn las mismas condiciones. Es decir, cada enmienda debe ser votada y aprobada dos veces en cada cmara legislativa. A pesar de estas exigencias y algo contradictoriamente - la Constitucin ya sufri 66 enmiendas - la ltima de ellas en 13.07.2010. Hubo ms seis en una revisin constitucional especial ocurrida en 1993, que exiga tan solo los votos de la mayora absoluta de los integrantes del Congreso Nacional (Cmara de los Diputados y Senado Federal reunidos), y que estaba prevista en el art. 3 del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias (ADCT). Por lo tanto, en el total fueron 72 enmiendas. 257

efectos de estas decisiones, sin hablar del sistema de control que las ha producido. Esto ser perceptible en el curso de todo el estudio. No obstante, para posibilitar una visin de conjunto del sistema mixto de control de constitucionalidad brasileo, previamente presentaremos un resumen de sus principales caractersticas, de manera parecida a lo que se ha hecho en el captulo dedicado a Portugal. Teniendo en cuenta esta premisa, el estudio empezar con una breve presentacin del papel del STF en el Poder Judicial 791 y en la jurisdiccin constitucional. Seguidamente sern analizados los controles difuso (concreto) y concentrado (abstracto) de constitucionalidad. Este ltimo activado exclusivamente por algunas autoridades y rganos a travs de accin directa de inconstitucionalidad por accin u omisin del legislador -, accin declaratoria de constitucionalidad y accin por incumplimiento de precepto fundamental. Por ltimo, se apuntarn los rasgos del control judicial preventivo y el control poltico preventivo y sucesivo, que son las excepciones permitidas por el sistema. El estudio especfico y pormenorizado de la tipologa de las sentencias ser el paso siguiente. Excepto por algunas peculiaridades importantes, es posible decir que la tipologa de las sentencias constitucionales en Brasil es semejante a la de los pases europeos. Los primeros tipos de decisin examinados son la sentencia simple de inconstitucionalidad - que puede ser formal, material, por dependencia y por conexin y la sentencia de constitucionalidad, que tambin es admitida en el sistema brasileo. Se vern en conjunto, pues pueden ser declaradas tanto en la accin directa de inconstitucionalidad, como en la declaratoria de constitucionalidad. Esto se explica porque - de forma indita - estas dos acciones tienen carcter dplice: la desestimacin implica una declaracin en sentido opuesto, con los mismos efectos. Los efectos de estas sentencias en el control concentrado y en el control difuso sern igualmente analizados, ocasin en la que se abordar la polmica cuestin de la supuesta abstractivizacin del control concreto, que se estara produciendo en el control de constitucionalidad brasileo. A continuacin el estudio se centra en las caractersticas y posibilidades de la sentencia de inconstitucionalidad parcial (cuantitativa) y de las sentencias interpretativas. Estos pronunciamientos merecen una atencin especial, teniendo en cuenta que la ley 9868/1999 prev expresamente la utilizacin por el STF de la
791

Los detalles sobre la estructura del poder judicial brasileo estn en el ANEXO I. 258

interpretacin conforme a la Constitucin (sentencia interpretativa en sentido estricto) y de la declaracin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (reductora o de inconstitucionalidad parcial cualitativa).792 Como se ver, la interpretacin conforme ha sido bsicamente utilizada por el STF en su vertiente estimatoria y equiparada a la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. Esa posicin es en el trabajo criticada, porque las caractersticas de la inconstitucionalidad parcial cualitativa hacen que pertenezca juntamente con la aditiva y la sustitutiva - al grupo de decisiones conocidas por manipulativas o modificativas. Sentencias que reducen, aumentan e incluso sustituyen el contenido normativo del precepto legal, y a las que tambin se ha recurrido, a pesar del discurso del legislador negativo mantenido por el STF. Como colofn, son detalladamente analizados los fundamentos de dos acrdos interpretativos emitidos en el mbito del control difuso por un tribunal estadual, en los que queda explcita la necesidad de que esas decisiones sean transparentes y libres de reduccionismos conceptuales. Seguidamente son examinadas las omisiones legislativas

inconstitucionales. La sentencia ms tradicional emitida en ese mbito es la que declara la inconstitucionalidad por omisin del legislador (control concentrado), cuya nica finalidad es comunicarla al rgano responsable por la omisin, para que adopte las providencias necesarias (art. 103, 2 CFB). Por lo tanto, los mismos parcos efectos previstos por la Constitucin portuguesa, que en este particular le sirvi de inspiracin. La sentencia de inconstitucionalidad por omisin parcial del legislador sigue idntica camino. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la inconstitucionalidad por omisin impugnada en mandado de injuno (control difuso). Durante casi 20 aos el STF haba preferido equiparar sus efectos a los de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin. Pero en los ltimos aos hubo un marcado cambio de rumbo en esa orientacin, hasta el punto de que actualmente ya es posible identificar tres tipos diferentes de sentencias emitidas por el STF en ese tipo de accin. La tradicional

792

Lenio Streck considera que la ley 9868/1999 es inconstitucional, porque regula el funcionamiento de la jurisdiccin constitucional, sin estar autorizada por la Constitucin, que tan solo autoriza al Congreso Nacional a elaborar reglas procesales a travs de ley ordinaria. De hecho, la Constitucin no prev la existencia de una Ley Orgnica para el STF, al estilo de las existentes en Europa para los Tribunales Constitucionales. Por ello, el autor entiende que sera necesario una Enmienda Constitucional, que autorizara al Congreso a elaborar una ley especfica sobre la materia, preferentemente con mayora calificada. En: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 541 y 542. 259

sentencia de mera comunicacin de la omisin, que parece estar cayendo en desuso; la sentencia apelativa con concesin diferida de derecho (concesin de derecho una vez sobrepasado el plazo dado al legislador); y la revolucionaria sentencia normativa supletoria, que puede tener tanto efectos inter partes, como erga omnes. La eleccin del trmino normativa se justifica porque el STF elabora l mismo la norma inexistente, que ser aplicable mientras el legislador no promulgue una nueva ley. Aunque sea polmica, esta innovadora decisin tiene el mrito de romper con el paradigma del legislador negativo, elevado a dogma durante muchos aos por el STF. Todo indica que la nueva orientacin del STF sacar el mandado de injuno del letargo en que se encontraba en cuanto instrumento de ciudadana. El anlisis de la modulacin de los efectos temporales de las sentencias cierra este estudio. El primer punto que merece atencin es el control de validez de la legislacin anterior a la Constitucin vigente o a alguna Enmienda Constitucional. Como la doctrina del STF ha preferido considerar esta legislacin derogada, actualmente no hay espacio para la declaracin de inconstitucionalidad sobrevenida en el sistema brasileo. No obstante, la limitacin de efectos actualmente est garantizada por la ley 9868/1999, que permite que el STF module los efectos temporales de sus sentencias de forma tan amplia que muy probablemente sea el brasileo el Tribunal con ms posibilidades de gestionar sus propias decisiones. La limitacin puede darse tanto en relacin al futuro, con decisiones de inconstitucionalidad con eficacia ex nunc o pro futuro, como en relacin al pasado, con decisiones de retroactividad mitigada o parcial. Por ltimo se estudian las sentencias apelativas, que - segn el criterio aqu asumido - son aquellas que contienen una exhortacin explcita o implcita al legislador, independientemente de que sean de constitucionalidad o inconstitucionalidad. Se encuadran en esta condicin la sentencia de declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad y la sentencia apelativa en sentido estricto (el precepto todava es constitucional).

260

II.

EL SISTEMA BRASILEO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

INTRODUCCIN

La primera Constitucin republicana (1891) - de marcada influencia norteamericana -, instituy el control difuso de constitucionalidad de normas en el mbito de los procesos conocidos por el Poder Judicial. Este sistema se ha mantenido hasta el da de hoy, pero actualmente convive con el sistema concentrado. El primer paso hacia un sistema mixto de control fue la Representacin de Intervencin - creada por la Constitucin de 1934 -, enjuiciada directamente en el STF por el Procurador General de la Repblica. Como se ver ms adelante, esta accin aun existe y conserva algunos rasgos muy cercanos a lo que se entiende por control concentrado, aunque su objeto est limitado a la defensa de ciertos principios considerados sensibles, como la forma republicana de gobierno, el sistema representativo, el rgimen democrtico o la autonoma municipal, entre otros, y se la utilice como instrumento de conservacin de la federacin. No obstante, el control abstracto solo ha pasado realmente a formar parte del panorama jurdico brasileo en la dcada de los sesenta, con la creacin de la

261

Representacin de Inconstitucionalidad, que igualmente tena como nico legitimado para la accin al Procurador General de la Repblica (Enmienda a la Constitucin de 1946 n. 16/1965). La Constitucin de 1988 ampli de modo significativo el control concentrado. Como se seal anteriormente, hoy es posible interponer una accin directa de inconstitucionalidad (tanto de preceptos legales, como de omisiones del legislador), la accin declaratoria de constitucionalidad (cuando exista controversia relevante sobre la constitucionalidad de precepto legal en el control difuso) y la accin por incumplimiento de precepto fundamental (utilizada subsidiariamente, cuando otras acciones no sean posibles). El Procurador General de la Repblica comparte la responsabilidad de interponer estas acciones con otras autoridades e instituciones, pero contina como nico legitimado de la Representacin de Intervencin, que permanece en el ordenamiento. El control difuso, ejercido de forma incidental en todos los procesos, por todos los jueces y tribunales judiciales, completa el sistema. El STF funciona como ltima instancia de los recursos en el control difuso y como instancia nica en el control concentrado. En suma, la verificacin de la constitucionalidad de las normas en Brasil ha sido monopolio del Poder Judicial desde el siglo XIX. No obstante, a pesar de permanecer siendo esencialmente judicial, desde 1965 el control ha dejado de ser exclusivamente difuso para volverse mixto, combinando los sistemas difuso (concreto) y concentrado (abstracto). Adems, el sistema no est exento de excepciones, pues, dadas ciertas condiciones, permite un control judicial preventivo y un control poltico preventivo y sucesivo de constitucionalidad. 793

793

El anlisis de las sentencias constitucionales conlleva la constante referencia a las acciones que las han originado. Por ello, la resea con las principales caractersticas del control mixto de constitucionalidad brasileo, que ser presentada a partir de ahora, tiene tan solo el objetivo de proporcionar una visin de conjunto del sistema y se basa en un artculo del autor: BRUST, L. A jurisdio constitucional no Brasil in Destaque Jurdico Revista de Estudos Jurdicos, v. 3, n. 3. Gravata: Ulbra, agosto 2004, pp. 9 a 32. Su funcionamiento puede verse con ms detalles, entre otros, en: BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional, 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002; CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro , 2. ed. So Paulo: RT, 2000; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional, 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007; PALU, O.L. Controle de constitucionalidade Conceitos, sistemas e efeitos, 2. ed. So Paulo: RT, 2001; POLETTI, R. Controle da constitucionalidade das leis , 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998; SILVA, J.A. da. Curso de direito constitucional positivo , 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2002; STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional... op. cit .; VELOSO, Z. Controle jurisdicional de constitucionalidade , 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; WALD, A. Ao Declaratria de Constitucionalidade , So Paulo: Saraiva, 1996; ZAVASCKI, T.A. Aes de Controle Concentrado de Constitucionalidade in Procedimentos Especiais Cveis. FARIAS, C.C. de; DIDIER JNIOR, F. (org.), So Paulo: Saraiva, 2003. 262

1.

El Tribunal Supremo Federal.

El STF tiene como origen ms remoto la Casa da Suplicao do Brasil, creada en 1808 por el Rey de Portugal D. Joo VI, para ser el rgano mximo del Poder Judicial de la entonces colonia portuguesa. A pesar de que Brasil alcanz la independencia en 1822, la Casa continu funcionando hasta 1829, cuando fue sustituida por el Supremo Tribunal de Justicia, que se mantuvo durante todo el periodo monrquico. Un ao despus de la proclamacin de la Repblica en 1899, el gobierno lo sustituy por el STF, inspirado en la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica (Decreto 510, de 22 de junio de 1890). La Constitucin de 1891 instaur la Federacin y constitucionaliz la existencia del Tribunal Supremo Federal, que se mantiene integrado en el Poder Judicial hasta hoy. 794 En todas las constituciones del siglo XX le fue reservada la posicin de rgano de cpula del Poder Judicial, poseedor de la palabra definitiva en las cuestiones constitucionales.795 El Alto Tribunal brasileo se compone de once jueces elegidos libremente por el Presidente de la Repblica entre ciudadanos con ms de treinta y cinco y menos de sesenta y cinco aos de edad, de reconocido saber jurdico y excelente reputacin.796 Los nombramientos estn condicionados a la aprobacin previa de la mayora absoluta del Senado Federal (art. 101 CFB), tras someterse el elegido a una
794

Sobre los antecedentes histricos del STF, ver: BONAVIDES, P.; ANDRADE, P. de. Historia constitucional do Brasil. 4. ed. Braslia: OAB, 2002; RODRIGUES, L.B. Histria do Supremo Tribunal Federal. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991; BALEEIRO, A. O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido . Rio de Janeiro: Forense, 1968.
795 796

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 15.

A semejanza de los jueces integrantes de los dems tribunales superiores (STJ, TST, TSE, STM), los jueces que componen el STF son denominados de ministros. No obstante, para evitar confusin con los ministros de Estado (poder ejecutivo) y para acercarnos a a terminologa espaola, en el mbito de este estudio los denominaremos magistrados. 263

sesin de preguntas de los senadores.797 Los magistrados disfrutan de las mismas garantas de los dems jueces integrantes de la magistratura (son vitalicios, inamovibles y su sueldo es irreducible) y su jubilacin es obligatoria a los 70 aos (art. 40, 1o, II CFB).798 Con excepcin del Presidente - que tiene un mandato de dos aos y no puede ser reelegido - todos los dems magistrados pertenecen a una de las dos salas de cinco miembros que componen el Tribunal. Adems de ser la instancia mxima del Poder Judicial en materia constitucional (control difuso), el STF ostenta el monopolio del conocimiento de las acciones del sistema concentrado de constitucionalidad. Las decisiones, sobre, v.g., la constitucionalidad de una ley o la concesin o no de medida cautelar, son exclusivas de la mayora absoluta del Pleno, con un qurum mnimo de ocho magistrados. La principal competencia originaria (prerrogativa exclusiva) del STF es la de ser el guarda de la Constitucin Federal, cabindole juzgar las acciones directas en el mbito del control concentrado (art. 102, I, a CFB) y ser la ltima instancia de los recursos en el mbito del control difuso (art. 102, III CFB).799 En atencin al principio del doble grado de jurisdiccin, el STF funciona tambin como tribunal de apelacin de las demandas de habeas-corpus, mandados de segurana, habeas-data y mandados de
797

El Proyecto de Enmienda a la Constitucin n 473/2001, aprobado por la Comisin de Constitucin y Justicia de la Cmara de los Diputados en el 08/11/2010, establece la alternancia entre el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional en la eleccin de los magistrados del STF. La nominacin deber ser aprobada por la mayora absoluta de sus integrantes.
798

El hecho del STF formar parte de la estructura del Poder Judicial es criticado por Walber Agra, para quien esta circunstancia lo impide dedicarse con ms atencin a la jurisd iccin constitucional, con el riesgo de volverse un rgano corporativo, en el sentido de pugnar por los intereses de los jueces como clase social ( sic). En: AGRA, W.M. A reconstruo da legitimidade do Supremo Tribunal Federal Densificao da jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 47.
799

Tiene adems bastantes otras funciones, que estn descritas en el art. 102, I, b a p CFB. Entre otras, procesar y juzgar, originariamente: en las infracciones penales comunes, al Presidente de la Repblica, al Vice-Presidente, a los miembros del Congreso Nacional, a sus propios Magistrados y al Procurador General de la Repblica; el litigio entre Estado extranjero u organismo internacional y alguno de los entes federados; las causas y los conflictos entre la Unin y los Estados, la Unin y el Distrito Federal, o entre unos y otros; la extradicin solicitada por Estado extranjero; la reclamacin para la preservacin de su competencia y garanta de la autoridad de sus decisiones; los conflictos de competencia entre el STJ y otros tribunales, entre Tribunales Superiores, o entre estos y cualquier otro tribunal; la peticin de medida cautelar de las acciones directas de inconstitucionalidad; el mandado de injuno, cuando la elaboracin de la norma reguladora fuere atribucin del Presidente de la Repblica, del Congreso Nacional, de la Cmara de los Diputados, del Senado Federal, de las Direcciones de una de esas Casas Legislativas, del Tribunal de Cuentas de la Unin, de uno de los Tribunales Superiores, o del propio STF; las acciones contra el Consejo Nacional de Justicia y contra el Consejo Nacional del Ministerio Pblico, entre otras. 264

injuno decididos en nica instancia por los Tribunales Superiores, si la decisin es desestimatoria, as como de las demandas sobre crmenes polticos. La competencia para juzgar estos recursos es ordinaria (art. 102, II CFB) y pueden versar sobre cualquier materia. Finalmente, el STF detenta tambin la competencia extraordinaria para juzgar en nica o ltima instancia los recursos que versen sobre materia constitucional. El instrumento procesal adecuado es el recurso extraordinario (art. 102, III CFB) - que es esencial en el control difuso de constitucionalidad - y que puede ser presentado cuando la decisin recurrida: a) contrara una disposicin de la Constitucin federal; b) declara la inconstitucionalidad de un tratado o ley federal; c) juzga vlida una ley o un acto de gobierno local contestado en relacin a la Constitucin federal; o d) juzga vlida una ley local contestada en relacin a ley federal (cuestin constitucional de reparto de competencias entre Unin, Estados y Municipios).800 Las decisiones del STF, ora juzgando situaciones concretas, ora apreciando la legitimidad en abstracto de normas jurdicas, ostentan la fuerza de la autoridad que detenta - por voluntad del constituyente - la palabra definitiva en materia de interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales.801

2.

Control difuso o incidental (concreto) de constitucionalidad.

800

Suponiendo que una demanda enjuiciada en la primera instancia de la justicia estadual comn haya sido recurrida y decidida por el Tribunal de Justicia (2 instancia), si hay materia constitucional - hiptesis del art. 102, III CFB -, es posible presentar recurso extraordinario directamente al STF, es decir, sin pasar por el Tribunal Superior de Justicia (STJ). Eso no impide que en el mismo proceso se presente otro recurso al Tribunal Superior de Justicia sobre la materia estrictamente legal. A este recurso se le llama especial y est previsto en el art. 105, III CFB. Ver: Anexo I Estructura del Poder Judicial brasileo.
801

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 16. 265

El control difuso de constitucionalidad de preceptos legales se caracteriza por ser incidental dentro de las causas concretas sometidas a jueces y tribunales del Poder Judicial. Las partes, el Ministerio Pblico y el Juez - de oficio - poseen legitimidad para suscitar la inconstitucionalidad de leyes o actos normativos de competencia de la Unin, Estados y Municipios en el curso de cualquier proceso judicial. Aunque la intencin inicial del demandante no sea la verificacin de la constitucionalidad de una ley, sino la tutela de un determinado derecho previsto en ley, la otra parte, el Ministerio Pblico o el juez de la causa pueden suscitar su inconstitucionalidad. La legitimidad para juzgar la constitucionalidad es de los jueces y tribunales, pero el art. 97 CFB no hace referencia al juez singular: solo por el voto de la mayora absoluta de sus miembros o de los miembros del respectivo rgano Especial podrn los tribunales declarar la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del Poder Pblico (regla del full bench). Nadie discute la legitimidad del juez singular para hacer el control concreto de constitucionalidad, pero hay alguna controversia en la doctrina sobre si este efectivamente est autorizado a declarar la inconstitucionalidad del precepto o si debe limitarse a dejar de aplicarlo.802 El pronunciamiento judicial no versa sobre el objeto principal del litigio, sino sobre la cuestin previa inconstitucionalidad - indispensable a la resolucin del mrito de la demanda. Al recibir una accin o recurso en que haya preliminar sustentando la inconstitucionalidad de determinado precepto legal (cuestin prejudicial), la sala del tribunal deber decidir si ser o no admitida. En caso de rechazarse - el precepto habr sido considerado constitucional -, el conocimiento del caso concreto prosigue normalmente. En caso de ser admitida habra como mnimo una duda sobre la constitucionalidad del precepto impugnado , la cuestin necesariamente debe ser remetida al Pleno (o al rgano Especial) del tribunal, para que este la juzgue. Estar as suscitado el incidente de inconstitucionalidad. El enjuiciamiento de la demanda quedar suspendido hasta la deliberacin del Pleno. Una vez decidido el incidente, los autos retornan a la sala para el enjuiciamiento del caso concreto, a la luz del entendimiento
802

Lenio Streck, por ejemplo, considera que al contrario de los tribunales, el juez no declara la inconstitucionalidad del texto normativo; tan solo deja de aplicarlo. En: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional... op. cit. p. 457. Alexandre de Moraes, por otro lado, seala que: la clusula de reserva de plenario no veda la posibilidad del juez singular de declarar la inconstitucionalidad de una ley o acto normativo del poder pblico, determina esto s una regla especial a los tribunales como garanta de una mayor seguridad jurdica. En: MORAES, A. de. Jurisdio Constitucional e... op. cit. p. 252. 266

firmado por el Pleno relativo a la cuestin constitucional. En la hiptesis de que la inconstitucionalidad fuera declarada por la propia sala, cabra Recurso Extraordinario al STF, por no haber sido observado el art. 97 CFB. Sin embargo, la sala puede declarar la constitucionalidad del precepto legal o su derogacin, en la hiptesis de que este sea anterior a la Constitucin en vigor. Como la doctrina del STF no ha admitido la inconstitucionalidad sobrevenida, la verificacin de la posible no recepcin de la norma puede ser hecha por la sala del tribunal sin la suscita r el incidente ante el Pleno.803 Adems, el art. 481, prrafo nico, del CPC dispensa el incidente si el Pleno del propio tribunal o del STF ya se haban previamente manifestado sobre la inconstitucionalidad en cuestin.804 La dispensa, cuando se trata de una materia ya decidida por el Pleno del propio tribunal, est recogida en los reglamentos de varios tribunales y se inserta en una lgica de economa procesal, pero todava suscita controversias.805 La dispensa por existencia de previa manifestacin del Pleno del STF tambin tiene sus crticos, pues concede verdadera eficacia erga omnes y efecto vinculante a una decisin del Tribunal Supremo emitida en el mbito del control difuso de constitucionalidad, antes de que el Senado Federal haya suspendido la ejecucin de la ley a travs de resolucin.806 La necesidad de esta peculiar resolucin est prevista en el art. 52, X, CFB y se debe al hecho de que la sentencia de inconstitucionalidad emitida por jueces y tribunales en el control difuso - vale tan solo para las partes involucradas en el proceso (eficacia inter partes) y tiene efectos retroactivos (ex tunc).807 La resolucin del Senado le proporciona eficacia erga omnes.808 Las decisiones

803 804

AMARAL JUNIOR, J.L.M. do. Incidente de... op. cit. p. 90.

Art. 481, prrafo nico, CPC: Las salas de los tribunales no sometern al Pleno o al rgano Especial la solicitud de inconstitucionalidad, cuando ya exista un pronunciamiento del Pleno de estos tribunales o del Pleno del Supremo Tribunal Federal sobre la cuestin.
805

Lenio Streck la considera inconstitucional. En: STRECK, L.L. Jurisdio constitucional op. cit. pp. 456 y sig.
806

Amaral Junior la considera inconstitucional: AMARAL JUNIOR, J.L.M. do. Incidente de... op. cit. pp. 87-88.
807

a) Art. 52, X CFB: Compete privativamente al Sen ado Federal suspender total o parcialmente la ejecucin de ley declarada inconstitucional por decisin definitiva del Supremo Tribunal Federal. b) La posibilidad del Senado de suspender la ejecucin de una ley considerada inconstitucional por el Pleno del STF fue incluida en el ordenamiento brasileo por la Constitucin de 1934. c) La propuesta de Ley 1972/2003, que pretende regular el art 52 X CFB, prev que el STF deber enviar al Senado Federal en el plazo de diez das - contados desde la fecha en que la decisin hizo cosa juzgada - copia de la sentencia de inconstitucionalidad emitida por el Pleno 267

en el control concentrado obviamente no necesitan de esta actuacin del Senado Federal, puesto que originariamente ya tienen efectos generales.

2.1

Acciones constitucionales.

En Brasil no hay recurso comparable al recurso de amparo espaol, pero existen instrumentos jurdicos a disposicin de los ciudadanos para la defensa de sus derechos pblicos subjetivos. Estas acciones, que tienen un importante papel en el control difuso de constitucionalidad de los actos del Poder Pblico, pueden ser enjuiciadas por cualquier rgano judicial inclusive en el STF -, dependiendo de la autoridad u rgano pblico que haya cometido la arbitrariedad. El mandado de segurana busca garantizar derecho lquido y cierto"809 del que lo invoca (art. 5, LXIX CFB), no protegido por habeas corpus (derecho de ir y venir - art. 5, LXVIII CFB) o habeas data (acceso a informaciones sobre la persona del impetrante mantenidas por el Poder Pblico y su eventual rectificacin - art. 5, LXXII
en el mbito del control difuso de constitucionalidad, con parecer del Procurador General de la Repblica, para la suspensin de la ejecucin de la ley en el plazo de 60 das.
808

a) Hay controversias en relacin al efecto temporal de la resolucin del Senado Federal: Gilmar Mendes defiende que, excluyendo la cosa juzgada y otras frmulas de preclusin, los efectos son siempre ex tunc. Esta sera la posicin del STF. En: MENDES, G.F. Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade . So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, pp. 390-391. Oswaldo Palu y Lenio Streck entienden que la resolucin del Senado Federal tiene efectos ex nunc, pero respetando los actos pretritos. En: PALU, O.L. Controle de... op. cit. p. 270; STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional... op. cit. pp. 479 y sig. b) Esta materia ha sido tratada con detalle en el epgrafe 1.5 Efectos en el control difuso (concreto), especialmente en los tpicos relativos a la supuesta abstractivizacin del control concreto brasileo.
809

El llamado derecho "lquido y cierto" es un concepto polmico y objeto de muchas crticas por su imprecisin. Srgio Ferraz intenta definirlo: "lquido ser el derecho que se presenta con alto grado, en tesis, de plausibilidad, y cierto, aquel que se ofrece configurado preferentemente de forma patente, siempre documentalmente, sin recurso a dilaciones probatorias". En: FERRAZ, S. Mandado de Segurana (Individual e Coletivo): Aspectos Polmicos . 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 19. 268

CFB). Desde 1988 tambin puede ser invocado por un partido poltico con representacin en el Congreso Nacional y por una organizacin sindical, entidad de clase o asociacin en defensa de los intereses de sus miembros (art. 5, LXX CFB). El mandado de injuno puede ser propuesto por cualquier persona en los casos de omisin legislativa. Es decir, siempre que la falta de norma reguladora torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberana y a la ciudadana (art. 5, LXXI CFB). 810 La accin popular puede ser interpuesta por cualquier ciudadano, y pretende anular un acto lesivo al patrimonio pblico o de una entidad de la que el Estado participe, a la moralidad administrativa, al medio ambiente y al patrimonio histrico y cultural (art. 5, LXXIII CFB). La accin civil pblica puede ser propuesta por el Ministerio Pblico, por las personas jurdicas estatales y autnomas, y por las asociaciones constituidas para la proteccin del patrimonio pblico y social, del medio ambiente y de otros intereses difusos y colectivos, con intencin de preservar eses bienes (art. 129, III CFB). Cuando no es el titular de esa accin, el Ministerio Pblico acta como fiscal de la ley, pero debe asumirla si la parte desiste. Todas estas acciones estn destinadas a controlar la aplicacin de la Constitucin, pero nada impide que en su curso tambin se produzca el control difuso (incidental) de constitucionalidad de las leyes y actos normativos. No obstante, en ningn caso pueden ser utilizadas como sustitutivas de la accin directa de inconstitucionalidad, dado que se trata de demandas con objetivos concretos cuyas decisiones solo tienen efectos inter partes.811

3.

Control concentrado (abstracto) de constitucionalidad.

810

El mandado de injuno, por su especial conexin con las omisiones legislativas, ser analizado con ms detalles en el epgrafe 4.3 Sentencias de inconstitucio nalidad por omisin en mandado de injuno.
811

Sin embargo, el STF ya ha emitido decisiones en mandado de injuno con efectos erga omnes. Ver epgrafe: 4.3.4 Sentencia normativa supletoria erga omnes. 269

El control concentrado de constitucionalidad brasileo (abstracto) se ha inspirado en los modelos europeos surgidos tras la segunda guerra mundial, como Italia, Portugal, Espaa y Alemania. Los preceptos legales juzgados inconstitucionales bajo este control son expulsados del ordenamiento jurdico, con efectos vinculantes, erga omnes y, en principio, ex tunc812. Es decir, la decisin vincula a los rganos judiciales y administrativos, tiene efectos generales y la invalidez se proyecta hasta la fecha en que surgi la ley.813 Si los jueces y tribunales inferiores no la acatan en sus pronunciamientos, decidiendo de manera contraria al entendimiento firmado, todos los perjudicados sern parte legtima para interponer una reclamacin directamente al STF, para que este haga valer la decisin tomada (art. 102, I, l CFB y art 28, Ley 9868/1999).814 La principal diferencia en relacin a los sistemas continentales europeos reside en el hecho de que la Constitucin brasilea no entrega el control abstracto a un Tribunal Constitucional ad hoc, sino al rgano mximo del Poder Judicial, el STF. El objeto del control abstracto son las leyes y actos normativos del Poder Pblico. No se admiten las llamadas inconstitucionalidades indirectas, como la impugnacin de una norma que desarrolle determinada ley. En este caso deber ser impugnada la ley que le da soporte. Adems, las normas creadas antes de la vigencia de la actual Constitucin o que se puedan haber vuelto contraas a la misma tras una reforma constitucional, no estn sujetas al control de constitucionalidad, porque el STF las ha considerado derogadas.815 Por lo general, pueden ser objeto de control: a) las enmiendas constitucionales, que deben respetar las limitaciones de circunstancia, de

812

El STF est autorizado a mitigar esa regla. Ver ep grafe 5. Modulacin de los efectos temporales de las sentencias.
813 814

Ver epgrafe 1.4 Efectos en el control concentrado (abstracto).

El Pleno del STF analiz el alcance de la norma inscrita en el art. 28 de la Ley n. 9868/1999 (Reclamacin 1880-AgR/SP, Maurcio Corra) y firm orientacin que reconoce a terceros la posibilidad de interponer reclamacin cuando se vuelva necesario asegurar el efectivo respeto a los juzgados de esta Suprema Corte, proferidos en el mbito de procesos de control normativo abstracto. Reclamacin 4971-MC, Celso de Mello, decisin singular, j. 12/04/2007, DJ 18/04/2007: En el mismo sentido: Reclamacin 2143 -AgR, Celso de Mello, DJ 06/06/2003; Reclamacin 5051-MC, Cezar Peluso, decisin singular, j. 29/03/2007, DJ 13/04/2007; Reclamacin 4878-MC, Gilmar Mendes, decisin singular, j. 04/12/2007, DJ 11/12/2007.
815

Ver epgrafe 5.1 Derogacin de la legislacin preconstitucional e inconstitucionalidad sobrevenida. 270

procedimiento y materiales previstas en el art. 60 CFB; 816 las leyes complementarias817 y ordinarias, que estn sujetas a control bajo los aspectos formal y material, as como las resoluciones y decretos legislativos del Poder Legislativo, que no necesitan de la sancin del Presidente de la Repblica y tienen fuerza de ley; 818 c) el control sobre las leyes delegadas (art. 68 CFB) al Presidente de la Repblica por el Congreso Nacional, se produce tanto sobre la resolucin del Congreso, que delega la competencia al Presidente de la Repblica (aspectos formal y material), como sobre el contenido de la propia ley delegada (lmites de la resolucin); d) las medidas provisionales (art. 62 CFB) - que son elaboradas por el Presidente de la Repblica y tienen fuerza de ley pueden ser fiscalizadas en relacin a sus presupuestos (urgencia y relevancia), a su objeto (la Constitucin prohbe determinadas materias) y a su contenido propiamente dicho; e) el decreto del Presidente de la Repblica, promulgando un tratado internacional aprobado y ratificado por el Congreso Nacional, as como el decreto legislativo que aprob - segn las mismas exigencias de una enmienda constitucional un tratado o convencin internacional que trate de derechos humanos (art. 5, 3 CFB); f) los reglamentos autnomos del Poder Ejecutivo, que invadan competencias reservadas a la ley, as como los reglamentos internos de los tribunales (art. 96, I, a CFB)819; g) las constituciones estaduales y las leyes estaduales, cuando se entienden contrarias a la Constitucin Federal. Actualmente tambin es posible el control de leyes municipales en relacin a la Constitucin Federal, aunque de forma limitada y subsidiaria, a travs de la accin por incumplimiento de precepto fundamental. 820 Finalmente, la ausencia de norma (omisin de los rganos responsables por la emisin de ley o acto normativo) tambin puede ser declarada inconstitucional. El Presidente de la Repblica y dems autoridades e instituciones que constan en el art. 103 CFB - Mesa del Senado Federal, Mesa de la Cmara de los

816

ADI 1946-MC, Sydney Sanches, DJ 14/09/2001: "El Supremo Tribunal Federal ha entendido que es admisible accin directa de inconstitucionalidad de Enmienda Constitucional, cuando se alega, en la peticin inicial, que esta contrara principios inmutables o las llamadas clusulas de eternidad de la Constitucin originaria (art. 60, 4, CFB)."
817 818

Asemejadas a las leyes orgnicas espaolas.

Respecto al Poder Legislativo, el STF busca respetar al mximo las denominadas interna corporis.
819 820

Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. pp. 197 y sig.

Ley 9882/1999, art. 1, prrafo nico, I. Vid, ms adelante, los comentarios sobre la accin por incumplimiento de precepto fundamental. 271

Diputados, Mesas de las Asambleas Legislativas de los Estados y del Distrito Federal, Gobernador de Estado o del Distrito Federal, Procurador General de la Repblica, Consejo Federal del Colegio de Abogados, un partido poltico con representacin en el Congreso Nacional y una confederacin sindical o entidad de clase de mbito nacional son los nicos legitimados para interponer acciones en el mbito del control concentrado brasileo. Como se ha visto anteriormente, hay tres opciones: accin directa de inconstitucionalidad, accin declaratoria de constitucionalidad y accin por incumplimiento de precepto fundamental. Todas son competencia exclusiva del STF, que est autorizado a conceder medidas cautelares. como una especie de paraaccin abstracta. La accin directa de inconstitucionalidad puede ser utilizada tanto para controlar eventuales inconstitucionalidades existentes en la legislacin federal y estadual, como para dejar patente la omisin de los entes pblicos responsables por la elaboracin de la legislacin. En realidad, son dos acciones con trmites semejantes, pero con objetivos diferentes. En los casos de la impugnacin de preceptos legales, el objetivo es obtener del STF una declaracin de inconstitucionalidad, es decir, de nulidad de esos preceptos. Por otro lado, si el STF declara la inconstitucionalidad por omisin de medida para volver efectivo precepto constitucional, deber comunicarla al Poder competente para que adopte las providencias necesarias y, tratndose de un rgano administrativo, para que lo haga en treinta das (art. 103, 2 CFB). El STF normalmente no impone ningn plazo al Poder Legislativo, pues entiende que estara invadiendo competencia de otro Poder. Una realidad que vuelve inviable tambin una eventual medida cautelar. La posibilidad de que el propio Tribunal supla la omisin tampoco existe, porque la Constitucin no lo permite.
822 821

Y, por otra parte, tambin existe

la representacin de intervencin, que est cayendo en desuso y que podra ser definida

La accin declaratoria de constitucionalidad fue introducida por la Enmienda Constitucional n 03/1993 (art. 102, I, a CFB), y tiene por objetivo exclusivo la declaracin de constitucionalidad de una ley o de un acto normativo federal impugnado en un proceso concreto. El control difuso efectuado por jueces y tribunales
821

Ver epgrafe 1.4.4 Efectos de la decisin en Medida Cautelar. La nica excepcin es la accin directa de inconstitucionalidad por omisin.
822

El anlisis detallado de la inconstitucionalidad por omisin se encuentra en el epgrafe 4. Sentencias de inconstitucionalidad por omisin. 272

inferiores queda a parte y la decisin sobre la constitucionalidad del dispositivo legal cuestionado pasa a la competencia exclusiva del STF.823 Tal caracterstica impone la necesidad de demostrar la existencia de una controversia judicial relevante sobre la aplicacin de la disposicin objeto de la accin declaratoria. Es importante asimismo resaltar una peculiaridad del control abstracto brasileo: la desestimacin de la demanda de declaracin de inconstitucionalidad de un precepto implica la declaracin expresa de su constitucionalidad y la desestimacin de la peticin de declaracin de constitucionalidad de un precepto implica la declaracin expresa de su inconstitucionalidad. Es lo que el STF y la doctrina llaman carcter dplice o ambivalente de la accin directa de inconstitucionalidad y de la accin declaratoria de constitucionalidad.824 La accin por incumplimiento de precepto fundamental tiene por objeto evitar o reparar la lesin a un precepto fundamental resultante de un acto del Poder Pblico, y tambin puede darse cuando sea relevante el objeto de la controversia constitucional sobre una ley o un acto normativo federal, estadual o municipal, incluso anteriores a la actual Constitucin (Ley 9882/1999, art. 1, prrafo nico, I). La ley, por tanto, ha ampliado el control concentrado a cualquier acto del Poder Pblico, incluidos los no normativos. Adems, incluy las leyes y actos del Poder Pblico municipal y las leyes y actos de los tres entes federados, producidos antes del advenimiento de la actual Constitucin. Hasta entonces, las normas municipales tan solo podan ser objeto de accin directa de inconstitucionalidad estadual (art. 125 2 CFB) y el STF nunca haba aceptado la inconstitucionalidad sobrevenida. Otra novedad es la eventual posibilidad de control preventivo, pues el objeto de la accin por incumplimiento de precepto fundamental no es tan solo reparar, sino tambin evitar la lesin.
823

825

Su utilizacin, sin

Art. 102 2 CFB: Las decisiones definitivas de mrito, emitidas por el Supremo Tribunal Federal, en las acciones directas de inconstitucionalidad y en las acciones declaratorias de constitucionalidad producirn eficacia contra todos y efecto vinculante, relativamente a los dems rganos del Poder Judicial y a la administracin pblica directa e indirecta, a nivel federal, estadual y municipal.
824

a) Ley 9868/1999, art. 24: Proclamada la constitucionalidad, se desestimar la accin directa o se estimar la eventual accin declaratoria; y, proclamada la inconstitucionalidad, se estimar la accin directa o se desestimar la eventual accin declaratoria. b) Ver epgrafe 1. Sentencia simple de constitucionalidad/inconstitucionalidad.
825

Gilmar Mendes, que particip de la comisin especial que cre el esbozo de la propuesta de ley del Gobierno Federal sobre la materia, clarifica: en cierta forma, la accin de incumplimiento viene a completar el sistema de control de constitucionalidad de perfil relativamente concentrado en el Tribunal Supremo Federal, una vez que las cuestiones que hasta entonces no podan ser apreciadas en el mbito del control abstracto (ADI y ADC) sern 273

embargo, debe tener un carcter subsidiario, es decir, darse siempre y cuando no sea posible la utilizacin de otro medio de control. El campo de lo que se entiende por preceptos fundamentales, que englobaran reglas y principios constitucionales, todava no est consolidado. La doctrina por lo general est de acuerdo en que abarcan los fundamentos de la Repblica (art. 1o), los objetivos fundamentales (art. 3o), los derechos y garantas individuales (art. 5, entre otros), los principios sensibles (art. 34, VII) y los artculos protegidos por la clusula de intangibilidad del art. 60 4 o.
826

La representacin de intervencin fue instituida por la Constitucin de 1934 y, con excepcin de la de 1937, estuvo presente en todas las dems. Hasta 1965 fue la accin que ms se acercaba a un control abstracto de constitucionalidad. Si algn Estado-miembro infringe uno de los cinco principios previstos en el art. 34, VII CFB827, el Procurador General de la Repblica, como nico legitimado, podr presentar la solicitud de intervencin en el STF. Si este la estima, suspender el acto impugnado y, tras la cosa juzgada, se los comunicar a la autoridad interesada y al Presidente de la Repblica, a fin de que estos tomen las providencias que entiendan oportunas. Si la suspensin es suficiente para la vuelta a la normalidad, no habr intervencin. En caso contrario, tras la requisicin del STF, el Presidente de la Repblica podra decretarla.828

objeto de examen en el mbito del nuevo procedimiento. En: MENDES, G.F. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Parmetro de Controle e Objeto in TAVARES, A.R.; ROTHENBURG, W.C. (org.). Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Anlises luz da Lei 9882/99. So Paulo: Atlas, 2001, p. 135.
826

En el epgrafe 5.1 Derogacin de la legislacin preconstitucional e inconstitucionalidad sobrevenida son tratadas cuestiones rela tivas a la accin por incumplimiento de precepto fundamental.
827

Art. 34, VII CFB: a) Forma republicana, sistema representativo y rgimen democrtico; b) derechos de la persona humana; c) autonoma municipal; d) prestacin de cuentas de la administracin pblica, directa y indirecta; e) aplicacin del mnimo exigido de los crditos resultantes de impuestos estaduales - comprendida la proveniente de transferencias - en mantenimiento y desarrollo de la enseanza y en acciones y servicios pblicos de salud.
828

Clmerson Clve y Gilmar Mendes consideran que la accin directa de inconstitucionalidad promueve con ventaja la defensa de los principios constitucionales en cuestin, puesto que vuelve nulo el acto impugnado, con eficacia erga omnes y, regla general, ex tunc. La representacin de intervencin tiene tan solo el efecto de autorizar la intervencin, no declarando nulo el acto impugnado. En: CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit . pp. 137-138; MENDES, G.F. Jurisdio op. cit. p. 44. Alexandre de Moraes se un e a la tesis minoritaria, que defiende que esta accin tambin declara nulo el acto, con efectos erga omnes y ex tunc. En: MORAES, A. de. Jurisdio ...op. cit. p. 283. 274

4.

Excepciones del sistema.

El sistema brasileo de control de constitucionalidad es, por excelencia, judicial y sucesivo. Sin embargo, existe un control preventivo judicial y poltico del proceso legislativo de elaboracin de las leyes en el Congreso Nacional, y un control poltico sucesivo de algunos actos normativos elaborados por el Poder Ejecutivo. La primera excepcin es la posibilidad de un control preventivo en concreto de la constitucionalidad del proceso legislativo, es decir, de los procedimientos utilizados para la elaboracin de las leyes y otros actos normativos en el Congreso Nacional. El instrumento procesal adecuado a tal el efecto es el mandado de segurana, que deber ser presentado ante el STF por un parlamentario.829 El rgano o autoridad demandado puede ser, por ejemplo, la Mesa de una de las Cmaras legislativas o el presidente de una comisin. El control de constitucionalidad se centrar exclusivamente bajo en el aspecto formal del proceso legislativo (arts. 59 a 69 CFB).830 Bajo el aspecto material (contenido), el control judicial, sea en concreto, sea en abstracto, slo puede producirse con la norma ya promulgada y publicada. Por cierto, en caso de aprobacin de la ley por el Congreso, el STF extingue el proceso del mandado de segurana.831 La segunda excepcin es el control poltico preventivo de

constitucionalidad de la propuesta de ley durante el proceso legislativo. La propuesta de ley es previamente examinada en cuanto a su constitucionalidad en la Cmara de los Diputados y en el Senado Federal por sus respectivas Comisiones de Constitucin y Justicia, que pueden dar pareceres contrarios. Posteriormente, los Plenos de las dos cmaras tambin tienen oportunidad de pronunciarse. Una vez aprobada en el Congreso
829 830

MORAES, A. de. Jurisdio... op. cit. p. 229.

Las cuestiones concernientes a los reglamentos internos de las cmaras legislativas han sido consideradas asunto interna corporis, no susceptibles de apreciacin judicial, por el principio de la separacin de los poderes (STF Pleno - MS 22503-3/DF).
831

Smula STF N 266 - No cabe mandado de segurana contra ley en tesis. 275

Nacional, la propuesta de ley es sancionada o vetada por el Presidente de la Repblica. El veto, necesariamente motivado, puede darse si su contenido fuere considerado total o parcialmente inconstitucional o contrario al inters pblico (art. 66 1 CFB). Si el veto no es mantenido por el Congreso Nacional (o la propuesta no es sancionada), la ley estar sujeta a control judicial slo a partir de su promulgacin y publicacin. La tercera excepcin es el control poltico sucesivo. La Constitucin permite que el Poder Legislativo utilice la figura del Decreto Legislativo para expulsar del ordenamiento jurdico normas consideradas inconstitucionales en dos situaciones. El art. 49, V CFB prev que compete exclusivamente al Congreso Nacional la suspensin de los actos normativos del Poder Ejecutivo, que sobrepasen el poder reglamentario o los lmites de la delegacin legislativa. Es decir, si el Presidente de la Repblica promulga un decreto (art. 89, IV CFB) o una ley delegada (art. 68 1, 2o y 3o CFB) no conformes a la previsin constitucional, el Poder Legislativo podr eliminarlos. La segunda situacin est prevista en el art. 62 CFB, que trata de las medidas provisionales promulgadas por el Presidente de la Repblica en caso de urgencia o relevancia. La medida provisional tiene fuerza de ley, entra en vigor en la fecha de su publicacin y tiene validez por un periodo de 60 das, prorrogable por 60 das ms. Durante este periodo el Congreso Nacional deber decidir si la transforma en ley o la rechaza. Si ejerce su prerrogativa de rechazarla por inconstitucional, estar retirando del ordenamiento jurdico una norma vigente, de forma semejante a lo que hace el STF.

276

II.

LA TIPOLOGA DE LAS SENTENCIAS EN BRASIL.

INTRODUCCIN.

Ruy Barbosa, citando a Dicey, enseaba a finales del siglo XIX, que la expresin inconstitucional aplicada a una ley tiene, por lo menos, tres acepciones diferentes, que varan segn la naturaleza de la Constitucin a la que se alude: I Empleada en relacin a un acto del Parlamento ingls, significa simplemente que, en la opinin del individuo que lo aprecia, este acto es opuesto al espritu de la Constitucin inglesa; pero no puede significar que ste represente una infraccin de la legalidad y, como tal, sea nulo. II Aplicada a una ley de las cmaras francesas, expresara que esta ley, ampliando, supongamos, la extensin del periodo presidencial, es contraria a lo dispuesto en la Constitucin. Pero de ah no se sigue necesariamente que la ley se tenga como vana, puesto que no es cierto que los tribunales franceses se reputen obligados a desobedecer a las leyes inconstitucionales. Empleada por franceses, la expresin de ordinario se debe tomar como un simple trmino de censura. III Dirigida a un acto del Congreso norteamericano, el vocablo inconstitucional quiere decir que este acto excede los poderes del Congreso y es, en consecuencia, nulo. En este caso la palabra no comporta necesariamente reprobacin. Un norteamericano podra, sin incongruencia
277

ninguna, decir que un acto del Congreso es una buena ley, beneficia el pas, pero que, desgraciadamente, peca de inconstitucionalidad. Es ultra vires, es decir, nula.832 Si no fuera por el sistema francs - que avanz hacia un sistema preventivo de control -, la leccin ms que centenaria del maestro seguira siendo actual, porque tanto el sistema ingls, en gran medida, como el norteamericano, se mantienen en lo esencial. Adems, lo que Ruy Barbosa afirmaba respecto a los Estados Unidos es vlido tambin para Brasil.833 Ambos pases tienen constituciones rgidas, lo que significa que en ambos la Constitucin ostenta la supremaca sobre todas las normas del ordenamiento jurdico. Sin supremaca, presupuesto para la produccin de la inconstitucionalidad, las constituciones de los dos pases - a pesar de ser escritas - no diferiran substancialmente del sistema ingls. Y ello porque constitucionalidad e inconstitucionalidad designan conceptos relacionados, la relacin que se establece entre una cosa (la Constitucin) y otra cosa (un comportamiento) que est o no conforme a ella, que cabe o no en su sentido, que tiene en ella o no su base. 834 Este comportamiento, que se materializa en el contenido de la ley - pero tambin en los propios trmites para su elaboracin -, debe ser compatible con el parmetro representado por la Constitucin.835 De lo contrario, el Tribunal deber emitir una sentencia de inconstitucionalidad.

832

DICEY, Albert Venn. Lectures introductory to study of the Law of the Constitution . London, 1888, pp. 165 y 166, apud BARBOSA, R. Os atos inconstitucionais do congresso e do executivo in Trabalhos Jurdicos. Rio de Janeiro: Casa de Ruy Barbosa, 1962 (original de 1893), p. 46.
833

Como vimos anteriormente, el actual sistema brasileo de control de constitucionalidad es mixto. Desde la primera Constitucin republicana (1891), su principal influencia ha sido la norteamericana. Por este motivo el control concreto tiene larga tradicin en Brasil y tambin la nulidad (ex tunc) ha sido siempre considerada por el STF y por prcticamente toda la doctrina, la consecuencia natural de la declaracin de inconstitucionalidad. El control abstracto ha sido incorporado en 1965 - y ampliado por la Constitucin de 1988 -, por influencia inicialmente de los sistemas alemn e italiano y posteriormente de los sistemas espaol y portugus. Una influencia que tambin es perceptible en la prctica del STF de modular los efectos de la decisin de inconstitucionalidad, materia actualmente reglada por la Ley 9868/1999.
834

Ver: MIRANDA, J. Teoria do Estado e da Constituio . Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 473. El conocido autor portugus lanz en Brasil una obra adaptada al derecho constitucional nacional.
835

Como ya se mencion, las dos principales acciones del control concentrado brasileo accin directa de inconstitucionalidad (ADI) y accin declaratoria de constitucionalidad (ADC) poseen un carcter doble, puesto que la desestimacin de una accin directa de inconstitucionalidad implica la declaracin de constitucionalidad del precepto impugnado y viceversa. Por eso se suele decir que la ADC configura una ADI con seal cambiada. Ver: Reclamacin n 2.256, voto de Gilmar Mendes, j. 11-09-2003, DJ 30-04-2004. 278

De tal forma que aceptar que la Constitucin ostente la supremaca en el ordenamiento jurdico y que, por consiguiente, sea el parmetro para la verificacin de la constitucionalidad de las leyes, conlleva que se d por supuesto que sus principios y reglas sean preceptivos.836 Sin embargo - aunque en los ltimos aos las cosas estn cambiando -, esto no es totalmente cierto en Brasil, porque se ha llegado a aceptar que no todas las disposiciones constitucionales tienen valor normativo pleno y que algunas ni siquiera son aplicables. Sntoma de ello es que los manuales de derecho constitucional suelen presentar una clasificacin de las normas constitucionales bajo la perspectiva de su aplicabilidad y eficacia. La posibilidad de que determinado precepto no sea inmediatamente aplicable supone un problema aadido, tanto para los demandantes, como para el propio STF en su toma de decisin. Por esto, previamente al estudio de la tipologa de las sentencias, se buscar situar la posicin actual de la doctrina y del propio STF sobre el tema. La clasificacin de los preceptos constitucionales que ha llegado a ser la ms difundida y utilizada por la doctrina y por los tribunales - incluyendo el propio STF -, es la de Jos A. da Silva837, que los divide en tres grupos: a) normas constitucionales de eficacia plena, que tienen aplicacin inmediata, sin necesidad de legislacin posterior; b) normas constitucionales de eficacia contenida (reducible), que tienen aplicacin inmediata, pero la ley puede reducir su radio de aplicacin; y c) normas constitucionales de eficacia limitada, que dependen de ley para ser plenamente aplicables y pueden ser de principio instituyente o programticas.838 Para el autor, esta clasificacin tiene nicamente la finalidad de
836

En este sentido, Hans Peter Schneider afirma que la aplicabilidad directa de cualquier norma constitucional de la Ley Fundamental asegura en relacin al Derecho ordinario la supremaca de la Constitucin, tanto por la primaca como por la reserva del Derecho constitucional. En: SCHNEIDER, H.P. Aplicacin directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales en Democracia y Constitucin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 114 (original publicado en BERNHARDT, R.; BEYERLIN, U. (orgs.) Deutsche Landesreferate zum ffentlichen Recht und Vlkerrecht. Heidelberg, 1983, pp. 23 y sig.).
837 838

SILVA, J.A. da. Aplicabilidade das normas... op. cit. pp. 141 a 147.

En esta clasificacin es perceptible una visible influencia de la anteriormente propuesta por Crisafulli, que alertaba que todas las normas constitucionales eran preceptivas, pero las divida en dos grupos: de eficacia plena y dependientes de complementacin. Esta ltima subdividida en normas de legislacin y programticas. En: CRISAFFULLI, V . La Costituzione e le sue op. cit. Otra clasificacin importante es la de Zagrebelsky, que las divide en normas de eficacia directa y de eficacia indirecta. Esta ltima, subdividida en normas de eficacia diferida, de principio y programticas. En: ZAGREBELSKY, G. Diritto Costituzionale: Il sistema... op. cit. p. 104. Otra clasificacin tradicional es la del suizo Hans Huber, que las divide en directrices al legislador, normas orgnicas, normas declarativas de derechos fundamentales y normas limitativas del ejercicio de estos dere chos. En: HUBER, H. Der Formenreichturn der Verfassung und seine Bedeutung fr ihre Auslegung in Verfassung, v. 452. Darsmstadt, 1978, pp. 307 y sig. Bajo un punto de vista bsicamente material est la clasificacin del alemn Ulrich Scheuner, que las divide en: normas que enuncian derechos fundamentales, garantas 279

demostrar que las normas constitucionales tienen diferentes grados de eficacia, siendo, sin embargo, siempre eficaces, es decir, preceptivas. Sin embargo, hay autores, como Ferreira Filho, que afirman que no toda norma constitucional tiene aplicabilidad inmediata. Este autor divide las normas constitucionales en auto-aplicables y no autoaplicables, entendiendo que estas ltimas pueden ser incompletas, condicionadas y programticas.839 Una clasificacin, por lo tanto, muy cercana a la anterior, pero sin la salvedad de Jos A. da Silva respecto a la eficacia ostentada por todas las normas constitucionales. Este tipo de clasificacin suele ser utilizada por los tribunales para justificar desestimaciones de demandas de inconstitucionalidad y la no concesin de derechos. La doctrina constitucional brasilea ms reciente entiende que no hay dispositivo constitucional sin normatividad. Prembulo, principios, preceptos, inclusive los programticos, son normas jurdicas, y as deben ser comprendidos, mantiene Clmerson Clve, para quien incluso los principios implcitos de la Constitucin brasilea, como el de proporcionalidad, tendran su funcionalidad. Todos ellos cimentan la unidad de la Constitucin, indican el contenido del derecho en un tiempo y lugar dados y, por esta razn, fijan standards de justicia, prestndose como mecanismos auxiliares en el proceso de interpretacin e integracin de la Constitucin y del derecho infra constitucional. Es ms, poseen una eficacia mnima, es decir, aunque en muchas situaciones no sean susceptibles de aplicacin directa e inmediata, exigiendo casi siempre integracin normativa por parte del legislador (aunque no en el caso de los principios-garanta), por lo menos tienen una eficacia derogatoria frente a la legislacin anterior e impeditiva de la legislacin posterior, desde el momento en que sean incompatibles con sus postulados.840

institucionales, mandatos al legislador, principios fundamentales (parmetros para la interpretacin de la Constitucin) y fines del Estado (normas normalmente llamadas de programticas, pero que, no obstante, vinculan a los poderes pblicos y sirven tambin de criterio de interpretacin). En: SCHEUNER, U. Staatszielbestimmungen in Verfassung, v. 452. Darsmstadt, 1978, pp. 329 a 355.
839 840

FERREIRA FILHO, M.G. Curso de direito... op. cit. pp. 12 y 13.

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. pp. 42 a 44. En ese sentido, Hans Peter Schneider esclarece que se debe entender por aplicacin directa del Derecho constitucional slo la consciente y asumida concrecin de la Constitucin por parte de los rganos estatales legislativos, ejecutivos y judiciales, mientras que por efecto indirecto se entiende la actualizacin constitucional espontnea en virtud de resoluciones estatales a lo largo del proceso poltico. Y lo ms importante: La aplicabilid ad inmediata y el efecto indirecto de las normas constitucionales como formas de realizacin de la Constitucin tienen siempre un 280

La tendencia a aceptar que todas las normas constitucionales son jurdicas y preceptivas, incluyendo a las programticas, es incuestionable. Andr Tavares es contundente: ciegos repetidores de teoras formuladas hace mucho tiempo, en contextos completamente distintos del actual, los responsables de la ejecucin concreta de la Constitucin han podado la voluntad real bajo el argumento, ya descolorido por el uso reiterado, de que se trata en ocasiones de normas meramente programticas.841 Maria H. Diniz enfatiza la normatividad de estas disposiciones aunque se dirijan directamente a los rganos estatales, principalmente al Legislativo, confiriendo derechos subjetivos. Son normas eficaces porque tienen eficacia negativa, o sea, porque paralizan los efectos de cualquier norma jurdica contraria a sus principios.842 Marcelo Neves defiende, incluso, que en los sistemas de constitucin rgida siempre es posible el cuestionamiento jurdico de la inconstitucionalidad de la ley, por incumplimiento de una norma programtica.843 Finalmente, resumiendo el pensamiento de buena parte de la actual doctrina brasilea, Lenio Streck afirma que esta discusin acerca de la (des)clasificacin de las normas constitucionales ya est superada desde hace mucho en el derecho contemporneo y recuerda la p olmica Crisafulli/Azzaritti y los escritos de Gomes Canotilho y Jorge Miranda. 844 De cualquier modo, la clasificacin de Jos A. da Silva suele ser utilizada por el STF para desestimar demandas de inconstitucionalidad y para no aplicar preceptos constitucionales, como es posible apreciar en sus sentencias. En el mbito del control concentrado o abstracto (efecto erga omnes) el Tribunal desestim en 1995 la demanda de una medida cautelar en accin directa de inconstitucionalidad, bajo el argumento que el art. 187 CFB es una norma programtica, en la medida en que prev especificaciones en ley ordinaria". 845 Sin embargo, en el 2001 estim una accin directa de inconstitucionalidad, declarando que la norma constitucional de eficacia limitada
carcter complementario, esto es, una y otra son factores que condicionan, completan y refuerzan recprocamente un proceso de Constitucin, que es complejo y permanente, de la comunidad poltica. En: SCHNEIDER, H.P. Aplicacin directa y op. cit. pp. 114 y 115.
841 842

TAVARES, A.R. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 80 a 85.

DINIZ, M.H. Norma constitucional e seus efeitos, 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 105 y 106.
843 844

NEVES, M. Teoria da inconstitucionalidade das leis. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 103.

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 29. Ver tambin: SARLET, I.W. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 271 y sig.
845

ADI 1.330-MC, Francisco Rezek, j. 10-08-1995, DJ 20-09-2002. 281

necesita de complementacin por ley ordinaria, no obstante tiene - en lnea de principio y siempre que sea posible - la inmediata eficacia negativa de derogar las reglas preexistentes que le sean contrarias.846 En el mbito del control difuso o concreto (efecto inter partes) el STF concedi en el ao 2000 efectividad a los arts. 5 y 196 CFB, porque el derecho a la salud, a dems de cualificarse como derecho fundamental que asiste a todas personas, representa una consecuencia constitucional indisoluble del derecho a la vida. [] La interpretacin de la norma programtica no puede transformarla en una promesa constitucional sin ms consecuencias.847 No obstante, en el 2002 consider que el art. 37, V, CFB es de eficacia contenida, dependiendo de su desarrollo por ley ordinaria".848 Y, recientemente, en el 2008, concluy que el art. 37, I, CFB es un precepto constitucional dotado de eficacia limitada, pendiente de desarrollo para producir efectos, siendo as, no auto-aplicable.849 Coincidencia o no, estas dos ltimas sentencias tienen por base el art. 37 CFB, que trata de las siempre espinosas y comprometidas situaciones concernientes al funcionariado pblico. Pero la verdad es que las cinco sentencias tradas a colacin, que cubren el periodo de 1995 a 2008, revelan que el STF aun no ha logrado consolidar una jurisprudencia en sta materia tan importante y al parecer ha optado por decidir las demandas de acuerdo con las peculiaridades de cada situacin. La gestin de la inconstitucionalidad puede ser una explicacin.850 Como se puede percibir fcilmente, la normatividad de la Constitucin trae consecuencias para la tipologa de las sentencias. En el caso brasileo no existe una previsin normativa especfica para las decisiones apelativas, aunque como se ver ms adelante, el STF implcita o explcitamente ya las ha emitido. Sin embargo, el Tribunal est autorizado a declarar la inconstitucionalidad por omisin y a veces ha apelado al
846

ADI 2.381-MC, Seplveda Pertence, j. 20-06-2001, DJ 14-12-2001). En el mismo sentido: ADI 2.967, Seplveda Pertence, j. 12-02-2004, DJ 19-03-2004.
847

RE 271.286-AgR, Celso de Mello, j. 12-09-2000, DJ 24-11-2000. En el mismo sentido: RE 393.175-AgR, Celso de Mello, j.12-12-2006, DJ de 02-02-2007.
848 849 850

RMS 24.287, Maurcio Corra, j. 26-11-2002, DJ de 01-08-2003. RE 544.655-AgR, Eros Grau, j. 09-09-2008, DJE 10-10-2008.

Lpez Bofill advierte que "muchos de esos pronunciamientos y de las tcnicas en ellos utilizadas no pertenecen al campo de las decisiones en que la constitucionalidad de la ley se sustenta en una o varias de sus posibles interpretaciones, pero se refieren a la gestin de una ley inconstitucional, una vez esa inconstitucionalidad haya sido advertida." En: LPEZ BOFILL, Hctor. Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 33. 282

legislador para que proceda al desarrollo de la ley, incluso con fijacin de plazo. La declaracin de inconstitucionalidad por omisin est expresamente prevista en la Constitucin y en cierta manera legitima las clasificaciones de las normas constitucionales que reconocen que algunas de ellas no son autoaplicables. De ah que el demandante deba tener cuidado al elegir la accin. Si quiere la concesin de un derecho con base en una norma de eficacia limitada, es probable que el STF no lo conceda o lo conceda parcialmente. La opcin podra ser un mandado de injuno, en funcin de la nueva postura del STF que despus del mandado de injuno 670/2007 aparentemente ha pasado tambin a suplir la falta de legislacin. En el control concentrado sera posible una accin directa de inconstitucionalidad por omisin. Sin embargo, si el objetivo es sencillamente la derogacin o la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, basta con que se la solicite al juez/tribunal de la demanda en el control difuso o que se enjuicie una accin directa de inconstitucionalidad en el control concentrado, una vez que la falta de la interpositio legislatoris no impide, en principio, esa posibilidad.

283

284

1.

SENTENCIA SIMPLE DE

CONSTITUCIONALIDAD/INCONSTITUCIONALIDAD.

Como vimos anteriormente, la sentencia de inconstitucionalidad en Brasil est umbilicalmente ligada a la sentencia de constitucionalidad, porque la desestimacin de la accin directa de inconstitucionalidad implica la declaracin de constitucionalidad del precepto impugnado851 y la desestimacin de la accin declaratoria de constitucionalidad implica la declaracin de su inconstitucionalidad. El carcter bifronte o ambivalente de ambas acciones - hoy expresamente previsto en la Ley 9868/1999 y en el Reglamento Interno del Tribunal Supremo Federal (RISTF) 852 - es el resultado de una jurisprudencia que se ha consolidado a lo largo del tiempo, dado que ya en la dcada de los sesenta el STF declaraba la constitucionalidad del precepto impugnado, si desestimaba una accin de inconstitucionalidad (representacin de inconstitucionalidad - RI).853 Para Gilmar Mendes, esta facultad corresponde, sin duda, a la naturaleza del proceso del control abstracto de normas, destinado no solo a eliminar del orden jurdico,
851

Al contrario que en Italia, Portugal y Espaa, donde la desestimacin de la inconstitucionalidad no genera ninguna consecuencia de este tipo.
852

Ley 9868/1999, art. 24: Proclamada la constitucionalidad, se juzg ar desestimatoria la accin directa o estimatoria la eventual accin declaratoria . Idntica previsin puede encontrarse en los arts. 22 y 23 de esta misma ley. RISTF, art. 173: Efectuado el enjuiciamiento, con el quorum del art. 143, prrafo nico [ocho magistrados], se proclamar la inconstitucionalidad o la constitucionalidad del precepto o del acto impugnados, si en uno o en otro sentido se manifiesten seis magistrados.
853

Creada en 1965, la Representacin de Inconstitucionalidad fue la primera accin de inconstitucionalidad abstracta del derecho brasileo. Ver: arts. 143 y 173 del Reglamento Interno del STF y art. 23 de la Ley 9868/1999. 285

pronta y eficazmente, la ley inconstitucional, sino tambin a eliminar, de forma definitiva, las dudas eventualmente surgidas sobre la constitucionalidad de las leyes vlidas.854 En otra obra, refirindose a la evolucin del control concentrado o abstracto desde su institucin en 1965, el mismo autor mantiene que a pesar de la utilizacin del trmino representacin de inconstitucionalidad, el control abstracto de normas fue concebido y desarrollado como proceso de naturaleza dplice o ambivalente, porque si el Procurador General de la Repblica estuviera convencido de la legitimidad de la norma, podra promover el control abstracto con la finalidad de ver confirmada la orientacin cuestionada.855 La consolidacin de esta tendencia jurisprudencial se produce con la promulgacin de la Constitucin de 1988, la creacin de la accin declaratoria de constitucionalidad (Enmienda Constitucional -EC n 3 de 1993), la aprobacin de las leyes 9868 y 9882 en 1999 - que disciplinan las acciones del control

854

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 304. Sobre la problemtica de la vinculacin de los tribunales judiciales en caso de declaracin de constitucionalidad en Alemania, ver: BROX, H. Zur Zulssigkeit der erneuten op. cit. p. 818; BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung, Stabilitt und Dynamik op. cit . pp. 408 y 409; LANGE, K. Rechtskraft, Bindungswirkung und Gesetzeskraft op. cit. p. 6 y sig.; MAUNZ, T. in MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. 31, ns 37 y 42. Klaus Vogel opina contrariamente a la vinculacin: VOGEL, K. Rechtskraft und Gesetzeskraft op. cit p. 613. Ver tambin: ENGELHARDT, D. Das Richterliche Prfungsrecht im modernen Verfassungsstaat in Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart, 1959, p. 136. El TC espaol y la doctrina la rechazan. Ver, entre otros: BOCANEGRA SIERRA, R. El valor de las sentencias op. cit. p. 254; RUBIO LLORENTE, F. La jurisdiccin constitucional en Espaa op. cit. pp. 385 y sig. Ver tambin: JIMNEZ CAMPO, J. Los procedimientos de inconstitucionalidad... op. cit. Como vimos anteriormente, Italia y Portugal tambin rechazan la vinculacin de la sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad.
855

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional op. cit. p. 93. Cabe aqu un pequeo comentario sobre el momento poltico (1965) en que surgi la Representacin de Inconstitucionalidad, particularmente con esa posibilidad de que el Procurador General de la Repblica la presentara con el objetivo de confirmar la constitucionalidad del precepto legal (supuestamente) cuestionado. Un ao antes (1964) se produjo un golpe militar, que instaur en el pas una dictadura que se mantuvo en el poder durante 21 aos. En 1965, pues, aun estaba en vigor la Constitucin (democrtica) de 1946, pero la legislacin ms reciente ya era fruto del gobierno autoritario, que no escatimaba medios para imponer sus propsitos al preterido Congreso Nacional brasileo. Parece bastante evidente que la posibilidad de confirmar la constitucionalidad de una ley elaborada bajo una dictadura, pero bajo la formal vigencia de una Constitucin democrtica, slo podra interesar al poderoso y autoritario Poder Ejecutivo, que, por cierto, era quien nombraba el Procurador General de la Repblica (y a los integrantes del STF). Una de las caractersticas ms llamativas del rgimen entonces vigente era su esfuerzo por mantener una apariencia democrtica en el pas, a travs de la pervivencia formal de las antiguas instituciones democrticas, que, sin embargo, eran controladas en mayor o menor grado por el Poder Ejecutivo. Tal peculiar sistema fue denominado democracia relativa por el General Ernesto Geisel, uno de los militares que en aquella poca ejerci como Presidente de la Repblica (1975-1980) y que fue elegido por el Congreso Nacional en una eleccin indirecta. 286

concentrado856 y, definitivamente, con la Enmienda Constitucional n 45/2004. De modo que hoy en da la naturaleza dplice de estas acciones est prevista en la Constitucin y en la ley. 857 La doctrina, de manera general, acepta con naturalidad e incluso con cierta pasividad esa peculiaridad brasilea. Una de las escasas crticas proviene de Lenio Streck, a partir de la constatac in de que no es nada pacfica la idea de que en el derecho comparado la accin directa de inconstitucionalidad y la no declaracin de inconstitucionalidad (aun cuando existiera la accin declaratoria de constitucionalidad) puedan constituir dos caras de la misma moneda.858 De hecho, el carcter dplice no existe en otros ordenamientos jurdicos, ni siquiera en Alemania, donde los rganos con legitimidad para demandar en el control abstracto estn autorizados para solicitar al TC la declaracin de constitucionalidad de una ley sobre la cual haya controversia sobre su constitucionalidad.859 Pero la semejanza empieza y termina ah, porque el sistema alemn no permite que el TC declare la constitucionalidad de una ley en la misma accin en que le haba sido solicitada la declaracin de inconstitucionalidad.860 Por cierto, Gomes Canotilho pone reparos a la afirmacin de Gilmar Mendes corroborada por Clmerson Clve - de que la accin declaratoria de constitucionalidad no sera ms que una accin directa de inconstitucionalidad de signo inverso,861 afirmando que en trminos terico constitucionales ello no es en absoluto as. La estructura de la decisin en cada una de las acciones es substancialmente diferente: la sentencia positiva de inconstitucionalidad es una decisin declarativa de inconstitucionalidad; la sentencia
856

Yves Gandra Martins destaca que la Ley 9868/1999 fue elaborada en su fase inicial por una comisin de juristas de renombre, bajo la coordinacin del actual magistrado del STF Gilmar Mendes. Este jurista realiz su doctorado en Mnster (Alemania) y sus escritos denotan la influencia de la doctrina de aqul pas. En: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. XVII.
857

Ver: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional op. cit. pp. 64 y sig. Ver tambin, entre otros: ZAVASCKI, T.A. Aes de Controle Concentrado de Constitucionalidade in FARIAS, C.C. de; DIDIER JNIOR, F. (org.), Procedimentos Especiais Cveis. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 55; ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 45 y sig.; MOTTA, S.; DOUGLAS, W. Controle de constitucionalidade teoria e questes. Braslia: Consulex, 2000, p. 103. En la jurisprudencia: ADI 2031 DF, Ellen Gracie, DJU 17.10.2003, p. 13; RE 431.715-AgR, Carlos Britto, j. 19-4-2005, DJ 18-11-2005.
858 859 860

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 570. Ley del Tribunal Constitucional Alemn, prrafo 31 conjugado con el 76.

Sobre este asunto, ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit . pp. 1011 y 1012.
861

Gilmar Mendes in MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 344; CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 284. 287

negativa de inconstitucionalidad no declara ni fija en trminos definitivos e irreversibles la constitucionalidad de ninguna norma.862 El maestro de Coimbra subraya adems que es discutible la naturaleza jurdica de los efectos de la sentencia de constitucionalidad. En el caso de la declaracin de inconstitucionalidad estamos ante sentencias judiciales con fuerza de ley (Richterrecht mit Gesetzeskraft). La sentencia es un acto normativo negativo. En la accin declaratoria de constitucionalidad se dice que los efectos son inmediatamente procesales, pero lo que se pretende son efectos mediatamente legislativos, aadiendo un dictum firme de un Tribunal a un hecho legislativo contestable. El Tribunal pone su sello y determina la preclusin de la contestacin jurdica (y poltica)!863 No parecen tericamente rebatibles las certeras observaciones de Gomes Canotilho, sin embargo, la realidad ha demostrado que el STF no impone sin embargo restricciones a que se cuestione la inconstitucionalidad de una norma anteriormente declarada constitucional en el control abstracto, respaldado en ello por la generalidad de la doctrina.864 La crtica ms completa a la figura proviene, con todo, de Jorge Miranda, quien advierte que la accin declaratoria de constitucionalidad con eficacia erga omnes y efecto vinculante resulta bastante cuestionable bajo el punto de vista de la certeza del derecho y de la economa procesal: en primer lugar, porque, para conseguirlo, bastara con atribuir fuerza obligatoria general a la no declaracin de inconstitucionalidad; en segundo trmino, porque disminuye el campo del control concreto; y, principalmente, porque en su resultado prctico acaba por traducirse en un plus de legitimidad, en una especie de sancin judicial, a medidas legislativas provenientes de los rganos a quienes se reserva la iniciativa (salvo el Procurador General de la Repblica). Critica asimismo el hecho de que una accin propuesta con cierta finalidad se convierta en una accin con resultado opuesto.865 El autor apunta cuatro aspectos fundamentales la necesidad de la accin, su efecto en el control
862 863

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional... op. cit. p. 1011.

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional... op. cit. p. 1011, citando: SLAIBI FILHO, N. Ao declaratria de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 119; GROPPI, T. La ao declaratria de constitucionalidade: una novit nel sistema brasiliano di giustizia costituzionale in Quaderni Costituzionali, 1994, pp. 109 y sig.
864

Ver adelante el epgrafe 1.4.1 Efectos generales y vinculantes. Ver tambin: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional op. cit. pp. 363 y 364; STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 565 y sig.
865

MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 509. 288

difuso, la legitimacin para la accin y su carcter dplice -, que merecen ser analizados con un poco ms de detenimiento. El hecho es que la atribucin de fuerza obligatoria general a la desestimacin de la accin de inconstitucionalidad ya exista antes de la creacin de la accin declaratoria de constitucionalidad, pero implicaba una actuacin un tanto heterodoxa del Procurador General de la Repblica nico legitimado para la accin -, que presentaba la representacin de inconstitucionalidad con la intencin de que fuera confirmada la constitucionalidad del precepto cuestionado. Por tanto, dentro del contexto brasileo, y bajo el punto de vista de la transparencia procesal, la creacin de la accin declaratoria de constitucionalidad puede ser considerada una evolucin. 866 Andr Tavares ve, incluso, un fundamento democrtico en la declaracin de constitucionalidad, ya que una ley, pe rfectamente legtima y de gran repercusin social, puede no estar siendo aplicada por el Ejecutivo bajo el pretexto de su inconstitucionalidad. En estos casos, la accin declaratoria de constitucionalidad se vuelve un instrumento al servicio del ciudadano y de la sociedad en contra del incumplimiento de las leyes, incumplimiento que a su vez va en contra del Estado de Derecho y vulnera la seguridad jurdica.867 Sin embargo, Jorge Miranda tiene razn al afirmar que la accin tiene como efecto la disminucin del campo de actuacin del control concreto. La cuestin es determinar si, tomada aisladamente, la accin puede ser perjudicial para el sistema o si, por el contrario, puede llegar a ser beneficiosa. Clmerson Clve, por ejemplo, la
866

En el epgrafe 1.4.1 (efectos), ser analizada la principal crtica que se puede hacer a la declaracin de constitucionalidad: el riesgo de petrificar la jurisprudencia del STF, es decir, de frenar su evolucin en armona con la de la sociedad.
867

TAVARES, A.R. Curso de direito... op. cit. p. 272. Al fundamento de esta afirmacin de Andr Tavares se contrapone la doctrina del STF as delineada por el magistrado Nri da Silveira: Pero el principio es que la ley se presume constitucional; el principio es que la Administracin, de cara a una ley, tiene que actuar a fin de cumplirla. Pienso que no est en la doctrina de esta Corte la autorizacin a los gobernantes, para que incumplan una ley por entenderla inconstitucional. No es esa la doctrina asentada en este Tribunal. (ADI MC 1144, Francisco Rezek, j. 23.02.1995, DJ 04.05.2001). Adems, el incumplimiento de leyes por parte del Gobierno va en contra del principio de la presuncin de constitucionalidad de las leyes, tanto que el Abogado General de la Unin en actuacin procesal plenamente vinculada, debe asumir en la condicin de garante de la presuncin de constitucionalidad - la defensa irrestricta de la validez jurdica de la norma impugnada." (ADI 1.434-MC, Celso de Mello, j. 20.08.1996, DJ 22.11.1996). Ver tambin: ADI 1.350, Celso de Mello, decisin singular, j. 27.06.1996, DJ 04.08.1996; ADI 72-QO, Seplveda Pertence, j. 22.03.1990, DJ 25.05.1990; ADI 1.254-AgR, Celso de Mello, j. 14.08.1996, DJ 19.09.1997; ADI 242, Paulo Brossard, j. 20.10.1994, DJ 23.03.2001. 289

considera importante en un sistema que admite la convivencia entre los modelos concentrado y difuso de inconstitucionalidad, puesto que permite llevar la cuestin constitucional al STF, para que este la resuelva de modo definitivo. 868 La finalidad de la accin declaratoria de constitucionalidad no es otra que homogeneizar las decisiones sobre la constitucionalidad de preceptos legales polmicos - que en su momento sirven de base a derechos subjetivos de las personas -, con potencial capacidad de vulnerar la seguridad jurdica del ordenamiento. Como dice Celso Bastos, la accin declaratoria de constitucionalidad solo tendr lugar y se justificar frente a la existencia de un estado de incertidumbre de grandes proporciones en cuanto a la legitimidad de la norma.869 Tanto es as que la posibilidad de conceder una medida cautelar en una accin declaratoria de constitucionalidad tiene justamente el objetivo de evitar el agravamiento del estado de inseguridad o de incertidumbre jurdica que se pretende eliminar.870 La propia ley exige, como condicin de la accin, la existencia de una controversia judicial relevante sobre la aplicacin de la disposicin objeto de la accin declaratoria.871 Y el STF ha exigido del actor de la accin declaratoria de constitucionalidad la prueba de la existencia, en proporciones relevantes, de una controversia judicial, cuya existencia - precisamente en funcin del antagonismo interpretativo que de ella resulta y de la elevada incidencia de decisiones que consagran tesis conflictivas produzca un verdadero estado de inseguridad jurdica, capaz de generar un escenario de perplejidad social y de provocar grave incertidumbre en cuanto a la validez constitucional de determinada ley o acto normativo federal. 872 En otras palabras, la accin declaratoria de constitucionalidad slo puede ser utilizada cuando la controversia constitucional ya est instalada en el mbito del control difuso, no prestndose a que cualquier autoridad, de forma preventiva y sin cualquier tipo de discusin, intente imponer a la sociedad su punto de vista (que, por cierto, siempre
868

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 282. Ver tambin: SLAIBI FILHO, N. Ao declaratria de... op. cit. p. 11.
869

BASTOS, C.R.; MARTINS, I.G.S. Comentrios Constituio do Brasil, v. 4, t. III. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 152. En el mismo sentido: MORAES, A. Direito Constitucional, 6. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 580 y 581; PALU, O.L. Controle de constitucionalidade Conceitos, sistemas e efeitos, So Paulo: RT, 1999, p. 228; SILVA, J.A. da, Curso de direito constitucional positivo, 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, pp. 59 y 60; VELOSO, Z. Controle jurisdicional de... op. cit. pp. 285 y 286; TAVARES, A.R. Curso de direito... op. cit. pp. 278 y 279.
870 871

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional op. cit. p. 250.

Ley 9868/1999, art. 14. La peticin inicial indicar: III - la existencia de controversia judicial relevante sobre la aplicacin de la disposicin objeto de la accin declaratoria.
872

ADC 15, Crmen Lcia, decisin singular, j. 15/03/2007. 290

depender de la decisin final del STF). 873 Contrariamente, la desestimacin de la accin directa de inconstitucionalidad - con fuerza obligatoria general no necesita de una previa controversia judicial relevante en los juzgados ordinarios. Esto es, si fuera eliminada la accin declaratoria de constitucionalidad y permaneciera tan solo en el sistema la desestimacin de la accin directa de inconstitucionalidad con fuerza obligatoria general, como prefiere Jorge Miranda, el campo de actuacin del control difuso podra verse an ms restringido. En cuanto a la coincidencia entre legitimados para la accin y legisladores, cabe considerar tres cuestiones: 1) la crtica es anterior a la Enmienda Constitucional n 45/2004, que equipar el nmero de legitimados de la accin declaratoria de constitucionalidad con el de la accin directa de inconstitucionalidad. 874 Aunque no desaparezca el problema apuntado por Jorge Miranda, la ampliacin del nmero de legitimados que incluye, entre otros, al Colegio de Abogados y a las Federaciones y Sindicatos de mbito nacional - supone ms control social sobre la accin.875 As, si para algunos, en un primer momento, habra sido posible afirmar que la accin declaratoria de constitucionalidad sera un instrumento de la gobernabilidad y no de la democracia esto ya no es posible: tras la Enmienda Constitucional n 45/2004 [...] la tarea del control concentrado de constitucionalidad es una misin de todos, y no solo de los rganos estatales.876 2) la necesidad de que exista controversia judicial relevante inhibe en gran medida la posibilidad de que el legislador utilice su condicin de legitimado de forma abusiva; 3) el demandante tiene que tener siempre presente el posible efecto contrario a sus intereses, esto es, puede suceder que el STF opte por declarar la inconstitucionalidad del precepto.877

873 874

Ver: Voto de Seplveda Pertence (RTJ 157/388).

El antiguo art. 103, 4 CFB prevea que slo podran proponer accin declaratoria de constitucionalidad, el Presidente de la Repblica, la Mesa del Senado Federal, la Mesa de la Cmara de los Diputados o el Procurador General de la Repblica. Actualmente las autoridades y rganos legitimados para proponer accin declaratoria de constitucionalidad y accin directa de inconstitucionalidad estn nominados en el art. 103, I a X CFB.
875

Ver el Anexo III Acciones declaratorias de constitucionalidad por legitimado y los comentarios sobre este asunto en las prximas pginas.
876

STRECK, L.L.; OLIVEIRA, M.A.C. de; LIMA, M.M.B. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional. In: www.leniostreck.com.br, 2007, pp. 6 y 7.
877

ADI 3.218-AgR, Eros Grau, decisin singular, j. 28.02.2005, DJ 07.03.2005: Acuerdo la observacin de Jos Ignacio Botelho de Mesquita: 'el riesgo de, al demandar la declaracin de 291

Este punto - la naturaleza dplice - es precisamente la ltima crtica del autor, que, por cierto, sera apropiada, si el sistema brasileo no admitiera la accin declaratoria de constitucionalidad. En esta hiptesis, al igual que ocurre en Italia, Portugal y Espaa, la desestimacin de la accin de inconstitucionalidad tan solo debera producir la continuidad del precepto cuestionado en el ordenamiento, sin cualquier otro efecto. Sin embargo, en Brasil existen dos acciones contrapuestas: accin declaratoria de constitucionalidad y accin directa de inconstitucionalidad. Si la desestimacin de una accin declaratoria de constitucionalidad se redujera a eso, a una desestimacin, el STF estara admitiendo la permanencia de un precepto reconocidamente inconstitucional en el ordenamiento. Ello generara la necesidad de una posterior accin directa de inconstitucionalidad, para que el Tribunal pudiera finalmente declarar la inconstitucionalidad de un precepto, que l mismo ya haba considerado inconstitucional sin declararlo en el fallo - en la accin declaratoria de constitucionalidad. En este contexto, la no declaracin inmediata de la

inconstitucionalidad del precepto en la propia accin declaratoria de constitucionalidad, con todas sus consecuencias, conllevara un claro menoscabo de los principios de economa procesal, de certeza del derecho, y por ende de la propia seguridad jurdica. Por el mismo razonamiento, la simple existencia de una accin con objetivo opuesto es suficiente para justificar que el STF, al desestimar la accin directa de inconstitucionalidad, declare la constitucionalidad de un precepto legal cuestionado, siendo secundario que la consecuencia de esta sea tan solo la continuidad de un precepto (constitucional) en el ordenamiento. Como la desestimacin pura y simple de la accin de inconstitucionalidad sin declaracin de constitucionalidad - no vincula a los tribunales inferiores, la lgica del sistema impone que pueda presentarse una nueva accin declaratoria de constitucionalidad.878 En otras palabras, mientras mantenga una accin cuyo objetivo es confirmar lo que, se supone, es (o debera ser) atributo de todas las leyes su constitucionalidad -, el sistema concentrado brasileo slo podr ser coherente y proporcionar seguridad jurdica plena, mientras mantenga tambin el
inconstitucionalidad de una ley, de provocar la declaracin de su constitucionalidad con eficacia erga omnes, constituye un factor de gran efecto disuasorio a la iniciativa de proponer una ADI...
878

Teori Zavascky considera que la accin directa de inconstitucionalidad y la declaratoria de constitucionalidad tienen idntica naturaleza. Cualquier de ellas es apta para producir una declaracin jurisdiccional de constitucionalidad o de inconstitucionalidad del precepto legal. No tendra sentido ni razn alguna atribuir a sus sentencias de mrito eficacias distintas. Tanto una, como otra, cuando entran en el mrito de la cuestin, producen sentencias con eficacia erga omnes y efecto vinculante. En: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 54. 292

carcter dplice o ambivalente de sus acciones. La gran cuestin de fondo es la supuesta petrificacin de la jurisprudencia del STF que conllevara la declaracin de constitucionalidad. Hiptesis solo posible si el sistema no permitiera nueva demanda de inconstitucionalidad respecto el mismo precepto. Pero lo permite.879 Ana Scartezzini mantiene asimismo reticencias en relacin a la declaracin de constitucionalidad, pero por un motivo diferente. Partiendo del principio de que el Estado no necesita declarar que su actividad es legtima, recuerda el particular inters del Poder Ejecutivo en dirimir dudas de constitucionalidad relacionadas con sus acciones de gobierno, de forma definitiva y sin dar margen a decisiones discrepantes de jueces y tribunales. Adems, llama la atencin sobre el hecho de que los ciudadanos no tienen garantizados el contradictorio en estos procesos. No hay una previsin en el sentido de posibilitar que el ciudadano, que sufrir los efectos de esta decisin, intervenga en la accin y deduzca los argumentos que le parezcan relevantes en la defensa de sus intereses.880 De hecho, el Gobierno Federal ha sido comnmente sealado como el gran interesado en que el STF declare la constitucionalidad de leyes
879

STF - ADI 3.218-AgR, Eros Grau, decisin singular, j. 28/02/2005, DJ 07/03/2005: ...la ley hoy declarada constitucional puede en una ocasin posterior ser juzgada inconstitucional. En 2003 el STF resolvi una cuestin previa al anlisis de la ADI 2.777, que versaba sobre la posibilidad de juzgar la inconstitucionalidad de un precepto anteriormente declarado constitucional por el propio Tribunal en anterior accin del control concentrado ( ADI 1.851). El Tribunal aun cuando es consciente de la necesidad de una motivacin idnea, crtica y expresa, para justificar una eventual readmisin del anlisis de una cuestin ya tratada por la Corte -, concluy en el sentido de admitir el enjuiciamiento de las acciones directas, por considerar que el efecto vinculante previsto en el 2 del art. 102 CFB no condiciona al propio STF, limitndose a los dems rganos del poder judicial y al poder ejecutivo. (ADI 2.777 -QO, Cezar Peluso, j. 27/11/2003. Informativo STF n 331). Control difuso - en 1999 el Pleno del STF consideraba constitucional el art. 2, 1 de la Ley 8072/1990: en el enjuiciamiento del Habeas Corpus n 69.657 el Pleno del STF ya decidi, que no es inconstitucional el art. 2, 1 de la Ley 8072/1990, cuando impone el rgimen integralmente cerrado, en el cumplimiento de penas por los crmenes muy graves en ella definidos (STF - HC 76371 - SP - Pleno - Marco Aurlio - DJU 19.03.1999). En 2006, en cambio, el mismo dispositivo legal ha pasado a ser considerado inconstitucional: est en conflicto con la garanta de la individualizacin de la pena art. 5, XLVI, CFB - la imposicin, mediante norma, del cumplimiento de la pena en rgimen integralmente cerrado. Nueva inteligencia del principio de la individualizacin de la pena. En evolucin jurisprudencial queda asentada la inconstitucionalidad del art. 2, 1, de la Ley 8.072/1990 (STF - HC 82959 - SP Pleno - Marco Aurlio - DJ. 01.09.2006). Sobre la posibilidad de reapreciacin de la cuestin por el STF, enfatizando que las sentencias tienen implcitas la clusula rebus sic stantibus, ver: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 362 a 364. En el mismo sentido, el italiano Antonio Ruggeri afirma que, aunque la desestimacin de una cuestin de inconstitucionalidad tuviera eficacia erga omnes, esta estara, por su propia naturaleza, condicionada a la permanencia del estado objetivo con base en el cual la decisin fue adoptada. En: RUGGERI, A. Storia di un falso... op. ci t. pp. 118 y sig. Ver tambin: LIEBMAN, E.T. Eficcia e autoridade da coisa... op. cit. pp. 25 y 26.
880

SCARTEZZINI, Ana Maria apud MARTINS, I.G.S. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. XVI, Nota 6. 293

puestas en cuestin en demandas sustanciadas en las instancias judiciales inferiores. Sin embargo, la estadstica demuestra que esa afirmacin slo es verdadera si tomados en consideracin los primeros aos de existencia de la accin declaratoria de constitucionalidad. De las nueve primeras demandas, siete fueron presentadas por el Presidente de la Repblica (dos de ellas junto con la Mesa del Senado Federal y de la Cmara de los Diputados) y dos por el Procurador General de la Repblica, de actuacin institucional independiente, pero que es nombrado por el jefe del Poder Ejecutivo.881 De las catorce restantes, ocho lo fueron por confederaciones sindicales o entidades de clase de mbito nacional, cuatro por Gobernadores de Estado o del Distrito Federal y dos no fueron admitidas a trmite por falta de legitimacin. De manera que, si inicialmente hubo un marcado protagonismo del Presidente de la Repblica, no puede seguir sin embargo mantenindose lo mismo en la actualidad. No obstante, no deja de ser significativo que de un total de veinte y tres demandas, once de ellas (casi 50%) tengan por actor al Poder Ejecutivo a nivel federal o estadual.882 La crtica de Ana Scartezzini a la no participacin del ciudadano en el control concentrado puede ser considerada, como mnimo, desproporcionada. En primer lugar, porque el ciudadano dispone del control difuso, que le garantiza amplias posibilidades de contradictorio. En segundo trmino, porque la naturaleza objetiva del proceso en el control concentrado prescinde, en principio, del contradictorio, una vez que no estn en juego derechos subjetivos de personas, sino la validez de leyes abstractamente analizadas. Por ello, la participacin ciudadana en niveles cercanos a los usuales en una demanda judicial ordinaria no existe en ningn pas. Adems, la falta de contradictorio ha sido parcialmente suplida por el art. 7, 2, de la ley 9868/1999, que instituy la figura del amicus curiae. Gracias a ello, el STF est autorizado a admitir la manifestacin de rganos o entidades representativos de intereses eventualmente afectados por la declaracin de inconstitucionalidad. Adems, el rgano estatal que ha creado la norma cuestionada tiene la posibilidad de defender, objetivamente, el propio acto que cre. Finalmente, ensea Jos A. da Silva, en el sistema brasileo hay "una presuncin de validez constitucional en favor de leyes y actos normativos del Poder
881

Art. 128, 1 CFB: El Ministerio Pblico de la Unin tiene por jefe el Procurador General de la Repblica, nombrado por el Presidente de la Repblica de entre integrantes de la carrera, mayores de treinta y cinco aos, tras la aprobacin de su nombre por la mayora absoluta de los miembros del Senado Federal, para mandato de dos aos, permitida la reconduccin.
882

Ver el Anexo III Acciones declaratorias de constitucionalidad por legitimado. 294

Pblico, que slo se deshace cuando sobre ellos incide el mecanismo de control establecido en la Constitucin. Esa presuncin fue reforzada por la Constitucin, que prev en su art. 103, 3, un contradictorio en el proceso abstracto de declaracin de inconstitucionalidad, imponiendo el deber de audiencia del Abogado General de la Unin, que obligatoriamente defender el acto o texto impugnado".883 De manera que las manifestaciones del amicus curiae, a criterio del STF; del rgano legislativo creador del precepto cuestionado, si lo estima pertinente; y del Abogado General de la Unin, de forma obligada, parecen garantizar el contradictorio posible, respetados los lmites inherentes al control abstracto.884 Respecto a los efectos de las declaraciones de constitucionalidad y de inconstitucionalidad, es posible afirmar que son fundamentalmente idnticos: generales (erga omnes) y vinculantes885 - para los dems rganos del Poder Judicial y al Poder Ejecutivo886 - y, como regla general, retroactivos (ex tunc). La declaracin de inconstitucionalidad determina tambin la reviviscencia de los preceptos legales eventualmente derogados por el precepto declarado inconstitucional. Adems, tanto la
883

SILVA, J.A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 53.
884

Antes que el art. 7, 2, de la ley 9868/1999 instituyera la figura del amicus curiae, la posicin del STF era esta: "La imposibilidad de la intervencin procesal de una entidad privada en la accin directa, no se traduce en ninguna violacin de la garanta constitucional del contradictorio. El postulado del contradictorio, en el proceso de control abstracto de constitucionalidad, se ve atendido, de un lado, con la posibilidad del rgano estatal de defender, objetivamente, el propio acto que cre, y, de otro, con la intervencin del Abogado General de la Unin, que, en actuacin procesal plenamente vinculada, debe asumir en la condicin de garante y vigilante de la presuncin de constitucionalidad, la defensa irrestricta de la validez jurdica de la norma impugnada." (ADI 1.434-MC, Celso de Mello, j. 20.08.1996, DJ 22.11.1996).
885

Dos ejemplos de decisiones que concedieron efecto vinculante a una accin directa de inconstitucionalidad antes de la Enmienda Constitucional n 45/2004: Rcl 1.880-AgR, Maurcio Corra, j. 07-11-2002, DJ 19-03-2004; Rcl 2.256, voto Gilmar Mendes, j. 11-09-2003, DJ 30-042004.
886

El efecto vinculante de la sentencia estimatoria de la accin directa de inconstitucionalidad solo ha pasado a tener existencia constitucional tras la Enmienda Constitucional n 45/2004, que modific el art. 102, 2 CFB (que hasta entonces prevea efecto vinculante exclusivamente para la sentencia emitida en accin declaratoria de constitucionalidad), dndole la siguiente redaccin: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Antes estos efectos constaban exclusivamente en el art. 28, prrafo nico, de la Ley 9868/1999. Tambin la accin por incumplimiento de un precepto fundamental tiene idnticos efectos, como prev el art. 8, 3 de la Ley 9882/1999: A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. 295

accin declaratoria de constitucionalidad, como la accin directa de inconstitucionalidad admiten la concesin de medidas cautelares. Al contrario de la sentencia de constitucionalidad, que se limita a confirmar la constitucionalidad de determinado precepto legal federal, la sentencia de inconstitucionalidad de un precepto legal federal o estadual puede tener motivaciones ms variadas. Por esto, previamente al anlisis de los efectos de ambas sentencias, se har un breve estudio de las sentencias de inconstitucionalidad formal, material, por dependencia y por conexin.

1.1. Sentencia de inconstitucionalidad formal y material.

Como en los dems pases, tambin en Brasil la sentencia simple de inconstitucionalidad se produce por la accin de los poderes pblicos en la produccin de leyes o actos normativos contrarios a reglas o principios constitucionales. Y, asimismo, el juicio de inconstitucionalidad no se limita al aspecto material (intrnseco), sino que se extiende a los aspectos formales (extrnsecos). Puede darse, por lo tanto, no solo la incompatibilidad resultante de contradiccin o contrariedad entre contenidos normativos (legal y constitucional), sino tambin la proveniente de la disconformidad entre procedimiento de produccin normativa (legislativa) y contenido normativo (constitucional).887 De ah que una ley puede resultar tanto materialmente
887

NEVES, M. Teoria da... op. cit. p. 74. En el mismo sentido: MELLO, J.L.A. Da separao de podres guarda da Constituio: As Crtes Constitucionais. So Paulo: RT, 1968, pp. 82 y 83; SAMPAIO, N.S. O processo legislativo. So Paulo: Saraiva, 1968, p. 127; BITTENCOURT, L. O controle da constitucionalidade das leis . Rio de Janeiro: Forense, 1968, pp. 71 y sig. RAMOS, E.S. A inconstitucionalidade das leis: vcio e sano . So Paulo: Saraiva, 1994, pp. 149 y sig. En Italia, ver: CRISAFULLI, V. Lezioni di diritto... op. cit. p. 119; REDENTI, E. Legittimit delle Leggi e Corte Costituzionale en Quaderni dellAssociazione fra gli Studiosi del Processo Civile, XII. Milano: Giuffr, 1957, pp. 16 y 17; MODUGNO, F. LInvalidit della Legge, v. II. Milano, 1970, pp. 79 y sig. En Portugal, ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. pp. 949 y 950; MOREIRA, C. Fiscalizao judicial da Constituio in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1943, pp. 3 y sig y 355 y sig. En Alemania, ver: GUSY, C. Parlamentarischer Gesetzgeber... op. cit. p. 184; PESTALOZZA, C. Verfassungsprozessrecht... op. cit. p. 173; ULSAMER, G. in MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, 296

constitucional

formalmente

inconstitucional

(y

viceversa),

como

resultar

inconstitucional por ambos motivos simultneamente.888 Llama la atencin la particular importancia dada por los autores brasileos a la sentencia de inconstitucionalidad formal, que Gilmar Mendes prefiere llamar declaracin de nulidad total como expresin de unidad tcnico-legislativa.889 Una posible explicacin para ello sera el hecho de que la Constitucin de 1988 incorpor reglas de procedimiento legislativo y de competencia, que, dado su grado de detalle, podran ms bien estar regulados por la legislacin ordinaria. Por otra parte, al contrario de lo que ocurre en Europa, el STF y la mayora de la doctrina brasilea considera que la inconstitucionalidad formal por incompetencia abarca no solo los vicios relacionados a la iniciativa privativa de alguna autoridad u rgano para la demanda (Presidente de la Repblica, STF etc.)890, el consecuente procedimiento legislativo891 o a la reserva de ley892, sino tambin a todos los casos de invasin de competencia entre los entes federados (Unin, Estados y Municipios)893, conocidos en Espaa como

G. Bundesverfassungsgerichtgesetz... op. cit. 78, n 23; IPSEN, J. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit... op. cit. p. 98. Ver sentencias del Bundesverfassungsgerichtsgesetz ns. 1, 14, 8, 104, 48, 127.
888

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 22. Una reciente decisin del STF sobre la constitucionalidad de una ley del Estado de Santa Catarina ilustra bien esta situacin: la ley n 11.562/2000, no obstante el loable contenido material de combate a la discriminacin de la mujer en el mercado de trabajo, incide en inconstitucionalidad formal, porque invade la competencia de la Unin para legislar sobre derecho laboral. (ADI 2487, Joaquim Barbosa, j. 30-08-2007, DJE de 28-03-2008). Como se nota, el STF considera la invasin de competencia una inconstitucionalidad formal.
889 890

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 341 y 342.

ADI 3.555, Cezar Peluso, j. 04/03/2009 (Informativo STF n 537); ADI 2.904, Menezes Direito, j. 15/04/2009, (Informativo STF n 542); RE 198.982, Ilmar Galvo, j. 05/08/1998, DJ 19/04/2002.
891

MS 24.642, Carlos Velloso, j. 18/02/2004, DJ 18/06/2004: "El parlamentar tiene legitimidad activa para impetrar mandado de segurana con la finalidad de no permitir actos practicados en el procedimiento de aprobacin de leyes y enmiendas constitucionales que no se compatibilizan con el procedimiento legislativo constitucional. Legitimidad activa del parlamentar, apenas. Precedentes del STF: MS 20.257/DF, Moreira Alves (leading case), RTJ 99/1031; MS 21.642/ DF, Celso de Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF, Octavio Gallotti, RTJ 139/783; MS 24.356/DF, Carlos Velloso, DJ 12-9-03.".
892

ADI 2.585, Ellen Gracie, j. 24/04/2003, DJ 06/06/2003; ADI 3.369-MC, Carlos Velloso, j. 16/12//2004, DJ 01/02/2005; ADI 3.369-MC, Carlos Velloso, j. 16/12/2004, DJ 18/02/2005.
893

Por ejemplo: ADI 2.501, Joaquim Barbosa, j. 04/09/2008, Informativ o STF n 518: En cuanto al mrito, se entiende que la norma en cuestin [del Estado de Minas Gerais] invade la competencia de la Unin para legislar sobre directrices y bases de la educacin y tambin para establecer normas generales sobre educacin (...) . Ver tambin: HC 91.859, Carlos Britto, j. 04/11/2008, 1 Turma, DJE 13/03/2009; ADI 855, Rel. p/ o ac. Gilmar Mendes, j. 06/03/2008, DJE 27/03/2009; ADI 3.897, Gilmar Mendes, j. 04/03/2009, DJE 24/04/2009; ADI 3.817, 297

inconstitucionalidad competencial. El rango constitucional que se atribuye a esas materias894 ha determinado que la peticin de declaracin de inconstitucionalidad formal pase a ser algo bastante usual, llevando este tipo de inconstitucionalidad a asumir una dimensin muy importante en Brasil.895 La doctrina ha logrado un cierto consenso sobre esta materia, lo que ha evitado muchas polmicas. Sin embargo, al menos en relacin al llamado vicio de iniciativa (inconstitucionalidad formal orgnica) el STF ya se ha visto compelido a cambiar de posicin. Anteriormente el Tribunal consideraba que la sancin del Presidente de la Repblica al fin del proceso legislativo (arts. 64 a 69 CFB) tena el poder de subsanar la usurpacin inconstitucional de la iniciativa a l reservada en determinadas materias (art. 61, 1 CFB). No obstante, su jurisprudencia actual se orienta en sentido opuesto, pues considera la firma presidencial jurdicamente insuficiente para convalidar el defecto radical oriundo del incumplimiento de la
Crmen Lcia, j. 13/11/2008, DJE 03/04/2009; ADI 3.587, Gilmar Mendes, j. 12/12/2007, DJE 22/02/2008.
894

Algunos ejemplos en la Constitucin brasilea: art. 18, prrafos 3 y 4: condiciones para la creacin, fusin y desmembramiento de Estados y Municipios; arts. 21 a 30: competencias de la Unin, Estados y Municipios; art. 61: autoridades y rganos que detienen la iniciativa de los proyectos de ley; art. 61, 1: iniciativa reservada al Presidente de la Repblica; art. 62: reglas para la edicin de medidas provisionales; arts. 64 a 69: proceso legislativo. Sobre este asunto, ver: NEVES, M. Teoria da... op. cit. p. 116.
895

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 41. Alfredo Buzaid ensea que los requisitos formales conciernen, desde un punto de vista subjetivo, al rgano competente de donde emana la ley; y, desde un punto de vista objetivo, a la observancia de la forma, plazo y rito prescritos para su elaboracin. En: BUZAID, A. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958, p. 49. La transgresin al requisito subjetivo (incompetencia del rgano) es llamada por Nelson Sampaio de inconstitucionalidad formal orgnica y la transgresin al requisito objetivo (violacin de las formas prescritas), de inconstitucionalidad formal en sentido estricto. Adems, llama de inconstitucionalidad formal temporal a la norma desarrollada en poca prohibida. En: SAMPAIO, N.S. O processo... op. cit. p. 127. De manera que la sentencia de inconstitucionalidad formal no resulta, como acuerda Marcelo Neves, de la contradiccin o contrariedad, en el sentido lgico de los trminos, entre ley y Constitucin. La incompatibilidad normativa, en sta hiptesis, proviene de la inadecuacin o disconformidad del procedimiento efectivo de elaboracin legislativa (plano del ser) al contenido de la norma constitucional prescriptiva del proceso legislativo (plano del deber ser). En: NEVES, M. Teoria da... op. cit. p. 74. O, como dira Andr Tavares, en la inconstitucionalidad formal no ocurre la comparacin entre dos normas (la de la ley y la de la Constitucin), sino entre hechos y la Constitucin. La obediencia a las formalidades constitucionalmente impuestas solo se podr revelar a partir del anlisis de las condiciones concretas a partir de las cuales surgi la ley impugn ada por invalidez. En: TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. p. 171. Y los hechos concretos se refieren bsicamente a la competencia de quien tom la iniciativa de encaminar el proyecto de ley y a la fiel observancia del proceso legislativo. Ver: FERREIRA FILHO, M.G. Curso de... op. cit. p. 34; CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 39. Ver tambin las sentencias: RE 210.246, Nelson Jobim, j. 12/11/1997, DJ 17/03/2000; ADI 864, Moreira Alves, DJ 13/09/1996; ADI 805, Celso de Mello, DJ 08/04/1994; ADI 574, Ilmar Galvo, DJ 11/03/1994; Rp. 1318, Carlos Madeira, RDA n 169, julio/septiembre 1987, pp. 60 a 66. 298

Constitucin de la Repblica.896 Es decir, no hay remedio para una ley formalmente inconstitucional. Por ello, la sentencia de inconstitucionalidad formal se pronuncia generalmente en relacin a la totalidad de la ley. 897 Difcilmente una infraccin a una regla del proceso legislativo constitucionalmente previsto, es decir, extrnseca al contenido de la norma, puede ser declarada parcialmente inconstitucional898 y parece imposible que pudiera ser resuelta a travs de una decisin interpretativa. A pesar de la importancia que la inconstitucionalidad formal ha asumido en el contexto brasileo, los defectos por inconstitucionalidad material incompatibilidad entre el contenido del texto legal y el contenido de los principios y reglas constitucionales - son siempre cuantitativamente superiores, adems de cualitativamente ms relevantes.899 La inconstitucionalidad material tambin puede
896

ADI 1070 MC, Celso de Mello, DJU 15.09.1995. Tambin: ADI 1064, Ilmar Galvo, DJU 26.09.1997; ADI 1475 MC, Octavio Gallotti, DJU 22.11.1996. Como veremos adelante, otra materia potencialmente polmica es la posibilidad de inconstitucionalidad formal sobrevenida. Ver epgrafe 5.1. Derogacin de la legislacin preconstitucional e inconstitucionalidad sobrevenida. Adems, se discute si la inconstitucional idad formal revela una ley inexistente o invlida. Para Lcio Bittencourt, la ley inconstitucional es inexistente. En: BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. p. 133. Sin embargo, Andr Tavares considera que la inconstitucionalidad formal no se confunde con la inexistencia de la ley. Si el acto legislativo es desarrollado por uno de los rganos de produccin legislativa del Estado, aunque ese desarrollo sea deficitario incluso por no ser el rgano competente -, hay ley (existencia), a pesar de haber entrado deficientemente en el sistema (invalidez). Slo se puede hablar en inexistencia del acto legislativo cuando la ley no fue hecha por algn rgano legislativo del Estado. Cuando eso ocurre no hay ley, y, por tanto, ella no puede ser declarada inconstitucional, sino jurdicamente inexistente. En: TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. p. 186.
897

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 341; CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. pp. 48 y 49.
898

Hay por lo menos una situacin en que la inconstitu cionalidad formal parcial es factible. Es el caso de las enmiendas que un proyecto de ley reciba, en contradiccin, por ejemplo, con el sistema de iniciativa legislativa. En: TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. pp.189 y 190. Ver adelante el epgrafe 2. Sentencia de inconstitucionalidad parcial (cuantitativa).
899

La razn ciertamente est en que las normas limitadoras del proceso de formacin de las leyes se limitan a pocos artculos, mientras las normas limitadoras del contenido de las leyes congregan a prcticamente toda la Constitucin. Ver: TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. p. 182 y nota 48. Para Andr Tavares la inconstitucionalidad material es una cuestin puramente de derecho, porque se cie estrictamente al anlisis jurdico de la compatibilidad entre contenidos normativos. La inconstitucionalidad formal requiere el anlisis de circunstancias fcticas, porque solo as se puede confirmar el cumplimiento o no del mandato constitucional. En: TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. p. 183. Sin embargo, Paulo Bonavides considera que la competencia conferida a la autoridad judicial para examinar si la ley fue elaborada en conformidad con la Constitucin; si hubo una correcta observancia de las formas establecidas; o si lesiona una competencia deferida constitu cionalmente a uno de los poderes, configura un control estrictamente jurdico. El control material, al contrario, por incidir sobre el contenido de la norma, tendra un elevado contenido poltico: desciende al fondo de la ley, otorga a quien lo ejerce competencia para decidir sobre el tenor y la materia de la regla jurdica, busca acomodarla a los cnones de la Constitucin, a su espirito, a su filosofa, a sus principios polticos fundamentales. En: BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional, 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 229. 299

producirse cuando la norma, aunque disciplinando materia dejada por el constituyente a la libertad de conformacin del legislador, haya sido desarrollada no para realizar los fines constitucionales concretos, sino para proseguir otros, diferentes o de seal contraria a aquellos.900 O bien, habiendo sido creada para realizar finalidades apuntadas en la Constitucin, desatindelas por hacerlo de modo inapropiado, desnecesario, desproporcional o, en sntesis, irrazonable. Se trata, en el primer caso, de la hiptesis de desvo o exceso de Poder Legislativo y en el segundo, de manifiesta infraccin del principio de razonabilidad o proporcionalidad de los actos del poder pblico, y aqu, del Poder Legislativo. 901 Por otro lado, no se puede olvidar que todas las normas constitucionales que limitan el contenido de las leyes acaban delimitando (aunque indirectamente) la competencia del rgano legislativo. En consecuencia, sera posible afirmar que toda inconstitucionalidad material representa un caso de incompetencia constitucional del rgano legislativo, sea esta incompetencia directa o indirecta.902 De manera que desde este punto de vista la inconstitucionalidad material podra originarse

900 901

CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Fundamentos da... op. cit. p. 264.

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. pp. 45 a 47. Gomes Canotilho llama a estos dos casos de vicios de mrito y los incluye en la rbrica exceso o desvo del poder legislativo. En: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. pp. 1302 y 1303. Sobre el desvo de poder legislativo, ver: TCITO, C. Desvio de poder legislativo in Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 1, So Paulo, pp. 62 a 68; MELLO, C.A.B. de, Desvio de poder in Revista de Direito Pblico, n 89. So Paulo, pp. 24 a 36. Sobre el principio de proporcionalidad, ver eb Brasil: SARLET, I.W. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia in Revista de Estudos Criminais, n. 12, Ano III. Sapucaia do Sul: Notadez, 2003; STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e principio da proporcionalidade . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; STUMM, R.D. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995; BONAVIDES, P. Curso de... op. cit. p. 354; TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. p. 506 y sig.; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 395; CASTRO, C.R.S. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil , 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. En Portugal: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 724; ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 227. En Espaa, ver la importante obra del colombiano BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. Ver tambin las calificadas notas de CASCAJO CASTRO, J.L. Notas para un breve ensayo op.cit. pp. 81 a 92. Por ltimo: GONZLES BEILFUSS, M. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Cizur Menor: Aranzadi, 2003.
902

Andr Tavares considera que tomndose como base los elementos del mbito de validez de las normas jurdicas, es posible distinguir cuatro especies de leyes materialmente inconstitucionales: en razn de la materia ( stricto sensu), en razn de la persona (competencia del rgano), en razn del espacio (competencia espacial) y en razn del tiempo (competencia temporal). En: TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. pp. 182 y 183. Ver tambin: NEVES, M. Teoria da... op. cit. pp. 112 y 113; BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. pp. 82 a 90; VERNENGO, J.R. Curso de Teora General del Derecho , 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1995, pp. 117 a 124. 300

no slo de la oposicin entre los contenidos de la Constitucin y de la ley, sino tambin de otros factores relacionados.903

1.2. Sentencia de inconstitucionalidad por dependencia.

A pesar de no existir una previsin legal o constitucional que autorice a ello904, el STF emite una sentencia de inconstitucionalidad total por dependencia, siempre que sea posible identificar una relacin de dependencia o interdependencia entre las partes inconstitucionales y constitucionales de la ley. Si la disposicin principal de la ley es considerada inconstitucional, el STF pronuncia la inconstitucionalidad total, excepto si alguna norma es capaz de subsistir sin la parte considerada inconstitucional. Se trata aqu de una declaracin de inconstitucionalidad por dependencia unilateral. La indivisibilidad de la ley puede resultar, asimismo, de una fuerte integracin entre sus diferentes partes, lo que llevar a una declaracin de inconstitucionalidad por dependencia recproca .905 En el primer caso las normas
903

Buscando la interseccin entre inconstitucionalidad material y formal, Anhaia Mello expone que en el fondo una inconstitucionalidad material no deja de se r una inconstitucionalidad formal, porque si la materia fuera votada como ley constitucional [por el Congreso Nacional], segn las reglas de revisin, no sera inconstitucional ni siquiera materialmente. En: MELLO, J.L.A. Da separao de... op. cit. p. 83. O sea, siempre que en los trmites de una Enmienda Constitucional sean respetadas las reglas y limitaciones impuestas por la Constitucin, no puede haber ningn tipo de inconstitucionalidad. Con todo, dentro de esa concepcin restara a la nocin de inconstitucionalidad material la incompatibilidad entre el contenido de la ley y el contenido de aquellos artculos que componen la parte inmodificable de la Constitucin. En: TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. p. 185. Pero la aceptacin de semejante posicin implica reducir demasiado el cauce de ese tipo de inconstitucionalidad, advierte con acierto Marcelo Neves. En: NEVES, M. Teoria da... op. cit. p. 115.
904

Representacin 1379, Moreira Alves, DJ. 11.09.1987; Representacin 1305, Sydney Sanches, RDA 170, p. 46.
905

MENDES, G.F. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos . So Paulo: Saraiva, 1990, p. 284; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 342; BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. p. 127. Ver: Representacin 1379, Moreira Alves, DJ 11/09/1987. 301

restantes, a pesar de ser constitucionales, pierden su significado autnomo, lo que implica que su permanencia en el ordenamiento jurdico no tiene ms razn de ser. En el segundo, el precepto inconstitucional forma parte de una reglamentacin global a la que aporta sentido y justificacin.906 Su anulacin modifica de tal manera los objetivos originales de la ley establecidos por el poder legislativo, que el Tribunal se ve obligado a anular totalmente la ley. La sentencia de inconstitucionalidad total por dependencia no debe confundirse con la inconstitucionalidad por conexin.907 Gilmar Mendes explica que mientras la declaracin de inconstitucionalidad total incide sobre normas o partes de la ley que no eran inconstitucionales, pero fueron objeto de impugnacin por su ntima conexin con la norma declarada nula, en el caso de la extensin de la declaracin de inconstitucionalidad se trata de una ampliacin del objeto del pronunciamiento, que hace que la declaracin de nulidad incida sobre normas inconstitucionales que no haban sido directamente impugnadas, () si se entiende que ellas son, por razones idnticas, contrarias a la Constitucin.908 Con la sentencia de inconstitucionalidad total por dependencia el STF no ampla ex officio el objeto de la impugnacin a otros preceptos asimismo inconstitucionales, sino que estima integralmente la peticin de declaracin de inconstitucionalidad, inclusive en relacin a preceptos que a su juicio serian constitucionales, porque la anulacin de los preceptos principales no les permitira subsistir de forma autnoma. Sin embargo, no siempre es posible verificar claramente esta diferenciacin en las decisiones del STF. Por ejemplo, en la accin directa de inconstitucionalidad 1144, el magistrado relator cuyo voto fue aprobado por unanimidad en el Pleno afirm textualmente que "la declaracin de

inconstitucionalidad de los artculos 2 y 3 de la ley atacada implica su vaciamiento. La declaracin de inconstitucionalidad de sus dems preceptos se da por conexin." 909
906

Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 49 y 50. Ver tambin: CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. pp. 1008 y 1009; SKOURIS, W. Teilnichtigkeit von op. cit. pp. 35 y 36; IPSEN, J. Rechtsfolgen op. cit. p. 101; PESTALOZZA, C. Verfassungsprozessrecht op. cit. pp. 173 y 174.
907

Vicente Paulo y Marcelo Alexandrino, por ejemplo, no hacen cualquier distincin. Ver: PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Controle de op. cit. pp. 173 a 175.
908

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 259. Ver: IPSEN, J. Rechtsfolgen op. cit. p. 103; STERN, K.; SACHS, M. Erluterung zu Art. 93 in Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung. Hamburg, 1982; STERN, K. Erluterung zu Art. 100 in Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung. Hamburg, 1967;
909

ADI 1.144, Eros Grau, j. 16.08.2006, DJ 08.09.2006 (Informativo STF n 436). 302

Ocurre que la ley compuesta de siete artculos - haba sido totalmente impugnada. Si el STF concluy que los dos artculos considerados inconstitucionales no permitan la subsistencia autnoma de los dems, lo ms correcto sera haberlos declarado inconstitucionales por dependencia. Un hecho que, en verdad, no tendr ninguna influencia en los efectos de la decisin.

1.3. Sentencia de inconstitucionalidad por conexin.

Durante largos aos la orientacin predominante en el STF propugnaba su estricta limitacin al principio dispositivo, es decir, el Tribunal debera atenerse al tenor, al petitum, en una aplicacin de la regla que impone que debe haber correlacin entre la pretensin y la decisin. En otras palabras, el respeto al principio de la congruencia (ne eat judex ultra vel extra petita partium ).910 Por ello el anlisis de constitucionalidad efectuado por el Tribunal deba limitarse al texto impugnado, no estndole permitido extender la declaracin de inconstitucionalidad a otros preceptos vinculados a aquel, pero no impugnados, aunque la razn de la inconstitucionalidad fuera la misma.911 Segn la primitiva jurisprudencia del STF, tal extensin alterara el sistema de la ley y le transformara en legislador positivo. 912 Zeno Veloso defenda en aquel entonces un cambio de rumbo, manteniendo que la extensin de la declaracin a preceptos correlativos o dependientes del que haya sido objeto de la accin, debera producirse incluso por una cuestin de economa procesal. Determinada la nulidad de ste, nada justifica que el control jurisdiccional no se expanda a otro, tratando ambos del

910 911 912

VELOSO, Z. Controle jurisdicional... op. cit. p. 201. RP 1313 MS, RTJ n. 137, p. 1110.

Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 154 a 156 y, especialmente, la nota n 32. En la jurisprudencia: ADI 1755, Nelson Jobim, j. 15/10/1997, DJ 18/05/2001; ADI 1822, Moreira Alves, j. 26/06/1998, DJ 10/12/1999. 303

mismo asunto y estando afectados por el mismo vicio.913 A pesar de la falta de respaldo constitucional o legal para la extensin ex officio de la declaracin de inconstitucionalidad a otros preceptos no impugnados, sta ha sido la posicin que el STF ha terminado adoptando en los ltimos aos.914 Sin embargo, hay que tener presente que tal procedimiento configura una excepcin a la regla general de respeto al principio dispositivo, y slo es admitido por el STF en el control concentrado. La inconstitucionalidad por conexin - ms conocida en Brasil por inconstitucionalidad por arrastamento o atraccin - podr producirse en relacin a otros preceptos pertenecientes a la misma ley impugnada y en relacin a un decreto o a otro acto(s) normativo(s) que tengan su base en el precepto legal impugnado. Un ejemplo de la primera modalidad es la accin directa de inconstitucionalidad 2501, en cuya sentencia el STF estim la demanda para declarar la inconstitucionalidad del art. 82, 1, II del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias de la Constitucin del Estado de Minas Gerais, as como, por conexin, de los 4, 5 y 6 del mismo artculo ().915 Un ejemplo de la segunda modalidad puede encontrarse en la accin directa de inconstitucionalidad 173, donde el Pleno del STF concedi Medida Cautelar suspendiendo los efectos del art. 1 de la Ley Federal n 7711/1988 hasta el enjuiciamiento final de la accin, quedando, por va de consecuencia, en suspenso los efectos del Decreto n 97834/1989.916 En sta ltima modalidad la conexin presupone la subordinacin del Decreto (u otro acto normativo) al precepto legal impugnado en la
913

VELOSO, Z. Controle jurisdicional... op. cit. p. 203. Sin embargo, hubo excepciones. Por ejemplo, en la Representacin 1077/RJ, Moreira Alves, j. 28/03/1984, DJ 28/09/1984. Haba sido impugnado el art. 2 de la Ley 383/1980, elevando arbitrariamente tasas judiciales. El STF concedi una medida cautelar suspendiendo la aplicacin del artculo y adems extendi la suspensin al art. 3, que derogaba la ley anterior que regulaba el asunto, de manera que sta volviera a estar en vigor hasta que el STF decidiera el mrito de la cuestin. sta extensin se justifica porque la suspensin de la ley impugnada por medio de la medida cautelar afectara, provisionalmente, al resultado que se pleitea en definitivo, si se estimara la representacin de inconstitucionalidad. Y, en el caso de estimacin de sta, siendo nula la ley declarada inconstitucional, permanece vigente la legislacin anterior a ella y que habra sido derogada si no hubiera nulidad.
914

En Portugal tampoco, pero ha sido emitida por el TC. En Italia el art. 27 de la Ley de 1953 (Corte Costituzionale) permite la extensin. En Espaa hay previsin en el art. 39, I, de la LOTC. En Alemania est prevista en el 78, 2 de la Ley Orgnica de la Corte Constitucional.
915

ADI 2501, Joaquim Barbosa, j. 04/09/2008, DJE 19/12/2008. Ver tambin: ADI 2982-ED, Gilmar Mendes, j. 02/08/2006, DJ 22/09/2006; ADI 2.982-QO, Gilmar Mendes, j. 17/06/2004, DJ 12/11/2004; ADI 1662, Maurcio Corra, j. 30/08/2001, DJ 19/09/2003; ADI 722 MC, Moreira Alves, j. 23/04/1992 y 20/05/1992, DJ 19/06/1992.
916

ADI 173 MC, Moreira Alves, j. 09/03/1990, DJ 27/04/1990. Ver tambin: ADI 437 QO, Celso de Mello, j. 11/03/1991, DJ 19/02/1993; ADI 2.608 MC, Celso de Mello, j. 19/09/2002. 304

demanda y no podr darse si ambos poseen fuerza de forma independiente, figurando en leyes autnomas.917 En suma, en el control concentrado el STF est vinculado al principio dispositivo, que no obstante podr ser relativizado en caso de inconstitucionalidad por conexin de otros preceptos legales no indicados en la demanda o de otros actos normativos no impugnados expresamente, pero subordinados al precepto legal objeto de la accin de inconstitucionalidad.918 El problema es saber hasta dnde puede llegar el STF, cuando extiende - por conexin - la inconstitucionalidad a otros preceptos no impugnados. Es decir, cual es el lmite de la excepcin al principio dispositivo. En este sentido, el anlisis de la sentencia emitida por el STF en la accin directa de inconstitucionalidad 2895919 puede resultar esclarecedor. En esta decisin, el Tribunal declara la inconstitucionalidad de parte de un precepto, pero no la extiende a la otra parte, a pesar de reconocer que sta tambin es inconstitucional. Se trataba del art. 74 de la Ley Complementaria n 07/1991 del Estado de Alagoas, que tena el siguiente tenor: La retribucin del cargo en comisin del Procurador General del Estado ser fijada en valores idnticos a los del Secretario de Estado, no pudiendo los Procuradores del Estado de 4 Clase recibir una retribucin inferior a la que sea atribuida al cargo de Procurador General, ni superior a la retribucin prevista en el art. 37, XI CFB. Con base en el art. 37, XIII CFB, que prohbe la vinculacin o equiparacin de cargos, empleos o funciones a efectos de remuneracin del personal del servicio pblico, fue solicitada - y estimada por el STF - la declaracin de inconstitucionalidad de la parte de este artculo que equipara la retribucin de los Procuradores del Estado de 4 Clase a la del Procurador General del Estado (arriba, en cursiva). Sin embargo, la equiparacin tambin inconstitucional - entre la remuneracin del Procurador General del Estado y la del Secretario de Estado, que consta en la primera parte del artculo, no fue impugnada ante el STF, que tampoco la

917

ADI 3.645, Ellen Gracie, j. 31/05/2006, DJ 01/09/2006. Ver especialmente la referencia a la manifestacin del Juez Gastaldi Buzzi en la ADI 2004.000630-6, juzgada por el Pleno del Tribunal de Justicia de Santa Catarina.
918

Como ms adelante se ver, la sentencia de inconstitucionalidad por conexin tiene algo en comn con la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma revivida. En ambas no se exige una impugnacin expresa, pero en nombre del principio de economa procesal y por una cuestin de lgica jurdica, deben ser invalidadas.
919

ADI 2895, Carlos Velloso, j. 02/02/2005, DJ 20/05/2005. 305

declar ex officio por conexin. Segn el Tribunal, aunque la constitucionalidad de la primera parte del art. 74 sea dudosa, se da en este supuesto la imposibilidad de su apreciacin en virtud del principio dispositivo y por no darse, en la hiptesis en cuestin, el fenmeno de la inconstitucionalidad por conexin, ya que el citado precepto legal no es dependiente de la norma declarada inconstitucional.920Es decir, el STF alude en su decisin a la necesidad de respetar el principio dispositivo, cuando, como es sabido, la sentencia de inconstitucionalidad por conexin presupone precisamente una excepcin a dicho principio en aras al principio de economa procesal. Adems, aunque la dependencia entre el precepto impugnado y el conexo pueda existir (no evidentemente en los trminos de la inconstitucionalidad por dependencia, que se extiende a preceptos constitucionales), esta dependencia no es imprescindible para que se configure una inconstitucionalidad por conexin.921 La exigencia bsica es que el fundamento de la inconstitucionalidad sea el mismo. Por cierto, Carlos Velloso magistrado relator del proceso - explica en su voto que en el control concentrado el STF queda condicionado al principio dispositivo. No obstante, cuando la declaracin de inconstitucionalidad de una norma afecta a un sistema normativo dependiente de ella o a normas subsecuentes, la declaracin de inconstitucionalidad puede ser extendida a estas, por conexin. En este caso, sin embargo, ello no se produce, ya que la primera parte del citado art. 74 de la Ley Complementaria 07/91 de Alagoas, tiene vida propia. Esto es, el magistrado concede que el principio dispositivo no es inmune a excepciones, pero se aferra a la cuestin de la dependencia, alegando que la primera parte del artculo tiene vida propia. Tal orientacin no parece ser la ms acertada y desde luego se aleja del principio de economa procesal. La condicin (lmite) para la inconstitucionalidad por conexin no debera ser la simple existencia de los preceptos subsiguientes dependientes, sino la existencia de preceptos con el mismo fundamento de
920 921

Ementa de la ADI 2895, p. 434 (resumen previo al fallo).

El uso de la expresin norma dependiente en el mbito de la inconstitucionalidad por conexin por la obvia confusin que puede generar con la inconstitucionalidad total por dependencia -, debera restringirse a designar aquel acto normativo jerrquicamente inferior (v.g. un decreto del Presidente de la Repblica), que desarrolla la ley declarada inconstitucional y que, por eso, tambin debe ser declarado inconstitucional. Ver ADI 3.645, Ellen Gracie, j. 31/05/2006, DJ 01/9/2006: Declaracin de inconstitucionalidad consecuencial o por arrastamento de decreto reglamentar superveniente en razn de la relacin de dependencia entre su validad y la legitimidad constitucional de la ley objeto de la accin. Precedentes: ADI 437-QO, Celso de Mello, DJ 19/02/1993 y ADI 173-MC, Moreira Alves, DJ 27.04.90. 306

inconstitucionalidad - sean estos dependientes o independientes, anteriores o posteriores al expresamente impugnado en la peticin. Partiendo de ah se verificar que en la primera parte del art. 74 de la LC 07/91 el legislador equipara la remuneracin del Procurador General del Estado a la del Secretario de Estado y en la segunda, la remuneracin de los Procuradores del Estado de 4 Clase a la del Procurador General del Estado. Es decir, su intencin es pura y simplemente equiparar la remuneracin del Procurador General y de los Procuradores de 4 Clase a la remuneracin del Secretario de Estado, de manera que un eventual reajuste para este ltimo provoque el reajuste en cadena de los dems. El fundamento de la inconstitucionalidad de ambas partes del art. 74, por lo tanto, es la equiparacin de la remuneracin entre cargos (desiguales). Por lo que, la extensin de la inconstitucionalidad a la primera parte del artculo estara plenamente justificada. El hecho de que la primera parte del precepto tenga vida propia922 es desde luego irrelevante. Adems, aunque el actor se haya limitado a pedir la declaracin de inconstitucionalidad de la equiparacin remuneratoria entre los Procuradores del Estado de 4 Clase y el Procurador General (y por consiguiente el Secretario de Estado), su silencio sobre la equiparacin entre la remuneracin del Procurador General del Estado y la del Secretario de Estado indica su acuerdo ltimo con ella. Es decir, la cuestin de inconstitucionalidad ha sido instrumentalizada para alcanzar el objetivo concreto de impedir la equiparacin de unos cargos y permitirla a un cargo especfico, a pesar de que el fundamento de la inconstitucionalidad sea idntico. Esto es, una autntica inconstitucionalidad relativa, a voluntad del actor. Semejante situacin acaba impregnando el proceso objetivo de cierta subjetividad. Para evitarla y revalorizar el principio de economa procesal, el lmite para extender por conexin la inconstitucionalidad de un precepto a otro - que integre la misma ley o acto normativo a ella subordinado (excepcin al principio dispositivo) -, debera por norma abarcar aquellas situaciones en que el fundamento de inconstitucionalidad de ambos preceptos fuera el mismo, aunque supuestamente tengan vida propia.

922

La cuestin de la vida propia tiene sentido cuando el precepto conexo se encuentre en otra ley del mismo nivel jerrquico. En este caso es recomendable que el principio de separacin de poderes preceda al de economa procesal, para evitar que el STF tenga el poder de declarar ex officio la inconstitucionalidad de otras leyes. 307

Por ltimo, se hace necesario recordar que el STF no est vinculado a los motivos de inconstitucionalidad alegados923, lo que le ha permitido declarar la inconstitucionalidad de un precepto por motivos distintos de los alegados por el actor. Gracias a la llamada cognicin abierta, la causa petendi puede ser obviada y suplida por otra. En otras palabras, el STF puede declarar la inconstitucionalidad de determinado precepto legal, con base en otro artculo de la Constitucin que el alegado por el actor en la fundamentacin de la demanda.924 Esta posibilidad no debe ser considerada un obstculo para la inconstitucionalidad por conexin, porque, en rigor, la situacin permanece inalterada. Si el STF, como Corte Constitucional, est autorizado a elegir los fundamentos que justificarn la declaracin de inconstitucionalidad del precepto impugnado, nada puede impedir que esos mismos fundamentos sean utilizados para extenderla a otros preceptos de la misma ley o de acto normativo subordinado.925

1.4. Efectos en el control concentrado (abstracto).

923

ADI 2396, Ellen Gracie, j. 26/09/2001, DJ 14/12/2001: Cognicin abierta. El Tribunal no est astrito a los fundamentos invocados por el actor, pudiendo declarar la inconstitucionalidad por fundamentos diversos de los expendidos en la peticin. En el mismo sentido, el RE 505.477, Marco Aurlio, decisin singular, j. 25/05/2007, DJ 15/06/2007: (...) en el proceso objetivo, la Corte acta sin vinculacin a la causa de pedir que c onsta en la peticin inicial.
924

ADI 1358 MC Sydney Sanches, j. 07/12/1995, DJ 26/04/1996. Ver tambin, entre otras: ADI 1187, Maurcio Corra, j. 27/03/1996, DJ. 30/05/1997; ADI 1606 MC, Moreira Alves, j. 18/09/1997, DJ 31/10/1997.
925

Como en la cognicin abierta se da la ficcin de que el precepto legal cuestionado fue analizado teniendo en cuenta toda la Constitucin, el mayor problema parece residir en la posibilidad de petrificacin del derecho, que pueda suponer una sentencia declaratoria de constitucionalidad. Ver, por ejemplo, los trminos de la sentencia proferida en el AI 413.210AgR-ED-ED, Ellen Gracie, j. 24/11/2004, DJ 10/12/2004: La cognicin del Tribunal en la accin directa de inconstitucionalidad es amplia. El Pleno no est limitado a los fundamentos y dispositivos constitucionales trados en la peticin inicial, realizando el cotejo de la norma impugnada con todo el texto constitucional. No hay que hablar, por tanto, de argumentos no analizados por el Pleno de esta Corte, que, en el citado enjuiciamiento, ha agotado la cuestin. 308

La sentencia de mrito, que declara la inconstitucionalidad926 o la constitucionalidad de preceptos en acciones en el mbito del control concentrado, deber ser comunicada a la autoridad u rgano del que procede la norma, no pudiendo ser recurrida u objeto de una accin tendente a rescindirla (accin rescisoria).927 Aunque estas decisiones, en principio, hacen cosa juzgada formal y material, es decir, se vuelven inmutables y indiscutibles928, ello no significa - como veremos a continuacin - que en el futuro el STF no pueda cambiar de opinin atendiendo a la propia evolucin de la sociedad. Lo nico que se admite, en trminos de inconformidad ante la decisin, es la interposicin de un recurso de aclaracin ( embargos declaratorios), en el plazo mximo de cinco das, siempre que el actor de la accin entienda necesario clarificar una eventual oscuridad o contradiccin en el texto de la sentencia o considere que el STF ha omitido algn punto sobre el cual se debera haber pronunciado. 929 Este procedimiento no es tcnicamente un recurso, siendo ms bien una peticin de aclaracin. La aplicacin del principio de economa procesal a estas decisiones se justifica, porque el control concentrado es competencia exclusiva del STF (instancia nica) y la postergacin de la decisin final, con el consecuente mantenimiento de un precepto inconstitucional en el ordenamiento jurdico, podra vulnerar la seguridad jurdica. Adems, el hecho del que el control concentrado admita la cognicin abierta hace suponer que el STF habr analizado todos los posibles fundamentos, que autoricen

926

Tratndose de ADI, el Acrdo de declaracin de inconstitucionalidad normalmente viene redactado en trminos similares a estos: Vistos, relatados y discutidos estos autos, acuerdan los Magistrados del STF, en Sesin Plenaria, en la conformidad del acta de enjuiciamiento y de las notas taquigrficas, por mayora de votos, estimar la accin y declarar la inconstitucionalidad de la Ley n 9.844, de 24.03.1993, del Estado de Rio Grande do Sul, con votos contrarios de los Magistrados Ilmar Galvo y del Presidente (Magistrado Seplveda Pertence). En: ADI 864, Moreira Alves, j. 25.04.1996.
927

ADI 2.154 y ADI 2.258, Seplveda Pertence, j. 14.02.2007, Informativo STF n 456: Se ha aclarado que, en el caso de declaracin de inconstitucionalidad, la rescisin de esa decisin restablecera la fuerza de la ley antes eliminada, lo que generara inseguridad jurdica. Por su parte, en la hiptesis de declaracin de constitucionalidad, la seguridad jurdica tambin estara comprometida si esa decisin, vinculante para todos los dems rganos de la jurisdiccin y de la administracin pblica, pudiera ser rescindida con motivo de una simple variacin en la composicin del STF, sin cambio relevante del contexto histrico y de las concepciones jurdicas subyacentes a la res iudicata rescindida.
928

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 102. En sentido contrario, entendiendo que la sentencia de constitucionalidad hace tan solo cosa juzgada formal, no impidiendo siquiera que el mismo actor solicite de nuevo la apreciacin de la inconstitucionalidad de la norma declarada (sic) constitucional, ver: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 778.
929

Arts. 25 y 26 de la Ley 9868/1999. 309

la declaracin de inconstitucionalidad o constitucionalidad, y no solo aquellos sostenidos por el actor en su petitum.930 El art. 102, 2 CFB (en la redaccin dada por la Enmienda Constitucional n 45/2004) y el art. 28, prrafo nico, de la Ley 9868/1999, prevn que la declaracin de constitucionalidad o de inconstitucionalidad - incluso si son producto de una interpretacin conforme a la Constitucin o una declaracin parcial de inconstitucionalidad sin reduccin de texto -, tienen eficacia frente a todos y efectos vinculantes en relacin a los rganos del poder judicial y a la administracin pblica federal, estadual y municipal. El efecto vinculante es un concepto relativamente reciente en Brasil, tanto es as que ni siquiera apareca en la redaccin original de la Constitucin de 1998. Fue introducido a travs de la Enmienda Constitucional n 3/1993 como efecto exclusivo de la declaracin de constitucionalidad, pero, dada la naturaleza bifronte de la accin declaratoria de constitucionalidad, cuando el STF la desestimaba, declaraba la inconstitucionalidad del precepto tambin con efecto vinculante. Sin embargo, esto no se produca cuando la declaracin de inconstitucionalidad era fruto de una accin directa de inconstitucionalidad. Esta contradiccin fue solucionada a travs de la Ley 9868/1999, que, como se vio anteriormente, extendi el efecto vinculante tambin a la accin directa de inconstitucionalidad, y la solucin se consolid definitivamente con la Enmienda Constitucional n 45/2004. De ah que en el control concentrado brasileo actual los efectos erga omnes y vinculantes valen tanto si se prediquen de la sentencia de constitucionalidad, como de la de inconstitucionalidad. 931 La primera, confirma la constitucionalidad de un precepto legal sobre el cual exista una controversia relevante en los tribunales. La segunda, declara nulo el precepto impugnado, es decir, reconoce su invalidez retroactivamente a la fecha en que haba entrado en vigor ( ex tunc), y
930

ADI 1.896-MC, Sydney Sanches, j. 18/02/1999, DJ 28/05/1999: "La jurisprudencia del Pleno ha fijado el entendimiento de que el enjuiciamiento de la accin directa de inconstitucionalidad no depende de la causa petendi formulada en la peticin inicial, o sea, de los fundamentos jurdicos en ella deducidos. La peticin de inconstitucionalidad en proceso objetivo debe ser considerado por la Corte bajo todos los aspectos relativos a la Constitucin y no solo de aquellos focalizados por el actor. Se presume, entonces, que en el precedente, al menos implcitamente, hayan sido considerados todos los fundamentos para eventual accin de inconstitucionalidad, inclusive los presentados en la peticin inicial de la presente accin." Ver tambin: RE 431.715-AgR, Carlos Britto, j. 19/04/2005, DJ 18/11/2005; ADI 3.045, voto de Celso de Mello, j. 10/08/2005, DJ 01/06/2007.
931

Tal equiparacin, en el orden de los efectos, del pronunciamiento estimatorio y del desestimatorio es semejante al existente en Alemania, pero muy alejado de la concepcin de sentencia desestimatoria de pases como Italia, Portugal y Espaa en los cuales esta no tiene efecto vinculante. 310

determina la reviviscencia de las leyes por l eventualmente derogadas. 932 Aunque la jurisprudencia del STF sea aplastantemente favorable a la tesis de la nulidad, la realidad es que el Tribunal se ha visto compelido a matizar el efecto de muchas de sus sentencias, principalmente para proteger la cosa juzgada emergente de los procesos judiciales, y, de hecho, la posibilidad de modulacin termin plasmndose en una norma legal como se ver ms adelante.933 No obstante, en este epgrafe se analizarn tan solo los efectos tradicionales de las sentencias de inconstitucionalidad y de constitucionalidad, los intentos de modulacin del STF y la posicin de la doctrina. Los efectos de las dems sentencias sern abordados en los apartados correspondientes.

1.4.1.

Efectos generales y vinculantes.

Como es consabido, los efectos de las sentencias emitidas en el mbito del control concentrado de constitucionalidad no se limitan al actor de la demanda objetiva, valiendo para toda la sociedad. Es decir, tienen eficacia subjetiva erga omnes. Sin embargo, a pesar de que el control concentrado fue implantado en Brasil en 1965 (Enmienda Constitucional n 16), tan solo a partir de 1977 las decisiones pasaron a tener efectos generales.934 Hasta entonces el STF segua el mismo procedimiento empleado en

932

Ver, entre otros: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional...op. cit. pp. 257 y sig. y 341 y sig.; BRUST, L. A jurisdio constitucional no... op. cit. pp. 15 a 17; BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 83; TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. p. 180 y sig.; FERREIRA FILHO, M.G. Curso de direito... op. cit. p. 34; PONTES DE MIRANDA, F.C. Comentrios Constituio de 1946, v. I, 4. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963; ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 48 y sig.; ARRUDA, P. Efeito vinculante: ilegitimidade da jurisdio constitucional. Estudo comparado com Portugal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 74 y sig.
933

El art. 27 de la Ley 9868/1999 autoriza el Tribunal a modular los efectos de sus sentencias, por razones de seguridad jurdica o de excepcional inters social. Ver el epgrafe 5. Modulacin de los efectos temporales de las sentencias.
934

Ver Pareceres de los magistrados Rodrigues Alckmin y Moreira Alves, DJ 16/05/1977, pp. 3123 y 3124. En 18/06/1977 el magistrado Thompson Flores, entonces presidente del STF, 311

el control difuso, limitndose a informar al Senado Federal de la existencia de la declaracin de inconstitucionalidad, para que este hiciera uso de su prerrogativa de suspender la eficacia de la ley. 935 Los efectos generales producidos por las decisiones del STF emitidas en el control concentrado de constitucionalidad no han dado lugar a demasiadas polmicas en la doctrina y en la jurisprudencia. Al contrario, la falta de profundidad al abordar ese tema ha sido la tnica dominante. Lcio Bittencourt, uno de los constitucionalistas brasileos ms autorizados del siglo XX, constataba en los aos sesenta, que nuestros tratadistas no indican la razn jurdica determinante de este amplio efecto. Repiten la doctrina de los escritores americanos y las afirmaciones de los tribunales, sin buscarles el motivo, la causa o el fundamento.936 En la misma lnea, Gilmar Mendes considera que la doctrina brasilea, sin disponer de un mecanismo que prestara fuerza de ley o que, por lo menos, confiriera carcter vinculante a las decisiones del STF para los dems tribunales, tal como el stare decisis norteamericano, () se contentaba en resaltar la evidencia de la nulidad de la ley inconstitucional y la obligacin de que los rganos estatales se abstuvieran de aplicar disposicin declarada inconstitucionalidad por el STF.937 Aos despus (2001), a pesar de la existencia de una previsin constitucional y legal sobre el efecto vinculante de las decisiones de

(in)constitucionalidad, el mismo autor conclua que la doctrina brasilea todava no haba logrado dotar al trmino erga omnes de mayor densidad terica.938

determin que nicamente las decisiones de inconstitucionalidad emitidas en el control difuso seguiran siendo comunicadas al Senado Federal.
935

Este procedimiento, exclusivo del control difuso, fue introducido en el ordenamiento brasileo por la Constitucin de 1934 e incorporado a las de 1946, 1967/1969 y 1988 (art. 52, X).
936 937 938

BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. pp. 140 y 141. MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 318 y 319.

Gilmar Mendes en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 326. La verdad es que la distincin entre efectos erga omnes, fuerza de ley y cosa juzgada no es tan pacfica, como demuestra Klaus Vogel, quien adems pondera que el efecto vinculante podra constituirse tan solo en la extensin subjetiva de la cosa juzgada. Ver: VOGEL, K. Rechtskraft und Gesetzeskraft op. cit. pp. 569 y 570. Las dificultades dogmticas relacionadas a estos conceptos tambin fueron examinadas por MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit., 1995, 31, pp. 5 y sig. El efecto vinculante, tal como es concebido en Alemania - aclara Martn de la Vega -, se tratara de un efecto de derecho material con lmites objetivos, en cuanto que solo vinculara las concepciones del TC sobre la interpretacin constitucional, y las consideraciones sobre la inconstitucionalidad de determinadas interpretaciones de la ley, en cuanto esta interpretacin legal est ligada a la Constitucin. Se predicara solo de las sentencias sobre el fondo, e 312

La doctrina y la prctica del STF ponen de manifiesto que los efectos generales dimanan nicamente del fallo de la sentencia y no de sus motivos determinantes.939 Independientemente del objetivo de la accin, el fallo deber declarar expresamente la inconstitucionalidad - reconociendo la nulidad del precepto legal y su eliminacin del ordenamiento - o la constitucionalidad, confirmando la validez del precepto y su permanencia en vigor. Es decir, no existe la hiptesis de desestimacin pura y simple de una accin, porque esta desestimacin siempre ocasiona una declaracin en sentido opuesto al pretendido. La situacin de la ley declarada constitucional permanece inalterada, de manera que el legislador puede modificarla o, incluso, derogarla. Pero, desde el prisma estrictamente procesal, pondera Gilmar Mendes, la eficacia general impide, en principio, que la cuestin sea sometida al STF una vez ms.940 Esta imposibilidad inicial no ser necesariamente definitiva, porque la propia dinmica evolutiva de la sociedad podr exigir una nueva manifestacin del Tribunal. Por esto, se reconoce que las sentencias contienen implcitamente la clusula rebus sic stantibus. Los cambios posteriores que alteren la realidad normativa o bien una eventual modificacin de la orientacin jurdica sobre la materia, pueden volver inconstitucional una norma anteriormente considerada legtima ( inconstitucionalidad sobrevenida).941 Este cambio de comprensin constitucional, agrega Clmerson Clve, puede provenir tanto de la alteracin del sentido de la norma parmetro, como de la

implicara la obligacin por parte de los poderes pblicos de adecuar su actuacin/omisin y su comportamiento general en los casos futuros al sentido en que el TC ha resuelto una cuestin litigiosa de derecho constitucional. En: MARTN DE LA VEGA, A. Estudios sobre la eficacia op. cit. p. 153, nota 70. Ver tambin: MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit., 1995, 31, pp. 14 y sig.
939

Ver, entre otros: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 267; Gilmar Mendes apud CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 267, nota 295; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 341. Sobre los lmites objetivos del efecto vinculante, ver, en la misma obra, pp. 338 a 342.
940 941

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 327.

Gilmar Mendes en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 332. Ver tambin, entre otros: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 240; ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 107. En Italia: RUGGERI, A. Storia di un falso... op. cit. pp. 118 y sig.; LIEBMAN, E.T. Eficcia e autoridade da coisa... op. cit pp. 25 y 26. GARBAGNATI, E. Sulleficacia delle decisioni della... op. cit. pp. 205, 210 y 211; PIERANDREI, F. Le decisioni degli organi... op. cit. pp. 190 y 191; CAPPELLETTI, M. Pronunce di rigetto nel processo... op. cit. pp. 155 y sig.; CALAMANDREI, P. Corte Costituzionale e autorit... op. cit. pp. 163 y 164. En Portugal: OTERO, P. Ensaio sobre ... op. cit. pp. 144 y 145. ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 244. En Alemania: BROX, H. Zur Zulssigkeit... op. cit. p. 826; BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung... op. cit. pp. 412 y 413; LANGE, K. Rechtskraft, Bindungswirkung und... op. cit. pp. 6 y sig.; VOGEL, K. Rechtskraft und Gesetzeskraft op. cit. p. 613. 313

normativa objeto del juicio.942 Tanto la mutacin constitucional, como la legal, son consecuencia directa de una sociedad en constante evolucin.943 As que, ms que plenamente legtimo, como ha dicho Gilmar Mendes, es imprescindible que se asegure la posibilidad de alegar ante el STF la inconstitucionalidad de una norma declarada constitucional en una accin declaratoria de constitucionalidad o en una accin directa de inconstitucionalidad.944 Slo ello garantiza que la cosa juzgada, que se adhiere a la eficacia general, no congele de modo definitivo la jurisprudencia del STF.945 Esta cuestin tiene particular importancia en funcin del efecto vinculante que la decisin abstracta genera y que lleva a autores como Zeno Veloso a afirmar que no se puede cuestionar la validez de un precepto que tuvo reconocida su constitucionalidad.946 Desde que el STF determin que las decisiones de inconstitucionalidad en el mbito del control concentrado no necesitaban de ningn acto del Senado Federal para perder su validez, la doctrina y la jurisprudencia nunca han puesto en duda la inmediata eficacia erga omnes que este tipo de decisiones produce. Adems, el uso de la expresin era comn desde hace mucho tiempo entre los constitucionalistas brasileos. Sin embargo, el efecto vinculante tan solo fue introducido en el ordenamiento en 1977, juntamente con la Representacin Interpretativa, cuyo objetivo era obtener del STF la interpretacin constitucional de determinado precepto. El efecto vinculante determinaba que el incumplimiento de la decisin implicaba una negativa de la vigencia del texto
942 943

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 240.

Por ejemplo, la declarada compatibilidad de un precepto normativo ordinario con la Constitucin podr deshacerse en funcin de sobrevenida reforma o enmienda constitucional. De igual modo, la constitucionalidad de una norma, reconocida a la luz de cierta realidad social, podr dejar de existir en el momento en que se modifique el parmetro fctico adoptado. En: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 107.
944

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 333. Lnio Streck, que es contrario a proporcionar cualquier efecto a la decisin de constitucionalidad, utiliza el siguiente argumento de Ruy Medeiros para defender su punto de vista: Si la declaracin de constitucionalidad tuviera fuerza obligatoria general, una decisin del Tribunal Constitucional que concluyera errneamente por la conformidad a la Constitucin de una determinada norma involucrara, inevitablemente, una alteracin de la Constitucin, una vez que la decisin tendra el valor de la norma constitucional que sirvi de parmetro y solo podra ser corregida por enmienda constitucional. En: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 837 apud STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 779.
945

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 240. Como dira Lnio Streck, buceando en el rio de la historia, el intrprete podr atribuir otro sentido al texto. En: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 569. Ver tambin: RE 105.012, Nri da Silveira, DJ 01/07/1988.
946

VELOSO, Z. Controle jurisdicional... op. cit. p. 197. 314

interpretado.947 sta modalidad de accin tuvo poca duracin, pues fue derogada por la Constitucin de 1988, pero el efecto vinculante fue reintroducido por la Enmienda Constitucional n 3/1993, que cre la accin declaratoria de constitucionalidad, determinando que la decisin de ella resultante tuviera eficacia contra todos y efecto vinculante, respecto a los dems rganos del Poder Judicial y al Poder Ejecutivo (art. 102, 2 CFB).948 Por lo tanto, el constituyente derivado dej patente en la accin declaratoria de constitucionalidad, que habra que distinguir la eficacia erga omnes del efecto vinculante949. Sin embargo, guard silencio sobre los efectos vinculantes para la accin directa de inconstitucionalidad. A partir de este hecho y dado que no exista una ley que reglara esta cuestin, el STF pas a interpretar que los efectos vinculantes deberan valer tanto para la sentencia estimatoria como para la desestimatoria, de la accin declaratoria de constitucionalidad.950 De ah que la desestimacin de la accin declaratoria de constitucionalidad pas a implicar la declaracin de la inconstitucionalidad del precepto, igualmente con efecto vinculante. 951 El paso siguiente
947

EC n 7/1977, art. 9. El nico legitimado para interponer la Representacin Interpretativa era el Procurador General de la Repblica.
948

Ver: MORAES, A. de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 1997, p. 469; CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 306.
949

Gilmar Mendes, autor del estudio que fue incorporado a las justificaciones del Proyecto de Enmienda Constitucional n 130/1992, que result en la Enmienda Constitucional n 3/1993, estableci que la eficacia erga omnes y el efecto vinculante deberan ser tratados como efectos afines, pero distintos. La diferencia fundamental estara en que el efecto vinculante desarrollado en el derecho procesal constitucional alemn asegura fuerza vinculante no slo a la parte dispositiva de la decisin, sino tambin a los llamados fundamentos o motivos determinantes (tragende Grnde). Esto obligara el legislador a observar estrictamente la interpretacin conferida a la Constitucin por el Tribunal, impidindole promulgar una nueva ley de contenido idntico al declarado inconstitucional. El efecto vinculante se extendera tambin a las llamadas normas paralelas, v.g., las promulgadas en otros Estados de la Federacin. En: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 337, Nota 114. Ver tambin: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 242 y 243. Por otro lado, Lnio Streck que no comparte esta concepcin - seala que el efecto vinculante tan solo obliga a los tribunales y a la administracin, generando, pues, una eficacia erga omnes stricto sensu; ya la eficacia erga omnes es un efecto vinculante lato sensu, puesto que atinge incluso a los particulares. En: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 775, nota 242.
950

Es interesante verificar que en Alemania pas algo semejante, pero en relacin al significado general de la atribucin de fuerza de ley a las sentencias del Tribunal, que podra ser cuestionada sin extendrsela a la decisin desestimatoria. Por ello, MAUNZ, T.; SCHMIDTBLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. sealan que, dado que la calidad de ley es inherente a la norma, la decisin con fuerza de ley solo podra entenderse como la fijacin de la constitucionalidad de la norma de forma vinculante para todos. En: Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit., 1995, 31, pp. 25 y sig.
951

PET 1.402-MC, Celso de Mello, decisin singular, j. 04/03/1998, DJ 16-03-1998: "A grande inovao instituda pela EC 3/1993, no entanto, concerne outorga de efeito vinculante s 315

fue la extensin del mismo sistema de efectos a las sentencias de estimacin y desestimacin fruto de la accin directa de inco nstitucionalidad. De modo que cuando en hiptesis quepa accin declaratoria de constitucionalidad, la misma fuerza vinculante habr de ser atribuida a la decisin definitiva de la accin directa de inconstitucionalidad.952 Ello debe ser as, aclara Gilmar Mendes, porque una vez aceptada la idea que la accin declaratoria de constitucionalidad es tan solo una accin directa de inconstitucionalidad con seal cambiada, teniendo ambas carcter dplice o ambivalente, es difcil admitir que la decisin proferida en una accin directa de inconstitucionalidad tenga unos efectos o consecuencias distintos de aquellos reconocidos para la accin declaratoria de constitucionalidad.953 En el mismo sentido, Teori Zavascki enfatiza que el efecto vinculante, que represent a, en esencia, la imposicin obligatoria del cumplimento de la decisin, constituye, en el caso de la accin directa de inconstitucionalidad, consecuencia natural del sistema de control de constitucionalidad. Por esto, a menos que se quiera transformar el control concentrado en una funcin jurisdiccional inconsecuente e intil en la prctica, es forzoso reconocer que la fuerza vinculante de la decisin es institucional y se impone por razn de tratarse de una sentencia con ilimitada eficacia subjetiva emitida por la ms alta Corte del pas.954 Con el apoyo de buena parte de la doctrina, la jurisprudencia del STF fue posteriormente adoptada por la Ley 9868/1999 (arts. 24 y 28, prrafo nico) y elevada al nivel constitucional a travs de la Enmienda Constitucional 45/2004. Desde entonces, el art. 102, 2 CFB ha pasado a prever expresamente que las decisiones de mrito de ambas acciones producen eficacia erga omnes y efecto vinculante.955 Particularmente en relacin a la declaracin de constitucionalidad de un precepto por el STF, quedan los rganos del Poder Judicial obligados a seguir esa orientacin, una vez que la cuestin est definitivamente decidida por el STF. 956 En
decises definitivas de mrito quer as que confirmam a constitucionalidade (juzo de procedncia da ao), quer as que declaram a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais (juzo de improcedncia da ao) proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de ao declaratria de constitucionalidade (CF, art. 102, 2) ."
952

Rcl n 167, Seplveda Pertence, despacho, RDA, 206:246 (247). Ver tambin: Rcl 2.653MC, Cezar Peluso, decisin singular, j. 30/06/2004.
953 954 955 956

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 344. ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 53. Ver: Rcl 2.143-AgR, Celso de Mello, j. 12-03-2003, DJ 06-06-2003. MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 330. 316

suma, el efecto vinculante deriva del particular papel poltico institucional desempeado por la Corte - o por el TC -, que debe velar por la estricta observancia de la Constitucin en los procesos especiales concebidos para solventar determinadas y especficas controversias constitucionales. 957 Por ello, afecta tambin a los actos de igual tenor producidos en el futuro, que sern tenidos como constitucionales o inconstitucionales, independientemente de una nueva accin. 958 Relativamente a los actos singulares practicados en el pasado, con base en un precepto legal declarado inconstitucional, no hay en Brasil ley que prevea su intangibilidad, aceptndose genricamente la idea de que son, igualmente, ilcitos. 959 Sin embargo, se concede proteccin al acto singular, procedindose a la diferenciacin entre el efecto de la decisin en el plano normativo y en el plano del acto singular mediante la utilizacin de las frmulas de preclusin.960 Es decir, aquellos actos jurdicamente no susceptibles de revisin o impugnacin judicial en las que la res iudicata ya se consum -, son inmunes a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad. Por lo tanto, las decisiones del STF en el mbito del control concentrado conllevan efectos vinculantes. Como ms adelante se ver, la declaracin de inconstitucionalidad puede traer serios problemas al proyectarse sin restricciones al pasado. En cambio, la proyeccin al futuro puede ser considerado el principal problema de la declaracin de constitucionalidad, dado el peligro de la fosilizacin del derecho que conlleva. De hecho, esta es la principal crtica que suele padecer el efecto vinculante, principalmente cuando la decisin de inconstitucionalidad sea fruto de una interpretacin conforme a la Constitucin.961

1.4.1.1. Lmites objetivos de los efectos vinculantes.

957 958 959 960

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 345. SILVA, J.A. da. Curso de Direito Constitucional... op. cit., 13. ed. p. 63. En Alemania s la hay: 79 de la Ley del Bundesverfassungsgericht.

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 334. Ver tambin: IPSEN, J. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit... op. cit. pp. 174 y sig.
961

Ver: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 571 y sig. 317

Una de las cuestiones ms discutidas en la jurisprudencia del STF y en la doctrina es la cuestin de los lmites objetivos del efecto vinculante. Es decir, si este se limita al fallo de la sentencia o si se extiende a sus motivos determinantes. Gilmar Mendes acenta que el carcter transcendente del efecto vinculante impone que este se predique no solo del contenido de la parte dispositiva, sino tambin de la norma abstracta que se extrae de la decisin en su conjunto, o sea, la proposicin de que determinado tipo de situacin, conducta o regulacin y no tan solo aquella objeto del pronunciamiento jurisdiccional es constitucional o inconstitucional y debe, por eso, ser preservado o eliminado.962 Sin referirse cabalmente a los motivos determinantes, el autor apunta que el efecto vinculante no puede circunscribirse al fallo, dada la virtual imposibilidad de extraer la norma abstracta a que alude, respetando los estrechos lmites de la parte dispositiva de la sentencia. Esta nicamente tendr contenido suficiente para servir de parmetro a otras situaciones, si se toma en consideracin la decisin como un todo.963 La posicin de Gilmar Mendes, adems de coherente con la finalidad del efecto vinculante, es totalmente comprensible y previsible, pues fue el autor de la justificacin anexada al Proyecto de Enmienda Constitucional - PEC n 130/1992, que result en la Enmienda Constitucional n 3/1993, que introdujo la expresin efecto vinculante en la actual Constitucin. El actual magistrado del STF asegura que la concepcin del efecto vinculante contenida e n el Proyecto est estrictamente fundamentada en el modelo germnico, disciplinado en el 31 (2) de la Ley del Bundesverfassungsgericht. Entiende, pues, que esta cuestin deba ser estudiada a la luz
962

En: MEIRELLES, H.L. Mandado de Segurana (atualizao de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes), 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
963

Una asercin algo semejante a la de Geiger quien, en el intento de dar ms concrecin al concepto de vinculacin, la identifica con aquellas afirmac iones con las que el fallo se encuentra en una relacin de tal modo intrnseca y estrecha que, al ser imprescindibles en el razonamiento, el fallo no puede mantenerse si una de ellas no es tenida en cuenta. Este mismo autor en ocasiones tambin encuentra la vinculacin en aquellas afirmaciones que el tribunal tiene por necesarias para justificar su sentencia, y que por tanto son consideradas a fondo y su formulacin bien sopesada, y as constituyen los elementos fundamentales de la motivacin. Ver: W. Geiger apud SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, p. 279. 318

de los elementos contenidos en la propuesta original, que no permite dudas respecto a la pretensin de otorgar no solo eficacia erga omnes, sino tambin efecto vinculante a la decisin, dejando claro que estos no estaran limitados exclusivamente a la parte dispositiva.964 En la justificacin del Proyecto el autor explicita su posicin favorable a la extensin del efecto vinculante a los motivos determinantes, parecindole legtimo que se recorra a la literatura alemana para entender el significado efectivo del efecto vinculante.965 En realidad, la mayora de la doctrina alemana ha aceptado que la cosa juzgada y la fuerza de ley se circunscriban al fallo de la decisin, pero diverge sobre si el efecto vinculante debe o no extenderse a los fundamentos determinantes. 966 Algunos, como Wischermann, sustentan que el efecto vinculante debera limitarse al fallo, no distinguindose, bajo el prisma objetivo, de la cosa juzgada. Realzan, as, la calidad judicial de la decisin.967 Lwer, Schlaich y Stricker tambin mantienen posiciones
964 965

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 338.

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 338. Apenas a ttulo de curiosidad, es de registrarse que en la Reclamacin 1.987 (Maurcio Corra, j. 01/10/2003, DJ 21/05/2004), Gilmar Mendes hace uso de su condicin de autor del proyecto, para defender su punto de vista: () soy el autor intelectual, juntamente con Ives Gandra, de la p ropuesta que llev al efecto vinculante en la EC n 3. Fui yo el autor del texto presentado por Roberto Campos en la Cmara de los Diputados. Y sabamos que el efecto vinculante tena as el propsito, que es el de la Bindungswirkung alemana, de prestar efecto vinculante a los motivos determinantes. (Debates, pp. 80 y 81).
966

Entre los que entienden que el efecto vinculante debera limitarse al fallo, estn: WISCHERMANN, N. Rechtskraft und... op. cit. pp. 42 y 43; LWER, W. Zustndigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgericht in ISENSEE/KIRCHHOF Hrsg. Handbuch des Staatsrechts, II, Heidelberg, 1987, p. 797; STRICKER, G. Subjetive und objetive Grenzen der Entscheidungen gemass art. 3I Abs. I BverfGG in Die ffentliche Verwaltung, 1995, pp. 982 y sig.; SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 277 a 283. Maunz et. al. limitan la concesin a ciertos razonamientos de carcter regulativo. En: MAUNZ, T.; SCHMIDTBLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. 31, p. 15 y sig. Bachof y Vogel son favorables: BACHOF, O. Die Prfungs und Verwerfungskompetenz... op. cit. p. 25; VOGEL, K. Rechtskraft und Gesetzeskraft op. cit. pp. 589 y 599. Ver tambin: KRIELE, M. Theorie der... op. cit. p. 291; PESTALOZZA, C. Verfassungsprozessrecht... op. cit. pp. 324 y 325. El Bundesverfassungsgericht ha emitido sentencias que extienden la vinculacin a los motivos determinantes: [BVerfGE 1, 14 (37); 31 (38); 5,34 (37); 19, 377 (392); 20, 56 (86); 24, 289(294); 33, 199 (203); 40, 88 (93)]. En Portugal el efecto vinculante se restringe al fallo de la decisin. Ver, entre otros: ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 236; CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... op. cit. p. 998; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 811 y sig.; MELO, A. B. de et. al. Estudo e projecto de reviso... op. cit. p. 257; NEVES, A.C. O instituto dos... op. cit. pp.18 y sig., 95 y sig., 271 y sig., 276, 301, 352 y sig., y 667 y sig. En Italia igualmente los efectos dimanan exclusivamente del fallo. Ver, entre otros: SAITTA, A. Logica e retorica nella motivazione... op. cit. p. 235; PIERANDREI, F. Corte Costituzionale... op. cit. p. 984; PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni... op. cit. pp. 375, 376, 389 y 390; ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit. p. 653.
967

WISCHERMANN, N. Rechtskraft... op. cit. pp. 42 y 43. 319

crticas a la vinculacin a los tragende Grnde.968 Entre los favorables, hay quien encuentre necesario establecer sus lmites a travs de un concepto restrictivo. Es el caso de Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, que entienden que los motivos determinantes de la decisin son vinculantes c uando el propio Tribunal quiere abiertamente conceder a ciertos razonamientos un concreto carcter regulativo y los fundamenta detalladamente. Adems, su objeto debera limitarse a cuestiones concernientes a la interpretacin de la Constitucin.969 Otros, como Klaus Vogel y Otto Bachof, son ms receptivos a la extensin de los efectos vinculantes. Vogel propone abiertamente que estos abarquen la norma decisoria concreta, entendida como idea jurdica subyacente a la formulacin contenida en la parte dispositiva, que, concebida de forma general, permite no solo la decisin del caso concreto, sino tambin la decisin de casos semejantes.970 Y Bachof considera que el papel fundamental del Tribunal Constitucional alemn consiste en la extensin de sus decisiones a las situaciones o casos paralelos.971 La prctica del Tribunal de Karlsruhe demuestra que ha defendido la extensin de la vinculacin a los motivos determinantes. 972 Gilmar Mendes recuerda que la Corte Constitucional alemana siempre ha interpretado el efecto vinculante (Bindungswirkung), como instituto ms amplio que la cosa juzgada (y, por consiguiente, que la fuerza de ley) precisamente para volver obligatorio no solo el fallo de la decisin, sino tambin los llamados fundamentos determinantes ( Tragende
968

Lwer seala que todos los argumentos que se suelen dirigir contra una vinculacin estricta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo son vlidas tambin para una vinculacin normativa a las tragende Grnde del Tribunal Constitucional. En: LWER, W. Zustndigkeiten und Verfahren... op. cit. p. 797. Schlaich indica tres razones para el rechazo: la primera es la propia dificultad de determinar el objeto de l a vinculacin. La segunda, es el riesgo de canonizacin de las valoraciones de la sentencia, que no disminuye por la falta de autovinculacin del TC, en cuanto los tribunales ordinarios, aceptando la fuerza de su jurisprudencia, dejan de elevar cuestiones y dificultan el propio cambio del rgano. La ltima es la falta de previsin normativa expresa para el efecto. En: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 277 a 283. Ver tambin: STRICKER, G. Subjetive und objetive Grenzen... op. cit. pp. 982 y sig.
969

MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. 31, p. 15 y sig.
970 971

F.;

ULSAMER,

G.

VOGEL, K. Rechtskraft und op. cit. pp. 589 y 599.

BACHOF, O. Die Prfungs und Verwerfungskompetenz... op. cit. p. 25. Ver tambin: KRIELE, M. Theorie der... op. cit. p. 291.
972

Entre otras, las siguientes sentencias del Bundesverfassungsgerichtsgesetz: 1, 14 (37); 31 (38); 5,34 (37); 19, 377 (392); 20, 56 (86); 24, 289(294); 33, 199 (203). En la sentencia 40, 88 (93) el Bundesverfassungsgericht, adems de extender el efecto vinculante a los motivos determinantes de la decisin, defiende su papel como mximo intrprete de la Constitucion, cualificndose a s mismo como massgeblichen Interpreter und Hte der Verfassung y como verbindliche Instanz in Verfassungsfragen. Bckenfrde asocia, desde una perspectiva crtica, la participacin del Tribunal a la expresin del poder constituyente. En: BCKENFRDE, E.W. Die Methoden der Verfassungsinterpretation in Neue Juristische Wochenschrift, 1976. 320

Grnde).973 Segn este planteamiento, la eficacia de la decisin del Tribunal transciende el caso singular, de modo que los principios dimanantes de la parte dispositiva y de los fundamentos determinantes sobre la interpretacin de la Constitucin deben de ser observados por todos los tribunales y autoridades en los casos futuros.974 Y concluye: la limitacin del efecto vinculante a la parte dispositiva de la decisin lo volvera inocuo, dado que poco aadira a la cosa juzgada y a la fuerza de ley. Adems, tal reduccin disminuira significativamente la contribucin del Tribunal a la preservacin y el desarrollo del orden constitucional.975 Refirindose a la crecente complejidad de las decisiones de los Tribunales Constitucionales y a la necesidad de que sean acatadas por los rganos judiciales, Clmerson Clve opina que parece inevitable que se las conceda una eficacia vinculante que se extienda ms all de la parte dispositiva, alcanzando tambin la fundamentacin de la sentencia.976 No obstante, considera que en el caso brasileo, porque el constituyente reformador se refiri a decisin definitiva de mrito 977, el efecto vinculante se restringe exclusivamente a la parte dispositiva de la sentencia, no alcanzando sus fundamentos determinantes.978 Fue efectivamente este el sentido del

973

MENDES, G.F. A ao declaratria de constitucionalidade: inovao da Emenda Constitucional n 3 1993 in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica , v. 1, n. 4, julho a setembro 1993, p. 102. Ver tambin: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 267.
974 975

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 339.

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 341. Sobre los lmites objetivos del efecto vinculante, ver, en la misma obra, pp. 338 a 342. De hecho, el derecho alemn ha dado al efecto de cosa juzgada un carcter puramente procesal, que le confina al contenido concreto del fallo. Este lmite objetivo no permite a la cosa juzgada abarcar los motivos determinantes de la sentencia - como sucede con el efecto vinculante y, al contrario de la fuerza de ley, se limita a las partes del proceso, diferentes segn el procedimiento adoptado. Ver: WISCHERMANN, N. Rechtskraft und... op. cit. pp. 19 a 38; LWER, W. Zustndigkeiten und Verfahren... op. cit. pp. 794 y 795; SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 272 a 274; MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. 31, p. 13 y sig.; BENDA, E.; KLEIN, E. Lehrbuch des op. cit. pp. 502 y sig. Ver tambin: BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung... op. cit. p. 420.
976 977

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 311.

El actual art. 102 2 CFB: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
978

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 267 y 307. Lenio Streck alude a otro argumento para justificar la no extensin del efecto vinculante a los motivos determinantes de la decisin: El texto eliminado, por no generar ms efectos, vuelve irrelevante la discusin 321

voto del magistrado Moreira Alves - muy probablemente la primera manifestacin sobre esta materia -, cuando juzg la accin declaratoria de constitucionalidad n 1 979. Pero la verdad es que el STF todava no se ha definido con precisin. El magistrado Celso de Mello coment esta cuestin en la Reclamacin 2.986 enjuiciada en el 2005 (medida cautelar)980, ocasin en la que reconoci que la jurisprudencia dominante del STF era favorable a que el efecto vinculante se restringiera al fallo, pero se manifest partidario de su extensin a la ratio decidendi, trayendo a colacin dos precedentes en los que el Pleno admiti la posibilidad de reconocer la transcendencia de los motivos determinantes en el sistema jurdico brasileo.981 Reconoce que la vinculacin a los motivos determinantes de la decisin es coherente con la necesidad de preservar, en su integridad, la fuerza normativa de la Constitucin982 y que su objetivo es proporcionar eficacia y utilidad al control
acerca de las motivaciones que han generado el proceso de nulificacin. En: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 776.
979

ADC n 1, Moreira Alves, j. 01/12/1993, DJ 16/06/1995. El argumento contrario a la extensin utilizado por Moreira Sales, y apuntado por Clmerson Clve, es bsicamente lo mismo que ha sido utilizado por Lwer en Alemania: La ampliacin del art. 3I.I BverfGG, que slo habla de la vinculacin de la decisin y no sobre sus fundamentos es por ello mismo una vulneracin de los lmites funcionales de la jurisdiccin constitucional. En: LWER, W. Zustndigkeiten und Verfahren... op. cit. p. 797. En nota a pie de pgina este autor sustenta que esta podra ser actualmente la posicin mayoritaria de la doctrina. En el mismo sentido: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 277 a 283.
980 981

Rcl 2.986 MC, Celso de Mello, decisin singular, j. 11/03/2005, DJ 18/03/2005.

Las reclamaciones 1987 (Distrito Federal) y 2363 (Par) tratan de leyes de sus respectivas unidades federativas, pero de contenido idntico a la legislacin del Estado de So Paulo, cuya eficacia fue parcialmente suspendida por el STF en la ADI 1.662-SP, Maurcio Corra, j. 30/08/2001, DJ 19/09/2003. Rcl 1.987- DF, Maurcio Corra, j. 01/10/2003, DJ 21/05/2004: Afronta a la decisin proferida en la ADI 1662. () se revela evidente la violacin al contenido esencial del acrdo proferido en la mencionada accin directa, que posee eficacia erga omnes y efecto vinculante. La decisin del Tribunal, en sustancia, fue desobedecida, legitimando el uso de la reclamacin. Hiptesis a justificar la transcendencia sobre la parte dispositiva de los motivos que basaron la decisin y de los principios por ella consagrados, una vez que los fundamentos resultantes de la interpretacin de la Constitucin deben ser observados por todos los tribunales y autoridades, hecho que contribuye para la preservacin y el desarrollo del orden constitucional. Rcl 2.363 - PA, Gilmar Mendes, j. 23/10/2003, DJ 01/04/2005: 3. Afronta a la autoridad de la decisin proferida en la ADI 1662. () 5. Efecto vinculante de las decisiones proferidas en accin directa de inconstitucionalidad. 6. Eficacia que transciende el caso singular. 7. Alcance del efecto vinculante que no se limita a la parte dispositiva de la decisin. 8. Aplicacin de las razones determinantes de la decisin proferida en la ADI 1662. 9. Reclamacin estimada.
982

La fuerza normativa de la Constitucin, que resulta de su supremaca formal y material, es destacada, entre otros, por: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p.42 y sig.; PALU, O.L. Controle de constitucionalidad op. cit. 1999, pp. 50 a 57; MORAES, A. de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional . So Paulo: Atlas, 2003, p.109; TAVARES, A.R. Curso de direito... op. cit. pp. 80 a 85; STEVENSON, R.A.; FERRAZ JR., T.S.; DINIZ, M.H. 322

abstracto, confiriendo fuerza a los pronunciamientos de los tribunales constitucionales. Celso de Mello explica que la tradicional vinculacin al fallo evita que otros jueces apliquen el precepto legal reconocido como inconstitucional, en virtud del art. 102, 2 CFB, pero no los impide que apliquen otra norma, que verse sobre el mismo tema e igualmente lesiva al mismo precepto constitucional, pero que no conste expresamente en el fallo del Acrdo. La extensin del efecto vinculante a los motivos determinantes permitira que en esa situacin el interesado o el Ministerio Pblico interpusieran Reclamacin al STF, para garantizar la autoridad de sus decisiones (art. 13, Ley 9868/1999). Dos aos despus parece que el STF reneg de esta incipiente tendencia extensiva del efecto vinculante, una vez que decidi tajantemente en sentido contrario la Reclamacin 2.475. En ella, el relator Carlos Velloso, pone de manifiesto que fundamentos y obiter dictum no integran el fallo de la decisin, razn por la cual no generan efectos vinculantes.983 Su afirmacin se basa en el voto de Moreira Alves en la accin declaratoria de constitucionalidad n 1, particularmente en dos puntos que hablan del significado del efecto vinculante: a) si los dems rganos del Poder Judicial no respetan la decisin emitida en esa accin en los casos concretos que juzguen, la parte perjudicada podr valerse de Reclamacin ante el STF, para que este garantice la autoridad de esa decisin; b) la decisin se restringe a su fallo, no abarcando como sucede en Alemania sus motivos determinantes, porque la Enmienda Constitucional n 3 solo atribuye efecto vinculante a la decisin definitiva de mrito; y alcanza los actos normativos de igual contenido del que la dio origen, pero que no fue su objeto, para que sean tenidos como constitucionales o inconstitucionales independientemente de nueva accin, pero con una eficacia limitada a los actos normativos emanados de los dems rganos del poder judicial y del poder ejecutivo, sin alcanzar los actos del poder legislativo.984 Por cierto, es precisamente este ltimo punto el que posibilita la declaracin de inconstitucionalidad por conexin. De todas formas, la sentencia emitida en la Reclamacin 2.475 significa una verdadera vuelta a los orgenes y parece indicar la lnea que seguir el STF. Tanto es as, que solo dos semanas despus el Tribunal la
Constituio de 1988: Legitimidade, Vigncia, Eficcia e Supremacia . So Paulo: Atlas, 1989, pp. 98 a 104.
983

Rcl 2.475-AgR, Carlos Velloso (relator originario) y Marco Aurlio (relator para el Acrdo), j. 02/08/2007, DJ 01/02/2008.
984

Cuestin de Orden en la ADC n 1, Moreira Alves, j. 27/10/1993, DJ 16/06/1995. 323

cita expresamente como precedente: "en un reciente pronunciamiento el Pleno del STF rechaz la tesis de la eficacia vinculante de los motivos determinantes de las decisiones de acciones de control abstracto de constitucionalidad".985 Sin embargo, en una muy reciente decisin singular de concesin de una medida cautelar en Reclamacin (Rcl. 5.771), Eros Grau ha vuelto a adoptar la tesis de la eficacia vinculante de los motivos determinantes. Basndose en la doctrina de Gilmar Mendes utilizada en otra sentencia, afirm perentoriamente, que el efecto vinculante abarca tambin los fundamentos determinantes de la decisin. 986 Con todo, hay que matizar que se trata de la misma cuestin contenida en las Reclamaciones 1.987 y 2.363 atrs referidas - en las cuales el Pleno del STF aceptaba la tesis del efecto vinculante de los motivos determinantes de la sentencia de inconstitucionalidad de una ley del Estado de So Paulo, proferida en la accin directa de inconstitucionalidad 1.662. En las tres Reclamaciones, legitimados de otros Estados de la Federacin solicitaron que la inconstitucionalidad declarada en la accin directa de inconstitucionalidad 1.662 fuera extendida a leyes de idnticos contenidos vigentes en sus respectivos Estados. Es decir, a leyes paralelas que no constaban en el fallo del Acrdo. Como en dos Reclamaciones el Pleno del STF acept conceder efecto vinculante a los motivos determinantes para declarar la inconstitucionalidad de leyes paralelas, queda por saber lo que ocurrir cuando decida el mrito de la Reclamacin 5.771, aunque parezca un tanto complicado que retroceda en esta cuestin, por las repercusiones negativas que causara esta falta de coherencia y principalmente por la inseguridad jurdica que ello generara. Como parece evidente, aunque aparentemente el Pleno ya se haya pronunciado en contra de la transcendencia de los motivos determinantes, esta cuestin todava no est definida en trminos totalmente seguros. Pero se puede afirmar que la posibilidad de invalidar otras leyes de contenido idntico a la declarada inconstitucional, pero no contenidas en el fallo, a travs del eficiente instrumento procesal de la Reclamacin, con medida cautelar, podra contribuir enormemente a la economa y la racionalidad procesal y por ende a la propia seguridad jurdica, sobre todo en un Estado federal - como el brasileo -, que corre ms riesgos de que surjan leyes paralelas. La repercusin positiva que el efecto vinculante de los motivos determinantes podra
985 986

Rcl 2.990-AgR, Seplveda Pertence, j. 16/08/2007, DJ 14/09/2007. Rcl 5.771, Eros Grau, decisin singular, j. 28/02/2008, DJE 05/03/2008. 324

proporcionar al sistema, parece innegable. Si el STF declarara, por ejemplo, la inconstitucionalidad material de la ley que establece cierto tributo en un determinado Estado y el mismo tributo se estableciera en otro Estado, no habra necesidad de una nueva accin directa de inconstitucionalidad para declarar la nulidad de esta nueva ley, porque tambin ella sera considerada nula. En la hiptesis de que el Estado continuara cobrando el tributo, bastara con una Reclamacin al STF para restablecer la autoridad de su decisin.987 Con respecto a la declaracin de constitucionalidad, la eventual extensin del efecto vinculante a los motivos determinantes de la decisin conlleva un riesgo aun mayor de que contribuya a la fosilizacin del derecho, puesto que la decisin del STF tan solo confirma la legitimidad constitucional del precepto. Como vimos anteriormente, esta es la principal crtica que algunos autores hacen a la propia existencia de la accin declaratoria de constitucionalidad y por ende al fallo de constitucionalidad. Sin embargo, y como no podra ser diferente, la clusula rebus sic stantibus implcita en este tipo de sentencia - tambin incide en el caso de extenderse el efecto vinculante a los fundamentos de la decisin, que, por su propia naturaleza, estar siempre condicionada a la permanencia del estado objetivo con base en el cual fue emitida.988 Sensible a la evolucin de la sociedad, en el futuro el STF podr decidir cambiar de opinin, como analizaremos a continuacin.989

1.4.1.2. Lmites subjetivos de los efectos vinculantes.

987

El magistrado Seplveda Pertence trajo a debate esta cuestin en la Reclamacin 1.987 (Maurcio Corra, j. 01/10/2003, DJ 21/05/2004), pp. 75 y 76.
988 989

Ver: RUGGERI, A. Storia di un falso... op. cit. pp. 118 y sig.

ADI 3.218-AgR, Eros Grau, decisin singular, j. 28/02/2005, DJ 07/03/2005: ...la ley hoy declarada constitucional puede en una ocasin p osterior ser juzgada inconstitucional. 325

Las decisiones de constitucionalidad e inconstitucionalidad en el mbito del control abstracto de normas vinculan a todos los magistrados y tribunales, as como a la Administracin Pblica federal, estadual, distrital y municipal, que debern adecuar sus pronunciamientos a aquello que la Suprema Corte, en manifestacin imperativa, haya decidido.990 Adems, la sentencia hace posible el enjuiciamiento inmediato de causas que versen sobre el mismo tema, aunque el Acrdo del Pleno que firm el precedente en el leading case no haya sido publicado, o, en el caso de que est ya publicado, aun no sea firme. Es decir, la decisin del Pleno del STF vincula a los futuros enjuiciamientos, incluso antes de que sea publicada.991 La inobservancia de la decisin, caracteriza una grave violacin del deber funcional, sea por parte de las autoridades administrativas, sea por parte del magistrado. 992. El no acatamiento de la decisin por el poder judicial autoriza al perjudicado a proponer, en cualquier caso, Reclamacin y, eventualmente, Recurso Extraordinario993 al STF, para que la Corte garantice la autoridad de su decisin.994 La Reclamacin puede ser propuesta tanto en el mbito del control difuso, como en el del control abstracto, siempre que se den dos circunstancias: a) que el incumplimiento de la sentencia se produzca por un acto sobrevenido, practicado por persona, rgano o entidad vinculada al proceso del control
990

Rcl 2.143-AgR, Celso de Mello, j. 12/03/2003, DJ 06/06/2003. Teori Zavascki entiende que el efecto vinculante no tiene eficacia desde el origen de la norma, puesto que tal efecto no proviene de la validez o invalidez de la norma apreciada (eficacia material), sino de la sentencia que la aprecia (eficacia procesal). Por ello, concluye que el efecto vinculante tambin es ex tunc, pero su eficacia se desencadena con la sentencia que declar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad, y no con el inicio de la vigencia de la norma examinada. En: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 55.
991

RE 216.259-AgR, Celso de Mello, j. 09/05/2000, DJ 19/05/2000: La decisin del Pleno del STF, proferida en las condiciones establecidas por el art. 101 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo Federal - RISTF, vincula a los enjuiciamientos futuros tanto los efectuados colegialmente por las Salas, como singularmente, por los jueces de esta Corte -, sin perjuicio de la posibilidad de que cualquiera de los magistrados del Tribunal (con apoyo en lo dispuesto en el art. 103 del RISTF) proponga al Pleno la revisin de la jurisprudencia asentada en materia constitucional. RISTF, art. 101: A declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos s Turmas ou ao Plenrio, salvo o disposto no art. 103. RISTF, art. 103: Qualquer dos Ministros pode propor a reviso da jurisprudncia assentada em matria constitucional e da compendiada na Smula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessrio.
992

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 343. Ver: art. 133, I CPC.
993 994

La accin por antonomasia del control difuso de constitucionalidad.

Ver: VELOSO, Z. Controle jurisdicional... op. cit. p. 284; ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 55 y sig.; CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 308; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 343. Legislacin: art. 102, I, l CFB; arts. 156 a 162 RISTF. 326

concentrado o a la creacin de la norma que le sirve de objeto; b) que la Reclamacin sea propuesta por un ente legitimado.995 Sin embargo, la decisin no vincula el propio STF, que, en principio, tiene libertad para cambiar de opinin. Para Clmerson Clve, la decisin de rechazo o la declaracin de inconstitucionalidad debe ser respetada por el propio STF y por los dems rganos integrantes del Poder Judicial, en funcin de la cosa juzgada (oponible erga omnes) que a ella adhiere. No obstante, no considera que esto pueda significar la congelacin definitiva de la jurisprudencia del STF, ya que la alteracin de las circunstancias fcticas puede autorizar el cambio en la comprensin constitucional de la materia.996 Es decir, un precepto considerado constitucional en una poca, podr ser considerado inconstitucional en otra. De manera que si no hubiera alguna flexibilidad para reconocer esa realidad, la vinculacin radical del STF a sus propias decisiones supondra un freno a la evolucin de su jurisprudencia. La Constitucin brasilea no frena esa evolucin, porque en su art. 102, 2 se refiere a que el efecto vinculante se da en relacin a los dems rganos del Poder Judicial.997 Adems, si por un lado el Reglamento Interno del Tribunal Supremo Federal (RISTF) prev en su a rt. 101, que la declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad de ley o acto normativo, pronunciada por mayora cualificada, se aplica a los nuevos procesos sometidos a las Salas o al Pleno, por otro, posibilita en su art. 103, que c ualquiera de los magistrados proponga la revisin de la jurisprudencia establecida en materia constitucional. Es decir, la declaracin emitida por el Pleno vincula a los futuros enjuiciamientos del propio Pleno y de sus Salas, as como a las decisiones singulares de sus magistrados. Sin

995

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 58. Ver tambin: PALU, O.L. Controle de constitucionalidad op. cit. 1999, p. 204. Ver en la jurisprudencia: STF - Rcl 399, Seplveda Pertence, DJU 24.03.1995; Rcl 397, Celso de Mello, RTJ 147:31.
996

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 240. En este mismo sentido, subrayando que la afirmacin de la constitucionalidad de la norma en el derecho alemn no supone la sanacin de eventuales defectos no reconocidos y tampoco impiden el reexamen de la ley en el futuro, si cambios en la percepcin de la ley lo justifiquen, ver: LWER, W. Zustndigkeiten und Verfahren... op. cit. p. 800. Los lmites temporales del reconocimiento de la constitucionalidad son destacados por: FROWEIN, V. J. Anderungen des Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts al Rechtsproblem in Die ffentliche Verwaltung, 1971, pp. 794 y sig.
997

El art. 28, prrafo nico, de la ley 9868/1999, que es anterior al art. 102, 2 CFB, prev vinculacin a los rganos del Poder Judicial, sin excluir el STF. A despecho de esta realidad, Lenio Streck defiende que las decisiones que rechazan la inconstitucionalidad tienen tan solo efecto de cosa juzgada formal y ni siquiera pueden vincular a los dems rganos del poder judicial. En: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 777 y 778. 327

embargo, cada uno de esos magistrados est autorizado a proponer al Pleno la revisin de la jurisprudencia establecida.998 Gilmar Mendes entiende asimismo que desde un punto de vista estrictamente material tambin debe excluirse una autovinculacin del STF a los fundamentos determinantes de una decisin anterior, pues esto podra significar una renuncia al propio desarrollo de la Constitucin, tarea inmanente a los rganos de jurisdiccin constitucional. Sin embargo, aade que cualquier cambio de orientacin debe ser explicitado y justificado con base en una crtica fundamentada del entendimiento anterior.999 Esta es, por cierto, la posicin que el STF ha consolidado a partir de 2003, cuando resolvi una cuestin previa al anlisis de la accin directa de inconstitucionalidad 2777, que versaba sobre la posibilidad de juzgar la

inconstitucionalidad de un precepto anteriormente declarado constitucional por el propio Tribunal en otra accin del control concentrado.1000 La decisin se emiti en los siguientes trminos: el Tribunal aun cuando sea consciente de la necesidad de una motivacin idnea, crtica y expresa, para justificar una eventual readmisin del anlisis de una cuestin ya tratada por la Corte -, concluy en el sentido de admitir el enjuiciamiento de las acciones directas, por considerar que el efecto vinculante previsto en el 2 del art. 102 CFB no condiciona al propio STF, limitndose a los dems rganos del poder judicial y al poder ejecutivo. 1001 Hasta entonces, a pesar de algunos
998

Ver: RE 216.259-AgR, Celso de Mello, j. 09/05/2000, DJ 19/05/2000; y RE 313.768-AgR, Seplveda Pertence, j. 26/11/02, DJ 19/12/2002. "
999

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 342 y 343. Ver: BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung... op. cit. p. 426.
1000

Se trataba de la ADI 1.851, en la cual el mismo precepto ahora cuestionado en la ADI 2777, haba sido declarado constitucional, con eficacia erga omnes y efecto vinculante. Por cierto, el hecho de que en Brasil el cuestionamiento de la inconstitucionalidad no est sometido a plazo de presentacin, hace que la posibilidad de replanteamiento sea una posibilidad siempre presente y que tiene el beneplcito de la doctrina y de la jurisprudencia del STF. Situacin similar se produce en Alemania. Ver: MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. pp. 12 y sig.; SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 273 y 274.
1001

ADI 2.777-QO, Cezar Peluso, j. 27/11/2003. Informativo STF n 331. Ver tambin: VELOSO, Z. Controle jurisdicional... op. cit. p. 284. Schlaich, que rechaza la vinculacin a los motivos determinantes de la decisin del Bundesverfassungsgericht, entiende que el riesgo de canonizacin de las valoraciones de la sentencia no disminuye por la falta de autovinculacin del TC, en cuanto los tribunales ordinarios, aceptando la fuerza de su jurisprudencia, dejan de elevar cuestiones y dificultan el propio cambio del rgano. En: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 277 a 283. Sin embargo, en la pgina 254 de la misma obra, el autor afirma que la vinculacin de los tribunales ordinarios a la jurisprudencia constitucional no debera ser obstculo al replantamiento, puesto que tal vinculacin se limita a la interpretacin de la Constitucin y a las interpretaciones de la norma legal consideradas 328

pronunciamientos puntuales favorables a la admisin de una accin directa de inconstitucionalidad propuesta sobre misma materia anteriormente declarada

constitucional por el STF, como los de Carlos Velloso y Paulo Brossard en el enjuiciamiento de la accin declaratoria de constitucionalidad n 11002, la idea imperante era la de que el STF debera estar vinculado a sus propias decisiones, por tener cognicin plena en la materia a l sometida en el control objetivo. Es decir, el hecho de que el Tribunal no est vinculado a la causa de pedir, conllevara la presuncin de que todos los ngulos de la cuestin haban sido analizados. 1003 Una abstraccin que al fin y al cabo buscaba evitar que la Corte eligiera una nueva interpretacin para el mismo tema, en nombre de la preservacin de la seguridad jurdica. De esta forma actualmente no existen dudas sobre la posibilidad de que el STF revise sus decisiones en el futuro, si la evolucin de la sociedad, las transformaciones polticas, econmicas y otras situaciones as lo determinan. En sntesis, el efecto vinculante de la declaracin de constitucionalidad no impide la evolucin del derecho, en la medida en que es incapaz de impedir una futura accin directa de inconstitucionalidad, que cuestione los mismos preceptos. 1004 La frmula
contrarias a la Constitucin por el TC. Martn de la Vega advierte en este ltimo aspecto un claro paralelismo con el sistema espaol: Ms all de la mayoritaria negacin de efectos generales para la sentencia desestimatoria, y de la no exacta identificacin de estos con el concepto de fuerza de ley alemn, lo cierto es que en nuestro pas tambin desempea un papel fundamental la idea de vinculacin a los poderes pblicos de la actividad interpretativa del Tribunal. En: MARTN DE LA VEGA, A. Estudios sobre la eficacia op. cit. p. 159.
1002

ADC n.1, Moreira Alves, DJ 16/06/1995 (Cuestin de Orden), voto del Magistrado Carlos Velloso: Sustento que no debe haber impedimento en el enjuiciamiento de la ADI, aun cuando juzgada procedente la ADC. Es decir, el enjuiciamiento de ADI, tiempos despus, no debe ser impedido. El Magistrado Paulo Brossard se pronunci en el mismo sentido: hoy la ley puede ser constitucional, maana, no.
1003

AI 413.210-AgR-ED-ED, Ellen Gracie, j. 24/11/2004, DJ 10/12/2004: La cognicin del Tribunal en la accin directa de inconstitucionalidad es amplia. El Pleno no queda sujeto a los fundamentos y dispositivos constitucionales trados en la peticin inicial, realizando el cotejo de la norma impugnada con todo el texto constitucional. No cabe hablar, por tanto, de argumentos no analizados por el Pleno de esta Corte, que, en el citado enjuiciamiento, ha agotado la cuestin.
1004

El derecho alemn reconoce el efecto de cosa juzgada a la sentencia desestimatoria, con amplio apoyo de la doctrina, sin que este efecto est previsto en ley. (Ver, por todos: PESTALOZZA, C. Verfassungsprozessrecht... op. cit. p. 304, nota 156). Como vimos anteriormente, en Alemania la cosa juzgada se circunscribe al fallo (la vinculacin se extiende a la motivacin) y se limita a las partes del proceso (al contrario de la fuerza de ley). De otra parte, la cosa juzgada est sometida al mismo lmite temporal de la vinculacin y de la fuerza de ley, permitiendo el replanteamiento de la cuestin y por ende que el Tribunal cambie de posicin en el futuro, teniendo en cuenta la evolucin social y jurdica de la sociedad. Ver: WISCHERMANN, N. Rechtskraft und... op. cit. pp. 19 a 38; LWER, W. Zustndigkeiten und Verfahren... op. cit. pp. 794 y 795; MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. 31, p. 13 y sig.; SCHLAICH, K. 329

recproca, sin embargo, no es real, porque evidentemente no sera admitida una accin declaratoria de constitucionalidad sobre preceptos ya declarados inconstitucionales en el control concentrado, por la sencilla razn de que estos preceptos ya no forman parte del ordenamiento jurdico, una vez que fueron declarados nulos con efecto ex tunc. Finalmente, el efecto vinculante tampoco alcanza al poder legislativo brasileo, que est autorizado a elaborar una nueva ley con el mismo contenido de la declarada inconstitucional1005. La posibilidad de repeticin no tendra as limitaciones jurdicas, pero s tiene lmites polticos o prudenciales, que obligan a tomar en cuenta el tiempo y los eventuales cambios de opinin.1006 Como seala con acierto Lenio Streck, las alteraciones sociales (siempre histrico-temporales) pueden producir circunstancias (contingencias) que lleven a la conclusin de que un texto, hoy inconstitucional in totum una vez reproducido por el legislador tiempos despus pueda considerarse compatible con la Constitucin.1007 Esta es tambin la doctrina del
Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 272 a 274; BENDA, E.; KLEIN, E. Lehrbuch des op. cit. pp. 502 y sig. Lenio Streck entiende que en Brasil la sentencia de constitucionalidad hace tan solo cosa juzgada formal, no impidiendo siquiera que el mismo actor solicite de nuevo la apreciacin de la inconstitucionalidad de la norma declarada ( sic) constitucional. En: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 778.
1005

Ver, entre otros: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 241; STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 776 y 777; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op.cit. p. 335. Como vimos anteriormente, Italia no acepta la reproduccin de leyes inconstitucionales por el Parlamento. Tal prohibicin es conocida por giudicato costituzionale. Ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. pp. 38 a 40. Ver tambin, entre otros: CRISAFULLI, V. Riproduzione o conferma... op. cit.; RUGGERI, A. Le attivit conseguenziale nei... op. cit.; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. En Portugal, la mayora de la doctrina no apoya la posibilidad de repeticin por el legislador. Entre otros: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 118; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da Repblica... op. cit. p. 1045; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. Tiene opinin favorable: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 832. En Alemania la prohibicin de repeticin ha provocado alguna polmica en el propio Bundesverfassungsgericht. Desde 1987 la sala primera reconoce al Parlamento el derecho de reproducir la ley declarada inconstitucional, bajo el argumento de que el legislador se subordina exclusivamente al orden constitucional. Ver, entre otros: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. 1994, pp. 275 y 276. Sin embargo, la sala segunda se mantiene favorable a la prohibicin. Ver, entre otros, MAUNZ, T.; SCHMIDTBLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. En Espaa la repeticin es posible. Ver, entre otros: BOCANEGRA SIERRA, R. "Sobre el alcance objetivo de las sentencias del Tribunal Constitucional" en Estudios sobre la Constitucin Espaola Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra Tomo I El ordenamiento jurdico. Madrid: Civitas, 1991; RUBIO LLORENTE, F. La jurisdiccin constitucional en Espaa op. cit. pp. 386 y 387.
1006 1007

RUBIO LLORENTE, F. La jurisdiccin constitucional en Espaa op. cit. p. 387, nota 4 1.

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 777. En esta misma pgina, el autor tambin alerta de que alteraciones en la composicin de las Cortes Constitucionales acarrean y eso es frecuente cambios en los posicionamientos, mayormente cuando la mayora que declar la inconstitucionalidad fue escasa. Adems, los tribunales pueden errar y sufrir 330

STF, que en reiteradas ocasiones se ha manifestado favorablemente a la posibilidad de que el legislador tenga el derecho de reproducir los trminos de una ley anteriormente declarada inconstitucional.1008 En presencia de nueva ley idntica o anloga, los eventuales perjudicados ni siquiera podran utilizar el instrumento legal de la Reclamacin, que en este caso no sera admitida por el STF. Como el objeto de la Reclamacin es el de garantizar la autoridad de la decisin del STF emitida sobre una ley anterior y el Parlamento hizo una nueva ley -, la nica hiptesis viable para eximirse de sus efectos, sera la interposicin de una nueva accin directa de inconstitucionalidad.1009 Y esta, como accin tpica del control concentrado, solo puede ser interpuesta por los rganos y autoridades constitucionalmente autorizados (art. 103, I a IX CFB). Por otra parte, la mera instauracin del proceso de control concentrado no impide que el poder legislativo derogue la ley objeto de impugnacin ante el STF, mientras est pendiente de decisin la respectiva accin directa. 1010 Adems, en el supuesto de que el Tribunal declare la constitucionalidad de una ley (federal), esta, obviamente, podr ser alterada, modificada o derogada posteriormente con toda libertad por el Congreso Nacional, puesto que la declaracin de constitucionalidad no cambia el estatus de la ley.1011

imposiciones de varios matices, sin dejar de considerar que ellos no estn vinculados a sus propios precedentes. Como vimos en el captulo II, Rui Medeiros - uno de los pocos defensores de la repeticin en Portugal - aporta otro dato: La imposibilidad de renovacin del acto colocara el legislador en una posicin claramente subalterna respecto al Tribunal Constitucional () y alejara el legislador, legitimado democrticamente, del proceso de interpretacin y actuacin de la Constitucin. En: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 832.
1008

Entre otras decisiones: ADI 907, Ilmar Galvo DJU 03.12.1993; Reclamacin 2.617-AgR, Cezar Peluso, j. 23/02/2005, DJ 20/05/2005.
1009

ADI 1.850-MC, Seplveda Pertence, j. 02/09/1998, DJ 27/04/2001: La Reclamacin para garantizar la autoridad de las decisiones del STF en el control directo de constitucionalidad de normas (...), no abarca el caso de la edicin de una ley de contenido idntico o similar a la anteriormente declarada inconstitucional, por no haber vinculacin del legislador a la motivacin del enjuiciamiento sobre la validez del dispositivo legal precedente, que deber ser objeto de nueva accin directa. Lo mismo ocurre con las normas originadas en el Poder Ejecutivo, afirma Jos Afonso da Silva. En: SILVA, J.A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 63.
1010

ADI 2.903, Celso de Mello, j. 01/12/2005, DJE 19/09/2008: La mera instauracin del proceso de control normativo abstracto no se reviste, por si sola, de efectos inhibitorios de las actividades normativas del poder legislativo, que no queda imposibilitado, por ello, de derogar, mientras est pendiente la respectiva accin directa, la propia ley objeto de impugnacin ante el STF, pudiendo, incluso, reeditar la norma anteriormente declarada inconstitucional, una vez que no se extiende al Parlamento la eficacia vinculante que resulta, naturalmente, de la propia declaracin de inconstitucionalidad proferida en el control concentrado.
1011

Ver: VELOSO, Z. Controle jurisdicional... op. cit. p. 284. 331

1.4.2.

Efectos retroactivos.

La posicin tradicional del STF y, en general, de la doctrina brasilea, respecto a los efectos retroactivos de la decisin de inconstitucionalidad, fue sintetizada por Paulo Brossard en el enjuiciamiento de la segunda accin directa de inconstitucionalidad presentada despus de la entrada en vigor de la Constitucin de 1988.1012 En su voto el magistrado compara la verificacin de la nulidad de la ley por el STF, con la verificacin de la falsedad de un supuesto diamante por un joyero. El joyero no hizo la pasta sinttica, solo verific que lo era. Tampoco la decisin judicial cambia la naturaleza de la ley, como el joyero no cambia la naturaleza del diamante. Nunca fue ley, nunca fue diamante. Lo que se supona que era un diamante y que el experto verific que era un producto sinttico, no dej de ser un diamante a partir de la verificacin del joyero, pues ab initio no pasaba de producto sinttico. Lo mismo ocurre con la ley inconstitucional. El poder judicial no la hizo inconstitucional, tan slo verific y declar que lo era. Por eso su efecto es ex tunc. Es decir, la sentencia de inconstitucionalidad es meramente declarativa de una situacin preexistente y, por consiguiente, no constitutiva. La atribucin de efecto ex tunc a la sentencia de inconstitucionalidad est ntimamente ligada al concepto de nulidad, que deriva directamente de la supremaca inherente a una Constitucin rgida, como la brasilea. A finales del siglo XIX Rui Barbosa ya sealaba que toda medida legislativa o ejecutiva que no respete preceptos constitucionales es, en su esencia, nula. Actos nulos de la legislatura no pueden conferir poderes vlidos al Ejecutivo.1013 Medio siglo despus, corroborando lo que ya defenda
1012 1013

ADI n 2 - DF, Paulo Brossard, j. 06/02/1992, DJU 21/11/1997.

BARBOSA, R. Os actos inconstitucionais do congresso e do executivo . Rio de Janeiro: Cia. Impressora, 1893, p. 47. 332

la mayor parte de la doctrina de entonces, Alfredo Buzaid aclaraba que la sentencia que declara la inconstitucionalidad es predominantemente declarativa y no predominantemente constitutiva. La nulidad afecta a la ley ab initio. Aunque aplicable hasta el pronunciamiento definitivo del poder judicial, la sentencia tiene efectos retroactivos hasta el nacimiento de la ley, valiendo, por lo tanto, ex tunc. El poder judicial no modifica el estado de la ley, considerando nulo lo que inicialmente era vlido. Se limita a declarar la invalidez de la ley, es decir, la declara nacida muerta. 1014 Es por ello que Francisco Campos en la misma poca afirmaba que un acto o una ley inconstitucional es un acto o una ley inexistente; una ley inconstitucional es ley solo aparentemente, porque de hecho o en realidad no lo es. El acto o la ley inconstitucional no produce ningn efecto, porque no existe de derecho o es para el derecho como si nunca hubiera existido.1015 Aunque la inexistencia de la ley inconstitucional sea una cuestin muy discutible, en la medida en que la ley invalidada por el STF pas por los trmites del proceso legislativo y entr en vigor - lo que supone la existencia de una ley inconstitucional declarada nula por decisin del STF -, la verdad es que nula o inexistente, la tradicin constitucional brasilea determina que la ley inconstitucional deje de tener validez retroactivamente desde la fecha de su entrada en vigor. Y esto, junto con todas las consecuencias que de ello deriva, toda vez que los actos inconstitucionales son nulos y, por lo tanto, privados de cualquier carga de eficacia jurdica, alcanzando la declaracin de inconstitucionalidad de la ley o acto normativo, inclusive, a los actos pretritos practicados con base en ella (efectos ex tunc)."1016 De manera que el dogma de la nulidad de la ley inconstitucional pertenece a la tradicin del derecho brasileo.1017 Entender que el acto judicial no deroga la ley [], tan solo reconoce la existencia de un acto viciado1018, se funda en la antigua doctrina norteamericana, segn la cual the unconstitutional statute is not law at

1014 1015

BUZAID, A. Da ao direta... op. cit. p. 132.

CAMPOS, F. Direito Constitucional, v. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 430. Tambin: MAXIMILIANO, C. Comentrios Constituio brasileira, v. I, 5. ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1954, p. 159.
1016

MORAES, A. de. Direito Constitucional, 11. ed. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 624 y 625. En sentido contrario, considerando la decisin constitutiva negativa, entre otros: Pontes de Miranda y Maria Regina N. Ferrari; en Austria, Hans Kelsen; en Italia, Calamandrei.
1017 1018

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 317. CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 244. 333

all.1019 Una posicin defendida por Alfredo Buzaid, que aseveraba que si la ley inconstitucional pudiera adquirir validez, aunque temporalmente, resultara de ah una inversin en el orden de las cosas, pues, durante el periodo de vigencia de la ley se suspende necesariamente la eficacia de la Constitucin. En otras palabras, el respecto a la ley ordinaria significa desacato a la autoridad de la Constitucin. 1020 Es decir, la equiparacin entre nulidad e inconstitucionalidad implica que el reconocimiento de cualquier efecto a una ley inconstitucional comporta la suspensin provisional o parcial de la Constitucin.1021 La doctrina clsica con respecto a la inconstitucionalidad es actualmente compartida, entre otros, por Zeno Veloso, para quien si se admitiera algn efecto a la ley declarada inconstitucional, ello supondra una derogacin de la Constitucin, lo que es absurdo y compromete toda la estructura escalonada de nuestro sistema jurdico.1022 Tambin el STF ha entendido que el reconocimiento de la validez de una ley inconstitucional aunque por tiempo limitado representara una ruptura con el principio de la supremaca de la Constitucin.1023 Supremaca que, recuerda Gilmar Mendes, se plasma en diversos artculos de la Constitucin, como el principio del Estado de Derecho (art. 1), la aplicacin inmediata de los derechos fundamentales (art. 5, 1), la vinculacin de los rganos estatales a los principios constitucionales, que de ah resulta, y la inmutabilidad de los principios constitucionales, en lo que concierne a los derechos fundamentales y al proceso especial de reforma consti tucional.1024 Adems, tanto el poder del juez de negar la aplicacin de ley inconstitucional, como la facultad asegurada al individuo de negar su observancia [recurso extraordinario],
1019

WILLOUGHBY, W.W. The constitutional law of the United States, v. 1. New York, pp. 9 y10; COOLEY, T.M. A treatise on the constitutional limitations, 4. ed. Boston, 1878, p. 227.
1020 1021 1022

BUZAID, A. Da ao direta... op. cit. p. 131. Gilmar Mendes en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 313.

VELOSO, Z. Controle jurisdicional... op. cit. p. 185. En sta misma pgina el autor matiza de cierta manera su opinin, afirmando que este entendimiento tiene de ser alterado, pues la Ley 9868/1999 ha venido a regular la materia, confirindole notables modificaciones. Defienden la doctrina clsica de la nulidad ipso jure y ex tunc, entre otros: MORAES, A. Jurisdio op. cit. p. 270; MELLO, O.A.B. de. A teoria das constituies rgidas, 2. ed. So Paulo: Bushatsky, 1980, pp. 204 y 205; RAMOS, E.S. A inconstitucionalidade... op. cit. pp. 119 y 245.
1023 1024

Representacin 980, Moreira Alves, j. 21/11/1979.

En: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 317. El mandado de injuno sera la demonstracin de que todos los derechos subjetivos constitucionalmente asegurados vinculan a los rganos estatales. Ver adelante el epgrafe 4.3. Sentencias de inconstitucionalidad por omisin en mandado de injuno. 334

demuestran que el constituyente presupuso la nulidad de la ley inconstitu cional1025 (arts. 97 y 102, III, a, b, c, d CFB). De ah que la nulidad ipso jure y ex tunc tengan base constitucional.1026 Esa orientacin, que ya era dominante antes de la adopcin del control abstracto de normas en el ordenamiento jurdico brasileo, adquiri, posteriormente, casi el significado de una verdad axiomtica, subraya el mismo autor.1027 La sentencia de inconstitucionalidad formal obviamente tambin tiene efectos retroactivos desde la fecha de entrada en vigor de la norma. La eventual creacin posterior de una ley con el mismo contenido respetando todos los procedimientos legislativos idneos no podr reflejarse sobre el periodo del pasado en que la norma invalidada por inconstitucionalidad formal estaba en vigor, a menos que sea para beneficio de la sociedad. El contenido constitucional de la norma declarada nula no puede servir de pretexto para hacer valer la nueva ley con efectos retroactivos. 1028 Si no hay duda de que el juez tiene el poder de negar la aplicacin de una ley que considere inconstitucional, esto no ocurre en relacin al poder ejecutivo. Antes de la actual Constitucin, la clave capaz de definir la legitimidad de este rechazo estaba en considerar la ley nula o anulable. Clmerson Clve opina que nicamente la nulidad - y no la anulabilidad puede autorizar el rechazo por el poder pblico del cumplimiento de la ley o de los actos reputados como inconstitucionales, aunque sin perjuicio de posterior examen por el poder judicial. Si se considerara un acto anulable, sera de cumplimiento obligatorio hasta el pronunciamiento del rgano jurisdiccional competente, desposeyendo el poder ejecutivo de cualquier fundamento para repudiarlo.1029 De hecho, como los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad
1025

En: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 318. Es interesante constatar que la Asamblea Constituyente de 1986-1988 rechaz un proyecto que introduca en la Constitucin un artculo con el siguiente tenor: Art. 127 2: Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade em tese, de norma legal ou ato normativo, determinar se eles perdero eficcia desde sua entrada em vigor, ou a partir da publicao da deciso declaratria. Como se nota, una redaccin muy cercana a la del art. 282.4 de la Constitucin Portuguesa y a la del art. 27 de la Ley 9868/1999 brasilea.
1026

Ver: RAMOS, E.S. A inconstitucionalidade... op. cit. pp. 61 y sig. Ver tambin: HEIN, P. Die Unvereinbarerklrung verfassungswidriger... op. cit. pp. pp. 14 y sig.; MOENCH, C. Verfassungswidriges Gesetz... op. cit. pp.11 y sig.
1027 1028

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 321 y 322.

ADI 1.417, voto de Octavio Gallotti, j. 02/08/1999, DJ 23/03/2001: No puede, pues, la ulterior creacin del tributo, ahora por el empleo del procedimiento legislativo idneo, pretender sacar partido del pasado inconstitucional, de modo que extraiga de l la validez del pretendido efecto retroactivo."
1029

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 246. 335

con eficacia ex nunc (anulabilidad) tan solo se producen a partir de la fecha en que la sentencia hace cosa juzgada, en el periodo anterior la ley debe ser cumplida, aunque el Ejecutivo est convencido de su inconstitucionalidad. Hasta la implantacin del control concentrado en 1965 (con el Procurador General de la Repblica como nico legitimado para la accin), la posicin doctrinal ampliamente mayoritaria incluso en el STF1030 era la que apoyaba la posibilidad del rechazo a la aplicacin.1031 A partir de este modelo sus defensores empezaron a disminuir, hasta que la inclusin del Presidente de la Repblica y de los Gobernadores de los Estados entre los legitimados para la accin directa de inconstitucionalidad por la Constitucin de 1988, cambi completamente la percepcin sobre esta materia. Si el Presidente de la Repblica o, eventualmente, el Gobernador del Estado estn legitimados para proponer la accin directa de inconstitucionalidad al STF, incluso con medida cautelar, pondera Gilmar Mendes, no parece legtimo que deje de utilizar esa facultad ordinaria para valerse de un recurso excepcional, antes concebido y tolerado tan solo por la imposibilidad de una solucin inmediata y eficiente de la controversia.1032 Sin embargo, Elival Ramos todava ve la posibilidad de rechazar la aplicacin, aunque en trminos ms restrictivos. El jefe del poder ejecutivo puede rehusar el cumplimiento de la ley sub judice tan solo hasta el enjuiciamiento de la peticin de una medida cautelar, formulada por l mismo. Si el STF estima la peticin, la ejecucin de la ley estar suspendida desde entonces en virtud de la concesin de la medida cautelar, con eficacia erga omnes. Si, por el contrario, lo desestima, estar rechazando el fumus boni juris de la accin o los daos que la ejecucin temporal de la ley pueda provocar (periculum in mora), juicio este que debe ser acatado por el jefe del Poder Ejecutivo requirente.1033

1030

La Representacin 980, Moreira Alves, j. 21/11/1979, por ejemplo, tiene el siguiente fallo: Es constitucional el decreto del Jefe del Poder Executivo Estadual que de termine a los rganos a l subordinados, que se abstengan de la prctica de actos que impliquen la ejecucin de dispositivos legales vetados por falta de iniciativa exclusiva del Poder Ejecutivo. Ver tambin: RMS 4.211, Cndido Motta Filho, RTJ n. 2, p. 386, RMS 13.950, Amaral Santos, RDA n. 97, p. 116.
1031

Ver: MONTEIRO, R.C.B. O argumento de inconstitucionalidade e o repdio da lei pelo Poder Executivo in RF n. 284, pp. 101 y sig.; LIMA, R.O. A inconstitucionalidade e o destinatrio original da norma vi ciada in Cincia Jurdica n. 46, pp. 23 a 32; REALE, M. Revogao e anulamento do ato administrativo . Rio de Janeiro, 1968, p. 47.
1032

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 161. En el mismo sentido: ASSIS, A.C. de. Inconstitucionalidade de lei Poder Executivo e repdio de lei sob a alegao de inconstitucionalidade in RDP n. 91, pp. 117 a 122.
1033

RAMOS, E.S. A inconstitucionalidade... op. cit. p. 240. 336

Para valorar la posterior evolucin de la jurisprudencia del STF sobre la retroactividad de las sentencias de inconstitucionalidad, basta con leer la manifestacin de Celso de Mello en la accin directa de inconstitucionalidad 652 (juzgada en 1992) y compararla con otra, del mismo magistrado, en la accin directa de inconstitucionalidad 2215 (juzgada en 2001). En la ms antigua, mantiene que los actos inconstitucionales son nulos y privados, en consecuencia, de cualquier carga de eficacia jurdica1034. En la ms reciente, reconoce que en determinadas situaciones - como aquellas fundadas en la autoridad de la cosa juzgada o apoyadas en la necesidad de preservar la seguridad jurdica, en atencin al principio de la buena fe -, hay una tendencia claramente perceptible en el sentido de flexibilizar la rigidez dogmtica de la tesis que proclama la nulidad radical de los actos estatales incompatibles con el texto de la Constitucin de la Repblica.1035 Esto puede ocurrir, por ejemplo, si un funcionario es investido en un cargo pblico en virtud de una ley inconstitucional. No existiendo perjuicio, se protege la apariencia de legalidad de los actos a favor de la buena fe de terceros.1036 Una segunda matizacin proviene del respeto a la cosa juzgada. 1037 Mucho antes de ello el STF ya expresaba su preocupacin por las consecuencias de la nulidad ilimitada. Probablemente la primera manifestacin en ese sentido fue un voto particular de Leito de Abreu emitido en 1977, en el que citando a Hans Kelsen - defendi la tesis de que la ley inconstitucional no es nula, sino anulable, y que la decisin de nulidad no tiene carcter declaratorio, sino constitutivo. La tutela de la buena fe exige que en determinadas circunstancias, principalmente cuando bajo la ley aun no declarada inconstitucional se establecieron relaciones entre el particular y el poder pblico, se valore prudencialmente, hasta qu punto la retroactividad de la decisin que decreta la inconstitucionalidad puede afectar, perjudicndolo, al agente que tuvo por legtimo el acto y, fundado en l, oper en la presuncin de que estaba procediendo al amparo del

1034 1035 1036 1037

ADI 652, Celso de Mello, j. 02.04.1992, DJ 02.04.1993. ADI 2.215-MC, Celso de Mello, decisin individual, j.17-04-2001, DJ 26-04-2001. RTJ n. 100, p. 1086 y RTJ n. 71, p. 570.

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 251. En este sentido el STF: La decisin del Tribunal Supremo Federal que haya declarado inconstitucional determinado precepto legislativo en el que se apoya el ttulo judicial, a pesar de tener eficacia ex tunc, como sucede con los enjuiciamientos en el mbito del control concentrado ( RTJ 87/758 RTJ 164/506-509 RTJ 201/765), se detiene ante la autoridad de la cosa juzgada, que se traduce, en ese contexto, en un lmite insuperable a la fuerza retroactiva resultante de los pronunciamientos que emanan, in abstracto, de la Suprema Corte. (RE 594.892, Celso de Mello, decisin singular, j. 21/06/2010, DJE 04/08/2010.) 337

derecho objetivo.1038 Aceptada esta tesis, el Tribunal podra declarar la inconstitucionalidad, incidentalmente, con eficacia limitada, lo que permitira la aplicacin de la norma inconstitucional en el caso concreto. 1039 Pero ello no ha ocurri y posteriormente el propio magistrado pareci rectificar a esta posicin.1040 Gilmar Mendes opina que la recepcin de la doctrina norteamericana no contribuy significativamente al desarrollo de una teora de la nulidad de la ley inconstitucional en el derecho brasileo. Tampoco la fundamentacin dogmtica en la llamada nulidad de Pleno derecho o ipso jure se mostr nunca precisa entre nosotros.1041 La actuacin del STF parece confirmar esa afirmacin, pues a pesar de su jurisprudencia ampliamente favorable a la teora de la nulidad ( ex tunc), lleg a limitar los efectos de algunas de sus sentencias emitidas en el mbito del control difuso, al constatar que podran vulnerar la seguridad jurdica, por razones de derecho adquirido, buena fe, cosa juzgada u otro principio constitucional que considerara prevalente. Valga como ejemplo que el principio de la irreductibilidad salarial de los magistrados fue utilizado por el Tribunal para mantener los sueldos de los jueces, que haban sido reajustados de forma inconstitucional.1042 El STF tambin consider legtimo un acto practicado por un funcionario pblico de facto - haba sido investido en sus funciones bajo una ley posteriormente declarada inconstitucional -, esgrimiendo argumentos como la apariencia de legalidad y la ausencia de perjuicio.1043 En otra ocasin, ya con la Constitucin de 1988 en vigor, el STF emiti en el control abstracto una sentencia de inconstitucionalidad (RP 1379-1) y posteriormente limit el alcance de su efecto ex tunc cuando la aplic a los hechos, o ms especficamente, cuando juzg un recurso extraordinario en una demanda judicial. La decisin, con base en el principio del derecho adquirido, se plasm en los siguientes trminos: la retribucin declarada inconstitucional no necesita ser devuelta en el perodo de validez no cuestionada de la

1038 1039 1040 1041 1042

RE 79.343-BA, Leito de Abreu, 31.05.1977. MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 324. RE 93.356, Leito de Abreu, RTJ n. 97, p. 1.369. En MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 314.

Textualmente: De ah porque tal garanta [irreductibilidad salarial de los magistrados] supera el efecto ex tunc de la declaracin de inconstitucionalidad de la norma (RE 105.789, Carlos Madeira, j. 15/04/1986, DJ 09/05/1986).
1043

RE 78.533-7/SP, Dcio Miranda, 13.11.1981. 338

ley de origen, pero tampoco pagada tras la declaracin de inconstitucionalidad. 1044 La explicacin para este tipo de procedimiento est en que los actos singulares practicados con fundamento directo en la ley reputada inconstitucional no son automticamente invalidados por la decisin del STF. Los efectos de la decisin reposan en el plano de la norma y no en el plano normado (hecho constituido por el acto singular o concreto practicado con fundamento en la norma).
1045

La validez de los hechos, por lo tanto,

podr ser discutida en los tribunales. Por cierto, cuando el STF limita la sentencia de inconstitucionalidad abstracta en un caso concreto, la decisin tiene evidentemente tan solo efectos inter partes. En el mbito del control concentrado hubo votos particulares en las acciones directas de inconstitucionalidad 513 (tributos) y 1.102 (seguridad social), en las que se discuti la posibilidad de limitar los efectos.1046 La verdad es que la doctrina ms reciente ha sido mayoritariamente crtica en relacin a la aplicacin pura de la nulidad ipso jure y ex tunc. Gilmar Mendes reconoce que la consecuencia lgica de la declaracin de nulidad ex tunc de la norma inconstitucional debera ser la eliminacin del ordenamiento jurdico de todos los actos practicados con fundamento en ella. Sin embargo, recuerda que esa depuracin total (Totalbereinigung) no se verifica ni en los sistemas que, como el alemn, fijaron una regla particular sobre las consecuencias jurdicas de la declaracin de nulidad, ni en aquellos que, como el brasileo, utilizan las formulas generales de preclusin. 1047 Celso Bastos alerta de forma contundente, que la retroac tividad puede provocar una verdadera calamidad jurdica, afectando a un sin nmero de situaciones ya consolidadas bajo la vigencia de la ley ahora tenida por inconstitucional.1048 En la misma lnea, Regina Ferrari mantiene que reconocer que la norma inconstitucional es nula y que los efectos de ese reconocimiento deben operar ex tunc, extendindolos al pasado de modo absoluto, anulando todo lo que se verific bajo el imperio de la norma as considerada,

1044 1045

RE 122.202-6/MG, Francisco Rezek, DJ 08.04.1994.

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 253. Es lo que los alemanes llaman Normebene (plan normativo) y Einzelaktebene (plan del acto individual).
1046

ADI 513, Clio Borja, DJU 30.10.1992 y ADI 1102, Maurcio Corra, DJU 17.11.1995. Ver: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 338 y sig.
1047 1048

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 256.

BASTOS, C.R.; MARTINS, I.G.S. Comentrios Constituio do Brasil, t. III, So Paulo: Saraiva, 1997, pp. 87 a 89. 339

es impedir la seguridad jurdica, la estabilidad del derecho y su propia finalidad. 1049 La necesidad de no vulnerar la seguridad jurdica tambin es enfatizada por Mrcio Diniz, para quien los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad deben ser aplicados tomndose como punto de partida el principio de la seguridad jurdica y sus reflejos en relacin a la diversidad de situaciones jurdicas constituidas o consolidadas en su periodo de vigencia.1050 La realidad es que la inviabilidad de una rgida aplicacin de la inconstitucionalidad ex tunc, si se tiene en cuenta a su vez la preservacin de la seguridad jurdica, es una postura comn hoy entre los constitucionalistas brasileos.1051 En ese sentido, uno de los aspectos ms subrayados es la necesidad de que la sentencia de inconstitucionalidad no interfiera en la cosa juzgada de los procesos judiciales. De hecho, la cosa juzgada es un importante lmite a la eficacia de la decisin declaratoria de inconstitucionalidad, lmite que adems fue erigido por el constituyente en garanta constitucional.1052. Clmerson Clve opina que no se puede aceptar derecho adquirido o acto jurdico perfecto fundado en ley inconstitucional, pero que es evidente que la nulidad ex tunc no afecta a la norma concreta contenida en la sentencia o acrdo.1053 El STF efectivamente respeta la cosa juzgada emergente de los procesos judiciales e, incluso, como vimos anteriormente, ha desmentido parcialmente al autor citado, porque ya ha tomado en consideracin el derecho adquirido para limitar la retroactividad de una sentencia.1054 Gilmar Mendes, ms asertivo, afirma que la retroactividad solo puede exigirse en relacin a aquellas situaciones aun susceptibles de impugnacin y que, por lo tanto, no estn cubiertas por las clusulas generales de preclusin o por la cosa juzgada.1055 En suma, se puede decir que, en principio, el
1049

FERRARI, R.M.M.N. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade , 2. ed. So Paulo: RT, 1990, pp. 82 y 90.
1050

DINIZ, M.A.V. Controle de constitucionalidade e teoria da recepo . So Paulo: Malheiros, 1995, p. 41.
1051

Con opiniones que van en el mismo sentido, pueden ser destacados, entre otros: COELHO, I.M. Constitucionalidade/Inconstitucionalidade: Uma Questo Poltica? in RDA n. 221, pp. 47 a 69, item n. 4; SILVA, J.A. da. Curso de Direito op. cit., p. 55; BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. p. 147; BASTOS, C.R.; MARTINS, I.G.S. Comentrios ... op. cit. p. 87; BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional, 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 308.
1052

Art. 5, XXXVI CFB: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
1053 1054 1055

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 252. RE 122.202-MG, Francisco Rezek, DJU 08-04-1994.

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 280. El autor se refiere al sistema alemn, pero su afirmacin tambin es adecuada para el sistema brasileo. Ver: HEIN, P. Die 340

efecto ex tunc y la eficacia erga omnes valen para todos los casos todava no sometidos al Tribunal, para los casos pendientes de enjuiciamiento y para los enjuiciados pero todava pendientes de recurso. Sin embargo, el STF ha decidido que la sentencia de inconstitucionalidad puede ser utilizada para motivar - en el plazo mximo de dos aos desde la fecha en que se produjo la cosa juzgada una accin con el fin de rescindir la sentencia judicial basada en ley inconstitucional (art. 495 CPC). 1056 Transcurrido el referido plazo sin interposicin de la accin rescisoria, el efecto ex tunc de la declaracin de inconstitucionalidad ya no puede invalidar la decisin judicial basada en una ley nula.1057 Adems, como el derecho brasileo garantiza la revisin de la sentencia penal en cualquier tiempo (revisin criminal), el fallo penal basado en una norma penal inconstitucional desfavorable al reo no est protegida por la cosa juzgada.1058 Finalmente, el principio de prohibicin de enriquecimiento sin causa - a favor de la Administracin Pblica o de un particular tambin puede ser considerado un lmite a la eficacia retroactiva de estos pronunciamientos.1059 La inconstitucionalidad sobrevenida, todava no aceptada en Brasil, y la inconstitucionalidad resultante de la evolucin de la sociedad o de un proceso de mutacin constitucional, tambin pueden limitar la eficacia retroactiva de la sentencia de inconstitucionalidad. Suponiendo que cambie la jurisprudencia del STF o una disposicin expresa pase a admitir la inconstitucionalidad sobrevenida, el

pronunciamiento tendr efecto retroactivo limitado a la fecha en que entr en vigor la nueva Constitucin o la Enmienda Constitucional que modific el precepto constitucional que sirvi de parmetro al precepto legal cuestionado. Si la inconstitucionalidad es consecuencia de la alteracin en las circunstancias fcticas o en
Unvereinbarerklrung verfassungswidriger... op. cit. p. 175; HEYDE, W. Gesetzgeberische Konsequenzen aus der Verfassungswidrig-Erklrung von Normen in Festschrift fr Hans Joachim Faller. Mnchen, 1984, p. 53.
1056

STJ - REsp 191.093 - RS - 1 T. - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - Unnime - DJU 20.03.2000, p. 38: Es posible la accin rescisoria de una decisin judicial basada en una ley posteriormente declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo Federal. En sentido contrario: COELHO, S.C.N. Da impossibilidade jurdica de ao rescisria de deciso anterior declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no direito tributrio in Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, v. 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 200.
1057

Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 252; ROCHA, C.L.A. Constituio e constitucionalidade. Belo Horizonte: L, 1991, p. 200.
1058 1059

Art. 5, XL CFB: A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.

Ver: MELLO, C.A.B. de. O princpio do enriquecimento sem causa em direito administrativo i n RDA n. 210, pp. 25 y sig. 341

las concepciones que presiden la comprensin de la Constitucin (mutacin constitucional), la eficacia retroactiva de la decisin afectar nicamente el periodo a partir del cual la norma constitucional pas a ser inconstitucional. 1060 En las dos situaciones, por supuesto, las decisiones no producirn reviviscencia de la legislacin eventualmente derogada. Las decisiones retroactivas del STF y sus posibles limitaciones deben de estar presididas y en gran medida lo estn - por el principio de proporcionalidad, que presume la existencia de una relacin adecuada entre uno o varios fines determinados y los medios con que son llevados a cabo.1061 Como resume Guerra Filho, se puede decir que una medida es adecuada, si atiende al fin perseguido, es exigible, por causar el menor perjuicio posible y finalmente, proporcional en sentido estricto, si las ventajas que conlleva superan las desventajas. 1062 Para alcanzar este fin, es necesario adoptar la prctica de algunos pases europeos, que Zeno Veloso entiende como la inclinacin ms importante del control jurisdiccional de constitucionalidad, en cuanto a los efectos de la declaracin. En suma, huir del rigorismo tcnico-jurdico, de las posiciones inflexibles y dogmticas, considerando las consecuencias prcticas y polticas, la justicia del caso concreto, permitiendo que el Tribunal, con prudencia y cautela, ejerza un poder normativo, determinando la eficacia de la decisin de inconstitucionalidad.1063 Esta tarea sin duda se ha facilitado con el advenimiento de las
1060 1061

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 256 y sig.

Ver: BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional, 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 314 y sig. Una buena anlisis de los principios de proporcionalidad y razonabilidad puede encontrarse en: BARROSO, L.R. Interpretao e aplicao da constituio , 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 218 y sig.
1062

GUERRA FILHO, W.S. Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza: UFC Imprensa Universitria, 1989, p. 75. Ver tambin: STUMM, R.D. Princpio da proporcionalidade... op. cit .; BONAVIDES, P. Curso de... op. cit. p. 354; TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. p. 506 y sig.; CASTRO, C.R.S. O devido processo... op. cit.; STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 514 y ss. CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. pp. 45 a 47; BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad op. cit.; CASCAJO CASTRO, J.L. Notas para un breve ensayo... op. cit.
1063

VELOSO, Z. Controle jurisdicional... op. cit. pp. 188 y sig. Sobre efectos, ver, entre muchos otros: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 573 y ss.; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. passim; BRUST, L. Uma tipologia das sentenas constitucionais in Revista da AJURIS, n. 102, Ano XXXIII, Porto Alegre: AJURIS, junho 2006, pp. 223 a 250; CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. passim. En Portugal: SAMPAIO, F.C. Os efeitos diferidos... op. cit.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. passim; CORREIA, H.A.P. Admissibilidade da restrio temporal... op.cit. ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit. En Italia: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional op. cit.; PINARDI, R. La Corte, i giudici e il legislatore.... op. cit. passim. En Espaa: DAZ REVORIO, F. J. Las sentencias interpretativas... op. cit.; GARRORENA 342

leyes 9868/1999 (art. 27) y 9882/1999 (art. 11), que autorizan la modulacin de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad a la que se dedicar en epgrafe especfico.1064

1.4.3.

Reviviscencia.

La reviviscencia asimismo est ligada a la cuestin de la nulidad. Solo la eficacia ex tunc es capaz de permitir que una ley derogada vuelva a existir, como si la ley derogadora declarada inconstituci onal nunca hubiera existido. Por regla general todos los efectos producidos por una norma inconstitucional deben de ser eliminados, dice Lus Barroso, quien considera que la tacha de nulidad al acto normativo incompatible con la Constitucin y no de mera anulabilidad es tpica del sistema brasileo de control de constitucionalidad. Dndose a la decisin de

inconstitucionalidad un carcter declarativo y un efecto ex tunc, es decir, retroactivos desde la fecha de inicio de vigencia de la ley, la actitud del intrprete debe ser la de ignorar o deshacer los efectos de los actos inconstitucionales, reponiendo el orden jurdico y fctico en el status quo ante.1065 Por este motivo, concluye Clmerson Clve,
MORALES, A. "Artculo 164: Condiciones y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional" en ALZAGA VILLAAMIL, O. (dir.) Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, Tomo XII. Madrid: Edersa, 1999. En el derecho comparado: VARIOS AUTORES. Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989; VARIOS AUTORES. A Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas (Relatrio Geral da VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus). Lisboa, 1987; ROSENN, K.S. Os efeitos do controle judicial de constitucionalidade nos Estados Unidos, Canad e Amrica Latina numa perspectiva comparada in PIMENTEL JNIOR, P.G. (coord.). Direito constitucional em evoluo Perspectivas. Curitiba: Juru, 2005; CAPPELLETTI, M. O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis no direito comparado , 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992.
1064 1065

Ver adelante el epgrafe 5.2. Sentencias Limitativas. BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. pp. 91 y 92. 343

la decisin de inconstitucionalidad del precepto derogador produce el efecto de revivir la legislacin anterior. Siendo nulo, del acto inconstitucional no tiene eficacia derogatoria de las leyes anteriores.1066 Estas leyes anteriores rigen como si jams hubieran dejado de estar en vigor. De ah que no aceptar la reviviscencia implique una contradiccin. Significara entender posible que una ley declarada inconstitucional y, por lo tanto, nula ab initio, pudiera tener fuerza para innovar el orden jurdico, derogando la ley anterior.1067 En suma, la premisa de la no admisin de efectos vlidos provenientes del acto inconstitucional conduce, inevitablemente, a la tesis de la reviviscencia de la norma derogada.1068 La tesis de la reviviscencia ha gozado de la aceptacin generalizada de la doctrina brasilea y ha sido adoptada por la jurisprudencia del STF, a pesar de no existir en el ordenamiento disposicin legal alguna que la prevea expresamente (en Portugal, como se vio, se encuentra prevista en la propia Constitucin1069). La nica norma brasilea que regula las condiciones en que puede producirse la reviviscencia es la Ley
1066 1067

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 249.

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. pp. 192 y 193. En Italia hay muchos autores que se oponen a la reviviscencia. Entre otros: Modugno, que considera que la reviviscencia conlleva el peligro de revivir una ley igualmente inconstitucional. En: MODUGNO, F. Problemi e pseudo-problemi relativi alle c. d. revivescenza de dispositivi abrogate da legge dichiarata incostituzionale in Studi in memoria di Carlo Esposito, Padova, 1972, pp. 669 y sig. Pierandrei considera que la reviviscencia no se corresponde con los principios de seguridad jurdica e igualdad. Pondera, adems, que la decisin de inconstitucionalidad difcilmente atae a la totalidad de la ley, sino tan solo algunos de sus preceptos, que no necesariamente seran harmnicos con la nueva ley. En: PIERANDREI, F. Corte Costituzionale... op. cit. pp. 975 y 976. Redenti afirma que la reviviscencia no se justifica cuando cambiaron las condiciones socioeconomicas o los principios del sistema. En: REDENTI, E. Legittimit delle Leggi e Corte Costituzionale in Quaderni dellAssociazione fra gli Studiosi del Processo Civile , XII. Milano: Giuffr, 1957, pp. 77 y 78. Ver tambin: MARTINES, T. Contributo ad una teoria giuridica delle forze politiche. Milano, 1957, pp. 295 y sig. Por otro lado, Capotosti afirma que la reviviscencia es consecuencia automtica de la declaracin de inconstitucionalidad: CAPOTOSTI, P.A. Reviviscenza di norme abrogata e dichiarazoni di illegitimit costituzionale in Giurisprudenza Costituzionale, 1974, pp. 1403 y sig. Ver tambin consideraciones favorables en: FRANCO, A. Considerazioni sulla dichiarazione di incostitucionalit di disposizioni espressamente abrogatrici in Giurisprudenza Costituzionale, 1974, pp. 3446 y sig.
1068

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 92. Ver tambin: MORAES, A. de. Jurisdio Constitucional e... op. cit. p. 272; BASTOS, C.R.; MARTINS, I.G.S. Comentrios ... op. cit. p. 87; BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. p. 147; Ives Gandra Martins en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 208 y sig.
1069

Ver: MIRANDA, J. Manual de ... VI, op. cit. pp. 254 y sig.; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 78 y 96; ALMEIDA, L.N. de, A justia constitucional... op. cit. 137; SOUSA, M.R. de, O valor jurdico... op. cit. pp. 257 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 651 y sig.; CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... op. cit. pp. 1004 y 1005; CANOTILHO, J.J.G. y MOREIRA, V. Fundamentos da... op. cit. pp. 275 y 276; PINHEIRO, A. S. Repristinao, en Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, VII, 1996, pp. 234 y sig. 344

de Introduccin al Cdigo Civil (LICC), pero sus determinaciones se restringen al estricto mbito de la legislacin ordinaria, no aplicndose desde luego a las leyes declaradas inconstitucionales por el STF. En su art. 2, 3 se puede leer que excepto por disposicin en contrario, la ley derogada no se restaura por haber perdido su vigencia la ley derogadora. Es decir, la regla es que no se produce la reviviscencia automtica, que tan solo ocurrir si el legislador expresamente lo determina. Sin embargo, en el mbito del control de constitucionalidad prevalece la construccin doctrinal y jurisprudencial, que propugna la reviviscencia automtica de la ley que haya sido derogada por la ley invalidada por el STF. A estos efectos se considera como si la ley nula nunca hubiera existido. Adems, la ley 9868/1999, aunque no se refiera explcitamente a la reviviscencia tras la decisin definitiva del mrito de la accin de inconstitucionalidad, prev en su art. 11, 2 que la concesin de una medida cautelar vuelve aplicable la legislacin anterior que existiese, salvo expresa manifestacin en sentido contrario.1070 ste precepto legal permite deducir que la reviviscencia efectivamente es una realidad en el derecho brasileo y que solo se dejar de producir si el STF lo entiende as. Sera absurdo permitirla de manera provisional, en un momento en que el Tribunal todava no se ha manifestado sobre el mrito de la impugnacin lo que significa que aun puede cambiar de opinin y no aceptarla cuando ya exista una decisin definitiva, con todo lo que esta significa en trminos de seguridad jurdica. Ives G. Martins rompe en cierta forma el consenso existente en la doctrina y en la jurisprudencia brasilea sobre esta materia, al considerar que la reviviscencia solo puede producirse en los trminos del art. 2, 3 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil (LICC), no pudindose confundir, por lo tanto, con el restablecimiento de una norma por el STF, que es lo que en su opinin prev el art. 11, 2 de la Ley 9868/1999. 1071 Subraya que en el restablecimiento determinado por el STF no es la voluntad del legislador pretrito quien restablece la norma anterior, sino el error del legislador actual, que es eliminado para que la norma recupere su vigencia,
1070

Este precepto legal haba sido impugnado en una accin directa de inconstitucionalidad, que fue desestimada por el STF (ADI 2.258, Seplveda Pertence, j. 14-02-2007: en lo que se refiere a la norma final del 2 del art. 11 de la Ley 9.868/99 (...), el Tribunal, por mayora, desestim la peticin formulada).
1071

Como se ha visto, aunque el art. 11 2 de la Ley 9868/1999 se refiera especficamente a la medida cautelar, el STF ha entendido que implcitamente este precepto autoriza la reviviscencia cuando el Tribunal emite la decisin final, confirmando la antigua jurisprudencia de la Corte. 345

validez y eficacia desde el inicio. En la norma revivida, el periodo entre su derogacin y su restablecimiento implic la vigencia y la eficacia de otra norma. () As, no hay reviviscencia ni en la decisin final, ni en la concesin de medida cautelar, sino, en el primer caso, el restablecimiento definitivo de la eficacia y vigencia de la norma anterior, como si estas nunca hubieran sido retiradas; en el segundo, el restablecimiento provisional, en la expectativa de su retorno, frente a la posibilidad de nulidad de la ley sospechosa de inconstitucionalidad.1072 En suma, el autor reserva el trmino de reviviscencia exclusivamente para aquella situacin prevista en la LICC, que involucra tres leyes: la primera fue derogada por la segunda, que a su vez fue derogada por la tercera, que adems determin la reviviscencia de la primera. Como se trata de derogacin (y no de nulidad), el periodo en que la segunda ley estuvo en vigor y fue eficaz permanece inalterado. Por otro lado, en el restablecimiento por declaracin de inconstitucionalidad, existen dos leyes y una decisin del STF: la primera fue derogada por la segunda, que a su vez fue declarada inconstitucional por el STF. Como la decisin declara la nulidad de la segunda ley (y no la derogacin), esta deja de tener cualquier efecto retroactivamente al da en que empez a estar en vigor, siendo como si nunca hubiera existido. Por esto, el restablecimiento de la primera ley es automtico. En suma, la derogacin, que conlleva efecto ex nunc, estara en la base de la reviviscencia. Y la declaracin de nulidad, que conlleva efecto ex tunc, en la base de lo que Ives G. Martins llama restablecimiento. Tiene razn, por lo tanto, el autor cuando mantiene que la reviviscencia entre leyes prevista en la LICC es diferente del fenmeno del restablecimiento de ley que ocurre en la relacin leyes/Constitucin. Sin embargo, esto no significa que este ltimo no pueda conceptuarse tambin como reviviscencia (repristinao), que es el trmino preferido por la mayor parte de la doctrina y por el STF. Las reglas de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil, aunque sean de aplicacin general a las distintas ramas del derecho brasileo, no son de aplicacin inmediata al control de constitucionalidad y no necesariamente deben ser aplicadas de la misma manera.1073 No obstante, el anlisis de esta cuestin no estara completo si no tomara en consideracin el hecho de que el art 27 de la misma ley 9868/1999 ha impuesto el fin de
1072

Ives Gandra Martins en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 210.
1073

En ese sentido, Zeno Veloso llega a afirmar que la jurisdiccin constitucional no puede quedar sometida a las mismas reglas, limitaciones y principios de la jurisdiccin comn. El proceso constitucional es un tipo especial de proceso. En: VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 103. 346

la virtual exclusividad del efecto ex tunc de las sentencias de inconstitucionalidad, puesto que permite que el STF realice pronunciamientos con efectos ex nunc o pro futuro.1074 Esto significa que el precepto inconstitucional continuar por cierto tiempo en vigor. Como resultado, el fenmeno del restablecimiento (reviviscencia constitucional) termina acercndose al de la reviviscencia en los trminos de la LICC. En esta los efectos producidos por la ley derogada - mientras estaba en vigor - no desaparecen. En el restablecimiento tampoco desaparecen los efectos de la ley declarada inconstitucional, con eficacia ex nunc o pro futuro, mientras permaneci en vigor.1075 Mucho ms polmica es la conclusin de Ives G. Martins sobre la cuestin de la medida cautelar prevista en el art. 11 2 de la Ley 9868/19991076, que en su opinin hace compatible la situacin de dos leyes vigentes simultneamente, una de ellas con eficacia suspendida (por sospecha de inconstitucionalidad) y la otra con eficacia plena, por fuerza de la no aplicacin provisional de los efectos de la ley impugnada.1077 La orientacin del STF no ha sido esta, explica Gilmar Mendes en la decisin de la Reclamacin 2256. Tras hacer un amplio recorrido por la jurisprudencia del Tribunal, el magistrado concluye que la posibilidad, admitida por el Tribunal, de que se conceda excepcionalmente una medida cautelar con efecto ex tunc, y la aceptacin por la Corte de la idea de que una vez concedida la medida cautelar se restaura la vigencia del derecho eventualmente derogado, revelan, en verdad, que ya en el juicio cautelar estamos ante una cuestin de vigencia de la norma cuestionada. Por lo tanto, la medida cautelar deferida en el proceso de control de normas opera no solo en el plano estricto de la eficacia, sino tambin en el plano de la propia vigencia de la norma.

1074 1075

Ver adelante el epgrafe 5. Modulacin de los efectos temporales de las sentencias.

Sobre la autonoma del derecho procesal constitucional, ver, por todos: FERRER MACGREGOR, E. El Derecho Procesal Constitucional como disciplina jurdica autnoma . En: www.juridicas.unam.mx. El autor mexicano busca autonomizar el derecho procesal constitucional segn cuatro pticas distintas: la legislacin, la magistratura especializada, la doctrina y el sentido comn. En Brasil, ver: OLIVEIRA, M.A.C. de. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. Gustavo Zagrebelsky estima que se trata de un sector del derecho constitucional. Ver: ZAGREBELSKY, G. Derecho procesal constitucional? Y otros ensayos de justicia constitucional. Mxico: Fundap Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2004.
1076

Ley 9868/1999, art. 11, 2 - La concesin de medida cautelar vuelve aplicable la legislacin anterior acaso existente, salvo expresa manifestacin en sentido contrario.
1077

Ives Gandra Martins en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 211. 347

No hay duda, por lo tanto, de que la suspensin cautelar de la eficacia de la ley o del acto normativo equivale a la suspensin temporal de su vigencia.1078 El Tribunal se ha manifestado en varias ocasiones sobre la inevitabilidad de la reviviscencia, incluso antes de la promulgacin de la Constitucin de 1988. Por ejemplo, en la Representacin 1077/RJ decidi que siendo nula la ley declarada inconstitucional, permanece vigente la legislacin anterior a ella y que habra sido derogada si no se hubiera producido la nulidad.1079 En la accin directa de inconstitucionalidad 1423 posterior a la Constitucin de 1988, pero anterior a la Ley 9868/1999 -, el Tribunal manifest claramente su posicin sobre la reviviscencia en la concesin de medida cautelar: la eficacia erga omnes de las decisiones emitidas por sta Corte, en accin directa de inconstitucionalidad, cuando suspenden, ex nunc, el acto normativo impugnado, se limitan a volver en poner en vigor, para el futuro y hasta la decisin final sobre la accin, la norma vigente anteriormente, imponiendo a todos la observancia de sta.1080 Una posicin que se ha mantenido a lo largo del tiempo: la orientacin pacfica del STF se ha consolidado en el sentido de reconocer que, concedida la medida cautelar que suspende la aplicacin de la norma cuestionada, se aplica integralmente el derecho anterior."1081 Tambin la reviviscencia tras la decisin de inconstitucionalidad definitiva ha sido considerada por el STF inherente al control abstracto, una vez que la norma inconstitucional por ser jurdicamente invlida, no posee eficacia derogatoria.1082 Por lo que, resume Celso de Mello, el Tribunal considera que la declaracin de inconstitucionalidad in abstracto, de un lado, y la suspensin cautelar de la eficacia del acto reputado inconstitucional, de otro, implican en funcin del efecto reviviscente que les es inherente - la restauracin de las normas estatales derogadas por la ley objeto del proceso de control normativo abstracto.1083

1078

Rcl. 2256-RN, Gilmar Mendes, j. 11/09/2003, DJ 30/04/2004. Ver tambin la Rcl 935, Gilmar Mendes, j. 28/04/2003, DJ 17/10/2003; ADI-QO 652-MA, Celso de Mello, DJ 02/04/1993; Representacin 1356, Francisco Rezek, DJ 14/11/1986.
1079

Representacin 1077/RJ, Moreira Alves, j. 28/03/1984, DJ 28/09/1984. Ver tambin: Representacin n. 1356-AL, Francisco Rezek, j. 23/10/1986, DJ 14/11/1986.
1080 1081 1082

ADI 1423 - QO, Moreira Alves, j. 13/03/1997, DJ 06/06/1997. Rcl 2.256-MC, Gilmar Mendes, decisin singular, j. 09/04/2003, DJ 22/04/2003.

ADI 2.867, Celso de Mello, j. 03/12/2003, DJ 09/02/2007. Ver tambin: ADI 652-MA, Celso de Mello, j. 02/04/1992, DJ 02/04/1993; ADI 2.903, Celso de Mello, 01/12/2005, DJE 19/09/2008.
1083

ADI 2.215, Celso de Mello, j. 17/04/2001, DJ 26/04/2001. 348

Sin embargo, la reviviscencia puede generar problemas extremadamente graves, principalmente si se toma en consideracin que no existe un plazo determinado para elevar la accin de inconstitucionalidad.1084 El paso del tiempo puede determinar la vuelta al mundo jurdico de una ley totalmente desactualizada y/o que padezca de una inconstitucionalidad an ms grave. En caso de reviviscencia indeseada, dado que la norma anterior puede padecer del mismo vicio de inconstitucionalidad que la declarada nula, el STF ha entendido que el petitum debe contener la solicitud para que el Tribunal declare la inconstitucionalidad, tanto de la ley abrogatoria, como de las normas por ella derogadas.1085 Sin una peticin expresa de inconstitucionalidad de la ley anterior, la accin directa de inconstitucionalidad simplemente no es admitida a trmite. Pero sta orientacin puede estar cambiando, porque en dos decisiones de 2007 el STF ponder que la recepcin del principio dispositivo, en el proceso objetivo de control de constitucionalidad, debera ser redimensionada a partir de la perspectiva institucional del control abstracto de normas. Por ello, en la lnea adoptada por la doctrina portuguesa1086 y una pequea parte de la brasilea1087, defendi que el Tribunal puede impedir sponte sua la reviviscencia de la norma derogada por la declarada inconstitucional. El rechazo a la reviviscencia se basar en un juicio similar al de la declaracin incidental de inconstitucionalidad de norma (). El incidente siempre puede ser suscitado de oficio y nada excluye que pueda producirse en el enjuiciamiento de una accin directa de inconstitucionalidad, donde un mismo Tribunal, como el STF, acumule las funciones de rgano exclusivo del control abstracto con las de rgano mximo del sistema difuso.1088 De manera que no habiendo una peticin expresa de inconstitucionalidad de la ley anterior, el STF, si as lo entendiera, podra rechazar la reviviscencia por propia iniciativa. Posibilidad que ha sido defendida desde hace

1084

SMULA STF n 360 No hay plazo lmite para la representacin de inconstitucionalidad prevista en el art. 8, prrafo nico de la Constitucin Federal (Constitucin de 1946).
1085

ADI 2.215, Celso de Mello, j. 17/04/2001, DJ 26/04/2001; ADI 2.574, Carlos Velloso, DJ 29/08/2003; ADI 2.938, Eros Grau, DJ 09/12/2005.
1086

En Portugal, como vimos, tambin hay controversias en relacin con esta cuestin. Para Gomes Canotilho, por ejemplo, no est vedada al Tribunal Constitucional la posibilidad de conocer de esta inconstitucionalidad para fundar en ella el rechazo a la reviviscencia ( Acrdo del TC n 56/84). Ms dudoso por violar el principio dispositivo es la posibilidad del TC de conocer y declarar la inconstitucionalidad de normas revividas ( Acrdo del TC n 452/95). CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... op. cit. p. 1005.
1087 1088

Por ejemplo: VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 193. ADI 2.154 y ADI 2.258, Seplveda Pertence, j.14/02/2007, Informativo STF n 456. 349

bastante tiempo por Zeno Veloso.1089 Sin embargo, en dos decisiones publicadas posteriormente una de ellas muy recientemente -, el STF ha vuelto a la orientacin anterior necesidad de peticiones acumulativas -, reconociendo incluso la inconstitucionalidad de leyes no obstante ya derogadas. Una clara indicacin de que todava no existe una jurisprudencia firme.1090 En suma, en el momento de formular la accin, los legitimados deben efectuar un muy medido estudio de sus posibles consecuencias, tal como subraya Clmerson Clve, porque, detectada la manifestacin de una eventual eficacia reviviscente indeseada, cumple requerir, igualmente, ya en la peticin de la accin directa, la declaracin de la inconstitucionalidad, y, desde que sea posible1091, la del acto normativo revivido.1092

1.4.4.

Efectos de la decisin de concesin de una medida cautelar.

El sistema brasileo admite la concesin de una medida cautelar por parte del STF en todas las acciones del control concentrado.1093 Como veremos a
1089 1090

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 193.

Correcta la formulacin de peticiones acumulativas de declaracin de inconstitucionalidad, tanto de la ley abrogatoria, como de las normas por ella derogadas, por estar afectadas tambin por la inconstitucionalidad. Reconocimiento de la inconstitucionalidad de esas leyes, no obstante ya derogadas." (ADI 3.148, Celso de Mello, j. 13/12/2006, DJ 28/09/2007 y ADI 2.903, Celso de Mello, j. 01/12/2005, DJE 19/09/2008).
1091

La condicional se justifica porque el STF no admite el control de constitucionalidad de las normas preconstitucionales a travs de accin directa de inconstitucionalidad. La jurisprudencia que entiende derogadas las normas contrarias a la Constitucin es todava dominante. Actualmente el STF puede declarar la inconstitucionalidad sobrevenida de preceptos legales preconstitucionales, pero tan solo subsidiariamente por medio de la accin de incumplimiento de un precepto fundamental (ADPF).
1092 1093

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 250 y nota de pi de pgina 260.

La posibilidad de concesin de medida cautelar en el control de constitucionalidad de normas brasileo fue instituido en 1977 por la Enmienda n 7 a la Constitucin de 1967/1969, cuyo art.119, I, p pas a prever - como competencia originaria del STF - el enjuiciamiento de la 350

continuacin, el objetivo que se persigue con la peticin de medida cautelar vara de acuerdo con el tipo de accin utilizado. Los requisitos para su concesin, sin embargo, son los mismos. El proponente debe obligatoriamente demostrar la existencia de periculum in mora y fumus boni juris.1094 Es decir, tiene que demostrar que la no suspensin inmediata de la vigencia 1095 del precepto impugnado (en la accin directa de inconstitucionalidad) o que la no confirmacin inmediata de la validez del precepto (en la accin declaratoria de constitucionalidad) podra acarrear daos irreparables (peligro en la postergacin de la decisin). Adems, debe haber fuertes indicios de que el pleito est basado en buenos fundamentos jurdicos (el humo del buen derecho). La concesin de la medida cautelar debe ser aprobada por la mayora absoluta de los once miembros del STF, desde que en la seccin de enjuiciamiento estn presentes como mnimo ocho magistrados. Por otro lado, guardando coherencia con los trmites de la propia accin, la peticin de medida cautelar tampoco admite desistimiento. 1096 La importancia de esta materia puede ser apreciada en una afirmacin de Teori Zavascki, en la que el autor expone la ntima relacin de pertinencia entre el contenido de la medida cautelar y el de la futura sentencia definitiva. Los efectos de aquella que concluyen, conforme se trate de una accin directa de inconstitucionalidad o de una declaratoria de constitucionalidad, en la suspensin o la imposicin de la eficacia del precepto
peticin de medida cautelar en las representaciones presentadas por el Procurador General de la Repblica. La Constitucin de 1988 mantiene esa competencia del STF en el art. 102, I, p: la peticin de medida cautelar en las acciones directas de inconstitucionalidad.
1094

Los mismos requisitos exigidos para la concesin de medida cautelar en Mandado de Segurana.
1095

Hay cierta polmica sobre si la medida cautelar suspende solo la eficacia del precepto o tambin se extiende a su vigencia. Como la tesis de la suspensin de la vigencia se ha impuesto en la jurisprudencia del STF (ver Representacin n 1391 CE, Moreira Alves, DJ 11/12/1987) aunque a veces tambin se utilice suspensin de eficacia (ver voto de Seplveda Pertence en la ADI 1244 QO/SP, Nri da Silveira, j. 28/08/1997, DJ 28/05/1999) -, se ha optado aqu en utilizar la expresin suspensin de vigencia. La posibilidad de reviviscencia y efecto ex tunc en la medida cautelar previstos en las leyes 9868 y 9882/1999 corroboran, como vimos, la tesis de la suspensin de vigencia. Esta materia ha sido tratada en el derecho alemn de forma magistral por Ipsen. Al contrario de Brasil, en aqul pas la medida cautelar est prevista nicamente en el 32 de la Ley del Bundesverfassungsgericht y todava no se ha llegado a la conclusin sobre si esta autoriza tan solo la suspensin de la eficacia la llamada vigencia fctica (faktische Geltung) o si se extiende a la vigencia normativa (normative Geltung). IPSEN, J. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit... op. cit. pp. 157 y sig. y 227 y sig.
1096

Sobre medida cautelar, ver, entre otros: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 59 y sig.; VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. pp. 286 y sig.; Ives Gandra Martins en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 185 y sig. y 273 y sig.; STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 544 y sig.; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 249 y sig.; SLAIBI FILHO, N. Ao declaratria de op. cit. CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 234 y sig., 299 y sig. y 345 y sig. 351

normativo objeto de la demanda coinciden con los que surgirn de la futura y eventual estimacin de la accin. Se trata, por lo tanto, de proveer con naturaleza anticipatoria.1097 Si se toma en cuenta que la decisin de mrito puede demorarse y casi siempre se demora - varios aos en producirse, la naturaleza anticipatoria de la medida cautelar cobra aun ms importancia. La medida cautelar tiene objetivos especficos, de acuerdo con la accin abstracta utilizada. En la accin directa de inconstitucionalidad la medida normalmente suspende la vigencia de la ley o del acto normativo cuestionado y est dotada de eficacia contra todos y efecto ex nunc, a menos que el STF entienda que debe concederle eficacia retroactiva, en cuyo caso deber hacerlo de forma expresa.1098 Implica adems la reviviscencia provisional de la legislacin anterior quizs existente, salvo expresa manifestacin en sentido contrario.1099 La norma revivida vuelve a estar en vigor a partir de la fecha de concesin de la medida cautelar, porque esta tiene por regla general efecto ex nunc.1100 La hipottica estimacin posterior de la accin mantendr en vigor la norma revivida con eficacia ex tunc y la desestimacin la derogar definitivamente. El objetivo de la medida cautelar en la accin declaratoria de constitucionalidad es evitar el agravamiento del estado de inseguridad o de
1097

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 62. Ver tambin: ZAVASCKI, T.A. Antecipao da tutela, 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pp. 46 y sig.
1098

cuando suspendemos cautelarmente la vigencia de una ley, en realidad no estamos declarando su inconstitucionalidad, sino tan solo evitando que la ley, a partir de la concesin de la medida cautelar, produzca efectos negativos (), teniendo en cuenta el inters pblico (Representacin n 1391 CE, Moreira Alves, DJ 11/12/1987). El efecto suspensivo fue defendido por el magistrado Seplveda Pertence, argumentando que una vez admitido el efecto vinculante que tendr la decisin de mrito, no veo otra solucin que no sea atribuir a la decisin cautelar efecto suspensivo de las causas cuyas decisiones penda de la aplicacin, inaplicacin o declaracin de inconstitucionalidad en concreto de la ley que tuvo su eficacia suspensa por fuerza de la decisin cautelar del Tribunal Supremo Federal. De lo contrario, la convivencia ya difcil de los dos sistemas de control de constitucionalidad que practicamos [abstracto y concreto], conducir al caos (ADI 1244 QO/ SP, Nri da Silveira, j. 28/08/1997, DJ 28/05/1999). Ver tambin: Recurso Extraordinario n 168.277 QO/RS, Ilmar Galvo, j. 04/02/1998, DJ 29/05/1998.
1099

Ley 9868/1999, art. 11: Concedida la medida cautelar, el Tribunal Supremo Federal har publicar en la seccin especial del Dirio Oficial da Unio y del Dirio da Justia da Unio la parte dispositiva de la decisin, en el plazo de diez das, debiendo solicitar las informaciones [adicionales que entienda necesarias] a la autoridad de la cual haya emanado el acto, observndose, en lo que quepa, el procedimiento establecido en la Seccin I de este Captulo. 1 La medida cautelar, dotada de eficacia erga omnes, ser concedida con efecto ex nunc, salvo si el Tribunal entiende que deba concederle eficacia retroactiva. 2 La concesin de la medida cautelar vuelve aplicable la legislacin anterior acaso existente, salvo expresa manifestacin en sentido contrario.
1100

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 102. Ver reviviscencia en el epgrafe anterior. 352

incertidumbre jurdica que se pretende eliminar.1101 Por este motivo, antes de que el art. 21 de la Ley 9868/1999 incluyera expresamente la posibilidad del STF de conceder medida cautelar, varios autores ya se haban mostrado claramente favorables a esta idea.1102 Actualmente dicha medida consiste en una indicacin obligatoria a jueces y Tribunales, para que suspendan los procesos en los que pueda producirse la aplicacin de la ley o del acto normativo objeto de la accin declaratoria de constitucionalidad hasta el fallo definitivo, que deber producirse en el plazo mximo de 180 das, pasado el cual la medida cautelar perder eficacia.1103 Este objetivo es compartido por la medida cautelar en la accin por incumplimiento de precepto fundamental , que posibilita adems que el STF suspenda los efectos de decisiones judiciales o de otro actos, que presenten relacin con la materia objeto de la accin, excepto por motivos de cosa juzgada.1104 Se confiere, as, al Tribunal, un significativo poder cautelar, impeditivo de la consolidacin de situaciones contrarias a la posible decisin definitiva que se venga a tomar. En este aspecto, la medida cautelar en accin por incumplimiento de precepto fundamental se asemeja a la disciplina prevista por la Ley 9868/1999 para la medida cautelar en accin declaratoria de constitucionalidad (art. 21). 1105 De esa
1101 1102

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 250.

Son favorables a esta tesis, entre otros: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 300; SLAIBI FILHO, N. Ao declaratria... op. cit. p. 131; MENDES, G.F. Medida cautelar em ao declaratria de constitucionalidade in Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, So Paulo: Celso Bastos, 1998. Por su parte, se oponen, OLIVEIRA, J.R.P. Ao declaratria de constitucionalidade in Revista dos Tribunais n. 24, So Paulo, Julio-Septiembre 1998, pp. 107 a 128. ARAJO, L.A.D.; NUNES JUNIOR, V.S. Curso de direito constitucional, 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pp. 39 y 40, entre otros.
1103

Ley 9868/1999, art. 21: El Tribunal Supremo Federal, por decisin de la mayora absoluta de sus miembros, podr conceder medida cautelar en la accin declaratoria de constitucionalidad, consistente en la determinacin de que los jueces y los Tribunales suspendan el juzgamiento de los procesos que involucren la aplicacin de ley o acto normativo objeto de la accin hasta su enjuiciamiento definitivo. Prrafo nico. Concedida la medida cautelar, el Tribunal Supremo Federal har publicar en la seccin especial del Dirio Oficial da Unio la parte dispositiva de la decisin, en el plazo de diez das, debiendo el Tribunal proceder al enjuiciamiento de la accin en el plazo de ciento y ochenta das, so pena de prdida de su eficacia.
1104

Ley 9882/1999, art. 5, 3. La medida cautelar podr consistir en la determinacin de que jueces y tribunales suspendan el proceso o los efectos de sus decisiones judiciales, o de cualquier otra medida que presente relacin con la materia objeto de la accin por incumplimiento de precepto fundamental, salvo las originadas en la cosa juzgada. Ver: PALU, O.L. Controle de constitucionalidade Conceitos, sistemas e efeitos, 2. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 264.
1105

Este y otros artculos de la Ley 9868/1999 haban sido impugnados en el ao 2000 a travs de las ADIs 2.154 y 2.258, que fueron desestimadas por el STF. Relativamente al art. 21, muy criticado por violar pretendidamente el principio del juez natural y la doble instancia, el STF consider que tratndose del anlisis de la constitucionalidad o no de una ley o de un acto normativo, este es el juicio natural de la cuestin. Adems, sostuvo que la norma no remite el 353

forma, la medida cautelar pasa a ser tambin un instrumento de economa procesal y de uniformizacin de la orientacin jurisprudencial."1106 A despecho de ello, Teori Zavascki alerta de que el art. 21, si es interpretado restrictivamente, puede reducir sustancialmente el poder general de cautela garantizado por la Constitucin. La interpretacin a su entender inaceptable sera la que concluyera que en una accin declaratoria de constitucionalidad el STF puede determinar cautelarmente la suspensin del enjuiciamiento de los procesos en curso, que involucren la aplicacin de la norma cuestionada, pero no puede proveer ninguna otra providencia cautelar. Considera que el STF tiene el derecho constitucional de determinar otras providencias que considere necesarias para hacer frente al periculum in mora.1107 Finalmente, no cabe medida cautelar en accin directa de inconstitucionalidad por omisin.1108 Esta posicin fue adoptada muy pronto por el STF, porque en la decisin de mrito de esa accin el Tribunal no est autorizado a suplir la omisin inconstitucional u obligar al legislador a suplirla, pudiendo nicamente comunicar la situacin al rgano estatal inactivo. Y ello, porque si ni siquiera la decisin de mrito puede hacerlo, mucho menos podr una medida cautelar.1109 El art. 11 1 de la ley 9868/1999 implic la superacin de la antigua discusin sobre si la medida cautelar debera tener efecto ex nunc o ex tunc. Esta ley que prev la regla general del efecto ex nunc y excepcionalmente el efecto ex tunc - es sin sombra de duda fruto de la evolucin de la jurisprudencia del STF. Dos decisiones de Moreira Alves ilustran dicha evolucin. En la primera que afectaba a pagos al Tesoro Nacional -, el magistrado justific la necesidad de efecto ex nunc para la medida cautelar, afirmando que cuando suspendemos cautelarmente la vigencia de una ley, en realidad no estamos declarando su inconstitucionalidad, sino tan solo evitando que, a partir de la concesin de la medida cautelar, produzca efectos negativos al Tesoro, teniendo en cuenta el inters pblico. Si no fuera as, con la concesin de la medida
enjuiciamiento de la causa (del juez) al STF, sino exclusivamente la cuestin de constitucionalidad, que a este cabe decidir con eficacia erga omnes y efecto vinculante (ADI 2.154 y ADI 2.258, Seplveda Pertence, j. 14/2/2007, DOU 27/02/2007). Ver Informativo STF n 456.
1106 1107 1108 1109

ADPF 33-MC, voto de Gilmar Mendes, j. 29/10/2003, DJ 06/08/2004. ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 63 y 64. Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 345 y 346.

Ver ADI 361-5, Marco Aurlio, j. 05/10/1990, DJ 26.10.1990; ADI 267 MC Celso de Mello, j. 25/10/1990, DJ 19/05/1995. 354

cautelar tendramos que obligar retroactivamente a la devolucin de todo lo que ya se hubiera cobrado.1110 Posteriormente, Moreira Alves tuvo que admitir que en determinadas situaciones el efecto ex nunc no es suficiente para garantizar los objetivos de la medida. Cuando la norma impugnada agota inmediatamente sus efectos tras su entrada en vigor, pero con repercusin indirecta en el futuro por la anulacin de actos pretritos, repercusin esta a justificar en la concesin de medida cautelar, tal concesin se da con el nico efecto posible de suspender la eficacia de la norma ex tunc, dado que no se puede suspender para el futuro lo que ya se ha agotado en el pasado.1111 De modo que los efectos de la medida cautelar operan en los planos de la eficacia y de la vigencia del precepto, como ya se haba concluido anteriormente cuando se trat de la cuestin de la reviviscencia, y como prevn las Leyes 9868 y 9882/1999. No hay duda, pues, que la suspensin cautelar de la eficacia de la ley o del acto normativo equivale a la suspensin temporal de su vigencia.1112 Sin embargo, para Ives G. Martins solo la decisin final implica el fin de la vigencia de la norma (eficacia ex tunc). En la providencia cautelar, no. La norma tiene suspendida su eficacia, que puede llegar a ser restaurada en caso de desestimacin de la accin () sin posibilidad de recuperacin de la eficacia para el periodo en que estuvo suspendida. Su vigencia, con todo, no es interrumpida.1113 Aunque los argumentos de este autor sean dignos de consideracin, la verdad es que la jurisprudencia del STF y la ley han consagrado tambin la prdida de la vigencia. Esta tendencia hacia la flexibilizacin, por cierto, se reafirma con la posibilidad de dotar de efecto ex nunc (modulacin) a las propias decisiones definitivas. Cabe destacar que la jurisprudencia del STF ha atribuido efecto vinculante a la medida cautelar otorgada en control abstracto, a pesar de que la Constitucin lo contemplaba tan solo para las decisiones de mrito. La extensin del efecto vinculante a la medida cautelar, explica Gilmar Mendes, es consecuencia del particular papel poltico institucional desempeado por la Corte o Tri bunal Constitucional, que debe velar por la observancia estricta de la Constitucin en los procesos especiales concebidos para solventar determinadas y especficas controversias
1110 1111

Representacin n 1391 CE, Moreira Alves, DJ 11/12/1987.

ADI 596 MC/RJ, Moreira Alves, j. 11/10/1991, DJ 22/11/1991. Ver tambin ADI 1610 MC/DF, Sydney Sanches, j. 28/05/1997, DJ 05/12/1997.
1112 1113

Reclamacin 2256-1, Gilmar Mendes, j. 11/09/2003, D.J. 30/04/2004.

Ives Gandra Martins en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 205. 355

constitucionales. Y concluye, recordando que en cierta forma ese ha sido el entendimiento adoptado por el STF en la accin declaratoria de constitucionalidad n. 4, cuando reconoci un efecto vinculante a la decisin de una medida cautelar, a despecho del silencio del texto constitucional."1114 La justificacin entonces presentada fue la de que el poder de establecer medidas cautelares es inmanente al de juzgar.1115 Si algn rgano ordinario de jurisdiccin aplica el precepto suspendido, estar oponindose a la decisin del STF, lo que autoriza a la parte perjudicada a interponer Reclamacin.1116 Importa resaltar asimismo que las decisiones denegatorias de medidas cautelares en acciones directas de inconstitucionalidad y declaratorias de constitucionalidad no estn dotadas de efecto vinculante. Slo las concesivas. 1117 Esto es, el carcter dplice o ambivalente que caracteriza a las decisiones de mrito de las acciones del control abstracto brasileo no se extiende a las medidas cautelares. De ah que la no concesin de una medida cautelar en una accin directa de inconstitucionalidad no equivale a una especie de declaracin de constitucionalidad provisional. Como la peticin de suspensin de la vigencia de los preceptos no fue concedido, los preceptos cuestionados continuarn en vigor hasta que el STF decida el mrito de la cuestin. Sin embargo, no se puede minusvalorar la importancia del precedente, cuando quede demostrado, de modo claro, que el fundamento para no conceder la medida cautelar fue, segn los votos de la mayora de los jueces del STF, la falta de relevancia de la alegacin de inconstitucionalidad del precepto. 1118 La no concesin de medida cautelar en la accin declaratoria de constitucionalidad - es decir, la no confirmacin de la eficacia del precepto por el STF - tampoco vale como una declaracin de inconstitucionalidad provisional y tiene una importante consecuencia para el control difuso, puesto que permite que los procesos en ese mbito sigan su curso. Nada impide que las partes continen suscitando el incidente de inconstitucionalidad en
1114

Gilmar Mendes en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 345. Ver tambin: AC 258-MC, Cezar Peluso, decisin singular, j. 26/11/2004, DJ 07/12/2004.
1115

Precedente del STF: RTJ-76/342 en ADC 4-MC, Sydney Sanches, j. 11/02/1998, DJ 21/05/1999. Ver tambin: Rcl 1.770, Celso de Mello, j. 29/05/2002, DJ 07/02/2003; Rcl 2.653MC, Cezar Peluso, decisin singular, j. 30/06/2004.
1116

Rcl 6.064-MC, Celso de Mello, j. 20/05/2008, DJE 29/05/2008; Rcl 935, Gilmar Mendes, j. 28/04/2003, DJ 17/10/2003; Rcl 2.256-MC, Gilmar Mendes, decisin singular, j. 09/04/2003, DJ de 22/04/2003.
1117

Rcl 3.424-AgR, Carlos Britto, j. 11/10/2007, DJE 01/08/2008; Rcl 3.233-AgR, Carlos Britto, j. 27/11/07, DJE 28/03/2008.
1118

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 71. 356

sus demandas y los tribunales inferiores tienen total libertad para declarar o no la inconstitucionalidad del precepto. En cambio, la concesin de medida cautelar en la accin declaratoria de constitucionalidad es decir, la confirmacin de la eficacia del precepto por el STF - significa, en la prctica, la suspensin del control difuso de constitucionalidad, pues inhibe la adopcin de actos o decisiones contrarios a los mandatos impuestos por el precepto normativo objeto de la accin declaratoria.1119 La nica medida cautelar que tiene un plazo limitado de vigencia (180 das) es la concedida en accin declaratoria de constitucionalidad, lo que no impide que el STF establezca por analoga el mismo plazo para las dems o, por lo menos, para la accin por incumplimiento de precepto fundamental, que como se vio - tambin puede limitar el curso de los procesos en los tribunales.1120 Adems, nada impide que el Tribunal extienda ese plazo por ms 180 das, como ha hecho en ocasiones. 1121 Para las dems acciones no hay ninguna previsin legal y lo ms usual es que la medida cautelar siga siendo eficaz hasta que sea revisada o confirmada por el Pleno en el enjuiciamiento de mrito. La consecuencia es que las medidas cautelares se eternizan, sin que el STF decida el mrito de la cuestin, y esta situacin no favorece el principio de la seguridad jurdica.1122 Uno de los casos ms flagrantes es la propia Ley 9882/1999, que trata del proceso y enjuiciamiento de la accin por incumplimiento de precepto fundamental. sta ley fue ntegramente impugnada por una accin directa de inconstitucionalidad presentada el 2001 por el Colegio de Abogados de Brasil (accin directa de inconstitucionalidad 2231) y el Pleno del STF hasta el momento no ha concluido la votacin de la medida cautelar.1123 Como resultado, el propio STF contina aplicando
1119 1120

Ver: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 62, 70 y 71.

La suspensin de la eficacia de los referidos dispositivos, por 180 das (prrafo nico del art. 21 de la Ley n. 9.868/99, por analoga), no impide el curso regular de los procesos en ellos fundamentados, aplicndoseles, con todo, las normas de la legislacin comn ( ADPF 130MC, Carlos Britto, j. 27/02/2008, DJE 07/11/2008). En el mismo sentido: Rcl 7.513-MC, Ricardo Lewandowski, decisin singular, j. 09/02/2009, DJE 19/02/2009; Rcl 7.376-MC, Crmen Lcia, j. 18/12/2008, DJE 06/03/2009.
1121

A la vista de la conclusin del plazo de 180 (ciento ochenta) das, fijado por el Pleno, para el enjuiciamiento del mrito de la causa, se resuelve la Cuestin de Orden para extender ese plazo por ms 180 (ciento ochenta) das" (ADPF 130-QO, Carlos Britto, j. 04/09/2008, DJE 07/11/2008).
1122 1123

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 97.

Enjuiciamiento de la medida cautelar Despus del voto del Sr. Magistrado Nri da Silveira, Relator, estimando, en parte, la medida cautelar, con relacin al n 1 del prrafo nico del art. 1 de la Ley n 9882, de 03 de diciembre de 1999, para excluir de su aplicacin la controversia constitucional concretamente ya puesta en juicio, o bien estimando en la totalidad la medida 357

normalmente los preceptos impugnados de esa ley, cuya inconstitucionalidad l mismo no termina de juzgar.1124 Seguramente no es una especie de declaracin de constitucionalidad implcita por decurso de plazo, lo que la sociedad espera de la prestacin jurisdiccional del Alto Tribunal. Por cierto, cuando la medida cautelar en las acciones declaratorias de constitucionalidad todava no estaba prevista en ley, autores como Clmerson Clve y Nagib Slaibi la defendan justamente porque sin ella la cuestin suscitada no obtendra una pronta respuesta, frustrndose la finalidad del control concentrado, especialmente en el caso de demora en el fallo.1125 El mismo razonamiento sirve obviamente para las acciones directas de inconstitucionalidad. La naturaleza provisional de la medida cautelar en el control concentrado y los efectos de su derogacin, particularmente en relacin a los procesos individuales, son abordados con claridad por Teori Zavascki, para quien por tratarse de una medida con fuerza obligatoria y amplia eficacia subjetiva, la provisionalidad conlleva consecuencias importantsimas en el mbito de las relaciones jurdicas: contamina con la marca de la precariedad todas las situaciones de derecho relacionadas con la norma cuya incidencia haya sido impuesta o suspendida por fuerza de su mandato vinculante.1126 Desde actos, abstenciones, deberes y derechos, hasta sentencias incluso firmes - basadas en el dictamen provisional. La precariedad de esas situaciones jurdicas solo acabar si la sentencia de mrito del STF fuera estimatoria, es decir, si confirma los trminos de la medida cautelar. Por otro lado, si la sentencia de mrito fuera desestimatoria, la no confirmacin de la medida acarrear el regreso al status quo ante, imponiendo la necesidad de ajustar las situaciones jurdicas resultantes del

cautelar, para suspender el 3 del art. 5 de la misma ley, siendo en ambos casos estimacin con eficacia ex nunc y hasta el enjuiciamiento final de la accin directa, pidi vista al proceso el Sr. Magistrado Seplveda Pertence. () Presidi el juzgamiento el Sr. Magistrado Moreira Alves. - Pleno, 05.12.2001. (ADI 2231 en CD ROM Datadez n 39, Ano VIII, Sapucaia do Sul: Notadez, 2007).
1124

Por ejemplo: ADPF 79-AgR, Cezar Peluso, j. 18/06/2007, DJ 17/08/2007 (Aplicacin del art. 5, 3, in fine, de la Ley federal n. 9.882/1999. No pueden alcanzarse por la eficacia suspensiva de la medida cautelar concedida en accin por incumplimiento de precepto fundamental, los efectos de sentencias firmes o convalidados por ley sobrevenida"). Ver tambin, entre otras: ADPF 33-MC, voto del Min. Gilmar Mendes, j. 29/10/2003, DJ 06/08/2004; ADPF 105-MC, Cezar Peluso, decisin singular, j. 21/05/2007, DJ 25/05/2007; ADPF 97-MC, Gilmar Mendes, decisin singular, j. 14/04/2008, DJE 22/04/2008.
1125

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 300; SLAIBI FILHO, N. Ao declaratria... op. cit. p. 131. Ver tambin: ZAVASCKI, T.A. Antecipao da ..., op. cit. p. 58. VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 287.
1126

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 71. 358

cumplimiento de la medida derogada.1127 La solucin de las situaciones creadas en funcin de la derogacin de la medida cautelar, derogacin que tiene efecto ex tunc, debe partir de un principio indeclinable: la obediencia al mandato vinculante de la medida cautelar no puede () resultar en perjuicio de quienes estuvieron sometidos a esta.1128 La derogacin podr producirse por extincin del proceso sin enjuiciamiento de mrito o por sentencia desestimatoria. Como en el primer caso no llega a haber cosa juzgada, el precepto objeto del control concentrado podr ser libremente cuestionado en el mbito del control difuso, ajustando de esta manera las situaciones pasadas. En el segundo caso, la sentencia desestimatoria de la accin directa de inconstitucionalidad o de la declaratoria de constitucionalidad hace cosa juzgada erga omnes y produce efectos vinculantes. Como mtodo para el ajuste de las situaciones pretritas nacidas por fuerza de la medida cautelar derogada, Teori Zavascki divide a estas en tres clases. La primera, rene las situaciones jurdicas sometidas a procesos individuales aun en curso en la poca de la derogacin de la medida. Si en funcin de la medida cautelar el juez opt por suspender el proceso concreto, este vuelve a su curso normal. 1129 La decisin final del proceso, en lo que toca a la cuestin constitucional, depender de la causa de la derogacin de la medida cautelar. Si se produjo esta derogacin de la medida cautelar como consecuencia de una sentencia desestimatoria, podr el juez juzgar el caso concreto, observando la eficacia vinculante de la sentencia de mrito. Si fue por extincin del proceso sin el enjuiciamiento del mrito, cabe al juez ejercer el control concreto, juzgando la peticin como le parezca en derecho. La segunda clase abarca las situaciones jurdicas sometidas a procesos individuales con sentencias firmes en la poca de la derogacin de la medida. Ello se produce cuando el juez decide no suspender el proceso concreto, optando segn el contenido de la medida cautelar - por
1127 1128 1129

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 71 y 72. ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 72.

En realidad no es propiamente una opcin, porque si el juez del proceso concreto opta por no acatar la medida cautelar impuesta por el STF, el efecto vinculante de la medida autoriza la interposicin de Reclamacin al STF. La decisin concesiva de medida cautelar en accin directa de inconstitucionalidad est tambin dotada de efecto vinculante. La concesin conlleva la necesidad de suspensin de los procesos que involucran la aplicacin de la ley cuya vigencia fue suspendida. (Reclamacin 2256-1, Gilmar Mendes, j. 11/09/2003, D.J. 30/04/2004). Antes de que el STF hubiera refirmado se jurisprudencia favorable a la posibilidad de Reclamacin en estos casos, Ives Gandra Martins entenda que si el magistrado no suspenda el proceso concreto hasta el enjuiciamiento de mrito, podra quedar sometido a proceso disciplinario en la Corregedoria Judicial. En: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 281. 359

aplicar o dejar de aplicar el precepto legal en cuestin o, si fuere el caso, por aplicar la norma revivida. Existiendo cosa juzgada, la nica solucin es la interposicin de una accin rescisoria en el plazo mximo de dos aos desde la fecha en que dicha cosa juzgada se concret. Si la derogacin de la medida cautelar ocurri por causa de una sentencia de desestimacin del mrito, cabr al Tribunal juzgar la accin rescisoria de acuerdo con la sentencia vinculante del STF. Si no hubo sentencia sobre la cuestin constitucional, esta deber ser examinada en el enjuiciamiento de la accin rescisoria a travs del control difuso, incluso, si es necesario, a travs del incidente de inconstitucionalidad. Finalmente, la tercera clase engloba las situaciones jurdicas emergentes del cumplimiento de la medida cautelar, que no llegaron a ser sometidas a procesos individuales. Ocurren cuando los destinatarios del precepto objeto del control concentrado (Administracin, Fisco etc.) atienden espontneamente al mandato de la medida anticipatoria, sin la intermediacin del Poder Judicial.1130 Hay que tener en cuenta no obstante que las pertinentes observaciones de Teori Zavascky son anteriores a la posicin del STF, ya fijada en su jurisprudencia, que atribuye efecto vinculante a las medidas cautelares concedidas por l y autoriza el uso de Reclamacin cuando estas no son acatadas por las instancias inferiores. El marco inicial de la nueva actitud del STF fue la Reclamacin n 2.256, cuyo espritu ha sido desvelado en la siguiente observacin de Cezar Peluso: no consigo concebir como pueda ser posible que otros rganos jurisdiccionales apliquen una norma jurdica tenida como inconstitucional aunque sea de forma cautelar y provisional , por el rgano a quien la Constitucin atribuye el poder ltimo de declararla inconstitucional.1131

1.5.

Efectos en el control difuso (concreto).

1130 1131

Ver: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 72 a 74.

Reclamacin 2256-1, Gilmar Mendes, confirmacin de voto de Cezar Peluso, j. 11/09/2003, D.J. 30/04/2004. 360

Como vimos anteriormente, el control difuso o incidental (concreto) de constitucionalidad de las normas se caracteriza por llevarse a cabo en el curso de los procesos judiciales ordinarios. Los litigantes, el Ministerio Pblico y el Juez este de oficio -, tienen legitimidad para suscitar la inconstitucionalidad de leyes o actos normativos de competencia de la Unin, Estados, Distrito Federal y Municipios en cualquier proceso. En el primer grado de jurisdiccin el juez, en principio, debe limitarse a dejar de aplicar al caso concreto la ley que considere inconstitucional 1132, pero hay quien entiende que tambin est autorizado a declarar la inconstitucionalidad del precepto.1133 En segunda instancia, la cuestin no genera mayores discusiones, porque el procedimiento est previsto en la Constitucin (art. 97 CFB). 1134 Si una seccin del Tribunal (Cmara o Turma compuesta por tres jueces) considera inconstitucional el precepto legal aplicable al caso concreto que est juzgando, deber suspender el proceso y remitir la cuestin de constitucionalidad al Pleno o, cuando exista, al rgano Especial, para que este declare, si fuere el caso, la inconstitucionalidad del precepto.1135 Una vez decidido el incidente de inconstitucionalidad, los autos del proceso vuelven a la seccin, que deber juzgar el caso concreto a la luz del pronunciamiento del Pleno sobre la cuestin constitucional (el incidente es una cuestin perjudicial). De modo que, a diferencia de lo que ocurre en Italia, Espaa y otros pases europeos, donde el incidente de inconstitucionalidad es decidido exclusivamente por el Tribunal Constitucional, en Brasil la decisin es del Pleno o del rgano Especial del Tribunal Estadual.1136 Por este motivo, la cuestin constitucional puede aun elevarse al

1132 1133

Ver: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 456.

Ver: BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. p. 35; VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 42, n 34.
1134

Art. 97 CFB: Solo por el voto de la mayora absoluta de sus miembros o de los miembros del respectivo rgano Especial podrn los tribunales declarar la inconstitucionalidad de la ley o del acto normativo del Poder Pblico.
1135

La necesidad de que sea el Pleno del Tribunal quien declare la inconstitucionalidad, indudablemente se debe al principio de la presuncin de constitucionalidad de las leyes, que tambin rige en el control difuso de constitucionalidad. Ver: ADI 97-QO, voto del Min. Moreira Alves, j. 22/11/1989, DJ 30/03/1990.
1136

Como vimos anteriormente, la excepcin europea es Portugal. En este pas las decisiones que niegan la aplicacin de una ley por inconstitucional pueden ser objeto de recurso directamente ante el Tribunal Constitucional, pero cuando la parte suscita sin xito la inconstitucionalidad, el acceso al TC est condicionado al agotamiento de todos los recursos posibles dentro del proceso judicial ordinario. Los tribunales judiciales no se limitan a apreciar, 361

STF, para que este tenga la ltima palabra.1137 Se trata del Recurso Extraordinario, que puede ser interpuesto por la parte vencida, por el Ministerio Pblico o por un tercero perjudicado (art. 499 CPC), siempre que la decisin incida en una de las hiptesis del art. 102, III CFB1138 y el recurrente demuestre la repercusin general de la materia discutida (art. 102, 3o CFB). El tercero perjudicado debe demostrar, adems, el nexo de interdependencia entre su inters en intervenir y la relacin jurdica sometida a apreciacin judicial. Como el control difuso posibilita decisiones contradictorias, el Recurso Extraordinario es el principal instrumento de que dispone el STF para unificar la interpretacin de la Constitucin. La decisin de inconstitucionalidad emitida por el STF o por los jueces y tribunales, en cualquier grado de jurisdiccin, tiene eficacia nicamente frente a los litigantes involucrados en el proceso (eficacia inter partes) y tiene efectos retroactivos (ex tunc). Como dira Alfredo Buzaid, la ley que contrara la Constitucin en el control difuso es rrita y nula y no solo anulable, pero exclusivamente para las partes litigantes.1139 Es decir, al contrario de la decisin judicial de mrito del caso concreto, que produce cosa juzgada material, la eficacia de la declaracin incidental de

admitir y remitir la cuestin de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, teniendo competencia para decidir sobre la constitucionalidad de la ley aplicable al caso concreto en cuestin. De ah que se dice que en el actual sistema jurdico portugus, todos los tribunales, sin excepcin, son rganos de la justicia constitucional. En: CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional... op. cit. p. 907. Ver tambin: MIRANDA, J. Manual de..., VI, pp. 105 y sig.; ALMEIDA, L.N. de, A justia constitucional... op. cit. p. 111. En Italia, ver: PEGORARO, L. Lineamenti di giustizia... op. cit. p. 39; RUFFINO, A. Tendenze evolutive del sindacato incidentale... op. cit.; LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. En Alemania: BABEL, G. Probleme der abstrakten op. cit. pp. 53 y sig.; TRIEPEL, H. Streitigkeiten swischen Reich op. cit. pp. 66 y 67; SCHUMANN, E. Verfassungs und Menschenrechtsbeschwerde... op. cit. p. 73.
1137

El STF funciona siempre como ltima instancia de los recursos en el control difuso, y sus decisiones en este mbito tienen tan solo efectos inter partes. Ver: AMARAL JUNIOR, J.L.M. do. Incidente de Argio de... op. cit. p. 90; STRECK, L.L. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 457; MORAES, A. de. Jurisdio Constitucional e... op. cit. p. 252.
1138

Art. 102, III CFB: Cabe al STF: enjuiciar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en nica o ltima instancia, cuando la decisin recurrida: a) es contraria a las disposiciones de la Constitucin; b) declara la inconstitucionalidad de un tratado o ley federal; c) juzga vlida una ley o acto de gobierno local contestado en funcin de esta Constitucin; d) juzga vlida una ley local contestada en funcin de ley federal.
1139

BUZAID, A. Da ao direta de... op. cit. p. 128. En rigor, mantiene Teori Zavascki, la declaracin incidental de inconstitucionalidad no hace ni siquiera cosa juzgada entre los litigantes, pues la apreciacin de la cuestin constitucional sirve tan solo como fundamento para el juicio de estimacin o desestimacin de la demanda ordinaria. Y la cosa juzgada, como es sabido, no se extiende a los fundamentos de la decisin (art. 469 CPC). En: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 30. 362

inconstitucionalidad se reduce al mbito del proceso ordinario.1140 Por ello, la ley declarada inconstitucional por el STF en el control difuso mantiene su vigencia y eficacia para el resto de la sociedad, produciendo efectos en relacin a otras situaciones, inclusive en el mbito del propio Poder Judicial, que no est vinculado a la sentencia del Alto Tribunal. Aquellos que se sientan perjudicados por la continuidad de la vigencia de ley tenida por inconstitucional, debern suscitar su inconstitucionalidad en otros procesos judiciales. A pesar de que los efectos sean solo inter partes, la decisin en el control difuso de una forma o de otra acaba traspasando estos estrictos lmites, porque cuando se cuestiona la legitimidad de un precepto legal, aun en el curso de un proceso ordinario, lo que se hace es poner en cuestin tambin su aptitud para incidir en todas las dems situaciones semejantes.1141 Semejante situacin puede potencialmente debilitar la seguridad jurdica, en la medida en que el mismo precepto legal puede ser declarado inconstitucional por un juez y considerado constitucional por otro. La consecuencia es que tambin puede afectarse el principio de igualdad frente a la ley, que tiene como corolario la igualdad de tratamiento jurisdiccional para situaciones iguales.1142 La solucin sera una frmula jurisdiccional capaz de expandir la decisin incidental del STF para los dems casos en que se utilizase el mismo precepto. Con todo, sintetiza Clmerson Clve, citando Bandeira de Mello, en Brasil la tesis de la obligatoriedad de la decisin definitiva de inconstitucionalidad del STF en el mbito del control concreto incidental -, no ha encontrado apoyo expreso en ningn texto y

1140

Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 113; LIEBMAN, E.T. Eficcia e autoridade da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 1945, p. 170; MOREIRA, J.C.B. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 50. Ver tambin: Acrdao STJ, Recurso Especial 557646-DF (Proc. 2003/0094181-7), 2 Turma, Eliana Calmon, DJU 30/06/2004, p. 314 (Ref. Legislativa: CPC, art. 469, III).
1141 1142

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 26.

Ver: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 26; SILVA, J.A. da. Curso de Direito Constitucional... op. cit. 16. ed. p. 221; Como vimos anteriormente, el sistema portugus tampoco prev efectos generales a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional proferidos en el control concreto. Para Rui Medeiros, la atribucin de mera eficacia inter partes a estos enjuiciamientos revelara la gran preocupacin de la Constitucin portuguesa en alargar el horizonte de informacin y argumentacin del Tribunal Constitucional. En: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 835. Ver tambin: CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente e... 2. ed. p. 380; BOBBIO, N. Igualdade e liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996, p. 25. 363

tampoco en la costumbre constitucional. Adems, en el derecho nacional no existe la fuerza del precedente como en el derecho anglo-americano.1143 La solucin que encontr el constituyente de 1934 para mitigar los potenciales problemas producto de esta realidad, fue la de conceder al Senado Federal la facultad de suspender la aplicacin total o parcial de la ley declarada inconstitucional por el STF en el mbito del control difuso, el nico entonces existente. En otras palabras, conferir eficacia erga omnes a las decisiones de inconstitucionalidad. Con excepcin de la Constitucin de 1937, la participacin del Senado Federal ha sido mantenida por los textos constitucionales posteriores, incluida la actual Constitucin de 19881144, que en parte contradictoriamente - ha reforzado a su vez el control concentrado (introducido en 1965), en cuyo mbito las decisiones tienen inmediata eficacia erga omnes. De modo que siempre que el Pleno del STF declare la inconstitucionalidad de una ley, debe comunicar el contenido de su decisin al Senado Federal (art. 178 del Reglamento Interno del STF - RISTF), para que este haga uso de la prerrogativa de suspender total o parcialmente la alicacin de la ley en cuestin, a travs de Resolucin (art. 52, X CFB).1145 Sin embargo, si ni siquiera la decisin de inconstitucionalidad emitida en el control concentrado vincula al Poder Legislativo brasileo, mucho menos la comunicacin remetida por el STF. El Senado Federal no tiene plazo para suspender la ejecucin de la ley, pudiendo elegir el momento que considere adecuado o incluso rehusar hacer ninguna Resolucin, sin riesgo de ser sancionado. Pero, si la hace, debe atenerse estrictamente a los trminos de la decisin
1143

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 114. Ver tambin: MELLO, O.A.B. de. A teoria das... op. cit. p. 183; CAPPELLETTI, M. O controle jurisdicional... op. cit . p. 76. Sobre el stare decisis norteamericano, ver: COLE, C. D. Stare decisis na cultura jurdica dos Estados Unidos. O sistema do precedente vinculante do common law in Revista dos Tribunais n. 752. Como hemos visto, Portugal solucion esta cuestin de manera diferente. La Constitucin (art. 281, n 3) prev que si determinado precepto ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en tres casos concretos anteriores, los jueces del TC y el representante del Ministerio Fiscal en el Tribunal tienen legitimidad activa para iniciar un proceso con el objetivo de generalizar los efectos del juicio de inconstitucionalidad, es decir, para que este pase a tener fuerza obligatoria general. Ver MIRANDA, J. Manual de..., II, op. cit., p. 383; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit., 5. ed. pp. 1012 y 1013. Ver tambin Acrdos del TC ns 313/2008, 195/97, 1149/96, 869/96, 457/94, 64/88, 204/86 y 119/86.
1144

Constitucin de 1934 (art. 91, IV); 1946 (art. 64); 1967/1969 (art. 42, VII) y de 1988 (art. 52,

X).
1145

Art. 52, X CFB: Compite privativamente al Senado Federal suspender la ejecuc in total o parcial de ley declarada inconstitucional por decisin definitiva del Tribunal Supremo Federal. El art. 386 del Reglamento Interno del Senado Federal (RISF) prev que la suspensin tambin puede ser solicitada a travs de Representacin del Procurador General de la Repblica y por Proyecto de Resolucin de iniciativa de la Comisin de Constitucin, Justicia y Ciudadana 364

del STF, no estando autorizado a ampliarla, restringirla o interpretarla. Adems, una vez suspendida la ejecucin de la ley, la correspondiente Resolucin no podr ser derogada. De todo ello se deduce que la declaracin de inconstitucionalidad emitida por el STF en el control difuso slo tendr efectos generales si as lo consiente el Senado Federal.1146 Es fcil concluir que la Resolucin del Senado Federal puede tener un importante impacto en el ordenamiento jurdico. Desde el punto de vista de sus efectos suele ser comparada con una decisin del STF en el control concentrado. Pero, como no se trata de una sentencia, sino de un acto emitido por un rgano constitucional el poder legislativo - como consecuencia de una decisin de otro rgano constitucional el poder judicial -, es importante definir los contornos de sus efectos. Cuando el Senado suspende la ejecucin de la norma cuestionada, subraya Paulo Brossard, hace valer para todos lo que se encontraba circunscrito a las partes litigantes, confiere efecto general a lo que era particular, en una palabra, generaliza los efectos de una decisin singular.1147 Es decir, los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad incidental pura y simplemente son ampliados para toda la sociedad. Sin embargo, tan solo existe consenso en la doctrina respecto a los efectos ex tunc e inter partes de la decisin del STF para el caso concreto y a los efectos erga omnes de la Resolucin del Senado que suspende la ley. A pesar de que el STF ha precisado que la Resolucin tiene efectos retroactivos, Jos A. da Silva y otros autores defienden que esta Resolucin tenga efectos ex nunc, alegando que los actos pretritos deben de ser respetados.1148 La nica
1146

El STF declar la inconstitucionalidad parcial del art. 1 del referido Decreto-Ley 1.724/1979 y de la letra l del art. 3 del Decreto-Ley 1.894/1981, por considerar que la delegacin de atribuciones al Ministro de la Hacienda para reducir, suspender o extinguir el incentivo en cuestin afronta el art. 6 CFB/1967, alterada por la Enmienda Constitucional 1/1969 (RE 186.623/RS, DJU 12/04/2002; RE 186.359/RS, DJU 10/05/2002; RE 180.828/RS, DJU 14/03/2003), lo que llev el Senado Federal a editar la Resolucin 71/2005, suspendiendo la ejecucin de las expresiones declaradas inconstitucionales. (RE 577.348 y RE 561.485, Ricardo Lewandowski, j. 13/08/2009, Pleno, Informativo 555).
1147

BROSSARD, P. O senado e as leis inconstitucionais in Revista de Informao Legislativa, Braslia, ao 13, n. 50, abril junio 1976, p. 61. En el mismo sentido: CAVALCANTI, T.B. Do controle da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966, pp. 162 y sig.; BASTOS, C.R. Curso de direito constitucional, 12. ed. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 84; MELLO, O.A.B. de. A teoria das constituies rgidas, 2. ed. So Paulo: Bushatsky, 1980, p. 210.
1148

SILVA, J.A. da. Curso de Direito Constitucional... op. cit. 9. ed. p. 54; STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 479 y ss.; PALU, O.L. Controle de constitucionalidad 1999, op. cit. p. 270; MORAES, A. Jurisdio Constitucional e... op. cit.; FERRARI, R.M.M.N. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 4. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 116; SLAIBI FILHO, N. Anotaes Constituio de 1988. Aspectos fundamentais , Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 107; FERRAZ, A.C.C. Apontamentos sobre o controle de constitucionalidade in Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo , n. 34, p. 36; MELLO, O.A.B. de. A teoria das... op. cit. p. 211. 365

solucin que atiende a los intereses de orden pblico, asevera T hemstocles Cavalcanti, es la de que la suspensin produzca sus efectos desde que se hizo efectiva, no afectando a las situaciones jurdicas creadas bajo su vigencia.1149 Lenio Streck tambin se opone radicalmente a cualquier efecto retroactivo, afirmando que suspender la ejecucin de la ley no puede significar retirar la eficacia de la ley. En caso contrario, no habra diferencia, en nuestro sistema, entre el control concentrado y el control difuso.1150 Segn este autor, suspender la vigencia o la ejecucin de la ley es como derogar la ley. Se puede aadir otro argumento: la suspensin de la ley solo puede generar efectos ex nunc, por la simple razn de que la ley est suspendida (derogada), a la espera de la retirada de su eficacia.1151 Y concluye: de ah la diferencia entre suspensin/derogacin y retirada de la eficacia. Sin eficacia, la ley es nula; siendo nula la ley, es como si nunca hubiera existido.1152 De hecho, si se parte del supuesto de que la suspensin no es ms que una derogacin, el efecto deber ser ex nunc. Con todo, Teori Zavascki subraya, con propiedad, que no se puede confundir derogacin con suspensin de norma. La norma derogada deja de incidir a partir de su derogacin, pero incidi vlidamente sobre los hechos ocurridos durante su vigencia. Por este motivo, la norma derogada continuar siendo aplicada a los hechos anteriores. En el caso de suspensin por inconstitucionalidad, las consecuencias son diferentes. La norma inconstitucional es nula desde el origen y, como tal, nunca tuvo aptitud para producir efectos. De ah que, concluye, tanto la norma derogada como la suspendida no tienen incidencia respecto al futuro. Sin embargo, en relacin al pasado la norma derogada incidi, mientras la norma suspendida, porque inconstitucional, no incidi.1153 Esta posicin es ms coherente con la tradicin del control de constitucionalidad brasileo de conferir efecto ex tunc a la

1149 1150 1151

CAVALCANTI, T.B. Do controle da... op. cit. p. 164. STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 480.

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 480 y 481. Mucho antes, Bandeira de Mello tambin equiparaba suspensin con derogacin. En: MELLO, O.A.B. de. A teoria das... op. cit. p. 211.
1152 1153

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 481.

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 32 y 33. En este sentido, Gilmar Mendes considera que el Senado Federal no deroga el acto declarado inconstitucional, incluso porque le falta competencia para tanto. En: MENDES, G.F. O Papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional in Revista de Informao Legislativa, a. 41, n. 162, Braslia, abril/junio, 2004, p. 154. 366

declaracin de inconstitucionalidad.1154 Una realidad que no ha sido ni siquiera modificada con la promulgacin de la ley 9868/1999, porque la modulacin de efectos, con posibilidad de efecto ex nunc, tiene carcter excepcional. El efecto ex tunc permanece como regla general en el control concentrado y no tendra sentido modificar esta orientacin en el caso de la Resolucin del Senado en el control difuso. De hecho, el STF tan solo comunica al Senado Federal que declar incidentalmente una inconstitucionalidad. Al no estar la Cmara Alta autorizada a ir ms all de los trminos de la declaracin, si el STF no modul los efectos de su sentencia, dotndola, por ejemplo, efectos ex nunc o pro futuro1155, la Resolucin solo podr valer ex tunc. Si el Senado Federal, como rgano legislativo, prefiere otra solucin, su camino natural no ser la Resolucin prevista en el art. 52, X CFB, sino el Proyecto de Ley. 1156 El STF ha asumido que la suspensin de la ejecucin de la ley por inconstitucionalidad deja sin efecto todos los actos realizados bajo su imperio.1157 Gilmar Mendes concuerda con esta postura del Alto Tribunal, afirmando que, una vez excluidas la cosa juzgada y otras frmulas de preclusin, los efectos son siempre ex tunc, porque la suspensin constituye un acto poltico que retira [la norma] del ordenamiento jurdico, de forma definitiva y con efectos retroactivos. 1158 El efecto ex tunc facilita adems el acceso al Poder Judicial para aquellos que fueron perjudicados al tiempo de la vigencia de la ley inconstitucional y cuyos pleitos todava no se encuentran afectados por la cosa juzgada o por la prescripcin.1159 Por ejemplo, si todava no se
1154

Ver. NUNES, J.C. Teoria e prtica do Poder Judicirio . Rio de Janeiro: Forense, 1943, p. 588; BUZAID, A. Da ao direta de... op. cit. p. 128; CAMPOS, F. Direito Constitucional... op. cit. pp. 460 y sig.
1155

En el Recurso Extraordinario 197.917/SP el STF defini los criterios vlidos para la fijacin del nmero de concejales en los municipios. La decisin fue emitida con efectos ex nunc.
1156

Teori Zavascki considera que la Resolucin del Senado tiene naturaleza normativa, una vez que universaliza un determinado status jurdico: el del reconocimiento estatal de la inconstitucionalidad del precepto normativo. En: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 32. En el mismo sentido, la decisin del STF en el MS 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, Revista do Tribunal de Justia, pp. 20 y sig.
1157

RMS 17976/SP, Amaral Santos, j. 13/09/1968, DJU 24/09/1969. Ver tambin: ALVES, J.C.M. A evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil in TEIXEIRA, S.F. (org.). As garantias do cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 5.
1158

MENDES, G.F. Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade . So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, pp. 390 y 391. Ver tambin: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 122 y 123; ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 31 a 33.
1159

Los actos practicados con base en la ley inconstitucional, que no sean susceptibles de revisin, no estn afectados por la declaracin de inconstitucionalidad. (STF - RE 466546 - RJ - 2 T, Gilmar Mendes, DJU 14/02/2006). Precedentes citados: RMS 17976/SP, Amaral Santos, 367

agot el plazo de dos aos para rescindir la sentencia con base en la ley inconstitucional, es posible interponer una accin rescisoria. De todos los modos, al menos respecto a la Administracin Pblica Federal esta cuestin no permite dudas, dado que el Decreto 2346/1997 (art. 1, 2) determina que los efectos de la Resolucin del Senado Federal sean retroactivos. Indudablemente el control difuso, que retira del rgano cumbre del Poder Judicial el monopolio del control de constitucionalidad, sirve de importante mecanismo de acceso a la justicia y, consecuentemente, a la jurisdiccin constitucional.1160 Sin embargo, como las decisiones en este mbito tienen efectos inter partes, una de las cuestiones ms discutidas desde siempre ha sido la naturaleza de la Resolucin del Senado, los lmites de sus efectos e, incluso, la oportunidad de su existencia. Bajo la vigencia de la Constitucin de 1988 se ha verificado una tendencia a dar un mayor protagonismo a mecanismos judiciales y tambin legislativos de expansin de los efectos de la decisin de inconstitucionalidad, independientemente de la Resolucin del Senado Federal. Ejemplos de ello son la dispensa del incidente de inconstitucionalidad bajo determinadas circunstancias y el reconocimiento de la fuerza de precedente de decisiones del Pleno del STF.1161 Esa tendencia ha generado crticas de algunos sectores doctrinales que ven el control difuso como un mecanismo fundamental para la participacin del conjunto de la sociedad en el llamado filtr o de constitucionalidad. Segn estas voces se estara produciendo un intento de abstractivizacin del control concreto.1162

j. 13/09/1968, DJU 24/09/1969; MS 24268/MG, Ellen Gracie, relator para el Acrdo Gilmar Mendes, j. 05/02/2004, DJU 17/09/2004; MS 22357/DF, Gilmar Mendes, j. 27/05/2004, DJU 05/11/2004; RE 442683/RS, Carlos Velloso, j. 13/12/2005, DJU 24/03/2006.
1160 1161

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 456.

Teori Zavascki denomina eficacia refleja o eficacia anexa a esos movimientos de ampliacin de la eficacia de las decisiones del STF. Refleja, porque transmite sus efectos, aunque de forma indirecta, ms all de la relacin procesal originaria. Anexa, porque operan independientemente de manifestacin por parte del STF. En: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 30 y 31.
1162

Ver por todos: STRECK, L.L.; OLIVEIRA, M.A.C.; LIMA, M.M.B. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional. En: www.leniostreck.com.br, 2007. 368

1.5.1.

Abstractivizacin del control concreto?

La facultad del Senado Federal de suspender la ejecucin de ley incidentalmente declarada inconstitucional por el STF ha sido siempre - en mayor o menor grado - objeto de polmica. Mucho antes de haber sido implantada por la Constitucin de 1934, Ruy Barbosa defenda la extensin de los efectos de la decisin del STF a todos los ciudadanos, vaticinando las destructoras consecuencias que se produciran, si en la prctica se aceptara que los diversos poderes pueden juzgar y decidir autnomamente la extensin de la competencia que la Constitucin les atribuye.1163 Posteriormente, autores de la talla de Castro Nunes 1164 y Lcio Bittencourt1165 defendieron posiciones muy similares. No obstante, los efectos de la decisin de inconstitucionalidad en el control difuso han seguido siendo inter partes y esta peculiar forma de concederle efectos generales ha logrado consolidarse a lo largo del tiempo y tanto es as que fue mantenida por la actual Constitucin. Clmerson Clve considera que el sistema ideado por el constituyente de 1934 puede que fuera innovador y adecuado para aquel momento de la historia constitucional brasilea, dado que se tema el gobierno de los jueces, haba un esfuerzo para mantener el control incidental, se anhelaba las ventajas del control concentrado (eficacia erga omnes) y se buscaba armonizar las competencias del poder judicial, sin menoscabar al poder legislativo. Sin embargo, tacha de anacronismo el mantenimiento del mismo modelo en la actualidad, enfatizando que este debera dar lugar a otro en el que la decisin de inconstitucionalidad del STF satisfechos determinados y rigurosos presupuestos tuviera eficacia erga omnes.1166 Con consideraciones en el mismo sentido, Gilmar Mendes aade que la Resolucin se ha revelado incapaz de alcanzar su finalidad ante determinados tipos de sentencias emitidas
1163

BARBOSA, R. Commentarios a constituio federal brasileira , IV. So Paulo: Saraiva, 1933, p. 268.
1164 1165 1166

NUNES, J.C. Teoria e prtica do... op. cit. p. 592. BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. p. 143. CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 124 y 125. 369

por el STF, como aquellas en las que el Tribunal: a) se limita a fijar la orientacin constitucionalmente adecuada o correcta; b) adopta una interpretacin conforme a la Constitucin, restringiendo el significado de una determinada expresin literal o colmando una laguna contenida en el reglamento ordinario, para que la norma pueda ser considerada compatible con la Constitucin; o c) declara la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto.1167 Estos y otros factores que se analizarn a continuacin, autorizaran a concluir, siempre segn Gilmar Mendes, que el art. 52 X CFB ha sufrido una autntica mutacin constitucional, y que por tanto la funcin del Senado Federal debe ser actualmente entendida como una decisin que sirve a los solos efectos de dar publicidad a la decisin del STF emitida en el control difuso, y que originariamente ya producira un efecto erga omnes.1168 Esta posicin, compartida por el tambin magistrado Eros Grau1169, es sin embargo duramente criticada por Lenio Streck y otros autores, que consideran fundamental el mantenimiento del papel tradicional del Senado para la fortaleza del Estado Democrtico de Derecho y entienden que un cambio de tal magnitud solo podra llevarse a cabo a travs de una Enmienda Constitucional.1170 Gilmar Mendes considera que la Constitucin de 1988 ha reducido el significado del control incidental o difuso de constitucionalidad, por haber ampliado, de forma marcada, la legitimacin para la proposicin de la accin directa de inconstitucionalidad, permitiendo que prcticamente todas las controversias

constitucionales relevantes sean sometidas al STF mediante un proceso de control abstracto de normas.1171 Un argumento que, por cierto, se ha visto reforzado por la Enmienda Constitucional n 45 de 2004, que ampli el nmero de legitimados para la
1167

MENDES, G.F. O controle incidental de normas no direito brasileiro in Revista dos Tribunais, n. 23, So Paulo: RT, abril-junio, 1998, p. 49.
1168

MENDES, G.F. O Papel do Senado Federal... op. cit. p. 165. Ver tambin su voto en la Reclamacin n 4.335 (Informativo STF n 454). Mucho antes, en el mismo sentido: BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. pp. 145 y 146.
1169 1170

Reclamacin n 4.335, Voto de Eros Graus (Informativo STF n 454).

Ver: STRECK, L.L.; OLIVEIRA, M.A.C.; LIMA, M.M.B. A nova perspectiva do... op. cit. Curiosamente, en obra anterior Lenio Streck haba criticado su existencia [la del control difuso] privada de cualquier mecanismo de extensin de los efectos de las decisiones. En: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 456.
1171

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 89. En ese punto el autor llama la atencin sobre una observacin muy pertinente de Anschtz, para quien siempre que se otorga a un Tribunal especial atribuciones para decidir sobre cuestiones constitucionales, se limita, explcita o implcitamente, la competencia de la jurisdiccin ordinaria para apreciar tales controversias. En: ANSCHTZ, G. Verhandlugen des 34 in Deutschen Juristentag, v. 2. Berlin, Leipzig, 1927, p. 208. 370

accin declaratoria de constitucionalidad, equiparndola a los de la accin directa de inconstitucionalidad. Adems de la exigencia de esta amplia legitimacin, el autor argumenta que la presteza y la celeridad de ese modelo procesal, que posibilita incluso la suspensin inmediata de la eficacia del acto normativo cuestionado mediante medida cautelar, hace que las grandes cuestiones constitucionales sean solventadas, en su mayora, mediante el uso de accin directa, tpico instrumento del control concentrado.1172 Entiende tambin que el nfasis en el control concentrado no es an mayor, porque el STF mantuvo la orientacin anterior, que considera inadmisible el enjuiciamiento por accin directa del derecho preconstitucional en relacin a la nueva Constitucin.1173 Los indicios de esta supuesta abstractivizacin pueden encontrarse tanto en el mbito judicial, como en el legislativo. En el mbito judicial suelen citarse como paradigmticas las decisiones, en Habeas Corpus, 82.959 (progresin de rgimen para los encarcelados por crmenes considerados especialmente graves) y el Recurso Extraordinario 197.917 (estricta proporcionalidad entre el tamao de la poblacin y el nmero de concejales en los municipios). En ambos fallos el STF opt por dar transcendencia a los motivos determinantes, al margen de la resolucin del Senado Federal. Otra decisin histrica ha sido la emitida en los mandados de injuno 670, 708 y 712 (falta de ley para el derecho de huelga de los funcionarios pblicos civiles)1174, en los cuales el STF dej de lado su tradicional posicin de limitarse a constatar la omisin del legislador, tomando para s mismo la responsabilidad de establecer provisionalmente un desarrollo normativo del precepto constitucional falto de desarrollo legal, para el caso concreto (la llamada posicin concretista) y, por si fuera poco, extenderla a todos los dems funcionarios pblicos, como si se tratara de control concentrado.1175 En el mbito legislativo pueden citarse como abstractivistas las modificaciones introducidas por la Ley 9756/1998 en el Cdigo de Procedimiento Civil, que actualmente permite al juez relator juzgar de inmediato un recurso interpuesto
1172 1173 1174

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 90. MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 89.

Mandados de Injuno ns 670 (relator Mauricio Corra, relator para el acrdo Gilmar Mendes), 708 (Gilmar Mendes) y 712 (Eros Grau). Los tres fueron juzgados en 25/10/2007 y publicados en 31/10/2008.
1175

La posicin concretista en el mandado de injuno ser analizada ms adelante en el epgrafe 4.3 Sentencias de inconstitucionalidad por omisin en mandado de injuno. 371

contra una decisin contraria a la smula1176 o a la jurisprudencia del STF (art. 557, 1-A) y que dispensa del incidente de inconstitucionalidad al Pleno o al rgano Especial cuando estos o el Pleno del STF ya se hayan pronunciado sobre la cuestin (art. 481, prrafo nico). En el mismo sentido puede entenderse la Enmienda Constitucional n 45/2004, que ha implicado los cambios ms notorios, como la smula vinculante (art. 103-A CFB) - reglada por la Ley 11.417/2006 y la exigencia de repercusin general para la admisin de Recurso Extraordinario (art. 103, 3 CFB), regulada por la Ley 11.418/2006 y por los arts. 543-A y B del Cdigo de Procedimiento Civil.

1.5.1.1.

Abstractivizacin y decisiones judiciales.

Algunas decisiones recientes del STF parecen confirmar la tendencia hacia a la abstractivizacin del control concreto o la instauracin de un control difuso abstractivizado.1177 El caso clsico es el Habeas Corpus n 82.9591178 en el cual el STF declar incidenter tantum la inconstitucionalidad del 1, del art. 2 de la Ley 8.072/1990 - que impona a los condenados por crmenes considerados especialmente graves el cumplimiento de la pena sin derecho al rgimen abierto , por su no conformidad con el art. 5, XLVI CFB, que garantiza la individualizacin de la pena. Esta sentencia debera limitarse a producir los tradicionales efectos inter partes y ex tunc inherentes a las decisiones emitidas en el mbito del control difuso, pero encierra
1176

Despus de varias decisiones idnticas sobre determinada materia, el STF elabora una "Smula" (sinopsis), que contiene su posicin. La Smula recibe un nmero y es publicada. Esta servir de referencia, tanto para los legitimados del control concentrado, como para las partes en el control difuso. Los jueces y tribunales ordinarios no estn obligados a acatarla, ni el STF a mantenerla.
1177

Ver: DIDIER JNIOR, F. "Transformaes do recurso extraordinrio" in WAMBIER, T.; NERY JNIOR, N. (org.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos afins . So Paulo: RT, 2006, pp. 104 a 121.
1178

STF Habeas Corpus 82.959 - Pleno - Marco Aurlio, j. 23/02/2006, DJ 01/09/2006. 372

algunas peculiaridades importantes. Todos los magistrados han tenido oportunidad de manifestarse, pues el STF como cualquier otro Tribunal - tambin est sometido a la llamada reserva de Plenario.1179 La declaracin de inconstitucionalidad del precepto se produjo por una escasa mayora (seis votos a cinco), garantizando la estimacin del Habeas Corpus. No obstante, en los fundamentos de sus votos los magistrados no se circunscribieron al caso concreto, siendo muy perceptible la transcendencia que atribuyeron a la cuestin de inconstitucionalidad analizada. La ley fue visiblemente juzgada como si de un proceso objetivo o abstracto se tratara, existiendo una preocupacin subyacente de extender los efectos de la decisin a otras situaciones. El entonces presidente Nelson Jobim no podra haber sido ms claro: me gustara dejar claro [] que, en verdad, no estamos decidiendo el caso concreto, estamos decidiendo el rgimen de progresin o no del sistema. 1180 Tanto es as que en el fallo el Tribunal, por unanimidad, explicit que la declaracin incidental de inconstitucionalidad del precepto legal en cuestin no generar consecuencias jurdicas con relacin a las penas ya extintas en esta fecha, una vez que la decisin plenaria supone nicamente el fin del obstculo representado por la norma ahora declarada inconstitucional, sin perjuicio de la apreciacin, caso a caso, por el magistrado competente, de los dems requisitos necesarios al reconocimiento de la posibilidad de progresin.1181 Como si de una decisin erga omnes se tratara, la declaracin de inconstitucionalidad fue declarada con efectos ex nunc, no incidiendo sobre las penas ya extintas. Es decir, la sentencia dej establecido que sus efectos no se limitaban al caso concreto analizado en el Habeas Corpus. La modulacin de los efectos fue aprobada por unanimidad y es paradigmtica de la visin que el STF parece haber querido implantar en esta (singular?) sentencia. Por ejemplo, en su voto el magistrado Gilmar Mendes declar la inconstitucionalidad del precepto con efecto ex nunc, en los trminos del art. 27 de la ley 9868/1999, que entendi aplicable al caso, a pesar de que esta ley tratara especficamente de procedimientos y efectos en el mbito del control concentrado. Para
1179

Ver: Recurso Extraordinario 240096RJ, Seplveda Pertence, j. 30/03/1999, DJ 21/05/1999 y Smula Vinculante n 10.
1180

STF Habeas Corpus 82959 - Pleno Debates: Nelson Jobim - J. 23.02.2006, DJ 01.09.2006, pp. 724/725. Interesante verificar que sintomticamente el magistrado Seplveda Pertence aadi a las palabras de Nelson Jobim, que tenemos que comunicar al Senado.
1181

STF - HC 82.959 - SP - Pleno Rel. Marco Aurlio - J. 23.02.2006, DJ 01.09.2006, p. 510. 373

este magistrado, no parece existir dudas de que la limitacin de efecto es inherente al control judicial de constitucionalidad, pudiendo ser aplicado tanto en el control directo como en el control incidental. Afirma que no se niega carcter de principio constitucional al principio de la nulidad de la ley inconstitucional. No obstante, tal principio no podr ser aplicado en los casos en que se revele su total falta de idoneidad para la finalidad perseguida (casos de omisin o exclusin de beneficio incompatible con el principio de igualdad), o bien en los supuestos en que su aplicacin pueda acarrear perjuicios para el propio sistema jurdico constitucional (grave amenaza a la seguridad jurdica). Finalmente, justifica su propuesta de aplicar una eficacia ex nunc mitigada, por el hecho de que el Tribunal en aos anteriores haya declarado constitucional este rgimen carcelario no abierto en el cumplimiento de las penas por este tipo de delitos. La modulacin servira para prevenir una eventual demanda, que buscase responsabilizar civilmente el Estado, presentada por los afectados por el precepto legal en la poca en que este era considerado constitucional. 1182 Es decir, para evitar que el Estado se vea obligado a pagar indemnizaciones. El magistrado Seplveda Pertence se mostr de acuerdo con el efecto ex nunc para la decisin, aunque manifestando dudas sobre la constitucionalidad formal del art. 27 de la Ley 9868/1999. Es cierto que, histricamente, el STF ya modul los efectos algunas veces en el control concreto, a la vista de la circunstancia o de la situacin jurdica del caso concreto. Cita como ejemplos la cancelacin de la Smula 394, cuando se estableci, por decisin unnime del Pleno, que la nueva orientacin sera inaplicable a los procesos ya finalizados. Se aplic por tanto el principio tempus regit actum.1183 Y en el caso de los concejales1184, en el que en nombre de la seguridad de las reglas del juego electoral, no se quiso reducir, ms all de la mitad, el mandato de aquellos concejales que haban sido elegidos para escaos que el Tribunal consider que sobrepasaban el nmero mximo legalmente permitido.1185 Todava no ha sido posible aquilatar el alcance real de la heterodoxa decisin del STF en el Habeas Corpus 82.959. Sin embargo, esta se encuentra en el
1182

STF - HC 82.959 - SP - Pleno Voto: Gilmar Mendes - J. 23.02.2006, DJ 01.09.2006, pp. 628, 633, 655, 680 y 681.
1183 1184 1185

Ver: STF - HC 87.656/SP - 1 T - Relator Seplveda Pertence - J. 14.03.2006. Recurso Extraordinario 197.917, que ser analizado adelante.

STF - HC 82.959 - SP - Pleno Voto: Seplveda Pertence - J. 23.02.2006, DJ 01.09.2006, pp. 717 y 718. 374

centro de la polmica sobre la supuesta tendencia hacia la abstractivizacin del control concreto brasileo. El STF est juzgando actualmente la Reclamacin n 4.335, elevada por un ciudadano disconforme con la decisin de un juez que se neg a aplicar a su pena la progresin del rgimen establecida en el Habeas Corpus 82.959. El magistrado utiliz el fuerte y tradicional argumento de que la decisin de inconstitucionalidad del STF emitida en el control difuso tiene nicamente efectos inter partes, necesitando de la Resolucin del Senado Federal para pasar a tener efectos erga omnes. Hasta el momento la Reclamacin tiene dos votos en contra (Seplveda Pertence y Joaquim Barbosa) y dos estimatorios (Gilmar Mendes y Eros Grau). 1186 Estos ltimos alegan fundamentalmente que el art. 52 X CFB ha sufrido una autntica mutacin constitucional, en funcin del cambio ocurrido en la realidad del control de constitucionalidad brasileo tras el advenimiento de la Constitucin de 1988 y de la Ley 9868/1999, que han consolidado el control concentrado y sus decisiones con eficacia erga omnes, como el control prioritario del sistema.1187 Otros factores - como la Enmienda Constitucional n 45/2004 y las distintas modificaciones realizadas en el Cdigo de Procedimiento Civil, todas fundamentalmente imponiendo una mayor transcendencia a las decisiones del STF en el control difuso (dispensa del full bench, smulas vinculantes etc.)1188 son tambin invocadas, buscando probar que la concepcin dominante sobre la separacin de poderes ha cambiado totalmente, volviendo obsoleta la Resolucin del Senado Federal. Al fin y al cabo, entienden que la decisin en el control difuso ya tiene originariamente una eficacia general y que la funcin del Senado Federal en el proceso no es ms que la de dar publicidad a la sentencia.1189 Como mantuvo Gilmar Mendes en otra ocasin, se podra hablar aqu de
1186

Actual situacin del enjuiciamiento de la Reclamacin 4335: Tras el voto de vista del Seor Magistrado Eros Grau, que estimaba la Reclamacin, acompaando el Relator; del voto del Seor Magistrado Seplveda Pertence, desestimndola, pero concediendo habeas corpus de oficio para que el juez examine los dems requisitos para la aceptacin de la progresin, y del voto del Seor Magistrado Joaquim Barbosa, que no conoca de la Reclamacin, pero igualmente conceda el habeas corpus, ha pedido vista de los autos el Seor Magistrado Ricardo Lewandowski. [] Plenario, 19.04.2007. Consulta al andamiento del proceso realizada en 15/10/2010, en: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp
1187

Ver: MENDES, G.F.; COELHO, I.M.; BRANCO, P.G.G. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 1078-1091.
1188 1189

Ver a continuacin el epgrafe 1.5.1.2 Abstractivizacin y medidas legislativas.

Reclamacin n 4.335, en su voto Gilmar Mendes: "... reput ser legtimo entender que, actualmente, la frmula relativa a la suspensin de ejecucin de la ley por el Senado ha de tener simple efecto de publicidad, o sea, si el STF, en el mbito del control incidental, declara, definitivamente, que la ley es inconstitucional, esa decisin tendr efectos generales, hacindose la comunicacin a aquella Casa legislativa para que publique la decisin en el 375

una autntica 'reforma de la Constitucin sin expresa modificacin del texto'"1190 Una posicin fuertemente criticada, y tachada de inconstitucional, por muchos autores, que entienden que con ello sencillamente se incumple el art. 52 X CFB. 1191 Criticando la tesis de los magistrados Gilmar Mendes y Eros Grau, segn la cual el efecto erga omnes en las sentencias de inconstitucionalidad emitidas en el control difuso se justifica en un cuadro evolutivo que habra producido una verdadera mutacin constitucional, Streck, Oliveira y Lima afirman a grandes lneas - que en realidad la actuacin del STF denota no la atribucin de una (nueva) norma a un texto (Sinngebung), pero s la sustitucin de un texto por otro texto (construido por el STF). No estn de acuerdo, adems, con la prdida de funciones sustantivas de la Resolucin del Senado Federal, que una vez aceptada la nueva orientacin - se vera reducido a una especie de diario oficial del STF. Advierten de que la atribucin de efectos generales y vinculantes a las decisiones del STF en el control difuso, equiparndolos a los del control concentrado, daa los principios constitucionales del debido proceso legal, de la amplia defensa y del contradictorio (art. 5, LIV y LV CFB), pues se afectara a quienes no tuvieron garantizado su derecho constitucional a ser odos en unos procesos que les afectarn. Y ello porque los efectos de la Resolucin del Senado seran ex nunc y los de la decisin del STF en control concentrado, de regla ex tunc. Acabando con la diferencia de efectos entre los dos sistemas, se estara acabando con el propio control mixto de constitucionalidad brasileo. Y nada en el texto de nuestra Constitucin, ni en la tradicin de nuestra doctrina del control de constitucionalidad, autoriza al STF a adoptar este sistema de efectos. En este sentido, las menciones a las smulas vinculantes y a la dispensa de incidente al Pleno en determinadas circunstancias, como muestras de la mutacin constitucional, no seran verdaderamente

Diario del Congreso. Concluy as, que las decisiones proferidas por el juicio reclamado no respetaron la eficacia erga omnes que debe ser atribuida a la decisin del STF en el HC 82.959/SP (Informativo STF n 454).
1190 1191

MENDES, G.F. O papel do Senado Federal... op. cit. p. 165.

La extensin de los efectos del control concentrado al difuso no sera posible fundamentalmente, por no encontrar respaldo autorizador constitucional expreso, exigencia igualmente razonable porque tenemos un sistema jurdico escrito, heredero de la nocin romano-germnica de derecho. Al contrario: el art. 52, X apunta en otro sentido. En: STRECK, L.L.; OLIVEIRA, M.A.C. de; LIMA, M.M.B. A nova perspectiva do... op. cit. p. 17. 376

procedentes, una vez que con ellas no se extrapola el lmite del poder concedido por la Constitucin. No se invade otra esfera de poder.1192 De hecho, una de las cosas que ms llama la atencin en el voto de Eros Grau es la afirmacin de que hemos pasado en realidad de un texto [por el que] compete privativamente al Senado Federal suspender la ejecucin total o parcial de ley declarada inconstitucional por decisin definitiva del STF , a otro texto donde compete privativamente al Senado Federal dar publicidad a la suspensin de la ejecucin, operada por el STF, de ley declarada inconstitucional, total o parcialmente, por decisin definitiva del Supremo.1193 Es decir, como en realidad el art. 52 X CFB sigue siendo el mismo (el cambio del texto solo sera posible por Enmienda Constitucional), el razonamiento del magistrado puede ser comparado con una especie de sentencia sustitutiva por la cual, no se sustituye una norma de un precepto legal para volver el texto conforme a la Constitucin - como hace la Corte Constitucional italiana , sino que es una norma del propio texto de la Constitucin (art. 52, X CFB), la que es sustituida por otra, para volver dicho texto compatible con la nueva realidad jurdica supuestamente existente en el pas. En otras palabras: una autntica interpretacin de la Constitucin conforme a la realidad. Si la sentencia sustitutiva normal ya es motivo de polmica, porque su contenido invadira competencias privativas del legislador, aqu se tratara de una eventual invasin de la actividad privativa del poder constituyente derivado. Y es de esto de lo que se trata. Un cambio de interpretacin por mutacin constitucional es plenamente justificable en situaciones en las cuales la evolucin de la sociedad as lo exige, como ocurri en Portugal con la cuestin del aborto o en Alemania con la igualdad entre pensionistas, en funcin de la nueva situacin laboral de la mujer. Sin embargo, cuando la supuesta mutacin afecta a las relaciones y los lmites de actuacin entre los poderes previstos en la Constitucin, todo indica que sera una temeridad permitir que uno de los poderes involucrados tomara la decisin unilateralmente, por ms convincentes o brillantes que fueron sus argumentos para ello. En este caso, que podra suponer el virtual fin del sistema mixto de control de constitucionalidad brasileo, la prudencia exige que el eventual cambio en la Constitucin sea efectuado explcitamente por el poder constituyente derivado. Solo el
1192

STRECK, L.L.; OLIVEIRA, M.A.C. de; LIMA, M.M.B. A nova perspectiva do... op. cit. pp. 2, 7 y 16.
1193

Reclamacin 4335-5/AC, Relator Gilmar Mendes, voto de Eros Grau. 377

Congreso Nacional est autorizado por la Constitucin para este fin y solo con los representantes del pueblo ser posible el indispensable debate sobre la cuestin y la decisin final sobre su oportunidad. En suma, una modificacin de esa magnitud debe ser realizada a travs de Enmienda Constitucional y no por interpretacin del STF.1194 Otra decisin paradigmtica ha sido la emitida en el Recurso Extraordinario n 197.917.1195 El STF declar la inconstitucionalidad incidenter tantum de una ley del municipio de Mira Estrela (Estado de So Paulo), que estableca un nmero de concejales considerado no conforme al art. 29, IV CFB, pero consider que la declaracin de nulidad, con sus normales efectos ex tunc, resultara en grave amenaza a todo el sistema legislativo vigente. Por ello, invocando el principio de seguridad jurdica y el inters pblico, se modularon - con carcter de excepcin - los efectos de la sentencia para que la inconstitucionalidad tan solo tuviera efectos pro futuro, ms exactamente, para el da 03 de octubre de 2004, fecha de las elecciones para la legislatura siguiente. Una posicin que parte de la doctrina atribua, anteriormente, al Senado Federal, seala Gilmar Mendes. 1196 Posteriormente, dada la proximidad de las elecciones municipales, el Tribunal Superior Electoral (TSE) emiti la Resolucin 21.702/2004, basndose en los criterios de proporcionalidad entre poblacin y nmero de concejales indicados por el STF en los fundamentos de su decisin. Es decir, el Tribunal Superior Electoral les confiri efectos erga omnes.1197 Una situacin sui generis que motiv la interposicin de dos acciones directas de inconstitucionalidad 1198 contra la Resolucin, ambas desestimadas por el STF. 1199

1194 1195 1196 1197

Ver: NOVELINO, M. Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 119 y sig. Recurso Extraordinario n 197.917, Maurcio Corra, j. 06/06/2002, D.J. 07/05/2004. MENDES, G.F. O Papel do Senado Federal... op. cit. p. 156.

La tendencia hacia la abstractivizacin ha sido explcitamente admitida por el magistrado Cezar Peluso en reciente decisin: Y es que a pesar de la tendencia del SUPREMO a atribuir dimensin objetiva al recurso extraordinario, la materia an no est totalmente pacificada. En: ADPF 79.3, Cezar Peluso, j. 29.07.2005.
1198 1199

STF - ADI 3345 - DF y ADI 3365 - DF - Pleno - Relator Celso de Mello - J. 25.08.2005.

Cabe subrayar que el Tribunal Superior Electoral est compuesto por magistrados de otros tribunales, incluidos tres del STF. En el caso mencionado suscribieron la Resolucin del TSE, objeto de las dos acciones directas de inconstitucionalidad, los magistrados Seplveda Pertence, Carlos Velloso y Ellen Gracie, que no se consideraron impedidos para juzgarlas, porque el Alto Tribunal entiende que en principio no existen estas hiptesis en el mbito del control abstracto. 378

En la decisin de las dos acciones de inconstitucionalidad el Tribunal no se recat en afirmar que la Resolucin 21.702/2004 del Tribunal Superior Electoral haba sido emitida con el propsito de dar efectividad y concrecin al pronunciamiento del Pleno en el Recurso Extraordinario 197.917, toda vez que en el mismo el STF haba dado una interpretacin definitiva a la clusula de proporcionalidad contemplada en el art. 29, IV CFB, confiriendo efecto transcendente a los fundamentos determinantes que motivaron el mencionado pronunciamiento. Y concluy que el Tribunal Superior Electoral - dando expansin a la interpretacin constitucional definitivamente asentada por el STF (en su condicin de supremo guardin de la supremaca y de la intangibilidad de la Constitucin Federal) en relacin a la citada clusula de proporcionalidad - se someti, en la elaboracin del acto impugnado, al principio de la fuerza normativa de la Constitucin, dirimiendo objetivamente las divergencias interpretativas sobre esta clusula, de modo que se consiguiera una uniformidad de criterios en la definicin del nmero de concejales, as como que se asegurara la normalidad en las elecciones municipales. 1200 Para el STF, la Resolucin del Tribunal Superior Electoral era correcta porque entenda que la funcin del Recurso Extraordinario haba dejado de ser tan solo la tutela de los intereses de las partes, para pasar a ser un instrumento de defesa del orden constitucional objetivo. En suma, el STF reconoci haber dotado de efecto transcendente a los fundamentos determinantes de una sentencia que, por haber sido emitida en el mbito del control difuso, normalmente tendra tan solo efectos inter partes y cuya vinculacin se restringira al fallo. Adems, modul sus efectos temporales, para que la decisin nicamente tuviera eficacia pro futuro, en vez del tradicional efecto ex tunc. Despus, al examinar las dos acciones directas de inconstitucionalidad contra la Resolucin del Tribunal Superior Electoral otro rgano del Poder Judicial -, que concedi eficacia erga omnes a los fundamentos de la decisin, la consider con suficiente densidad normativa y declar su constitucionalidad. De manera que consider letra muerta el precepto constitucional (art. 52, X CFB), que le obligara a comunicar la sentencia de inconstitucionalidad dictada en el Recurso Extraordinario 197.917 al Senado Federal, para que este suspendiera la ejecucin de la ley a travs de una Resolucin. 1201

1200 1201

Informativo STF n 398.

Las decisiones del STF han logrado conquistar fuerza de precedente, lo que en cierta manera corrobora la tendencia hacia la abstractivizacin del control concreto. El precedente del STF seala Teori Zavascki propicia otras posibilidades procesales, dando oportunidad no 379

1.5.1.2.

Abstractivizacin y medidas legislativas.

La fuerza de precedente de las decisiones del Pleno del STF ha ido gradualmente imponindose como un factor determinante en la tomada de decisiones judiciales, y esta realidad no ha tardado en reflejarse en la legislacin. En 1998 la Ley 9.756 modific el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 557, 1- A), con vistas a proporcionar al relator del proceso poderes para inadmitir el recurso al Tribunal en oposicin a la smula o jurisprudencia dominante del STF; o estimarlo, en caso de que la decisin recurrida estuviera en manifiesta oposicin con la smula o jurisprudencia dominante del STF.1202 Esta posibilidad ha sido plenamente incorporada al funcionamiento efectivo de los tribunales judiciales de todas las instancias y por el STF, aun cuando ha sido objeto de crticas por parte de quienes entienden que vulnera el principio del doble grado de jurisdiccin, por impedir supuestamente la apreciacin por el rgano colegiado e inhibir el acceso a la instancia extraordinaria (STF). 1203 En realidad estas crticas no parecen procedentes, dado que el propio art. 557 1 del Cdigo de Procedimiento Civil permite que - en el plazo de cinco das desde la decisin del relator del proceso pueda elevarse un recurso (Agravo) ante el rgano colegiado
solo a la admisin de una accin rescisoria, sino tambin, si fuere el caso, a su estimacin, para rescindir la sentencia incompatible, aunque esta haya sido proferida en una poca anterior, cuando sobre el tema aun divergan los tribunales. Y tambin, por tanto, habiendo precedente del STF, la eventual existencia de divergencias interpretativas sobre la materia en los tribunales no puede ser invocada para inadmitir la accin rescisoria. En: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 39. Sobre la accin rescisoria en materia constitucional ver, en la misma obra, pp. 122 a 145. En la falta de precedente del STF vale la Smula STF N 343: No cabe accin rescisoria por ofensa a literal disposicin de ley, cuando la decisin a ser rescindida se haya basado en texto legal de interpretacin controvertida en los tribunales.
1202

STJ Recurso Especial 718.248 - SC (Proc. 2005/0007046-6) - 1 Turma. - Relator Jos Delgado - DJU 06/02/2006, p. 209: Violacin del tenor del art. 557, 1 -A del CPC que se reconoce. No puede ser admitido recurso por decisin singular, si no existe jurisprudencia dominante o pacfica del STF o de Tribunal Superior sobre la materia objeto de la controversia.
1203

STJ - Recurso Especial 156.513, Relator Milton Luiz Pereira, DJ 24/08/1998. 380

competente para su resolucin. Adems, frente a la decisin del Agravo cabe, si fuere el caso, Recurso Extraordinario ante el STF. 1204 Es decir, aunque en determinadas circunstancias se permita al juez relator del proceso decidir sobre el recurso, el propio sistema procesal garantiza a las partes la posibilidad de acceder al rgano colegiado del tribunal e, incluso, al STF. Es ms, el STF ha ido mucho ms all en el uso del poder decisorio conferido al relator, porque, al menos en las hiptesis de declaracin de inconstitucionalidad de leyes municipales, ha adoptado una postura significativamente osada, confiriendo efecto vinculante no solo a la parte dispositiva de la decisin, sino tambin a los propios fundamentos determinantes.1205 Es decir, el relator del proceso ha utilizado los poderes que le confiere el art. 557, 1- A del Cdigo de Procedimiento Civil para inadmitir o estimar la demanda en decisin unipersonal - en base a otras decisiones con los mismos motivos determinantes, pero emitidas sobre diferentes normas locales, una vez que estas se originaban en diferentes municipios, aunque trataran del mismo asunto. Esto ocurri, por ejemplo, cuando el magistrado relator Seplveda Pertence utiliz precedentes originarios del Estado de So Paulo, para juzgar el Recurso Extraordinario en el que se solicitaba la inconstitucionalidad de la tasa de limpieza pblica del municipio de Belo Horizonte (Minas Gerais). 1206 Despus de enumerar una serie de sentencias del STF en que el relator, en idnticas situaciones, tambin haba dejado de someter la cuestin al Pleno1207, Gilmar Mendes concluye que semejante orientacin slo puede prosperar en caso de que se admita que la decisin tomada por el Pleno est dotada de una eficacia transcendente, siendo, por eso, dispensable la manifestacin del Senado Federal.1208 Una opinin bastante polmica teniendo en cuenta la obligatoriedad de esta manifestacin contenida en el art. 52 X de la Constitucin, pero que confirma los malos presagios de aquellos que ven en la actuacin judicial y legislativa de los ltimos aos fuertes indicios de una abstractivizacin del control concreto. La cuestin discutible tal vez debiera plantearse
1204 1205 1206 1207

Ver: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 38. MENDES, G.F. O Papel do Senado Federal... op. cit. p. 162. Recurso Extraordinario 345.048, Seplveda Pertence, DJ 08/04/2004.

Recurso Extraordinario 228.844, Maurcio Corra, DJ 16/06/1999; Recurso Extraordinario 221.795, Nelson Jobim, DJ 16/11/2000; Recurso Extraordinario 364.160, Ellen Gracie, DJ 07/02/2003; Agravo de Instrumento 423.252, Carlos Velloso, DJ 15/04/2003; Recurso Extraordinario 384.521, Celso de Mello, DJ 30/05/2003.
1208

MENDES, G.F. O Papel do Senado Federal... op. cit. p. 162. 381

de otro modo: estara autorizado el relator del proceso y, por lo tanto, el STF para dotar de eficacia transcendente a una decisin del Pleno, a pesar de la exigencia constitucional de Resolucin del Senado para lograr este efecto? O lo que es lo mismo: los principios de la celeridad, economa y racionalidad procesal justifican que se ignore el art. 52 X CFB?1209 La misma Ley 9756/1998 introdujo un prrafo nico en el art. 481 del Cdigo de Procedimiento Civil1210, consolidando legalmente la jurisprudencia que poco a poco se haba impuesto en los tribunales: la dispensa de deliberacin por el Pleno o por el rgano Especial de los tribunales, de la inconstitucionalidad sobre la cual estos o el Pleno del STF ya se haban manifestado previamente. Segn el STF, la interpretacin teleolgica y no meramente gramatical del art. 97 CFB1211 lleva necesariamente a la dispensa del llamado full bench (deliberacin del Pleno) y se inserta en la lgica del principio de economa procesal e, incluso, del de seguridad jurdica.1212 El STF ha considerado que la declaracin de inconstitucionalidad por parte del Pleno del mismo es presupuesto necesario y suficiente para que el Senado le confiera efectos erga omnes y eluda la presuncin de constitucionalidad. Por ello, a partir de ah los rganos parciales de otros tribunales pueden acogerla para fundar la decisin de casos concretos ulteriores, prescindiendo de someter la cuestin de constitucionalidad a su propio Pleno.1213 Pero la cuestin es controvertida. Lenio Streck considera correcta la dispensa cuando la decisin viene del Pleno del STF, pero la considera inconstitucional cuando viene de otro tribunal, por violacin del art. 97 CFB. Para este autor, si se admite que las decisiones de los propios tribunales, que no del STF, constituyan condicin suficiente para la dispensa del incidente, se estar consolidando una
1209

Araken de Assis, por ejemplo, afirma que los precedentes uniformes y convergentes del STF, antes de la Resolucin del Senado, no bastan para la aplicacin del art. 741, prrafo nico, del CPC (inexigibilidad de ttulo judicial fundado en la ley o en el acto normativo declarados inconstitucionales por el STF). En: ASSIS, A de. Eficcia da coisa ju lgada inconstitucional in CD ROM Datadez n 39, Ano VIII, Sapucaia do Sul: Notadez, 2007.
1210

Art. 481, prrafo nico, CPC: Los rganos parciales de los tribunales no sometern al Pleno o al rgano Especial la solicitud de inconstitucionalidad, cuando estos o el Pleno del Tribunal Supremo Federal ya se hayan pronunciado sobre la cuestin.
1211

Art. 97 CFB: Solo por el voto de la mayora absoluta de sus miembros, o de los miembros del respectivo rgano Especial, podrn los tribunales declarar la inconstitucionalidad de una ley o acto normativo del Poder Pblico.
1212

Recurso Extraordinario 190.727, voto de Ilmar Galvo, DJ 13/12/1996; Agravo de Instrumento 168.149 - AgR, Marco Aurlio, DJ 04/08/1995.
1213

Recurso Extraordinario 191.898, Seplveda Pertence, DJ 22/08/1997. 382

interpretacin constitucional que puede no ser la del STF. 1214 Sin embargo, en la prctica lo que ocurrir es que la parte que se sienta perjudicada siempre tendr la posibilidad de hacer llegar la cuestin constitucional al STF, a travs de Recurso Extraordinario. Es decir, como la ltima palabra siempre la puede tener el STF, la interpretacin constitucional de los tribunales inferiores solo ser definitiva, si la decisin, por no haber sido recurrida, hiciere cosa juzgada. Adems, se puede afirmar que es inherente al control difuso de constitucionalidad la posibilidad de que un error en la interpretacin de la Constitucin se vuelva definitivo. Basta, por ejemplo, con que un juez aplique una ley inconstitucional a un caso concreto o deje de aplicarla por considerarla inconstitucional (cuando era constitucional) y la decisin haga cosa juzgada. Con los tribunales ocurre algo semejante, habiendo o no dispensa de full bench. Lo ms importante es que el control difuso contine garantizando los procedimientos necesarios para que la palabra final sobre la cuestin constitucional la pueda tener el STF y que, hasta que este finalmente d el veredicto definitivo, no se pierda demasiado tiempo en el camino, ni se dae irreversiblemente con decisiones divergentes el principio de seguridad jurdica. Amaral Junior se desmarca de la posicin de Lenio Streck, al considerar inconstitucional justamente la dispensa de deliberacin por el Pleno u rgano Especial del Tribunal, cuando ya exista previa manifestacin del Pleno del STF sobre la materia constitucional en cuestin. En su opinin, la dispensa concede verdadera eficacia erga omnes y efectos vinculantes a la decisin del Tribunal Supremo en el control difuso de constitucionalidad, antes de la Resolucin del Senado Federal suspendiendo la ejecucin de la ley. 1215 Gilmar Mendes la considera perfectamente constitucional, pero entiende tambin que la decisin del STF, en esa posicin, anticipa el efecto vinculante de sus pronunciamientos en materia de control de constitucionalidad incidental, permitiendo que el rgano fraccionario (seccin) se desvincule del deber de observancia de la decisin del Pleno o del rgano Especial del Tribunal a la que se encuentra
1214 1215

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 458.

AMARAL JUNIOR, J.L.M. do. Incidente de argio... op. cit. pp. 87 y 88. Como se ver, estos dos autores discrepan en otro asunto importante: Lenio Streck defiende la dispensa de full bench en las decisiones interpretativas de inconstitucionalidad de la Cmara del Tribunal, porque el texto del precepto se mantiene intacto. Amaral Junior considera que el juicio de desvalor del precepto ocurre independientemente de la reduccin del texto, razn porque solo el Pleno podra declarar cualquier tipo de inconstitucionalidad. Vid. ms adelante el epgrafe 3.3.3 La necesidad de incidente de inconstitucionalidad al Pleno. 383

vinculado. La seccin decide autnomamente con fundamento en la declaracin de inconstitucionalidad (o de constitucionalidad) del STF proferida incidenter tantum.1216 Los indicios de vinculacin a una decisin del STF emitida en el control difuso prescindiendo del Senado Federal parecen contundentes. No obstante, aunque el razonamiento tendente a considerar esa posibilidad inconstitucional tenga su lgica, tambin aqu, y con ms razn, la dispensa del full bench debe ser vista ms bien como un instrumento de celeridad procesal y de seguridad jurdica.1217 Adems, a pesar de todo ello, la jurisprudencia del STF aun mantiene que la Resolucin es la nica forma de volver nulo el precepto legal declarado inconstitucional en control difuso. De cualquier modo, es necesario recordar que nada impide - como subraya Lenio Streck que la seccin obvie la decisin de inconstitucionalidad del Pleno del STF o del Tribunal del cual forme parte, y se pronuncie sobre la materia (dado que no ha habido suspensin de la ley por el Senado), por la simple razn de que no hay efecto vinculante en el control difuso de constitucionalidad, pudiendo, en ese caso, rechazar la cuestin perjudicial de inconstitucionalidad.1218 Y, por el mismo motivo, la seccin puede obviar la eventual declaracin de constitucionalidad (emitida en el control difuso), admitiendo la cuestin perjudicial de inconstitucionalidad.

1.5.1.3.

Abstractivizacin, smulas vinculantes y repercusin general.

No obstante la vinculacin de las Secciones del propio STF a la precedente declaracin de su pleno con respecto a la constitucionalidad o a la
1216 1217

MENDES, G.F. O Papel do Senado Federal... op. cit. p. 157.

Teori Zavascky se muestra favorable a la dispensa de full bench en ambas situaciones. Ver: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 33 a 37.
1218

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 479. 384

inconstitucionalidad de ley o acto normativo, cualquiera de sus magistrados est autorizado a proponer la revisin de una anterior posicin jurisprudencial, lo que sin duda contribuye a atenuar el peligro de petrificacin de las posiciones del Alto Tribunal.1219 Este supuesto peligro de petrificacin de la doctrina del STF se ha puesto aun ms en evidencia con la Enmienda Constitucional n. 45/2004, que incluy el artculo 103-A en la Constitucin, introduciendo en el sistema judicial brasileo, particularmente en el control difuso de constitucionalidad, la llamada smula vinculante, cuyo objeto es definir la validez, interpretacin y eficacia de preceptos legales determinados, acerca de los cuales exista una controversia real entre rganos judiciales o entre ellos y la Administracin Pblica, que ocasione grave inseguridad jurdica y una notoria multiplicacin de procesos sobre una cuestin idntica. Regulada por la Ley 11.417/2006, la smula vinculante contiene la posicin definitiva del Tribunal sobre la materia constitucional controvertida, tras reiteradas decisiones en el mismo sentido1220, debiendo ser aprobada por dos tercios de los miembros del STF y su efecto es vinculante frente a los dems rganos del Poder Judicial y de la Administracin Pblica, en un sentido amplio, en las esferas federal, estadual y municipal.1221 Los efectos de la smula vinculante no se confunden con los efectos vinculantes propios de las decisiones del STF en el mbito del control concentrado de normas, en opinin de Jos A. da Silva, que subraya el hecho de que "la eficacia general se asemeja a la fuerza de ley, porque vale no solo frente a los rganos judiciales y administrativos, sino tambin frente a todos. La smula vinculante no tiene eficacia general, porque solo vincula a los rganos del Poder Judicial y de la Administracin Pblica, es decir, no tiene eficacia frente a todos y no vincula directamente a los particulares. Estos no se encuentran sujetos a las 'smulas vinculantes', no estn obligados a conducirse en la forma por ellas determinadas, pueden desobedecerlas sin

1219

Reglamento Interno del STF, arts. 101 y 103; art. 557, CPC. Ver: Recurso Extraordinario 313.768-AgR, Seplveda Pertence, j. 26/11/2002, DJ 19/12/2002.
1220 1221

En el Anexo II se recogen las smulas vinculantes hasta ahora asentadas por el STF.

La aprobacin, revisin o cancelacin de la Smula Vinculante podr ser decidida de oficio por el propio STF o provocada por los mismos legitimados de la Accin Directa de Inconstitucionalidad, as como por el Defensor Pblico General de la Unin, los Tribunales Superiores, los Tribunales de Justicia de los Estados o del Distrito Federal y Territorios, los Tribunales Regionales Federales, los Tribunales Regionales del Trabajo, los Tribunales Regionales Electorales y los Tribunales Militares. 385

que ello acarree una sancin."1222 La posicin de Jos Ommati es en parte diferente: "la smula vinculante es un texto jurdico con estatuto de ley, producido por el Poder Judicial; as que, a pesar de originarse a partir de situaciones concretas, presenta las mismas caractersticas que una ley: general, abstracta, y vlida para todos." Sin embargo, aade que el poder de decisin del magistrado permanece intacto, pues las partes siempre debern demostrar que su caso es semejante al establecido en la smula, es decir, siempre habr un necesario juicio de adecuacin.1223 De hecho, la smula vinculante es efectivamente un instrumento de aplicacin vinculante para los rganos judiciales y administrativos. Puede tener ciertas caractersticas de ley, pero no es una ley y, por ello, no puede ser causa de una sancin para el ciudadano que la desobedezca. Sin embargo, si su conducta da lugar a una demanda judicial, la vinculacin del juez a la smula vinculante podr terminar vinculando de facto o indirectamente - tambin a este ciudadano. En cualquier caso, la eficacia general se circunscribe a las decisiones proferidas en el mbito del control concentrado o a aquellas en el mbito del control incidental en que el Senado Federal haya suspendido la ejecucin total o parcial de ley declarada inconstitucional por decisin definitiva del STF (art. 52, X, CFB). El acto administrativo o decisin judicial que contrare una smula vinculante aplicable o bien que indebidamente la aplique, est sujeto a Reclamacin ante el STF que, estimndola, anular el acto administrativo o casar la decisin judicial reclamada, determinando que sea emitida una distinta con o sin la aplicacin de la smula, conforme el caso. La Reclamacin, por lo tanto, es capaz de sustituir los recursos intermediarios previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil, con la diferencia (y la ventaja) de ser un instrumento de acceso directo al STF. No obstante, el hecho de que a las instancias judiciales y administrativas no les est vedado decidir contrariamente a la smula vinculante significa, en la prctica, que, en caso de inconformidad generalizada de los jueces y administradores con su contenido, las reclamaciones de las partes irnicamente podrn abarrotar de nuevo de procesos al STF. Y no se puede olvidar que el principal argumento para justificar la introduccin de la smula vinculante en el ordenamiento jurdico ha sido desde siempre el de evitar el

1222

SILVA, J.A. da. Reforma do Poder Judicirio". En: Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, n. 80. Braslia: Conselho Federal da OAB, janeiro -junho, 2005, p. 80.
1223

OMMATI, J.E.M. "Algumas reflexes sobre a reforma do judicirio". En: Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, n. 80. Braslia: Conselho Federal da OAB, janeiro-junho, 2005, p. 86. 386

excesivo volumen de recursos, que de un modo u otro, acababan por desembocar en el STF. Streck, Oliveira y Lima entienden, pensando en los lmites de la legitimidad de la jurisdiccin constitucional, que en este intento de la misma por imponer sus puntos de vista de forma abstracta, la Suprema Corte no legisla (aunque las smulas vinculantes, por ejemplo, hayan adquirido explcito carcter normativo en Brasil). Cuando pretende que quepan reclamaciones contra sus tesis y no contra sus decisiones emitidas en casos propiamente dichos [], el STF desva la discusin jurdica hacia los discursos de fundamentacin ( Begrndungsdiskurs), elaborados de forma descontextualizada. Pasan a ser conceptos sin cosas. Y eso es metafsica, por utilizar un lenguaje caro a la hermenutica de cariz filosfico.1224 De hecho, no se puede perder de vista que el control difuso de constitucionalidad es realizado a partir de problemas concretos. Las smulas vinculantes, aunque tengan origen en decisiones reiteradas del STF emitidas sobre casos concretos, recorren el camino inverso. Intentan imponer una decisin a priori a casos concretos, que no necesariamente son idnticos. Esto lleva a que las partes se encuentren obligadas a intentar probar que el caso se adecua o no a la smula. Es decir, hay efectivamente una disociacin entre cosa, o caso, y concepto. Con este paso, cada vez se abstractiviza ms la forma de entender el control concreto y quizs haya que considerar, como hacen Streck, Oliveira y Lima, que los problemas estn ac, en tierra firme, y no en el mundo de las ideas platnicas.1225 Cuando aun se discuta la necesidad y la viabilidad de la introduccin de las smulas vinculantes, Gomes Canotilho alertaba de que si estas aspiraran a constituir una forma de legislatio con efecto vinculante general y obligatorio, sera difcil compatibilizarlas (salvo credencial constitucional expresa) con el principio de la separacin de poderes. Si en cambio se entienden como vinculantes tan slo para los tribunales integrantes del mismo orden y susceptibles de revisin (en los trminos fijados por ley) su configuracin aun ser la de un acto de jurisdiccin destinado a decir el derecho y a asegurar su tendencial uniformizacin.1226 Hoy ya es posible concluir que de manera general la ley regladora de la smula vinculante ha respetado las
1224 1225 1226

STRECK, L.L.; OLIVEIRA, M.A.C. de; LIMA, M.M.B. A nova perspectiva do... op. cit. p. 22. STRECK, L.L.; OLIVEIRA, M.A.C. de; LIMA, M.M.B. A nova perspectiva do... op. cit. p. 22. CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. 5. ed. pp. 928 y 929. 387

condicionantes apuntadas por el maestro portugus para no volverse una forma indebida de legislatio y permanecer tan solo como un acto de jurisdiccin. La principal crtica que se les puede hacer, seala Jos A. da Silva, se formula desde el punto de vista de la libre apreciacin de los jueces sobre la materia que les cabe juzgar. "La smula vinculante impide la apreciacin del magistrado en el sentido amplio previsto constitucionalmente y, con ello, impide tambin el amplio acceso a la Justicia y la busca de una Justicia igual para todos."1227 En efecto, no es imposible afirmar que pueden en ocasiones afectar al derecho fundamental previsto en el art. 5, XXXV CFB (la ley no excluir de la apreciacin del Poder Judicial la lesin o amenaza a derecho) tomado en un sentido amplio, pues se limita la libre apreciacin del juez a los parmetros establecidos por el STF. Adems, y eso es sumamente importante, dificulta la adopcin por el Poder Judicial de nuevas tesis generadas por la dinmica social y que podran contribuir al mejor ejercicio de la funcin jurisdiccional.1228 Y, por ende, al extender los efectos de las decisiones del STF, sin la participacin del Senado Federal, contribuyen al fenmeno de la llamada tendencia hacia la abstractivizacin del control concreto brasileo. Al tiempo que introdujo las smulas vinculantes, la Enmienda Constitucional n 45/2004 instituy asimismo la obligatoriedad de existencia de repercusin general como requisito para la admisin del Recurso Extraordinario. A partir de la edicin de la Ley 11.418/20061229, este recurso - el ms importante instrumento de uniformizacin de la jurisprudencia del STF en el mbito del control difuso de constitucionalidad solo puede ser admitido si el recurrente es capaz de demostrar que su contenido afecta a cuestiones relevantes desde un punto de vista econmico, poltico, social o jurdico, que sobrepasen los intereses subjetivos de la causa. La repercusin general se presume siempre que el recurso impugne una decisin contraria a una smula o a la jurisprudencia dominante del STF. La decisin que niega la existencia de repercusin general ser vlida frente a todos los recursos sobre materia idntica, que sern inadmitidos de plano sin posibilidad de recurso. La prueba de la
1227 1228

SILVA, J.A. da. Reforma do Poder... op. cit. p 78.

Ver: S, D.M.R. de. Smula Vinculante anlise crtica de sua adoo. Belo Horizonte: Del Rey, 1996; SORMANI, A.; SANTANDER, N.L. Smula vinculante Um estudo luz da emenda constitucional 45. Curitiba: Juru, 2 reimpresso, 2007.
1229

La Ley 11.418, de 19.12.2006, DOU 20.12.2006, que introdujo en el Cdigo de Procedimiento Civil los artculos 543-A, 543-B que tratan de la repercusin general, ha pasado a tener efectos a partir de 18.02.2007. 388

existencia de repercusin general, por tanto, se inscribe en el mismo contexto de medidas tendentes a impedir la llegada de cuestiones consideradas de menor transcendencia objetiva al STF, volvindolo cada vez ms en un verdadero Tribunal Constitucional. Sin embargo, en la medida en que la decisin negativa sobre la existencia de repercusin general es motivo de inadmisin automtica de todos los dems recursos basados en casos idnticos, no es posible negar que esta obligacin de los recurrentes sea un nuevo instrumento concentrador de poderes en el STF. Por prescindir de las atribuciones del Senado Federal previstas en el art. 52, X CFB, supone dar la razn de nuevo a quienes denuncian una fuerte abstractivizacin del control concreto de constitucionalidad brasileo. Fernando Scaff, por ejemplo, considera que la exigencia de repercusin general tiene ms consecuencias en definitiva que la propia smula vinculante: es una decisin nica, tomada por seis magistrados (mayora absoluta), que puede contrariar las decisiones adoptadas por los tribunales de todo el pas. La exigencia de qurum cualificado (ocho votos) tan solo se produce para el juicio de admisibilidad y no para la votacin del mrito. Es un poder nunca visto en Brasil en las manos del STF.1230 De hecho, la smula vinculante exige ocho votos para su aprobacin y es el resultado de un considerable nmero de procesos con decisiones discordantes de los tribunales, mientras que la decisin sobre la repercusin general es el resultado de una nica y sencilla decisin, pero que tendr el poder de extenderse a una infinidad de procesos que tratan sobre el mismo asunto.1231 No obstante, su aprobacin depende tan solo de la mayora absoluta de los magistrados (solo seis votos).

1230

SCAFF, F.F. Novas dimenses do controle de constitucionalidade no Brasil: prevalncia do concentrado e ocaso do difuso in Revista Dialtica do Direito Processual, n. 50. So Paulo, 2007, pp. 20 y sig.
1231

Art. 543-B 4 CPC: Mantenida la decisin y a dmitido el recurso, podr el STF, en los trminos del Reglamento Interno, casar o reformar, de plano, el acrdo contrario a la orientacin firmada. 389

390

2.

SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL (CUANTITATIVA).

Si tan slo una parte de la ley es inconstitucional, entonces los tribunales no estn autorizados a declarar ineficaz la parte restante.1232 Con esta mxima Lcio Bittencourt hace ya algunas dcadas aclar que la sentencia de inconstitucionalidad parcial emitida por el Tribunal Supremo Federal y por los dems tribunales judiciales, a semejanza de los tribunales constitucionales europeos, anula solo la parte inconstitucional del precepto legal objeto de impugnacin. Es decir, una o ms de sus frases, o una o ms de sus palabras.1233 Por ello, la doctrina afirma al unsono que no deber declararse la inconstitucionalidad total de una ley (en el sentido material o
1232 1233

BITTENCOURT, L. O controle jurisdicional... op. cit. p. 126.

11. En conclusin, juzgo parcialmente es timatoria la presente accin directa, para declarar inconstitucional la expresin marzo contenida en el 5 del art. 2 de la Ley 8039, de 30 de mayo de 1990. (ADI 319, Moreira Alves, DJ 30/04/1993). - El STF declar la inconstitucionalidad parcial de las expresiones en destaque, del prrafo 4 del art. 111, de la Constitucin del Estado del Amazonas: " 4 - El tiempo de servicio pblico federal, estadual o municipal ser computado integralmente para los efectos de jubilacin, de disponibilidad, de adicional por tiempo de servicio y de adicional por tiempo de ejercicio de cargo o funcin de confianza." (ADI 568, Celso de Mello, j. 20/09/1991, DJ 22.11.1991). - El STF declar la inconstitucionalidad parcial del art. 1 del referido Decreto-Ley 1.724/1979 y de la letra l del art. 3 del Decreto-Ley 1.894/1981, por considerar que la delegacin de atribuciones al Ministro de la Hacienda para reducir, suspender o extinguir el incentivo en cuestin afronta el art. 6 CFB/1967, alterada por la Enmienda Constitucional 1/1969 (RE 186.623/RS, Carlos Velloso, j. 26/11/2001, DJU 12/04/2002; RE 186.359/RS, Marco Aurelio, j. 14/03/2002, DJU 10/05/2002; RE 180.828/RS, Carlos Velloso, j. 14/03/2002, DJU 14/03/2003). - A veces hay peticiones explcitas de inconstitucionalidad parcial. En la ADI 2397, por ejemplo, se solicit, subsidiariamente, la declaracin parcial de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley Complementaria n 105, retirndose la palabra administrativa. 391

formal), si nicamente parte de ella se encuentra afectada por un vicio o vicios propiciadores de ilegitimidad constitucional.1234 Por incidir directamente en el texto legal, se suele decir que ese tipo de sentencia contiene una declaracin de inconstitucionalidad parcial cuantitativa.1235 Como se produce la anulacin de preceptos o partes de preceptos legales confrontados con la Constitucin, la inconstitucionalidad parcial normalmente es material. Sin embargo, la doctrina brasilea ha aceptado que la misma se origine en una inconstitucionalidad formal. Por ejemplo, si un artculo o prrafo de una ley ordinaria regularmente votada y sancionada - invade un campo reservado a la ley complementaria (orgnica), esta ley ser parcialmente inconstitucional. La inconstitucionalidad formal declarada se centrar en los artculos o prrafos que deberan haber sido aprobados por mayora absoluta y no lo fueron. De modo que tal irregularidad no contamina la ley como un todo. Algo semejante pasara si determinado proyecto de ley de iniciativa del Presidente de la Repblica, regularmente votado y sancionado, invadiera competencias reservadas a la actuacin legislativa de un estado miembro de la Federacin o de un municipio.1236 O si un proyecto de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica sufriera enmiendas por parte de los parlamentarios. En ambos conviviran artculos constitucionales e inconstitucionales. Por ello, una vez que el tribunal constatara la inexistencia de cualquier grado de dependencia o conexin entre ellos que le obligara a declarar la inconstitucionalidad total , estara autorizado a declarar la
1234

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata. .. op. cit. p. 48. Ver, entre muchos otros: NEVES, M. Teoria da... op. cit. pp. 120 y sig; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle de... op. cit. pp. 290-291; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 342 y 343; BRUST, L. Uma tipologia das sentenas... op. cit. pp. 228 y 229; VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. pp. 163 y 164; TAVARES, A.R. Curso de direito... op. cit. pp. 186 a 190; BITTENCOURT, L. O controle jurisdicional... op. cit. pp. 125 y sig.
1235

Como vimos anteriormente, esta nomenclatura es utilizada por los portugueses, que distinguen claramente la inconstitucionalidad parcial que elimina parte del texto (sentencia reductiva cuantitativa), de la que se limita a reducir normas, conservando intacto el texto (sentencia reductiva cualitativa). Ver: CANAS, A. V. Introduo s decises de... op. cit. pp. 90 y sig. Ya los italianos tienden a tratarlas en conjunto, como puede constatarse en las ltimas relazioni anuales de los presidentes de la Corte Costituzionale, que ora se refieren a decisioni di tipo ablatorio o di accoglimento parziale, ora a sentencias ablativi y riduttivi. En: www.cortecostituzionale.it . Ver: CRISAFULLI, V. Le sentenze 'interpretative' della... op. cit. p. 16; ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale... op. cit. p. 298. Gustavo Zagrebelsky, no obstante, mantiene que "la decisin estimatoria parcial relativa a las normas contenidas en un texto no debe ser confundida con las decisiones que inciden en parte del texto (sentencia parcial del punto de vista textual).
1236

Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 49. Como se vio en el epgrafe 1.1 Sentencia de inconstitucionalidad formal y material, la invasin de competencia es considerada en Brasil una inconstitucionalidad formal. 392

inconstitucionalidad parcial.1237 Sin embargo, esta posibilidad no es aceptada unnimemente, bajo el argumento de que o la ley sigui los trmites (procedimientos) regulares o no los sigui, siendo totalmente constitucional en el primer caso y totalmente inconstitucional en el segundo. 1238 Una posicin que no parece encontrar respaldo en el principio de proporcionalidad, que debe presidir las decisiones del STF y de los dems tribunales. De cualquier modo, aunque la inconstitucionalidad parcial formal, adems de posible, sea relevante, lo ms usual es que la nulidad parcial se origine en una inconstitucionalidad material y que sea declarada para evitar los posibles daos que implicara la declaracin de inconstitucionalidad de toda la ley.1239 De ah que su ejemplo clsico sea la hipottica sentencia sobre la igualdad viudos/viudas, en que el Tribunal suprime del texto legal los requisitos adicionales exigidos para que los viudos accedan a recibir pensin, equiparando as su situacin a la de las viudas. La declaracin de inconstitucionalidad parcial ampla, en este caso, el campo de aplicacin de la disposicin a nuevos sujetos. Es decir, sustituye la situacin fctica a la cual el legislador haba otorgado una determinada consecuencia jurdica, por otra ms amplia.1240 No obstante, suele ocurrir que la nulidad parcial de la disposicin expulse del sistema tan solo una norma, limitando, de este modo, sus posibilidades normativas. Ello se da cuando es declarada inconstitucional y nula precisamente la disposicin que contena esa nica norma que le daba significado. En este sentido, Jrn Ipsen esclarece que "en rigor, no existe declaracin parcial de nulidad de una norma, sino declaracin parcial de nulidad de una ley. Si la norma inconstitucional ha encontrado expresin

1237 1238

Ver: TAVARES, A.R. Curso de direito... op. cit. pp. 189 y 190.

En este sentido: Ral Bertelsen Repetto apud TAVARES, A.R. Curso de direito... op. cit. pp. 189.
1239

Marcelo Neves entiende que existe asimismo una inconstitucionalidad parcial de tipo personal. Sera el caso de un precepto legal que fuera constitucional para un determinado nmero de personas, pero inconstitucional para otros tantos. Ver: NEVES, M. Teoria da... op. cit. pp. 123 y 124. Pontes de Miranda la denomina nulidad subjetiva, para diferenciarla de la nulidad objetiva (de contenidos). En: PONTES DE MIRANDA, F.C. Comentrios Constituio de 1946, v. 6, 4. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963, p. 415. Ver tambin: BITTENCOURT, L. O controle jurisdicional... op. cit. p. 128. Sin embargo, la sentencia de inconstitucionalidad parcial personal o subjetiva parece estar ms cercana a lo que se entiende por sentencia interpretativa, pues conserva el texto y declara la invalidez de una o ms de sus normas.
1240

La STC 27/1985, de 26 de febrero, del Tribunal Constitucional espaol es un buen ejemplo. 393

lingstica autnoma en la ley, entonces se verificar, con la declaracin de nulidad, tambin la eliminacin del texto correspondiente". 1241 El hecho de que admita la teora de la divisibilidad de la ley implica que el Tribunal evale si esta efectivamente puede ser dividida, porque el grado de dependencia entre los preceptos puede obligarle a declarar su inconstitucionalidad total. Por otra parte, se impone igualmente verificar si la norma que subsiste tras la declaracin de inconstitucionalidad parcial corresponde a la voluntad del legislador. 1242 En caso contrario, puede que sea inevitable la declaracin de inconstitucionalidad total, "porque la Corte no puede declarar una inconstitucionalidad parcial, que cambie el sentido y el alcance de la norma impugnada."1243 De hecho, el riesgo de que el Tribunal invada competencias exclusivas del legislador constituye una crtica usual a este tipo de sentencia.1244 Si no se le imponen ciertos lmites, la sentencia de inconstitucionalidad parcial es capaz de modificar el sentido original del precepto, invadir la esfera reservada al legislador y llegar en ocasiones a tener serias implicaciones en la poltica social del Estado. Razones que han llevado a buena parte de la doctrina italiana, como vimos anteriormente, a considerarla una decisin manipulativa.1245

1241 1242

Jrn Ipsen apud MENDES, G.F. Jurisdio constitucional op. cit. p. 260.

MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle de... op. cit. p. 290; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 342 y 343. En el mismo sentido: VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. pp. 163 y 164. Ver: Representacin 1379, Moreira Alves, DJ 11/09/1987.
1243

"No solo la Corte debe limitarse a examinar a los dispositivos o expresiones deles cuya inconstitucionalidad fuere cuestionada, sino que tampoco puede ella declarar una inconstitucionalidad parcial que cambie el sentido y el alcance de la norma impugnada." (ADI 896-MC, Moreira Alves, j. 03/11/1993, DJ 16/02/1996).
1244

En un estudio sobre sentencias emitidas por tribunales constitucionales europeos, Eliseo Aja y Gonzales Beilfuss ya concluyeron que el principal objetivo y justificacin de las sentencias de inconstitucionalidad parcial suele ser evitar los vacos en el ordenamiento que provocara una sentencia que se limitara a anular el precepto, ocasionando sin duda serios problemas (cmo cobraran los viudos la pensin si la sentencia hubiera anulado su regulacin?), pero es evidente que con esta tcnica el Tribunal Constitucional crea una norma nueva y, adems, de extraordinaria trascendencia social y presupuestaria. En: AJA, E.; GONZALEZ BEILFUSS, M. Conclusiones op. cit. pp. 277-278; JIMNEZ CAMPO, J. Espaa. Sobre los lmites del control de constitucionalidad de la ley en AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual . Barcelona: Ariel, 1998; GONZLEZ BEILFUSS, M. Tribunal Constitucional y reparacin op. cit.; RUBIO LLORENTE, F. La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de derecho op. cit.; DAZ REVORIO, F.J. Las sentencias interpretativas... op. cit.
1245

Ver, entre otros: LAVAGNA, C. Sulle sentenze aditive op. cit. p. 146; SANDULL I, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. pp. 60 y 61; DUNI, G. L'oggetto dei giudizi de costituzionalit... op. cit. pp. 343 y sig.; ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale op. cit. pp. 297 y sig. Ver tambin: STC 45/1957. 394

La jurisprudencia del STF con respecto a este tipo de sentencias deja patente su constante preocupacin por no convertirse en un legislador positivo. En 1987 el Tribunal ya alertaba de que si la declaracin de inconstitucionalidad tiene como consecuencia la creacin de una nueva ley, que no corresponda a las concepciones que inspiraron al legislador, ser inevitable la declaracin de inconstitucionalidad de toda la ley. 1246 En 1998 reafirm esta conviccin al desestimar la solicitud de inconstitucionalidad de la expresin un tercio contenida en el art. 47, 2, I de la ley 9504/19971247, porque esta anulacin modificara el sistema de la ley por la alteracin de su sentido, lo que conlleva su imposibilidad jurdica, una vez que el Poder Judicial, en el control de constitucionalidad de los actos normativos, solo acta como legislador negativo y no como legislador positivo.1248 En el 2004 mantuvo que esa inversin del sentido inequvoco de la ley que la vuelve perjudicial para aquellos a los que solo haba pretendido beneficiar -, subvierte la funcin que el poder concentrado de control abstracto de constitucionalidad de normas otorga al Supremo Tribunal."1249 Y finalmente, ya en 2009, mantuvo la misma posicin, enfatizando que la declaracin de inconstitucionalidad parcial de dispositivo normativo, con reduccin de texto, solo est vedada cuando el reconocimiento del vicio sobre la parte de la norma implique una evidente inversin o distorsin del sentido de la ley. 1250 Es obvio que una ley declarada parcialmente inconstitucional queda modificada. La cuestin es aquilatar la extensin de la modificacin, sus lmites y posibles consecuencias, lo que no siempre resulta fcil de definir de forma objetiva y suele ser motivo de controversia. Como se vio anteriormente, la jurisprudencia del STF se ha consolidado en el sentido de no eliminar parte del texto de una ley, si la decisin
1246 1247

Representacin 1379, Moreira Alves, DJ 11/09/1987.

Art. 47, 2: Los horarios reservados a la propaganda de cada eleccin, en los trminos del prrafo anterior, sern distribuidos entre todos los partidos y coligaciones que tengan candidato y representacin en la Cmara de los Diputados, observados los siguientes criterios: I - un tercio, igualitariamente.
1248 1249

ADI 1822-DF, Moreira Alves, j. 26/06/1998 Pleno, DJ 10/12/1999.

ADI 2645-MC, Seplveda Pertence, j. 11/11/2004, DJ 29/09/2006. En el mismo sentido: "Accin directa de inconstitucionalidad e imposibilidad jurdica de la peticin: no se declara la inconstitucionalidad parcial cuando haya inversin clara del sentido de la ley, dado que no est permitido al Poder Judicial actuar como legislador positivo: hiptesis excepcional, con todo, en que se faculta la enmienda de la peticin para ampliar su objeto" (ADI 1.949-MC, Seplveda Pertence, j. 18/11/1999).
1250

Recurso Extraordinario 534.104, Ricardo Lewandowski, decisin singular, j. 24/03/2009, DJE 03/04/2009. 395

invierte o distorsiona su finalidad. Sin embargo, la orientacin de no invadir la competencia constitucionalmente atribuida al legislador, que perdura desde antes de la promulgacin de la Constitucin de 1988, no ha impedido que el STF emita este tipo de sentencias. Declar, por ejemplo, entre muchos otros casos, la inconstitucionalidad de la parte final de un artculo de la Constitucin del Estado de Esprito Santo, que someta a una comisin de Medio Ambiente de la Asamblea Legislativa la concesin de autorizacin para el desarrollo de una actividad potencialmente perjudicial para el medio ambiente. Segn la ptica del Tribunal, la Constitucin Federal exige que tal autorizacin sea de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo. 1251 Como resulta evidente, la voluntad del constituyente estadual (la propia Asamblea Legislativa fue la Asamblea Constituyente) era que dicha autorizacin fuera dada por el Poder Legislativo, por lo que la declaracin de inconstitucionalidad parcial innegablemente modific el sentido dado al precepto en su redaccin original. No obstante, al declararlo parcialmente inconstitucional, el STF preserv su contenido principal (la necesidad de autorizacin ambiental) y elimin lo accesorio (la inconstitucional participacin de la Asamblea). Actu el Tribunal como legislador positivo o ms bien se limit a aplicar la Constitucin Federal? Esta ltima parece ser la hiptesis ms acertada. Algo muy semejante ocurri con un artculo de la Constitucin del Estado de Baha, que prescriba una previa autorizacin legislativa para el Gobierno del Estado para firmar cierto tipo de convenios.1252 Por otro lado, la accin declaratoria de constitucionalidad - que tiene por objeto obtener del STF una declaracin de constitucionalidad de un precepto legal, cuya legitimidad constitucional es motivo de controversia en los tribunales - tambin admite una sentencia de inconstitucionalidad parcial. En este caso pueden producirse dos situaciones, en opinin de Clmerson Clve. En la primera, el STF declara la constitucionalidad de una parte del precepto impugnado y la inconstitucionalidad de la
1251

ADI 1505, Eros Grau, j. 24/11/2004, DJ 04/03/2005: El Tribunal, por unanimidad, estim en parte la accin, para declarar la inconstitucionalidad de la expresin y sometida a la apreciacin de la comisin permanente y especfica de la Asamblea Legislativa, debiendo ser costeada por el interesado, prohibida la participacin de personas fsicas o jurdicas que actuaron en su elaboracin, contenida en el 3 del art. 187 de la Constitucin del Estado de Esprito Santo.
1252

ADI 462, Moreira Alves, j. 20/08/1997, DJ 18/02/2000: el STF declar la inconstitucionalidad de la expresin "depender de la previa autorizacin legislativa" contenida en el 1 del art. 25, de la Constitucin del Estado de Baha. Ver tambin: ADI 134, Maurcio Corra, j. 25/03/2004, DJ 03/09/2004 y ADI 1150, Moreira Alves, j. 01/10/1997, DJ 17/04/1998. 396

parte

residual.

El

resultado

de

las

dos

declaraciones

equivaldra

una

inconstitucionalidad parcial del precepto. En la segunda, el STF no logra alcanzar la mayora absoluta necesaria para declarar la inconstitucionalidad de la parte residual. La nica consecuencia en este caso es la posibilidad de inaplicacin de los dispositivos por las dems instancias del Poder Judicial en el dominio del control difuso incidental, lo que es suficiente, obviamente, para autorizar la permanencia de la controversia judicial existente acerca del asunto.1253 Es decir, en la medida en que el STF declar constitucional tan solo una parte del precepto, pesara sobre l una especie de declaracin de inconstitucionalidad parcial implcita, pero informal. En realidad, es altamente cuestionable la necesidad de votacin especfica para declarar la inconstitucionalidad de la parte restante del precepto parcialmente declarado constitucional por el Pleno del STF. Como anteriormente se ha visto, el carcter dplice o ambivalente de la accin directa de inconstitucionalidad y de la declaratoria de constitucionalidad determina que la eventual desestimacin de cualquiera de ellas conlleve una declaracin en sentido contrario. Por esto, la propia declaracin de constitucionalidad de parte del precepto debera conllevar la inconstitucionalidad de su parte residual.1254 La inconstitucionalidad parcial puede ser declarada tanto en el control concentrado, como en el control difuso1255 y sus efectos - respetadas las idiosincrasias de cada control - son idnticos a los de la sentencia de inconstitucionalidad total: erga omnes, por regla ex tunc y vinculantes en el control concentrado; inter partes y por regla ex tunc en el control difuso.1256 A semejanza de Europa, tambin en Brasil la sentencia de inconstitucionalidad parcial cuantitativa no es el nico tipo de decisin que no declara totalmente inconstitucional el precepto legal cuestionado. En efecto, adems de textos, los tribunales estn autorizados asimismo a eliminar normas del precepto, conservando su texto intacto, a travs de la sentencia de inconstitucionalidad parcial cualitativa. Esta decisin - conocida en Alemania y Brasil por sentencia de
1253 1254

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 305 y 306.

Es lo que ocurri en la ADC 1 (Moreira Alves, j. 01/12/1993, DJ 16/06/1995), en que el Pleno juzg parcialmente constitucionales los artculos 9 y 13 de la Ley Complementar 70/1991.
1255 1256

Ver: VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 164.

Las posibilidades de modulacin de los efectos de las sentencias estn ms adelante en el epgrafe 5.2 Sentencias limitativas. 397

inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto creemos que es fundamentalmente interpretativa y es en este mbito en el que ser aqu analizada.1257

1257

Como se vio anteriormente, buena parte de la doctrina italiana las denomina a ambas, indistintamente, sentencias de inconstitucionalidad parcial o reductoras y las consideran de ndole manipulativa. Ver, entre otros: ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale op. cit. pp. 297 y sig.; LAVAGNA, C. Sulle sentenze aditive op. cit. p. 146; SANDULLI, A. M. Il giudizio sulle leggi... op. cit. pp. 60 y 61; DUNI, G. L'oggetto dei giudizi de costituzionalit... op. cit. pp. 343 y sig. Ver tambin: STC 45/1957. Pizzorusso tambin las llama de sentencia estimatoria parcial y las incluye entre las manipulativas, pero en el sentido que aqu denominamos sentencia estimatoria interpretativa en sentido estricto. En: PIZZORRUSSO, A. Las sentencias 'manipulativas' del op. cit. pp. 286 y sig. Para algunos autores, como Guastini y Romboli, ellas son fundamentalmente aditivas y sustitutivas. En: GUASTINI, R. La constitucionalizacin del op. cit. pp. 65-66; ROMBOLI, R. Italia... op. cit. pp. 113-115. En Portugal Vitalino Canas incluye las sentencias reductoras entre las manipulativas. En: CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 185. Sin embargo, la generalidad de los autores portugueses no incluye la sentencia reductora entre las decisiones manipulativas. Ver: MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 503; ALMEIDA, L.N. de, "O Tribunal Constitucional e o contedo, a vinculatividade e os efeitos das suas decises" in COELHO, M.B. Portugal: sistema poltico e constitucional 1974/1987. Lisboa, 1989, pp. 955 y 956; COSTA, J.M.C. da, A jurisdio constitucional em Portugal, 2. ed. Coimbra, 1992, pp. 59 y sig.; CANOTILHO, J.J.G., Direito Constitucional ... , 5. ed. op. cit. p. 1007, 1008 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 457. En Espaa, Daz Revorio, por ejemplo, incluye la sentencia reductora (parcial cualitativa) entre las manipulativas. En: DAZ REVORIO, F. J. Las sentencias interpretativas del op. cit. pp. 133 y sig. 398

3.

SENTENCIAS INTERPRETATIVAS.

Como se ha visto en los captulos referentes a Italia y Portugal, lo normal es que los tribunales constitucionales europeos y la doctrina no confundan las sentencias en que el tribunal elige una de las interpretaciones (normas), que alternativamente emergen del precepto legal, con aquellas en que l reduce, adiciona o sustituye parte del contenido normativo derivado conjuntamente (o contemporneamente) del precepto legal, para armonizarlo con la Constitucin. En la clasificacin aqu adoptada, las primeras originan la sentencia interpretativa en sentido estricto y las segundas, las sentencias manipulativas (Italia) o modificativas (Portugal), que pueden ser reductoras1258, aditivas y sustitutivas.1259 La interpretacin conforme a la Constitucin

1258

Como vimos anteriormente, la sentencia reductora (inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto o cualitativa) no es considerada interpretativa en Portugal. Ver, por todos: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 317 y sig. En Italia algunos autores no la consideran manipulativa. Ver: ROMBOLI, R. La tipologa de las decisiones op. cit. pp. 64 y 65. CRISAFULLI, V. La Corte Costituzionale ha... op. cit. pp. 1703 y sig. En Brasil, Lenio Streck considera que las decisiones interpretativ as constituyen, en ultima ratio, una especie de decisiones en que hay un aditamento explcito de sentido o una reduccin de una de las hiptesis aplicables al texto (en: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 615). Aunque no compartamos la afirmacin de que en las decisiones interpretativas hay necesariamente adicin o reduccin de sentido - puesto que en la sentencia interpretativa en sentido estricto hay tan solo una eleccin entre interpretaciones alternativas del texto del precepto legal -, s compartimos la idea de que las sentencias que adicionan o reducen determinado contenido normativo sin modificar su texto sean igualmente interpretativas, sin embargo, en un sentido lato sensu. Siguiendo la mayora de la doctrina italiana y la jurisprudencia de la Corte Costituzionale, consideramos que las sentencias interpretativas aditivas y reductoras (as como las sustitutivas) pertenecen al subgrupo de las decisiones manipulativas. Ver: PIZZORRUSSO, A. Las sentencias 'manipulativas' del op. cit. p p. 286 y sig. 399

en sentido lato est en el origen de estas sentencias - genricamente conocidas por interpretativas -, que son utilizadas en Brasil, tanto en el control concentrado como en el difuso. Cuando en la dcada de los setenta el STF pronunci las primeras sentencias de este tipo, se limitaba a desestimar la accin de inconstitucionalidad, declarando sucintamente en el fallo la legitimidad del precepto cuestionado, siempre que este fuera interpretado en el sentido que el Tribunal consideraba conforme a la Constitucin. Como algunos jueces y tribunales continuaron aplicando la norma con los sentidos apuntados como inconstitucionales en los fundamentos de la decisin, en los aos noventa el STF pas a declarar en el fallo la inconstitucionalidad del precepto en todos los sentidos distintos al entendido como constitucional. De esta manera, garantiz que la sentencia tuviera efectos generales y vinculantes. Sin embargo, al utilizar la sentencia interpretativa en sentido estricto para declarar una inconstitucionalidad, el STF acab acercndola a la sentencia de inconstitucionalidad parcial cualitativa (reductora), conocida en Brasil y Alemania por sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. La consecuencia final, como se ver, es que el Tribunal ha terminado equiparando a estos dos tipos de sentencias, en idnticos trminos a los defendidos por parte de la doctrina alemana.1260 Esta orientacin an perdura, y ni siquiera el advenimiento de la Ley 9868/1999 - que las describe como decisiones autnomas en su art. 28, prrafo nico - ha logrado cambiarla. El resultado es que las sentencias manipulativas son muy poco conocidas o discutidas en Brasil. El hecho de que la Ley 9868/1999 tan solo mencione la interpretacin conforme a la Constitucin y la sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto como si no existieron otras sentencias interpretativas ciertamente ha contribuido al proceso anterior. La sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto ha sido aceptada sin mayores reparos y ni siquiera es considerada, o
1259

Esta clasificacin tiene bsicamente origen en Italia, siendo usualmente usada por la Corte Costituzionale. No se ignora, con todo, que en la literatura jurdica de aquel pas pueden encontrarse algunas variantes tipolgicas. Ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. pp. 215 y sig. ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale op. cit. pp. 297 y ss.; ZAGREBELSKY, G. La Corte costituzionale e il legislatore... op. cit. p. 106; CERRI A. Corso di giustizia... op. cit. pp. 119 y sig. En Espaa Diaz Revorio tambin adopta esta clasificacin. En: DAZ REVORIO, F.J. Las sentencias interpretativas... op. cit. pp. 133 y sig.
1260

W. Lwer, por ejemplo, habla en veredicto de inconstitucionalidad relativo a una variante normativa concreta de la interpretacin. En: LWER, W. Zustndigkeiten und Verfahren... op. cit. pp. 779 y 811. Ver tambin Brun-Otto Bryde, para quien las dos modalidades no se confunden. En: BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung, Stabilitt und Dynamik op. cit. p. 411. 400

tachada, de manipulativa. Su posterior equiparacin a la interpretacin conforme a la Constitucin en su enfoque negativo (sentencia interpretativa de inconstitucionalidad en sentido estricto) en cierta manera confirma esa percepcin. Sin embargo, aunque la pertinencia del uso de las sentencias manipulativas, que tanta polmica han causado en otros sistemas constitucionales, no haya merecido la debida atencin de la doctrina brasilea, ello no significa que no estn siendo utilizadas, como ms adelante se podr constatar. Los autores en general siguen la misma senda de los tribunales. Clmerson Clve, por ejemplo, tras afirmar que se discute entre nosotros la adopcin de sentencias que los italianos llaman de manipulativas, apenas incluye entre ellas la aditiva y la substitutiva.1261 Olvida, por consiguiente, la sentencia reductora (inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto), igualmente considerada manipulativa por la Corte Costituzionale y por la mayor parte de la doctrina en Italia, pero consensualmente aceptada en Brasil. Por todo lo expuesto, el anlisis de las sentencias interpretativas que a continuacin se desarrolla tendr como punto de partida la sentencia interpretativa en sentido estricto (interpretacin conforme a la Constitucin) y su relacin con la declaracin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. Posteriormente, a pesar de no ser este el criterio normalmente utilizado en Brasil, esta ltima ser estudiada en el mbito de las sentencias manipulativas, que creemos que es el lugar que efectivamente le corresponde. Aunque no exista ningn estudio exhaustivo sobre el uso de las sentencias aditivas y sustitutivas en los tribunales investigacin por hacer en Brasil - el estudio de la evolucin doctrinal y jurisprudencial respecto a esta materia demostrar su difusin, tanto en el control concentrado como en el difuso, sin que se las haya identificado por su nombre propio. Por esta razn, nos ocuparemos de ellas en los epgrafes correspondientes.1262 Finalmente, con el objetivo de aplicar estos conceptos y proporcionar una visin de conjunto, sern analizadas ms detenidamente dos
1261

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 259 y 260. El autor considera adems que las tcnicas alemanas de declaracin de mera incompatibilidad, de ley todava constitucional y de apelo al legislador podran ser, con algn cuidado, compatibilizadas con el modelo brasileo de control de constitucionalidad. Op. cit. pp. 260 y 261.
1262

Una cuestin que no ser aqu a abordada, pero que merece al menos un breve registro, es la posibilidad de utilizacin de sentencias interpretativas respecto a leyes anteriores a la actual Constitucin. Como se sabe, la accin de incumplimiento de precepto fundamental permite el control de esas leyes, aunque de forma subsidiaria. En principio, si el STF pasara a declarar explcitamente, sin subterfugios, la inconstitucionalidad de esos preceptos, no habra porque negar esa posibilidad. Este asunto fue debatido en la ADPF 54 QO DF, Marco Aurlio, j. 27/04/2005, DJ 31/08/2007. 401

sentencias interpretativas emitidas, en el mbito del control difuso, por un Tribunal de Justicia estadual. Este anlisis nos permitir constatar, entre otras cosas, que la emisin de sentencias interpretativas incluso aditivas, aunque bajo otra denominacin no ha sido una exclusiva del STF y tampoco del control concentrado. Se intentar asimismo dejar patente la importancia de no confundir la sentencia interpretativa en sentido estricto que tambin puede ser de constitucionalidad -, con la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, que obviamente no puede serlo. Ocurre que las secciones de los tribunales suelen dejar de suscitar el incidente de inconstitucionalidad ante el Pleno, incluso cuando la sentencia interpretativa es de inconstitucionalidad. Sin embargo, en nuestro trabajo defendemos que el incidente ante el Pleno tan solo puede ser obviado, si, a travs de la interpretacin conforme a la Constitucin, la seccin efectivamente elige una interpretacin constitucional, porque tanto la eleccin de una interpretacin inconstitucional, como la declaracin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto y las dems sentencias manipulativas - conllevan un juicio de minusvaloracin del precepto legal, aunque su texto permanezca inalterado. Por ltimo, cabe subrayar que los efectos de las sentencias interpretativas son idnticos a los de la sentencia de inconstitucionalidad simple: inter partes y en principio ex tunc en el control difuso; erga omnes, vinculantes y en principio ex tunc en el control concentrado. Por otra parte, el hecho de que el art. 28, prrafo nico, de la Ley 9868/1999 prevea explcitamente sin mayores precisiones - que la declaracin de constitucionalidad o de inconstitucionalidad, incluso la interpretacin conforme a la Constitucin y la declaracin parcial de inconstitucionalidad sin reduccin de texto, tienen eficacia contra todos y efecto vinculante en relacin a los rganos del Poder Judicial y la Administracin Pblica federal, estadual y munic ipal, ha ralentizado en gran parte el debate doctrinal sobre el efecto vinculante de las interpretaciones del STF, tan intenso en Italia y Portugal como vimos anteriormente - y en otros pases europeos.1263 Las sentencias interpretativas mantienen igualmente el carcter dplice
1263

En Alemania, Maunz seala que la interpretacin de la ley considerada inconstitucional por el Bundesverfassungsgericht no puede ser considerada fundada en derecho por la magistratura ordinaria en su labor jurisdiccional posterior. En: MAUNZ, T.; SCHMIDT-BLEIBTREU, B.; KLEIN, F.; ULSAMER, G. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. 31, p. 19. Relativamente a la interpretacin que el TC entienda constitucional, la mayora de la doctrina entiende que la magistratura no puede, en principio, considerarla inconstitucional, pero s puede optar por otra interpretacin que tambin considere constitucional y aplicable. Ver: BETTERMAN, K.A. Die Verfassungskonforme Auslegung... op. cit. pp. 44 y sig. En el mismo sentido, VOSSKHLE, A. Theorie und Praxis der Verfassungskonformen p. 177. 402

inherente a las acciones del control concentrado brasileo, lo que significa que la desestimacin de la demanda comporta una declaracin en sentido opuesto al solicitado. Adems, por mayora de dos tercios de sus miembros, el STF puede restringir los efectos de la declaracin o decidir que esta nicamente tenga eficacia ex nunc o pro futuro (arts. 23 y 27, Ley 9868/1999).1264

3.1. Sentencia interpretativa en sentido estricto (interpretacin conforme a la Constitucin).

Recuerda

Lus

Barroso,

que

el

principio

de

presuncin

de

constitucionalidad de las normas jurdicas y de los actos del Poder Pblico se dirige a impedir que un precepto legal sea declarado inconstitucional: a) cuando la invalidez no sea manifiesta e inequvoca, caso en que la duda debe favorecer su preservacin; b) cuando entre interpretaciones plausibles y alternativas exista alguna que permita compatibilizarla con la Constitucin.1265 El primer supuesto tiene su origen entre otros en el derecho norteamericano y se funda en la idea de que el legislador no podra haber pretendido votar una ley inconstitucional1266 y el segundo, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn. Se trata del principio de la interpretacin conforme a la Constitucin, que tiene por base la supremaca de la Constitucin e impone que todas las normas jurdicas sean interpretadas en consonancia con su texto. 1267 Esta regla
1264 1265 1266

Ver ms adelante el epgrafe 5.2 Sentencias limitativas. BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 188.

The court, if possible, must give the statute such a construction as will enable it to have effect. En: COOLEY, T. Treatise on the constitutional limitations, 4. ed. Boston, 1878, p. 228.
1267

Ver: BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit . p. 189; MENDES, G. F. Jurisdio constitucional op. cit. p. 289; BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. pp. 93 a 95; CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 263 y sig.; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 294 y sig. En Alemania, ver: BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung, Stabilitt und Dynamik op. cit. pp. 411; SACHS, M. Bindungswirkung bei 403

hermenutica o de tcnica del control de constitucionalidad, explica Lus Barroso, est compuesta por los siguientes elementos: a) eleccin de una interpretacin del precepto legal, que lo mantenga en armona con la Constitucin, en frente a otras posibilidades interpretativas; b) bsqueda de un sentido posible para el precepto, ms all del que resulta de una primera lectura de su texto; c) adems de la eleccin de una lnea de interpretacin, se procede a la exclusin expresa de otra u otras interpretaciones posibles, que conduciran a resultado contrario a la Constitucin; d) en consecuencia, la interpretacin conforme a la Constitucin no es un mero criterio hermenutico, sino, tambin, un mecanismo de control de constitucionalidad por el cual se declara ilegtima determinada lectura del precepto legal. 1268 En suma, el autor entiende que la interpretacin conforme a la Constitucin tiene el objetivo de conservar ntegro el texto del precepto legal, proporcionando al tribunal la posibilidad de elegir una interpretacin compatible con la Constitucin y de declarar la inconstitucionalidad de una o ms de sus interpretaciones. Como dira Gilmar Mendes, esto puede ocurrir siempre que determinada disposicin legal ofrezca diferentes posibilidades de interpretacin, siendo algunas de ellas incompatibles con la Constitucin.1269 En la accin directa de inconstitucionalidad 30461270 el STF define donde se encuentran los lmites de la interpretacin conforme a la Constitucin: tcnica de

verfassungskonformer Gesetzeauslegund in Neue Juristische Wochenschrift, 1979, p. 344; HESSE, K. Concepto y cualidad de... op. cit. p. 53; LEIBHOLZ, G.; RUPPRECHT, R. Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rechtsprechungskommentar . Kln, 1968, 79, p. 3. En Italia: AMOROSO, G., L'Interpretazione 'adeguatrice' nella... op. cit. pp. 89 y sig; SORRENTI, G. Linterpretazione adeguatrice della... op. cit.; ANZON, A. Interpretazione corretta e... op. cit. pp. 2246 y sig; LAMARQUE, E. Le sezioni unite penali... op. cit. pp. 1412 y sig.; ONIDA, V.; D'AMICO, M. I giudizio di... op. cit. p. 151; RAUTI, A. Linterpretazione adeguatrice come... op. cit. pp. 283 y sig. En Portugal: MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit . p. 503;. ALMEIDA, L.N. de. O Tribunal Constitucional e o contedo... op. cit. pp. 951 y sig.; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 182 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 289 y sig., 413 y sig. y 533 y sig.; OTERO, P. Ensaio sobre ... pp. 110 y sig.; CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... pp. 1005 y sig.
1268

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 189. Ver: MENDES, G. F. Jurisdio constitucional op. cit. p. 295.
1269

MENDES, G. F. Jurisdio constitucional op. cit . p. 287. En el mismo sentido: BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 189. Ver: Representacin de Inconstitucionalidad n 1.417 (RTJ 126/53). Ver tambin: BITTENCOURT, L. O controle op. cit. pp. 93 y sig. y 118 y sig. En la literatura germnica, entre otros: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. p. 184; HESSE, K. La interpretacin constitucional en Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 53; STERN, K. Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 297 y sig.; GUSY, C. Parlamentarischer Gesetzgeber... op. cit. p. 214;
1270

ADI 3046, Seplveda Pertence, j. 15/04/2004, DJ 28/05/2004. 404

control de constitucionalidad que encuentra el lmite de su utilizacin en el radio de las posibilidades hermenuticas de extraer del texto una significacin normativa armnica con la Constitucin.1271 Inicialmente el STF la utilizaba para interpretar el precepto legal con el objetivo de compatibilizarlo con el texto constitucional. Es decir, la interpretacin conforme a la Constitucin llevaba siempre a la declaracin de constitucionalidad de la ley.1272 La accin de inconstitucionalidad era desestimada y el resultado de la interpretacin normalmente incorporado de forma resumida en la parte dispositiva de la decisin.1273 El magistrado Celso de Mello sintetiz de la siguiente manera esa orientacin: la incidencia de este postulado permite que se reconozca la legitimidad constitucional de una determinada propuesta interpretativa y que se excluyan las dems construcciones exegticas propiciadas por el contenido
1271

Es ms que cuestionable la posibilidad e, incluso, la necesidad de una interpretacin de la Constitucin conforme a la ley, como defienden algunos autores brasileos. Tras afirmar que siempre que el precepto constitucional proporcione diversas hiptesis interpretativas, el Poder Judicial debe optar por aquella en la que la ley sea tenida por vlida, Zeno Veloso concluye que as como existe la interpretacin conforme a la Constitucin, es pertinente, simtricamente tambin lo es, una interpretacin de la Constitucin conforme a la ley. En ambos casos se valora el principio de la presuncin de la constitucionalidad ( in dubio pro legislatore) y la necesidad de conservacin de las leyes, observndose la circunstancia relevante y especialsima de que las mismas han sido producidas por el legislador democrtico. (VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 174). Tambin Lus Barroso subraya que cuando el Poder Judicial, despreciando otras posibilidades interpretativas, da preferencia a la que haba sido elegida por el legislador, est, en verdad, haciendo uso de la interpretacin de la Constitucin conforme a ley. Sin embargo, matiza esta posibilidad, concediendo que tal deferencia debe cesar donde no sea posible transigir con la voluntad cristalina emanada del texto constitucional (BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit . p. 195). Las posiciones que remarcan la presuncin de constitucionalidad de las leyes son, en principio, acordes con el Estado Democrtico de Derecho. En ese sentido, Lus Barroso ha afirmado con absoluta correccin que ha sido al Poder Legislativo, que tiene el bautismo de la representacin popular - y no al Poder Judicial -, al que la Constitucin ha encomendado la funcin de crear el derecho positivo y regir las relaciones sociales. Solo excepcionalmente y en salvaguarda de la inequvoca voluntad constitucional los jueces y tribunales debern sobreponer su interpretacin a las decisi ones y evaluaciones de los legisladores (BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 192). Tambin es cierto que la interpretacin conforme a la Constitucin supone un mecanismo de autolimitacin del Poder Judicial ( judicial self-restraint). No obstante, la pretendida interpretacin de la Constitucin conforme a la ley, adems de implicar un eclecticismo innecesario, tiene el claro inconveniente de subvertir el papel del control de constitucionalidad de las leyes, cuyo parmetro de validez debe ser siempre la Constitucin, en respeto al principio jurdico de la supremaca de la Constitucin. En suma, la Constitucin debe ser siempre y efectivamente lo es - el filtro de la ley y no el contrario. Por ello, tiene toda la razn Andr Tavares cuando afirma de forma tajante que se encuentra absolutamente vedada la interpretacin de la Constitucin conforme a las leyes. No se puede hacer uso de conceptos legales para pretender extraer conceptos constitucionalmente conformados (TAVARES, A.R. Curso de direito... op. cit. p. 77).
1272

BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. p. 95. Por ejemplo: ADI 221-MC, voto de Moreira Alves, j. 29/03/1990, DJ 22/10/1993: En materia de inconstitucionalidad de ley o de acto normativo, se admite resguardar - de entre los sentidos posibles del precepto legal - aqul que sea constitucionalmente legtimo. Es la denominada interpretacin conforme a la Constitucin."
1273

MENDES, G.F. in MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 295. 405

normativo del acto cuestionado. En suma, el principio de la interpretacin conforme a la Constitucin, al reducir la expresin semiolgica del acto impugnado a un nico sentido interpretativo, garantiza, a partir de su concreta incidencia, la integridad del acto del Poder Pblico en el sistema de derecho positivo. Esta funcin conservadora de la norma permite que se realice, sin reduccin del texto, el control de su constitucionalidad. 1274 La decisin del STF en la Representacin 948 ha sido frecuentemente citada como ejemplo de este tipo de sentencia.1275 Se discuta el art. 156 de la Constitucin del Estado de Sergipe, que haba instituido una pensin mensual y vitalicia para los ex gobernadores del Estado que hubieran ejercido el cargo ms de la mitad del respectivo mandato.1276 Este artculo se basaba en el art. 184 de la anterior Constitucin brasilea, que conceda idntica prestacin a los ex presidentes de la Repblica. Sin embargo, el Procurador General de la Repblica, nico legitimado para demandar en el mbito del control concentrado en aqul entonces, intent ante el STF la declaracin de inconstitucionalidad del referido art. 156 de la Constitucin Estadual, porque este precepto no precisaba que el mandato del Gobernador debera ser ejercido con carcter permanente. En efecto, la Enmienda n 1 a la Constitucin de 1967 incluy una disposicin asegurando a quien haya ejercido con carcter permanente el cargo de Presidente de la Repblica, un subsidio mensual y vitalicio igual al vencimiento del cargo de Magistrado del STF, siempre que no haya sufrido suspensin de derechos polticos (art. 184).1277 La Representacin fue desestimada y en los fundamentos de la sentencia el relator afirm que considerando la finalidad a la que se orienta el texto, la exigencia de ejercicio del cargo con carcter permanente est implcita en la restriccin quien lo tenga ejercido por ms de la mitad del plazo del mandato respectivo . Por ello, se

1274

ADI 581, voto de Celso de Mello, rel. Marco Aurlio, j. 12/08/1992, DJ 06/11/1992. Ver: VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. pp. 169 a 171.
1275 1276

Representacin n 948, Moreira Alves, j. 27/10/1976.

Constitucin del Estado de Sergipe, art. 156: Cesada la investidura del cargo de Gobernador de Estado, quien lo tenga ejercido por ms de la mitad del plazo del respectivo mandato tendr derecho, a ttulo de representacin, desde que no tenga sufrido suspensin de derechos polticos, a un subsidio mensual y vitalicio igual a los vencimientos del cargo de Juez del Tribunal de Justicia.
1277

Representacin n 948, Moreira Alves, j. 27/10/1976, p. 9. La exigencia de que el beneficiario no haya sufrido suspensin de derechos polticos revela el periodo por lo cual pasaba el pas, sometido en aquel entonces a una dictadura militar (1964 a 1985). 406

tiene por constitucional el art. 156 de la Constitucin del Estado de Sergi pe. Se trata efectivamente de una sentencia interpretativa de desestimacin en sentido estricto (interpretacin conforme a la Constitucin), aunque el Tribunal no haga mencin a este hecho. Ciertamente se trata de una de las ms antiguas sentencias interpretativas del STF, puesto que emitida bajo la Constitucin de 1967. Del texto de la Constitucin Estadual, interpretado en conjunto con la Constitucin Federal, podan extraerse dos normas (interpretaciones) alternativas. Una constitucional, entendiendo que en el texto del art. 156 est implcito que el cargo de Gobernador debiera ser ejercido con carcter permanente. Otra inconstitucional, entendiendo que el texto no es capaz de generar semejante sentido. El Tribunal opt por la alternativa constitucional. Con todo, Gilmar Mendes, observa que, en este caso, no se trataba tan solo de excluir otras posibilidades de interpretacin, sino tambin de colmar una laguna identificada en el texto constitucional estadual apoyndose en premisas extradas directamente de la Constitucin Federal.1278 Es decir, el autor considera que esta decisin pueda ser aditiva o, eventualmente, integrativa (o integradora). 1279 Sin embargo, a semejanza de lo ocurrido en Italia, el Tribunal pronto se dio cuenta de que la desestimacin en tales condiciones suscita algunos problemas. Como la cosa juzgada alcanza nicamente a la parte dispositiva de la decisin (que es de rechazo de la inconstitucionalidad) y no a sus fundamentos1280, los jueces y tribunales continuaban aplicando en ocasiones la norma impugnada en los sentidos apuntados como inconstitucionales.1281 Por ello, ya a fines de 1987 el STF dej claro
1278

MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 295; MENDES, G. F. Jurisdio constitucional op. cit . p. 348. El autor indica asimismo, como ejemplos de interpretacin conforme a la Constitucin, la Representacin 1163 (Francisco Rezek) y el voto de Nri da Silveira en la Representacin 1100.
1279

La diferencia entre estos dos tipos de sentencias est en que en las decisiones aditivas el Tribunal formula, implcita o indirectamente, una regla, mientras que en las decisiones integrativas se apoya directamente en una regla constitucional." En: MIRANDA, J. Teoria do Estado e... op. cit. p. 514. Ver ms adelante el epgrafe 3.2.2 Sentencia aditiva.
1280

Resulta esclarecedor comprobar que en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Enmienda Constitucional (Propuesta Roberto Campos), que introdujo la accin declaratoria de constitucionalidad, consta que el efecto vinculante en relacin a los rganos y agentes pblicos hasta entonces inexistente en Brasil - fue desarrollado en el derecho procesal alemn y tiene por objetivo otorgar mayor eficacia a las decisiones emitidas por aquella Corte Constitucional, asegurando fuerza vinculante no solo a la parte dispositiva de la decisin, sino tambin a los llamados fundamentos o motivos determinantes (tragende Grnde). A pesar de ello, la doctrina del STF asegura efecto vinculante tan solo al fallo de sus sentencias. Ver: MENDES, G. F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 245.
1281

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 266. En esas situaciones cabe Reclamacin al STF o, cumplidos sus presupuestos, Recurso Extraordinario. 407

en los fundamentos de uno de sus pronunciamientos, que la interpretacin conforme a la Constitucin no debe ser vista como un simples principio de interpretacin, sino como una modalidad de decisin del control de normas, equiparable a una declaracin de inconstitucionalidad sin reduccin de texto.1282 Es obvio pues que el STF, ya en sus primeras consideraciones sobre el tema, entenda que la interpretacin conforme a la Constitucin - en su vertiente negativa - debera ser equiparada a una declaracin de inconstitucionalidad sin reduccin de texto.1283

3.1.1. La equiparacin de la sentencia interpretativa en sentido estricto con la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto.

Aunque en el 2001 Gilmar Mendes todava opinaba que no se puede afirmar con seguridad si en la jurisprudencia del STF la interpretacin conforme a la Constitucin debe ser, siempre, equiparada a una declaracin de nulidad sin reduccin de texto1284, la nueva orientacin ya se haba impuesto virtualmente. Algunas decisiones parecen apuntar, aade el autor, a que por lo menos en el control abstracto de normas, el Tribunal ha buscado, en los casos de exclusin de determinadas hiptesis de aplicacin o hiptesis de interpretacin del mbito normativo, acentuar la equivalencia de esas categoras.1285 En otras palabras, bajo el paraguas de la
1282

Representacin 1417, Moreira Alves, j. 09/12/1987, DJ. 15/04/1988. Ver: MENDES, G. F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. . 299.
1283

Es muy comn que los autores utilicen la expresin inconstitucionalidad sin reduccin de texto, cuando quieren referirse a la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. No obstante, una inconstitucionalidad sin reduccin de texto que no sea parcial es, en rigor, una sentencia interpretativa de inconstitucionalidad en sentido estricto.
1284 1285

MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 299.

MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 299 y 300. Para ejemplificar, el autor indica la ADI 319, Moreira Alves, j. 03/03/1993, DJ 30.04.1993 y la ADI 491, Moreira Alves, j. 13/06/1991, DJ 25/10/1991. 408

interpretacin conforme a la Constitucin, tomado en su aspecto negativo, el STF pas a abarcar dos situaciones distintas: la exclusin de determinadas hiptesis de aplicacin del contenido normativo y la exclusin de hiptesis de interpretacin del contenido normativo. Y ello dado que solo esta ltima, que origina la sentencia interpretativa de inconstitucionalidad en sentido estricto, es su contrapunto natural. La primera en realidad origina la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, una sentencia manipulativa. La sentencia emitida tras la accin directa de inconstitucionalidad 2655 es tpicamente interpretativa de inconstitucionalidad en sentido estricto, a pesar de la redaccin utilizada por el STF. 1286 Se solicitaba la declaracin de inconstitucionalidad del art. 7 de la ley 7603/2001 del Estado de Mato Groso, que estableca un tanto por ciento que deba cobrarse en las causas [judiciales] de valor superior a mil veces el salario mnimo, por una supuesta oposicin al art. 7, IV CFB, que prohbe la vinculacin al salario mnimo para cualquier fin. El fallo declar el citado artculo parcialmente inconstitucional, sin reduccin de texto () de modo que la alusin a mil salarios mnimos se refiera exclusivamente al mltiplo del valor del salario mnimo en vigor en el inicio de la vigencia de la ley. En realidad no hay inconstitucionalidad parcial, sino dos interpretaciones alternativas. Una inconstitucional, segn la cual el tanto por ciento incidira sobre valores peridicamente reajustados de acuerdo con los aumentos del salario mnimo. Otra constitucional, afirmando que el mltiplo de salarios mnimos estipulado era fijo, pues se refera nicamente a su valor en el inicio de vigencia de la ley. El Tribunal estim la demanda, pero indic expresamente la interpretacin considerada constitucional. Ese tipo de sentencia confirma la constatacin de Clmerson Clve, para quien, si en algn momento los dos tipos de sentencias asumieron identidad propia, hoy sufren un continuo proceso de equivalencia.1287 En este sentido, Moreira Alves afirm textualmente en la accin directa de inconstitucionalidad 319, en la cual fue relator, que esta Corte alter la tcnica del enunciado de la decisin, cuando adopta una interpretacin conforme a la Constitucin,
1286 1287

ADI 2655, Ellen Gracie, j. 09/10/2003, DJ. 26/03/2004.

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 267. En la nota 297 el autor indica una serie de acrdaos. Entre ellos: ADI 1620, Seplveda Pertence, j. 19/06/1997, DJU 15/08/1997; ADI 1600, Sydney Sanches, j. 27/08/1997 (Informativo STF n 81); ADI 1668, Marco Aurlio, j. 08/10/1997; ADI 1371, j. Nri da Silveira, j. 03/06/1998. 409

pasando a entender que en este caso debe ser declarada la inconstitucionalidad parcial del precepto impugnado en todos los sentidos menos en aquel que ella entiende que se concilia con la Carta Magna.1288 Esta opcin tiene la clara aquiescencia de Lus Barroso, que sustenta que la consecuencia de una interpretacin conforme, vista por el lado positivo, es, sin duda, la preservacin de la norma. Pero, por el lado negativo, tiene un carcter anulatorio, siendo acertada su equiparacin1289 a una declaracin de nulidad sin reduccin de texto, como hacen algunos autores alemanes, a despecho de la crtica de cuo teorizante de Bryde. 1290 Tal entendimiento no es compartido por Gilmar Mendes, para quien la proximidad entre los dos tipos y sus efectos parecidos (en la prctica) no llevan, necesariamente, a su equiparacin. La identificacin entr e la declaracin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto y la interpretacin conforme a la Constitucin solo sera posible si se entendiera, tal como es reconocido

1288

ADI 319, Moreira Alves, j. 03/03/1993, DJ 30.04.1993, p. 89. La primera redaccin haba optado por una sentencia interpretativa de constitucionalidad en sentido estricto : los artculos en cuestin son consti tucionales con la interpretacin de que su aplicacin lleve en consideracin las hiptesis en que, en el caso concreto, ocurra derecho adquirido, acto jurdico perfecto o cosa juzgada. La definitiva qued as: los dos artculos en cuestin son parcialmente inconstitucionales ambos en todos los sentidos que no aqul segn el cual de su aplicacin se exceptan las hiptesis en que, en el caso concreto, se produzca derecho adquirido, acto jurdico perfecto y cosa juzgada. Una sentencia que, en realidad, es interpretativa de inconstitucionalidad en sentido estricto.
1289

Como se nota, Gilmar Mendes ha utilizado los trminos equiparacin y equivalencia; Clmerson Clve, equivalencia; y Lus Barroso, equiparacin. Con todo, esas expresiones tampoco se confunden. Por el principio jurdico, esclarece De Plcido e Silva, lo que es equiparado se regula por la misma regla jurdica y produce los mismos efectos, como si, en verdad, se tratara del acto jurdico o del hecho a que se igual (equipar). En esta circunstancia, la equiparacin no trae el mismo sentido de equivalencia: cosas equivalentes no se dicen ni se muestran equiparadas. Estas se igualan; las equivalentes se substituyen, pero no siempre tienen consigo la naturaleza de la igualacin. (...) De ese modo, por la equivalencia las dos cosas no se asemejan ni se igualan (equiparan), pero poseen valor igual, aunque radicalmente diferentes en naturaleza y especie. En conclusin, sera ms correcto utilizar el trmino equiparacin. En: DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico (actualizado por Nagib Slaibi Filho y Glaucia Carvalho). 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
1290

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 190. Bryde considera que ellas solo podran ser identificadas si se considerase la interpretacin conforme a la Constitucin no como regla normal de hermenutica, sino como una manera de preservar leyes inconstitucionales. No hay duda de que el Tribunal Constitucional utiliza, en mltiples ocasiones muchas veces, la interpretacin conforme a la Constitucin con esta finalidad. Es cierto, tambin, que en estos casos, sera ms adecuada la declaracin de nulidad parcial sin reduccin de texto. Si se utilizara correctamente, la interpretacin conforme a la Constitucin no sera ms que una interpretacin de la ley (Gesetzesauslegung), toda vez que cualquier intrprete est obligado a interpretar la ley segn las decisiones fundamentales de la Constitucin. En: BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung, Stabilitt und Dynamik op. cit . p. 411. 410

por Bryde, que la interpretacin conforme a la Constitucin no es solo una regla normal de hermenutica, sino una modalidad especfica de decisin.1291 Por lo dems, la (indebida) equiparacin entre la sentencia interpretativa de inconstitucionalidad en sentido estricto y la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto puede ser considerada una de las caractersticas de la tipologa de las sentencias interpretativas en Brasil. Ya antes de la promulgacin de la Constitucin de 1988, el magistrado Moreira Alves afirmaba en una sentencia que permanece como referencia en la materia - que el Tribunal acta como legislador negativo no slo cuando declara inconstitucional una ley sometida a su examen, lo mismo ocurre cuando la Corte, aplicando la interpretacin conforme a la Constitucin, declara constitucional una ley con la interpretacin que la compatibiliza con la Carta Magna, pues, en esa hiptesis, hay una modalidad de inconstitucionalidad parcial (la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung), lo que implica decir que el Tribunal Constitucional elimina y, acta, por lo tanto, como legislador negativo las interpretaciones posibles de la ley, pero inconciliables con la Constitucin.1292 Es curioso comprobar como el STF utiliza la nocin de legislador negativo para justificar sus sentencias interpretativas de inconstitucionalidad, cuando en Europa el uso (o abuso) de tales decisiones es criticado exactamente por aquellos que entienden que el Tribunal Constitucional no debera actuar como legislador positivo. 1293
1291 1292

MENDES, G. F. Jurisdio constitucional op. cit. pp. 294 y 295.

Representacin de Inconstitucionalidad 1.417-DF, Moreira Alves, j. 09/12/1987, DJ 15/04/1988. Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 263 a 265; BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 191.
1293

Para una visin general, ver: AJA, E. (editor). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1988. Como vimos anteriormente, la condicin de que la decisin manipulativa sea a rime obbligate tiene justamente el objetivo de limitar la Corte y respetar la discrecionalidad del legislador. Ver, entre otros: PIZZORUSSO, A. Sui limiti della potest normativa... op. cit. p. 312; COSTANZO, P. Riflessioni interlocutorie sul... p. 83; ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 3.203 y 3.204; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 23; ONIDA, V.; D'AMICO, M., I giudizio di... op. cit. pp. 271; ZANON, N. La Corte, il legislatore ordinario e... op. cit. pp. 31-69 y sig.; LUCIANI, M. Le decisione processuale e op. cit. pp. 147-148 y 177 y sig.; ROSSI, E. Corte costituzionale e discrezionalit op. cit. pp. 216 y sig.; CARLASSARE, L. Le decisioni dinammissibilit... op. cit. p. 64. En Portugal, ver, por todos: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 487 y 488. Ver tambin: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. pp. 91 y 92; MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. p. 515; MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007). En Brasil, ver: SAMPAIO, J.A.L. As sentenas intermediarias de constitucionalidade e o mito do legislador negativo in SAMPAIO, J.A.L.; CRUZ, A.R.S. (org.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 411

La funcin del legislador es hacer textos e, incluso cuando quiere que determinado precepto legal tenga una interpretacin distinta de la que la poblacin o los tribunales le hayan atribuido, el legislador puede elaborar una ley de interpretacin autntica que contenga la interpretacin deseada. Por esto, cuando elimina normas de un precepto legal y preserva su texto, el Tribunal no acta como legislador negativo. Su actuacin es ms bien la de un intrprete, cuyo objetivo es resguardar la constitucionalidad de las leyes y, por ende, la supremaca de la Constitucin. Como bien dice Lenio Streck, dejar de ejercer la clsica funcin de legislador negativo significa afirmar que el poder judicial, de cara a un dispositivo legal, no tiene necesariamente que declararlo inconstitucional o que afirmar su constitucionalidad.1294 Dicho esto, la inadecuacin de la equiparacin puede ser constatada incluso en la forma en que suelen ser redactadas estas decisiones. Si se trata de la anulacin de una interpretacin alternativa, la sentencia normalmente tiene un contenido semejante a este: el precepto es inconstitucional en cuanto (o desde que) interpretado en determinado sentido Si se trata de la eleccin de una alternativa constitucional: el precepto es constitucional en cuanto (o desde que) interpretado Es decir, como las interpretaciones son alternativas, o el precepto es totalmente constitucional interpretado en el sentido elegido, o totalmente inconstitucional interpretado en otro.1295 Para que la inconstitucionalidad sea parcial sin reduccin de texto, el contenido normativo del precepto debe sufrir una reduccin. De ah que este detalle caracterizador deba estar explcito en la redaccin de la sentencia: es inconstitucional en la parte en que prev1296

1294

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 575. Ver tambin: SAMPAIO, J.A.L. As sentenas intermediarias de... op. cit.
1295

If the statute is reasonably susceptible of two interpretations, by one of which it be unconstitutional and by other valid, it is our plain duty to adopt that construction which will save the statute from constitutional infirmity. (Doctrina de la Suprema Corte norteamericana citada por Lcio Bittencourt en: BITTENCOURT, L. O controle da op. cit. p. 93).
1296

La importancia de tener clara esta diferencia queda expuesta en la siguiente afirmacin de Lenio Streck: No es posible transformar una declaracin de inconstitucionalidad parcial cualitativa () en una declaracin de constitucionalidad en cuanto efecto inverso. Si fuera as, no habra diferencia entre la interpretacin conforme a la Constitucin y la nulidad parcial sin reduccin de texto, esto porque en aquella se declara la constitucionalidad del texto, sin alteracin formal del texto (es por lo tanto, una sentencia de rechazo de inconstitucionalidad), no pudiendo, por ello, producir efecto vinculante, y en esta hay la declaracin de la inconstitucionalidad a partir de la retirada del sistema de uno de los sentidos del texto, no habiendo alteracin formal del mismo. Es nicamente este sentido eliminado del sistema el que autoriza la vinculacin (al fin y al cabo, este sentido y solo este es nulificado). En: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 645. 412

En la misma Representacin 1417, Moreira Alves afirma que la interpretacin conforme conduce a la estimacin parcial de la accin directa, para declarar inconstitucionales los sentidos admisibles de la norma, excepto el nico compatible con la Constitucin.1297 Con todo, como es muy poco probable que el Tribunal sea capaz de emitir una decisin capaz de abarcar todas las posibles interpretaciones del precepto legal, resulta un tanto arriesgado mantener que determinado precepto legal es susceptible tan solo de una interpretacin compatible con la Constitucin. Aunque la declaracin de constitucionalidad tenga efecto vinculante en Brasil, este no es capaz de impedir otra interpretacin constitucional del mismo precepto.1298 La evolucin social puede obligar al propio STF a declararla, sin que ello signifique necesariamente el abandono de la interpretacin constitucional anterior. Adems, la aplicacin del mismo precepto a diferentes supuestos concretos en el mbito del control difuso, por la riqueza de situaciones que propicia, es un frtil campo para el surgimiento de otras interpretaciones. Y la eventual nueva interpretacin constitucional

De esta afirmacin puede inferirse que es posible diferenciar la interpretacin conforme a la Constitucin y la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto por el hecho de que la primera es producto de un rechazo de una peticin de inconstitucionalidad - que en el entendimiento del autor no puede producir efecto vinculante -, y que la segunda es producto de una efectiva declaracin de inconstitucionalidad de un sentido del texto. Sin embargo, la realidad es que el sistema brasileo permite tanto peticiones de declaracin de constitucionalidad, como de inconstitucionalidad, y que la desestimacin de estas peticiones producen declaraciones en sentido contrario al solicitado. Por ello, sin entrar en valoraciones sobre la posibilidad de petrificacin del derecho a partir de la concesin de efecto vinculante a una decisin de constitucionalidad (tal concesin est prevista actualmente en la Constitucin y en la ley), se vuelve importante verificar la consecuencia que tendra la explcita adopcin por el STF de la tipologa aqu defendida. De hecho, como el objeto de la sentencia interpretativa en sentido estricto es una interpretacin elegida entre interpretaciones alternativas, el Tribunal puede s optar entre una alternativa constitucional o una inconstitucional (la interpretacin conforme no se reduce as a un mero rechazo de peticin de inconstitucionalidad). El mismo razonamiento no sirve para la sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (parcial cualitativa), puesto que su objeto es exclusivamente la eliminacin de la parte inconstitucional del contenido normativo del texto. En otras palabras, as como en la inconstitucionalidad parcial cuantitativa se elimina una palabra u otras expresiones de un texto, en la cualitativa se elimina una parte del contenido normativo, que quedar forzosamente reducido para poder ser aplicado de manera constitucional (es por ello que los italianos la incluyen entre las sentencias manipulativas). De ah que este tipo de decisin comporta nicamente la declaracin de inconstitucionalidad (es la nica opcin posible), siendo, por supuesto, un contrasentido la eventual pretensin de transformarla en sentencia de constitucionalidad.
1297

Representacin de Inconstitucionalidad 1.417-DF, j. 09/12/1987, DJ 15/04/1988. Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 264; BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 191.
1298

Ver: MENDES, G. F. Jurisdio constitucional... op. cit . pp. 294 y 295; BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung, Stabilitt und Dynamik op. cit . p. 410. 413

surgida en estas condiciones es tan legtima como la(s) elegida(s) por el STF. 1299 Por lo menos hasta que este se manifieste en sentido contrario, con ocasin de la decisin de una reclamacin o de un recurso extraordinario. Nada impide, por otro lado, que el STF modifique su posicin en el futuro, en funcin de la regla rebus sic stantibus o de cambios en la orientacin jurdica, y declare la inconstitucionalidad de la misma norma anteriormente declarada constitucional.1300

3.2. Sentencias manipulativas.

Aunque la expresin sentencias manipulativas no sea de uso corriente en Brasil, su utilizacin creemos que se justifica teniendo en cuenta que en este trabajo hemos acogido el concepto stricto sensu de sentencia interpretativa, lo que conlleva la existencia de sentencias interpretativas lato sensu. Es decir, aquel tipo de decisin en que el Tribunal no se limita a elegir entre interpretaciones alternativas contenidas en el precepto, sino que le atribuye un nuevo sentido o, lo que es lo mismo, manipula o modifica su contenido normativo. Se suele decir que las sentencias manipulativas son
1299

Como vimos anteriormente, en Portugal la decisin de no inconstitucionalidad en el mbito del control abstracto no produce ningn efecto, pero en el mbito del control concreto desestimacin del recurso implica que el juez a quo no puede dejar de aplicar la norma con fundamento en la inconstitucionalidad o ilegalidad ya negada en el curso del proceso por el TC, y la cosa juzgada. Ver: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 18 en nota; MIRANDA, J. Teoria do Estado... op. cit. pp. 502 y sig. y 508 y sig.; COSTA, J.M.C. da, A jurisdio... op. cit. p. 62; CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e..., op. cit. 5. ed. pp. 956 y sig. En Italia la sentencia desestimatoria asimismo vincula exclusivamente las partes del proceso concreto originario. Ver: ZAGREBELSKY, G. Processo... op. cit. p. 627; VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi... op. cit. pp. 101 a 103. En Alemania la posibilidad de replantamiento de la inconstitucionalidad de la cuestin se centra sobre todo en la identidad efectiva entre la anterior y la nueva, y en los lmites temporales de esta identidad. Ver: KRIE LE, M. Theorie der op. cit. p. 295 y sig.; SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit. pp. 273, 274 y nota 7; WISCHERMANN, N. Rechtskraft und Bindungswirkung op. cit. pp. 19 a 38.
1300

Ver: MENDES, G. F. Jurisdio constitucional... op. cit . pp. 363 y 364. Para mayores detalles, ver en este mismo captulo los epgrafes 1.4 Efectos en el control concentrado (abstracto) y 1.5 Efectos en el control difuso (concreto). 414

aquellas decisiones interpretativas de estimacin que declaran inconstitucional una parte del contenido normativo derivado conjuntamente o contemporneamente del texto, conservndolo ntegro.1301 Para algunos autores, su uso implica una actividad legislativa positiva del Tribunal. El italiano Guastini, por ejemplo, es muy explcito, sealando que con las sentencias manipulativas la Corte Costituzionale no se limita a declarar la ilegitimidad de las normas que le son sometidas, sino que adems comportndose como un legislador - modifica directamente el ordenamiento, con el objetivo de armonizarlo con la Constitucin.1302 La visin de Lenio Streck es muy distinta. Aunque est de acuerdo en que cuando se adiciona sentido o se reduce el sentido (o la propia incidencia de una norma), se est haciendo algo que va ms all o ms ac del texto de la ley, entiende que eso no significa que el Tribunal est legislando. Por el contrario. Al adaptar el texto legal a la Constitucin, a partir de los diversos mecanismos interpretativos existentes, el juez o tribunal tan solo cumple su tarea de guardin de la constitucionalidad de las leyes. Es decir, la modificacin del contenido normativo del precepto debera aceptarse como algo inherente a la justicia constitucional, siempre que sirva para ajustar el precepto legal a las directrices de la Constitucin. Al contrario de Lenio Streck, Zeno Veloso manifiesta sus temores en relacin a la amplitud que puede acabar teniendo la interpretacin conforme a la Constitucin. Se vale para ello de las lecciones de Paulo Bonavides, que subraya que ese medio de interpretacin contiene un principio conservador de la ley, una determinacin de hacerla siempre subsistente, de no eliminarla con facilidad del ordenamiento jurdico, explotando al mximo y en su mxima amplitud todas sus posibilidades de permanencia, pero advirtiendo que los limites entre la interpretacin y la creacin del derecho son sutiles, inseguros, y movedizos, pasndose a veces casi imperceptiblemente de la interpretacin declaratoria a la interpretacin constitutiva, y por va de esta lo que es ms grave a la interpretacin contra legem, no debindose
1301

En ese aspecto, como vimos, es una tipologa muy cercana a la de Italia. En Portugal las sentencias manipulativas son denominadas modificativas y en ocasiones aditivas. Martn de la Vega explica con detalle la cuestin de las sentencias interpretativas en sentido estricto y de las manipulativas en Italia. En: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. pp. 215 y sig. Ver tambin, entre muchos otros: ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 655, nota 417; PIZZORRUSSO, A. Las sentencias 'manipulativas' del op. cit. pp. 286 y sig. Para una visin general: BRUST, L. Uma tipologia das... op. cit. pp. 223 a 250.
1302

GUASTINI, R. La constitucionalizacin del op. cit. p. 65. 415

permitir nunca que el juez, alterando la ley, sustituya al legislador. 1303 En el mismo sentido, Lus Barroso mantiene que el exceso de utilizacin del principio puede desvirtuar su razn de ser. El motivo se encontrara en que, al declarar una ley inconstitucional, el poder judicial devuelve la competencia para regir la materia. Pero al interpretar la ley extendindola o restringindola ms all de lo razonable, estar interfiriendo ms intensamente en las competencias del poder legislativo y desempeando una funcin legislativa positiva1304 (cursivas nuestras). De hecho, cuando extiende o restringe el contenido normativo del precepto, el Tribunal da un paso ms all de la mera eleccin entre interpretaciones alternativas. Es decir, ya no emite una sentencia interpretativa en sentido estricto, sino una sentencia manipulativa. Quien entiende que el Tribunal debe limitarse al papel de estricto legislador negativo, dir que las modificaciones efectuadas son propias de un legislador positivo. Sin embargo, no es la extensin o la reduccin razonable (que sera lo exactamente razonable?), lo que caracteriza a la sentencia manipulativa en cuanto tal, sino el simple y objetivo hecho de que el tribunal extendi o redujo (o sustituy) el contenido normativo del precepto, conservando su texto intacto. Es verdad que las sentencias interpretativas manipulativas o no - son consecuencia de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues la declaracin simple de inconstitucionalidad de un precepto puede acarrear situaciones de mayor inconstitucionalidad. Sin embargo, para ser considerada manipulativa (modificativa), basta con que la sentencia modifique (manipule) el contenido normativo del precepto para volverlo conforme a la Constitucin, independientemente de la extensin de la modificacin efectuada.1305

1303 1304

Paulo Bonavides apud VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 171.

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. pp. 192 y 193. La preocupacin en no permitir que el Tribunal Constitucional espaol desempee una funcin legislativa positiva ha llevado a Cristina Zoco a proponer una solucin un tanto heterodoxa: La solucin estriba en reformar la Ley Orgnica del Poder Judicial, aadiendo un artculo que permita al juez plantear una cuestin prejudicial ante el legislador positivo cuando considere que la norma es discriminatoria por no contemplar a todos los destinatarios. La reforma de la ley evitar que el Tribunal Constitucional acte como un legislador positivo. En: ZOCO ZABALA, C. El Tribunal Constitucional ante los lmites de la creacin y la aplicacin de las normas en PREZ TREMPS, P. (coord.). La reforma del Tribunal Constitucional Actas del V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 889.
1305

La tipologa de las sentencias originadas en la interpretacin conforme a la Constitucin no siempre es utilizada con el debido rigor, como se puede observar en la siguiente afirmacin de Zeno Veloso: Utilizando el mtodo de la interpretacin conforme a la Constitucin, el rgano jurisdiccional acta como legislador negativo, emitiendo un juicio de inconstitucionalidad parcial, al eliminar, por incompatibilidad con la Constitucin, algunas posibilidades interpretativas. Se afirma, por eso, que el Tribunal emite una sentencia manipuladora, como denomina la doctrina italiana, o reductora, como dice, mejor, la espaola. Es reductora porque 416

La interpretacin conforme a la Constitucin solo es legtima, si existe un espacio de decisin donde sean admisibles varias posibilidades interpretativas.1306 Esta advertencia de Gomes Canotilho incide en la justa medida de la interpretacin conforme: la existencia de alternativas interpretativas. Tomndola como referencia, Lus Barroso acenta que en estas, a pesar de mantenerse la primaca del legislador, su manifestacin es limitada, cuando no adaptada por la interpretacin del Tribunal. Pero, naturalmente, no le es posible al intrprete distorsionar el sentido de las palabras ni adulterar la clara intencin del legislador. Para salvar la ley no es admisible hacer una interpretacin contra legem.1307 En el mismo sentido, Gilmar Mendes entiende que la interpretacin conforme a la Constitucin solo es admisible si no viola la expresin literal del texto y no altera el significado del texto normativo, con cambio radical de la propia concepcin original del legislador. 1308 Pero puntualiza que "la prctica demuestra que el Tribunal no atribuye mayor significado a la llamada intencin del legislador o evita investigarla, si la interpretacin conforme a la Constitucin se muestra posible dentro de los lmites de la expresin literal del texto" (cursivas del

enuncia que el precepto impugnado es inconstitucional en algn o en algunos de sus entendimientos, delimitando, acortando, disminuyendo el mbito de aplicacin del mismo. En: VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 172. Sin embargo, al menos en la concepcin de Hans Kelsen, el tribunal no acta como legislador negativo cuando descarta interpretaciones aunque el STF suele afirmar lo mismo -, sino cuando anula textos (hechos por el legislador positivo Parlamento). Por otra parte, el juicio de inconstitucionalidad parcial no es el propio para interpretaciones alternativas (o la interpretacin es constitucional o no la es), sino para reducir el contenido normativo del precepto, conservando el texto. Por ello, la expresin sentencia manipulativa parece apropiada para la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto o reductora (as como para la aditiva y la sustitutiva), pero no tanto para la interpretativa en sentido estricto. Por ltimo, la sentencia es reductora no porque declare inconstitucional alguna o algunas de las posibles interpretaciones del precepto (no hay reduccin, porque las interpretaciones son alternativas), sino porque una parte del contenido normativo del precepto es declarado (parcialmente) inconstitucional, por decir ms de lo que debera para ser constitucional. Vale recordar que es por manipular el contenido normativo del precepto legal (reduciendo, aumentando o sustituyndolo) a pesar de mantener su texto intacto -, que la Corte Costituzionale italiana suele ser acusada de actuar como si fuera un legislador positivo. Y esto, evidentemente, tambin es discutible.
1306

El maestro portugus Gomes Canotilho es claro sobre los lmites de la interpretacin conforme a la Constitucin: para continuar siendo interpretacin, no puede ir ms all de los sentidos posibles, resultantes del texto y del fin de la ley. () La alteracin del contenido de la ley a travs de la interpretacin puede llevar a una usurpacin de funciones, transformando a los jueces en legisladores activos. Ver: CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e ... , 5. ed. op.cit. pp. 1292 y sig.
1307 1308

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 192.

MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 298. Ver tambin: BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. pp. 93 a 95; CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 264. 417

autor).1309 La verdad es que aunque se entienda posible buscar la intencin del legislador, el propio sentido comn indica que encontrarla est lejos de ser algo trivial. Y, en el caso brasileo, semejante tarea puede volverse aun ms ardua, porque al contrario de lo que sucede en Espaa con el Recurso de Inconstitucionalidad - no existe un plazo temporal para la interposicin de acciones de inconstitucionalidad o constitucionalidad, lo que conlleva el riesgo de que la ley en cuestin lleve en vigor un tiempo ms que considerable. En estas condiciones cabe preguntar si el esfuerzo valdra la pena. Lenio Streck desde luego lo considera intil: no importa, por ejemplo, la intencin del legislador de 1940; importa la intencin del legislador constitucional de 1988.1310 Para este mismo autor, los lmites apuntados no deberan ser considerados obstculos para la aplicacin de la Constitucin, porque su supremaca nunca debera quedar en entredicho. De ah que cuestione el propio sentido de la expresin interpretar un texto en su literalidad , afirmando que, con base en el (nuevo) paradigma representado por la fenomenologa hermenu tica (Heidegger y Gadamer), no hay como descubrir la intencin del legislador.1311 Considera que si entendemos la Constitucin como mecanismo que se interpone inclusive contra el deseo de las mayoras eventuales, habr ocasiones en que la intervencin del poder judicial ser condicin de posibilidad de la propia validez del texto constitucional . Y concluye: aun cuando de un texto se pudiera extraer la intencin del legislador (sic) y la voluntad normativa objetivada (sic), el criterio delimitador debera ser el sentido que a este debemos atribuir a partir del conjunto de principios de la Constitucin. 1312 Aunque tales argumentos sean enormemente relevantes, persiste la cuestin sobre los lmites de la actuacin propiamente judicial. Aceptar que la plena aplicacin de la Constitucin es el alfa y omega del control de constitucionalidad no implica justificar siempre por ende que el Tribunal adicione, reduzca y, incluso, sustituya sentidos del precepto legal, para adecuarlos a la Constitucin. En caso contrario, bajo estos trminos no tendra sentido la discusin sobre la legitimidad de las sentencias manipulativas. Es
1309

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 350. MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 298.
1310 1311

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 593.

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 587. El autor hace un excelente anlisis de esa cuestin en las pginas 585 y siguientes de la misma obra.
1312

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 592. 418

verdad que Lenio Streck considera superado el debate sobre si los tribunales crean o no Derecho. Entiende que efectivamente las decisiones/sentencias interpretativ as, aditivas o reductoras son creadoras de Derecho, porque toda norma es siempre el resultado de la interpretacin de un texto, con lo que hay siempre un proceso de produccin/adjudicacin de sentido (Sinngebung) y no de reproduccin de sentido (Auslegung). Por este motivo, sugiere que la expresin interpretacin conforme a la Constitucin (Verfassungskonforme Auslegung) sea sustituida por atribucin de sentido conforme a la Constitucin (Verfassungskonforme Sinngebung). Y concluye que el mecanismo (principio) de la interpretacin conforme (as como el de la nulidad parcial sin reduccin de texto) permite no solo redefinir el contenido del texto, sino tambin adaptarlo a Constitucin.1313 En otras palabras, la interpretacin conforme a la Constitucin entendida como atribucin de sentido conforme a la Constitucin, como quiere Lenio Streck - permite que el Tribunal pronuncie con plena libertad sentencias manipulativas1314. Adems, como atribuir un sentido no significa necesariamente adicionar un sentido, este razonamiento valdra tanto para la sentencia manipulativa aditiva, como para la manipulativa reductora (y la sustitutiva). De hecho, la decisin reductora opera una reduccin del contenido normativo del precepto y, gracias a esa modificacin, le atribuye un nuevo sentido. Dicho esto, nos suscita ciertas dudas la afirmacin de Lenio Streck, que considera que en la interpretacin conforme hay una adicin de sentido y que en la nulidad parcial cualitativa el resultado hermenutico hace con que el texto permanezca con un minus.1315 Si se admite la adicin de sentido, la sentencia deja de ser interpretativa en sentido estricto (eleccin entre alternativas interpretativas), para ser manipulativa aditiva. En cuanto a la nulidad parcial cualitativa, que es siempre manipulativa, parece claro que solo indirectamente el texto del precepto permanece con un minus, pues, en realidad, es tan solo su contenido normativo el que se ve disminuido. Si fuera el texto el que sufriera el minus, la sentencia sera de inconstitucionalidad parcial (nulidad parcial cuantitativa). De cualquier forma, es posible constatar que los razonamientos hermenuticos de Lenio Streck que parten del supuesto de que el sentido del texto
1313 1314

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 582 y 583.

Como vimos anteriormente, al contrario que en Italia, en Portugal apenas las aditivas y sustitutivas son consideradas modificativas (manipulativas).
1315

STRECK, L.L. A jurisdio constitucional e o duplo juzo de admissibilidade do artigo 396 do CPP: uma soluo hermenutica. En: www.leniostreck.com.br, 2008, p. 10. 419

necesariamente surgir en conformidad al texto constitucional, entendido en su conjunto de principios, es decir, en su sentido ontolgico existencial y no meramente ntico existencial1316 -, a pesar de ser fundamentalmente distintos a los defendidos por otros autores brasileos y por el STF, tienen en ltimo trmino idnticas consecuencias. Al mantener que la interpretacin conforme a la Constitucin debe ser entendida como atribucin de sentido conforme a la Constitucin, este autor en realidad equipara sentencias interpretativas en sentido estricto con sentencias interpretativas

manipulativas. Lus Barroso, por ejemplo, incurre en idntica equiparacin, cuando afirma que de la interpretacin conforme a la Constitucin vista por el lado negativo resulta una sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto.1317 Finalmente, el STF, que adems de compartir esta ltima posicin, mantiene el vetusto discurso del legislador negativo1318, no se ha limitado a pronunciar la sentencia manipulativa reductora (inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto), que es la nica decisin manipulativa prevista en la Ley 9868/1999. Ha utilizado asimismo la sentencia aditiva y la sustitutiva aunque bajo otras denominaciones -, como ms adelante se ver.

3.2.1.

Sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (parcial cualitativa).

1316 1317

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 583.

BARROSO, L.R. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) in Revista da PGE, v. 28, n. 60. Porto Alegre: Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, julho-dezembro 2004 (art. del ao 2006), p. 48; BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 190.
1318

Tambin Zeno Veloso: Utilizando el mtodo de la interpretacin conforme a la Constitucin, el rgano jurisdiccional acta como legislador negativo, emitiendo un juicio de inconstitucionalidad parcial En: VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 172. 420

Sintetizando la discusin anteriormente expuesta, Gilmar Mendes afirma que "mientras en la interpretacin conforme a la Constitucin se produce, dogmticamente, la declaracin de que una ley es constitucional, con la interpretacin que le da el rgano judicial, en la declaracin de nulidad sin reduccin de texto , se constata la expresa exclusin, por inconstitucionalidad, de determinadas hiptesis de aplicacin (Anwendungsflle) del programa normativo, sin que se produzca alteracin expresa del texto legal."1319 Por lo tanto, lo que caracteriza a la sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto tambin denominada reductora o de inconstitucionalidad parcial cualitativa - es precisamente la exclusin de una determinada aplicacin del contenido normativo. El Tribunal limita o restringe su aplicacin, no permitiendo que incida en determinadas situaciones, porque en stas se produce la inconstitucionalidad. En las otras, no.1320 De ah que en su redaccin normalmente seale que el precepto es inconstitucional en la parte en que, si o en cuanto prev o incluye algo contrario a la Constitucin. El texto no se ve afectado, pero s su contenido normativo complejo, que puede considerarse inconstitucional "por exceso".1321 Es la hiptesis, ejemplifica Lcio Bittencourt, de ciertas leyes redactadas en lenguaje amplio y que se consideran inaplicables a hechos pretritos, pero perfectamente vlidos en relacin a las situaciones futuras.1322 Por ello, resulta un tanto desconcertante la afirmacin de Gilmar Mendes, de que una reduccin del mbito de aplicacin de la ley puede conseguirse, igualmente, mediante simple interpretacin conforme a la Constitucin.1323 Sucede que la reduccin del mbito de aplicacin de la ley implica la reduccin de su contenido

1319

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 354 y 355; MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 301.
1320 1321

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 165.

A veces hay peticiones explcitas de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. En la ADI 2397, por ejemplo, se solicit al STF que este diera interpretacin conforme a la Constitucin Federal a la expresin autoridad, como siendo siempre la autoridad judicial. Es decir, la peticin fue para que el STF determinase la reduccin del contenido normativo de la palabra autoridad - que es genrica -, a fin de que esta pasase a significar exclusivamente la autoridad judicial.
1322 1323

BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. p. 128. MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 293. 421

normativo y, en consecuencia, se dar una inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. Por este motivo, se vuelve interesante analizar el ejemplo trado por el autor: 1324
Universidades y establecimientos oficiales de nivel sup erior. La determinacin del nmero de componentes de las listas destinadas a seleccionar sus dirigentes, no siendo materia de directriz y base, escapa a la competencia legislativa de la Unin, en relacin a las entidades oficiales de enseanza situadas fuera del mbito federal (art. 8, XVII, q, y art.177 CFB), valiendo tan solo en lo que concierne a las mantenidas por la Unin. Representacin desestimada, siempre que se interprete el 1 de la Ley 5540/1968 1325, con la redaccin dada por la Ley 6420/1977, como solo aplicable a universidades y establecimientos superiores en el mbito federal.

Solo las universidades y establecimientos superiores pblicos federales estn constitucionalmente obligados a presentar lista sxtupla, a fin de que el Presidente de la Repblica elija a sus mximos dirigentes. Como el precepto legal cuestionado aparentemente generalizaba esa obligacin, el STF fue instado a delimitar su mbito de aplicacin. La primera y ms evidente interpretacin del precepto llevara a la declaracin de su inconstitucionalidad simple, es decir, a su nulidad. Sin embargo, el STF prefiri valerse de la interpretacin conforme a la Constitucin en sentido estricto (eleccin entre alternativas interpretativas), para decidir la cuestin. El Tribunal opt por un fallo desestimatorio: el precepto en cuestin es constitucional siempre que se interprete que solo es aplicable a universidades y establecimientos superiores en el mbito federal.1326 Sin embargo, aunque el Tribunal persiga el objetivo de conservar el precepto que de otra forma debera ser declarado inconstitucional -, tcnicamente esta sentencia en realidad encubre una inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (cualitativa). Todas las sentencias interpretativas evidentemente tienen su origen en la interpretacin conforme a la Constitucin en su sentido lato, pero la sentencia
1324 1325

Representacin 1454/1988, Octavio Gallotti, RTJ n 125, p. 997.

Ley 5540/1968, art. 16. I El Rector y el Vicerrector de una Universidad oficial sern nombrados por el Jefe del Poder Ejecutivo, escogidos entre las listas preparadas por un Colegio Electoral especial, constituido por la reunin del Consejo Universitario y de los rganos colegiados mximos de enseanza e investigacin y de administracin, o equivalente. 1 Exceptuado el caso del nmero II de este artculo, las listas a que se refiere este artculo sern sxtuplas.
1326

La aplicacin de esta tcnica por su lado negativo podra redundar en una sentencia con la siguiente redaccin: el 1 de la Ley 5540/1968 es inconstitucional siempre que se interprete que este no es solo aplicable a universidades y establecimientos superiores no pertenecientes al mbito federal. 422

interpretativa deja de serlo en sentido estricto y pasa a ser manipulativa, desde el momento en que el contenido normativo de la ley exige una modificacin, para ser constitucional. En el caso en cuestin, como tan solo una parte del contenido normativo del precepto es inconstitucional, la solucin se encuentra en eliminar esta parte (reducir el campo del contenido normativo). La decisin tcnicamente quizs ms adecuada (y ms transparente) podra haberse producido en los siguientes trminos: el precepto en cuestin es parcialmente inconstitucional, sin reduccin de texto, en la parte en que se aplica a universidades y establecimientos superiores no pertenecientes al mbito federal.1327 Gilmar Mendes identifica, en las sentencias emitidas por el STF en las acciones directas de inconstitucionalidad 491 y 939, indicios de una tendencia distinta a la orientacin anterior del STF que equiparaba la interpretacin conforme a la Constitucin con la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto.1328 De hecho, la redaccin del fallo en el que el STF estim parcialmente la solicitud de medida cautelar realizada en la accin directa de inconstitucionalidad 491 demuestra que se produjo la eliminacin de una aplicacin del precepto legal: estimar en parte la solicitud de medida cautelar, para suspender (), sin reduccin de texto, la aplicacin del prrafo nico del art. 86 de la Constitucin del Estado del Amazonas, en lo que concierne a la remisin que hace al inciso V, del art. 64 de la misma Constitucin. 1329 Idntica redaccin tiene el fallo de la sentencia emitida en la accin directa de inconstitucionalidad 939, que declara la inconstitucionalidad, sin reduccin de textos, de los artculos 3, 4 y 8 de la Ley Complementaria n 077/93, por no excluir de la incidencia del Impuesto Provisional sobre Movimientos Financieros (IPMF), a las personas jurdicas () referidas en el art. 150, VI, a a d CFB.1330 Otra sentencia en la que el STF dej de manera explcita, an ms clara la diferencia, fue sin duda en la concesin de medida cautelar en la accin directa de
1327

Algo muy semejante ocurri en la STC 34/1981, de 10 de noviembre, del TC espaol. Refirindose a ella, manifest Diaz Revorio: claramente puede apreciarse en este supuesto que, bajo la frmula con la aludida redaccin atpica de una sentencia interpretativa en sentido estricto, se encubre en realidad una sentencia manipulativa reduc tora. En: DAZ REVORIO, F.J. Las sentencias interpretativas... op. cit. p. 131.
1328

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 355 y 356; MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 301 y 302.
1329 1330

ADI-MC n 491, Moreira Alves, j. 13/06/1991, DJ 25/10/1991. ADI n 939, Sydney Sanches, j. 15/12/1993, DJ 18/03/1994. 423

inconstitucionalidad 1344.1331 El relator Moreira Alves seal la "imposibilidad de dar interpretacin conforme a la Constitucin, porque esa tcnica solo es utilizable cuando el precepto impugnado admite, de entre las varias interpretaciones posibles, una que la compatibilice con la Ley Fundamental, y no cuando el sentido del precepto es unvoco, como sucede en el presente caso. De modo que entiende que la medida cautelar debe ser concedida, para suspender la eficacia parcial del texto impugnado sin la reduccin de su expresin literal, tcnica esta que se inspira en la razn de ser de la declaracin de inconstitucionalidad sin reduccin del texto, en funcin de permitir este una interpretacin conforme a la Constitucin." Dado que la diferencia queda cabalmente explicada, esta ltima mencin a la interpretacin conforme a la Constitucin debe de ser tomada evidentemente en su sentido lato. El fallo es tpicamente una inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto: suspender, sin reduccin de texto, la aplicacin del 1 del art. 71 de la Ley Complementaria n 46, en lo que concierne. Posteriormente (2001), cuando las dos tcnicas ya se encontraban previstas en el art. 28 de la Ley 9868/1999 1332, a Gilmar Mendes le pareci que el legislador haba hecho una clara opcin por la separacin de las figuras de la declaracin de inconstitucionalidad sin reduccin de texto y la interpretacin conforme a la Constitucin.1333 Sin embargo, en una obra posterior (edicin de 2007), matiz su impresin inicial, afirmando que teniendo en cuenta sus especificidades y las imprecisiones que marcan su encuadramiento dogmtico, la interpretacin conforme a la Constitucin mereci una expresa referencia en el art. 28, prrafo nico de la Ley 9868/1999. Y concluye: es posible incluso que esa referencia expresa en el texto legal contribuya a la autonoma de la interpretacin conforme a la Constitucin como tcnica especial de decisin entre nosotros.1334 En suma, el magistrado del STF reconoce que la deseable autonoma entre las dos tcnicas todava no se ha impuesto en Brasil.

1331 1332

ADI 1344-MC, Moreira Alves, j. 18/12/1995, DJ 19/04/1996.

Ley 9868/1999, art. 28, prrafo nico: La declaracin de constitucionalidad o de inconstitucionalidad, inclusive la interpretacin conforme a la Constitucin y la declaracin parcial de inconstitucionalidad sin reduccin de texto, tienen eficacia contra todos y efecto vinculante en relacin a los rganos del Poder Judicial y a la Administracin Pblica federal, estadual y municipal.
1333 1334

MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 303. MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 356. 424

En aos posteriores el Tribunal continu utilizando una redaccin no demasiado rigurosa. Ejemplo de ello es su manifestacin, en una accin directa de inconstitucionalidad, que cuestionaba un precepto de una Constitucin Estadual, en relacin con la siguiente previsin normativa: Compete exclusivamente a la Asamblea Legislativa () solicitar informaciones a los Poderes Ejecutivo y Judicial () sobre hechos relacionados con cada uno de ellos ().1335 El STF estim parcialmente la demanda, confiriendo interpretacin conforme a la Constitucin, para excluir los actos jurisdiccionales del alcance de la expresin sobre hechos relacionados con cada uno de ellos.1336 Es decir, una vez ms utiliz la expresin interpretacin conforme a la Constitucin en sentido lato, porque - con toda evidencia - redujo el contenido normativo del precepto. Habra sido tcnicamente ms correcto y transparente haber declarado la inconstitucionalidad parcial del precepto, sin reduccin de texto, en la parte en que o en cuanto incluye los actos jurisdiccionales en la expresin En una reciente decisin1337, que merece ser analizada con ms detenimiento, el STF confirma la persistencia de la equiparacin entre los dos tipos de pronunciamientos. Se trata de una accin que cuestiona la constitucionalidad de las alteraciones introducidas por la Enmienda Constitucional n 45 en el art. 114, I de la Constitucin Federal, que pas a prever que compe te a la Justicia del Trabajo procesar y juzgar: I las acciones originadas en la relacin de trabajo, comprendiendo los entes de derecho pblico externo y de la administracin pblica directa e indirecta de la Unin, Estados, Distrito Federal y Municipios. En peticin subsidiaria, 1) el demandante aleg la necesidad de que el STF confiriera interpretacin conforme a la Constitucin al precepto, para excluir de su mbito material los litigios en que participaran funcionarios regidos por el Estatuto de los Funcionarios Pblicos. 1338 2) El STF concedi medida cautelar, dando interpretacin conforme al aludido precepto, suspendiendo "toda y cualquier interpretacin (...) que incluya en la competencia de la
1335 1336

Constitucin del Estado de Rio Grande del Sur, art. 53, XX.

ADI 134, Maurcio Corra, j. 25/03/2004, DJ 03/09/2004. Idntica redaccin puede ser encontrada en la ADI / PA 3246, Carlos Britto, j. 01/09/2006.
1337 1338

ADIMC 3395, Cezar Peluso, j. 05/04/2006, DJ 10/11/2006.

El funcionario pblico en sentido estricto es aquel que tiene su vida laboral regida por el Estatuto de los Funcionarios Pblicos, razn por la que se le conoce por estatutario. Su acceso a la funcin se produce exclusivamente a travs de oposiciones y pertenece al personal permanente de la Administracin. Los dems trabajadores, que prestan su servicio a la Administracin Pblica, se rigen por las leyes laborales reunidas en la llamada Consolidacin de las Leyes del Trabajo (CLT). 425

Justicia del Trabajo la 'apreciacin... de causas que... sean instauradas entre el Poder Pblico y sus funcionarios vinculados , a l por una tpica relacin de orden estatutaria o de carcter jurdico-administrativo'". 1339 3) Alegando el carcter polismico del precepto en cuestin, el Pleno del STF confirm la decisin tomada cautelarmente. El fallo estimatorio se produjo en los siguientes trminos: lo dispuesto en el art. 114, I, CFB no abarca las causas instauradas entre el Poder Pblico y el funcionario vinculado por relacin jurdica estatutaria. La exclusin de esos funcionarios es coherente con la posicin mantenida en respuesta a una accin de inconstitucionalidad anterior, en la cual el STF haba considerado que la Constitucin de la Repblica no permite otorgar a la expresin relacin de trabajo un alcance tal que sea capaz de abarcar el lazo de naturaleza estatutaria, que vincula al Poder Pblico con sus funcionarios. De ah que se afirme la incompetencia de la Justicia del Trabajo para juzgar litigios entre ambos. 1340 4) Cabe igualmente transcribir parte del voto de Ricardo Lewandowsky, que da interpretacin conforme a la Constitucin al precepto, pero adopta una redaccin tpicamente reductora: tambin doy interp retacin conforme a la Constitucin en el sentido de excluir del contenido jurdico de la expresin relacin de trabajo a los funcionarios estatutarios o con vnculo de carcter jurdico-administrativo.1341 En suma: 1) la peticin del demandante fue de interpretacin conforme a la Constitucin; 2) la medida cautelar fue concedida a travs de una interpretacin conforme a la Constitucin, a pesar de no tener el precepto un carcter polismico; 3) el Pleno del STF aleg precisamente el supuesto carcter polismico del precepto para emitir una sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, excluyendo a los funcionarios pblicos estatutarios de la competencia de la Justicia del Trabajo; 4) el voto de Ricardo Lewandowsky propone una inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto de facto, para excluir a los funcionarios pblicos estatutarios del contenido jurdico de la expresin relacin de trabajo. Es notorio pues que la tnica general tiende hacia la confusin de ambos conceptos, pero al fin y al cabo la opcin por una sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (reductora) se ha revelado acertada. De hecho, la
1339

ADI MC 3395, decisin cautelar de Nelson Jobim, j. 05/04/2006, DJ 10/11/2006. Ver tambin: ADI 3246, Carlos Britto, j. 01/09/2006.
1340 1341

ADI 492, Carlos Velloso, j. 12/11/1992, DJ 12/03/1993. ADI MC 3395, voto de Ricardo Lewandowsky, j. 05/04/2006, DJ 10/11/2006. 426

Constitucin reserva a la Justicia del Trabajo la competencia exclusiva de procesar y juzgar acciones originadas en la relacin de trabajo, entendida como la relacin mantenida por los trabajadores tanto de la iniciativa privada, como del servicio pblico no estatutario - con sus empleadores. En el supuesto de la nueva redaccin del artculo 114, I CFB, este ampla el contenido normativo de la expresin relacin de trabajo, incluyendo en ella el vnculo que mantienen los funcionarios pblicos estatutarios con la Administracin. Habr pues una inconstitucionalidad por exceso. Para restablecer su constitucionalidad, es necesario excluir el exceso del contenido normativo del precepto, a travs de una declaracin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (sentencia reductora), que podra haber tenido la siguiente redaccin: el precepto es inconstitucional en la parte en que incluye en la expresin relacin de trabajo el vnculo entre funcionarios pblicos estatutarios y Administracin Pblica. La interpretacin conforme a la Constitucin (sentencia interpretativa de

inconstitucionalidad en sentido estricto) solo sera posible si la expresin relacin de trabajo tuviera carcter polismico. Al estar claramente aceptado que esta se refiere exclusivamente a los empleados de la iniciativa privada y a los funcionarios pblicos no estatutarios, es imposible dar al art. 114, I CFB dos sentidos alternativos.1342

3.2.2.

Sentencia aditiva.

Las sentencias manipulativas aditivas deben diferenciarse de las sentencias reductoras. Como vimos anteriormente, el maestro portugus Jorge Miranda esclarece con precisin que "en las decisiones reductoras o de inconstitucionalidad
1342

Esto se percibe inclusive sustituyendo en el precepto legal la expresin relacin de trabajo por su significado: compite a la Justicia de l Trabajo procesar y juzgar: I las acciones originadas en la relacin entre empleados y empleadores de la iniciativa privada , incluyendo a los funcionarios pblicos con igual vnculo de empleo con los entes de derecho pblico externo y de la administracin pblica directa e indirecta de la Unin, Estados, Distrito Federal y Municipios. 427

parcial hay un segmento de norma que cae para que la ley permanezca. En las decisiones aditivas hay un segmento o una norma que se aade con idntico fin". 1343 De hecho, la sentencia aditiva entendida como la decisin que aade contenido al contenido normativo original del precepto, amplindolo, sin incidir en su texto - indica que un artculo es inconstitucional en cuanto no establece, o no prev, o omite, o no incluye, o excluye, algo que debera incluir para ser completamente conforme a la Constitucin. De ah que sea posible afirmar que la sentencia aditiva tiene su causa en una omisin de la ley.1344 Las decisiones aditivas son prcticamente desconocidas como categoratipo en Brasil lo que no significa que no sean emitidas por los tribunales - y, por eso,

1343

MIRANDA, J. Teoria do Estado e... op. cit. p. 514. El maestro portugus tambin distingue las sentencias aditivas de las integrativas (o integradoras) "a travs de las cuales se interpreta cierta ley (con preceptos insuficientes y, en esa medida, inconstitucionales) completndola con preceptos de la Constitucin sobre ese objeto que le son aplicables y por directamente aplicables. La diferencia estara en que en las decisiones aditivas el Tribunal formula, implcita o indirectamente, una regla, mientras que en las decisiones integrativas l se apoya directamente en una regla constitucional." Una diferencia que, desde luego, no resulta fcil de percibir en la prctica y que no ser la aqu asumida. Sin embargo, como vimos en el epgrafe 3.1 Sentencia interpretativa en sentido estricto (interpretacin conforme a la Constitucin), la sentencia del STF en la Representacin n 948 (Moreira Alves, j. 27/10/1976) puede eventualmente clasificarse como integrativa.
1344

Un buen concepto de sentencia aditiva es el del espaol Daz Revorio: son aquellas que, sin incidir en el texto de una disposicin legal, establecen la inconstitucionalidad de un precepto, produciendo el efecto de ampliar o extender su contenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos no contemplados expresamente en la disposicin, o ampliando sus consecuencias jurdicas." O, de forma ms amplia, las que declaran que al precepto impugnado le falta algo para ser acorde con la Constitucin, debiendo aplicarse a partir de ese momento como si ese algo no faltase . En: DAZ REVORIO, F.J. Las sentencias interpretativas... op. cit. pp. 146 y 27 y sig. Una visin general de las sentencias interpretativas en Brasil: BRUST, L. Uma tipologia das... op. cit. p. 236 y sig. Para una visin crtica sobre el uso de estas sentencias, ver: SILVA, V.A. da. La interpretacin conforme a la Constitucin: entre la trivialidad y la centralizacin judicial en Cuestiones Constitucionales. Mxico, n. 12, enero-junio 2005. Ver tambin: MORAIS, C.B. de. As sentenas com efeitos aditivos in MORAIS, P.B. de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional . Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2009. En Portugal, ver: SILVA, P.C. Sentenas aditivas do Tribunal... op. cit. pp. 1113 a 1139; S, F. Omisses inconstitucionais e sentenas aditivas in MORAIS, P.B. de, As sentenas intermdias da justia constitucional . Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2009; CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 188; MIRANDA, J. Teoria do Estado e... op. cit. p. 514; CANOTILHO, J.J.G. Derecho Constitucional... op. cit. pp. 1023 y 1024. En Italia, ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. pp. 221 y sig.; D'ORAZIO, G. Le sentenza costituzionali additive tra... op. cit. p. 81; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 23; DONATI, F. Sentenze della Corte costituzionale... op. cit. p. 1516; ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 3.203 y 3.204; ONIDA, V.; D'AMICO, M., I giudizio di... op. cit. pp. 271; PIZZORUSSO, A. Sui limiti della potest... op. cit. p. 312; SAITTA, A. Logica e retorica... op. cit. pp. 311 y 312; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 663. 428

son muy poco estudiadas.1345 Como vimos, tienen una gran importancia en la jurisdiccin constitucional italiana, pero en Portugal su utilizacin es sensiblemente menor.1346 Se ha subrayado tambin que ese tipo de decisin es a menudo el resultado de la aplicacin del principio de igualdad1347 y que su uso conlleva riesgos funcionales, puesto que el Tribunal declara la inconstitucionalidad de la norma por aquello que no prev () y condiciona el mantenimiento de la disposicin a su lectura conjunta con la norma que faltaba. La consecuencia de ello puede ser que, bajo una forma de estimacin, sustancialmente, y con mltiples matizaciones, vi aggiunge qualcosa en los siempre expresivos trminos de Crisafulli.1348 En efecto, al utilizar la sentencia aditiva el Tribunal necesita tener especial cuidado para no convertirse en legislador positivo de facto, aadiendo discrecionalmente normas al precepto. Por ello, su uso - en principio - solo se justifica si la norma deriva de una imposicin constitucional sin
1345

Aun est por hacer en Brasil un estudio sistematizado sobre la incidencia y la cuantificacin de las sentencias aditivas en los pronunciamientos de sus tribunales.
1346

Sobre las sentencias aditivas en Italia y en Portugal, ver en la Primera Parte de este estudio, respectivamente, los epgrafes 3.2 Sentencia aditiva del Captulo I La sentencia constitucional en Italia y 2.3.3 Las sentencias modificativas aditivas y sustitutivas del Captulo II La sentencia constitucional en Portugal. En Espaa tampoco se ha utilizado demasiado la sentencia aditiva. Daz Revorio contabiliza una docena de estas sentencias (2001): SSTC 103/1983, de 22 de noviembre (CI); 104/1983, de 23 de noviembre (CI); 29/1986, de 20 de febrero (RI); 116/1987, de 07 de julio (CI); 48/1988, de 22 de marzo (RI); 154/1989, de 05 de octubre (RI); 142/1990, de 20 de septiembre (CI); 222/1992, de 11 de diciembre (CI); 3/1993 de 14 de enero (CI); 143/1996, de 22 de julio (RI); 73/1997, de 11 de abril (RI); 40/1998, 19 de febrero (RI); 74/1987, de 25 de mayo (RI). Esta ltima posee un fallo formalmente interpretativo desestimatorio, pero materialmente aditivo. En: DAZ REVORIO, F.J. "El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeo" en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 61. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Enero-Abril, 2001. p. 113.
1347

Como vimos en el epgrafe relativo a las sentencias aditivas en Italia, Guastini utiliz un ejemplo en el cual se atribua un derecho a una clase de sujetos S1 y no a otra clase S2, que se encontraba en idnticas condiciones en la seguridad social, para informar que existen dos posiciones sobre su contenido. Una posicin defiende que la Corte, al decidirse por una sentencia aditiva, se limita a aadir una nueva norma al ordenamiento: precisamente aquella que confiere el mismo derecho subjetivo tambin a los sujetos S2. La otra, considera que la Corte anula una norma, no expresa, extrada del texto, que niega el mismo derecho a los sujetos S2. Es decir, la anulacin de una norma que niega cierto derecho produce el efecto de conferir el derecho en cuestin. Ver: GUASTINI, R. La constitucionalizacin del op. cit. pp. 65 y66. A nuestro juicio esta ltima posicin podra ser conceptuada ms bien como una sentencia reductora con efectos aditivos. Consideramos que la primera posicin - adicin de una norma, sin cualquier tipo de anulacin previa - es ms acorde con lo que se entiende por sentencia aditiva. El TC espaol, por ejemplo, declar inconstitucional un precepto en cuanto no prev la concesin de pensin para hijos y hermanos de pensionistas de jubilacin o invalidez, pero la prev a sus hijas y hermanas (STC 3/1993, de 14 de enero). Invalid tambin un precepto en la medida en que no incluye en el beneficio de la subrogacin mortis causa a quien hubiere convivido de modo marital y estable con el arrendatario fallecido, beneficiando slo al cnyuge (STC 222/1992, de 11 de noviembre).
1348

MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. p. 221. 429

margen de eleccin (a rime obbligate).1349 Si la estructura de la norma constitucional es abierta, es decir, admite alternativas de desarrollo legal, la eleccin corresponde al Poder Legislativo. Como ya hemos sealado, el Tribunal Supremo Federal brasileo tambin ha utilizado la sentencia aditiva en sus pronunciamientos, aunque no asumiendo abiertamente la categora. En la accin directa de inconstitucionalidad n 9391350, por ejemplo, el STF declar la inconstitucionalidad, sin reduccin de textos, de los artculos 3, 4 y 8 de la Ley Complementaria 77/1993 1351, porque no excluyeron de la incidencia del Impuesto Provisional sobre Movimientos Financieros (IPMF), a las personas jurdicas de Derecho Pblico y a las dems entidades o empresas referidas en las letras "a", "b", "c" y "d" del nmero VI del art. 150 de la Constitucin Federal 1352. El Tribunal aparentemente utiliz una sentencia de inconstitucionalidad para recortar, sin reduccin de texto, el campo de aplicacin de los tres artculos de la ley. Sin embargo, el supuesto es en realidad ms complejo, porque los tres artculos en cuestin tratan de dos situaciones distintas, pero relacionadas con el mismo precepto constitucional: el art. 150, VI CFB, que excluye del pago del impuesto a determinadas entidades, empresas y personas jurdicas de derecho pblico. Por un lado, el art. 3 de la ley 77/1993, que trata de las situaciones exentas de incidencia del IPMF, no incluy las entidades exentadas por el art. 150, VI, CFB. Por otro, los arts. 4 y 8 de la misma ley, que indican las personas fsicas, entidades y situaciones sujetas al impuesto, no excluy las entidades constitucionalmente exentas. Es decir, al art. 3 le falta algo para ser
1349

Sobre rime obbligate y los lmites normativos del Tribunal, ver el captulo anterior dedicado a Italia y, entre otros, lo siguientes autores: ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 3.203 y 3.204; CERRI A. Corso di giustizia... op. cit. p. 96; COSTANZO, P. Riflessioni interlocutorie sul... op. cit. p. 83; MODUGNO, F. Ancora sui controversi rapporti... op. cit. p. 23; ONIDA, V.; D'AMICO, M., I giudizio di... op. cit. pp. 271; PIZZORUSSO, A. Sui limiti della potest... op. cit. p. 312; PUGIOTTO, A. Dottrina del diritto vivente... op. cit. p. 3706; SAITTA, A. Logica e retorica... op. cit. pp. 311 y 312; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 663.
1350 1351

ADI 939, Sydney Sanches, j. 15/12/1993, DJ 18/03/1994.

Ley Complementaria n 77/1993: Art. 3 El impuesto no incide: Art. 4 Son contribuyentes del impuesto: Art. 8 La alcuota del impuesto ser cero:
1352

CFB, art. 150: Sin perjuicio de otras garantas aseguradas al contribuyente, est vedado a la Unin, Estados, Distrito Federal y Municipios: () VI - instituir impuestos sobre: a) patrimonio, renta o servicios, unos de los otros; b) templos de cualquier culto; c) patrimonio, renta o servicios de los partidos polticos, inclusive sus fundaciones, entidades sindicales de los trabajadores, instituciones de educacin y de asistencia social, sin fines lucrativos, atendidos los requisitos de la ley; d) libros, peridicos y el papel destinado a su impresin. 430

constitucional y a los arts. 4 y 8 les sobra algo para no ser contrarios a la Constitucin. En otras palabras, el art. 3 necesita de adicin de sentido y los arts. 4 y 8, de una reduccin. Por ello, el fallo hubiera sido ms transparente si hubiera tenido una redaccin similar a la siguiente: se declara la inconstitucionalidad del artculo 3 de la LC n 77/93, en cuanto no incluye las personas jurdicas de Derecho Pblico y las dems entidades o empresas referidas en el art. 150, VI CFB entre las exentas de la incidencia del IPMF; y de los arts. 4 y 8 de la misma ley, ambos sin reduccin de texto, en la parte en que no excluyen de la incidencia del IPMF las personas jurdicas de Derecho Pblico y las dems entidades o empresas referidas en el art. 150, VI CFB . Otro ejemplo de sentencia aditiva es la emitida en la accin directa de inconstitucionalidad 2979.1353 El STF estim parcialmente la demanda, declarando ( in verbis) constitucional la ley estadual que regula la promocin, denominada peculiar, de los integrantes de la Polica Militar y del Cuerpo de Bomberos, siempre que se entienda, por interpretacin conforme a la Constitucin, que cada ascenso solo puede efectuarse cuando exista, en la clase o nivel superior, cargo vacante. Se percebe ntidamente que el Tribunal utiliz una redaccin propia de una sentencia interpretativa de constitucionalidad, a pesar de estimar parcialmente la accin. No obstante, la necesidad de que exista un cargo vacante en la clase o nivel superior de la carrera no est recogida en la ley, que se limita a regular los requisitos para el ascenso. No es posible entender que existen dos interpretaciones alternativas, incluso porque no hay un precepto especfico al efecto. De forma que resulta evidente que la ley como un todo necesita de una adicin de sentido. La verdadera lgica de la decisin implica que la redaccin podra ser en los siguientes trminos: la ley complementaria 206/2001 es inconstitucional en cuanto no incluye la necesidad de que exista cargo vacante en la clase o nivel superior, para que la promocin pueda efectuarse. Sin embargo, lo inusitado de esta sentencia aditiva es que el STF la emiti - en decisin unnime , a pesar de que el relator Cezar Peluso hubiera admitido explcitamente que la ley complementaria 206/2001 no of ende ningn canon de la Constitucin de la Repblica.1354 Esto significa que el parmetro para la adicin no fue la Constitucin. De hecho, la nica referencia legal utilizada fue el Decreto
1353 1354

ADI 2979, Cezar Peluso, j. 15/04/2004, DJ 04/06/2004. ADI 2979, Cezar Peluso, j. 15/04/2004, DJ 04/06/2004, p. 209. 431

86.289/1981, donde el STF afirma haber encontrado un suporte analgico para la decisin.1355 De ah que, como observ Virgilio A. da Silva en un caso semejante, no se puede decir () que el STF hizo una interpretacin conforme a la Constitucin en ninguno de los sentidos que ese concepto pueda tener.1356 Lo que el Tribunal hizo en realidad bajo el paraguas de la interpretacin conforme -, fue solucionar una situacin problemtica creada por una ley mal elaborada, que poda acarrear un fuerte aumento del gasto pblico.1357

3.2.3.

Sentencia sustitutiva.

Como vimos anteriormente, la sentencia sustitutiva es aquella a cuyo fallo se afirma que el precepto es inconstitucional en cuanto prev, o seala algo en lugar de otra cosa que debera prever para ser constitucional. El Tribunal substituye parte del contenido normativo derivado del texto legal por otro diverso, que a su juicio convierte a la norma en constitucional.1358 Es el tipo de sentencia manipulativa menos
1355 1356

ADI 2979, Cezar Peluso, j. 15/04/2004, DJ 04/06/2004, p. 210.

SILVA, V.A. da. La interpretacin conforme a la op. cit. p. 22. El autor se refera a la ADI 234, Nri da Silveira, j. 22/06/1995, DJ 09.05.1997.
1357

Como vimos anteriormente, el art. 81.4 de la Constitucin italiana prev que la ley que conlleve nuevos y mayores gastos debe indicar los medios para hacerles frente. Sobre las sentencias di spesa ver, entre muchos otros: GROPPI, T. La quantificazione degle oneri fianziari... op. cit. pp. 269 a 284; ELIA. L. Le sentenze additive e la... op.cit.; NIGRO, M. Le giurisdizione sui pubblici poteri... op. cit. pp. 453 a 455; ZAGREBELSKY, G. Problemi in ordine ai costi... op. cit.; GROSSO, E. Sentenze constituzionale di spesa... op. cit.; SORACE, D.; TORRICELLI, A. La tutela degli interessi tra... op. cit. p. 358; PIZZORUSSO, A. Tutela dei diritti costituzionali... op. cit. pp. 254 y sig.
1358

Martn de la Vega seala que las sentencias sustitutivas poseen una "doble naturaleza", pues a una decisin de inconstitucionalidad de una norma contenida en una disposicin, se aade una decisin aggiuntiva. En: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia... op. cit. p. 222. Ver tambin en Italia: ONIDA, V.; D'AMICO, M, Il giudizio di, op. cit. p. 350; ZAGREBELSKY, G. La giustizia op. cit. p. 299; ZAGREBELSKY, G. Processo Costituzionale... op. cit. p. 656; CRISAFULLI, V. Lezioni... op. cit p. 406; GUASTINI, R. La constitucionalizacin del op. cit. pp. 65 y 66; LANZILLO, R. Poteri creativi della Corte... op. cit. p. 678; ELIA, L. Le sentenze 432

frecuente y a la vez ms polmico, dado el grado de intervencin realizada en el contenido normativo del precepto, que se acerca a la de un legislador positivo de hecho.1359 La naturaleza paralegislativa de la sentencia sustitutiva puede observarse, por ejemplo, en una sentencia de la Corte Costituzionale en la que declar la inconstitucionalidad de determinado precepto legal en la parte en que estableca cierta pena en la medida mnima de dos aos en lugar de seis meses y en la medida mxima de cuatro aos en lugar de dos aos.1360 Claro est que este ejemplo es extremo, tanto que marc uno de los casos de rebelin del Poder Judicial italiano, puesto que los jueces militares se limitaron a aceptar la parte ablativa del veredicto, reivindicando como suya la tarea interpretativa de integrar la laguna. 1361 Por ello, y considerando que el texto del precepto permanece intacto, pero una parte de su contenido normativo es eliminado y sustituido, lo ideal sera que la parte restante de este contenido conservase un sentido lgico y gramatical que le habilitase a generar una norma. Caso contrario, el tribunal podra estar forzando el precepto impugnado a establecer algo que es incapaz de establecer.1362 En la primera parte de este estudio vimos que la sentencia sustitutiva es emitida con cierta regularidad en Italia, pero en Portugal (y en Espaa) resultan
additive op. cit. p. 302; ROMBOLI, R. Aggiornamenti in tema... op. cit. pp. 173 y 174; MODUGNO, A. Corollari del principio di 'legittimit... op. cit. pp. 91 a 103. En Portugal, ver, entre otros: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 188. CANOTILHO, J.J.G. Derecho Constitucional... op. cit. p. 1007; ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 241. En Espaa, ver: DAZ REVORIO, F.J. Las sentencias interpretativas... op. cit. pp. 146 y sig.; EZQUIAGA GANUZAS, F.J. La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 276.
1359

El grado de intervencin del Tribunal en este tipo de sentencia es explicitado por Guastini en un ejemplo: una disposicin confiere cierto poder a cierto rgano estatal O1, mientras que, segn la Constitucin (como es interpretada por la Corte), tal poder debera ser conferido a un rgano distinto O2. En vez de limitarse a declarar la inconstitucionalidad de la disposicin y, por tanto, anularla, el TC atribuye el poder en cuestin al rgano O2. Dicho de otra manera: la norma sometida a la Corte es sustituida por una norma dist inta, creada por la propia Corte. En: GUASTINI, R. La constitucionalizacin del op. cit. pp. 65 y 66.
1360

Sentenza n. 409/1989 (Dell'Andro) : dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 8, secondo comma, della legge 15 dicembre 1972, n. 772 (Norme per il riconoscimento dell'obiezione di coscienza) [...]nella parte in cui determina la pena edittale ivi comminata nella misura minima di due anni anzich in quella di sei mesi e nella misura massima di quattro anni anzich in quella di due anni.
1361 1362

Ver: SICLARI, M. Aspetti problematici del processo... op. cit. nota 18, pp. 238 y sig.

Es en este sentido la advertencia de Daz Revorio: "la parte reconstructiva slo sera legtima si, adems de venir exigida por la Constitucin, puede interpretarse que es una consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de la norma anulada, o bien puede derivar del precepto impugnado, una vez ha sido anulada su parte inconstitucional". En: DAZ REVORIO, F.J. Las sentencias interpretativas... op. cit. p. 152. 433

excepcionales. En Brasil la sentencia sustitutiva es virtualmente ignorada por los tribunales y por la doctrina, y su real expresin respecto al conjunto de sentencias existentes todava necesita ser determinada. Con todo, ello no significa que no se pronuncien. En un reciente artculo Lenio Streck propone una solucin interpretativa (sustitutiva, aunque no utilice este trmino) a un tema de gran transcendencia en el rea penal, ms especficamente al llamado doble juicio de admisibilidad del art. 396 del Cdigo de Procedimiento Penal, que despus de la reforma de 2008 ha pasado a prever que: En los procedimientos ordinario y sumario, ofrecida la denuncia o queja, el juez, si no la rechaza de plano, la recibe y ordena la citacin del acusado para que responda a la acusacin, por escrito, en el plazo de 10 (diez) das.1363 El autor explica que la introduccin de una defensa inicial escrita substituye la citacin, que determinaba la comparecencia del acusado para ser interrogado. Despus del interrogatorio, el (ya entonces) reo presentaba alegaciones preliminares (antiguo art. 395). Por lo que, la innovacin habra trado una pretensa duplicidad de fases, que sera inconstitucional, bajo la perspectiva garantista que debe tener el CPP, dentro del marco de un derecho que no permite retrocesos sociales. Entiende que la simple eliminacin de la expresin citacin a travs de una inconstitucionalidad parcial con reduccin de texto no resuelve el problema, porque, en este caso, no sera posible colocar otra expresin en el lugar de aquella. La solucin estara en la aplicacin de la tcnica de la Verfassungskonforme Auslegung (interpretacin conforme a la Constitucin), que segn el autor permitira leer notificacin donde est escrito citacin. La frmula siguiendo la ecuacin la norma es el resultado de la interpretacin del texto ser: El dispositivo del art. 396 solo es constitucional si es entendido en el sentido de que, no rechazada de plano la denuncia o la queja, el juez la recibir y ordenar la notificacin del acusado para que responda de la acusacin en el plazo de diez das, por escrito (negritas y cursivas del autor). De manera que con la notificacin, lo que se estar decidiendo es la propia accin (art. 396 CPP). La formacin del proceso solo se completar con la posterior citacin del acusado - si fuere el caso (art. 363 CPP).1364

1363

STRECK, L.L. A jurisdio constitucional e o duplo juzo de admissibilidade do artigo 396 do CPP: uma soluo hermenutica, in www.leniostreck.com.br, 2008, pp. 8 y 9.
1364

STRECK, L.L. A jurisdio constitucional e o duplo...op. cit. pp. 8 y 9. 434

Es posible constatar que, para Lenio Streck, la sentencia manipulativa sustitutiva es un producto natural de la interpretacin conforme a la Constitucin.1365 Tanto es as, que descart la utilizacin de la declaracin de inconstitucionalidad parcial de la palabra citacin, porque tan solo la eliminaba del texto, sin la posibilidad de colocar otra expresin en su lugar. Es decir, sin la posibilidad de sustituir, sin reduccin de texto, la palabra citacin por la palabra notificacin, como permite la sentencia sustitutiva, cuyo fallo podra ser as: el art. 396 del CPP es inconstitucional en la parte en que prev la citacin del acusado en lugar de prever la notificacin del acusado. Un ejemplo de sentencia sustitutiva emitida por el STF puede encontrarse en el fallo sobre la accin directa de inconstitucionalidad 2652.1366 Gracias a ella el Tribunal logr mantener intacto el texto del art. 14, V, prrafo nico, del Cdigo de Procedimiento Civil1367, cuando el camino ms fcil y menos polmico - habra sido declararlo parcialmente inconstitucional (con reduccin de texto). Al exceptuar del posible pago de multa a los abogados sujetos exclusivamente a los estatutos de la OAB (Colegio de Abogados), el precepto cuestionado acab dejando fuera de la excepcin a los abogados del sector pblico. Sucede que estos, al contrario de los abogados del sector privado, no solo estn sujetos a los estatutos de la OAB, sino tambin a la ley que regla su relacin funcionarial con el Estado. Esta discriminacin fue considerada contraria al principio de igualdad por el STF, que estim la peticin de inconstitucionalidad para, sin reduccin de texto, dar a la expresin exceptuados los abogados que estn sujetos exclusivamente a los estatutos de la OAB () interpretacin conforme a la Constitucin, de modo que comprenda a los abogados del sector privado y del sector pblico.

1365

Segn el punto de vista aqu mantenido, la sentencia manipulativa sustitutiva es consecuencia de la interpretacin conforme a la Constitucin, pero siempre que obviamente esta sea entendida en su sentido lato.
1366 1367

ADI 2652, Mauricio Corra, j. 08/05/2003, DJ 14.11.2003.

CPC, art. 14. Son deberes de las partes y de todos aquellos que de cualquier forma participan del proceso: (...) V - cumplir con exactitud las determinaciones y no dificultar la efectividad de las decisiones judiciales, de naturaleza anticipatoria o final. Prrafo nico. Exceptuados los abogados que estn sujetos exclusivamente a los estatutos de la OAB, la violacin de lo dispuesto en el V de este artculo constituye un acto atentatorio al ejercicio de la jurisdiccin, pudiendo el juez, sin perjuicio de las sanciones criminales, civiles y procesales que quepan, aplicar al responsable una multa... 435

La realidad es que el STF podra haber simplemente declarado la inconstitucionalidad parcial del precepto (inconstitucionalidad parcial cuantitativa), porque, eliminando de su texto la expresin que estn sujetos exclusivamente a los estatutos de la OAB, todos los abogados pasaran a estar incluidos en la excepcin. Una alternativa ms trabajosa hubiera sido declarar la inconstitucionalidad parcial cuantitativa de la palabra exclusivamente y someter el rest o de la frase (exceptuados los abogados que estn sujetos a los estatutos de la OAB) a la interpretacin conforme a la Constitucin stricto sensu, una vez que ella posibilitara dos interpretaciones alternativas. Por un lado, es inconstitucional en cuanto interpretada en el sentido de exceptuar nicamente a los abogados sujetos exclusivamente a los estatutos de la OAB; por otro, es constitucional en cuanto interpretada en el sentido de excluir a todos los abogados (inclusive los no sujetos exclusivamente a los estatutos de la OAB). Sin embargo, respetando la obra del legislador, el Tribunal opt por una sentencia exclusivamente interpretativa, que, a nuestro juicio, en realidad es manipulativa sustitutiva. Para empezar, es imposible sacar una interpretacin alternativa de la frase exceptuados los abogados que estn sujetos exclusivamente a los estatutos de la OAB, dado que, la palabra exclusivamente no admite cualquier atisbo de polisemia. Se descarta, por tanto, que sea interpretativa en sentido estricto, lo que significa que el STF obligatoriamente tendr que modificar (manipular) el contenido normativo del precepto para volverlo conforme a la Constitucin. Como hay que incluir a los abogados pblicos en la excepcin de la ley, la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (inconstitucionalidad parcial cualitativa o reductora) tampoco resuelve por s sola la cuestin, pues presupone una reduccin de su contenido normativo. La sentencia aditiva puede ser utilizada cuando al precepto le falta algo para ser acorde con la Constitucin, de forma que tras su emisin el precepto sea aplicado como si este algo no faltase. Es decir, no se le quita nada al contenido normativo original, tan solo se le adiciona un sentido antes inexistente. Sin embargo, aunque al precepto en cuestin indudablemente le falte algo, no parece posible compatibilizar la convivencia del nuevo sentido a aadir con la palabra exclusivamente, que es, por definicin, discriminadora, impidiendo cualquier adicin de sentido. Y, hay que recordar, los abogados del sector pblico no se sujetan exclusivamente a los estatutos de la OAB y necesitan ser incluidos en la excepcin legal. De manera que este precepto
436

necesita de algo ms que una reduccin o una adiccin. Necesita de ambos, es decir, de una reduccin seguida de una adiccin o, lo que es lo mismo: de una sustitucin. Por lo tanto, este precepto, que es inconstitucional por atentar contra el principio de igualdad, necesita de una sentencia sustitutiva para volverse constitucional. Una redaccin sustitutiva transparente podra haber sido as: la expresin exceptuados los abogados que estn sujetos exclusivamente a los estatutos de la OAB es inconstitucional en la parte en que prev exencin de la multa exclusivamente a los abogados del sector privado en lugar de exceptuar a todos los abogados, incluso a los del sector pblico, puesto que estos adems de sujetos a los estatutos de la OAB - tambin estn sujetos al estatuto del funcionario pblico. 1368 Por lo tanto, aunque no lo diga explcitamente prefiriendo escudarse en la genrica interpretacin conforme, el STF en realidad emiti una sentencia manipulativa sustitutiva.1369

3.3. Sentencias interpretativas en el mbito del control difuso.

Todava no existe en Brasil estadsticas que informen del nmero de sentencias interpretativas pronunciadas en el mbito del control difuso. Lo que s se sabe, es que su uso ha dejado de ser una prctica limitada al control concentrado de constitucionalidad, no existiendo ya dudas de que son aplicables a los dos tipos de
1368

En esta sentencia estn presentes los supuestos de la sentencia sustitutiva sealados por Guastini, quien explica que estas declaran la ilegitimidad constitucional de una disposicin dada, en la parte en la que expresa cierta norma en lugar de otra : una norma distinta que debera expresar para ser conforme con la Constitucin (En: GUASTINI, R. La constitucionalizacin del op. cit. pp. 65 y 66). En el caso expuesto la expresin exceptuados los abogados que se sujetan exclusivamente a los estatutos de la OAB pasa a ser ignorada y en su lugar empieza a valer una norma no expresa, que extiende la excepcin legal a todos los abogados antes excluidos por el hecho de sujetarse tambin al estatuto de los funcionarios pblicos.
1369

Como se vio, el STF estim la peticin de inconstitucionalidad para, sin reduccin de texto, dar a la expresin exceptuados los abogados que estn sujetos exclusivamente a los estatutos de la OAB () interpretacin conforme a la Constitucin, de modo que comprenda a los abogados del sector privado y del sector pblico. 437

control. Lo que todava se discute, como ms adelante se ver, es si la posibilidad de decisin interpretativa genera la necesidad de incidente al Pleno del Tribunal, teniendo en cuenta que no resulta afectada la integridad del texto del precepto. En todo caso, el uso de las sentencias interpretativas en el control difuso es casi una consecuencia del propio sistema, porque la inconstitucionalidad a veces solo es verdaderamente perceptible cuando determinado precepto es aplicado a un caso concreto. Y, en tales situaciones, la simple declaracin de inconstitucionalidad a veces puede acarrear ms daos que beneficios a las partes en conflicto y, por extensin, al propio ordenamiento jurdico, algo, por cierto, tambin sentido en Portugal e Italia, como se ha visto. Tomando en consideracin la tipologa asumida en ese trabajo, que divide estas sentencias, por un lado, en interpretativas de constitucionalidad e inconstitucionalidad en sentido estricto y, por otro, en manipulativas reductoras, aditivas y sustitutivas, sern analizados los fundamentos de dos acrdos interpretativos emitidos por una seccin (tres jueces) de un tribunal estadual brasileo.1370 Ambos buscan solucionar las respectivas demandas a travs de un filtr o hermenuticoconstitucional, haciendo uso de la interpretacin conforme a la Constitucin y de la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. Han sido seleccionados porque su fundamento parte del principio de que la nulidad parcial sin reduccin de texto implica reduccin de sentido y la interpretacin conforme, adicin de sentido, lo que equivale a decir que ambos modifican el contenido normativo del precepto y, por consiguiente, originan sentencias manipulativas. Un entendimiento que, a pesar de no ser el mismo que el del STF, tiene no obstante algo en comn con l. De hecho, la posicin mantenida por el STF, de que la interpretacin conforme a la Constitucin, tomada en su aspecto negativo, no es ms que una inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, tambin origina una sentencia manipulativa, en este caso, reductora. Como puede observarse, mientras el STF - fiel a su discurso del legislador negativo - reduce la interpretacin conforme disconforme a una tcnica de reduccin de sentido, el fundamento de los dos acrdos limita la propia interpretacin conforme a una tcnica de adicin de sentido. Pero en cualquier caso, el resultado invariablemente ser una

1370

5 Cmara Criminal del Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande del Sur. Ambos acrdos adoptaron como fundamentos de la decisin, de forma integral, opiniones del representante del Ministerio Fiscal, Procurador de Justicia Lenio Luiz Streck. 438

sentencia manipulativa un tipo de decisin que suele recibir duras crticas por invadir supuestamente el mbito de actuacin del legislador. Estas caractersticas confieren a los dos acrdos una peculiar transcendencia a los efectos de este trabajo, puesto que su anlisis permite discutir y terminar de identificar las distintas sentencias que la interpretacin conforme a la Constitucin (stricto y lato sensu) puede originar, aportando alternativas a la dualidad que en este campo predomina en Brasil. Y ello porque la complejidad de las sentencias interpretativas no debe ser un pretexto para realizar ciertas simplificaciones, sino ms bien un motivo para su examen ms riguroso, tanto en el control de constitucionalidad difuso, como en el concentrado. Finalmente, el hecho de que ambos acrdos fueron emitidos por la propia seccin del Tribunal, permite analizar una cuestin de gran importancia para el control difuso: la necesidad, o la posibilidad, de incidente al Pleno si la cuestin de inconstitucionalidad no afecta al texto de la ley. En definitiva, el anlisis creo que permitir aplicar las categoras utilizadas y que proporcionar una visin de conjunto ms amplia.

3.3.1. Anlisis de los fundamentos de dos acrdos interpretativos.

El precepto impugnado por inconstitucionalidad en el primer acrdo1371 es el art. 299 del Cdigo Penal (falsedad ideolgica), que tipifica textualmente las acciones de omitir, en documento pblico o particular, la declaracin que en l deba constar, o incluir o hacer incluir en l una declaracin falsa o distinta de la que
1371

Acrdo n 70015006935-2006, de 28 de junio de 2006, 5 Cmara Criminal del Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande del Sur; Jueces Amilton Bueno de Carvalho (Relator), Aramis Nassif y Genacia da Silva Alberton. Disponible en: <http://www.tjrs.jus.br>. 439

debera figurar, con el fin de perjudicar un derecho, crear una obligacin o alterar la verdad sobre un hecho jurdicamente relevante. Los fundamentos de la decisin del Tribunal dejan claro que la aplicacin de este precepto solo puede ser considerada constitucional si se ocasiona un dao concreto, una vez que la criminalizacin de una conducta no se legitima tan solo por la conducta. Y que slo hay lesin que justifique la incidencia del Derecho Penal, en cuanto ultima ratio, cuando existente la nocin de inmediatez entre la falsificacin y la lesin que se busca. Si no hay lesin, puede existir relevancia jurdica, pero no criminal. Con este precepto el Estado estara estableciendo una responsabilidad objetiva en el Derecho Penal, puniendo conductas in abstracto y violando, por consiguiente, los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y secularizacin (el Estado no puede punir meras conductas y comportamientos), conquistas del Estado Democrtico de Derecho. No obstante, la declaracin de inconstitucionalidad total (no recepcin) del art. 299 es descartada, toda vez que solo en parte viola la Constitucin. Tras recordar las lecciones de Lucio Bittencourt1372, que defenda que cuando una parte de la ley es inconstitucional, este hecho no autoriza a los tribunales a declarar tambin ineficaz la parte restante, el acrdo se decanta por una inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. La diferencia entre interpretacin conforme a la Constitucin e inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto es subrayada en los siguientes trminos:1373:
Hay que buscar en el derecho forneo y en la jurisprudencia del STF los caminos para la solucin de la controversia. Del derecho alemn se aprende que, a veces, se puede salvar un texto jurdico no declarndolo inconstitucional a partir de una adicin de sentido. Es el caso de la Verfassunsgskonforme Auslegung (interpretacin conforme a la Constitucin). En otros, se retira una de las incidencias del precepto, es decir, en la hiptesis que se quiera expulsar del precepto uno de los sentidos contrarios a la Constitucin. En este caso, se estar en presencia de una Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung (nulidad parcial sin reduccin de texto). En ambos casos no hay reduccin
1372 1373

BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit., p. 126.

Para hacer posible una mejor comprensin del problema, se ha optado por transcribir algunos fragmentos del acrdo y despus analizarlos. 440

formal del texto. Tan slo su sentido es alterado. En el caso de la interpretacin conforme habr una sentencia de rechazo de inconstitucionalidad parcial cualitativa; y, en el caso de la nulidad parcial, de una decisin de estimacin de inconstitucionalidad parcial cualitativa.1374

A menos que se est refiriendo a una sentencia manipulativa aditiva, no es totalmente correcto afirmar que de la aplicacin de la interpretacin conforme a la Constitucin resulte pura y simplemente una adicin de sentido. Como se sabe, la presuncin de la constitucionalidad de las leyes - fundamental en el control de constitucionalidad, en nombre de la supremaca del legislador en la concrecin y realizacin de la Constitucin est en la base de la interpretacin conforme1375, que puede ocurrir siempre que determinada disposicin legal ofrezca diferentes posibilidades de interpretacin, siendo algunas de ellas incompatibles con la propia Constitucin1376. En ese sentido, en la Representacin de Inconstitucionalidad n 1417 el ex magistrado del STF Moreira Alves afirm que de la llamada presuncin de constitucionalidad se extrae que, de entre dos entendimientos posibles del precepto impugnado, debe prevalecer el que sea conforme a la Constitucin1377. Es decir, en su concepcin original la interpretacin conforme posibilita recoger del texto legal un sentido constitucional, conservando la integridad de la ley, pero no contiene una delegacin al Tribunal para que mejore o perfeccione la ley. 1378 Est limitada por la expresin literal (Wortlaut) del texto normativo, porque su pluralidad de significados constituye la base que permite separar interpretaciones compatibles con la Constitucin de aquellas que se muestran con ella incompatibles1379 y asimismo por las decisiones
1374

Acrdo n 70015006935 2006/CRIME TJRS, 28/06/2006, p. 7. Tambin en: STRECK, L.L., Bem jurdico e Constituio: da proibio de excesso ( bermassverbot) proibio de proteo deficiente (untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais in www.leniostreck.com.br, 2007 (aceso en 30.10.2008), p. 23.
1375

Ver: ZIPPELIUS, R. Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 2. Tbingen, 1976, p. 108; MLLER, F. Juristische Methodik, 3. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1989, p. 87.
1376

MENDES, G. F. Jurisdio Constitucional...op. cit. p. 287. Ver: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht op. cit., 1985, p. 184; GUSY, C. Parlamentarischer Gesetzgeber... op. cit. p. p. 214.
1377 1378

Representacin de Inconstitucionalidad n 1.417 (RTJ 126/53).

MENDES, G. F. Jurisdio Constitucional... op. cit. p. 290. Ver: EHMKE, H. Prinzipien der Verfassungsinterpretation op. cit. p. 53, HESSE, K. Grundzge des Verfassungsrechts op. cit. p. 31.
1379

Ver: GUSY, C. Parlamentarischer Gesetzgeber... op. cit. p. 214; ZIPPELIUS, R. Verfassungskonforme Auslegung op. cit. p. 115 e 116. 441

fundamentales del legislador, es decir, sus valoraciones y objetivos. Por ello, no se debe conferir a una ley con sentido inequvoco una significacin contraria, as como no se deben falsear los objetivos pretendidos por el legislador. 1380 Esta falta de coincidencia con los parmetros imaginados por el legislador es vista como una implicacin natural del control de constitucionalidad por Virgilio A. da Silva, que, no obstante, es bastante crtico con la interpretacin conforme. Entiende que esta al contrario de otros criterios interpretativos - no funciona solo como mera idea regulativa, que solo apunta en una direccin para ser seguida (...), pues apunta a una direccin completamente equivocada, que se basa en el deber de intentar salvar toda y cualquier ley que, aunque mnimamente, posea alguna chispa de constitucionalidad. 1381 En ese sentido, Eliseo Aja y Gonzlez Beilfuss advierten que en la prctica se acude a ellas cuando la interpretacin que est realizando el TC fuerza demasiado la literalidad del precepto. Entienden que tales sentencias establecen una interpretacin concreta y diferente a la literalidad del precepto legal y, por tanto, una nueva norma, ms amplia o ms restrictiva que la creada por el legislador. Critican tambin la frecuente prctica de que la interpretacin no figure en el fallo de la sentencia y se encuentre entre sus fundamentos jurdicos. Por esta razn, alertan de que adems de sus inconvenientes dogmticos, tampoco pueden ser ignorados los inconvenientes prcticos y de seguridad jurdica de esta tcnica jurisprudencial.1382 En todo caso parece claro que con la interpretacin conforme a la Constitucin tomada en su sentido estricto u originario, el Tribunal no adiciona sentido al texto legal. Se limita a elegir la o las opciones constitucionales entre las interpretaciones alternativas emergentes del texto legal, dando origen a la sentencia interpretativa desestimatoria (en Brasil, de constitucionalidad). Cuando el Tribunal, con base en la Constitucin, adiciona sentido al texto legal (o lo reduce o sustituye) est en realidad emitiendo una sentencia manipulativa. Esta sentencia tambin parte de la interpretacin conforme (lato sensu), pero va ms va all, porque modifica el propio
1380

HESSE, K. Grundzge des Verfassungsrechts op. cit. p. 31, n. 83. Sin embargo, el Bundesverfassungsgericht, muchas veces no confiere mayor valor al significado histrico de la ley y a su expresin literal, otorgando a la norma un sentido contrario a aquel pretendido por el legislador, o imponiendo a la Administracin el deber de aplicar la ley en un sentido distinto del originario. La proteccin que se pretende asegurar a la voluntad del legislador se convierte, as, en su contrario. En: MENDES, G. F. Jurisdio Constitucional... op. cit. p. 292. Ver tambin: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 310.
1381 1382

SILVA, V.A. da. La interpretacin conforme op. cit. pp. 24 y 25. AJA, E.; GONZALES BEILFUSS, M. Conclusiones generales op. cit. p. 277 442

contenido normativo complejo del precepto. Y esto eventualmente puede reflejarse en una indebida invasin de la competencia del Poder Legislativo. No por otro motivo Gomes Canotilho alerta de que la alteracin de la ley a travs de la in terpretacin puede llevar a una usurpacin de funciones, transformando los jueces en legisladores activos. Si la interpretacin conforme a la Constitucin quiere seguir siendo interpretacin debe respetar el texto de la norma interpretada y los fines perseguidos a travs del acto normativo sujeto a control.1383 En el mismo sentido, Rubio Llorente subraya que la sentencia manipulativa puede ser aplaudida por quienes ven en ella la nica va razonablemente rpida para acomodar a los valores constitucionales ordenamientos inspirados en principios bien distintos, pero violenta al mximo el sistema de divisin de poderes, que es el fundamento mismo de toda la arquitectura constitucional.1384 Volviendo a la interpretacin conforme stricto sensu, nunca puede dejarse de recordar que la opcin por una alternativa que sea constitucional no significa que el precepto sea constitucional nicamente bajo la interpretacin elegida. El precepto puede encontrar otras interpretaciones en aplicaciones posteriores, y, por otra parte, los Tribunales ordinarios tienen total libertad para desarrollar otras interpretaciones conformes a Constitucin.1385 Sin embargo, aunque la sentencia interpretativa desestimatoria est ms en consonancia con lo que se entiende por interpretacin conforme, puede tambin utilizarse esta tcnica para suprimir las alternativas interpretativas consideradas inconstitucionales, originando la sentencia interpretativa estimatoria (en sentido estricto). Cuando esto ocurre, autores como Vogel, Von Mutius, Moench o Skouris mantienen que la interpretacin conforme se equipara a la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto ( Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung).1386 No obstante, la mayor parte de los autores considera que se

1383 1384

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... , 5. ed. op.cit. p. 1293.

RUBIO LLORENTE, F. La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de derecho op. cit. p. 491.
1385

MENDES, G. F. Jurisdio Constitucional... op. cit. p. 294. Ver: BRYDE, B.O. Verfassungsentwicklung, Stabilitt op. cit. p. 410; SACHS, M. Bindungswirkung bei verfassungskonformer op. cit. p. 344.
1386

VOGEL, K. Rechtskraft und Gesetzeskraft op. cit. p. 568; MUTIUS, A. Allgemeine Bindungswirkung op. cit. p. 403; MOENCH, C. Verfassungswidriges Gesetz op. cit. p. 19; SKOURIS, W. Teilnichtigkeit von... op. cit. p. 108. Ver tambin:: MENDES, G. F. Jurisdio Constitucional... op. cit. p. 293 y sig. 443

tratan de decisiones diferentes. Rui Medeiros1387 y Pizzorusso1388, por ejemplo, defienden que mientras en la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (para los italianos, sentencia de inconstitucionalidad parcial; para los portugueses, reductora o de nulidad parcial cualitativa) las distintas normas derivan de manera conjunta o compleja del texto, operando contemporneamente, en la interpretacin conforme operan alternativamente, pues las normas contrastantes no pueden aplicarse de forma simultnea al mismo supuesto de hecho. Es por este motivo que la redaccin del fallo de la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto normalmente afirma que el precepto es inconstitucional en la parte en que.1389, mientras en la interpretacin conforme (estimatoria) la redaccin ms usual afirma que el precepto es inconstitucional si se interpreta o en cuanto se interpreta en determinado sentido1390. En ambas, por lo tanto, el texto se mantiene ntegro, aunque la reduccin cualitativa sea siempre de inconstitucionalidad y la interpretacin conforme pueda originar tanto decisiones de constitucionalidad1391, como de inconstitucionalidad. En este sentido, cuando el acrdo afirma que en la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto se retira una de las aplicaciones del precepto, es decir, en la hiptesis de que se quiera expulsar del precepto uno de los sentidos contrarios a la Constitucin, est dando a entender que se alinea a la corriente antes referida, que equipara sta tcnica a la interpretacin conforme. O acrdo acenta tambin que en
1387 1388

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 317 y sig.

Alessandro Pizzorusso aclara que "mientras en la inconstitucionalidad parcial cualitativa las diferentes normas que se extraen de la disposicin 'pueden operar contemporneamente, pues regulan fattispecie diversas o determinan efectos independientes', en la interpretacin conforme a la Constitucin 'las diferentes normas que resultan de las interpretaciones contrastantes estn destinadas a operar alternativamente'." En: PIZZORUSSO, A. La motivazione delle decisioni ... op. cit. pp. 387-392.
1389

Ejemplo del TC portugus: Acrdo 12/1984 - declar inconstitucional una norma del art. 4, n 1-c del DL 701-B/76, que declaraba inelegibles para los rganos de los municipios los funcionarios de los rganos representativos de los pueblos o de los municipios. El TC entendi que esa disposicin solo podra ser conforme a la Constitucin si no abarcase a los funcionarios sin posibilidad de influir las votaciones, por la escasa proyeccin social de los cargos que ejercan. As que declar la norma inconstitucional en la parte en que se aplicaba a los electricistas, albailes etc. Ver: CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 90.
1390

Dos ejemplos del TC portugus: a) Acrdo n 385/1998 - declar la inconstitucionalidad del art. 69, n 2 del Decreto-Ley n 519-F2/79 en cuanto interpretado como una determinacin para que contra las decisiones de los registradores y notarios se recurra ante el tribunal de comarca; b) Acrdo n 183/2008 - se pronunci por la inconstitucionalidad de artculos del Cdigo Penal en cuanto interpretados en el sentido de que la prescripcin del procedimiento criminal se suspende con la declaracin de contumacia.
1391

Como se vio anteriormente, Brasil y Alemania aceptan la declaracin de constitucionalidad. 444

ambos casos no hay mutilacin formal del texto y concluye que apenas se altera su sentido. Pero aqu surge un problema. La alteracin de sentido es verdad para la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, donde hay una reduccin del contenido normativo del precepto, pero no la es para la interpretacin conforme, donde tan solo se elige entre sentidos alternativos ya presentes en el contenido normativo del precepto (obviamente interpretado en conjunto con la Constitucin). La alteracin de sentido tambin es verdad para la sentencia manipulativa aditiva, en la cual hay una adicin de sentido, y para la sustitutiva, en la cual se sustituye parte del contenido normativo del precepto por otro. Dos decisiones donde se percibe ms ntidamente la actividad creadora del juez. Por la misma senda sigue la conclusin de que en el caso de la interpretacin conforme se est en presencia de una sentencia de rechazo de inconstitucionalidad parcial cualitativa; y, en el caso de la nulidad parcial, de una decisin de estimacin de inconstitucionalidad parcial cualitativa. Aqu el acrdo reduce la interpretacin conforme a un mero contrapunto de la nulidad parcial cualitativa, como si fuera tan solo su alternativa interpretativa constitucional. No obstante, como ya se ha visto, son dos sentencias originadas en tcnicas con caractersticas propias. Por otra parte, ya se seal que la interpretacin conforme permite llegar tanto a decisiones de constitucionalidad, como de inconstitucionalidad y obviamente ello no ocurre en la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. De ah que no sea posible hablar de sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad parcial cualitativa. Al menos no en esos trminos. Por otro lado, para que el Tribunal pueda rechazar o estimar una inconstitucionalidad parcial cualitativa, es necesario, en principio, que exista una peticin especfica con este fin en la demanda, lo que no es el procedimiento usual, aunque sea perfectamente posible. A pesar de ser una obviedad, siempre es bueno recordar que stas son tcnicas de decisin utilizadas por los tribunales con el objetivo de salvar el texto legal. Los demandantes normalmente se limitan a solicitar al Tribunal, que declare la inconstitucionalidad de determinado precepto legal (tambin la constitucionalidad, en el caso de Brasil) y no de alguna de sus interpretaciones.

445

A continuacin, el acrdo llega a la conclusin que el texto del art. 299 CP puede ser salvado a travs de una declaracin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto en los siguientes trminos:
As, aplicando la nulidad parcial sin reduccin de texto, se obtiene que determinado dispositivo es inconstitucional si es aplicado a la hiptesis x. En el caso en anlisis: el art. 299 del Cdigo Penal ser inconstitucional si es aplicado sin cualquier comprobacin de la intencin del agente de colocar en riesgo concreto e inmediato cualquier bien jurdico penalmente relevante, so pena de incurrir en responsabilidad penal objetiva. Mejor dicho, se retira una de las aplicaciones del precepto, alejando el sentido que se revela contrario a la Constitucin. El texto permanece en su literalidad; la norma, sin embargo, fruto de la interpretacin, se modifica. Se preserva as la compatibilidad del texto con el orden constitucional.1392

Como hemos visto, para darse una nulidad parcial sin reduccin de texto tiene necesariamente que producirse una reduccin del contenido normativo del precepto. Por tanto, para que la norma - que prev la no necesidad de comprobacin de la intencin del agente de colocar en riesgo concreto e inmediato cualquier bien jurdico penalmente relevante - pueda ser anulada, debe formar parte del contenido normativo del art. 299 CP. Y este tipifica textualmente las acciones de omitir, en documento pblico o particular, la declaracin que en l deba constar, o incluir o hacer incluir en l una declaracin falsa o distinta de la que debera figurar, con el fin de perjudicar un derecho, crear una obligacin o alterar la verdad sobre un hecho jurdicamente relevante. Parece bastante claro que el contenido normativo de este texto no contiene la norma objeto de la reduccin cualitativa propuesta (tanto, que el artculo es inconstitucional). Como bien se dice en el acrdo, el delito imputado al acusado consagra la proteccin jurdica de la fe pblica, en cuanto bien jurdico digno de ser abstractamente tutelado. No exige, en un primer anlisis, un perjuicio concreto o una demostracin de la intencin del agente al falsificar el documento. Y ah est el problema.1393 Es decir, como la tipificacin del delito ni siquiera recoge explcita o implcitamente - la necesidad o no de perjuicio concreto o de comprobacin de la intencin del agente, estos efectivamente no forman parte de su contenido normativo.
1392 1393

Acrdo n 70015006935 2006/CRIME TJRS, 28/06/2006, p. 8. Acrdo n 70015006935 2006/CRIME TJRS, 28/06/2006, p. 5. 446

No hay, por lo tanto, una norma suprimible para volver el texto constitucional, sino todo lo contrario: debe aadirse una nueva norma. Este hecho descarta la decisin de nulidad parcial sin reduccin de texto. En suma, la reduccin cualitativa presupone la existencia de la norma que vuelve el texto inconstitucional. De ah que su redaccin por excelencia sea: es inconstitucional en la parte en que. Como ensea Vitalino Canas1394, la sentencia reductora cualitativa declara la inconstitucionalidad de la norma (en su conjunto), en cuanto su previsin abarque una cierta situacin. O, como dicen Gomes Canotilho e Vital Moreira, el juicio de inconstitucionalidad incide sobre normas en cuanto realidades jurdicas y no sobre preceptos en cuanto enunciados lingsticos concretos.1395 Por cierto, el propio acrdo aporta un buen ejemplo de este tipo de sentencias, cuando se refiere a una decisin del TC alemn de 30 de octubre de 1963, que interpret restrictivamente el art. 129 del Cdigo Penal, que estableca penas de prisin para los miembros de asociaciones que promoviesen determinadas actividades consideradas inconstitucionales. El dispositivo fue considerado vlido, siempre que se excluyese de la nocin de asociaciones a los partidos polticos.1396 Por lo tanto, una clara reduccin del contenido normativo del precepto, porque los partidos polticos estn contenidos en el concepto de asociaciones. En otras palabras, se declara que la norma es inconstitucional en la parte en que incluye los partidos polticos en el concepto asociaciones. Una redaccin similar resulta imposible en el caso del art. 299 CP.1397

1394 1395 1396 1397

CANAS, V. Introduo s decises... op. cit. p. 90. CANOTILHO, J.J.G. y MOREIRA, V. Fundamentos da... op. cit. p. 269. Acrdo n 70015006935 2006/CRIME TJRS, 28/06/2006, p. 8.

A pesar de haber concluido incorrectamente, segn el punto de vista aqu defendido, que la sentencia n. 105/88 del Tribunal Constitucional espaol se trataba de un ejemplo de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, el acrdo explica adecuadamente las caractersticas de este tipo de sentencia: se trata de aplicar, mutatis mutandis, aquello que en el derecho portugus se denomina decisin reductora. O, mejor an, en la acepcin de JeanClaude Bguin (Le controle de la constitutionnalit de lois em Rpublique Fdrale dAllemagne), se trata de anulacin parcial cualitativa (cuando la norma, en su conjunto, no debe ser aplicada a cierta situacin, por ser tal aplica cin inconstitucional). Tras esta explicacin, el Acrdo alude a un ejemplo de inconstitucionalidad parcial cualitativa emitida por la antigua Comisin Constitucional portuguesa, cuyos trminos parecen efectivamente configurar una sentencia de ese tipo. Sin embargo, no ser aqu comentada, por no haber sido posible acceder a una copia integral de la decisin. Este es el ejemplo: en relacin a una norma que regulaba las atenuaciones extraordinarias previstas en el art. 298, n., previendo ciertas atenuaciones obligatorias, verificadas determinadas circunstancias, se entendi declarar la norma parcialmente inconstitucional en la parte en que consagraba las referidas 447

La falta de acierto en este uso concreto de la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto se confirma adems a travs de una sentencia del Tribunal Constitucional espaol1398 que el Tribunal brasileo aporta como paradigma de este tipo de decisin:
Para los ms escpticos, vale traer a colacin un precedente del Tribunal Constitucional Espaol, que puede ayudar en la comprensin de esta compleja cuestin. En efecto, el Tribunal Constitucional de Espaa, a travs de la sentencia n. 105/88, declar la inconstitucionalidad del delito de tenencia de utensilios propios para cometer hurto (ganzas y otros instrumentos), por violacin al art. 24.2 de la Constitucin (principio de la presuncin de la inocencia). El art. 509 del Cdigo penal1399 incriminaba al que tuviere en su poder ganzas u otros instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su adquisicin o conservacin. El TC espaol declar contraria a la Constitucin cualquier interpretacin del referido tipo penal que puniera tan slo la posesin de instrumentos idneos: en cuanto se interprete que la posesin de instrumentos idneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da su poseedor es la ejecucin de tal delito. O sea, entendi el Tribunal espaol que, sin la prueba de la posibilidad de efectivo dao, no se puede punir. La presuncin de que alguien va a cometer un hurto, por el hecho de estar portando instrumentos propios para tal, no es razn suficiente para el encuadramiento en el tipo penal. Meras conductas no pueden ser penas; tampoco se puede penalizar alguien con base en presunciones. La sentencia espaola es una declaracin de inconstitucionalidad sin reduccin de texto.1400

Para el autor espaol Daz Revorio, sta sentencia no es una declaracin de inconstitucionalidad sin reduccin de texto, sino una decisin interpretativa de inconstitucionalidad en sentido estricto resultante de la aplicacin de la interpretacin

atenuaciones extraordinarias obligatorias (o legislativas, como son designadas en el texto del Acrdo), considerndose que seran, sin embargo, admitidas como meramente facultativas para los jueces (Dirio da Repblica de 29 de dezembro de 1978, p. 40). En: Acrdo n 70015006935 2006/CRIME TJRS, 28/06/2006, p. 9.
1398 1399 1400

Sentencia del Tribunal Constitucional STC 105/1988, de 8 de junio. Se trata, en realidad, del antiguo Cdigo Penal espaol. Acrdo n 70015006935 2006/CRIME TJRS, 28/06/2006, p. 9. 448

conforme a la Constitucin. De hecho, la primera y ms evidente seal es la redaccin en cuanto se interprete que la posesin, que denota que el texto permite otr a u otras interpretaciones. Esto, sin embargo, no es suficiente. Es necesario verificar asimismo si las posibles interpretaciones emergentes del texto despus de pasar por el filtro constitucional - realmente son alternativas. Como se vio, si es posible convertir el precepto en constitucional con una reduccin de su contenido normativo, la sentencia ser de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto; y si es posible volverlo constitucional tan solo con una adicin de sentido (o construccin de sentido) proporcionada por la Constitucin, ser aditiva. Daz Revorio explica que en el caso del art. 509 del antiguo Cdigo Penal espaol, el Tribunal deline el tema claramente como una eleccin entre dos alternativas de interpretacin del precepto: una primera interpretacin entendera que la sola tenencia de instrumentos idneos para ejecutar un delito de robo hace presumir el especial destino a tal ejecucin, a menos que el acusado facilite mediante el correspondiente descargo la prueba en contrario. Segn otra posible interpretacin, el descargo del acusado no es una actividad necesaria, sino libre, ya que tanto la posesin de los instrumentos, como su idoneidad para el robo o el especial destino por el poseedor a la ejecucin de delitos de tal tipo, corresponde siempre probarlos a la parte acusadora. El Tribunal entiende que esta segunda interpretacin es conforme a la Constitucin, pero no as la primera.1401 De modo que el TC opt por declarar la inconstitucionalidad del precepto en cuanto sea interpretado segn la primera interpretacin. No obstante, dej expresamente establecido que las dos interpretaciones analizadas en los fundamentos no excluan la posibilidad de otras diferentes, que no es posible enjuiciar, porque no han sido objeto de debate.1402 La conclusin de Daz Revorio es de que estamos as ante uno de los ms claros ejemplos de sentencia interpretativa de estimacin.1403 La existencia de interpretaciones alternativas habra permitido al Tribunal limitarse a escoger y declarar inconstitucional la norma disconforme a la Constitucin, sin reducir ni aumentar el contenido normativo del precepto.1404

1401 1402 1403 1404

DIAZ REVORIO, F.J. Las sentencias interpretativas... op. cit. p. 132. Sentencia del Tribunal Constitucional STC 105/1988, de 8 de junio, p. 3. DIAZ REVORIO, F.J. Las sentencias interpretativas op. cit. p. 132.

Sin embargo, y tan solo para demostrar que Lenio Streck tiene razn cuando define como complejas estas cuestiones, se podra perfectamente argumentar que el art. 509 del Cdigo penal espaol no admite interpretaciones alternativas, puesto que afirma textualmente que 449

Volviendo al art. 299 del CP brasileo, se constata que el mismo motivo que dificulta la utilizacin de la decisin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, imposibilita tambin la utilizacin de una sentencia interpretativa en sentido estricto (interpretacin conforme). Como la tipificacin del delito ni siquiera recoge explcita o implcitamente - la necesidad o no de perjuicio concreto o de comprobacin de la intencin del agente, estas dos imposiciones constitucionales no forman parte de su contenido normativo. En suma, as como una norma inexistente no puede ser suprimida del contenido normativo de un precepto (inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto), tampoco posibilita la busca de interpretaciones alternativas (interpretacin conforme a la Constitucin). La interpretacin conforme stricto sensu normalmente es un paso previo a las decisiones manipulativas y de inconstitucionalidad simple. El juez debe verificar primeramente si hay posibilidad de interpretar el texto del precepto segn una alternativa constitucional y solo despus recurrir a otras soluciones. En el presente caso qued patente que sin una adicin de sentido proporcionada por la Constitucin, el precepto no lograr salvarse (o volverse constitucional). Como dira Miranda, la norma es inconstitucional en la medida en que no contiene todo aquello que debera contener para responder a los imperativos de la Constitucin. Y entonces, el rgano de fiscalizacin aade (y, aadiendo, modifica) ese elemento que falta. 1405 Se trata, por tanto, de emitir una sentencia manipulativa (modificativa) aditiva, porque los principios constitucionales de la proporcionalidad y razonabilidad aplicables al art. 299 CP exigen que el precepto tenga un sentido que su texto en conjunto con la Constitucin no es capaz de generar por s mismo. La sentencia aditiva indica que un precepto es inconstitucional en cuanto no establece, o no prev, o omite, o no incluye, o excluye algo que debera incluir para ser conforme a la Constitucin. La disposicin
cabe al acusado dar descargo suficiente sobre la adquisicin o conservacin de los instrumentos (y no diere descargo suficiente sobre su adquisicin o conservacin ). Parece haber aqu una clara inconstitucionalidad, visto que el texto es impositivo, no dando margen a una interpretacin segn la cual el descargo del acusado es una opcin libre, porque constitucionalmente cabe siempre al acusador probar que el poseedor pretenda utilizar tales instrumentos para robar. Y si as es, habra dos opciones: la declaracin de la inconstitucionalidad total del precepto o acudir a una sentencia sustitutiva, una vez que sera necesario reducir el contenido normativo de este precepto para despus ampliarlo. La alternativa sustitutiva podra ser en los siguiente trminos: el art. 509 del Cdigo penal es inconstitucional en la parte en que establece que corresponde al acusado dar suficiente descargo sobre la adquisicin o conservacin de los instrumentos destinados especialmente al delito de robo encontrados en su poder en lugar de establecer que tanto la posesin de los instrumentos, como su idoneidad para el robo o el especial destino por el poseedor a la ejecucin de delitos de tal tipo, corresponde siempre probarlos a la parte acusadora.
1405

MIRANDA, J. Teoria do Estado e... op. cit. p. 514. 450

se mantiene, pero pasa a significar tambin el sentido omitido (norma) y que antes la volva ilegtima. Es decir, el Tribunal produce una nueva norma y la adiciona a la disposicin para convertirla en constitucional, porque este tipo de sentencia tiene su causa en una omisin de la ley. 1406 Comparndola con la declaracin de inconstitucionalidad sin reduccin de texto, Vitalino Canas aclara de forma lapidaria: mientras all lo que se verifica es una violacin por accin del autor de la norma que dispone lo que no debera, aqu la norma dice menos de lo que debera decir1407. Por lo tanto, ni anulacin parcial del contenido normativo, ni eleccin entre alternativas emergentes del contenido normativo, lo que el precepto necesita es que se le adicione o se le construya el sentido que lo volver constitucional. Tal decisin aditiva podra ser en los siguientes trminos: el art. 299 del Cdigo Penal es inconstitucional en cuanto no establece (o omite) la necesidad de comprobacin de la intencin del agente de colocar en riesgo concreto e inmediato un bien jurdico penalmente relevante. El peligro inmediato (y concreto), como resalta el acrdo, pasa a ser condicin de posibilidad para decidir la incidencia del tipo penal 1408. Es fcil constatar que la forma de pronunciamiento que se propone como ms correcta es idntica a la supuesta declaracin de inconstitucionalidad parcial cualitativa o sin reduccin de texto contenida en la intervencin del Ministerio Fiscal adoptado por la Cmara Criminal: el art. 299 del Cdigo Penal ser inconstitucional si es aplicado sin ninguna comprobacin de la intencin del agente de colocar en riesgo concreto e inmediato algn bien jurdico relevante penalmente. De hecho, mientras en sta est subentendido que el artculo en cuestin necesita de algo ms para ser constitucional, en la redaccin aqu propuesta la necesidad de adicin de contenido est explcita. As que ambas modifican el contenido normativo originario del precepto, agregndole las condicionantes exigidas por la Constitucin. En otras palabras, ambas son sentencias manipulativas aditivas.

1406

Por ejemplo, la probable primera sentencia aditiva del TC italiano: Sentenza n. 168/1963 (Manca): dichiara la illegittimit costituzionale dell'art. 11, primo comma, della legge 24 marzo 1958, n. 195, istitutiva del Consiglio superiore della Magistratura, in riferimento agli artt. 104, primo comma, 105 e 110 della Costituzione, in quanto, per le materie indicate nel n. 1 dell'art. 10 della legge stessa, esclude l'iniziativa del Consiglio superiore della Magistratura;
1407 1408

CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. p. 93. Acrdo n 70015006935 2006/CRIME TJRS, 28/06/2006, p. 8. 451

En el caso especfico del art. 299 CP, una posible justificacin para la utilizacin de una sentencia aditiva podra ser el hecho de tratarse de una solucin a rime obbligate, es decir, darse en este caso la virtual imposibilidad del legislador poder crear una ley con contenido diferente. Una posibilidad admitida en Italia cuando supuestamente existe una imposicin constitucional que no deja margen a eleccin. La idea subyacente es que en tal situacin la discrecionalidad del legislador simplemente no existe.1409 No obstante, si la estructura del precepto constitucional es abierta, es decir, si admite otras posibilidades de concrecin legal, la eleccin de la solucin ms adecuada es necesariamente poltica y debe ser privativa de los representantes democrticamente elegidos por el pueblo, o sea, del Poder Legislativo. En este caso, el tribunal deber declarar la inconstitucionalidad del precepto, permitiendo que el legislador redacte otra ley. Esta ponderacin debe siempre hacerse, porque los lmites de la solucin aditiva no siempre son demasiado claros, como denota la crtica de Saitta: solo con una buena dosis de ingenuidad se puede sustentar que las decisiones manipulativas de la Corte Costituzionale sean fruto de las rime obbligate o hasta obbligatissime impuestas por la mtrica de las normas constitucionales, siendo evidente, por lo contrario, que el TC elige frecuentemente de forma discrecional entre una multiplicidad de soluciones abstractamente posibles.1410 De cualquier manera, siempre es bueno recordar que la decisin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto admitida explcitamente por la Ley 9868/1999 - tambin es considerada de ndole manipulativa (modificativa) por los italianos. Y con toda la razn. La alternativa a la sentencia aditiva sera la declaracin de inconstitucionalidad pura y simple del art. 299 CP - con todas las consecuencias inherentes a una decisin tan radical o bien, la declaracin de la omisin parcial.1411 Lo nico que no es admisible - y en este punto la opinin del Ministerio Fiscal adoptado por el acrdo como fundamentos de la decisin es intachable - es la aplicacin de este artculo sin pasar por el filtro constitucional. Bajo este punto de vista, la supuesta
1409

CRISAFULLI, V. La Corte Costituzionale... op. cit. p. 1707. Ver en la Primera Parte de este estudio el Captulo I, epgrafe 3. Sentencias manipulativas.
1410

SAITTA, A. Logica e retorica nella motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale , Milano, 1996, pp. 311 y 312.
1411

Ver: XAVIER, T. A tutela das omisses relativas (geradas pela violao do princpio da igualdade atravs do controlo de constitucionalidade por aco, no sistema jurdico brasileiro in MORAIS, P.B. de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2009. 452

declaracin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto contenida en el acrdo, aunque tcnicamente no haya sido la solucin ms adecuada, ha cumplido su objetivo. Bajo idnticos argumentos, el mismo tribunal concluy que el art. 10 de la Ley 9.437/97 debera ser declarado parcialmente inconstitucional sin reduccin de texto:1412
La tcnica de la nulidad parcial sin reduccin de texto es aplicada cuando queremos excluir de los sentidos (una de las aplicaciones) de una (o de parte de la norma). Mientras en la interpretacin conforme a la Constitucin hay una adicin de sentido, en la nulidad parcial sin reduccin de texto hay una eliminacin de sentido. Se trata de una decisin de estimacin parcial cualitativa (y no cuantitativa, porque el texto permanece ntegro) de la norma. Se dice, as, que determinado dispositivo es inconstitucional si aplicado a la hiptesis "x". Es el caso de los autos: el art. 10, de la Ley n 9.437/97, en la parte en que establece que el simple acto de portar armas configura un delito es inconstitucional si es aplicada a un caso concreto en que, primero, el arma est sin municin, y, segundo, que el Estado no compruebe que la conducta de portar la referida arma est colocando en riesgo un bien jurdico efectivo, identificado y, por lo tanto, concreto.1413

El art. 10 de la Ley 9437/1997 establece: poseer, detentar, portar, fabricar, adquirir, vender, alquilar, exponer a la venta o facilitar, recibir, tener en depsito, transportar, ceder, aunque gratuitamente, prestar, enviar, emplear, mantener bajo guarda y ocultar armas de fuego, de uso permitido, sin la autorizacin y en desacuerdo con la determinacin legal o reglamentaria. Pena - detencin de uno a dos aos y multa. Todos los argumentos esgrimidos en el anlisis del acrdo anterior sirven igualmente para este caso que, no obstante, supone una combinacin entre dos sentencias manipulativas: una reductora y otra, aditiva. En primer lugar, lo que configura el delito previsto en el precepto legal en cuestin es el portar armas sin la autorizacin y en desacuerdo con la determinacin legal o reglamentaria, n o habiendo
1412

Acrdo n 70007387608-2004, de 11 de febrero de 2004, 5 Cmara Criminal del Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande del Sur; Jueces Aramis Nassif (Relator), Amilton Bueno de Carvalho y Lus Gonzaga da Silva Moura. El Acrdo adopt como fundamentos la opinin del Procurador de Justicia Lenio Luiz Streck. Disponible en: <http://www.tjrs.jus.br>.
1413

Acrdo n 70007387608-2004/CRIME TJRS, 11/02/2004, p. 7. 453

sido especificado nada sobre la necesidad de que est o no cargada, razn por la cual es lcito concluir que abarca ambas situaciones. Por consiguiente, el contenido normativo del precepto en cuestin (el tipo penal portar) debe ser reducido para excluir de su aplicacin el porte de un arma descargada. Como la ley dice ms de lo que debera decir, la solucin alternativa a la declaracin de inconstitucionalidad simple indudablemente es una declaracin de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (manipulativa reductora), que podra tener la siguiente redaccin: el art. 10 de la ley 9437/1997 es inconstitucional en la parte en que no excluye de su aplicacin el porte de arma descargada.1414 Por otro lado, el art. 10 de la Ley 9437/1997 no prescribe que el poseedor del arma est obligado a comprobar que la finalidad de su uso es legal. Si esto ocurriera, ese precepto estara en contradiccin con el principio de presuncin de inocencia, como sucedi en el ejemplo del TC espaol antes comentado, que fue solucionado por el Tribunal Constitucional a travs de una interpretacin conforme (eleccin entre interpretaciones alternativas). Tampoco el precepto legal en cuestin prev que el Estado est dispensado u obligado a comprobar que la conducta de portar la referida arma est colocando en riesgo un bien jurdico efectivo, identificado y, por lo tanto, concreto. Con todo, la necesidad de esta comprobacin por parte del Estado est en la Constitucin (principio de presuncin de inocencia y del debido proceso legal). Por ello, el Tribunal debe aadir un contenido normativo al referido precepto legal para volverlo constitucional. Como la ley ha dicho menos de lo que debera decir, la solucin alternativa a la declaracin de inconstitucionalidad simple es una sentencia manipulativa aditiva, que podra tener la siguiente redaccin: el art. 10 de la Ley n 9.437/97 es inconstitucional en cuanto no prev que corresponde al Estado comprobar que la conducta de portar una arma est colocando en riesgo un bien jurdico efectivo, identificado y, por lo tanto, concreto. En suma, el resultado final ser una sentencia en parte reductora y en parte aditiva: el art. 10 de la Ley 9437/1997 es inconstitucional en la parte en que no excluye de su aplicacin el porte de arma descargada y en cuanto no prev que cabe al
1414

Decisin tcnicamente idntica a la de la Sentencia 264/1988 de la Corte Costituzionale italiana, que, a pesar del principio de legalidad penal, declar la inconstitucionalidad del art. 5 del Cdigo Penal "nella parte in cui non esclude dall'inescusabilit delle legge penale l'ignoranza inevitabile". 454

Estado comprobar que la conducta de portar una arma est colocando en riesgo bien jurdico efectivo, identificado y, por lo tanto, concreto.

3.3.2.

Reduccionismo y transparencia.

Virglio Silva afirma que la idea de interpretacin conforme a la Constitucin puede desempear un papel importantsimo, que es el de posibilitar que el STF se mantenga fiel, al menos aparentemente, a su dogma de la legislacin negativa, y, al mismo tiempo, corrija o extienda la obra del legislador cuando lo entienda necesario.1415 Como algo semejante ocurre en el control difuso, esta frase resume en buena medida lo que aqu se ha pretendido decir con el anlisis de los dos acrdos realizados en el epgrafe anterior. Por un lado sus fundamentos innovan, porque admiten explcitamente que parten del principio de que la interpretacin conforme a la Constitucin implica adicin de sentido. Por otro, comparten con el STF el entendimiento de que en la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto se retira una o ms aplicaciones de la norma. A la manera del STF, que eventualmente corrige o extiende la obra del legislador, pero mantiene el discurso del legislador negativo, el tribunal estadual declar la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto de preceptos legales, que, a despecho de las apariencias, no vieron su contenido normativo reducido, sino ampliado. Como vimos, el primer acrdo analizado revel contener una decisin aditiva y el segundo, una decisin en parte reductora y en parte aditiva. Adems, aunque los fundamentos de los dos acrdos evidentemente difieran de la doctrina del legislador negativo aplicada por el STF, al partir del supuesto de que la interpretacin conforme a la Constitucin debe ser entendida como adicin de sentido, el tribunal estadual equipara sentencias interpretativas en sentido estricto y
1415

SILVA, V.A. da. La interpretacin conforme op. cit. p. 23. 455

sentencias interpretativas manipulativas. El STF realiza idntica equiparacin, cuando afirma que la interpretacin conforme vista por el lado negativo resulta una sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, que es una sentencia manipulativa reductora. Una posicin apoyada, entre otros, por Lus Barroso 1416. Este punto lleva a otro, que es muy significativo: la visin reduccionista compartida por el STF y por el tribunal estadual en relacin a la tipologa de las sentencias interpretativas. Ignorar la existencia de sentencias de inconstitucionalidad stricto sensu y lato sensu y que estas ltimas sean manipulativas, pudiendo ser reductoras, aditivas y sustitutivas -, adems de permitir la mezcla de sentencias intrnsecamente diferentes, encubre el hecho de que el grado de intensidad de la intervencin en la obra del legislador de las ltimas es muy superior a las primeras. Un simplismo que no favorece en nada la transparencia y dificulta una discusin ms efectiva sobre los lmites en la utilizacin de esas sentencias, teniendo en cuenta el principio democrtico de la separacin de poderes. Y ello se produce tanto en el control difuso, como en el concentrado. Por consiguiente, las conclusiones del anlisis efectuado en los dos acrdos - que ha tenido por base la clasificacin de las sentencias interpretativas antes expuesta - tiene una amplitud que transciende los lmites de las dos decisiones. Una parte de la responsabilidad por el reduccionismo imperante la tiene el prrafo nico del art. 28 de la Ley 9868/1999, que prev tan solo la interpretacin conforme a la Constitucin y la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, y hace caso omiso de las dems sentencias manipulativas. Sin embargo, ello no significa que estas ltimas, como se vio, no estn siendo realmente utilizadas por los tribunales. El lmite de la reduccin no parece ser algo que preocupe demasiado la doctrina y menos aun al poder judicial brasileo, tomando en consideracin la existencia y la pacfica aceptacin de la inconstitucionalidad parcial, tanto de textos, como de normas. Por otro lado, pocos se aventuran - como Lenio Streck - a defender la adicin de normas1417 o su sustitucin1418, como hace de forma relativamente habitual la Corte Constitucional italiana. Este tipo de sentencias y sus lmites deben ser discutidos sin prejuicios. No se trata de apoyar que el poder judicial invada la competencia exclusiva
1416 1417

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 48.

ADI 939, Sydney Sanches, j. 15/12/1993, DJ 18/03/1994; ADI 2979, Cezar Peluso, j. 15/04/2004, DJ 04/06/2004.
1418

ADI 2652, Mauricio Corra, j. 08/05/2003, DJ 14.11.2003. 456

del poder legislativo, sino de darse cuenta de que el dogma del legislador negativo entendido en un sentido estricto - se compagina mal con lo que actualmente se espera de la jurisdiccin constitucional. Hoy la fiscalizacin de la constitucionalidad no puede prescindir de mecanismos que garanticen la plena normatividad de la Constitucin, aunque determinadas interpretaciones o atribuciones de sentido no sean totalmente acordes con la supuesta voluntad originaria del legislador. En este caso no se crea derecho, se aplica la Constitucin. Es lo que ocurre cuando se utiliza la interpretacin conforme a la Constitucin para buscar interpretaciones alternativas emergentes del precepto legal y tambin puede ocurrir con una sentencia manipulativa, cuando sea imprescindible y se utilice, y motive, con la mayor transparencia posible.

3.3.3. La necesidad de elevar el incidente de inconstitucionalidad al Pleno.

Como se vio anteriormente, el control difuso permite a todos los jueces del Poder Judicial realizar el control de constitucionalidad en el curso de cualquier proceso. Sin embargo, tan solo el Pleno o el rgano Especial del respectivo Tribunal est autorizado a declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal. 1419 De oficio, por instancia de parte o a peticin del Ministerio Fiscal, la seccin que examina el caso concreto deber suscitar un incidente de inconstitucionalidad al Pleno, a fin de que este juzgue especficamente la constitucionalidad del precepto cuestionado, sin entrar en el
1419

Art. 97, CFB: Solo por el voto de la mayora absoluta de sus miembros o de los miembros del respectivo rgano Especial podrn los tribunales declarar la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del Poder Pblico. Art. 93, XI CFB: En los tribunales con nmero superior a veinte y cinco jueces, podr constituirse un rgano Especial, con un mnimo de once y un mximo de veinte y cinco miembros, para el ejercicio de las atribuciones administrativas y jurisdiccionales delegadas de la competencia del tribunal en Pleno, nombrndose la mitad de los vacantes por antigedad y la otra mitad a travs de eleccin por el tribunal en Pleno. 457

mrito de la demanda concreta. Solo tras el veredicto de la mayora del Pleno, el proceso concreto podr seguir su curso normal en la seccin. De modo que es posible decir que, por fuerza del art. 97 CFB, el control difuso acaba por concentrarse en el Pleno del tribunal ad quem.1420 En la hiptesis de que la seccin ignore ese precepto constitucional y declare ella misma la inconstitucionalidad, la parte que se sienta perjudicada tiene derecho a interponer reclamacin u otro recurso pertinente, como el extraordinario.1421 Lo que se acaba de afirmar vale, sin ninguna duda, para las sentencias de inconstitucionalidad total o parcial, que modifican el texto del precepto legal. Sin embargo, como las sentencias interpretativas inciden nicamente en el contenido normativo del precepto, conservando su texto y, por consiguiente, dejando formalmente intacta la obra del legislador, hay quien defiende que en estos casos la seccin estara autorizada a prescindir del incidente al Pleno. La cuestin previa a esa discusin se refiere a la propia admisibilidad de las sentencias interpretativas en el mbito del control difuso. Una posibilidad aceptada de forma consensual. Amaral Junior, por ejemplo, mantiene que tales mtodos de control de constitucionalidad casi siempre abordados tan solo bajo la ptica del control abstracto - no pueden negarse en el control difuso, mxime cuando se desarrollan en el mbito de los tribunales.1422 Entender lo contrario, aade Lenio Streck, sera admitir que los jueces y tribunales (a excepcin del STF) estuvieran obligados a declarar inconstitucionales dispositivos, que pudieran, al menos en parte, mantenerse en el sistema, mediante la aplicacin de las citadas tcnicas de control.1423 Gilmar Mendes llega a afirmar que la interpretacin conforme no suscita mayores objeciones en el mbito del control incidental de normas, una vez que en ella el tribunal emite una decisin sobre un caso concreto, que vincula nicamente a las partes

1420 1421

AMARAL JNIOR, J.L.M do. Da necessria distino... op. cit. p. 1.

Lei 11.417/2006, art. 7: Contra la decisin judicial o acto administrativo que contrare el enunciado de una smula vinculante, le niegue vigencia o lo aplica indebidamente cabr reclamacin al Tribunal Supremo Federal, sin perjuicio de los recursos u otros medios admisibles de impugnacin.
1422 1423

AMARAL JNIOR, J.L.M. do. Da necessria distino... op. cit. p. 1.

STRECK, L.L. A jurisdio constitucional e o duplo... op. cit. p. 10. Acrdo n 70015006935/2006/CRIME TJRS, 28/06/2006, p. 7. 458

implicadas.1424 La cuestin de fondo la eventual dispensa del incidente de inconstitucionalidad al Pleno - no alcanza semejante consenso. Los dos acrdos interpretativos antes analizados resultan tiles tambin para examinar esta importante cuestin, pues ambos fueron emitidos por la propia seccin del tribunal, que acept las alegaciones del Ministerio Fiscal, favorables a que no se suscitara incidente al Pleno, pues el juicio de inconstitucionalidad de una determinada interpretacin de la ley no afecta a la ley en s misma, no poniendo en causa, por tanto, la obra del legislador.1425 En otras palabras, siempre que la inconstitucionalidad fuera consecuencia de la aplicacin de sentencias interpretativas, el incidente de inconstitucionalidad estara dispensado, una vez que estas permiten conservar intacto el texto del precepto. En los mismos acrdos se afirma, adems, que:
aunque se equiparen los institutos de la interpretacin conforme y de la nulidad parcial sin reduccin de texto (), es decir, aunque se les d el mismo tratamiento, siempre se estar excluyendo los sentidos del texto normativo que lo conduzcan a la inconstitucionalidad. Permanece, pues, el texto normativo en el sistema, eliminndose tan solo aqul (o uno de los) sentido(s) contrario(s) a la Constitucin. De ah la no necesidad de sustanciar el incidente.1426 Gilmar Mendes no lo entiende as. Considera que la equiparacin pura y

simple conlleva dificultades significativas, porque si bien es parcialmente correcta en el plano de los Tribunales Constitucionales y del STF, es del todo inadecuada en la esfera de la jurisdiccin ordinaria, cuyas decisiones no estn dotadas de fuerza vinculante general. Y, lo que es ms importante, la equiparacin exigira que solo la interpretacin conforme a la Constitucin desarrollada por el STF pudiera tener la caracterstica de una declaracin de inconstitucionalidad sin reduccin de texto. De lo contrario, tambin las cuestiones que implicaran interpretacin conforme a la Constitucin tendran de ser sometidas al Pleno de los tribunales o a su rgano Especial
1424

MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 294 y 295.
1425

Acrdo n 70015006935-2006, p. 8 y Acrdo n 70007387608-2004, p. 5. Lenio Streck autor de ambas intervenciones del Ministerio Fiscal adoptadas como fundamentos de los dos acrdos sustenta esa misma posicin en: STRECK, L.L. A jurisdio constitucional e o duplo... op. cit. p. 10.
1426

Acrdo n 70015006935-2006, p. 8 y Acrdo n 70007387608-2004, p. 5. Tambin en: STRECK, L.L. A jurisdio constitucional e o duplo... op. cit. p. 10. 459

(art. 97 CFB).1427 Es decir, al contrario de la posicin defendida por el Ministerio Fiscal en los dos acrdos, el ex presidente del STF sustenta, que es precisamente la equiparacin entre las dos tcnicas, la que conlleva la necesidad del incidente ante el Pleno. Amaral Junior tilda de errnea tal equiparacin, incluyndola entre las reiteradas equivocaciones en torno a las modalidades de decisiones posibles en el control de constitucionalidad de las leyes, que se producen en la actividad forense.1428 As, al igual que Gilmar Mendes, considera que solo cuando la seccin utiliza la interpretacin conforme para elegir una alternativa constitucional del precepto, puede haber dispensa del incidente de inconstitucionalidad. La interpretacin conforme a la Constitucin, por ser una tcnica hermenutica que tiende a la preservacin del texto impugnado, puede (y debe) realizarse en cualquier juicio, singular o colegiado, no necesitando, en este ltimo caso, de provocacin del Pleno.1429 Es decir, la dispensa podra darse nicamente si la seccin decidiera, que el precepto es constitucional en cuanto interpretado en determinado sentido, porque, en este caso, no habra reduccin o adicin de significado al precepto o, lo que es lo mismo, no habra manipulacin en uno u otro sentido. La seccin se limitara a elegir la alternativa constitucional ya existente en el contenido normativo. En otras palabras, la dispensa podra ocurrir si la seccin usara la interpretacin conforme a la Constitucin en su concepcin originaria.1430 De manera que - habiendo o no equiparacin entre interpretacin conforme a la Constitucin e inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto - si la seccin del Tribunal concluye que determinado precepto solo puede permanecer en el ordenamiento si determinada interpretacin de su contenido normativo fuere declarado inconstitucional, deber obligatoriamente suscitar el incidente al Pleno. Lo mismo pasar si concluye que el contenido normativo necesita de una manipulacin reductora, aditiva o sustitutiva para ser constitucional. El motivo es que en estas situaciones se

1427

MENDES, G. F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 354; MENDES, G.F. en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 300 y 301.
1428 1429 1430

AMARAL JNIOR, J.L.M. do. Da necessria distino... op. cit. p.1. AMARAL JNIOR, J.L.M. do. Da necessria distino... op. cit. p.1.

MENDES, G. F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 287. BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. pp. 95 y 96. 460

produce un juicio de minusvaloracin del precepto cuestionado.1431 Por ello, alegar que la obra del legislador permanece intacta es cuando menos muy cuestionable, sobre todo cuando bajo la capa de la interpretacin conforme/inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto se pueden estar emitiendo - como en los casos de los dos acrdos aqu analizados - sentencias manipulativas aditivas. Es decir, aadiendo contenido al precepto originario del legislador. Para evitar lo que Amaral Junior define como una autntica burla al propio sistema de control difuso de constitucionalidad 1432, no es posible aceptar ningn tipo de declaracin de inconstitucionalidad sin suscitar el incidente plenario. Solo el Pleno est autorizado a tomar una decisin tan grave como es una declaracin de inconstitucionalidad. En caso contrario, se corre el riesgo de que muchas decisiones manipulativas se vuelvan definitivas antes de que lleguen al Pleno o al veredicto final del STF. 1433 Por otra parte, no parece razonable alejar del proceso al Pleno del tribunal, justamente cuando la cuestin de inconstitucionalidad que debe decidirse involucra tcnicas mucho ms complejas, que las necesarias para emitir una sentencia de inconstitucionalidad simple.1434 La complejidad de esas cuestiones merece una discusin con ms detenimiento en el Pleno, no solo porque la Constitucin as lo prev, sino porque es la instancia privilegiada para decidir las cuestiones constitucionales a nivel estadual.1435 Es necesario tener claro que ciertas decisiones - como la manipulativa aditiva o la sustitutiva - afectan a la obra del legislador, a pesar de que dejen el texto intacto. Es posible, incluso, que encuentren su justificacin constitucional, en el caso de
1431 1432

Ver: AMARAL JNIOR, J.L.M. do. Da necessria distino... op. cit. p. 1.

Realizarla en el mbito de la seccin, sin la debida provocacin plenaria (arts. 480 a 482 CPC) y bajo el nombre de interpretacin conforme a la Constitucin, es burlar el art. 97 CFB. Ofendida la regla del full bench, cabe recurso extraordinario con fulcro en el art. 102, III, a CFB. En: AMARAL JNIOR, J.L.M. do. Da necessria distino... op. cit. p. 1.
1433

En los casos de los dos acrdos aqu analizados, la seccin acat las opiniones del Ministerio Fiscal, que, con base en la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, peda la absolucin de los reos. Como evidentemente no hubo recurso, ambos hicieron cosa juzgada con base en las sentencias en las que la seccin dej de aplicar integralmente preceptos legales, por juzgarlos parcialmente inconstitucionales. Es decir, las decisiones se han vuelto definitivas, sin que la inconstitucionalidad pudiera haber pasado por la criba del Pleno del Tribunal o de su rgano Especial como manda el art. 97 CFB - y tampoco del STF.
1434

La complejidad de ese tipo de decisin es reconocido por el propio representante del Ministerio Fiscal, autor de las intervenciones adoptadas como fundamentos de los dos acrdos. Acrdo n 70015006935-2006, p. 9.
1435

La seccin de un tribunal brasileo est compuesto por tres jueces. Sin embargo el Pleno, tomando como ejemplo el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande del Sur, tiene 125 jueces. 461

que se trate, por ejemplo, de soluciones del tipo que los italianos denominan a rime obbligate. Pero quien debe decidir preliminarmente esta cuestin es el Pleno del respectivo Tribunal de Justicia y, en ltima instancia, el STF. Por otro lado, es en este sentido que debe ser entendido el art. 481 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando afirma que las secciones de los tribunales no sometern al Pleno, o al rgano Especial, la cuestin de inconstitucionalidad, cuando ya exista pronunciamiento de estos o del Pleno del STF sobre la misma cuestin.1436 Este artculo no hizo ms que positivar una orientacin ya consolidada del STF, que ha entendido que el objetivo del art. 97 CFB se encuentra en la necesidad de evitar que las secciones aprecien por la primera vez la cuestin de inconstitucionalidad. Tan solo despus de que se fije el precedente por el Pleno o por el rgano Especial, a nivel estadual, o por el STF, en el nivel nacional, las secciones estn dispensadas de suscitar un nuevo incidente.1437 Por ltimo, debe recordarse la posible aplicacin de la Smula Vinculante n 10, que prev que viola la clusula de reserva de plenario (art. 97 CFB) la decisin de seccin de tribunal que, a pesar de no declarar expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder pblico, deja de aplicarlos total o parcialmente.1438 No deben quedar dudas sobre su plena aplicabilidad a aquellos casos en que, haciendo uso de sentencias interpretativas, las secciones dejan de aplicar integralmente determinado precepto legal. En la medida en que se acepte que cualquier declaracin de inconstitucionalidad con o sin reduccin de texto - conlleva un juicio de minusvaloracin del precepto y, por consiguiente, de la obra del legislador, resulta difcil negar la aplicacin de la Smula Vinculante n 10. Admitir lo contrario, sera sobrevalorar el texto y minusvalorar la obra del legislador, porque este no hace tan solo un texto, sino una ley. Si el texto no est en conformidad con la Constitucin, deber ser adaptado o totalmente eliminado, con consecuencias directas en su sustancia normativa, que ser tambin adaptada o totalmente eliminada. Sin embargo, la conformidad de la ley a la Constitucin puede lograrse nicamente con cambios en su sustancia normativa - que eventualmente deber ser reducida, aumentada o sustituida. Es decir, la forma textual de la ley es conservada, pero su sustancia es modificada o manipulada. Por ltimo, puede ser que el contenido normativo sea tan rico que permita una o ms
1436 1437 1438

Redaccin dada por la Ley 9756/1998. Recurso Extraordinario n 199017/RS. Smula Vinculante 10, DJe n 117/2008, p. 1, 27/6/2008. 462

alternativas en conformidad con la Constitucin (lo que conlleva la existencia de una o ms alternativas inconstitucionales). La eleccin de una alternativa constitucional no modifica la sustancia de la ley, que permanece tan ntegra, como su forma textual. De ah que quepa la pregunta: qu resulta decisivo, la forma textual o la sustancia normativa de la ley? La respuesta es sencilla: ambas son igualmente importantes, porque en realidad no subsisten separadas una de la otra. Si esto es as, tanto la modificacin del texto, como la de la norma debe ser motivo para que la seccin suscite el incidente de inconstitucionalidad al Pleno. En definitiva, la inconstitucionalidad con o sin reduccin de texto es inconstitucionalidad. Por ello, solo la interpretacin conforme a la Constitucin stricto sensu - sentencia interpretativa en sentido estricto, con eleccin de alternativa constitucional, dispensa del incidente. Dicho esto, evidentemente no es posible concordar con Lenio Streck, cuando este afirma que la Smula Vinculante n 10 se aplica exclusivamente a las inconstitucionalidades con reduccin de texto. Sus argumentos son estos: 1) as como la nulidad parcial sin reduccin de texto hecha por el STF no necesita ser enviada al Senado, no cabe exigir incidente de inconstitucionalidad; 2) en la medida en que, en ambas hiptesis, el texto permanece en su literalidad, no puede hablarse de incidente de inconstitucionalidad; 3) no es posible el incidente de inconstitucionalidad de un sentido de un texto.1439. El segundo argumento ha sido analizado anteriormente. Respecto al primero, no parece que quepa compararse la prerrogativa del Senado Federal para suspender la ejecucin total o parcial de ley declarada inconstitucional por decisin definitiva del STF (art. 52, X CFB), con la clusula de reserva de plenario (art. 97 CFB). Hay que tener en cuenta que la prerrogativa del Senado Federal: a) est inserta en un contexto de separacin y armona entre el poder judicial y el legislativo, mantenindose ms por tradicin y por estar prevista en la Constitucin, que propiamente por necesidades del sistema1440; b) se prescribe exclusivamente respecto a decisiones en ltima instancia del STF y se destina a generalizar los efectos de la decisin definitiva de inconstitucionalidad; c) se trata de un acto de ndole poltica, pero
1439 1440

STRECK, L.L. A jurisdio constitucional e o duplo... op. cit. pp. 10 y 11. Ver ms adelante el epgrafe 1.5.1 Abstractivizacin del control concreto? 463

tambin simblica; d) hay controversias sobre si la suspensin de la ejecucin por el Senado tiene efectos ex tunc o ex nunc. Streck, Oliveira y Lima, por ejemplo, entienden que esta equivale a una derogacin1441; e) tradicionalmente (desde 1934) se ha destinado a la suspensin de la ejecucin de leyes declaradas inconstitucionales y nunca alcanz a las sentencias interpretativas1442 (dcada de los setenta en adelante). Y la razn es simple: no parece posible que un rgano legislativo suspenda la ejecucin de una interpretacin o de una aplicacin sin reduccin del texto de una ley, menos an si la suspensin equivale a una derogacin. En estos casos, el camino natural del Parlamento es el proyecto de ley. Todas ellas parecen razones ms que suficientes para que el STF no enve decisiones interpretativas de inconstitucionalidad al Senado Federal. Por otro lado, la reserva de plenario tiene caractersticas completamente diferentes: a) es un instrumento esencialmente procesal; b) se circunscribe al mbito del Poder Judicial y, particularmente, del Tribunal a que pertenece la seccin que suscita el incidente de inconstitucionalidad; c) se aplica a procesos concretos en plena tramitacin, pero a la espera de la decisin sobre la constitucionalidad del precepto aplicable; d) la decisin del Pleno es importante a los fines del art. 481 CPC, pues permite dispensar la reserva de plenario para futuras cuestiones de inconstitucionalidad, que versen sobre la misma interpretacin o sobre la misma norma modificada; e) no permite que una declaracin de inconstitucionalidad haga cosa juzgada, sin pasar por el filtro del Pleno del tribunal. En definitiva, como el incidente plenario es un instrumento esencialmente procesal-jurisdiccional, no hay nada que exija que se realice exclusivamente en relacin a textos. Por ltimo, debemos tomar en consideracin el argumento que no encuentra factible un incidente de inconstitucionalidad sobre el sentido de un precepto (el tercero). Una dificultad que en realidad no existe, porque si la seccin es capaz de indebidamente - emitir una sentencia interpretativa de inconstitucionalidad, tambin deber ser capaz de suscitar un incidente de inconstitucionalidad sobre un sentido o una aplicacin de un texto. El incidente de inconstitucionalidad equivale groso modo - a una duda sobre la constitucionalidad del precepto aplicable al caso concreto. La interpretacin de la seccin podr o no ser acatada por el Pleno del tribunal. Este podr,
1441 1442

STRECK, L.L.; OLIVEIRA, M.A.C. de; LIMA, M.M.B. A nova perspectiva do... op. cit. p. 9.

MENDES, G.F. O controle incidental de normas no direito brasileiro in Revista dos Tribunais, n. 23. So Paulo: RT, abril-junio, 1998, p. 49. 464

incluso optar por otra solucin, como una interpretacin diferente o la declaracin de inconstitucionalidad simple del precepto cuestionado. Por otra parte, cuando la seccin, en vez de suscitar el incidente al Pleno, aplica la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto al precepto del caso concreto, est utilizando un subterfugio semejante al usado por aquellas Secciones que no declaran la inconstitucionalidad total o parcial de determinado precepto, pero dejan de aplicarlo total o parcialmente al caso concreto, creyendo que con eso estn dispensados del incidente. Se han dado ya varios casos en los que el STF estim recursos extraordinarios en los cuales se alegaba que la seccin haba declarado implcitamente la inconstitucionalidad de preceptos, por haber dejado de aplicarlos a los casos concretos objetos de las demandas. El STF orden que la materia fuera devuelta al tribunal estadual de origen, para que la cuestin constitucional fuera apreciada por su Pleno u rgano Especial.1443 Al menos en uno de esos recursos extraordinarios (seguramente hay otros) la causa de la devolucin fue una inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto emitida por una seccin, sin observar el art. 97 CFB. 1444 Se trataba de la Ley Complementaria 118/2005, que determinaba la aplicacin retroactiva de su art. 3, para que alcanzara hechos pasados. Considerando que este artculo violaba los principios de autonoma e independencia de los poderes, derecho adquirido, acto jurdico perfecto y cosa juzgada, la seccin entendi que tan solo sera aplicable a las acciones propuestas a partir de la fecha de su entrada en vigor, con lo que quedara dispensada la declaracin de su inconstitucionalidad (el juez relator emiti voto particular, para que fuera suscitado incidente al Pleno). Al juzgar el recurso extraordinario contra esta decisin, el STF, a travs del relator Seplveda Pertence, dej asentado que la irretroactividad irrestricta preceptuada en los arts. 3 y 4 de la LC 118/2005 termin en una declaracin de inconstitucionalidad parcial de ellos, aunque sin reduccin de texto . Por lo tanto () el acrdo recurrido contrari efectivamente la norma constitucional de la reserva de plenario del art. 97 CFB. Es posible observar que al menos el relator del proceso en la seccin del tribunal a quo entendi factible la apreciacin de la inconstitucionalidad sin reduccin de texto por el Pleno. Tambin los 5 integrantes de la sala del STF no encontraron bice para esa posibilidad, tanto que decidieron unnimemente que la
1443

Ver: Recursos Extraordinarios ns 482090, 240096, 544246, 319181 y 486888; y Recurso Especial 644736.
1444

Recurso Extraordinario 544246, Seplveda Pertence, j. 15/05/2007, DJ 08/06/2007. 465

seccin debera suscitar el incidente de inconstitucionalidad, lo que efectivamente ocurri. De todo ello se concluye que no existe ningn motivo para que la seccin del tribunal no suscite incidente de inconstitucionalidad al Pleno, cuando se trate de decisiones interpretativas. Por lo contrario, se ha demostrado que la reserva plenaria no solo es una necesidad del sistema, sino tambin una obligacin constitucional (art. 97 CFB), legal (arts. 480 a 482 CPC) y jurisprudencial ( Smula Vinculante n 10) que, si no es acatada, abre la va para la reclamacin o al recurso extraordinario ante el STF.

466

4.

SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN.

La omisin del legislador, que no garantiza la normatividad de la Constitucin a travs de ley - el llamado silencio legislativo inconstitucional o, sencillamente, la omisin inconstitucional -, es un fenmeno de la ms alta gravedad, porque contrara la voluntad del poder constituyente originario y su reiteracin puede generar el fenmeno de la mutacin informal de la Constitucin1445. En otras palabras, la reiterada falta de respeto al deber de legislar puede llevar a una especie de incumplimiento tolerado o condescendiente de los trminos de la Constitucin fijados por el poder constituyente originario. Una situacin que puede agravarse en funcin de la incorporacin por el texto constitucional de innmeros preceptos que exigen la actuacin del Poder Pblico, con el objetivo de dar soporte al Estado de bienestar, a derechos sociales que dependen de una integracin normativa y, por consiguiente, de la actuacin del legislador en tiempo razonable.1446 Esta necesidad se hace sentir de forma ms contundente cuando est en juego la normatividad de un valor constitucional, dado el grado de abstraccin que este supone. La paradjica relacin entre el grado de abstraccin de un valor y su normatividad es sealada muy bien por Marcelo Coimbra: Cuanto ms elevado ticamente es un valor, ms grande la necesidad de su realizacin
1445

Ver: FERRAZ, A.C.C. Processos informais de mudana da Constituio: mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad, 1986, pp. 217 y 218. Ver tambin: ADI 1458, Celso de Mello, j. 23/05/1996, DJ. 20/09/1996.
1446

Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. pp. 51 y sig. BONAVIDES, P. Do Estado liberal ao Estado social, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980; FORSTHOFF, E. Problemas constitucionales del Estado social en El Estado Social, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 43 a 67. 467

en la vida social y por lo tanto ms elevada debe ser su fuerza normativa. Ah reside la contradiccin: cuanto ms elevado es el valor, ms abstracto y polismico (). De ah la importancia de la reduccin de la relatividad axiolgica, a fin de que los valores superiores no se pierdan en su vaguedad y polisemia, es decir, que su reducida fuerza semntica no ablande su fuerza normativa.1447 La forma tradicional de enfrentarse a este problema ha sido desde siempre el proceso poltico y electoral. Si el libre trnsito de las ideas, si la presin del electorado o de la oposicin, si la renovacin de los mandatarios electos no fueran suficientes para llevar al cumplimiento de las obligaciones positivas prescritas en la Constitucin, entonces ninguna medida ser capaz de dar cuenta del fenmeno de la omisin inconstitucional.1448 Este escenario ha sido modificado por la Constitucin de 1988, que, inspirada por el texto constitucional portugus de 1976, introdujo en Brasil de forma ampliada - el control de constitucionalidad de las omisiones del legislador. Una novedad que ha cambiado la forma de abordar la cuestin, afirma Flavia Piovesan. Si antes, la imperfeccin corresponda a los preceptos constitucionales no autoejecutables o dependientes de legislacin, con el advenimiento de la inconstitucionalidad por omisin, el problema se transfiere al mbito de la legislacin, es decir, la omisin de los Poderes Pblicos puede ser declarada inconstitucional. 1449 Al contrario de su homlogo portugus, el control concentrado brasileo no se limita a las omisiones del Poder Legislativo, extendindose a las omisiones de los rganos administrativos. Otra diferencia es que en Portugal el nmero de legitimados para la accin es menor. En Brasil las mismas autoridades y entidades autorizadas a enjuiciar la accin directa de inconstitucionalidad por accin del legislador estn igualmente autorizadas a enjuiciar la accin directa de inconstitucionalidad por omisin (art. 103, I a IX CFB). Ambas siguen en lneas generales los mismos trmites procesales, pero la accin por omisin est condicionada por los estrictos trminos del art. 103, 2 CFB: declarada la inconstitucionalidad por omisin de medida para volver efectiva una norma constitucional, ser comunicado el Poder competente para que adopte las providencias necesarias y, tratndose de un rgano administrativo, para
1447 1448 1449

COIMBRA, M.A. O dficit material da democracia... op. cit. p. 210. CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 51. PIOVESAN, F.C. Proteo judicial op. cit. p. 93. 468

que las haga en treinta das. Por lo tanto, a semejanza de Portugal, se trata de una mera comunicacin al legislador, una vez que el Poder Judicial no le puede obligar a legislar. En funcin de estas limitaciones, la declaracin de inconstitucionalidad por omisin no tiene ningn efecto jurdico (desde luego no es vinculante), pero tiene el mrito de "denunciar" ante la sociedad la inoperancia del Poder Legislativo, permitiendo la movilizacin de la opinin pblica. Por eso, puede ser considerada como una especie de versin radical de las sentencias apelativas, pues estas no declaran la inconstitucionalidad. 1450 Adems, el constituyente de 1988 cre en el mbito del control difuso el peculiar mandado de injuno, que puede ser utilizado por cualquier ciudadano, siempre que la ausencia de legislacin vulnere sus derechos y libertades constitucionales o las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberana o ciudadana (art. 5, LXXI CFB). Sus efectos inicialmente fueron equiparados por el STF a los de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin, lo que cercen en gran parte sus posibilidades. Pero en los ltimos aos el Tribunal ha cambiado radicalmente esta orientacin, construyendo l mismo - de forma provisional la normativa que el legislador no ha desarrollado todava. En estos casos la sentencia del STF tiene eficacia mientras el legislador no colme la omisin inconstitucional. El primero aspecto analizado ser la sentencia de inconstitucionalidad por omisin en el mbito del control concentrado. Una decisin que es resultado de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin y que puede ser pronunciada tanto en caso de omisin legislativa o administrativa total (absoluta), como parcial (relativa). 1451 La omisin parcial merecer un epgrafe a parte, teniendo en cuenta las alternativas de
1450

A parte de las constituciones de Brasil y Portugal, tambin prevn el control de las omisiones, por ejemplo, los textos de Hungra y Argentina. Sobre el control de la inconstitucionalidad por omision em el sistema espaol, vid, por todos, las momografias de GMEZ PUENTE, M. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw Hill, 1997; VILLAVERDE MENNDEZ, I. La inconstitucionalidad por omisin . Madrid: McGraw-Hill, 1997; FERNNDEZ RODRIGUEZ, J.J. La inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol. Madrid: Civitas, 1998. Los artculos de: AHUMADA RUIZ, A. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 8, p. 164; AGUIAR DE LUQUE, L. El Tribunal Constitucional y la funcin legislativa: El control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisin en Revista de Derecho Poltico, n 24, 1987, pp. 9 y sig.
1451

MENDES, G.F. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Parmetro de Controle e Objeto in TAVARES, A.R. ROTHENBURG, W.C. (org.). Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Anlises luz da Lei 9882/99 . So Paulo: Atlas, 2001, p. 146. Ver tambin las ADIs 526 y 986. 469

decisin que posibilita, como la sentencia de inconstitucionalidad por omisin, la manipulativa aditiva y la declaracin de inconstitucionalidad simple. Finalmente, sern analizadas las omisiones totales y parciales en caso de mandado de injuno.

4.1. Sentencia de mera comunicacin de la omisin en accin directa de inconstitucionalidad por omisin.

Antes de la promulgacin de la Constitucin de 1988 solo era posible el control de la llamada inconstitucionalidad positiva. Actualmente, cuando los rganos legislativos o administrativos federales y estaduales dejan de elaborar leyes indispensables para la concretizacin de la Constitucin o las elaboran de forma incompleta, tal omisin puede ser declarada igualmente inconstitucional, por configurar una violacin negativa de su texto. Ell o se debe al hecho de que el desprestigio de la Constitucin, por inercia de rganos meramente constituidos, como seal Karl Loewenstein, representa uno de los ms graves aspectos de la pato loga constitucional, pues refleja un inaceptable desprecio, por parte de las instituciones gubernamentales, de la autoridad suprema a la Ley Fundamental del Estado.1452 En el mismo sentido, el magistrado Celso de Mello enfatiza que nada se revela ms nocivo, peligroso e ilegtimo como elaborar una Constitucin sin la voluntad de hacerla cumplir ntegramente o bien de ejecutarla nicamente con el propsito ltimo de volverla aplicable solo en los puntos que se mostraren ajustados a la conveniencia y a los designios de los gobernantes, en detrimento de los intereses superiores de los ciudadanos.1453 As que el sistema brasileo ha pasado a aceptar que se incumple la Constitucin no slo por accin, violndose directamente sus mandatos, sino tambin
1452

LOEWENSTEIN, K. Teora de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1983, p. 222 apud Mandado de Injuno n 670, voto de Celso de Mello, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, p. 121.
1453

Mandado de Injuno n 670, voto de Celso de Mello, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, p. 119. 470

por la actitud negativa de los que constitucionalmente tienen el deber de actuar con el propsito de volver efectivos los preceptos de la Ley Fundamental.1454 Y ello porque, como explica Anna Ferraz, aunque la inercia del legislador no altere la letra constitucional, altera su alcance, en la medida en que paraliza la aplicacin constitucional. Y tal paralizacin, no deseada o prevista por el constituyente, debe ser tenida por inconstitucional.1455 Sin embargo, no toda omisin legislativa puede ser objeto del control por omisin del legislador, porque no todas lagunas existentes en el texto constitucional determinan el deber constitucional de legislar y, por consiguiente, la declaracin de omisin inconstitucional. Clmerson Clve subraya que existen lagunas no ofensivas al plan de ordenacin constitucional, que han sido deseadas por el constituyente y que no pueden ser colmadas por el legislador (el llamado silencio elocuente 1456), por otro lado hay lagunas contrarias al plan de ordenacin constitucional y que no han sido deseadas por el constituyente, pero que pueden ser colmadas con la utilizacin de los mecanismos convencionales conocidos por la doctrina, como la analoga, las costumbres y los principios generales de derecho. Enfatiza, por ltimo, que solo las lagunas no ofensivas al plan de ordenacin constitucional, deseadas por el constituyente (bsicamente normas de eficacia limitada) y, en principio, sanables exclusivamente por el legislador, implican un deber de legislar. 1457 En otras palabras, solo los preceptos cuya aplicabilidad depende de posterior desarrollo legal, por decisin del constituyente, autorizaran la inconstitucionalidad por omisin. Idntica posicin ha sido defendida desde siempre por Gomes Canotilho, que, en esta materia, es el autor portugus que ms ha influido el STF y la doctrina brasilea. El maestro de Coimbra afirma que omisin, en sentido jurdico constitucional, significa no hacer lo que se estaba constitucionalmente obligado a hacer. La omisin del legislador, para ganar significado autnomo y relevante, debe ponerse en
1454 1455 1456

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 247. FERRAZ, A.C.C. Processos informais de... op. cit. p. 231.

Por ejemplo, el art. 102. CFB: Compite al Supremo Tribunal Federal la salvaguarda de la Constitucin, cabindole: I - procesar y juzgar, originariamente a) la accin directa de inconstitucionalidad de ley o acto normativo federal o estadual y la accin declaratoria de constitucionalidad de ley o acto normativo federal. En este artculo hay un silencio elocuente relativo a las leyes municipales en el caso de la accin directa de inconstitucionalidad; y relativo a leyes estaduales y municipales en el caso de la accin declaratoria de constitucionalidad.
1457

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 53. 471

conexin con una exigencia constitucional de accin, no bastando el simple deber general de legislar para dar fundamento a una omisin inconstitucional. Debe existir, por consiguiente, un deber de actuacin del legislador en sentido estricto. La omisin debe producirse por el incumplimiento de preceptos que, de forma permanente y concreta, vinculan al legislador para la adopcin de medidas legislativas de concrecin de la Constitucin.1458 Por otro lado, el incumplimiento de fines y objetivos (por ejemplo, los del art. 3o, I a IV CFB1459), cuya concretizacin depende esencialmente de la lucha poltica y de los instrumentos democrticos, a pesar de inconstitucional, no justificara una declaracin de inconstitucionalidad por omisin del legislador. Estas serian imposiciones constitucionales abstractas y las primeras, imposiciones concretas. Gomes Canotilho considera adems que la omisin inconstitucional tambin puede originarse en los llamados rdenes de legislar (imposiciones concretas generalmente nicas); en preceptos sin suficiente densidad para volverse ejecutables por s mismos; y en la falta de actualizacin o perfeccionamiento de preceptos que se han vuelto incorrectos o desfasados.1460 La exclusin de las normas programticas (normas-fin o normas-tarea) del concepto de omisin inconstitucional, defendida por Gomes Canotilho, no es compartida por Clmerson Clve, que entiende que esta exclusin no se aplica a Brasil. Aqu, cualquier imposicin constitucional u orden de le gislar, abstracta o concreta, desde el momento en que est definida en una norma cierta e determinada, puede dar lugar producindose la inercia a una omisin inconstitucional.1461 Tambin Puccinelli Jnior considera errnea la exclusin. Constreida por disposiciones de superior jerarqua, la libertad de conformacin del legislador se convierte ahora en un

1458

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. pp. 1021 a 1023. Rubio Llorente denomina mandatos al legislador a los preceptos que prevn leyes indispensables para completar la estructura prevista en la Constitucin. En: RUBIO LLORENTE, F. La constitucin como fuente de derecho op. cit. p. 59. Ejemplos en la Constitucin Espaola: ley electoral (art. 68); ley orgnica sobre referendo (art. 92); leyes indispensables para ejercer derechos de prestacin, como salud (art. 43).
1459

Art. 3 CFB: Constituyen objetivos fundamentales de la Repblica Federal de Brasil: I construir una sociedad libre, justa y solidaria; II - garantizar el desarrollo nacional; III - erradicar la pobreza y la marginalidad y reducir las desigualdades sociales y regionales; IV - promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualesquiera otras formas de discriminacin.
1460

CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e... op. cit. pp. 1021 a 1023. Ver tambin: CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente... op. cit. pp. 331 e seg.
1461

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 325. 472

deber de actuar, formalmente condicionado por reglas procedimentales y materialmente delimitado por valores supremos. En una palabra: la inaccin legislativa puede ser controlada judicialmente siempre que frustre el propsito constituyente. 1462 Esto es lo mismo que decir que todos los preceptos constitucionales pueden ser invocados para justificar una omisin inconstitucional. Una posicin que desde luego no es compartida por el STF. La posicin de Jorge Miranda es afn a la de Gomes Canotilho y a la que mantiene el proprio STF. La existencia de una omisin inconstitucional se debera al incumplimiento de la Constitucin derivado de la violacin de un cierto y determinado precepto no ejecutable por s mismo, sin que el legislador tome las medidas legislativas necesarias para volverlo ejecutable.1463 Es decir, el maestro de Lisboa tambin excluye del control las llamadas imposiciones constitucionales abstractas. En la misma lnea, Regina Ferrari especifica que la omisin inconstitucional no debe ser el resultado de la aplicacin global de la Constitucin, del conjunto de sus disposiciones y principios, sino el resultado de la violacin de un determinado precepto, que no puede ser ejecutado por la omisin del poder pblico. Si esto no ocurre, se puede sembrar la incertidumbre y la inseguridad, quedando el control de constitucionalidad remitido a un terreno indefinido, violando todos los objetivos del derecho de proporcionar armona y paz social.1464 Esta es la posicin ms difundida y aceptada en Brasil. En atencin a la cuestin de la densidad normativa de la medida administrativa, cuyo control est expresamente previsto en el art. 103 2 CFB, Zeno Veloso explica que la accin directa de inconstitucionalidad por omisin no puede ser propuesta para que se practique un acto en un caso concreto, sino para que se supla la omisin con una medida de carcter normativo, necesario para el cumplimiento del precepto constitucional.1465 Por ejemplo, el acto legislativo concreto necesario para la construccin del edificio que albergar la nica escuela de una regin, impidiendo el ejercicio del derecho pblico subjetivo de acceso a la enseanza obligatoria y gratuita (art. 208, 1, CFB). En definitiva, la accin gubernamental referida a tareas, obras y
1462

PUCCINELLI JNIOR, A. A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade do estado legislador. So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 119 y 122.
1463 1464 1465

MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1991, V. II, p. 518. FERRARI, R.M.M.N. Efeitos da declarao... op. cit. p. 154 . VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 251. 473

programas administrativos, no puede ser objeto de inconstitucionalidad por omisin. Tratndose de actos administrativos, el STF solo ha declarado inconstitucional por omisin la falta de medidas de cuo normativo, es decir, de actos administrativos normativos, que son los que contienen reglas generales y abstractas, no siendo leyes en sentido formal, pero presentndose como ley en el aspecto material.1466 Otra cuestin relevante en esa materia se refiere al llamado tiempo razonable para que el legislador cumpla con su deber de legislar. Es decir, aquilatar a partir de qu momento el STF estara autorizado a declarar la inconstitucionalidad por omisin. Como enfatiza Puccinelli J nior, el anlisis de la omisin legislativa no puede desentenderse de la apreciacin del factor tiempo, pues el juicio de la inconstitucionalidad por omisin es siempre un juicio sobre el tiempo til, razonable y necesario para proceder a la integracin de la normatividad constitucional.1467 De hecho, solo algunos artculos de la Constitucin fijan un plazo lmite para el legislador desarrollar la ley necesaria.1468 Para estos casos, una eventual declaracin de la omisin inconstitucional del legislador no conlleva ninguna dificultad. Con todo, para el resto de los casos esto solo ser posible sopesadas todas las circunstancias relativas a la falta de desarrollo legal (si existe o no un proyecto de ley en discusin, un eventual obstculo o una injustificada morosidad en los trmites, una falta de consenso entre los parlamentarios etc.).1469 Es decir, la decisin del STF deber estar orientada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.1470 Como la omisin inconstitucional no
1466 1467

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. pp. 250 y 251.

PUCCINELLI JNIOR, A. A omisso legislativa... op. cit. p. 123. Ver: PIOVESAN, F.C. Proteo judicial op. cit. p. 94.
1468

Por ejemplo, algunos plazos fijados en el Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias de la CFB 1988, contados a partir de la fecha de su promulgacin: 12 meses (art. 8, 3); 1 ao (art. 11); 18 meses (art. 24); 120 das (art. 29, 1); 12 meses (art. 39, prrafo nico).
1469

Por ejemplo: ADI 3682-MT, Gilmar Mendes, j. 09/05/2007, DJ 06/09/2007: 1. (...) Pasados ms de 10 (diez) aos, no fue promulgada la ley complementaria federal (...). Existencia de notorio lapsus temporal que demuestra la inactividad del legislador en relacin al cumplimento de inequvoco deber constitucional de legislar (). 2. A pesar de que existan en el Congreso Nacional diversos proyectos de ley presentados tendentes a la reglamentacin del art. 18, 4 CFB, es posible constatar la omisin inconstitucional en cuanto a la efectiva deliberacin y aprobacin de la ley complementaria. Las peculiaridades de la actividad parlamentaria que afecten, inexorablemente, al proceso legislativo, no justifican una conducta manifiestamente negligente de las cmaras legislativas, conducta esta que puede poner en riesgo el propio orden constitucional. La inertia deliberandi de los rganos legislativos puede ser objeto de accin directa de inconstitucionalidad por omisin.
1470

Sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ver STEINMETZ, W.A. Coliso de direitos fundamentais e principio da proporcionalidade . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 474

se confunde con la mera laguna tcnica o de legislacin, afirma Clmerson Clve, debe el STF verificar, en cada caso, el periodo por el cual se prolonga la inercia impugnada; habiendo traspasado el silencio los lmites de lo aceptable (razonable), se declara la inconstitucionalidad de la inercia.1471 En suma, si no es posible reducir el alcance de la expresin plazo razonable a intervalos tan estrechos que vuelvan inviable el ejercicio de la funcin legislativa, tampoco es lcito atribuirle una connotacin tan elstica que denote una aceptacin tcita de la omisin continuada, mxime cuando impida el ejercicio de derechos fundamentales inmediatamente accionables en los trminos del art. 5, 1 CFB. 1472 Si el STF declara la inconstitucionalidad por omisin de medida para volver efectiva la norma constitucional, debe comunicrselo al responsable a fin de que este tome las providencias necesarias y, tratndose de un rgano administrativo, para que las adopte en treinta das (art. 103 2 CFB). El efecto de esta comunicacin es erga omnes. Se constata que el constituyente ha sometido tan solo a los rganos administrativos al plazo mximo de 30 das, dentro del cual deben suplir la omisin inconstitucional. Esto se explica porque ellos no disponen de libertad de conformacin legislativa, realizando una mera actividad de ejecucin. La libertad de que disponen se circunscribe - existiendo autorizacin legal - al mbito de la discrecionalidad, que no afecta a la dimensin de la libertad de conformacin del legislador.1473 Michel Temer entiende que el agente pblico encargado de la realizacin del acto podr ser
2001; STUMM, R.D. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995; BONAVIDES, P. Curso de... op. cit. p. 354; TAVARES, A.R. Curso de... op. cit. p. 506 y sig.; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 395; CASTRO, C.R.S. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989.Ver tambin: BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad op. cit. CASCAJO CASTRO, J.L. Notas para un breve ensayo op. cit. pp. 81 a 92.
1471

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 346. Ver: FERRARI, R.M.M.N. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 3. ed. So Paulo: RT, 1992, p. 159.
1472

PUCCINELLI JNIOR, A. A omisso legislativa... op. cit. p. 124. En esta misma obra, el autor analiza la importante y polmica cuestin de la responsabilidad del Estado por omisin legislativa inconstitucional (pp. 229 y sig). En las pp. 248, 249 y 250 pueden ser encontrados ejemplos de omisiones que el autor considera indemnizables, como el derecho a participacin de los empleados en el lucro de las empresas (art. 7, XI CFB), apenas reglado en el ao 2000, y el derecho a un beneficio mensual de 1 salario mnimo detenido por los portadores de deficiencia fsica y mayores carentes de recursos (art. 203, V CFB), reglado tan solo en el 2003. Ver tambin: ALCNTARA, M.E.M. Responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. So Paulo: RT, 1988. En Portugal: AMARAL, M.L. Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador . Coimbra, 1998. MEDEIROS, R. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos . Coimbra, 1992.
1473

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 347. 475

responsabilizado, si no lo lleva a cabo en el plazo fijado de 30 das. 1474 Esta opinin es compartida por Flvia Piovesan, que afirma que es posible la presentacin de una accin de daos y perjuicios contra la persona jurdica de derecho pblico responsable por la omisin.1475 De cualquier modo, como la mayora de los actos administrativos solo puede ser declarada ilegal (inconstitucionalidad indirecta), son pocas las omisiones que sujetan al rgano responsable al plazo de 30 das. Respecto a las omisiones del Poder Legislativo, la Constitucin solo prev que el STF comunique al Parlamento la omisin, sin fijar plazo mximo para que este desarrolle la ley pertinente. El Tribunal, que en muy raros casos ha fijado plazo1476 para colmar la omisin, ha entendido que tal medida vulnera el principio de separacin de poderes, dado que legislar es competencia exclusiva del Parlamento, que tiene libertad de conformacin legislativa. Por ello, con mucha ms razn, el STF no puede por s mismo suplir la omisin1477, lo que descarta inclusive una eventual medida cautelar.1478 Tales razones han llevado a Lus Barroso a concluir que la accin directa de inconstitucionalidad por omisin ha tenido una carrera modesta. La inocuidad de la mera comunicacin al rgano que se omiti no ha logrado movilizar a los habilitados del art. 103 CFB, salvo excepciones.1479

1474 1475 1476

TEMER, M. Elementos de direito constitucional, 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 51. PIOVESAN, F.C. Proteo judicial op. cit. pp. 105 y 106.

Por ejemplo: ADI 3682-MT, Gilmar Mendes, j. 09/05/2007, DJ 06/09/2007: 4. Accin juzgada procedente para declarar la mora en que se encuentra el Congreso Nacional, a fin de que, en el plazo razonable de 18 meses, adopte todas las providencias legislativas necesarias para el cumplimento del deber constitucional impuesto por el art. 18, 4 CFB, debiendo ser contempladas las situaciones imperfectas derivadas del estado de inconstitucionalidad generado por la omisin. No se trata de imponer un plazo para la actuacin legislativa del Congreso Nacional, sino tan slo de fijar un parmetro temporal razonable, teniendo en cuenta el plazo de 24 meses determinado por el Tribunal en las ADIs ns 2240, 3316, 3489 y 3689, para que las leyes estaduales que crean municipios o alteran sus lmites territoriales continen en vigor, hasta que una ley complementaria federal sea promulgada contemplando las realidades de eses municipios.
1477

ADI 1063-MC- QO, Celso de Mello, j. 18/05/1994, DJ 27/04/2001: "El STF como legislador negativo: la accin directa de inconstitucionalidad no puede ser utilizada con el objetivo de transformar el STF, indebidamente, en legislador positivo, pues el poder de innovar el sistema normativo, con carcter previo, constituye funcin tpica de la institucin parlamentaria.
1478

ADI 267-DF, Celso de Mello, j. 25/10/1990, DJ 19/05/1995: La suspensin cautelar de la eficacia de los actos normativos cuestionados en el mbito del control concentrado, no se revela compatible con la naturaleza y la finalidad de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin, porque en esta la nica consecuencia poltico jurdica posible se traduce en la mera comunicacin formal al rgano estatal que se omiti, de que est en mora constitucional. En el mismo sentido: ADI 361-DF, Marco Aurlio, j. 05/10/1990, DJ 26/10/1990; ADI 1387-DF, Carlos Velloso, j. 06/03/1996, DJ 29/03/1996; ADI 1458 MC-DF, Celso de Mello, j. 23/05/1996, DJ 20/09/1996.
1479

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 258. 476

Tambin Clmerson Clve considera que la inconstitucionalidad por omisin no ha logrado alcanzar todas sus potencialidades en Brasil. Aclara, con todo, que con esta constatacin no se est defendiendo la investidura del Poder Judicial en la funcin del Poder remiso a actuar, con carcter sustitutivo de ste, para cualquier situacin de omisin inconstitucional. Este tipo de tesis, amn de fundarse en una comprensin meramente judicial de las garantas constitucionales, no parece ser compatible con un modelo constitucional erigido a partir de los principios democrtico y de divisin de poderes.1480 Una posicin que aparentemente contradice su discurso anterior favorable al activismo judicial y la construccin jurisprudencial 1481. Por ello, el autor aclara que tambin el activismo judicial encuentra lmites (el problema de la racionalidad de las decisiones judiciales y de su lugar en el cuadro constitucional de las funciones estatales), que deben ser observados, bajo pena de que la decisin judicial contribuya tan solo a un discurso de mero poder (ajeno a la legitimidad). 1482 Esto es, incluso para un autor favorable a un mayor protagonismo del Poder Judicial, el principio de separacin de poderes se erige como un obstculo de muy difcil transposicin para la efectividad de la declaracin de inconstitucionalidad por omisin. A idntica conclusin llega Jos A. da Silva, a pesar de defender que la sentencia de inconstitucionalidad por omisin es declaratoria en relacin al reconocimiento de la omisin, pero no meramente declaratoria, porque de ella proviene un efecto posterior de mandamiento al Poder competente para que adopte las medidas necesarias para suplir la omisin.1483 Entiende que este efecto parece suficientemente claro en la Constitucin en relacin a la Administracin Pblica, pero que debe o debera - valer tambin para el Congreso Nacional. Si el Poder Legislativo no responde al mandamiento judicial incidir en una omisin aun ms grave. Por lo menos tendr
1480 1481 1482

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. pp. 347 y 348. Ver: CLVE, C.M. Temas de direito constitucional, So Paulo: Acadmica, 1993.

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 348, nota 208. Sobre activismo judicial y el papel del Poder Judicial, ver: CARVALHO, A.B. de. Direito alternativo em movimento, 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris/ID-Instituto de Direito, 2003; PORTANOVA, R. Motivaes ideolgicas da sentena, 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000; LEITE, E.G. Ativismo judicial in TEIXEIRA, S.F. (org.). O judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994; BELTRN, M. Originalismo e interpretacin, Dworkin VS. Bork: una polmica constitucional . Madrid: Civitas, 1989.
1483

Este aspecto es subrayado por Gilmar Mendes en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 325. Sobre las acciones destinadas a obtener un mandamiento del Poder Judicial, ver: GOLDSCHMIDT, J. Zivilprocessrecht, 2. ed. Berlin, 1932, 15a, p. 61. 477

que dar alguna satisfaccin al Poder Judicial. Es cierto que, si no lo hace, prcticamente nada se podr hacer, pues no hay manera de obligar el legislador a legislar.1484 Es decir, aunque considere que la sentencia de inconstitucionalidad por omisin tambin sea un mandamiento al legislador, a la postre Jos A. da Silva reconoce que el STF no puede obligar el Parlamento a suplir la omisin. En ese sentido, el discurso de Zeno Veloso es casi un desahogo: no se puede pretender herir uno de los soportes del rgimen democrtico, que es el principio de la divisin de poderes, aunque est hoy en da marcado por la armona y por la interdependencia. Pero, sin duda, la fiscalizacin jurisdiccional es posible y admisible si el Legislativo permanece inactivo cuando tena el deber de atender a una exigencia especfica de promulgar normas sobre una materia constitucional dada, quedando demostrado que el momento y la oportunidad para que tal cosa ocurriera ya ha pasado. En este caso la omisin llega a rayar la desidia, siendo la apata viciosa y reprobable.1485 La crtica de Flvia Piovesan es ms objetiva y se centra en la excesiva primaca otorgada al principio de la separacin de poderes: el orden constitucional, al instituir la accin directa de inconstitucionalidad por omisin, se separa de la sistemtica tradicional del control que permite eliminar, con eficiencia, las inconstitucionalidades del sistema jurdico. En favor, ciertamente, del principio de la separacin de los poderes, se acaba por comprometer la prevalencia de la Constitucin. Disconforme con la permanencia indefinida de la omisin inconstitucional, se muestra de acuerdo con Jos A. da Silva en cuanto a la necesidad de emitir en estos casos una sentencia normativa para llenar el vaco legislativo. Alerta, no obstante, de que esta solucin no es vlida para normas de eficacia limitada de tipo instituyente o que traten de la elaboracin de Cdigos. La intervencin del STF en forma de sentencia normativa sera una funcin legislativa atpica, comparable a la edicin de medidas provisionales por el Presidente de la Repblica.1486

1484

SILVA, J.A. da. Curso de Direito Constitucional... op. cit., 13. ed. p. 58. Seguidamente, el autor recuerda que, en la poca de la Asamblea Nacional Constituyente, el mismo haba defendido una decisin judicial normativa en los casos de inconstitucionalidad por omisin. Tal decisin valdra como ley, si tras cierto plazo el legislador no supliera la omisin. La sentencia normativa tendra este efecto. Pero el legislador constituyente no quiso dar este paso adelante.
1485 1486

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 253. PIOVESAN, F.C. Proteo judicial op. cit. p. 108. 478

La posicin de Clmerson Clve es ms conciliadora, pues considera que el camino ms apropiado para solucionar la cuestin de cmo colmar la laguna producto de la omisin inconstitucional - en el Estado Democrtico de Derecho - est en la asociacin entre tcnicas estrictamente jurdicas y otras prevalentemente polticas. Pa ra ello, aboga por una reforma constitucional, que flexibilice el art. 103 2 CFB, proporcionando al STF ms opciones a la hora de decidir sobre la omisin y, en consecuencia, a la hora de comunicarla al Poder responsable. El STF pasara a tener autoridad para: (a) permitir la aplicacin directa por los jueces y tribunales del precepto constitucional necesitado de complementacin, desde que cuente con la normatividad suficiente para ello; (b) alejar los riesgos causados por la falta de norma integradora; (c) autorizar la puesta en marcha de mecanismo polticos para suplir la omisin inconstitucional. Entre ellos: ( i) la iniciativa popular (facilitada); la iniciativa del proceso de elaboracin legislativa para entidades, asociaciones y Estados miembros (por acto del Gobernador o de la Asamblea Legislativa); y ( ii) el cambio, con algunos lmites, de las materias de iniciativa privativa hacia el mbito de las materias de iniciativa comn o compartida (autorizando la puesta en marcha del procedimiento legislativo por ciudadanos, entidades, asociaciones o cualquier parlamentario o comisin de la Cmara de los Diputados o del Senado Federal).1487 Finalmente, autores como Celso Bastos y Ferreira Filho se muestran a su vez en contra de soluciones que conlleven subsanar directamente la omisin a travs de una sentencia del STF, entendiendo que no se puede privar al Poder Legislativo de la eleccin del momento adecuado para desarrollar determinados preceptos constitucionales. Para Celso Bastos, el Legislativo aun e s la manifestacin absoluta de la voluntad popular, tan solo limitado por el propio Poder Constituyente. Por eso, no se puede privar al Parlamento de la eleccin del momento oportuno para integrar las normas programticas. Adems, aprecia que ante la e norme amplitud existente para la presentacin de proyectos de ley, inclusive la propia iniciativa popular, la ausencia de una ley no siempre es imputable nicamente al Legislativo. 1488 En el mismo sentido, Ferreira Filho enfatiza que semejante posibilidad d esconoce que el constituyente, aunque entienda una norma como deseable, puede haberla condicionado a una decisin futura del legislador, que, apreciando la conveniencia y oportunidad, la completar,
1487 1488

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. pp. 349 y 350. BASTOS, C.R.; MARTINS, I.G.S. Comentrios Constituio... op. cit. p. 270. 479

dndole eficacia. La imposicin judicial de la complementacin llevara a la subversin de ese criterio poltico que el legislador tiene que tener en cuenta, pero que el juez no puede tomar en consideracin.1489

4.2. Sentencia de inconstitucionalidad por omisin parcial.

En la que probablemente fue la primera sentencia en que se vio compelido a pronunciarse sobre la inconstitucionalidad por omisin, el STF - fiel al dogma del legislador negativo1490 - descart de inmediato la hiptesis de que l mismo pudiera expedir la norma general o concreta para colmar la omisin. Dej asentado, adems, que como omisin debera ser entendida no solo la llamada omisin absoluta del legislador, es decir, la total ausencia de normas, sino tambin la omisin parcial, en la hiptesis de cumplimento imperfecto o insatisfactorio del deber constitucional de legislar.1491 De modo que tambin para el STF la inconstitucionalidad por omisin se produce no slo cuando el rgano legislativo no cumple con su deber, sino tambin cuando lo satisface de forma incompleta.1492 La realidad es que con el gradual desarrollo normativo de los preceptos constitucionales, los casos de omisin absoluta previsiblemente sern ms excepcionales y nos enfrentaremos con situaciones en las que el legislador de forma voluntaria o involuntaria - no ha desarrollado suficientemente las reglas y los principios constitucionales en la respectiva ley regladora

1489

FERREIRA FILHO, M.G. Comentrios Constituio brasileira de 1988 . So Paulo: Saraiva, 1992, p. 230.
1490

STF - Smula 339: No corresponde al Poder Judicial, que no tiene funcin legislativa, aumentar los sueldos de funcionarios pblicos basndose en el principio de igualdad.
1491

MI 107, Moreira Alves, j. 21/11/1990, DJ 02/08/1991. Ver: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 324 y 325.
1492

MENDES, G.F. Argio de Descumprimento... op. cit. p. 146. Ver tambin: CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 53 y ADIs 526 y 986. 480

o en supuestos en que esta se vuelve obsoleta dada la evolucin social. 1493 Es decir, se producirn bsicamente casos de omisiones parciales, que en el sistema brasileo pueden ser tratadas tanto bajo el punto de vista de la inconstitucionalidad por omisin, como de la inconstitucionalidad por accin del legislador. Esta especial condicin de la omisin parcial conlleva dos cuestiones importantes: de un lado, la eleccin del tipo de accin ms adecuado y por otro, el tipo de decisin que debe emitir el STF. La omisin parcial puede ser cuestionada en los mismos trminos que una omisin total, es decir, a travs de accin directa de inconstitucionalidad por omisin. No obstante, su condicin hbrida (la ley existe, pero de forma incompleta) permite asimismo la utilizacin de la accin directa de inconstitucionalidad por accin. La opcin por una u otra puede ser crucial, teniendo en cuenta que los efectos de estas dos acciones son diferentes. De hecho, en la declaracin de omisin parcial el STF ha seguido el mismo procedimiento adoptado en la omisin total (art. 103 2 CFB), limitndose a comunicarla al legislador inactivo. Adems, ha respetado estrictamente el principio dispositivo, entendiendo que no es posible la convertibilidad entre los dos tipos de demanda. Su jurisprudencia, "fundada en las mltiples distinciones que se registran entre el control abstracto por accin y la fiscalizacin concentrada por omisin, se ha reafirmado en el sentido de no considerar admisible la posibilidad de conversin de la accin directa de inconstitucionalidad, por violacin positiva de la Constitucin, en accin de inconstitucionalidad por omisin, producto de la violacin negativa del texto constitucional.1494 En definitiva, la opcin del actor por uno u otro tipo de accin determinar el tipo de sentencia del Tribunal. La doctrina no es unnime sobre la correccin constitucional de esta postura del STF. De hecho, no descarta la posibilidad de que el Tribunal pueda declarar la omisin parcial, aun cuando la peticin haya sido de declaracin de inconstitucionalidad por accin. Gilmar Mendes, por ejemplo, no ve motivos para que se impida la convertibilidad, una vez que los dos procesos el de control de normas y el de control de la omisin acaban por tener formal y sustancialmente el mismo objeto, es decir, la inconstitucionalidad de la norma incompleta. 1495 O, lo que es lo
1493

Ver: VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 259; CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. pp. 350 y 351; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 378.
1494 1495

ADI 1439-MC, Celso de Mello, 22/05/1996, DJ 30/05/2003. MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 385. 481

mismo, la inconstitucionalidad de la norma en razn de que esta no dice todo lo que debera decir para ser totalmente constitucional. Clmerson Clve tambin apoya esta idea. Destaca que, al contrario de Portugal, cuya Constitucin cre dos acciones especificas y estableci una diferenciacin de iniciativas y de procesos1496, en Brasil, sabindose que la iniciativa y el proceso son los mismos (aunque no los pronunciamientos), es perfectamente defendible la tesis de la convertibilidad en el caso de omisin parcial, especialmente si con ella se muestra conforme el acto r.1497 Este ltimo punto es importante, porque es posible que la nica intencin del actor de la accin sea efectivamente la mera comunicacin al legislador, dndole as la oportunidad de completar el precepto legal defectuoso. Si el Tribunal convirtiera el objetivo de la accin por omisin y anulara el precepto, sin que esa posibilidad hubiera sido contemplada por el actor en la peticin, estara sobrepasando los lmites de su funcin jurisdiccional. En suma, solo peticiones alternativas o conjuntas del actor autorizaran la convertibilidad por parte del STF. Respecto al tipo de decisin que debe emitir el STF en caso de producirse la omisin parcial, Clmerson Clve aclara que hay varias formas de solucionar el problema en el mbito del control concentrado de constitucionalidad: 1) declarar la inconstitucionalidad positiva de la clusula de exclusin o de todo acto impugnado, en caso de exclusin arbitraria de beneficio; 2) declarar la inconstitucionalidad del acto impugnado, en caso de gravamen impuesto de forma discriminatoria (arbitraria) a un determinado grupo social, con exclusin de los dems en la misma situacin; 3) hacer una interpretacin conforme a la Constitucin en aquellas hiptesis en que no hay discriminacin arbitraria, sino ms bien d eficiencia en la tcnica legislativa, () para revelar un contenido latente o implcito ya contenido en la norma legal o aadir un contenido constitucionalmente exigido, observado el principio de la reserva de lo posible, incluso por medio de la construccin jurisprudencial;1498 4) declarar la inconstitucionalidad de la omisin parcial, dando cuenta al Poder correspondiente para que la supla. En los casos de exclusin de un beneficio incompatible con el principio de igualdad originada no por un acto arbitrario, sino por una equivocada apreciacin de las
1496 1497 1498

MIRANDA, J. Manual de... op. cit. v. II, 2. ed. p. 408. CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 360.

Como vimos anteriormente, la sentencia aditiva es la sentencia manipulativa ms utilizada en Italia para solucionar este tipo de discriminacin. 482

circunstancias fcticas o de la ilegitimidad del criterio de discriminacin adoptado ( v.g. aumento aislado o diferenciado de sueldos) y en los casos de incompleta satisfaccin del deber constitucional concreto de legislar (salario mnimo), y siempre que colmar la omisin implique un gasto de recursos pblicos (principio de la reserva de ley presupuestaria), exceptuando las hiptesis tratadas por la Constitucin como derechos pblicos subjetivos (y, por ello, capaces de alcanzar satisfaccin a travs de otros medios procesales ms eficaces), deber producirse declaracin de inconstitucionalidad de la inercia parcial y no del acto normativo, con la consecuente apelacin al legislador;1499 5) declarar, al modo del Tribunal Constitucional alemn, la inconstitucionalidad del acto normativo incompleto, sin el pronunciamiento de nulidad.1500 En suma, la primera solucin propone una sentencia de

inconstitucionalidad parcial (referida nicamente a la clusula de exclusin arbitraria del beneficio) o, alternativamente, total del precepto; la segunda, una sentencia de inconstitucionalidad total; la tercera, una sentencia interpretativa en sentido estricto o, alternativamente, una manipulativa aditiva; la cuarta, una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la omisin y comunica la decisin al legislador (la solucin adoptada por el STF para todos los casos de omisin parcial o total -, que hayan sido objeto de accin directa de inconstitucionalidad por omisin); y la quinta, una sentencia

1499

Esta solucin est en la lnea de lo afirmado por Jorge Miranda respecto al art. 283 CRP, que tiene un contenido idntico al art. 103 2 CFB: la solucin est en no paralizar la concrecin de la norma constitucional ya alcanzada y en buscar obtener, por medio de los mecanismos de control de inconstitucionalidad por omisin, por tenues que sean (art. 283 CRP), la superacin de la omisin. En: MIRANDA, J. Manual de... op. cit. v. IV, pp. 220 y 221. En el mismo sentido, Gomes Canotilho: no se declara la inconstitucionalidad de una solucin legal intrnsecamente justa (por ejemplo: concesin de pensiones); se fija la inconstitucionalidad por omisin, toda vez que el legislador tiene el deber de hacer ejercitable el derecho social y el principio de igualdad justifica la ampliacin de la solucin legal a otras categoras de ciudadanos. En: CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional e... op. cit. p. 1092.
1500

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. pp. 357 y 358. Respecto a la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad (declaracin de mera incompatibilidad), Rui Medeiros considera que con la figura de la inconstitucionalidad por omisin, se ha adoptado en Portugal una solucin prxima a aquella admitida en Alemania, lo que a su modo de ver es criticable: o hay violacin del principio de igualdad y, consecuentemente, inconstitucionalidad; o la discriminacin no es arbitraria y no hay ni inconstitucionalidad por accin, ni inconstitucionalidad por omisin a partir del principio de igualdad (). No vislumbramos una tercera hiptesis. MEDEIROS, L. A deciso de op. cit. p. 517. Ver tambin p. 512 y sig. n la literatura alemana, ver, entre otros: PESTALOZZA, C. Noch verfassungsmssige und op. cit. p. 566; GERONTAS, A. Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle op. cit. pp. 486 a 488; MOENCH, C. Verfassungswidriges Gesetz... op. cit. pp. 130 y sig. 483

de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad.1501 Puccinelli Jnior agrega a estas posibilidades decisorias la hiptesis del reconocimiento judicial de la omisin parcial todava constitucional (situacin jurdica imperfecta), pero en vas de volverse progresivamente inconstitucional, si el Poder Pblico no promulga en tiempo razonable una ley que colme la omisin.1502 Para Flvia Piovesan, el dilema del Tribunal relativo a la

inconstitucionalidad por omisin - en caso de exclusin de beneficio incompatible con el principio de igualdad - se resume bsicamente a dos posibilidades: o declara la inconstitucionalidad de las normas que contengan esas omisiones, en la perspectiva de que hubo inconstitucionalidad por accin a consecuencia de la violacin del principio de igualdad, o, bajo la perspectiva de que hubo una omisin inconstitucional (omisin parcial), extiende el mbito normativo, a fin de que sea observado el principio de igualdad.1503 La autora, por lo tanto, ni siquiera considera la hiptesis de la mera comunicacin al legislador, que es la forma elegida por el STF para solucionar la omisin inconstitucional, decantndose o por una sentencia simple de

inconstitucionalidad, o por una sentencia manipulativa aditiva. Esta ltima - como se ha visto arriba -, es tan slo admitida por Clmerson Clve, si la discriminacin se produca en funcin de una deficiencia en la tcnica legislativa. 1504 De cualquier modo, hay que tener siempre presente que el tipo de decisin que tome el STF depender siempre
1501

del

principio

dispositivo

no

se

admitir

una

declaracin

de

Para el caso de la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad, ver: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 370 y sig.; MENDES, G.F. A doutrina constitucional e o controle de constitucionalidade como garantia de cidadania. Declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade no direito brasileiro in Revista de Direito Administrativo, v. 191, janeiro a maro 1993, pp. 40 a 66. Ver ms adelante el epgrafe 5.3.1 Sentencia de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de la nulidad del precepto.
1502

PUCCINELLI JNIOR, A. A omisso legislativa... op. cit. pp. 125 y 126. Esta, por cierto, ha sido una de las soluciones discutidas en el Mandado de Injuno 58-DF, Celso de Mello, j. 14/12/1990, DJ 19/04/1991.
1503

PIOVESAN, F.C. Proteo judicial op. cit. p. 97. Sobre las omisiones parciales y el principio de igualdad, ver tambin: XAVIER, T. A tutela das omisses relativas... op. cit.
1504

El STF ha llegado a discutir las posibles soluciones jurdicas para la cuestin de la exclusin de beneficio con ofensa al principio de igualdad, a nivel de derecho comparado: a) extensin de los beneficios o ventajas a las categoras o grupos inconstitucionalmente de ellos excluidos; b) supresin de los beneficios o ventajas indebidamente concedidos a terceros; c) reconocimiento de la existencia de una situacin todava constitucional (situacin constitucional imperfecta), propiciando al Poder Pblico la elaboracin, en tiempo razonable, de ley que restablezca el deber de integral obediencia al principio de igualdad, so pena de progresiva inconstitucionalidad del acto estatal existente, pero insuficiente e incompleto. En: Mandado de Injuno 58-DF, Celso de Mello, j. 14/12/1990, DJ 19/04/1991. 484

inconstitucionalidad de la norma, si la peticin fue de inconstitucionalidad por omisin y el hecho de que el Tribunal todava rinda culto a la figura del legislador negativo, descartan, en principio, decisiones de tipo aditivo.1505 Antes del advenimiento de la Ley 9868/1999, Gilmar Mendes adverta de que los casos de omisin parcial se mostraban extremadamente difciles en el mbito del control de normas, en razn de la insuficiencia de las tcnicas de control disponibles1506. Tal situacin fue evidente tras la accin directa de inconstitucionalidad 526 (por omisin), que impugnaba la Medida Provisional 296/1991 - ya impugnada anteriormente por la accin directa de inconstitucionalidad 525 (por accin) -, por haber concedido un aumento de sueldo a un sector de funcionarios pblicos, sin tomar en consideracin el principio constitucional de igualdad. El magistrado Seplveda Pertence explic que con la suspensin cautelar de la ef icacia de la medida provisional postulada en la accin directa de inconstitucionalidad 525 1507 se estara atacando el aumento de los sueldos del grupo ms numeroso del funcionariado civil y militar, sin que de ah resultara beneficio alguno para los excluidos de su alcance. La solucin opuesta la de la omisin parcial sera satisfactoria, si tuviera como resultado la extensin del aumento () a todos cuantos sufren con la misma intensidad la depreciacin inflacionaria de los sueldos. Para esta extensin de la ley, con todo, le faltan poderes al Tribunal, que, una vez que declare la inconstitucionalidad por omisin total o parcial de la ley, debe limitarse a comunicarla al rgano legislativo competente, para que este la supla, en los trminos del art. 103 2 CFB.1508 Tras constatar que la omisin parcial trae su origen bsicamente de la violacin del principio de igualdad, Regina Ferrari entiende que encuentra mejor solucin en el mbito de la inconstitucionalidad por accin, una vez que esta proporciona una actuacin ms efectiva por parte del rgano encargado de fiscalizar el

1505

Sobre las omisiones inconstitucionales y su relacin con las decisiones aditivas, ver: S, F. Omisses inconstitucionais e sentenas aditivas... op. cit.
1506 1507 1508

En: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 321. ADI 525 DF, Seplveda Pertence, j. 12/06/1991, DJ. 04/09/1991.

ADI 526-DF, Seplveda Pertence, j. 12/12/1991, DJ 05/03/1993. En el mismo sentido: ADI 529 MC-DF, Seplveda Pertence, j. 19/06/1991, DJ. 05/03/1993. Tambin la ADI 1458 (Celso de Mello, j. 23/05/1996, DJ. 20/09/1996), neg la posibilidad de cautelar en caso de omisin parcial y confirm que la declaracin de inconstitucionalidad de la omisin nicamente implica la comunicacin de la omisin al legislador, en los trminos del art. 103, 2 CFB. 485

respecto a la Constitucin.1509 Bajo el exclusivo punto de vista de la efectividad de la decisin, entendemos que Regina Ferrari tiene probablemente la razn, porque, como se ha visto, el efecto prctico de la declaracin de omisin parcial es virtualmente nulo. Sin embargo, hay que recordar que la declaracin de nulidad de la omisin parcial del precepto puede perjudicar a su vez a los beneficiados por la parte constitucional de la ley. Es decir, la anulacin pura y simple no necesariamente es la solucin ms justa. Gilmar Mendes, por ejemplo, considera que la declaracin de nulidad no es la tcnica ms adecuada para la eliminacin de la situacin inconstitucional en estos casos de omisin legislativa, porque profundizara el estado de inconstitucionalidad. 1510 Es exactamente esto lo que ocurre en los casos de exclusin de beneficio incompatible con el principio de igualdad. Para Clmerson Clve la declaracin de la nulidad del beneficio para los que lo hayan alcanzado solo se justificara en el caso de un evidente intento de privilegiar a un determinado grupo social en detrimento de otro. Considera, adems, que la solucin para estos casos no puede ser tampoco la pura y simple extensin del beneficio (ejemplo: aumento salarial) para los excluidos.1511 Es decir, el autor se posiciona, en principio, en contra del uso de sentencias aditivas. Este tipo de sentencia, no obstante, es defendida por Jos A. da Silva, siempre que la decisin no tenga eficacia erga omnes. En otras palabras, los discriminados por la ley debern buscar la equiparacin en el Poder Judicial, caso a caso, en el mbito del control difuso.1512 La extensin de los beneficios a travs de decisin judicial ciertamente no desagradara a Mrtires Coelho, quien afirma, que teniendo en cuenta la historicidad y la estructura del texto constitucional esencialmente formado por principios jurdicos abiertos e indeterminados que solo adquieren efectividad a travs de la mediacin de sus aplicadores -, parece lcito concluir que, o se confiere libertad al intrprete para

1509 1510 1511 1512

FERRARI, R.M.M.N. Efeitos da declarao... op. cit. p. 156 . En: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 323. CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 54.

SILVA, J.A. da. Curso de direito constitucional positivo, 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 208. Por cierto, en el Recurso en Mandado de Segurana 22307-DF (DJU 13/06/1997), con fundamento en la auto aplicabilidad del art. 37, X CFB, en su redaccin original, el STF dej de aplicar la Smula 339 y garantiz a todos los funcionarios pblicos federales el reajuste concedido a los militares por las Leyes 8622/1993 y 8627/1993. 486

concretizar aquellos principios, o se renuncia a la pretensin de vivir la Constitucin.1513 En la dcada de los noventa Clmerson Clve prevea que la inconstitucionalidad por omisin, especialmente la omisin parcial, permitira al STF conferir cierta plasticidad a sus decisiones, adaptndolas a cada caso o a la cuestin constitucional suscitada. [] En determinadas circunstancias, siempre definidas con todas las cautelas, la Corte Constitucional tendr que superar el dogma que la aprisiona al universo del legislador negativo. Al contrario, la garanta de la plena efectividad de la Constitucin puede demandar, en innumerables situaciones, la adopcin de pronunciamientos ms audaces que, sin violentar la esfera funcional del Legislativo, propicien una renovada y moderna lectura del principio de la separacin de los poderes.1514 Las preocupaciones del autor parece que han sido atendidas en buena medida por la ley 9868/1999, que prev expresamente el uso de la interpretacin conforme a la Constitucin y de la declaracin parcial de inconstitucionalidad sin reduccin de texto, como vimos anteriormente, adems de posibilitar la modulacin de los efectos de las sentencias, como veremos ms adelante en epgrafe especfico. En ese sentido, Gilmar Mendes considera que la posibilidad de proferir la inconstitucionalidad con efecto ex nunc o pro futuro resulta especialmente idnea en aquellos casos en que la declaracin de nulidad se muestre inadecuada (v.g. lesin positiva al principio de igualdad) o en las hiptesis en que la laguna resultante de la declaracin de nulidad pueda propiciar el surgimiento de una situacin aun ms alejada de la voluntad constitucional.1515

1513

COELHO, I.M. Interpretao ... op. cit. p. 69. En el mismo sentido, dando nfasis a la cuestin de la prohibicin de proteccin deficiente en el rea penal ( Untermassverbot), ver: : STRECK, L.L., Bem jurdico e Constituio ... op. cit. pp: 17 y sig.; SARLET, I. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. in Revista de Estudos Criminais, n. 12, Ano III, Sapucaia do Sul: Notadez, 2003, pp. 86 y sig.; ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: CEPC, 1993; BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y op. cit. pp. 798 y sig.
1514 1515

CLVE, C.M. A fiscalizao... op. cit. p. 359.

En: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 324. Vid., en el mismo sentido, VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 259. 487

4.3. Sentencias de inconstitucionalidad por omisin en mandado de injuno.

La actual Constitucin introdujo la posibilidad de presentar un mandado de injuno (art. 5, LXXI CFB), siempre que la falta de ley o de acto normativo impida el ejercicio de derechos y libertades constitucionales (individuales, colectivos y sociales) y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberana popular (art. 14 CFB) y la ciudadana (derechos polticos).1516 Tiene por lo tanto en comn con la accin directa de inconstitucionalidad por omisin el objeto - las omisiones legislativas - pero en el ms restringido mbito de los derechos previstos en el art 5, LXXI CFB, cuyos lmites, por cierto, no son siempre fcilmente precisables y suelen ser ampliados. Por otra parte, a semejanza de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin, el objeto del mandado de injuno abarca no solo la llamada omisin absoluta del legislador, o sea, la total ausencia de normas, sino tambin la omisin parcial, en la hiptesis de cumplimento imperfecto o insatisfactorio del deber constitucional de legislar.1517 Con todo, aunque guarden similitudes, las dos acciones no deben confundirse, dado que mientras el mandado de injuno es un instrumento de tutela de derecho subjetivo y tiene efectos inter partes (control difuso)1518, la accin directa de inconstitucionalidad por omisin es un instrumento de tutela de derecho objetivo y tiene efectos erga omnes (control concentrado). Otra diferencia es que el STF no es el nico rgano judicial con competencia para juzgar el mandado de injuno, pero le cabe privativamente decidir, entre otras, sobre las omisiones de normas que hubieran sido

1516

El Mandado de Injuno es una innovacin del derecho brasileo. Su origen no est en el write of injunction ingls o norteamericano (orden judicial para que alguien se abstenga de determinado comportamiento acto particular o actividad tendente a causar un dao irreparable). Ver: PFEIFFER, R.A.C. Mandado de Injuno. So Paulo: Atlas, 1999, p. 31; FERREIRA FILHO, M.G. Curso de direito... op. cit. p. 320; GROSSMAN, J.B.; WELLS, R.S. Constitutional Law and judicial policy making , 3. ed. New York: Longman, 1988, p. 703;
1517 1518

Mandado de Injuno n 107, Moreira Alves, j. 21.11.1990, DJ 02.08.1991.

Como ms adelante se ver, esta cuestin no est exenta de controversias. Hay situaciones en que los efectos erga omnes prcticamente se imponen. 488

competencia del Presidente de la Repblica y del Congreso Nacional. 1519 Si la elaboracin de la norma fuere competencia de rganos de la administracin, en sentido amplio, la competencia para enjuiciarla pasa al Tribunal Superior de Justicia (STJ) y, excepcionalmente, a otros tribunales superiores. 1520 En caso de recurso, la decisin final es del STF (art. 102, II, a CFB). Al igual que el Tribunal Constitucional portugus, el STF ha sustentado que el derecho a la legislacin solo puede ser invocado por el interesado cuando exista el deber estatal de hacer las leyes y actos normativos. 1521 Junto con la imposicin constitucional de legislar, debe darse simtricamente el reconocimiento del derecho pblico subjetivo a la legislacin. En suma, "la concesin de la injuno est condicionada a una relacin de causa y efecto. Esto es: a una causa la falta de la norma reguladora el ordenamiento jurdico atribuye una consecuencia la inviabilidad del ejercicio de derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberana y ciudadana."1522 La doctrina del STF camina en la misma direccin: "si el Estado deja de adoptar las medidas necesarias a la realizacin concreta de los preceptos de la Constitucin, abstenindose, en consecuencia, de cumplir el deber de prestacin que la Carta Poltica le impuso, incidir en violacin negativa del texto constitucional. De ese non facere o non praestare, resultar la inconstitucionalidad por omisin, que puede ser total (cuando no se adopta ninguna providencia) o parcial (cuando es insuficiente la medida tomada por el poder pblico). [...] La omisin del Estado que deja de cumplir, en mayor o menor extensin, la imposicin dictada por el texto constitucional se cualifica como un comportamiento revestido de la mayor gravedad poltico-jurdica, pues con esta inercia el Poder Pblico incumple la Constitucin, ofende derechos que en ella se fundan y tambin impide, por

1519

Normas de atribucin del Presidente de la Repblica, Congreso Nacional, Cmara de los Diputados, Senado Federal, Mesas de las Cmaras, Tribunal de Cuentas de la Unin, de uno de los Tribunales Superiores, o del propio STF (art. 102, I, q. CFB).
1520

Art. 105, I, h. CFB Compite al Superior Tribunal de Justicia procesar y juzgar, originariamente el mandado de injuno, cuando la elaboracin de la norma regladora fuere atribucin de rgano, entidad o autoridad federal, de la administracin directa o indirecta, exceptuados los casos de competencia del STF y de los rganos de la Justicia Militar, Justicia Electoral, Justicia del Trabajo y Justicia Federal.
1521 1522

STF Mandado de Injuno 337-8 DF Pleno Sydney Sanches DJU 10/05/1996. PIOVESAN, F.C. Proteo judicial... op. cit. p. 174. 489

ausencia (o insuficiencia) de medidas de concrecin, la propia aplicabilidad de los postulados y principios de la Ley Fundamental."1523 La legitimidad activa para interponer un mandado de injuno corresponde, en principio, al titular del derecho o de la prerrogativa perjudicada por la ausencia de legislacin. Sin embargo, el STF ha admitido su utilizacin por organismos sindicales y entidades de clase, con la finalidad de permitir a sus miembros o asociados - de forma colectiva - el ejercicio de derechos asegurados por la Constitucin.1524 La legitimidad pasiva, por otro lado, est directamente ligada a la cuestin de los efectos de la sentencia. Si se entiende que la finalidad del mandado de injuno es tan slo la de declarar la inconstitucionalidad por omisin y comunicarla al rgano responsable para que tome las medidas necesarias para suplirla, el legitimado pasivo solo puede ser el rgano pblico que omiti la norma.1525 Pero, si se entiende que cabe al Poder Judicial hacer posible el disfrute del derecho en el caso concreto o suplir la falta de reglamentacin, con efectos limitados a las partes del proceso (o, incluso, erga omnes), la legitimidad pasiva deber recaer sobre el sujeto pasivo del derecho consti tucional, es decir, sobre la persona pblica o privada a la cual incumbe prestar el deber correspondiente al derecho subjetivo del autor.1526 No estara en el polo pasivo, por consiguiente, la autoridad que dej de regular el derecho constitucionalmente previsto, porque "no tendra sentido llamar al proceso a la autoridad a cuya inercia se imputa la omisin, excluyendo la parte contra la cual la pretensin es deducible."1527 Y ello porque la funcin del mandado de injuno es conseguir que la disposicin constitucional sea aplicada a favor del actor, independientemente de la reglamentacin, y precisamente porque no fue reglada.1528 Esta posicin ha sido tradicionalmente

1523

STF Mandado de Injuno 542 SP TP Celso de Mello DJU 28.06.2002. Sobre las soluciones alemanas para el desarrollo de los principios constitucionales, ver: HECK, L.A. O tribunal constitucional federal... op. cit.
1524

Mandado de Injuno 361, Seplveda Pertence, j. 08/04/1994, DJ 17/06/1994; Mandado de Injuno 20, Celso de Mello, DJU 22/11/1996; Mandado de Injuno 472, Celso de Mello, DJU 02/03/2001; Mandado de Injuno 102, Relator para el Acrdo Carlos Velloso, j. 12/02/1998, DJ 25/10/2002.
1525

Entre otros: FERREIRA FILHO, M.G. Curso de direito... op. cit. pp. 320 y sig.; TEMER, M. Elementos de direito constitucional, 6. ed. So Paulo: RT, 1989, p. 210.
1526 1527 1528

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 261. PIOVESAN, F.C. Proteo judicial contra... op. cit. p. 128. BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 261. 490

abrazada por la generalidad de la doctrina brasilea1529, pero solo muy recientemente ha pasado a ser tambin la posicin mayoritaria en el STF, principalmente por los cambios efectuados en su composicin, dando as la razn a los votos pioneros de los magistrados Carlos Velloso, Marco Aurlio e Ilmar Galvo. 1530 El hecho de que el propio mandado de injuno aun no est desarrollado por ley, ha obligado el STF a definir sus contornos. 1531 Durante mucho tiempo el Tribunal opt por dispensarle el mismo tratamiento que la Constitucin prev para la accin directa de inconstitucionalidad por omisin. Es decir, se limitaba a comunicar la omisin inconstitucional al rgano o autoridad responsable de la elaboracin de la ley o del acto normativo y, en contadas ocasiones, fijaba algn plazo para que este supliera la omisin.1532 Esta visin un tanto simplista, contenida y, por qu no decirlo, descomprometida del STF respecto a las potencialidades del mandado de injuno, ha ido cambiando paulatinamente. Poco a poco el Tribunal ha ido buscando hacer posible el ejercicio del derecho en el caso concreto (se ha adherido a la llamada posicin concretista)1533 y en algunas decisiones ha llegado al punto de elaborar la norma y otorgarle efectos erga omnes. Es decir, la trayectoria del mandado de injuno en el STF ha ido de un extremo al otro. Ha pasado de ser una accin totalmente inoperante, para convertirse en un instrumento procesal capaz de garantizar el derecho del demandante en el caso concreto y adems, en algunos casos, con efectos erga omnes. Este ltimo detalle, por cierto, hace merecedor a este instrumento procesal tambin de un puesto entre las manifestaciones de la llamada tendencia a abstractivizacin del control concreto.
1529

Adems de Lus Barroso y Flvia Piovesan, entre otros: SILVA, J.A. da. Comentrio contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 166 y 167; VELLOSO, C.M.S. Temas de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p.193. BARBI, C.A. Mandado de Injuno in TEIXEIRA, S.F. (org.). Mandado de Segurana e de Injuno . So Paulo: Saraiva, 1990, pp. 387 a 396. Clmerson Clve defiende que el Mandado de Injuno tiene dos finalidades: hacer posible el ejercicio del derecho constitucional y notificar la omisin legislativa al rgano responsable. En: CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 378 y sig.
1530 1531

Por ejemplo: Mandado de Injuno 361, Nri da Silveira, j. 08/04/1994, DJ de 17/06/1994.

El art. 24 1 de la Ley 8038/1990 determina que, mientras no haya legislacin especfica, el Mandado de Injuno siga, en lo que quepa, los mismos trmites del Mandado de Segurana, exceptuada la concesin de medida cautelar, considerada impropia de ese tipo de demanda. Ver: STF Mandado de Injuno 535-4 Pleno Ilmar Galvo DJU 14/03/1996.
1532

STF Mandado de Injuno 542 SP TP Celso de Mello DJU 28/06/2002 y STF Mandado de Injuno 337-8 DF Pleno Sydney Sanches, DJU 10/05/1996.
1533

Ver: MORAES, A. de. Direito Constitucional, 11. ed. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 1841 a 1886. 491

En relacin al contenido, tipo y extensin de la sentencia, los autores brasileos han desarrollado tres corrientes doctrinales principales. Para algunos, al igual que en la accin directa de inconstitucionalidad por omisin, al Poder Judicial le cabe nicamente declarar la inconstitucionalidad de la omisin y comunicar la decisin al rgano o autoridad responsable, para que tome las medidas necesarias para suplirla. Para otro sector doctrinal, el Poder Judicial puede hacer efectivo el ejercicio del derecho en el caso concreto. Por ltimo, para otros el Poder Judicial - con carcter sustitutivo puede suplir la omisin del legislador, elaborando la norma reguladora, que podr eventualmente tener efectos erga omnes.1534 Estas tres corrientes dan origen a los tres tipos diferentes de decisiones que analizaremos a continuacin: la sentencia de mera comunicacin de la omisin; la sentencia apelativa con concesin diferida del derecho; y la sentencia normativa supletoria con efectos inter partes o erga omnes.

4.3.1.

Sentencia de mera comunicacin de la omisin.

Como se subray anteriormente, durante mucho tiempo el STF se inclin por la primera postura, limitndose a declarar la inconstitucionalidad de la omisin y comunicando la decisin a la autoridad o al rgano responsable por la omisin. Reduca as a casi nada el potencial de esta accin constitucional.1535 En definitiva, transformaba el mandado de injuno en una especie de accin directa de inconstitucionalidad por omisin "subsidiaria", esto s, con una legitimidad activa ampliada. El constituyente originario ciertamente no tena la intencin de reunir en la Constitucin instrumentos procesales redundantes, sin embargo, a ello conduca este tipo de sentencia. El leading case de esa orientacin fue el mandado de injuno n 107, en el que el actor realiz
1534

PIOVESAN, F.C. op. cit. p. 175. En el mismo sentido, BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 260; CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. pp. 375 y sig.
1535

Mandado de Injuno 472, Celso de Mello, DJU 02.03.2001, p. 3. 492

una peticin constitutiva o condenatoria de reparacin de la omisin inconstitucional, que el STF consider imposible de atender. Sin embargo, entendi que esa misma peticin contena otra, perfectamente posible, de declaracin de inconstitucionalidad de la omisin normativa, con comunicacin al rgano competente para que este adoptara las medidas necesarias para suplir la omisin. El STF evidentemente no solucion el problema concreto del actor, pero al menos determin la suspensin de los procesos judiciales o administrativos, que puedan acarrear perjuicio al mismo, y que no se dara si no hubiera la omisin inconstitucional.1536 Varios aos despus el STF mantena la misma posicin. En el mandado de injuno n 584 (2001-2002) manifest que en el juicio de la accin directa de inconstitucionalidad n 4, sta Corte entendi [] que lo dispuesto en el art. 192, 3 CFB no era auto-aplicable, razn por la cual necesitaba reglamentacin. Pasados ms de doce aos de la promulgacin de la Constitucin sin que el Congreso Nacional haya desarrollado el referido dispositivo constitucional, y siendo evidente que la simple tramitacin de proyectos con esta finalidad no es capaz de eludir la mora legislativa, no hay duda de que en este caso esta se produce. Por lo tanto, el mandado de injuno es estimado en parte, para que se comunique al Poder Legislativo la mora en que se encuentra y adopte las medidas necesarias para suplir la omisin. Se omite la fijacin de un plazo para este efecto, en razn de la orientacin mantenida por esta Corte en el mandado de injuno n 361.1537 Es decir, a pesar de haber constatado la existencia de doce aos de omisin legislativa, lo nico que hizo el Tribunal fue notificar el legislador algo sobre lo que este mejor que nadie - ya tena conocimiento. Adems, no estipulaba ningn plazo para que colmara la omisin, siguiendo una orientacin establecida por el STF en 1994. En aquella ocasin el magistrado Nri da Silveira, relator del mandado de injuno n 361, haba propuesto el plazo de 120 das para la ultimacin del proceso legislativo destinado a reglar la norma en referencia, p ero qued en minora. Muy significativas asimismo fueron las posiciones de los magistrados Ilmar Galvo, Marco Aurlio y Carlos Velloso, que entendan que deba estimarse el mandado de injuno y

1536

Mandado de Injuno 107 Cuestin de Orden, Moreira Alves, j. 21.11.1990, DJ 02.08.1991. Ver tambin el Mandado de Injuno 42, Moreira Alves, DJ 07/02/1990.
1537

Mandado de Injuno 584, Moreira Alves, j. 29/11/2001, DJ de 22/02/2002. 493

hacer posible en el caso concreto el ejercicio del derecho, pero que tambin quedaron en minora.1538 Ya a principios de los aos noventa el magistrado Marco Aurelio dejaba registrada su disconformidad con la orientacin dominante: con la interposicin del mandado de injuno a la Suprema Corte no se la convoca nicamente para certificar que el Congreso Nacional contina sin colmar la omisin. No! Es convocada para emitir en el mundo jurdico una medida que haga posible el ejercicio del derecho constitucionalmente previsto. Se quiso, con la garanta constitucional del mandado de injuno, articular un instrumento eficiente para la eficacia de los derechos previstos en la propia Constitucin.1539 En 1995 el magistrado Nri da Silveira abogaba por una solucin intermedia: el STF comunicara la omisin legislativa al Congreso Nacional, le fijara un plazo para que la supliera y, en caso de persistencia de la omisin, estimara la eventual Reclamacin de la parte perjudicada y concedera el derecho in concreto.1540 Es decir, el Tribunal no solucionaba el caso concreto en el propio mandado de injuno, pero proporcionaba una perspectiva de solucin al actor, que al menos tendra la tranquilidad de saber que su futura Reclamacin sera estimada. Ambas soluciones conciliaban la legitimidad democrtica del Poder Legislativo para hacer las leyes, con el derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva que el Poder Judicial garantice a los ciudadanos el ejercicio de los derechos constitucionalmente previstos. Sin embargo, la sentencia de mera comunicacin de la omisin al rgano responsable sigui siendo ampliamente dominante en la jurisprudencia del STF hasta principios de 2007.

4.3.2.

Sentencia apelativa con concesin diferida del derecho.

1538 1539

Mandado de Injuno 361, Nri da Silveira, j. 08/04/1994, DJ de 17/06/1994.

Voto de Marco Aurelio no Mandado de Injuno 124, Rel. Carlos Velloso, j. 07-10-1992, DJ 18-06-1993.
1540

Acta de la 7 sesin extraordinaria del STF, DJ 04.04.1995, Seccin I, p. 8.265. 494

La constancia mantenida por algunos magistrados en sus votos, y algunas sentencias aisladas, permitan prever un lento y gradual cambio en la posicin del STF, tendente a la solucin judicial del caso concreto especfico, sin esperar al desarrollo legislativo. En marzo de 1991, cuando la mera comunicacin sin consecuencias todava era dominante, el STF emiti la primera sentencia apelativa con concesin diferida del derecho solicitado por el actor. Estaba en cuestin la amnista prevista en el art. 8, 3 de las Disposiciones Constitucionales Transitorias de la Constitucin de 1988 y el mandado de injuno 283 trataba de la reparacin econmica a aquellos que se haban visto impedidos para ejercer su actividad profesional en la vida civil durante la dictadura militar, debido a normas reservadas del Ministerio de Aeronutica. La demanda pretenda cambiar la orientacin entonces dominante en el STF y solicitaba que se fijaran los lmites de la reparacin y despus se acompaara la ejecucin del Acrdo. El Tribunal declar en mora el legislador y estableci un plazo de cuarenta y cinco das para la elaboracin de la ley, ms quince para la sancin presidencial. Una vez sobrepasado este plazo sin promulgacin de la ley, se le reconocera al demandante la facultad de obtener contra la Unin, por la va procesal adecuada, sentencia lquida de condenacin a la reparacin constitucional debida, por los daos y perjuicios que se arbitren.1541 En el mandado de injuno 284, que trataba del mismo asunto y fue juzgado algunos meses despus, el STF consider prescindible una nueva comunicacin al legislador, asegurando desde luego a los demandantes la posibilidad de interponer una accin de reparacin de daos patrimoniales, dndose como ciertos los hechos constitutivos del derecho. De modo que la actividad judicial quedara limitada a la fijacin del quantum debido. Adems, a los demandantes se les asegur el derecho a beneficiarse de cualquier medida que pudiera ser ms favorable en la futura ley que deba ser elaborada por el Congreso Nacional.1542

1541

Mandado de Injuno 283, Seplveda Pertence, j. 20.03.1991, DJ 14/11/1991. Cabe subrayar que el magistrado Marco Aurlio pretenda que el STF fijara desde luego los lmites de la reparacin pecuniaria, lo que transformara esta sentencia en normativa supletoria. Ver el prximo epgrafe.
1542

Mandado de Injuno 284, Marco Aurlio, j. 22.11.1991, DJ 26/06/1992. En el mismo sentido: Mandado de Injuno 543, Octavio Gallotti, j. 26/10/2000, DJ 24/05/2002 y Mandado de Injuno 562, Carlos Velloso, DJU 20/02/2003. 495

En otra sentencia pionera dictada en 1991 ( mandado de injuno 232) el STF consider en mora el Congreso Nacional, por no promulgar la ley que conceda a las entidades de asistencia social la exencin de su contribucin a la seguridad social, prevista en el art. 195, 7 CFB y estableci un plazo de seis meses para que el Legislativo cumpliera esta obligacin. Transcurrido este plazo, el actor del mandado de injuno pasara a gozar de la inmunidad requerida.1543 Es decir, si el Congreso Nacional persistiera en la mora inconstitucional, el STF le concedera el derecho en el caso concreto. El magistrado Moreira Alves hizo cuestin de aclarar que esta concrecin no implicaba ninguna elaboracin de una norma por parte del Tribunal. El reconocimiento de la inmunidad frente a la contribucin a la seguridad se da por completo, sin las restricciones que la futura ley pueda establecer, estando, por ello, dentro de la lnea de orientacin tomada en el mandado de injuno 107. Y concluye: se trata de un reconocimiento que no implica una actuacin legislativa por parte de esta Corte.1544 La sentencia apelativa con concesin diferida del derecho, por lo tanto, es una evolucin respecto a la sentencia de mera comunicacin de la omisin al legislador. Aunque el STF no establezca de inmediato los parmetros (normas) para la concesin del derecho al demandante, permite la certeza en la concesin del derecho, sin ningn lmite, al finalizar el plazo concedido al legislador. Esa postura choca con la posicin normativa desde siempre defendida por los magistrados Marco Aurlio y Carlos Velloso, que abogaban por el establecimiento de normas provisionales por parte del STF, con el objetivo de permitir el disfrute del derecho en concreto de forma inmediata. En el caso anterior, los requisitos necesarios, para que las entidades de asistencia social adquirieran la exencin de contribucin frente a la seguridad social, serian provisionalmente los previstos en el art. 14 del Cdigo Tributario Nacional.1545 Es decir, la sentencia aprobada no impone ningn lmite a la exencin, mientras la solucin normativa s que las impone. Estas decisiones (mandados de injuno ns. 283, 284, 543, 562, 232) sealan una nueva comprensin de esta accin constitucional, afirm con propiedad el magistrado Gilmar Mendes en el mandado de injuno 670. Sin embargo, subraya a
1543 1544 1545

Mandado de Injuno 232, Moreira Alves, j. 02-08-1991, DJ 27.03.1992. Mandado de Injuno 232, Moreira Alves, j. 02-08-1991, DJ 27.03.1992, p. 61.

Mandado de Injuno 232, votos de Marco Aurlio, Carlos Velloso y Clio Borja, j. 02-081991, DJ 27.03.1992. 496

continuacin que significaran asimismo la admisin de una solucin normativa para la decisin judicial o indicaran que el STF acept la posibilidad de una reglamentacin provisional por el propio Poder Judicial.1546 Y aqu surge la necesidad de alguna aclaracin. En las sentencias apuntadas, el STF se limita a reconocer el derecho constitucional de los demandantes, una vez vencido el plazo establecido. En el mandado de injuno 232, tan solo reconoci la inmunidad de una entidad de asistencia social frente a la contribucin a la seguridad social. Nada ms. Respecto a las dems sentencias (mandados de injuno ns 283, 284, 543 y 562), la afirmacin del magistrado solo tiene sentido, a nuestro juicio, si con las expresiones decisin judicial y Poder Judicial se est refiriendo exclusivamente a los dems tribunales y, por consiguiente, excluyendo al propio STF. De hecho, la sentencia del STF reconoce el derecho constitucional de los demandantes y les autoriza a demandar el Estado brasileo por la va procesal adecuada, para obtener sentencia lquida de condenacin a la reparacin constitucional debida, por los daos y perjuicios que se arbitren. Es decir, son los dems tribunales los que - con base en la sentencia del STF -, podrn emitir una sentencia que supla la laguna producida por la inactividad del legislador. Solo el momento de la concrecin del derecho por los dems tribunales quizs conlleve cierta actividad normativa. Como dijo muy bien el magistrado Moreira Alves, esto no implica una actuacin legislativa por parte de la Corte.1547

4.3.3.

Sentencia normativa supletoria inter partes.

Las sentencias apelativas con concesin diferida del derecho pueden ser caracterizadas como intentos ocasionales en el sentido de dar ms concrecin al
1546 1547

Mandado de Injuno n 670, voto de Gilmar Mendes, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, p. 27. Mandado de Injuno 232, Moreira Alves, j. 02-08-1991, DJ 27.03.1992, p. 61. 497

mandado de injuno. Son en la prctica concesiones doctrinales de la mayora de los miembros del STF, entonces defensores de la mera comunicacin de la omisin al legislador, a la minora partidaria de una solucin de cuo normativo. Ello se percibe incluso en la constante preocupacin por dejar claro que este tipo de sentencia no implicaba ninguna actividad legislativa por parte del Tribunal. Sin embargo, no era exactamente este tipo de decisiones las que haban sido defendidas durante largos aos por la corriente minoritaria, cuyos principales representantes eran los magistrados Carlos Velloso y Marco Aurlio. En realidad estos proponan no slo que el STF concediera el derecho, sino que estableciera los marcos normativos a partir de los cuales este derecho podra concretarse de forma inmediata. Esta posicin ha logrado imponerse tan slo desde el ao 2007, con la sentencia resultante del mandado de injuno 7211548, en la cual el Tribunal estableci que esta accin constitucional no es simplemente declaratoria de la omisin, sino que es tambin un mandamiento al rgano o autoridad que omite. El magistrado relator Marco Aurlio mantuvo que dicha declaracin no es el objeto de la demanda, sino su premisa. Seal que, en virtud de lo dispuesto en el art. 5, LXXI CFB, que autoriza la concesin del mandado de injuno, y de su 1, que garantiza la aplicacin inmediata a las normas definidoras de derechos y garantas fundamentales, el STF debe no slo certificar la omisin del deber de reglar el derecho, sino hacer posible en el caso concreto, el ejercicio de este derecho, estableciendo de forma temporal las coordenadas del ejercicio del derecho constitucionalmente asegurado, hasta la promulgacin de la ley constitucionalmente prevista. Tal actitud, segn Marco Aurlio, no puede ser confundida con la actividad del Poder Legislativo, porque cuando hace posible el ejercicio del derecho en el caso concreto, el STF no crea en el ordenamiento jurdico un precepto abstracto. Al contrario: el pronunciamiento judicial [del STF] hace ley entre las partes como cualquier pronunciamiento en un proceso subjetivo, quedando incluso sujeto a una condicin resolutoria, o sea, que se colme la laguna legal por quien tiene ese derecho: el Poder Legislativo. 1549 El mandado de injuno denunciaba la

1548 1549

Mandado de Injuno 721, Marco Aurlio, j. 30/08/2007, DJ 30/11/2007.

Resulta interesante constatar que el art. 114 2 CFB autoriza a los tribunales laborales para la resolucin de conflictos colectivos a travs de sentencias normativas. Respetadas las disposiciones mnimas legales de proteccin al trabajo, estos tribunales pueden crear normas que valdrn especficamente para las empresas, sindicatos y trabajadores involucrados. Una actividad normativa que el magistrado Marco Aurlio considera superior a la desarrollada por el 498

inexistencia de ley regladora para el art. 40, 4 CFB, que trata de la jubilacin de servidores pblicos que actan en condiciones especiales (insalubres). La sentencia estableci que debera adoptarse, va pronunciamiento judicial, la disciplina sobre la materia aplicable para los dems trabajadores (Ley 8213/1991, art. 57, 1). Por tratarse de un proceso subjetivo, qued definido que la decisin tendra tan solo eficacia inter partes.1550 En comparacin con la claramente ineficiente orientacin anteriormente dominante en el STF, la actual lnea jurisprudencial resulta ms acorde con el carcter de garanta constitucional de los derechos que conlleva el mandado de injuno. La polmica se centra en la determinacin de los lmites de la actuacin del Tribunal. A principios de los aos noventa, Eros Grau, que en aquella poca no era magistrado del STF, subrayaba que el mandado de injuno no pretende usurpar funciones legislativas, "lo que meramente se sustenta y, en este caso, bajo el principio de la supremaca de la Constitucin es que corresponde al Poder Judicial asegurar la pronta ejecucin del derecho o de la garanta constitucional inmediatamente aplicable. Se trata de un deber que se le impone, y que le otorga la facultad de producir derecho en cada decisin que toma a ese respecto. Esto no significa que tenga el poder de establecer indiscriminadamente una norma abstracta y general". 1551 En otras palabras, al producir derecho el Poder Judicial no hace ms que cumplir la Constitucin, pues intenta asegurar la tutela judicial efectiva. Una actuacin que puede contribuir, incluso, al indispensable control mutuo que los tres Poderes deben mantener ( check and balances). Carlos Velloso siempre ha defendido tambin que, reconociendo el juez o trib unal que el derecho que la Constitucin concede es ineficaz o inviable en razn de la ausencia de norma legal, deber hacer l mismo juez o tribunal , por fuerza del propio mandado de injuno, la integracin del derecho en el ordenamiento jurdico, volvindolo as eficaz y ejecutable.1552 El juez crea para el caso concreto del actor de la demanda una norma especial. [] sta solucin es conforme con la funcin tradicional de la sentencia, que es resolver el caso concreto elevado al Poder Judicial, pero limitando la
STF en la nueva orientacin fijada para hacer posible el ejercicio de derechos a travs de mandado de injuno.
1550 1551

Mandado de Injuno 721, Marco Aurlio, j. 30/08/2007, DJ 30/11/2007.

GRAU, E.R. A ordem econmica na Constituio de 1988 interpretao e crtica, 2. ed. So Paulo: RT, 1991, p. 293.
1552

VELLOSO, C.M.S. Temas de op. cit. p. 193. 499

eficacia tan solo a este caso, sin pretender usurpar funciones propias de otros poderes.1553 En el mismo sentido, Lus Barroso afirma que el rgano judicial sustituye al rgano legislativo o administrativo competente para crear la regla, creando l mismo, para los fines estrictos y especficos del litigio que le cabe juzgar, la norma necesaria. La funcin del mandado de injuno es conseguir que la disposicin constitucional sea aplicada en favor del demandante, independientemente de la reglamentacin y precisamente porque no fue reglada.1554 Como parece claro, al fin y al cabo tanto la sentencia apelativa con concesin diferida del derecho, como la normativa supletoria hacen posible el ejercicio del derecho constitucionalmente previsto en el caso concreto. En esta ltima el STF crea l mismo las coordenadas o las indica con referencias a otra ley, y en la primera el Tribunal se limita a reconocer el derecho al demandante, que eventualmente deber buscarlo en accin especfica en los tribunales inferiores. No obstante, tras asumir los postulados de la llamada corriente normativa, emitiendo sentencias con efectos inter partes, el STF ha ido ms lejos, pronunciando sentencias normativas supletorias con efectos erga omnes. Pero lo cierto es que posteriormente ha vuelto a emitir una sentencia normativa con efectos nicamente inter partes1555, lo que puede indicar que las decisiones con eficacia erga omnes son soluciones excepcionales. Con todo, por su alto grado de innovacin y la importancia que conllevan en cuanto definidoras del nuevo posible rumbo tomado por la jurisprudencia del STF, este tipo de pronunciamientos merece ser analizado ms detenidamente.

4.3.4.

Sentencia normativa supletoria erga omnes.

1553

Voto de Carlos Velloso, citando Celso Agrcola Barbi, en el Mandado de Injuno 361, relator Nri da Silveira, j. 08/04/1994, DJ 17-06-1994.
1554

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. pp. 260 y 261.Ver tambin: SILVA, J.A. da. Curso de direito op. cit. 1992, p. 391.
1555

En el Mandado de Injuno 758 (relator Marco Aurlio, j. 01/07/2008, DJE 26/09/2008) es posible encontrar otro ejemplo de sentencia normativa supletoria con efectos inter partes. 500

Como se ha subrayado, por tratarse de una accin que busca garantizar un derecho subjetivo a la parte en un proceso concreto, el mandado de injuno se sita en el mbito del control difuso de constitucionalidad. Por eso, lo usual es que la decisin en este mbito tenga efectos inter partes. La situacin no cambia en el caso del mandado de injuno colectivo, cuyos efectos se extienden al universo de los sustituidos en la relacin procesal por algn rgano de clase, como un sindicato. 1556 Sin embargo, en la hiptesis de la tutela de derechos difusos, como los relacionados con el medioambiente, la decisin ser capaz de producir efectos semejantes ( erga omnes) a los de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin.1557 As es porque, al contrario de un sindicato, cuyos socios pueden ser perfectamente identificados, es prcticamente imposible definir, por ejemplo, la totalidad de los perjudicados por falta de legislacin que regule los niveles mximos de contaminacin permitidos en los ros del pas. Como los llamados derechos difusos, por definicin, afectan directa o indirectamente a toda la poblacin, los efectos tienden a ser generales. Por otro lado, si la decisin en el mandado de injuno se resumiera a la mera declaracin de la omisin inconstitucional y su posterior comunicacin al rgano responsable, la cuestin de la extensin de los efectos sera secundaria. Sin embargo, el problema cobra un especial relieve si se entiende que corresponde al Poder Judicial solucionar la situacin concreta en cuestin. En este caso, existe la propuesta de que la decisin tenga efecto erga omnes, para que no sea violado el principio de igualdad. Con todo, los que combaten esta posibilidad entienden que habra aqu una indebida intromisin del Poder Judicial en las competencias exclusivas del Poder Legislativo. 1558 Esta es la crtica que se suele hacer a los que defienden que el STF emita sentencias desarrollando provisionalmente el precepto constitucional no regulado por ley, y aun ms se le pretenden conferir efectos erga omnes. La alegada vulneracin al principio de la separacin de poderes fue crucial para su pronto descarte en los primeros aos de vigencia de la nueva Constitucin. En este sentido, seala Clmerson Clve, es
1556

Mandado de Injuno 102, Relator para el Acrdo Carlos Velloso, j. 12/02/1998, DJ 25/10/2002; Mandado de Injuno 472, Celso de Mello, DJ 02/03/2001; Mandado de Injuno 361, Seplveda Pertence, j. 08/04/1994, DJ 17/06/1994.
1557 1558

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 387. TAVARES, A.R. Curso de direito... op. cit. p. 717. 501

difcil imaginar que un rgano como el Judicial, cuyos agentes no disponen de representatividad popular, pudiera ejercer la libertad de conformacin tpica del Legislativo y excepcionalmente del Ejecutivo. 1559 No obstante, ya algunos autores no la descartaron de plano. Celso Bastos, por ejemplo, entenda que si la ausencia de la norma era el obstculo fundamental para el ejercicio del derecho, no estara carente de sentido, a primera vista al menos, pretender conferir esta tarea al Poder Judicial, que de forma sustitutiva, de forma vicaria, se comportara como un legislador, elaborando una norma que en principio debera ser elaborada por el propio legislador o el administrador remiso.1560 La discusin sobre la posibilidad, necesidad o conveniencia de la elaboracin de la norma por el Poder Judicial en determinadas situaciones, muy comn en los primeros aos de aplicacin del mandado de injuno, ha renacido con especial y renovada intensidad en funcin de recientes decisiones tomadas por el STF en los mandados de injuno colectivos ns 670, 708 y 712.1561 Los tres tratan sobre la ausencia de desarrollo legal del derecho de huelga de los funcionarios pblicos civiles, previsto en el art. 37, VII de la Constitucin. El STF resolvi conjuntamente las tres demandas, concediendo el derecho en el caso concreto, a travs de la aplicacin analgica de la Ley 7783/1989, que regula el derecho de huelga de los empleados del sector privado, y de la Ley 7701/1988, que ordena los procedimientos en procesos colectivos juzgados por los tribunales laborales. El Tribunal concedi a la decisin efectos erga omnes, garantiz su validez mientras persista la falta de ley e impuso el plazo de 60 das para que el Congreso Nacional elabore la nueva ley. En el mandado de injuno n 712 el relator Eros Grau bas su voto en la Exposicin de Motivos de uno de los proyectos de ley que intentaron regular, sin xito, el mandado de injuno. El texto - elaborado por Jos Mesquita1562 - defiende a grandes rasgos que esta accin constitucional se destina especficamente a remover el obstculo
1559 1560

CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 375.

BASTOS, C.R. Curso de direito constitucional, 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 220. Sustentan idntica posicin: Vicente Greco Filho, Hlio Tornaghi y Carlos Ari Sunfeld apud CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 375.
1561

Mandados de Injuno ns 670 (relator Mauricio Corra, relator para el acrdo Gilmar Mendes), 708 (Gilmar Mendes) y 712 (Eros Grau). Los tres fueron juzgados en 25/10/2007 y publicados en 31/10/2008.
1562

MESQUITA, J.I.B. Justificativa do Projeto de Lei n 4.679/1990 in Dirio do Congresso Nacional, Braslia, 17.04.1990, pp. 2.824 y sig. 502

creado por la omisin del poder competente para producir la norma reguladora, mediante su elaboracin de forma supletoria por el Tribunal. Esta posibilidad no conlleva una facultad del Poder Judicial para invadir indiscriminadamente la competencia de los dems Poderes. Por ello, no cualquier demora del legislador autoriza la elaboracin de la norma por el Tribunal, sino la demora incompatible con lo que pueda estar previsto o programado por la Constitucin. Respecto a los efectos, y esto es muy importante, la norma supletoria debera abarcar la t otalidad de los casos constituidos por los mismos elementos objetivos, incluso entre sujetos diferentes, [] porque la actividad normativa est dominada por el principio de igualdad, que excluye la posibilidad de que se creen tantas normas reguladoras como casos concretos sometidos al mismo precepto constitucional.1563 Es decir, la eficacia erga omnes se justificara por la posibilidad de decisiones discordantes, potencialmente vulneradoras del principio constitucional de igualdad. Esta forma de decisin, que tiene carcter constitutivo1564, ha sido asumida tambin por Gilmar Mendes en su voto, que, a la postre, ha prevalecido en las tres demandas. Este magistrado afirm en la decisin del Mandado de Injuno n 670 la demanda aqu tomada como referencia - que el hecho de que el Tribunal optara inicialmente por limitarse a constatar la omisin y comunicarla al rgano responsable, sealara que este parte de la idea de que el constituyente pretendi atribuir a los procesos de control de la omisin idnticas consecuencias jurdicas. Es decir, segn el entendimiento del Tribunal, la decisin proferida en mandado de injuno tambin estara dotada de eficacia erga omnes. La posterior evolucin de la doctrina de la Corte, que pas a admitir la posibilidad de regular provisionalmente el precepto constitucional carente de ley, se habra producido sin con ello asumir el ejercicio de una tpica funcin legislativa. En este sentido, acenta que en la experiencia del derecho comparado (especialmente en Alemania e Italia) se admite que el Poder Judicial adopte medidas normativas como alternativa legtima para la superacin de omisiones inconstitucionales, sin que la proteccin judicial efectiva a los derechos fundamentales se entienda as como una lesin al modelo d e separacin de poderes (art. 2 CFB).
1563 1564

Mandado de Injuno n 712, Eros Grau, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, pp. 399 a 402.

Sobre el carcter constitutivo: Mandado de Injuno n 670, voto de Ricardo Lewandowski, relator originario Mauricio Corra, relator para el Acrdo Gilmar Mendes, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, p. 76. Ver tambin: Mandado de Injuno n 689, Eros Grau, j. 07/06/2006, DJ 18/08/2006. 503

Despus de citar una serie de sentencias de este tipo emitidas en mandados de injuno anteriores, Gilmar Mendes concluye que son una especie de sentencia aditiva, si se utiliza la denominacin del derecho italiano . La utilizacin de la sentencia aditiva estara justificada por la necesidad de suplir la omisin inconstitucional del legislador. Y la legitimidad del STF para emitirla, encontrara soporte en la llamada solucin constitucionalmente obligada (a rime obbligate) y en la supuesta voluntad hipottica del legislador.1565 Los factores indicados por Martn de la Vega1566, como determinantes para la proliferacin de sentencias manipulativas en Italia, permitiran, en la opinin del magistrado, un acercamiento al caso brasileo.1567 En suma, un voto extenso, con variados argumentos, que mereci el apoyo de siete de los once magistrados del STF 1568 y la cualificacin de brillante por la entonces presidente del STF Ellen Gracie. 1569 La justificativa terico doctrinal del voto - particularmente las referencias al derecho comparado, al uso de la sentencia aditiva para colmar la omisin del legislador y al significado de la decisin a rime obbligate y de la voluntad hipottica del legislador sern analizadas a continuacin. En primer lugar hay que tener en cuenta el hecho de que las decisiones aditivas emitidas en Italia y Alemania, apuntadas por el magistrado del Tribunal, se refieren a omisiones parciales. Son casos en que la ley existe, pero su texto contiene omisiones inconstitucionales, que pueden ser solucionadas por el Tribunal a travs de sentencias que le aaden un determinado contenido. Por eso, la sentencia aditiva normalmente declara que un precepto es inconstitucional en cuanto no establece, o no prev, o omite, o no incluye, o excluye algo que debera incluir para ser conforme a la Constitucin. Las sentencias modificativas aditivas normalmente se pronuncian en funcin de alguna transgresin al principio de igualdad

(discriminaciones) y es este punto de vista bajo el que deben de leerse los fragmentos de
1565

Mandado de Injuno n 670, relator originario Mauricio Corra, relator para el Acrdo Gilmar Mendes, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, pp. 3, 21, 26 y 27.
1566 1567 1568

MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. pp. 229 y 230. Mandado de Injuno n 670, voto de Gilmar Mendes, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, p. 43.

Mandado de Injuno n 670. Votos contrarios: Maurcio Corra (prefera que apenas se certificara la mora del Congreso Nacional); Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa y Marco Aurlio (limitaban la decisin a la categora representada por el Sindicato y establecan condiciones especficas para el ejercicio de las paralizaciones). Votos favorables: Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Seplveda Pertence, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Britto y Carmen Lcia.
1569

Mandado de Injuno n 670, voto de Ellen Gracie, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, p. 204. 504

la obra de Rui Medeiros colacionados al voto. 1570 No hay en estos dos pases ningn precedente que autorice una sentencia en los trminos utilizados por el STF en los tres mandados de injuo, tanto ms porque no existe en esos pases una accin cuyo objeto sea viabilizar el ejercicio de un derecho constitucional pendiente de desarrollo legal (una omisin total). Una cosa es manipular o modificar lo que ya existe y a partir de ah crear una sentencia aditiva en los trminos en que lo hacen con relativa frecuencia los italianos y en mucho menor escala los alemanes. Otra, muy diferente, es crear una nueva ley. Por cierto, las sentencias emitidas en los Mandados de Injuno 232, 283, 284, 543 y 562 - caracterizadas por Gilmar Mendes como una especie de sentencia aditiva1571 - apenas reconocen un derecho. No son, por lo tanto, normativas supletorias y, mucho menos, aditivas.1572 En cuanto a la solucin constitucionalmente obligada ( a rime obbligate)1573, sta no se refiere tan solo a la obligacin de legislar sobre el asunto en cuestin, como deja trasparecer Gilmar Mendes en su voto: se identifica, pues, aqu, la necesidad de una solucin obligatoria de la perspectiva constitucional, una vez que al legislador no le es dado elegir si concede o no el derecho de huelga, pudiendo tan solo disponer sobre la adecuada configuracin de su disciplina.1574 El derecho de huelga obviamente est garantizado en la Constitucin y su aplicacin no est en entredicho. La rime obbligate se refiere, esto s, a las opciones del legislador para regular el precepto constitucional. Si la estructura de este precepto permite varias alternativas de desarrollo legal, la eleccin de una de ellas no corresponde al Tribunal, sino al legislador. Est incluida en el mbito de su discrecionalidad poltica. El lanzamiento de una sentencia modificativa aditiva (los italianos la llaman manipulativa aditiva 1575) sera posible
1570

Mandado de Injuno n 670, voto de Gilmar Mendes, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, pp. 36 40. Ver: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade.... op. cit. p. 504.
1571 1572

Mandado de Injuno n 670, voto de Gilmar Mendes, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, p. 27.

Todas estas sentencias fueron analizados en el epgrafe 4.3.2. Sentencia apelativa con concesin diferida del derecho.
1573

En la cuestin de la solucin a rime obbligate, Gilmar Mendes se apoya bsicamente en las lecciones de Rui Medeiros, que, irnicamente, es muy crtico en cuanto a su utilizacin como criterio para justificar una sentencia modificativa (manipulativa aditiva), que l solo acepta en casos excepcionales. Este autor, como es consabido, aboga por una actuacin predominantemente negativa del Tribunal Constitucional. Ver: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade.... op. cit. pp. 477 y sig. y 493 y sig.
1574 1575

Mandado de Injuno n 670, voto de Gilmar Mendes, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, p. 42.

Sobre las sentencias manipulativas de la Corte Costituzionale italiana, ver: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia op. cit. pp. 215 y sig. 505

siempre y cuando no hubiera margen a eleccin, porque en ese caso presuntamente no est en causa el ejercicio de una funcin substancialmente creativa 1576. En suma, tomando en consideracin el precepto constitucional y la ley que lo regula (se trata siempre de omisin parcial), el Tribunal tendr que llegar a la conclusin de que solo existe una nica solucin posible.1577 Aunque los criterios del Bundesverfassungsgericht para lanzar una sentencia aditiva sean idnticos a los de la Corte Costituzionale, la solucin alemana es diferente. Cuando hay ms de una opcin para regular el precepto constitucional y sea imposible llegar a alguna conclusin sobre la voluntad hipottica del legislador, el Tribunal Constitucional emite sencillamente una declaracin de incompatibilidad (o de mera verificacin de inconstitucionalidad). En realidad declara la inconstitucionalidad de la omisin parcial, pero sin anular el precepto legal imperfecto. Evita as que resulten perjudicadas las personas que tienen sus derechos garantizados con base en la ley inconstitucional y proporciona tiempo para que el legislador supla la omisin parcial. A semejanza de los italianos, solo se emitir una sentencia aditiva si se concluye que el precepto constitucional de hecho nicamente permite una solucin. Sin embargo, su uso es excepcional, porque en Alemania la regla es la declaracin de incompatibilidad.1578 De cualquier modo, cabe subrayar que el Bundesverfassungsgericht ha emitido algunas sentencias en que desarrolla un verdadero rgimen jurdico provisional, tal el grado de detalles al que llega. Por ejemplo, cuando consider que la introduccin de la ley de
1576 1577

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 511.

CRISAFULLI, V. La Corte Costituzionale ha... op. cit. p. 1707. Esta es la solucin italiana, que, por supuesto, no est exenta de crticas y de mucha polmica. Saitta, por ejemplo, es muy claro: solo con una buena dosis de ingenuidad se puede sustentar que las decisiones manipulativas de la Corte Costituzionale sean fruto de las rime obbligate o hasta obbligatissime impuestas por la mtrica de las normas constitucionales, siendo evidente, por lo contrario, que el TC elige frecuentemente de forma discrecional entre una multiplicidad de soluciones abstractamente posibles (SAITTA, A. Logica e retorica nella... op. cit. pp. 311 y 312) . Tambin Crisafulli alerta para el peligro de que bajo la sentencia aditiva " vi aggiunge qualcosa" (CRISAFULLI, V. Le sentenze 'interpretative' della... op. cit. p . 14). Ver el epgrafe: 3. Las sentencias manipulativas en el Captulo I de la Primera Parte de este estudio.
1578

Ver, entre otros: HEIN, P. Die Unvereinbarerklrung verfassungswidriger... op. cit. pp. 39, 52 y sig. y 111 y sig.; SCHLAICH, K. Das Bundesver fassungsgericht op. cit. 1991, p. 236; UMBACH, D.C.; CLEMENS, T. Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Heidelberg: C.F. Mller, 1992, p. 1007. Mantienen posicin crtica respecto al uso de la decisin de inconstitucionalidad sin declaracin de nulidad SCHNEIDER, B.J. Funktion der Normenkontrolle un der op. cit. pp. 171 y sig.; SKOURIS, W. Teilnichtigkeit von op. cit. pp. 45 y sig. Prefieren la decisin de invalidez con limitacin de efectos: SHN, H. Anwedungspflicht oder Aussetzungspflicht op. cit. pp. 4 y sig.; GERONTAS, A. Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle op. cit. pp. 490 y 491. Ver tambin: CANOTILHO, J.J.G.. Direito Constitucional... , 5. ed. op. cit. p. 948. MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 465 a 468. 506

plazos para regular el aborto no protega suficientemente la vida del nasciturus, declar su inconstitucionalidad. No obstante, concluy que un vaco legislativo en un mbito tan sensible no poda tolerarse y regul l mismo la materia, que pas a valer hasta la nueva ley. Con todo, hay aqu una diferencia fundamental. Al contrario de la sentencia en el mandado de injuno en cuestin, que regula y colma el vaco legal dejado por la inactividad absoluta del legislador, la sentencia del Tribunal Constitucional alemn colma el vaco legal que l mismo cre, cuando declar la inconstitucionalidad del precepto legal.1579 Por otro lado, descubrir la hipottica voluntad del legislador normalmente es tarea ardua y casi siempre de poco provecho, y que de nada valdr si esta se revela contraria a la Constitucin.1580 Es posible eventualmente encontrarla en una omisin parcial, a travs de un anlisis sistemtico de los dems artculos que componen la ley, pero jams en una omisin total, sencillamente porque no existe ley. En ese sentido, no parece vlido por los riesgos que conlleva - intentar encontrarla a partir de otra ley, sobre todo si est dirigida a un sector diferente, aunque elaborada para una finalidad afn. El legislador, al reglar el derecho de huelga previsto en el art. 9, 1 y 2 de la Constitucin a travs de la Ley 7783/1989, se ha referido especficamente a los empleados de la iniciativa privada. Pero el precepto constitucional objeto del mandado de injuno es la falta de ley reguladora del derecho de huelga de los funcionarios pblicos civiles previsto en el art. 37, VII del Texto Fundamental. Son dos realidades funcionales tan distintas, que la voluntad explcita del legislador sobre este
1579

Bundesverfassungsgericht: Sentencia 39, 1, de 1975 y Sentencia 88, 203, de 1992. Otros ejemplos: en la Sentencia 73, 40, de 1986 - respecto a la posibilidad de desgravar del IRPF y del impuesto de sociedades las cantidades donadas a los partidos polticos - el Tribunal orden que la legislacin impugnada siguiera siendo aplicada durante el periodo interino, pero impuso un techo mximo para las donaciones, para evitar que el vaco normativo crease inseguridad jurdica y perjuicio a los partidos polticos (la sentencia 85, 264, de 1992 tambin trat de este asunto). En la Sentencia 84, 9, de 1991 el TC regul provisionalmente el uso del apellido familiar, tras declarar discriminatorio el precepto del Cdigo Civil, que impona el apellido del marido como apellido familiar comn, en caso de falta de acuerdo. Sobre este asunto, ver en la literatura germana: LAUMEN, S. Die Vollstreckungskompetenz nach 35 BverfGG. Eine systematische Darstellung . Frankfurt a. M.: Peter Lang, 1997, pp. 103 y sig.; BENDA, E.; KLEIN, E. Lehrbuch des op. cit. art. 35, p. 525; ROTH, W. Grundlage und Grenzen von bergangsanordnungen des Bundesverfassungsgericht zur Bewltigung mglicher Folgeprobleme seiner Entscheidungen in Archiv des ffentlichen Rechts, 124, 1999, pp. 490 y sig.
1580

Sobre esa cuestin, pero analizando especficamente las sentencias interpretativas, Gilmar Mendes afirm que "la prctica demuestra que el Tribunal no confiere mayor significado a la llamada intencin del legislador, o evita investigarla, si la interpretacin conforme a la Constitucin se muestra posible dentro de los lmites de la expresin literal del texto." En: MENDES, G.F. Jurisdio Constitucional.. op. cit. p. 350. 507

asunto est expresa en la propia Ley 7783/1989, que prohbe su extensin a los funcionarios pblicos civiles (art. 16).1581 De modo que no nos es posible estar de acuerdo con la afirmacin de que es cierto, igualmente, que la solucin defendida por esta posicin no sobrepasa el criterio de la voluntad hipottica del legislador, una vez que se cuida de adoptar, provisionalmente, para el mbito de la huelga en el servicio pblico, las reglas aplicables a las huelgas en el mbito privado.1582 Por lo tanto, como los tres mandados de injuno no tienen por objeto una omisin parcial, sino una omisin total (falta de ley que regule el art. 37, VII CFB), los argumentos tericos que fundamentaron el voto vencedor se vuelven extremadamente frgiles. Por ello, resulta casi incomprensible la afirmacin de que a partir de la experiencia del derecho alemn sobre la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad, teniendo en cuenta especialmente las omisiones legislativas parciales, y de las sentencias aditivas en el derecho italiano, se percibe que, en el caso del derecho de huelga de los funcionarios, se est ante una hiptesis en que la omisin constitucional reclama una solucin diferenciada.1583 Como se ha visto, la sentencia aditiva presupone la constatacin de una omisin parcial en determinado precepto legal impugnado por inconstitucionalidad a la vez que simultneamente se colma la omisin. La adaptacin de la ley 7783/1989 para reglar en su totalidad y de forma provisional el derecho de huelga de los funcionarios pblicos civiles, no puede equipararse a una sentencia aditiva. No con el sentido que le dan tribunales constitucionales europeos, como los de Italia y Alemania, porque la sentencia del STF crea una ley nueva para suplir la omisin (total) del legislador. Sin embargo, las crticas aqu efectuadas al voto de Gilmar Mendes se sitan exclusivamente al nivel de los argumentos tericos utilizados para justificar el fallo de la sentencia, calificada por l como aditiva. Argumentos que, como hemos visto, no son adecuados cuando se trata de una omisin total del legislador, porque esta supone un acto de creacin de la normativa como un todo. De todos los modos, aunque parte de la motivacin no haya sido la ms adecuada, puede considerarse perfectamente
1581

Ley 7783/1989, art. 16: Para los fines previstos en el art. 37, VII de la Constitucin, l a ley complementaria definir los trminos y los lmites en que podr ser ejercido el derecho de huelga.
1582 1583

Mandado de Injuno n 670, voto de Gilmar Mendes, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, p. 44. Mandado de Injuno n 670, voto de Gilmar Mendes, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, p. 42. 508

legtima la innovadora sentencia normativa supletoria emitida por el STF en los tres mandados de injuno. Ella es fruto a nuestro juicio de una imposicin constitucional y, como tal, no deja margen a discusiones sobre una eventual vulneracin del principio de separacin de los poderes. El mandado de injuno - cuando su objetivo es la concesin de un derecho en funcin de la omisin total o absoluta del legislador es la excepcin constitucionalmente autorizada del principio de separacin de poderes. Excepcin autorizada por el propio poder constituyente originario.1584 Por cierto, bajo el punto de vista de la vulneracin de ese principio, las sentencias alemanas antes referidas 1585 son mucho ms incisivas, porque el Bundesverfassungsgericht declar inconstitucional la obra del legislador y decidi, sponte sua, crear un rgimen jurdico provisional, sin que, en principio, estuviera autorizado al efecto.1586 En el caso del mandado de injuno, el STF est expresamente autorizado por la Constitucin. Al redactar un rgimen jurdico provisional para hacer posible el ejercicio de un derecho impedido por ausencia de ley, el STF nada ms hace que conferir ejecutoriedad a un derecho individual previsto en el art. 5, LXXI CFB: se conceder mandado de injuno siempre que la falta de norma regladora vuelva inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberana y ciudadana. En nuestro caso, la ausencia de ley reguladora tornaba inviable el derecho de huelga de los funcionarios pblicos civiles. En conclusin, la sentencia normativa supletoria tiene el objetivo de colmar normativamente una omisin total del legislador y hacer viable un derecho constitucional en el caso concreto, dando as plena aplicabilidad al mandado de
1584

El art. 60, 4, III CFB contiene la siguiente clusula de intangibilidad: No ser objeto de deliberacin la propuesta de enmienda tendiente a abolir la separacin de poderes.
1585 1586

Bundesverfassungsgericht: Sentencia 39, 1, de 1975 y Sentencia 88, 203 de 1992.

Una cuestin importante subrayada por Gonzlez Beilfuss respecto a la reparacin provisional de discriminacin es el de su fundamento. Es decir, el de la propia posibilidad que las sentencias constitucionales establezcan en su seno un rgimen jurdico provisional que deba ser aplicado a partir de su publicacin oficial. En el caso alemn, la cobertura legal que suele utilizarse en este sentido es la del art. 35 LTCFA [], que atribuye al TC la facultad de determinar quin y cmo debe ejecutar sus sentencias. Con todo, seala el autor, desde un punto de vista procesal resulta cuando menos discutible que en sentencias estimatorias de control de constitucionalidad, cuyo carcter vinculante y cuyos efectos temporales estn previstos positivamente, pueda acudirse al concepto de ejecucin para evitar precisamente dichos efectos, y establecer un rgimen jurdico provisional. En: GONZLEZ BEILFUSS, M. Tribunal Constitucional y reparacin op. cit. pp. 260 y sig. En el caso de Brasil el STF puede escudarse en la supremaca constitucional, en la necesidad de dar fin a una situacin de inconstitucionalidad por inercia del legislador, y, principalmente, en la propia previsin constitucional de mandado de injuno para resolver semejantes situaciones. 509

injuno. El rgimen jurdico elaborado por el Tribunal valdr de forma provisional, mientras no sobrevenga la ley. Su contenido puede ser creado totalmente por el Tribunal - como la normativa sugerida por Marco Aurlio en su voto 1587 -, o por analoga con una ley ya existente, como ha preferido Gilmar Mendes en su voto vencedor. Para ese tipo de sentencia, la voluntad hipottica del legislador y la rime obbligate - que se justifican plenamente cuando el mandado de injuno trata de una omisin parcial - no son imprescindibles. Tratndose de una omisin total o absoluta, la correspondiente sentencia creemos que puede pronunciarse en los trminos propuestos, porque la Constitucin as lo autoriza. La busca de la voluntad hipottica del legislador, sin que este haya elaborado una ley para reglar el precepto constitucional especfico, es una quimera. Por otro lado, el hecho de que eventualmente el precepto constitucional no sea a rime obbligate no debe suponer ningn problema. Aunque el legislador tenga todo el derecho a elegir el momento adecuado para elaborar determinada ley, si su reiterada inactividad impide el ejercicio de derechos y libertades constitucionalmente garantizados, ello significa que la omisin misma se ha vuelto inconstitucional. A travs del mandado de injuno, el STF est llamado a colmar esa omisin inconstitucional. En ese contexto de total falta de legislacin, la solucin a rime obbligate es secundaria, porque el Tribunal est sujeto a una imposicin constitucional que le obliga a viabilizar el derecho (art. 5, LXXI CFB). No tiene otra opcin que no sea regularlo, sin que por ello vulnere el principio de la separacin de poderes. Por ello, si es necesario, podr incluso hacerlo recorriendo a la analoga, a los costumbres y a los principios generales del derecho1588, siempre que obviamente estos estn de acuerdo con la Constitucin. Al fin y al cabo, la sentencia del STF es meramente provisional y podr ser sustituida en cualquier momento por el legislador. En cuanto a los efectos, ya se ha visto que la decisin en mandado de injuno tiene eficacia inter partes, dado que se emite en el mbito del control difuso. Sin embargo, la sentencia normativa supletoria, por sus caractersticas, merece un anlisis ms detenido bajo ese aspecto. Al suplir una omisin total, si los efectos del rgimen jurdico provisional creado por el STF no se ampliaran uniformemente, podran

1587

Mandado de Injuno n 670, voto de Marco Aurlio, j. 25/10/2007, DJ 31/10/2008, pp. 186 a 199.
1588

Ver: Ley de Introduccin al Cdigo Civil (art. 4) y Cdigo de Procedimiento Civil (art. 126). 510

lesionar el principio de igualdad - como ha alertado Jos Mesquita1589 - y los principios de seguridad jurdica y economa procesal. Adems, la declaracin de

inconstitucionalidad por omisin no exige, como es obvio, la Resolucin del Senado Federal (art. 52.X CFB) para que tenga efectos erga omnes, porque esta se restringe a las declaraciones de inconstitucionalidad de preceptos legales. En el caso especfico del derecho de huelga de los funcionarios pblicos, los efectos generales parecen plenamente justificables, teniendo en cuenta que se trata de tres mandados de injuno colectivos, representando tres categoras distintas de funcionarios pblicos de tres Estados diferentes de la Federacin. Esas demandas fueron admitidas a trmite en el 2003, 2006 y 2007 y su enjuiciamiento ocurri el 25.10.2007, fecha en la que las categoras representadas por los sindicatos ya no se encontraban en huelga. Es decir, las reglas aprobadas por el STF ya no se destinaban a remediar una situacin de aqul momento, sino a regular posibles huelgas futuras. La inexistencia de esas reglas en el pasado no impidi que los funcionarios entraran en huelga y ciertamente no se lo impedira en el futuro. Esto significa que, si a la decisin no se le confiriera efectos generales, solo algunos funcionarios debieran someterse a una regulacin (los representados por los sindicatos en los tres mandados de injuno) y otros no. No es difcil concluir que una tal situacin sera capaz de vulnerar la paz social y reducira a casi nada el principio constitucional de igualdad. Sin embargo, aunque las especificidades arriba expuestas hayan aconsejado la concesin de efectos erga omnes a esta sentencia normativa supletoria, en otras situaciones corresponder al STF avalar y decidir la amplitud de sus efectos, valindose fundamentalmente del principio de proporcionalidad. Es posible que entonces, la posicin minoritaria defendida por los magistrados Ricardo Lewandowsky, Joaquim Barbosa y Marco Aurlio, limitando los efectos de la decisin a la categora representada por el Sindicato demandante y estableciendo condiciones especficas para el ejercicio de los derechos constitucionalmente previstos, se revele la solucin ms adecuada.

1589

MESQUITA, J.I.B. Justificativa do Projeto de Lei n 4.679/1990... op. cit. pp. 2.824 y sig. 511

512

5.

MODULACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES DE LAS SENTENCIAS.

El ejemplo clsico de modulacin de efectos temporales de las sentencias ha sido desde siempre el art. 140, V de la Constitucin austraca, que permite que el Tribunal Constitucional fije un plazo de hasta 10 meses para el cese de vigencia de la ley declarada inconstitucional, legitimando de esta manera la continuidad de su aplicacin. Los efectos retroactivos se restringen al caso examinado en el control concreto (art. 140, VII). Esta frmula abre una fisura en la tradicional teora de que la ley declarada inconstitucional es nula, y que en consecuencia la decisin slo puede tener efectos ex tunc.1590 En los Estados Unidos, donde la doctrina siempre haba defendido que the unconstitutional statute is not law at all, despus de la Gran Depresin tambin se ha pasado a admitir la necesidad de imponer lmites a la declaracin de inconstitucionalidad.1591 En Alemania el Bundesverfassungsgericht ha emitido con regularidad decisiones apelativas y de incompatibilidad. sta ltima tipologa, tambin conocida por sentencia de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad (de mera inconstitucionalidad o de mera incompatibilidad), fue incorporada a
1590

Ver. OBERNDORFER, P. A justia constitucional no quadro das funes estaduais (relatrio austraco) in Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas, II. Lisboa, 1987, p. 168; HALLER, H. Die Prfung von Gesetzen. Wien New York, 1979, p. 252.
1591

Ver: TRIBE, L. H. The American constitutional law, 2. ed. New York: The Foundation Press Mineola, 1988, p. 30; COOLEY, T.M. Treatise on the constitu tional op. cit. p. 227; WILLOUGHBY, W.W. The constitutional law of op. cit. pp. 9 y 10. 513

la ley orgnica del Tribunal en 1970.1592 Tambin el Tribunal Constitucional espaol ya utiliz la sentencia apelativa (STC 96/1996) y la de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad (STC 45/1989).1593 En Italia y Portugal como hemos visto en los captulos anteriores - los respectivos Tribunales Constitucionales suelen limitar los efectos temporales de sus sentencias. La Corte Costituzionale los ha modulado, tanto en relacin al pasado (sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida), como en relacin al futuro (admoniciones al legislador y sentencias aditivas de principio), amn de utilizar la estratagema de postergar la publicacin de la declaracin de inconstitucionalidad, con el objetivo de dar tiempo para que el legislador elabore nueva ley.1594 Y en Portugal, el Tribunal Constitucional est autorizado, como vimos, a emitir sentencias limitativas, de inconstitucionalidad sobrevenida (en razn de revisin
1592

Ver entre otros: GERONTAS, A. Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle op. cit. pp. 486 a 488; MOENCH, C. Verfassungswidriges Gesetz... op. cit. pp. 130 y sig.; PESTALOZZA, C. Noch verfassungsmssige und op. cit. p. 566.
1593

Rubio Llorente constata que la retroaccin en el tiempo de las sentencias del TC slo es mitigada por la imposibilidad de reabrir procesos que hubieran concluido con sentencia firme, aunque ni siquiera esta limitacin opera en el caso de los procesos penales o contenciosoadministrativos (art. 40.1 LOTC). Para eludir las consecuencias catastrficas que podra originar la anulacin con efectos retroactivos de algunas normas, especialmente fiscales o procesales, el TC se ha visto obligado a recurrir por ello a razonamientos cuya debilidad parece aconsejar una reforma de la LOTC en este punto. En: RUBIO LLORENTE, F. La jurisdiccin constitucional en Espaa op. cit. pp. 388 y 494 y sig.; Garca de Enterra defiende la posibilidad de modulacin de efectos: la alternativa a la prospectividad de las sentencias no es, pues, la retroactividad de las mismas, sino [] la renuncia a que los Tribunales Constitucionales cumplan una de sus funciones capitales, la de hacer una living Constitution, la de adaptar paulatinamente sta a las nuevas condiciones sociales. En: GARCA DE ENTERRA, E. Justicia constitucional, la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes inconstitucionales en Revista de Direito Pblico, n. 92. So Paulo, octubre-diciembre, 1989, pp. 5 a 16. Ver tambin, entre otros: JIMNEZ CAMPO, J. Sentencia del Tribunal Constitucional en ARAGN RE YES, M. (coord.). Temas bsicos de derecho constitucional, t. III. Madrid: Civitas, 2001, pp. 93 y sig.; LATORRE SEGURA, A.; DIEZ-PICAZO, L. La justicia constitucional en el cuadro de las funciones del Estado en Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas , II. Lisboa, 1987, pp. 199 y sig. En el proyecto de ley que dara origen a la ley 6/2007 de 24 de mayo se contemplaban legalmente distintos tipos de modulacin de la eficacia temporal de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que desaparecieron en el texto definitivo aprobado por las Cortes. Sobre dichas propuestas, vid: Encuesta sobre la reforma de la LOTC en Teora y Realidad Constitucional, Madrid: UNED; CARRILLO LPEZ, M. (coord.) Hacia una nueva jurisdiccin constitucional. Estudios sobre la ley 6/2007 de 24 de mayo de reforma de la LOTC. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008; ESPIN TEMPLADO, E.; FERNNDEZ FARRERES, G.; CRUZ VILLALN, P. La reforma de la justicia constitucional. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2006.
1594

Adems de la literatura referida en la Primera Parte de este estudio (Captulo I, epgrafe 4), ver las aportaciones de los autores que intervinieron en un seminario sobre efectos temporales de las sentencias realizado en el Palazzo della Consulta: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere . Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta el 23 e 24 novembre 1988, 1989. Entre otros: Paladin, p. 8; Modugno, p. 15; Mezzonote, p. 42; Pizzorusso, p. 85; Luciani, p.107; y Zagrebelsky, p. 196. Ver tambin: MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia... op. cit. pp. 327 y sig. 514

constitucional) y de incompatibilidad (exclusivamente de tratados internacionales). 1595 Tambin el derecho comunitario europeo prev, en el art. 174, n 2 del Tratado de Roma, que el Tribunal de Justicia podr limitar los efectos de la decisin que estime un recurso contra un reglamento comunitario.1596 En Brasil, aunque Gilmar Mendes seale que no parece habe r duda de que la limitacin de efectos es inherente al control judicial de constitucionalidad, pudiendo ser aplicado tanto en el control directo como en el incidental 1597, la realidad es que el principio de la nulidad de la ley inconstitucional, que tradicionalmente conlleva que la decisin tenga efecto ex tunc, ha sido desde siempre dominante en la jurisprudencia del STF. No ha sido diferente bajo la Constitucin de 1988, que nada prev en cuanto a los efectos temporales de las sentencias. Antes de la promulgacin de las leyes 9868 y 9882 de 1999, que han cambiado radicalmente este escenario, la derogacin de la legislacin preconstitucional era la nica modulacin que el STF se permita y aun as exclusivamente en el mbito del control difuso. En efecto, tradicionalmente el STF no declara la inconstitucionalidad de la legislacin anterior a la Constitucin vigente, limitndose a considerarla derogada a partir de la fecha de su promulgacin. En trminos de efectos temporales, los efectos de la derogacin aparentemente son similares a los de la sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida, porque mientras sta produce efectos retroactivos ( ex tunc) limitados a la fecha de promulgacin de la nueva Constitucin o a la fecha de eventual enmienda constitucional, la ley derogada pierde validez a partir de las mismas fechas. Sin embargo, la derogacin no permite ningn tipo de modulacin. Adems, como hasta 1999 el STF no admita la impugnacin de leyes anteriores a la Constitucin en el mbito del control concentrado, las decisiones generaban tan solo efectos inter partes. La ley 9882/1999 (art. 1, prrafo nico, I y art. 4 1) ha abierto una fisura en esta

1595

Adems de la literatura referida en la Primera Parte de este estudio (Captulo II, epgrafe 2.4), ver tambin: CANAS, V., Introduo s decises... op. cit. pp. 195 y 196; MEDEIROS, R. Valores jurdicos negativos... op. cit. pp. 512 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 673 y sig.; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Constituio da... op. cit. pp. 1042 y sig.; SAMPAIO, F.C. Os efeitos diferidos para o futuro... op. cit.; MIRANDA, J. Manual de, op. cit. II, p. 503.
1596

Ver: CAMPOS, J.M. de, Direito Comunitario, II. Lisboa, 1988; CERRI, A. Pronunce ad efficacia differita... op. cit. pp. 281 y sig.
1597

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 322. En el epgrafe 1.4.2 Efectos retroactivos de este captulo, tambin son analizadas algunas cuestiones relacionadas con la modulacin de efectos de las sentencias. 515

concepcin, puesto que permite el control concentrado de la legislacin anterior a la Constitucin a travs de la accin de incumplimiento de precepto fundamental, abriendo la posibilidad de que el STF declare la inconstitucionalidad sobrevenida, con efectos erga omnes. Adems de las cuestiones atinentes a la derogacin y a la inconstitucionalidad sobrevenida, intentaremos analizar aqu las sentencias limitativas, cuyos efectos son modulados por el STF para que produzcan eficacia ex nunc o pro futuro y de retroaccin parcial o mitigada en los trminos del art. 27 de la ley 9868/1999; y las sentencias apelativas, que contienen una exhortacin explcita o implcita al legislador, entre las cuales se incluyen la decisin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad y la apelativa en sentido estricto (declara que la ley todava es constitucional).

5.1. Derogacin de la legislacin preconstitucional e inconstitucionalidad sobrevenida.

Las relaciones entre una nueva Constitucin y una ley anterior a ella seala Lus Barroso - estn ubicadas en la confluencia de los principios de la supremaca constitucional y de la continuidad del orden jurdico. El primero condena a la invalidez y a la ineficacia toda y cualquier norma incompatible con la Constitucin. El segundo, de superlativo valor pragmtico, busca preservar la vigencia y eficacia de la legislacin en vigor antes del advenimiento de la nueva Constitucin.1598 En otras palabras, Zeno Veloso explica que, establecido un nuevo orden constitucional; se verifica una actitud positiva y otra negativa en relacin al derecho antecedente. La
1598

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 68. 516

actitud positiva es el fenmeno de la recepcin: la Constitucin confiere nuevo fundamento de validez y confirma la eficacia de los preceptos con ella compatibles. 1599 La negativa consiste en volver ineficaces, caducas, o inoperantes (o derogadas, como dicen algunos), las normas que le sean disconformes, que colisionen con la Ley Fundamental.1600 Respecto al fenmeno de la recepcin, es interesante observar que el art. 83 de la primera Constitucin republicana (1891) prevea que las normas de la monarqua no contrarias al nuevo texto seguiran vigentes. 1601 Ese dispositivo llev a Ruy Barbosa a aclarar que no haba necesidad de que la Constitucin formalmente lo declarara, para saber que no repudiaba las leyes y instituciones anteriores compatibles con ella o complementarias, una vez que esta disposicin est sobreentendida en todas las constituciones.1602 Algunos aos despus, Pontes de Miranda subray de nuevo sta redundancia constitucional al afirmar que las leyes que continan en vigor son todas las que existen y que no son incompatibles con la Constitucin nueva. 1603 En realidad, el problema no reside en las normas compatibles, sino en las incompatibles. Y la cuestin de fondo est en determinar si estas sencillamente deben considerarse derogadas o si tambin pueden ser objeto de control de constitucionalidad. Una discusin que ya es antigua y recurrente en la doctrina brasilea.1604 El mismo Pontes de
1599

Ver: KELSEN, H. Teoria Geral do direito e do estado , Braslia: Martins Fontes, 1990, p. 122; KELSEN, H. Teoria pura do direito, 4. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1976, p. 290; SILVA, J.A. da. Aplicabilidade das... op. cit. p. 204; MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1991, V. II, p. 275.
1600

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 225. Ver tambin: RUBIO LLORENTE, F. La Constitucin como fuente de Derecho op. cit. pp. 46 y 47; GARCA DE ENTERRA, E. La Constitucin como norma op. cit, pp. 83 a 95. De este autor, desde una perspectiva terica ms amplia, y con distinto enfoque, Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente en Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998.
1601

Estableca tambin que el derecho anterior incompatible dejaba de vigorar con la promulgacin de la nueva Constitucin. Los textos constituciones de 1934 (art. 187) y 1937 (art. 183) contenan idnticas previsiones.
1602

BARBOSA, R. Commentarios constituio federal brasileira, v. VI. So Paulo: Saraiva, 1934, p. 406.
1603

PONTES DE MIRANDA, F.C. Comentrios Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, v. II. Rio de Janeiro: Guanabara, s.d., p. 560.
1604

Entre muchos otros: BARBOSA, R. Commentarios constituio... op. cit. p. 406; PONTES DE MIRANDA, F.C. Comentrios Constituio... op. cit. pp. 559 y 560; CAMPOS, F. Direito Constitucional... op. cit. p. 103; VELLOSO, C.M.S. Temas de op. cit. p. 138; LEAL, V.N. Leis Complementares... op. cit. pp. 389-391; NUNES, J.C. Teoria e prtica do... op. cit. pp. 600 y 601; BATALHA, W.S.C. Direito intertemporal.... op. cit. p. 434; CAVALCANTI, T.B. Do controle da... op. cit. p. 171; BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. pp. 131 y 132; SILVA, J.A. da. Aplicabilidade das normas... op. cit. p. 202; BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit . p. 83; 517

Miranda opinaba que la nocin de constitucionalidad est jurdicamente vinculada al momento en que entra en vigor la Constitucin; to do el material legislativo preexistente es considerado derogado, en lo que contrare a los preceptos constitucionales.1605 Tambin Francisco Campos sealaba de forma tajante que todas las leyes anteriores incompatibles con la Constitucin se encuentran tcitamente derogadas.1606 Nunes Leal justificaba la imposibilidad de considerar nula e inexistente una ley que hasta la promulgacin del nuevo texto constitucional era vlida y eficaz, porque ello implicara no solo la nulidad de la ley, sino de todas las relaciones constituidas bajo sus dictmenes, desde su nacimiento. Como eso no ocurre, concluye que no es a causa de la nulidad por lo que la ley deja de surtir efectos, sino por la aparicin de una nueva norma, que la deroga. El autor resta importancia al hecho de que la Constitucin sea una norma de grado superior.
1607

El efecto abrogativo de la

Constitucin sobre todas las normas y actos normativos anteriores que le son incompatibles, tambin es puesto de relieve por Maria H. Diniz, que enfatiza que quedan inmediatamente derogadas en la fecha de promulgacin de la nueva Constitucin.1608 Una de las primeras voces que se opuso a la teora de la derogacin de la legislacin anterior a la nueva Constitucin fue Castro Nunes, quien adverta que la derogacin supone la comparacin de leyes del mismo nivel. Pero si la cuestin est en saber si una norma puede continuar en vigor una vez confrontada con reglas o principios de una Constitucin, la solucin negativa implica la derogacin por efecto de aquella anterioridad; pero tiene una designacin congruente con este desnivel de las normas, y
FERREIRA FILHO, M.G. Comentrios Constituio... op. cit. p.8; DINIZ, M.H. Norma constitucional... op. cit. pp. 46. En Italia: CRISAFULLI, V. Inconstituzionalit o abrogazione in Giurisprudenza Costituzionale, 1957, pp. 272 y sig.; PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. p. 41; PIERANDREI, F. Corte Costituzionale... op. cit. pp. 874 a 1036; En Portugal: CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. pp. 1289 y 1290; CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA, V. Fundamentos da op. cit. pp. 254 y 255. Sobre inconstitucionalidad sobrevenida, consultar adems: MIRANDA, J. Teoria do Estado... op.cit. pp. 464 y sig.; MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 112 y sig; ALMEIDA, L.N. de, Portugal... op. cit. p. 247. En Alemania: LARENZ, K. Metodologia da cincia... op. cit. pp. 495 y sig.; Ver tambin: HESSE, K. A fora normativa da... op. cit. p. 22; MAUNZ, T.; ZIPPELIUS, R. Deutsches Staatsrecht... op. cit. p. 164.
1605 1606

PONTES DE MIRANDA, F.C. Comentrios Constituio... op. cit. p. 559.

CAMPOS, F. Direito Constitucional... op. cit. p. 103. En el mismo sentido: VELLOSO, C.M.S. Temas de op. cit. p. 138.
1607

LEAL, V.N. Leis Complementares da Constituio in Revista de Direito Administrativo, VII, 1947, pp. 389-391.
1608

DINIZ, M.H. Norma constitucional... op. cit. pp. 46. 518

se llama declaracin de inconstitucionalidad.1609 Sin admitir explcitamente que la legislacin anterior debiera ser declarada inconstitucional, Campos Batalha seala que la Constitucin no derog las leyes anteriores que le eran contrarias; estas dejaron de existir en el plano del ordenamiento jurdico estatal porque perdieron su fundamento de validez.1610 Finalmente, Lucio Bittencourt y Jos A. da Silva imponen un significativo matiz a la teora de la derogacin, puesto que no la separan de la inconstitucionalidad. El primero reconoce que una ley incompatible con la Constitucin es, siempre, una ley inconstitucional, y poco importa que haya precedido al Estatuto Poltico o le sea posterior. La derogacin es consecuencia de la inconstitucionalidad. 1611 Y el segundo, que en esa situacin se da una derogacin por inconstitucionalidad, en una por as decirlo derogacin por invalidacin.1612 Esta es la lnea defendida por el ex magistrado del STF Seplveda Pertence, para quien la accin directa de inconstitucionalidad puede ser admitida no slo cuando de la declaracin de la invalidez del precepto deba resultar la inexistencia o la nulidad de la norma cuestionada, sino tambin su derogacin por inconstitucionalidad, siempre que la incompatibilidad derive de la vigencia de la Constitucin sobrevenida.1613 De cualquier manera, sea por derogacin, sea por inconstitucionalidad, si la incompatibilidad de la ley anterior con la actual Constitucin es de naturaleza material, no podr subsistir. Si es de naturaleza formal, se ha admitido, sin controversia, la subsistencia vlida de la norma que haya sido producida en adecuacin con el proceso vigente en el momento de su elaboracin. Incidir, as, la regla tempus regit actum.1614

1609 1610

NUNES, J.C. Teoria e prtica do... op. cit. pp. 600 y 601.

BATALHA, W.S.C. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 434. Tambin se acerca a la tesis de la inconstitucionalidad: CAVALCANTI, T.B. Do controle da... op. cit. p. 171.
1611 1612 1613 1614

BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. pp. 131 y 132. SILVA, J.A. da. Aplicabilidade das normas... op. cit. p. 202. ADI 2 - DF, voto de Seplveda Pertence, j. 06/02/1992, DJU 21/11/1997.

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 83. Ver tambin: FERREIRA FILHO, M.G. Comentrios Constituio brasileira de 1988 . So Paulo: Saraiva, 1990, p.8; PIERANDREI, F. Corte Costituzionale... op. cit. pp. 874 a 1036; CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. pp. 1289 y 1290; GARCA DE ENTERRA, E. La Constitucin como norma op. cit. p. 257; RUBIO LLORENTE, F. La Constitucin como fuente de Derecho op. cit. pp. 46 y 47. - Las Enmiendas Constitucionales ns 18/1998 y 32/2001 modificaron reglas secundarias del proceso legislativo, que hasta ahora no fueron motivo para demasiados debates. - El STF ha dejado asentado que no cabe accin directa de inconstitucionalidad cuando la norma cuestionada es anterior a la Constitucin, dejando claro que no hay inconstitucionalidad formal superveniente y que la antinomia material se resuelve con la derogacin (ADI - QO 438, Seplveda Pertence, j. 07/02/1992, DJ 27/03/1992). 519

Las opiniones contrarias a la tesis de la derogacin no han tenido eco en la jurisprudencia del STF, que ha establecido - a falta de previsin constitucional especfica que la nueva Constitucin deroga automticamente las leyes preexistentes incompatibles con ella. El desnivel entre Constitucin y ley antes apuntado por Castro Nunes no ha sido impedimento para la aplicacin del principio lex posterior derogat priori, siendo incluso invocado como razn para que el Tribunal no declarara la inconstitucionalidad de preceptos preconstitucionales.1615 En ese sentido, Celso de Mello ha afirmado que la jurisprudencia del STF siempre ha sido favorable a la tesis de la derogacin y que nunca se haba preocupado de declarar la inconstitucionalidad de la legislacin preexistente.1616 En una sentencia pronunciada en el mbito del control concentrado, que muy probablemente ha sido el precedente ms citado en las decisiones sobre esa materia, el ex magistrado Paulo Brossard expuso la posicin acogida por el Tribunal, acentuando que se trataba de una antigua y ms que cincuentenaria jurisprudencia del STF:
La ley o es constitucional o no es ley. Ley inconstitucional es una contradiccin en s. 1617 La ley es constitucional cuando es fiel a la Constitucin; inconstitucional en la medida en que no la respeta, disponiendo sobre lo que le est vedado. El vicio de inconstitucionalidad es congnito a la ley y ha de ser establecido en relacin a la Constitucin vigente al tiempo de su elaboracin. Ley anterior no puede ser inconstitucional en relacin a Constitucin sobrevenida; ni el legislador podra infringir Constitucin futura. La
- Aunque la figura del decreto ley no est prevista en la actual Constitucin, si su contenido es compatible, continuar en vigor. Por ejemplo, el Decreto Ley n 70/1966, que autoriza el funcionamiento de Asociaciones de Ahorro y Prstamo e instituye la Cdula Hipotecaria. Su recepcin por el actual ordenamiento jurdico ha tenido el parecer favorable del STF: "sta Corte, en varios precedentes (a ttulo ejemplificativo, los RREE 148.872, 223.075 y 240.361), se ha orientado en el sentido que el Decreto Ley n 70/1966 es compatible con la actual Constitucin, no colisionando, inclusive, con lo dispuesto en su art. 5, XXXV, LIV y LV (). (RE 287.453, Moreira Alves, j. 18/09/2001, DJ 26/10/2001). En el mismo sentido: RE 408.224AgR, Seplveda Pertence, j. 03/08/2007, DJ 31/08/2007.
1615

Sobre este asunto, ver: KELSEN, H. La garanta constitucional de la Constitucin (La justicia constitucional) en: Escritos sobre la democracia y el socialismo . Madrid: Debate, 1988, pp. 138-139.
1616

MELLO FILHO, J.C. de. Constituio Federal anotada, 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 197 y sig. Amn de los autores citados en pginas anteriores, tambin defienden la tesis de la derogacin: BASTOS, C.R. Curso de direito constitucional, 12. ed. So Paulo: Celso Bastos, 1990, p. 116; DANTAS, I. O valor da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 167; HORTA, R.M. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 228; NEVES, M. Teoria da... op. cit. p. 96; POLETTI, R. Controle da constitucionalidade... op. cit. p. 163.
1617

Queda patente la influencia de la doctrina norteamericana: the unconstitutional statute is not law at all. El origen de la eficacia ex tunc. 520

Constitucin sobrevenida no vuelve inconstitucionales leyes anteriores en conflicto con ella: las deroga. Por el hecho de ser superior, la Constitucin no deja de producir efectos derogatorios. Sera ilgico que la Ley Fundamental, por ser suprema, no derogase, al ser promulgada, leyes ordinarias. Entonces valdra menos que la ley ordinaria.1618

Este mismo razonamiento ha sido utilizado por el STF para considerar derogada la legislacin, que se ha vuelto incompatible con la Constitucin tras una reforma constitucional.1619 Una cuestin de gran relevancia en Brasil, teniendo en cuenta que la actual Constitucin ya ha sufrido ms de setenta enmiendas.1620 La consecuencia de la opcin por la derogacin en detrimento de la declaracin de inconstitucionalidad ha sido la exclusin de la legislacin preconstitucional del mbito del control concentrado de constitucionalidad, como advirti el magistrado Seplveda Pertence en voto particular. Reducir el problema a las dimensiones de la simple derogacin de la norma infra constitucional por la norma constitucional posterior si bien es una eleccin que tiene a su favor la seduccin de la aparente simplicidad -, redunda en cerrarle la va de la accin directa. Y dejar, en consecuencia, que el deslinde de las controversias suscitadas flote, durante aos, al albur de las divergencias entre jueces y tribunales de todo el pas, hasta llegar, si llega, a la decisin de la Alta Corte, al fin de un largo camino por las vas frecuentemente tortuosas del sistema de recursos.1621 Respecto a estos caminos a veces inexpugnables -, Teori Zavascki apunta al menos un factor de celeridad. Por no ser una declaracin de inconstitucionalidad, el reconocimiento de la derogacin se materializa
1618

ADI 2 - DF, Paulo Brossard, j. 06/02/1992, DJU 21/11/1997. Por mayora de votos el Tribunal no conoci de la accin, por impugnar leyes anteriores a la Constitucin de 1988 (imposibilidad jurdica de la peticin). Hubo tres votos particulares (magistrados Seplveda Pertence, Marco Aurlio y Nri da Silveira). El nico de los tres que todava integra el STF es el magistrado Marco Aurlio. Otras ADI's con el mismo entendimiento: 3, 7, 74, 85, 129, 344, 381, 385, 389, 415, 438.
1619 1620

Ver: CLVE, C.M. A fiscalizao op. cit. p. 55.

Seis enmiendas de revisin, que fueron posibles nicamente 5 aos despus de la promulgacin de la Constitucin de 1988, y eran aprobadas por mayora absoluta; y 66 enmiendas constitucionales por el procedimiento ordinario del art. 60 2 CFB, que exige que la propuesta sea discutida y votada en la Cmara de los Diputados y en el Senado Federal, debiendo ser aprobada en las dos Cmaras por tres quintos de los votos de sus respectivos miembros en dos turnos de votacin.
1621

ADI 2 - DF, voto de Seplveda Pertence, j. 06/02/1992, DJU 21/11/1997. Se observa que, en el intento de justificar su tesis, indirectamente el magistrado del STF acaba haciendo una dura crtica al propio control difuso. 521

tan solo con la no aplicacin del precepto por el juez, como ocurre con cualquier otra norma derogada. Es decir, dispensa del incidente de inconstitucionalidad al Pleno del tribunal (art. 97 CFB).1622 De cualquier forma, seala Lus Barroso, en el control difuso tanto la derogacin retirada de vigencia de la ley como la declaracin incidental de inconstitucionalidad reconocimiento de su invalidez produciran el mismo resultado: la no aplicacin por el juez de la norma impugnada, que habr dejado de existir o de valer en la misma fecha.1623 Sin embargo, aunque en la prctica esto sea as, hay que subrayar el hecho de que - en casos excepcionales - el STF ha aceptado modular los efectos temporales de la declaracin incidental de inconstitucionalidad en el mbito del control difuso. La no recepcin del acto estatal preconstitucional, por no implicar la declaracin de su inconstitucionalidad sino el reconocimiento de su pura y simple derogacin , priva de uno de los presupuestos indispensables a la utilizacin de la tcnica de la modulacin temporal, que supone, para poder darse, de entre otros elementos, la necesaria existencia de un juicio de inconstitucionalidad. 1624 En ese sentido, Gilmar Mendes considera, incluso, que las hiptesis de admisin de recurso extraordinario previstas en el art. 102, III, a,b,c y d CFB autorizaran el control difuso de constitucionalidad de la legislacin preconstitucional. Para fines de control de constitucionalidad incidenter tantum en el mbito del recurso extraordinario, no asume ninguna relevancia el momento de la promulgacin de la ley, configurando una eventual contrariedad a la Constitucin actual una cuestin de constitucionalidad y no de mero conflicto de normas a ser resuelto con la aplicacin del principio de la lex posterior.1625 En efecto, el artculo 102 CFB prev que el recurso extraordinario puede ser admitido cuando la decisin recurrida: a) contrara un dispositivo de esta Constitucin; b) declara la inconstitucionalidad de un tratado o ley federal; c) juzga vlida una ley o acto de gobierno local contestado con base en esta
1622

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 110. En el mismo sentido: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 702 y 703; Recurso Extraordinario 198.627, Ilmar Galvo.
1623 1624

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 77.

Recurso Extraordinario 395.902-AgR, Celso de Mello, j. 07/03/2006, DJ 25/08/2006. En el mismo sentido: Recurso Extraordinario 438.025-AgR, Celso de Mello, j. 07/03/2006, DJ 25/08/2006; Agravo de Instrumento 421.354-AgR, Celso de Mello, j. 07/03/2006, DJ 15/09/2006; Agravo de Instrumento 463.026-AgR, Celso de Mello, j. 21/02/2006, DJ 15/09/2006; Agravo de Instrumento 589.281-AgR, Celso de Mello, j. 05/09/2006, DJ 10/11/2006; Agravo de Instrumento 720.991, Crmen Lcia, decisin singular, j. 19/05/2009, DJE 27/05/2009.
1625

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 209. 522

Constitucin; d) juzga vlida ley local contestada con base en ley federal (cursivas nuestras). Deja, por lo tanto, establecido que la referencia es la actual Constitucin y no exige que el control sea exclusivamente de la legislacin postconstitucional. Sin embargo, en el mbito del control concentrado, si la cuestin se pone en trminos de inconstitucionalidad sobrevenida, cabr accin directa de inconstitucionalidad contra la norma anterior a la Constitucin y que sea con ella incompatible. De otra parte, si se encara la materia en trminos de derogacin, la accin directa no tendr cabida, pues no se puede declarar inconstitucional lo que ya no existe en el mundo jurdico. 1626 El STF, evidentemente, no admite una accin directa de inconstitucionalidad que impugne legislacin preconstitucional1627 y tampoco que la impugnacin se haga en relacin a Constitucin ya derogada.1628 Gilmar Mendes critica esa postura y se declara favorable a la extensin del control concentrado a las leyes preexistentes, afirmando que la aplicacin del principio lex posteriori derogat priori en la relacin Ley/Constitucin no est exenta de problemas, una vez que este postulado presupone idntica densidad normativa () estando prioritariamente orientado hacia la sustitucin del derecho antiguo por el derecho nuevo. La Constitucin no tiene como objetivo, ante todo, el sustituir normas del derecho ordinario.1629 Subraya en favor de su tesis, que se debe partir del principio de que, en caso de colisin de normas de diferentes jerarquas, el postulado de la lex superior aleja otras reglas de colisin. De lo contrario, se llegara al absurdo, destacado por Ipsen1630, de que la ley ordinaria, en cuanto ley especial o lex posterior, pudiera alejar la norma constitucional, en cuanto lex generalis o lex prior.1631 A despecho de las pertinentes observaciones de Gilmar Mendes, el hecho de que la tesis de la derogacin sea anterior a la institucin del control concentrado en 1965 (la jurisprudencia se form durante la vigencia de la Constitucin de 19461632), ha llevado a
1626 1627

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 77.

ADI 464-MC DF, Clio Borja, j. 07/02/1992, DJ 20/03/1992: es firme el entendimiento del STF en el sentido de que no cabe accin directa de inconstitucionalidad de leyes y actos normativos anteriores a Constitucin Federal. Accin directa no admitida, por imposibilidad jurdica, en cuanto a los arts. 15, de la Ley 7928/1975 y 12, de la Ley 10515/1988.
1628 1629 1630 1631 1632

ADI 3 - DF, Moreira Alves, j. 07/02/1992, DJ 18/09/1992. MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 207. IPSEN, Jrn. Rechtsfolgen... op. cit. p. 164. MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 208 y 210. Entre varias otras decisiones: Recurso Extraordinario 19.656, Luiz Gallotti, 1952. 523

Lus Barroso a concluir que si el constituyente deseara que la materia se tratara de forma diferente a la que ha cristalizado en la jurisprudencia, debera haberlo previsto expresamente. La omisin, en este caso, debe ser interpretada como concordancia con la prctica jurisprudencial anterior. De forma que, en el derecho constitucional p ositivo brasileo, tal como es interpretado por el STF, la incompatibilidad entre norma infra constitucional y Constitucin superveniente deber ser pronunciada incidentalmente, en la apreciacin del caso concreto, y no mediante el control abstracto. Contra la decisin tomada cabr recurso extraordinario.1633 Zeno Veloso, sin embargo, sigue otros caminos. El autor parte del supuesto que la ley que se ha vuelto incompatible con la nueva Constitucin no es inconstitucional. Por eso, la cuestin queda fuera del mbito del control jurisdiccional de constitucionalidad, sea difuso o concentrado.1634 Esta constatacin, con todo, no le impide de mostrarse favorable a una solucin capaz de proporcionar efectos erga omnes a la decisin de derogacin. Para tanto, propone - adems de la facultad de solicitar a cualquier juez, en un caso concreto () la declaracin de la derogacin de ley preexistente a la Constitucin e incompatible con ella (a semejanza de lo que ocurre en el control difuso de constitucionalidad) - la creacin de una accin declaratoria de derogacin de la ley o acto normativo por incompatibilidad con la Constitucin. 1635 En otras palabras, sugiere la creacin de un indito sistema de control - difuso y concentrado - de compatibilidad de las leyes preconstitucionales con la actual Constitucin. Por otro lado, si - como dice Zeno Veloso - la ley incompatible con la nueva Constitucin no es inconstitucional, la ley compatible o recibida por la nueva Constitucin tampoco sera constitucional? Teori Zavascki intenta responder esa cuestin. El autor parte de las lecciones de Jorge Miranda y Norberto Bobbio, que se inspiraron en la teora de Hans Kelsen sobre la recepcin de la legislacin preconstitucional compatible con la nueva Constitucin1636, para defender la posibilidad
1633 1634 1635 1636

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 82. VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 233. VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. pp. 242 y 243.

MIRANDA, J. Manual de direito... , v. II, op. cit. p. 242; BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurdico. 7. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1996, p. 177; KELSEN, H. Teora general del derecho y del Estado. Mxico, 1949, p. 121. 524

de que el STF declare abstractamente la constitucionalidad de estas leyes. 1637 Como se sabe, el maestro austraco ensea que la recepcin es un procedimiento abreviado de creacin jurdica. Las leyes que en un modo comn e inadecuado de decirlo, continan siendo vlidas, son, desde el punto de vista jurdico, leyes nuevas cuyo sentido coincide con el de las anteriores. No son idnticas a las leyes anteriores porque la razn de su validez es diferente.1638 As, partiendo del supuesto de que el fenmeno de la recepcin recrea la norma preconstitucional, Teori Zavascki llega a la conclusin de que la nica relacin jurdicamente concebible entre esta norma ahora con nuevo fundamento de validez - y la Constitucin vigente es una relacin de constitucionalidad. Por ello, no ve bice para que el STF declare la constitucionalidad de la norma recibida, con efectos erga omnes (art. 102, 2 CFB).1639 Sin embargo, aunque la lgica del autor sea respetable (el propio STF ha dejado consignado en el leading case de la tesis de la derogacin que la ley o es constitucional o no es ley; ley inconstitucional es una contradiccin en s1640), hay que subrayar el hecho de que la accin declaratoria de constitucionalidad puede eventualmente ser desestimada. En este caso, en funcin de su carcter dplice en el control concentrado brasileo la desestimacin implica, como vimos, una decisin en sentido contrario - sera posible llegar a una decisin de inconstitucionalidad (sobrevenida) de la ley preconstitucional con efecto erga omnes. Tal posibilidad va en contra de toda la doctrina del STF sobre esta materia 1641 y, actualmente, en contra de la legislacin en vigor. En efecto, la ley 9882/1999 (art. 1, prrafo nico, I y art. 4 1) permite el control concentrado de constitucionalidad de la legislacin federal, estadual o municipal - incluida la anterior a la Constitucin - a travs de accin de incumplimiento de precepto fundamental (art. 102 1 CFB). 1642 Esto s, de manera
1637 1638 1639 1640 1641

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 111 y sig. KELSEN, H. Teora general del op. cit. p. 121. ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 112 y 113. ADI 2 - DF, Paulo Brossard, j. 06/02/1992, DJU 21/11/1997.

No obstante, el magistrado Gilmar Mendes defiende abiertamente el cambio: ante todos estos argumentos y considerando la razonabilidad y el significado para la seguridad jurdica de la tesis que recomienda la extensin del control abstracto de normas tambin al derecho preconstitucional, no sera despropsito repensar la jurisprudencia del STF sobre la materia. En: ADPF 33-MC, voto de Gilmar Mendes, j. 29/10/2003, DJ 06/8/2004.
1642

La accin de incumplimiento de precepto fundamental tiene por objeto evitar o reparar lesin de un precepto fundamental producto de un acto del poder pblico o cuando fuere relevante el fundamento de la controversia constitucional sobre ley o acto normativo federal, 525

subsidiaria - siempre y cuando no sea posible la utilizacin de otro medio procesal eficaz 1643- y cuando sea relevante el fundamento de la controversia constitucional sobre el precepto impugnado. Aunque esta ley haya cerrado cualquier discusin sobre la posibilidad de uso de la accin directa de inconstitucionalidad con la misma finalidad, abri el camino para que el STF pasara a emitir sentencias de inconstitucionalidad sobrevenida tambin en el control concentrado.1644 De cualquier forma, basta ojear la terminologa utilizada en algunas demandas realizadas por autoridades y rganos legitimados para proponer la accin de incumplimiento de precepto fundamental, as como en algunas sentencias recientes del STF en ese tipo de accin, para concluir que todava ni se pide, ni se declara explcitamente la inconstitucionalidad sobrevenida de preceptos preconstitucionales. Por una parte, las demandas contienen peticiones de que el STF declare la no recepcin o la incompatibilidad de esos preceptos con la nueva Constitucin. Por otra, el STF se ha limitado a emitir sentencias en que declara la no recepcin o la ilegitimidad de la legislacin preconstitucional. Al evitar la palabra inconstitucionalidad, acaba dando a entender que se trata de una simple derogacin. Por ejemplo, en la accin de incumplimiento de precepto fundamental n 33 el Gobernador del Estado de Par solicit que el STF declarara, con eficacia erga omnes, la no recepcin por la Constitucin de 1988, del art. 34 del Reglamento de Personal del Instituto de Desarrollo Econmico Social de Par (IDESP), del ao de 1986, por
estadual o municipal, incluidos los anteriores a la Constitucin. La ley 9882/99, por lo tanto, extendi el control concentrado a las leyes y actos del Poder Pblico municipal y a las leyes y actos de los tres entes federados, en vigor con anterioridad a la promulgacin de la actual Constitucin. Hasta entonces, las normas municipales slo podan ser objeto de accin directa de inconstitucional en nivel estadual (art. 125 2 CFB) y el STF nunca haba pensado en declarar una inconstitucionalidad sobrevenida.
1643

Ver: ADPF 129-MC, Ricardo Lewandowski, decisin singular, j. 18/02/2008, DJE 22/02/2008. Al apreciar la peticin de medida cautelar, el magistrado consider que el hecho de que la ley cuestionada era anterior a la Constitucin de 1988, era suficiente para caracterizar la subsidiariedad. En el mismo sentido, Seplveda Pertence apunt en otra demanda que solo la posibilidad de presentar otro proceso objetivo impedira la utilizacin de la ADPF (ADPF 54 QO DF, Marco Aurlio, j. 27/04/2005). De ah que sea posible concluir que, dado que no existe otra accin abstracta con semejante objeto, la adopcin de un criterio tan simple podr llevar a la accin de incumplimiento de precepto fundamental a destinarse casi que exclusivamente al control de constitucionalidad de leyes preconstitucionales. Por otro lado, en la ADPF 33-MC (voto de Gilmar Mendes, j. 29/10/2003, DJ 06/8/2004), se opt por la a tenuacin del significado literal del principio de subsidiariedad cuando las acciones en las vas ordinarias no se muestran aptas para afrontar la lesin a precepto fundamental.
1644

Alexandre de Moraes considera la ampliacin inconstitucional, por no estar prevista en el art. 102 1. En: MORAES, A. de. Comentrios Lei 9882/99 - Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental en TAVARES, A.R.; ROTHENBURG, W.C. (org.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da lei 9882/99 . So Paulo: Atlas, 2001, p. 22. Ver tambin: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 703; BRUST, L. A jurisdio constitucional no Brasil... op. cit. pp. 27 y 28. 526

haberse vuelto incompatible con el nuevo texto constitucional. El STF estim la demanda para declarar la ilegitimidad del decreto cuestionado, a partir de la Constitucin de 1988.1645 En una reciente decisin (2009) el STF demostr no haber cambiado todava de opinin, puesto que estim la accin, para declarar la no recepcin por la Constitucin de 1988 de todo el conjunto de dispositivos de la ley federal n 5250, de 9 de febrero de 1967."1646 Por cierto, el contenido de ese tipo de fallo acaba en la prctica dando razn a Zeno Veloso que, como hemos visto anteriormente, haba sugerido una accin declaratoria de derogacin de la ley o acto normativo por incompatibilidad con la Constitucin.1647 Aunque ese tipo de redaccin sea la tnica de los acrdos emitidos por el STF, han surgido ya algunos atisbos de un cambio de rumbo hacia la declaracin de inconstitucionalidad. El magistrado Gilmar Mendes, que - como vimos anteriormente es un defensor de la extensin del control concentrado a las leyes preconstitucionales, marc su posicin en la ADPF 46 estimando parcialmente la accin, para declarar la inconstitucionalidad de los arts. 42, 43, 44 y 45 de la ley 6538 de 22 de junio de 1978.1648 Por lo tanto, de una ley anterior a la Constitucin de 1988. Esta accin por incumplimiento de precepto fundamental finalmente fue desestimada, pero el Pleno le concedi interpretacin conforme al art. 42 de la Ley 6538/1978 para restringir su aplicacin a las actividades postales descritas en el art. 9 de la misma ley. De hecho, la nueva Constitucin marca igualmente el inicio de un nuevo ordenamiento jurdico y todas las leyes deben ser ledas - o reledas - segn las nuevas reglas y principios establecidos. Si, para evitar un mal mayor, es necesario aplicar la interpretacin conforme a Constitucin para adaptar el precepto preconstitucional a la nueva realidad, el Tribunal debe hacerlo.1649 Sin embargo, el hecho de que el Tribunal prefiera declarar la no recepcin (simple derogacin) tambin en el control concentrado siempre acaba

1645

En: ADPF 33-MC, Gilmar Mendes, j. 07/12/2005, DJ 27/10/2006. En otra demanda, el Partido Popular Socialista solicit que el STF declarara la no recepcin del art. 86 del Decreto Ley 200/1967 por la Constitucin de 1988. En: ADPF 129 -MC, Ricardo Lewandowski, decisin singular, j. 18/02/2008, DJE 22/02/2008.
1646 1647 1648

ADPF 130, Carlos Britto, j. 30/04/2009, DJE 06/11/2009. VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. pp. 242 y 243.

ADPF 46, Eros Grau (relator para el acrdo), j. 05/08/2009, DJ 26/02/2010 (voto de Gilmar Mendes, pp.116 y 117).
1649

Este asunto fue debatido en la ADPF 54 QO DF, Marco Aurlio, j. 27/04/2005 y en la ADPF 130, Carlos Britto, j. 30/04/2009, DJE 06/11/2009. 527

generando debates sobre la posibilidad de su uso, que no existiran si el STF pasara a declarar explcitamente la inconstitucionalidad sobrevenida de los preceptos

preconstitucionales. De hecho, la modulacin de efectos est prevista en el art. 11 de la ley 9882/1999 (que dispone sobre el procedimiento y el enjuiciamiento de la accin por incumplimiento de precepto fundamental) y la interpretacin conforme, en el art. 28, prrafo nico de la ley 9868/1999 (que dispone sobre el procedimiento y el enjuiciamiento de la accin directa de inconstitucionalidad y de la declaratoria de constitucionalidad), y estos artculos se refieren exclusivamente a las declaraciones de constitucionalidad/inconstitucionalidad, no haciendo cualquier mencin a la derogacin de preceptos. Como en trminos tcnicos no hay diferencia sustancial entre declarar la inconstitucionalidad de una ley anterior o posterior a la Constitucin vigente, siempre que esta sea el parmetro de control, la declaracin de inconstitucionalidad sobrevenida de los preceptos preconstitucionales acaba siendo la mejor solucin. En suma, el STF no ha aceptado declarar la inconstitucionalidad sobrevenida de la legislacin preconstitucional y tampoco de aquella legislacin que se ha vuelto inconstitucional en funcin de una reforma constitucional. Sin embargo, hay que considerar que tambin en Brasil, la alteracin de las circunstancias de hecho (la Constitucin interacta con la realidad) y el cambio en la interpretacin constitucional, hiptesis de mutacin constitucional, podran dar lugar al surgimiento de la inconstitucionalidad sobrevenida.1650 Esta advertencia de Clmerson Clve vale, con todo, exclusivamente para las leyes promulgadas durante la vigencia de la actual Constitucin. Salvo cambio en la doctrina del STF, no hay posibilidad de que una ley preconstitucional - recibida por el ordenamiento jurdico basado en la nueva Constitucin y en plena vigencia pueda ser posteriormente declarada inconstitucional de manera sobrevenida en funcin de una mutacin constitucional. Esta posibilidad es preconizada por Teori Zavascki, quien, con apoyo en Kelsen, defiende que el precepto objeto de recepcin pasa a ser, a todos los efectos, un precepto creado (o recreado)
1650

CLVE, C.M. A fiscalizao op. cit. p. 55. En ese sentido, son bastante ilustrativas las palabras de Garca de Enterra: las constituciones no son reglas abstractas y descarnadas, sino derecho vivo, incardinado en la sangre, en las creencias y en los intereses del pueblo, instrumentos por ello vivientes y evolutivos. En: GARCA DE ENTERRA, E. La Constitucin como norma op. cit. p. 203. Ver tambin: VEGA GARCA, P. de. La Reforma Constitucional y op. cit. pp. 177 a 215; LARENZ, K. Metodologia da cincia op. cit. pp. 495 y sig.; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 407 y sig. Ver tambin: HESSE, K. A fora normativa... op. cit. p. 22; MAUNZ, T.r; ZIPPELIUS, R.. Deutsches Staatsrecht... op. cit. p. 54; CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional e... op. cit. pp. 1212 a 1214. MORTATI, C. Istituzione di Diritto... op. cit. p. 1235. 528

bajo el rgimen de la nueva Constitucin y, como los dems as producidos, puede ser impugnado a travs de la accin directa de inconstitucionalidad que declare su nulidad, si por un hecho sobreviniente, fuere afectado por vicio de inconstitucionalidad. 1651 Es decir, como la ley objeto de recepcin y la ley creada bajo la vigencia de la nueva Constitucin serian equivalentes, su impugnacin hara innecesaria la utilizacin subsidiaria de la accin por incumplimiento de precepto fundamental. Adems, eventual declaracin de inconstitucionalidad tendra igualmente efectos ex tunc, pero no se retrotraera hasta la fecha en que la ley entr en vigor, sino hasta el hecho sobreviniente generador de la inconstitucionalidad. En otras palabras, una modulacin de los efectos temporales de la sentencia. De todos modos, la realidad es que la doctrina del STF no ha admitido la figura de la inconstitucionalidad sobrevenida en ninguna situacin, prefiriendo considerar derogadas tanto las leyes preconstitucionales, como las que se vuelven inconstitucionales tras una enmienda constitucional. Ni siquiera la posibilidad abierta por la ley 9882/1999 - que de forma subsidiaria permite el control concentrado de la legislacin anterior a la Constitucin en vigor - ha logrado cambiar esta posicin, toda vez que el Tribunal se ha limitado a declarar la no recepcin de la legislacin preconstitucional a partir de la promulgacin de la Constitucin de 1988, con efectos erga omnes.

5.2. Sentencias limitativas.1652

1651

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 113. Como ya vimos, la nocin de recepcin como procedimiento abreviado de creacin jurdica viene de Kelsen (KELSEN, H. Teora general del derecho op. cit. p. 121) y fue utilizado por el magistrado Seplveda Pertence en su voto particular contra la teora de la derogacin en la ADI 2 (Paulo Brossard, j. 06/02/1992, DJU 21/11/1997). Ver tambin: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 698 a 703.
1652

En el epgrafe 1.4.2 Efectos retroactivos hemos analizado no solo las caractersticas del efecto ex tunc en el derecho constitucional brasileo, sino tambin la evolucin de la doctrina y de la jurisprudencia del STF respecto a los efectos temporales de la sentencias de inconstitucionalidad, dando especial nfasis a los intentos de consolidacin de una jurisprudencia que posibilitase la modulacin. Por ello, en el presente epgrafe sern presentadas exclusivamente las sentencias limitativas emitidas con base en las leyes 529

La nulidad ipso jure y ex tunc como efecto tpico de la sentencia de inconstitucionalidad era ya la orientacin dominante antes de la adopcin del control abstracto de normas en el ordenamiento jurdico brasileo [1965] y adquiri, posteriormente, casi el significado de una verdad axiomtica.1653 Tras el voto particular pionero del magistrado Leito de Abreu en 1977, favorable a la eficacia ex nunc, el STF lleg a hacer algunas excepciones, siempre que lo considerara estrictamente necesario.1654 Sin embargo, como antes sealado, esta concepcin se ha ido gradualmente modificando hacia una flexibilizacin de los efectos retroactivos, que culmin con la promulgacin de las leyes 9868/1999 (art. 27) y 9882/1999 (art. 11). Estas dos leyes, cuyos artculos mencionados tienen idntica redaccin, han pasado a admitir explcitamente que al declarar la inconstitucionalidad de ley o acto normativo, y teniendo en cuenta razones de seguridad jurdica o excepcional inters social, el Tribunal Supremo Federal podr, por mayora de dos tercios de sus miembros, restringir los efectos de aquella declaracin o decidir que slo tenga eficacia a partir de la fecha de la cosa juzgada o del momento que se determine.1655 La modulacin de los efectos temporales, dice Gilmar Mendes, est especialmente indicada para aquellos casos en que la declaracin de nulidad se muestre inadecuada (v.g. lesin positiva al principio de igualdad) o en las hiptesis en que la
9868/1999 y 9882/1999, que pueden ser consideradas el colofn del referido proceso evolutivo. La presentacin de las caractersticas de estas sentencias tendrn prioridad respecto al debate doctrinal, que, por cierto, ha quedado un tanto obsoleto con el advenimiento de stas dos leyes.
1653 1654

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 321 y 322.

Entre otros: Recurso Extraordinario 79.343-BA, voto de Leito de Abreu, 31/05/1977. Algunas sentencias con limitacin de efectos: Recurso Extraordinario 78.533-7/SP, Dcio Miranda, 13.11.1981; Recurso Extraordinario 105.789, Carlos Madeira, RTJ n. 118, p. 300, 1986; Recurso Extraordinario 122.202-6/MG, Francisco Rezek, DJ 08.04.1994. Todas en el mbito del control difuso de constitucionalidad.
1655

Ley 9868/1999, art. 27 (proceso y enjuiciamiento de la accin directa de inconstitucionalidad y de la accin declaratoria de constitucionalidad) y Ley 9882/1999, art. 11 (proceso y enjuiciamiento de la accin por incumplimiento de precepto fundamental). La constitucionalidad de ambos artculos est siendo cuestionada en las acciones directas de inconstitucionalidad ns 2154, 2258 (Seplveda Pertence) y 2231 (Nri da Silveira), que se encuentran pendientes del pronunciamiento del STF. Sin embargo, la impugnacin de los citados artculos no ha impedido la continuidad su aplicacin por el Tribunal. 530

laguna resultante de la declaracin de nulidad pueda propiciar el surgimiento de una situacin aun ms alejada de la voluntad constitucional.1656 Como se puede apreciar, son argumentos muy parecidos a los utilizados normalmente para justificar las sentencias interpretativas y particularmente las aditivas. De todos modos, son muchas las situaciones concretas en que la aplicacin de la teora de la nulidad sin paliativos se muestra inadecuada y que podran ser solucionadas de forma ms razonable a travs de la limitacin de efectos, como los conocidos ejemplos sobre la impugnacin - por inconstitucionalidad - de normas presupuestarias; del rgimen jurdico de los funcionarios pblicos, que durante muchos aos haba sido aplicado sin contestacin; o de la ley de organizacin judicial.1657 La norma brasilea, que prev un condicionante jurdico (seguridad jurdica) y uno poltico (excepcional inters social), es claramente parecida al art. 282.4 de la Constitucin portuguesa, que no obstante prev dos condicionantes jurdicos (seguridad jurdica y equidad) y uno poltico (inters pblico de excepcional relieve). Tanto en un caso como en otro, la limitacin de los efectos temporales de la decisin deber ser precedida de la aplicacin del principio de proporcionalidad. Desde luego no en sus aspectos de adecuacin y necesidad, seala Rui Medeiros, toda vez que la declaracin de inconstitucionalidad con eficacia retroactiva y reviviscente de una norma (o de un resultado de una interpretacin) es, en principio, adecuada y necesaria a la eliminacin de la inconstitucionalidad y al restablecimiento pleno de la normatividad de la norma constitucional violada.1658 De ah que asuma relevancia para la limitacin de los efectos temporales el principio de proporcionalidad en sentido estricto, entendido como principio de la justa medida, explica Gomes Canotilho: medios y fines son colocados en ecuacin mediante un juicio de ponderacin, con el objetivo de avalar si el medio utilizado es o no desproporcionado en relacin al fin.1659 En resumen, la
1656 1657 1658 1659

MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 324. Ver: RE 364.304-AgR, voto de Gilmar Mendes, j. 03/10/2006, DJ 06/11/2006. MEDEIROS, R. A deciso de... op. cit. p. 703.

CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. p. 270. En este sentido el STF: La norma contenida en el art. 27 de la Ley 9868/1999 tiene carcter fundamentalmente interpretativo, toda vez que se entienda que los conceptos jurdicos indeterminados utilizados seguridad jurdica y excepcional inters social - se revisten de base constitucional. En lo que respeta a la seguridad jurdica, parece no haber duda que encuentra expresin en el propio principio del Estado de Derecho, como ampliamente aceptado por la doctrina patria y fornea. Excepcional inters social puede encontrar fundamento en diversas normas constitucionales. Lo que importa sealar es que, de acuerdo con la interpretacin aqu preconizada, el principio de la nulidad slo ser obviado si se puede demostrar, con base en una ponderacin concreta, 531

inconstitucionalidad con fuerza obligatoria general, eficacia retroactiva y reviviscente debe declararse, a menos que tal solucin conlleve un sacrificio excesivo de la seguridad jurdica, de la equidad o de un inters pblico de excepcional relieve.1660 Las conclusiones de esos dos autores portugueses son de plena aplicacin al caso brasileo. Teori Zavascki recuerda que la doctrina que afirma la nulidad de la norma inconstitucional y la naturaleza declaratoria que la reconoce, no queda comprometida con la regla constante del art. 27 de la Ley 9868/1999. Tal dispositivo, en verdad, reafirma por el contrario la tesis, pues queda implcito que los actos practicados con base en ley inconstitucional son nulos y que solo pueden ser mantenidos en virtud de factores relevantes, como razones de seguridad jurdica o de excepcional inters social.1661 Es decir, la regla general de la eficacia ex tunc permanece, pero la ley autoriza el STF a sopesarla, siempre y cuando se den una de estas dos condiciones, lo que supone la aplicacin de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.1662 En otras palabras, una vez constatada la existencia de un factor relevante, cabe al Tribunal determinar si y cuando el principio de nulidad dejar o no de prevalecer. La excepcionalidad de la modulacin ha sido confirmada por el STF en sus decisiones. 1663 La posibilidad de modular los efectos de la sentencia confiere al precepto declarado inconstitucional, de forma excepcional, la condicin de anulable, acercando los efectos de la inconstitucionalidad a los de la derogacin. Con todo, la eficacia ex tunc permanece como regla, a pesar de la defensa de la tesis contraria que hacen algunos

que la declaracin de inconstitucionalidad ortodoxa involucra el sacrificio de la seguridad jurdica o de otro valor constitucional subsumible bajo la forma de inters social. (AI 474.708AgR, Gilmar Mendes, decisin singular, j.17/03/2008, DJE 18/04/2008).
1660 1661

MEDEIROS, R. A deciso de... op. cit. p. 704.

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 49. En el mismo sentido: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 341.
1662 1663

MEIRELLES, H.L. Mandado de... op. cit. p. 360.

Recurso Extraordinario 395.902-AgR, Celso de Mello, j. 07/03/2006, DJ 25/08/2006: La declaracin de inconstitucionalidad tiene, ordinariamente, eficacia ex tunc (RTJ 146/461-462 RTJ 164/506-509), retrocediendo al momento en que haba entrado en vigor el acto estatal reconocido como inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal. En el mismo sentido el ADI 2728-ED, Marco Aurlio, j. 19/10/2006, DJ 05/10/2007: El orden natural de las cosas lleva a tener como regla la retroaccin de la eficacia del acrdo declaratorio constitutivo negativo a la fecha de la integracin de la ley proclamada inconstitucional (). Retroactividad total. No existiendo peticin de fijacin de fecha de inicio distinta, no se puede alegar omisin en el acrdo por medio del cual se concluy por la existencia de conflicto del acto normativo autnomo abstracto con la Constitucin, eliminndolo desde su vigencia." 532

autores minoritarios, como Regina Ferrari, que considera que la ley no puede ser simplemente nula, puesto que tiene presuncin de constitucionalidad.1664 De todos modos, la flexibilizacin que ampara la ley permite que el Tribunal module de forma bastante amplia los efectos de sus sentencias, poniendo de manifiesto que los trminos en que se emite la decisin pasen a ser esenciales para determinar su alcance.1665 Esta es una cuestin muy importante, aunque slo sea por la gravedad de las consecuencias que puede ocasionar la modulacin de efectos. Por eso, seala Zeno Veloso, algunos polticos y juristas manifiestan el temor de que, ante una regla como la del art. 27, un tributo declarado inconstitucional por una decisin del STF, en accin directa, pueda ser considerado obligatorio hasta el periodo anterior al de la decisin, privando de cualquier derecho de restitucin por parte del Estado. 1666 Esta es, efectivamente, la crtica de Ives G. Martins, quien considera qu e tal entendimiento puede generar, principalmente en el campo del derecho tributario, la irresponsabilidad impositiva, con la posibilidad de que las exacciones inconstitucionales, incluso tras la decisin definitiva de la Suprema Corte, perpeten sus efectos inconstitucionales, pudiendo el Estado que violent la Constitucin estar autorizado a no devolver el producto ilegtimamente recaudado, dada la eficacia otorgada a la decisin definitiva.1667 Sin embargo, es posible afirmar que tal preocupacin, aunque entendible, no debe ser sobredimensionada, porque la limitacin de efectos no puede ser aplicada al pleno arbitrio del STF. El propio artculo 27 de la ley 9868/1999 establece la
1664 1665

FERRARI, R.M.M.N. Efeitos da declarao... op. cit. p. 283.

Respecto a las posibilidades de modulacin de efectos fruto del art. 27 de la ley 9868/1999, Zeno Veloso seala que observadas las constituciones extranjeras y las leyes orgnicas de los respectivos Tribunales Constitucionales, concluimos que en ningn pas se ha conferido margen tan amplio de decisin, delante de la controversia constitucional, como la adoptada por la Ley 9868/1999 al STF. En: VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 196.
1666 1667

VELOSO, Z. Controle jurisdicional op. cit. p. 196.

Ives Gandra Martins resume as su posicin respecto al efecto ex nunc: sera como permitir al asaltante quedarse con todo el producto del robo declarado hasta el momento en que se produjo su condena, prohibindole que vuelva a robar a las mismas vctimas despus de condenado. En: MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit . pp. 205 y 206. Sin embargo, la cuestin tributaria es tratada de forma diferenciada por el STF. Por ejemplo: En funcin del texto constitucional que rige el Impuesto sobre Productos Industrializados y el sistema jurisdiccional brasileo, no es posible modular los efectos del pronunciamiento del Tribunal Supremo. Con ello se proporciona a la Carta de la Repblica la mayor eficacia posible y se consagra el principio de la seguridad jurdica. (RE 353.657, Marco Aurlio, j. 25/06/2007, DJE 07/03/2008). 533

indispensable ponderacin de razones de orden jurdico y poltico - a travs del principio de proporcionalidad - y la exigencia de los votos de una mayora cualificada de dos tercios de los miembros del Tribunal, garantizando as una amplia discusin por el Pleno. Como mantiene Teori Zavascki, el STF hace prevalecer el bien jurdico que considera ms relevante en la situacin en causa, aunque ello suponga el mantenimiento de los actos o situaciones formados en base a la ley que se supona vlida, pero que era nula. Y para los que piensan que con esa actitud el Tribunal se ap roxima en exceso a la actividad legislativa, el autor subraya que esto es juzgar, no legislar. El legislador crea normas para disciplinar situaciones futuras. El STF, al aplicar el art. 27 de la ley 9868/1999, realiza un juicio de valor sobre hechos pasados.1668 La modulacin de efectos permitida por la ley puede producirse tanto en relacin al futuro como al pasado. Respecto al futuro, la limitacin de efectos podr suponer que la declaracin de inconstitucionalidad valga a partir de la fecha en que la decisin hace cosa juzgada (ex nunc) o, incluso, a partir de una fecha posterior (pro futuro). Respecto al pasado, la retroactividad (ex tunc) de la declaracin puede ser atenuada de forma parcial sin retroceder hasta la fecha en que la ley entr en vigor o de forma mitigada siendo total, pero excluyendo de sus efectos a algunas situaciones especficas. A menos que el Tribunal entienda lo contrario, la limitacin no afecta a la reviviscencia de la ley anterior. La tipologa aqu asumida, por lo tanto, abarca cuatro sentencias limitativas. Aunque otras clasificaciones como la de Gilmar Mendes tambin prevn cuatro tipos de decisiones, este autor no considera un tipo autnomo la retroactividad parcial e incluye en la tipologa la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad.1669 A pesar de que este ltimo tipo de sentencias pueda encontrar base en la expresin restringir los efectos de aquella declaracin , contenida en el art. 27 de la 9868/1999, hemos preferido incluirla entre las sentencias apelativas, toda vez que contiene como mnimo una exhortacin implcita al legislador, para que elabore nueva ley.

1668 1669

ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 50.

La tipologa de Gilmar Mendes, por lo tanto, abarca respecto al futuro las declaraciones de inconstitucionalidad con efectos ex nunc y pro futuro. Respecto al pasado, el autor prev la declaracin de inconstitucionalidad con efecto retroactivo, pero preservando algunas situaciones (que aqu hemos optado por llamar retroactividad mitigada). Adems, incluye la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad. En: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 395. 534

Todas esas modulaciones pueden potencialmente aplicarse ntegramente a la accin directa de inconstitucionalidad (art. 27, Ley 9868/1999), pero solo de manera parcial a la accin por incumplimiento de precepto fundamental (art. 11, Ley 9882/1999). La razn consiste en que la modulacin de los efectos temporales implica la necesaria existencia de un juicio de inconstitucionalidad y este no siempre es el resultado de la estimacin de una accin por incumplimiento de precepto fundamental, puesto que su objeto se extiende tambin a las normas preconstitucionales. Estas normas, como se ha visto, no son declaradas inconstitucionales por el STF, que se limita a declarar su no recepcin (derogacin). Algo semejante ocurre en el control difuso, en cuyo mbito el STF excepcionalmente ha reconocido la posibilidad de limitar los efectos temporales de la declaracin de inconstitucionalidad1670, pero no la reconoce para la declaracin de no recepcin de leyes anteriores a la nueva Constitucin.1671

1670

La modulacin de efectos en el control difuso no ser aqu analizada, por ya haber sido estudiada anteriormente en el epgrafe 1.5 Efectos en el control difuso (concreto), particularmente en el epgrafe 1.5.1 Abstractivizacin del control concreto? - Voto favorable a la modulacin en el control difuso: Aunque la ley 9868/1 999, haya autorizado el STF a declarar la inconstitucionalidad con efectos limitados, es lcito indagar sobre la admisibilidad del uso de esa tcnica de decisin en el mbito del control difuso. Resltese que no se est discutiendo la constitucionalidad del art. 27 de la ley 9868/1999. Cuidase aqu tan solo de examinar la posibilidad de aplicacin de la orientacin en l contenida en el control incidental de constitucionalidad. (...) En lo que interesa a presente cuestin, resltese que el modelo difuso no se muestra incompatible con la doctrina de la limitacin de efectos." (AC 189-MC-QO, voto de Gilmar Mendes, j. 09/06/2004, DJ 27/08/2004). - Acrdos contrarios a la modulacin en el control difuso: El demandante alega que los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de la ley municipal deberan ser ex nunc, en virtud de razones de seguridad jurdica y de prevalencia del inters social. Todava, este Tribunal Supremo decidi que la norma apuntada como suporte legal para la modulacin de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad art. 27 de la Ley 9868/1999 no se aplica al caso, puesto que se impone en el control abstracto de constitucionalidad (RE 395.654-AgR, Carlos Britto, Sala Primera, DJ 03/03/2006; AI 428.886-AgR, Eros Grau, Sala Primera, DJ 25/02/2005; y RE 430.421-AgR, Cezar Peluso, Sala Primera, DJ 04/02/2005). (AI 666.455, Crmen Lcia, decisin singular, j. 20/06/2007, DJ 08/08/2007). En el mismo sentido: AI 591.803-AgR, Ellen Gracie, decisin singular, j. 16/10/2009, DJE 04/11/2009. - La posicin del STF: "La orientacin del Tribunal Supremo Federal admite, en situaciones extremas, el reconocimiento de efectos meramente prospectivos a la declaracin incidental de inconstitucionalidad." (AI 472.768-AgR, Joaquim Barbosa, j. 21/11/2006, DJ 16/02/2007). Efectos. Principio de la seguridad jurdica. Situacin excepcional en que la declaracin de nulidad, con sus normales efectos ex tunc, resultara grave amenaza a todo el sistema legislativo vigente. Prevalencia del inters pblico para asegurar, en carcter de excepcin, efectos pro futuro a la declaracin incidental de inconstitucionalidad. (Recurso Extraordinario 197.917, Maurcio Corra, 06/06/2002, DJ 07/05/2004).
1671

Peticin que busca la aplicacin de la t cnica de la modulacin de los efectos temporales de la declaracin de inconstitucionalidad. Imposibilidad, por el hecho de que el Tribunal Supremo Federal no profiri decisin de inconstitucionalidad del acto estatal cuestionado, limitndose a emitir mero juicio negativo de recepcin. Las nociones de no-recepcin e inconstitucionalidad no se confunden ( RE 395.902-AgR, Celso de Mello, j. 07/03/2006, DJ 25/08/2006). En el mismo sentido: AI 589.281-AgR, Celso de Mello, j. 05/09/2006, DJ 10/11/2006); AI 720.991, Crmen Lcia, decisin singular, j.19/05/2009, DJE 27/05/2009. 535

La posibilidad de que el STF module los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad ms all o ms ac de la eficacia ex nunc en sentido estricto es decir, otorgndole efectos pro futuro o de retroactividad parcial ha sido enfticamente criticada por Lenio Streck, para quien tal previsin fragiliza la fuerza normativa de la Constitucin, pues permite la modulacin de efectos a partir de vagos y ambiguos fundamentos en la existencia de razones de seguridad jurdica o de excepcional inters social (sic).1672 El autor admite tan solo la posibilidad de un efecto ex nunc en sentido estricto, por razones de orden pragmtico. Las dems alternativas, supuestamente propiciadas por la ley, estaran atribuyendo un espacio de arbitrariedad al STF que, con toda evidencia, viola los principios de proporcionalidad y razonabilidad.1673 Adems, seala que las modulaciones a este nivel son
El magistrado Gilmar Mendes entiende posible la modulacin de efectos en caso de norecepcin: Entiendo que el alcance en el tiempo de decisin judicial determinante de no recepcin de derecho preconstitucional puede ser objeto de discusin. Y los precedentes citados comprueban la asertiva. Como demostrado, hay posibilidad de modularse los efectos de la no-recepcin de norma por la Constitucin de 1988, siempre que un juicio de ponderacin justifique el uso de tal recurso de hermenutica constitucional. No obstante... (AI 631.533, Gilmar Mendes, decisin singular, j. 12/03/2007, DJ 18/04/2007)
1672

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 697. Es interesante comparar esta afirmacin con la teora de Rui Medeiros, para quien el concepto de inters pblico de excepcional relieve - contenido en el art. 282, n 4 de la Constitucin portuguesa, que permite la limitacin de efectos es indeterminado para abarcar todos los intereses constitucionalmente protegidos no subsumibles en las nociones de seguridad jurdica y de equidad. O sea, en otras palabras, es en la propia Constitucin, en cuanto tte de chapitre del ordenamiento, en la que residen los fundamentos de la limitacin de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad. Como la decisin debe ser obligatoriamente fundamentada, el Tribunal deber indicar claramente el inters cons titucional que pretende salvaguardar con la restriccin de efectos y los motivos concretos que imponen tal medida. Para el autor, es el propio principio de constitucionalidad en sentido amplio el que sirve de fundamento a la decisin de limitacin de efe ctos. En: MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. pp. 710 y 711. De otra parte, algunos autores italianos consideran que tan slo la aparicin de un factum normativo nuevo puede ser un motivo vlido para que el Tribunal emita una sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida. El bilanciamento entre valores una de las formas utilizadas por la Corte Costituzionale para emitir una decisin de inconstitucionalidad sobrevenida - acabara por dar al TC un verdadero poder autnomo sobre los efectos temporales de sus pronunciamientos, que, al fin y al cabo, le permitira disciplinar y determinar libremente la eficacia de las normas constitucionales. Por ello, las alternativas a la ponderacin de valores propuestas por autores como Zagrebelky, Onida o Pinardi, son todas soluciones de lege ferenda. Con matices, defienden fundamentalmente la necesidad de emitir una sentencia estimatoria simple o ex tunc, seguida de la intervencin del legislador, que deber regular cuestiones pertinentes como la cosa juzgada, la prescripcin o la caducidad. Ver: ZAGREBELSKY, G. Il controllo da parte ... op. cit. pp. 219 y sig.; ONIDA, V. Considerazioni sul tema... op. cit. pp. 187 y sig.; PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. pp. 173-177 y 187-188. Ver tambin: ONIDA, V. Considerazioni sul tema... op. cit. p. 186.
1673

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 697 y 698. El STF apunta justamente la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad para justificar una eventual modulacin de efectos: El principio de la nulidad contina siendo la regla tambin en el derecho brasileo. Su no incidencia depender de un severo juicio de ponderacin que, fundado en el principio de proporcionalidad, haga prevalecer la idea de seguridad jurdica u otro principio constitucional manifestado bajo la forma de inters social relevante. Por ello, aqu, como en el derecho 536

absolutamente extraas al derecho constitucional brasileo.1674 Con todo, conviene recordar que la tradicin constitucional brasilea, que reduce al STF al papel de legislador negativo, tampoco ampara el uso de sentencias manipulativas y ello no ha impedido que eventualmente el STF las utilice. Adems, la tradicin de atribuir efectos ex tunc a la sentencia de inconstitucionalidad tampoco amparaba la limitacin de efectos realizada en casos puntuales por el STF antes del advenimiento de la ley 9868/1999. Por lo tanto, si se tomara en consideracin estrictamente la tradicin constitucional brasilea, coherentemente no se podra admitir cualquier tipo de manipulacin sea del contenido de los preceptos legales para volverlos conformes a Constitucin, sea de los efectos temporales, para evitar problemas aun ms graves que los de la propia declaracin de inconstitucionalidad.1675 De modo que, si bien es verdad que la ley da una amplitud de manipulacin temporal sin precedentes al STF, y si tambin es verdad que sin la ley el Tribunal ya modulaba los efectos (por mayora simple) cuando lo entenda imprescindible, no parece un despropsito que los representantes elegidos por el pueblo impongan, a travs de la ley, las condiciones mnimas en que esa manipulacin puede producirse. En la hiptesis de que el STF no utilice de forma proporcional, razonable, responsable y fundamentada - en los trminos del art. 93, IX CFB - la amplia posibilidad de modulacin que el Parlamento le otorg, siempre puede el propio
portugus, la no aplicacin del principio de la nulidad no podr basarse en consideraciones de poltica judicial, sino en fundamento constitucional propio. Entre nosotros el legislador concibi un modelo restrictivo tambin en el aspecto procedimental, exigiendo la necesidad de un qurum especial (dos tercios de los votos) para la declaracin de inconstitucionalidad con efectos limitados. Tendr especial significado el principio de la proporcionalidad en sentido estricto, como instrumento de medicin de la justeza de la declaracin de inconstitucionalidad (con efecto de la nulidad), en virtud de la contraposicin entre los intereses afectados por la ley inconstitucional y aquellos que seran eventualmente sacrificados como consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad. (ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto de Gilmar Mendes, j. 24/02/2010, Plenrio, DJE 30/04/2010.)
1674 1675

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 697.

En cuanto a la supuesta importacin de prcticas jurdicas extraas a la tradicin del derecho constitucional brasileo, es siempre bueno recordar las sabias palabras del maestro Paulo Bonavides: "No se contraponga que las consideraciones copiosamente apuntadas acerca de esta nueva direccin jurisprudencial se deriven de sistemas jurdicos diferentes y que son del todo intiles para nuestro orden institucional. Para desvanecer una afirmacin de este tipo, notoriamente inane y disparatada, basta con no olvidar que todo el Derecho Constitucional brasileo durante la Primera Repblica [principios del siglo XX] evolucion doctrinariamente atado a los clsicos del derecho pblico norteamericano y a jueces clebres de la Suprema Corte de los Estados Unidos, cuyas lecciones sobre judicial control, por ejemplo, fueron aqu acogidas en razones forenses, decisiones, artculos de doctrina, as como en innumerables publicaciones que han enriquecido nuestras letras jurdicas." En: BONAVIDES, P. Curso de... op. cit. 7. ed., 1997, p. 309. 537

legislador derogar o modificar dicha regulacin facultativa. Y hasta el momento la ley ya ha cumplido diez aos no parece que el Tribunal haya utilizado estas facultades de forma abusiva.1676 Lo que s se le puede criticar es la incomprensible morosidad que se acerca al desinters en el enjuiciamiento de las acciones que cuestionan la constitucionalidad de estos dispositivos y que se remontan al ao 2000.1677

5.2.1.

Limitacin de los efectos temporales en relacin al futuro: inconstitucionalidad con eficacia ex nunc o pro futuro.

Las decisiones con efectos ex nunc o pro futuro han sido regularmente emitidas por el Tribunal Supremo Federal en el control concentrado, gracias a la expresa autorizacin que le concede los artculos 27 de la Ley 9868/1999 y 11 de la Ley 9882/1999. Sin embargo, estas modalidades de decisiones tambin son utilizadas excepcionalmente en el control difuso, obedeciendo siempre los mismos requisitos exigidos para su emisin en el control concentrado (razones de seguridad jurdica o de excepcional inters social).1678 Con la declaracin de inconstitucionalidad con eficacia ex nunc, el precepto legal impugnado queda eliminado del ordenamiento jurdico a

1676

Gomes Canotilho considera que el Tribunal Constitucional portugus ha utilizado de forma excesiva la posibilidad que la Constitucin le confiere de modular los efectos de sus pronunciamientos. En: CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... op. cit. p. 1005.
1677

Como vimos, la constitucionalidad de los artculos 27 de la Ley 9868/1999 y 11 de la Ley 9882/1999 ha sido cuestionada en las acciones directas de inconstitucionalidad n. 2154, 2258 (Seplveda Pertence) y 2231 (Nri da Silveira). Estas tres acciones se encuentran pendientes del pronunciamiento final del STF, que, sin embargo, contina aplicando los preceptos cuestionados con total normalidad.
1678

Por ejemplo: Los principios de la buena fe y de la seguridad jurdica autorizan la adopcin del efecto ex nunc para la decisin que decreta la inconstitucionalidad. Adems, los perjuicios que advendran para la Administracin seran mayores que las eventuales ventajas de deshacer los actos administrativos. ( RE 442.683, Carlos Velloso, j. 13/12/2005, DJ 24/03/2006). 538

partir de la fecha en que la sentencia produce cosa juzgada. 1679 En la declaracin de inconstitucionalidad con eficacia pro futuro una novedad en el sistema brasileo - la eficacia de la sentencia se difiere a una fecha futura, que deber ser fijada por el STF, aplicando criterios de proporcionalidad.1680 Mientras tanto, a pesar de ser inconstitucional, seguir en vigor. 1681 Estos dos tipos de sentencia buscan reducir los eventuales efectos perjudiciales de la declaracin de inconstitucionalidad,

particularmente por la laguna legal creada. Este ltimo aspecto puede ser suavizado aun ms eficazmente a travs de una sentencia con eficacia pro futuro, dado que esta posterga los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad para un periodo que va ms all de la fecha de la sentencia (ex nunc). De hecho, la ley proporciona al STF un amplio espacio de actuacin discrecional, pues le confiere la posibilidad terica de retrasar los efectos de la decisin de inconstitucionalidad de forma prcticamente ilimitada, siempre y cuando aplique a cada situacin los imprescindibles principios de proporcionalidad y razonabilidad. La busca de la justa medida debe evitar al mximo el mantenimiento en vigor de leyes ya declaradas inconstitucionales por un tiempo demasiadamente prolongado. No por otro motivo las constituciones de ciertos pases han impuesto lmites temporales a la modulacin de efectos de la decisin de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.1682 Una determinacin que va en el sentido de disminuir el poder discrecional de los tribunales en materia tan importante y que tal vez debiera ser adoptada en Brasil.

1679

Efectos ex nunc: ADI 2904, Menezes Direito, j. 15/04/2009, DJE 25/09/2009: Aplicacin al caso del art. 27 de la Ley 9868/1999, para dar eficacia ex nunc a la declaracin de inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley Complementar/PR 93/2002, de modo que se preserve la situacin jurdica de todos los funcionarios jubilados hasta la fecha de la sesin de este enjuiciamiento." ADI 2.501, Joaquim Barbosa, j. 04/09/2008, DJE 19/12/2008: se estima la modulacin de los efectos de la decisin (art. 27 de la ley 9868/1999), a fin de que sean considerados vlidos los actos (...) practicados (...) hasta la presente fecha (...).
1680

Efectos pro futuro: ADI 3458, Eros Grau, j. 21/02/2008, DJE 16/05/2008: El Tribunal, por mayora, modul los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad para dar efectividad a la decisin transcurridos sesenta das tras la publicacin del acrdo." ADI 3.819, Eros Grau, j. 24/10/2007, DJE 28/03/2008: Modulacin de los efectos de la decisin de inconstitucionalidad. Efectos prospectivos, a partir de 6 (seis) meses contados de 24 de octubre de 2007.
1681

Ver: MORAES, A. de. Direito Constitucional... op. cit. 11. ed. p. 626; MEIRELLES, H.L. Mandado de... op. cit. p. 360.
1682

Constitucin austraca: art. 140, n 5; Constitucin griega: art. 100, n 4; Constitucin polaca: art. 190, n 3; Constitucin estonia: art. 161; Constitucin lituana: art. 26. 539

La sentencia de inconstitucionalidad siempre es declaratoria y la modulacin de sus efectos, para que se limite a tener eficacia ex nunc, no la vuelve constitutiva. Se trata tan solo de una excepcin a la regla general del efecto ex tunc, inherente a la decisin de inconstitucionalidad.1683 Tanto es as que la declaracin ex nunc tambin conlleva la reviviscencia de la legislacin anterior, salvo determinacin en contrario, como si de una decisin retroactiva se tratara. No debe, por lo tanto, ser confundida con la sentencia constitutiva de las relaciones jurdicas regidas por la legislacin ordinaria, cuya regla es la produccin de efectos a partir de la publicacin de la sentencia, pero que solo excepcionalmente admite la retroactividad (por ejemplo, la accin de rescisin de contrato por falta de pago).1684 La sentencia de inconstitucionalidad pro futuro es igualmente declaratoria y tambin implica la reviviscencia de la legislacin anterior, salvo determinacin en contrario del STF. De manera que los efectos ex nunc y pro futuro no impiden la reviviscencia de la ley anterior. De hecho, el art. 11, 2 de la misma ley 9868/1992 prescribe que la concesin de medida cautelar vuelve aplicable la legislacin anterior hipotticamente existente, salvo expresa manifestacin en sentido contrario, 1685 no estableciendo excepcin en caso de modulacin temporal de los efectos. Aunque este precepto se refiera a la medida cautelar, el STF ha entendido que implcitamente autoriza a la reviviscencia tambin en el caso de una decisin definitiva. Y no podra ser de otro modo, porque si una medida provisional lo permite, con mucho ms razn deber poder preverlo la decisin definitiva. La verdad es que la reviviscencia de la legislacin anterior es un efecto que se consolid jurisprudencialmente con base en la eficacia ex tunc de la decisin de inconstitucionalidad. Es decir, con base en la teora de la nulidad del precepto declarado inconstitucional. Y ello porque siempre se haba entendido que la premisa de la no admisin de efectos vlidos provenientes del ac to inconstitucional conduce, inevitablemente, a la tesis de la reviviscencia de la norma derogada.1686 Y esta concepcin se ha mantenido incluso con la posibilidad de modular
1683

Ver: ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. p. 49; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 341.
1684

CINTRA, A.C.A.; GRINOVER, A.P.; DINAMARCO, C.R.D. Teoria Geral do Processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 305.
1685

Los efectos de la decisin en medida cautelar son ordinariamente ex nunc y excepcionalmente ex tunc. Ver epgrafe 1.4.4 Efectos de la decisin en medida cautelar.
1686

BARROSO, L.R. Interpretao e... op. cit. p. 92. Ver tambin: MORAES, A. de. Jurisdio Constitucional e... op. cit. p. 272; BASTOS, C.R.; MARTINS, I.G.S. Comentrios ... op. cit. p. 540

los efectos temporales de la sentencia. Por lo tanto, la regla general de la reviviscencia de la legislacin anterior derogada por la norma declarada inconstitucional permanece intacta, incluso en presencia de efectos ex nunc o pro futuro, pero el STF est autorizado a ponderar las eventuales excepciones. En suma, la ley declarada inconstitucional con eficacia ex nunc permanecer en vigor y produciendo efectos hasta la fecha en que la sentencia produzca cosa juzgada.1687 Y la declarada inconstitucional con eficacia pro futuro, hasta la fecha fijada por el STF.1688 Algo muy semejante a lo que ocurre con la norma derogada por otra que la sucede, puesto que permanece en vigor normalmente hasta la fecha de su derogacin. Por ese motivo, es interesante constatar que el fenmeno de la reviviscencia de la legislacin anterior por declaracin de inconstitucionalidad - que Ives G. Martins prefiere llamar restablecimiento1689 - acaba acercndose al de la reviviscencia en los trminos de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil (LICC), que en su art. 2, 3 prev que excepto por disposicin en contrario, l a ley derogada no se restaura por haber la ley derogadora perdido la vigencia. Ley anulada con eficacia ex nunc o pro futuro y ley derogada, por lo tanto, tienen en comn un tiempo de vigencia con plena validez, en que permanece surtiendo efectos. Sin embargo, la reviviscencia de la ley anterior a la derogada debe estar expresamente prevista en la ley derogadora, mientras la reviviscencia de la ley declarada inconstitucional, con o sin eficacia ex tunc, es automtica, aunque puede ser impedida.

87; BITTENCOURT, L. O controle da... op. cit. p. 147; Ives Gandra Martins en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 208 y sig.
1687

Efectos ex nunc: Norma promulgada en octubre de 1989 y contestada e n noviembre de 2005. Durante estos diecisis aos, fueron consolidadas diversas situaciones jurdicas, principalmente en el campo financiero, tributario y administrativo, que no pueden, so pena de ofensa a la seguridad jurdica, ser invalidadas desde su origen. Por esta razn, considero legtima la hiptesis de aplicacin de efectos ex nunc a la declaracin de inconstitucionalidad. ( ADI 3.615, voto de Ellen Gracie, j. 30/08/2006, DJ 09/03/2007).
1688

Efectos pro futuro: El Pleno del STF estima, en parte, la accin directa respecto al art. 45 de la Constitucin del Estado de Rio Grande del Sur, y, tambin por unanimidad, declara inconstitucional la letra a, del Anexo II, de la Ley Complementaria 10.194, de 30 de mayo de 1994, del Estado de Rio Grande del Sur, y decide restringir el efecto de esa decisin para a partir del 31 de diciembre del corriente ao (2004). (ADI 3.022, Joaquim Barbosa, j. 02/08/2004, DJ 04/03/2005)
1689

Ives Gandra Martins en MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. p. 210. 541

5.2.2. Limitacin de los efectos temporales en relacin al pasado: inconstitucionalidad con retroactividad mitigada o parcial.

La ley 9868/1999 no se limita a permitir la modulacin de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad en relacin al futuro, pues posibilita asimismo la limitacin de sus efectos respecto al pasado. Aunque este tipo de modulacin apenas ha sido utilizado, el art. 27 autoriza al STF a restringir los efectos de aquella declaracin o a decidir que esta slo tenga eficacia a partir de la fecha de la cosa juzgada o de otro momento determinado. Una redaccin que da margen a que el Tribunal limite la retroactividad de dos maneras distintas: conservando intactos los efectos ex tunc, pero apartando algunas situaciones especficas de estos efectos; o limitando parcialmente los propios efectos ex tunc. La retroactividad mitigada restringir los efectos de aquella declaracin permite al Tribunal declarar la inconstitucionalidad ex tunc, siempre que preserve algunas situaciones singulares (v.g., razones de seguridad jurdica) que, segn entendimiento del Tribunal, deban de ser mantenidas inclumes. 1690 Es decir, la retroactividad efectivamente es total, pero ciertas situaciones puntuales no se ven afectadas por la declaracin de nulidad (ex tunc), porque el Tribunal as lo determina, con base en razones de seguridad jurdica o excepcional inters social. 1691 Dado que
1690 1691

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 396.

Antes de la edicin de la Ley 9868/1999 (y incluso antes de la Constitucin de 1988) el STF lleg a limitar los efectos de algunas de sus sentencias emitidas en el mbito del control difuso, al constatar que podran vulnerar la seguridad jurdica, o por razones de derecho adquirido, buena fe, cosa juzgada u otro principio constitucional que considerara prevalente. El principio de la irreductibilidad salarial de los magistrados fue utilizado por el Tribunal para mantener los sueldos de los jueces, que haban sido reajustados de forma inconstitucional. Textualmente: De ah porque tal garanta [irreductibilidad salarial de los magis trados] supera el efecto ex tunc de la declaracin de inconstitucionalidad de la norma (RE 105.789, Carlos Madeira, j. 15/04/1986, DJ 09/05/1986). El STF tambin consider legtimo un acto practicado por un funcionario pblico de facto - haba sido investido en sus funciones bajo una ley posteriormente declarada inconstitucional -, esgrimiendo argumentos como la apariencia de legalidad y la ausencia de perjuicio (RE 78.533 -7/SP, Dcio Miranda, 13.11.1981). En otra ocasin, ya con la Constitucin de 1988 en vigor, el STF emiti en el control abstracto una sentencia de inconstitucionalidad (RP 1379-1) y posteriormente limit el alcance de su efecto ex tunc cuando la aplic a los hechos, o ms especficamente, cuando juzg un recurso extraordinario en una 542

los procesos judiciales en los que ya se ha producido cosa juzgada no se ven afectados por la decisin de inconstitucionalidad ex tunc, sera posible imaginar una situacin en que el STF excluyera de los efectos retroactivos de su sentencia, a una decisin judicial no firme. Es evidente que una limitacin tan individualizada necesaria una fundamentacin detallada. Con todo, la realidad es que la sentencia de retroactividad mitigada siempre estar autorizando en definitiva la aplicacin de una ley inconstitucional a una o ms situaciones especficas aun pendientes de decisin definitiva en los tribunales. Es razonable permitir que el guardin de la Constitucin vaya tan lejos? Todo indica que no, puesto que los efectos erga omnes de la decisin de inconstitucionalidad son inherentes al control concentrado. Y esta es la cuestin principal. No se trata aqu de una mera mitigacin de efectos retroactivos, sino de mitigacin de los propios efectos generales. Y la debilitacin de los efectos erga omnes tiene potencial para debilitar por ende el sistema como un todo. Tal vez por ello el STF todava no se ha atrevido ltimamente a emitir sentencias de este tipo. Por otro parte, el mismo art. 27 permite que el STF decida que la sentencia slo tenga eficacia a partir de otro momento determinado. Como vimos anteriormente, esta disposicin legal permite que el Tribunal emita sentencias pro futuro. Con todo, nada impide que este otro momento determinado est en el pasado. Es decir, la amplitud de este precepto abre tambin la posibilidad de modular los efectos en relacin al pasado. Es la sentencia de retroactividad parcial, que podr ser modulada para tener efectos a partir de uno de los das comprendidos en el periodo de tiempo que media entre la fecha de lo que sera una decisin con eficacia ex tunc y la fecha de lo que sera una decisin con eficacia ex nunc. Es decir, el STF declara la inconstitucionalidad con efectos retroactivos a una fecha posterior a la de la entrada en vigor de la norma impugnada y anterior a la de la sentencia. Algo semejante a la siguiente decisin del STF: teniendo en cuenta razones de seguridad jurdica y de

demanda judicial. La decisin, con base en el principio del derecho adquirido, se plasm en los siguientes trminos: la retribucin declarada inconstitucional no necesita ser devuelta en el perodo de validez no cuestionada de la ley de origen, pero tampoco pagada tras la declaracin de inconstitucionalidad (RE 122.202-6/MG, Francisco Rezek, DJ 08.04.1994). La validez de los hechos, por lo tanto, podr ser discutida en los tribunales, pero, cuando el STF limita la sentencia de inconstitucionalidad abstracta en un caso concreto, la decisin tiene evidentemente tan solo efectos inter partes. En el mbito del control concentrado hubo votos particulares en las acciones directas de inconstitucionalidad 513 (tributos) y 1.102 (seguridad social), en las que se discuti la posibilidad de limitar los efectos (ADI 513, Clio Borja, DJU 30.10.1992 y ADI 1102, Maurcio Corra, DJU 17.11.1995). Ver: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 338 y sig.; CLVE, C.M. A fiscalizao abstrata... op. cit. p. 253. 543

excepcional inters social, se aplica el art. 27 de la Ley 9.868/1999, para atribuir a la declaracin de inconstitucionalidad efectos a partir de la Enmienda Constitucional n. 45, de 31/12/2004.1692. Una de las leyes impugnadas por inconstitucionalidad era la Ley n 1.936, de 21 de diciembre de 1998, y la otra era la Ley n 1.135, de 15 de abril de 1991, ambas del Estado de Mato Grosso do Sul. Como el enjuiciamiento de la accin ocurri en 18/06/2007, se percibe que el STF modul los efectos retroactivos de la sentencia, para que esta no incidiera en el periodo anterior a 31/12/2004, es decir, evit que la retroactividad pudiera alcanzar el ao de 1991. En el caso, se evit que varias asociaciones de magistrados, procuradores de Estado y de policas - que de forma inconstitucional se beneficiaban de fondos procedentes de retribuciones por servicios judiciales tuvieran que devolver integralmente todo el numerario indebidamente recibido, poniendo en jaque su patrimonio. As como en la limitacin ex tunc, pro futuro y en las propias sentencias apelativas en sentido estricto y en la forma de declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad , que veremos a continuacin, este tipo de limitacin de la retroactividad normalmente se aplica tomando en consideracin cuestiones econmicas. Su fundamento, con todo, reside en el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Se impone, para el efecto, la ponderacin de los diferentes intereses en juego y, concretamente, la contraposicin entre los intereses afectados por la ley inconstitucional y aquellos que hipotticamente seran sacrificados en consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad con eficacia retroactiva y reviviscente.1693

5.3. Sentencias apelativas.

1692 1693

ADI 3.660, Gilmar Mendes, j. 13/03/2007, DJE de 09/05/2008.

MEDEIROS, R. A deciso de inconstitucionalidade... op. cit. p. 703. Ver tambin: SCHNEIDER, B.J. Funktion der Normenkontrolle un der op. cit. pp. 136 y sig.; UMBACH, D.C.; CLEMENS, T. Bundesverfassungsgerichtsgesetz... op. cit. p. 1007. SKOURIS, W. Teilnichtigkeit von op. cit. pp. 45 y sig.; SHN, H. Anwedungspflicht oder Aussetzungspflicht op. cit. pp. 4 y sig.; GERONTAS, A. Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle op. cit. pp. 490 y 491. 544

La apelacin al legislador, bastante utilizada en Alemania a principios de la dcada de los ochenta1694, ha sido igualmente utilizada por el STF para solventar determinadas situaciones en las que las dems alternativas no se mostraban suficientemente idneas. Segn el criterio que aqu se defiende, se encuadran en esa tipologa todas aquellas sentencias que exhortan el legislador a modificar o elaborar una nueva ley, capaz de atender plenamente los parmetros constitucionales. Esta exhortacin puede ser explcita o implcita y no necesariamente conlleva la fijacin de un plazo para que el legislador colme la omisin o proceda a realizar las modificaciones necesarias. Este criterio, por lo tanto, da prioridad a la existencia de una exhortacin al legislador sea esta expresa o no y pone en segundo plano la necesaria desestimacin y la exhortacin explcita, que es el criterio alemn para considerarlas apelativas. Por lo que, pierde aqu importancia los trminos de la polmica alemana sobre la distincin entre la sentencia de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad y la sentencia apelativa (en sentido estricto), que de rechazo de inconstitucionalidad.1695 Autores como Gilmar Mendes, no se muestran de acuerdo con el criterio aqu acogido. No obstante, admiten que no siempre es posible diferenciar con precisin la Appellentscheidung de la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad, una vez que estas ltimas tambin suelen contener determinaciones al legislador para que elabore una nueva legislacin. Adems, si es verdad que en la Appellentscheidung hay una situacin todava constitucional, pero que puede convertirse en inconstitucional1696, el hecho de que en la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad haya efectivamente una declaracin de inconstitucionalidad de preceptos, no ha impedido que la Corte autorice

1694

Ver: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht... op. cit . p. 169; IPSEN, J. Rechtsfolgen op. cit. p. 108; HEIN, P. Die Unvereinbarerklrung... op. cit. p. 31; MENDES, G.F. O apelo ao legislador Appellentscheidung na prxis da Corte Constitucional alem in Arquivos do Ministrio da Justia, n. 179. Braslia, 1992, pp. 81 a 111.
1695

GUSY, C. Parlamentarischer Gesetzgeber op. cit. p. 210; IPSEN, J. Rechtsfolgen op. cit. p. 268; SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht... op. cit . p. 181.
1696

Ver, entre otros: SCHLAICH, K. Das Bundesverfassungsgericht... op. cit . pp. 182 y 183; RUPP, H.; BRNNECK, W. Darf das Bundesverfassungsgericht an den op. cit. pp. 372; GUSY, C. Parlamentarischer Gesetzgeber op. cit. p. 211; SACHS, M Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgericht in Die ffentliche Verwaltung, 1982, p. 23; IPSEN, J. Rechtsfolgen op. cit. pp. 137 y sig.; MOENCH, C. Verfassungswidriges Gesetz... op. cit. pp. 84 y sig.; ZCK, R. Das Recht der Verfassungsbeschwerde. Munique, 1988, 235; PESTALOZZA, C. Noch verfassungsmssige und op. cit. pp. 536 y sig. 545

su aplicacin durante un determinado tiempo o hasta que entienda que el lmite considerado razonable ha sido sobrepasado.1697 La realidad es que, a nuestro juicio, los argumentos favorables a la diferenciacin no son demasiado contundentes. Una exhortacin no deja de ser exhortacin por no haber sido explicitada. El simple hecho de que el Tribunal haya llegado al punto de declarar la inconstitucionalidad de un precepto sin pronunciar su nulidad es, por s mismo, toda una apelacin al legislador para que regule la materia en cuestin. Por otro lado, la declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto es secundario, frente a realidad de la continuidad en su aplicacin.1698 Por eso, el criterio de la existencia de la exhortacin al legislador en la sentencia, de forma expresa o no independientemente de la estimacin o desestimacin de la accin de inconstitucionalidad - parece ser el ms adecuado para caracterizar la sentencia apelativa. Siguiendo en este criterio, puede entenderse que el STF ha utilizado dos tipos de decisiones apelativas: sentencia de declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad (de mera inconstitucionalidad o incompatibilidad), y sentencia apelativa en sentido estricto (sentencia de todava constitucionalidad y en trnsito para la inconstitucionalidad).

5.3.1.

Sentencia de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de la nulidad del precepto.

1697

Ver: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 267 a 269. Ver tambin: MAURER, H. Zur Verfassungswidrigerklrung von Gesetzen in Festschrift fr Werner Weber zum 70. Geburtstag, Berlin, 1974, pp. 345 a 347; ZEIDLER, W. A justia constitucional no quadro das funes do Estado (relatrio da Repblica Federal da Alemanha na VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus) in Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas II, Lisboa, 1987, pp. 47, 62 y sig.
1698

Gilmar Mendes reconoce que aceptada la idea de la situacin todava constitucional, deber el Tribunal, caso tenga que declarar la inconstitucionalidad de la norma, en otro momento hacerlo con eficacia restrictiva o limitada. En otros trminos, l a apelacin al legislador y la declaracin de inconstitucionalidad con efectos limitados o restringidos [donde este autor incluye la inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad] estn ntimamente ligados. (RE 364.304-AgR, voto de Gilmar Mendes, j. 03/10/2006, DJ 06/11/2006). 546

Con la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad el Tribunal se limita a constatar la incompatibilidad entre la ley y el texto constitucional, sin declarar la nulidad del precepto.1699 Ese tipo de decisin, seala Paulo Bonavides, evita que la norma, tras la constatacin judicial de

inconstitucionalidad, sea de inmediato retirada del orden jurdico, dando tiempo al legislador para volver la situacin compatible con la Constitucin. A la apelacin contenida en la decisin frecuentemente se vinculan directivas que el legislador deber seguir, aunque la exhortacin no necesariamente sea expresa. En ese nterin, podr la Corte mantener al mismo tiempo la validez provisional de la ley. 1700 Sin embargo, como subraya Lenio Streck refirindose a la Corte Constitucional alemana -, cuando una norma es declarada incompatible con la Constitucin en esta modalidad de decisin, esta deja de poder ser aplicada a partir del momento de la decisin. Para evitar situaciones de incertidumbre, el Tribunal se ha pronunciado, cada vez con mayor frecuencia, sobre los efectos jurdicos que deben regir en el periodo intermedio hasta la emisin del nuevo rgimen legal.1701 Es este contexto en el que puede decidirse la validez provisional de la ley. 1702

1699

Los autores alemanes encuentran bsicamente cinco tipos de declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad: a) Declaracin de incompatibilidad en relacin al derecho transitorio - cuando la situacin histrica no proporciona ninguna alternativa de regulacin (STC 9, 63/72 - Ley excepcional de racionamiento); b) Supuestos no evidentes de inconstitucionalidad relativos a los vicios en el procedimiento legislativo (STC 16, 130/142); c) Mayor proximidad constitucional la ausencia de la norma sera aun ms inconstitucional que el mantenimiento de la inconstitucionalidad (STC 8, 1/19 - Remuneracin de los funcionarios); d) Declaracin de incompatibilidad por las consecuencias econmicas (Neue Juristische Wochenschrift 1995, 381/383); e) Declaracin de incompatibilidad por disposiciones legales discriminatorias son las ms frecuentes y se destinan a amortiguar los casos de violacin al principio de igualdad (STC 55, 100/110). Ver: WEBER, A. Alemania... op. cit. pp. 77 a 80; STERN, K. Erluterung zu Art. 100 in Bonner Kommentar... op. cit. n. 281; PESTALOZZA, C. Noch verfassungsmssige... op. cit. p. 1547; SHN, H. Anwedungspflicht oder Aussetzungspflicht... op. cit. p. 61; RUPP, H.; BRNNECK, W. Darf das Bundesverfassungsgericht an den op. cit. pp. 355 y sig. Como vimos anteriormente, los sistemas italiano y portugus no admiten la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad.
1700

BONAVIDES, P. Curso de... op. cit. 8. ed. p. 306. Ver tambin: BGUIN, Jean-Claude, Le contrle de la constitutionnalit des lois en Rpubliqu e Fdrale dAllemagne. Paris: Economica, 1982, pp. 273 y sig.
1701

STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. p. 604. Ver tambin: ZEIDLER, W. A justia constitucional no quadro... op. cit. pp. 69 y 70.
1702

La posibilidad de que el Tribunal decida consentir la validez provisional de la ley, a pesar de haberla declarado inconstitucional (sin nulidad), tan solo confirma que el criterio aqu adoptado 547

Antes de analizar la sentencia de declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad propiamente dicha, es necesario aclarar que ese tipo de decisin no es en verdad una novedad en el sistema brasileo. La Constitucin de 1946 ya prevea una modalidad de decisin en el que el Tribunal deber a limitarse, en el proceso preliminar de la intervencin federal, a constatar la eventual ofensa a los llamados principios sensibles.1703 Es decir, debera limitarse a constatar la inconstitucionalidad. Posteriormente ese mismo precepto fue adoptado en lneas generales por el texto de 1967/1969 y por la actual Constitucin, que en sus artculos 34, VII y 36, III, 3 prevn que el Procurador General de la Repblica podr proponer Representacin de Intervencin en la hiptesis de que algn Estado Miembro de la Federacin no respete uno de los cinco principios federativos sensibles all previstos. Si el STF la estima, se limita a constatar la inconstitucionalidad, sin declarar expresamente la invalidez del acto normativo impugnado, que continuar existiendo. Es decir, la decisin del STF no lo declara nulo1704, destinndose nicamente a autorizar la intervencin federal por el Presidente de la Repblica.1705 En otras palabras, su

de incluir este tipo de sentencia entre las sentencias apelativas parece ser el ms coherente. Al fin y al cabo, en trminos de efectos, qu diferencia hay entre una sentencia que sea todava constitucional y otra que sea inconstitucional con permiso del Tribunal para ser aplicada? Adems, la apelacin explcita o no es comn a ambas sentencias. Obviamente que algunos autores no aceptan esta mezcla. Para Albrecht Weber, por ejemplo, una variante especial de sentencia constitucional que no es idntica a la declaracin de incompatibilidad y que est relacionada con el factor tiempo es la de las frecuentemente utilizadas sentencias apelativas. La diferencia respecto a la declaracin de incompatibilidad radica en que en este caso el TC considera que la norma controlada todava es constitucional en el momento de dictar la sentencia, aunque puede devenir inconstitucional en el futuro. De ah que se dirija una apelacin al legislador para evitar a tiempo, a travs de medidas legislativas, la inconstitucionalidad o la nulidad. En: WEBER, A. Alemania... op. cit. p. 80.
1703 1704

MENDES, G.F. Jurisdio op. cit. pp. 46, 37 0 y 371.

Alexandre de Moraes entiende que la decisin del STF en Representacin de Intervencin declara nulo el acto con efectos erga omnes y ex tunc, pero esta posicin es minoritaria. En: MORAES, A. de. Jurisdio...op. cit. p. 283. Ya Clmerson Clve considera que la Representacin de Intervencin se encuentra obsoleta, una vez que la accin directa de inconstitucionalidad se presta, con ventaja, para promover la defensa de los principios constitucionales en cuestin, justamente porque al contrario de aquella - vuelve nulo el acto impugnado, con eficacia erga omnes y, por regla general, ex tunc. En: CLVE, C.M. A fiscalizao op. cit. pp. 137-138.
1705

Es bastante significativa la siguiente decisin del STF: El procedimiento destinado a viabilizar el acto de intervencin, en las hiptesis de incumplimiento de orden o sentencia judicial (art. 34, VI y 35, IV CFB) intervencin federal en los Estados Miembros o intervencin estadual en los Municipios , tiene carcter poltico administrativo, a pesar de ser instaurado ante un rgano competente del Poder Judicial (art. 36, II y 35, IV CFB). Circunstancia que vuelve inviable, ante la ausencia de causa, la utilizacin del recurso extraordinario. (Agravo de Instrumento 343461 -AgR, Celso de Mello, j. 18/06/2002, DJ 29/11/2002). Ver tambin: AI 666833-AgR, Celso de Mello, j. 18/12/2007, DJE 14/03/2008. 548

eliminacin definitiva del ordenamiento se producir, si su inconstitucionalidad fuere cuestionada en otra accin del control concentrado o difuso de constitucionalidad. Puesto que la finalidad de la Representacin de Intervencin no es efectivamente la eliminacin del precepto legal impugnado por inconstitucionalidad, la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad emitida en este mbito puede ser considerada atpica. Sin embargo, no deja de ser apelativa, pues trae latente o explcita la necesidad o la obligacin de que el Estado derogue el acto normativo considerado inconstitucional por el STF o tome medidas para garantizar la ejecucin de las leyes federales. Por cierto, las propias sentencias limitativas propiciadas por la ley 9868/1999 vistas en el epgrafe anterior - contienen algunos rasgos comunes con las sentencias que declaran la inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad, aunque, evidentemente, de forma provisional. Esto ocurre en todos aquellos periodos en los cuales la ley inconstitucional se mantuvo en vigor por determinacin del STF efecto ex nunc, pro futuro, retroactividad parcial. La diferencia est en que la eliminacin del precepto legal (declaracin de nulidad) viene determinada por el STF para tener eficacia a partir de una fecha especfica, lo que no sucede con la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad tpica, a travs de la cual el Tribunal atribuye la responsabilidad de eliminar el precepto a otro poder. 1706 La declaracin de inconstitucionalidad por omisin del legislador prevista en la actual Constitucin tambin es una declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad. De hecho, el art. 103 2 prev que el STF deber comunicar la declaracin de inconstitucionalidad al Poder competente, para que este adopte las providencias necesarias, y fija el plazo de treinta das, si el rgano que omiti es un rgano administrativo. En el caso de omisin total evidentemente no hay posibilidad de que se produzca ninguna declaracin de nulidad de un precepto legal, por
1706

En el presente caso, el Tribunal tiene la oportunidad de aplicar el art. 27 de la Ley 9868/1999 en su versin ms amplia, justific el STF para - en algunas recientes decisiones declarar la inconstitucionalidad de algunos preceptos, sin pronunciar su nulidad: La declaracin de inconstitucionalidad y, por tanto, de la nulidad de la ley definidora de criterios para el rateo de los Fondos de Participacin de los Estados y del Distrito Federal, constituye ms uno entre los casos en que las consecuencias de la decisin tomada por la Corte pueden generar un verdadero caos jurdico. As, estimo las Acciones Directas de Inconstitucionalidad (...), para, aplicando el art. 27 de la Ley 9868/1999, declarar la inconstitucionalidad, sin pronunciamiento de nulidad, del art. 2, I y II, 1, 2 y 3, y del Anexo nico, de la Ley Complementaria 62/1989, asegurando su aplicacin hasta el 31 de diciembre de 2012." (ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto de Gilmar Mendes, j. 24/02/2010, Pleno, DJE 30/04/2010.) 549

lo que se trata de una declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad atpica. La sentencia emitida en la accin directa de inconstitucionalidad por omisin 3682, por ejemplo, pone en evidencia las similitudes entre esos dos tipos de decisin, por cuanto el STF declar la inconstitucionalidad por omisin del legislador en la elaboracin de ley complementaria federal prevista en el art. 18, 4 CFB y fij un plazo de 18 meses para que el Congreso Nacional tomara las providencias necesarias para subsanarla, periodo durante el cual continuaran en vigor las leyes estaduales que, de forma inconstitucional, tratan de la misma materia.1707 Gilmar Mendes seala que la introduccin del control de las omisiones legislativas en la Constitucin y el entendimiento de que ese tipo de omisin, independientemente del proceso en que fue verificado, debe ser superado mediante la accin del rgano legislador, han sentado los presupuestos para el desarrollo de una declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad, tambin en el derecho brasileo.1708 Y, a juzgar por las recientes decisiones del STF, el autor tena razn. La misma materia tratada en la accin directa de inconstitucionalidad 3682, antes mencionada, fue cuestionada en la 3316. Sin embargo, en esta la peticin no fue de declaracin de inconstitucionalidad por omisin del Congreso Nacional, sino de inconstitucionalidad de la ley estadual que estaba en vigor por falta de la ley complementaria federal prevista en el art. 18, 4 CFB. De modo que el Tribunal se ha visto obligado a decidir sobre la constitucionalidad de la legislacin estadual, que continuaba siendo aplicada en funcin de la omisin inconstitucional del Congreso Nacional. El resultado fue una explcita y rotunda sentencia de declaracin de
1707

4. Accin estimada para declarar la mora en que se encuentra el Congreso Nacional, a fin de que, en el plazo razonable de 18 meses, adopte todas las providencias legislativas necesarias para el cumplimento del deber constitucional impuesto por el art. 18, 4 CFB, debiendo ser contempladas las situaciones imperfectas derivadas del estado de inconstitucionalidad generado por la omisin. No se trata de imponer un plazo para la actuacin legislativa del Congreso Nacional, sino tan slo de fijar un parmetro temporal razonable, teniendo en cuenta el plazo de 24 meses determinado por el Tribunal en las ADIs ns 2240, 3316, 3489 y 3689, para que las leyes estaduales que crean municipios o alteran sus lmites territoriales continen en vigor, hasta que ley complementaria federal se promulgue contemplando ya las realidades de estos municipios. ( ADI 3682-MT, Gilmar Mendes, j. 09/05/2007, DJ 06/09/2007). En las acciones directas de inconstitucionalidad 875; 1987; y 2727 el STF tambin fij un plazo lmite para la continuidad de la aplicacin de los preceptos impugnados: declarar la inconstitucionalidad, sin pronunciamiento de nulidad, del art. 2, I y II, 1, 2 y 3, y del Anexo nico, de la Ley Complementaria 62/1989, asegurando su aplicacin hasta el 31 de diciembre de 2012." (ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto de Gilmar Mendes, j. 24/02/2010, Pleno, DJE 30/04/2010.)
1708

MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. p. 387. 550

inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad: accin directa estimada, para declarar la inconstitucionalidad, pero no pronunciar la nulidad, por el plazo de 24 meses, de la ley 6893, de 28 de enero de 1998, del Estado de Mato Groso". 1709 Aunque esta sea una autntica declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad, la estipulacin de un plazo de 24 meses para que la ley pase a ser considerada nula acaba por equipararla - en trminos de efectos - a una declaracin de inconstitucionalidad con efectos pro futuro (que mantiene la validez del precepto legal hasta una fecha ms all de la determinada por los efectos ex nunc). Y como vimos anteriormente, el art. 27 de la ley 9868/1999 no impone ningn lmite temporal para la modulacin de efectos de la decisin respecto al futuro. Este tipo de sentencia es idneo adems para aquellas situaciones en las que est en juego una inconstitucionalidad parcial - particularmente cuando se trata de la exclusin de un beneficio incompatible con el principio de igualdad y el Tribunal verifica que la declaracin de nulidad pura y simple no es la mejor solucin. 1710 Es tambin una alternativa a las siempre polmicas sentencias manipulativas aditivas, permitiendo a la vez al STF mantener su discurso de que solo acta como legislador negativo. En definitiva, es una sentencia bilateral que, en determinadas circunstancias, puede prestarse para solucionar de forma respetuosa el problema de la omisin del legislador.1711

1709

Declaracin de inconstitucionalidad de la ley estadual sin pronunciamiento de su nulidad. Accin directa estimada para declarar la inconstitucionalidad, pero no pronunciar la nulidad por el plazo de 24 meses, Ley 6893/1998, del Estado de Mato Groso." (ADI 3316, Eros Grau, j. 09/05/2007, DJ 29/06/2007). En el mismo sentido: RE 611.261, Crmen Lcia, decisin singular, j. 02/08/2010, DJE 10/08/2010; ADI 3.689, Eros Grau, j. 10/05/2007, DJ 29/06/2007; ADI 3.489, Eros Grau, j. 09/05/2007, DJ 03/08/2007.
1710

Cuando la nica hiptesis de sentencia de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad todava era la resultante de la accin de intervencin (ao 2000) y en general no se admita este tipo de sentencia, Clmerson Clve ya entenda que podra aceptarse, en principio, para los casos de omisin parcial del legislador. En: CLVE, C.M. A fiscalizao op. cit. p. 261, nota 213.
1711

En sentido contrario: STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 603 y 604. Ver tambin: RUBIO LLORENTE, F. La constitucin como fuente de derecho op. cit. p. 59; CANOTILHO, J.J.G. Constituio Dirigente op. cit. pp. 331 y sig. 551

5.3.2.

Sentencia apelativa en sentido estricto.1712

La sentencia apelativa en sentido estricto es aquella que declara que un determinado precepto todava es constitucional. De hecho, el Tribunal declara la constitucionalidad del precepto cuestionado y, a su vez, alerta al Poder Legislativo de que el precepto est padeciendo una progresiva inconstitucionalizacin. Este tipo de sentencia resuelve situaciones excepcionales en las cuales el Tribunal constata que el precepto impugnado no es propiamente constitucional, pero tampoco podra ser declarado inconstitucional (situacin constitucional imperfecta), una vez que la aplicacin plena de la previsin constitucional depende de medidas concretas por parte del Poder Pblico. Cuando se toman tales medidas, el precepto podr ser declarado inconstitucional. La necesidad de ese tipo de sentencia fue explicada por el magistrado Seplveda Pertence en la justificacin de un voto: la alternativa radical de la jurisdiccin constitucional ortodoxa entre constitucionalidad plena y declaracin de inconstitucionalidad o derogacin por inconstitucionalidad de la ley con fulminante eficacia ex tunc hace abstraccin de la evidencia de que la implantacin de un nuevo orden constitucional no es un hecho instantneo, sino un proceso en el cual la
1712

Los alemanes reconocen al menos tres tipos de sentencia apelativa a) llamada al legislador por cambio en las relaciones fcticas o jurdicas (todava constitucionalidad); b) apelacin al legislador por incumplimiento del deber de legislar (los alemanes la consideran una situacin de todava constitucionalidad, pero su semejanza con la sentencia de inconstitucionalidad por omisin brasilea y portuguesa es evidente); y c) apelacin al legislador por falta de evidencia de inconstitucionalidad. Ver, entre muchos otros: LERCHE, P. Das Bunderverfassungsgericht un die Vorstellung op. cit. pp. 721 y sig.; PESTALOZZA, C. Noch verfassungsmssige... op. cit. p. 1547; RUPP, H.; BRNNECK, W. Darf das Bundesverfassungsgericht an den op. cit. pp. 355 y sig.; WEBER, A. Alemania... op. cit. pp. 77 y sig.; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 296 y sig. Como vimos anteriormente, Italia admite las admoniciones al legislador. Ver: CHELI, E. Il giudice delle... op. cit. pp. 59 y 60; ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale... op. cit. pp. 320 y sig.; RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia op. cit. pp. 154 a 156; RUGGERI, A.; SILVESTRI, G. Corte Costituzionale e Parlamento... op. cit. pp. 327 y sig.; LA PRGOLA, A. La giustizia costituzionale nel 1986 op. cit.; ANZON, A. Nuove techniche decisorie... op. cit. pp. 320 y sig.; D'ORAZIO, G. Il legislatore e lefficacia temporale... op. cit. pp. 355 y sig.; PINARDI, R. La Corte, i giudici... op. cit. pp. 126 a 139. El sistema portugus, sin embargo, no las admite. Ver, entre otros: MIRANDA, J. Os tipos de decises... op. cit. (CD ROM Datadez n 39, 2007); ALMEIDA, L.N. de, O Tribunal Constitucional... op. cit. pp. 958 y 959; CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional... , 5. ed. op. cit. p. 1006. Sobre el tema, aun resultan vlidas muchas de las observaciones de TOMAS Y VALIENTE, F. Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional en Revista del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales , Madrid, 1993, pp. 101 y sig. 552

posibilidad de realizacin de la norma de la Constitucin aunque tericamente el precepto no sea de eficacia limitada se subordina muchas veces a alteraciones de la realidad fctica que la posibiliten.1713 Antes de que el STF empezara de hecho a emitir sentencias apelativas, Clmerson Clve se refera a la experiencia alemana, para defender su compatibilidad con el modelo brasileo de control de constitucionalidad. 1714 Tambin Paulo Bonavides ha mantenido idntica posicin, afirmando que la nulidad absoluta no siempre es la decisin ms razonable en el control de constitucionalidad. De ah que sea favorable, para ciertas situaciones, a un espacio de tiempo, intermedio, que asegure la supervivencia provisional de la ley. 1715 Actualmente, la sentencia apelativa ya no es una novedad en el sistema constitucional brasileo, y ha sido utilizada por el STF en varias decisiones. La primera de ellas con ocasin del enjuiciamiento del Habeas Corpus n 70514 (1994).1716 El Tribunal rechaz la demanda de inconstitucionalidad del precepto legal, que conceda al Defensor Pblico el doble del plazo previsto para las dems partes para interponer un recurso judicial.1717 El precepto fue declarado todava constitucional, con la precisin de que se podra mantener el trato desigual, mientras persistiera el deficiente funcionamiento de la Defensora Pblica. En su voto, Moreira Alves aclar que la ley en causa ser constitucional mientras la Defensora Pblica, concretamente, no est organizada con una estructura que le posibilite actuar en posicin de igualdad con el Ministerio Pblico, volvindose inconstitucional, cuando esta circunstancia de hecho dejar de verificarse.1718 El STF, por lo tanto, tena conciencia de que el precepto - visto aisladamente de las circunstancias fcticas - era

1713 1714 1715 1716 1717

Recurso Extraordinario 147776, Seplveda Pertence, j. 19/05/1998, DJ 19/06/1998. CLVE, C.M. A fiscalizao op. cit. pp. 260 y 261. BONAVIDES, P. Curso de... op. cit. 10. ed. p. 308. Habeas Corpus 70514, Sydney Sanches, j. 23/03/1994, DJ 27/06/1997.

Ley 1060/1950, art. 5, 5: En los Estados en q ue la asistencia judicial est organizada y mantenida por ellos, el Defensor Pblico, o quien ejerza cargo equivalente, ser notificado personalmente de todos los actos del proceso, en ambas instancias, contndosele en doble todos los plazos (prrafo aadido por la Ley 7.871/1989). - CFB, art. 134: La Defensora Pblica es una institucin esencial a la funcin jurisdiccional del Estado, incumbindole la orientacin jurdica y la defensa, en todos los grados, de los necesitados, en la forma del art. 5, LXXIV. - CFB, art. 5, LXXIV: el Estado prestar asistencia jurdica integral y gratuita a los que demuestren insuficiencia de recursos.
1718

Habeas Corpus 70514, voto de Moreira Alves, j. 23/03/1994, DJ 27/06/1997. 553

efectivamente inconstitucional, pues contena una evidente discriminacin.1719 Por ello, ponder que su permanencia en vigor se deba a la precariedad de los servicios de defensa judicial puestos a disposicin de las personas en estado de pobreza. Para el Tribunal, mientras la circunstancia de hecho falta de estructura - no se modificara, dicho precepto sera considerado constitucional.1720 En el Recurso Extraordinario 147776 (1998) que igualmente trata de la asistencia judicial a los necesitados - el STF emite otra sentencia que declara constitucional determinado precepto, pero en vas de volverse inconstitucional. En l se cuestionaba la constitucionalidad del art. 68 del Cdigo de Procedimiento Penal, que prev que cuando el titular del derecho a la reparacin del dao fuere pobre (art. 32, 1 y 2), la ejecucin de la sentencia condenatoria (art. 63) o la accin civil (art. 64) ser promovida, a su requerimiento, por el Ministerio Pblico. As como en el Habeas Corpus 70514, el STF consider que el precepto estaba en proceso de inconstitucionalizacin, pero que todava era constitucional: en el contexto de la Constitucin de 1988, la atribucin anteriormente dada al Ministerio Pblico por el art. 68 CPP constituyendo modalidad de asistencia judicial debe reputarse transferida a la Defensora Pblica. Esta, con todo, solo se puede considerar existente a estos fines, all donde, y siempre y cuando, est organizada, de derecho y de facto, segn los esquemas del art. 134 de la Constitucin y de la ley complementaria

constitucionalmente ordenada. Hasta que en la Unin o en cada Estado considerado se implemente esta condicin de viabilidad de la mencionada transferencia constitucional de atribuciones, el art. 68 CPP ser considerado todava vigente (...). 1721 Una decisin pragmtica, lcida y adems coherente con el estado democrtico y social de derecho
1719

Gilmar Mendes comenta la eventual necesidad de aplicacin de una ley inconstitucional en: MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 383 a 385.
1720

Ver: MAZZILLI, H.N. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 72; FELIPETO, R. Reparao do Dano Causado por Crime. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 58; MARTINS, I.G.S.; MENDES, G.F. Controle concentrado... op. cit. pp. 305 y sig.; MENDES, G.F. Jurisdio constitucional... op. cit. pp. 364 y sig.; ZAVASCKI, T.A. Eficcia das sentenas... op. cit. pp. 115 y 116; STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional op. cit. pp. 569, 602 y 603.
1721

Recurso Extraordinario 147.776, Seplveda Pertence, j. 19/05/1998, DJ 19/06/1998. Ver tambin: Recurso Extraordinario 135.328-SP, Marco Aurlio, DJU 20/04/2001; Recurso Extraordinario 208.798-SP, Sydney Sanches; Recurso Extraordinario 213.514-SP, Moreira Alves, DJU 04/05/2001; Recurso Extraordinario 229.810-SP, Nri da Silveira; Recurso Extraordinario 295.740-SP, Seplveda Pertence; Recurso Extraordinario 196.857-SP (AgRg), Ellen Gracie, DJU 06/04/2001. En el STJ, entre otras: E Recurso Especial 232.279-SP, Edson Vidigal, DJ 04/08/2003; Recurso Especial 475.010-SP, 2 T., Franciulli Netto, DJU 02/02/2004, p. 313. 554

constitucionalmente previsto, una vez que la anulacin pura y simple del precepto acarreara serios daos al sector ms vulnerable de la poblacin. Es evidente que la finalidad de la creacin de la Defensora Pblica es mejorar la atencin judicial a los necesitados. Por tanto, su falta de implantacin inmediata por el motivo que fuere - no puede servir de pretexto para que los rganos hasta entonces responsables de ese cometido dejen de hacerlo.1722

1722

En el Recurso Extraordinario 274.383-SP (Ellen Gracie, j. 29/03/2005, DJ 22/04/2005) el STF emiti una sentencia apelativa sui generis, que podra ser denominada sentencia de constitucionalidad con constatacin de inconstitucionalidad . El Tribunal constat que el precepto legal impugnado en la demanda de inconstitucionalidad efectivamente era inconstitucional, pero prefiri desestimarla, alegando que la declaracin de nulidad agravara el estado de inconstitucionalidad ya existente. Se trataba de una ley del municipio de Mau (So Paulo), que institua el tiempo mnimo de trabajo necesario para que un funcionario que desempea un cargo comisionado pudiera jubilarse con el sueldo ntegro (los municipios brasileos tambin estn autorizados a hacer leyes.) La propuesta de ley original enviada por el alcalde estableca que el plazo sera de 15 aos, pero la cmara legislativa municipal, mediante enmienda, lo redujo a 12 aos y con esa redaccin la ley entr en vigor. En la demanda, el funcionario aleg que la enmienda era inconstitucional, puesto que las materias inherentes al rgimen jurdico del funcionariado pblico son de competencia exclusiva del jefe del ejecutivo, que ostenta el monopolio de la iniciativa legislativa en este campo. Si el artculo en cuestin hubiera sido inconstitucional por defecto formal y en consecuencia nulo, no hubiera existido ninguna exigencia de tiempo mnimo de ejercicio para la jubilacin. Por esta razn, el demandante entenda que tena derecho a jubilarse inmediatamente, a pesar de contar con tan solo 11 meses de trabajo comisionado. En los fundamentos de la decisin, el STF seal que su jurisprudencia no pona trabas a la presentacin de enmiendas de miembros de la cmara legislativa municipal a la propuesta de ley de iniciativa privativa del Ejecutivo, siempre que las modificaciones no innovaran, ni causaran aumento de gastos al erario pblico (art. 61, 1, a y c combinado con el art. 63, I CFB). La Corte entendi que esas dos condiciones no se aplicaban al caso concreto, una vez que la eliminacin de la norma por inconstitucionalidad formal aumentara aun ms los gastos, porque los funcionarios pasaran a poder jubilarse con sueldo integral, sin ningn lmite mnimo de tiempo de trabajo. Es decir, el estado de inconstitucionalidad sera agravado. En suma, aunque la reduccin de 15 para 12 aos del tiempo mnimo para jubilacin acarree aumento de gastos y, por ello, sea inconstitucional, la supresin pura y simple del artculo enmendado acarreara gastos todava mayores. El STF opt por el mal menor. Lo que no qued claro es si el alcalde se posicion o no contrariamente a la enmienda del legislativo. Si no hubo veto, es decir, si el alcalde sancion la ley, el principio de razonabilidad podra constituir un motivo suficiente para aceptar la sancin como concordancia con la modificacin formalmente inconstitucional. Esta, sin embargo, no ha sido la posicin tradicionalmente defendida por el STF, que entiende que la inconstitucionalidad formal como consecuencia de usurpacin de iniciativa no puede ser subsanada por la sancin del Poder Ejecutivo (vid: STF - ADI 2113-MC, Ellen Gracie, j. 16/03/2000, DJU 27.06.2003. A nivel estadual: Tribunal de Justicia de Minas Gerais - ADI 267.709-4/00 CS, Almeida Melo, DJMG 21/08/2003). La consecuencia de esa imposibilidad est en que - con o sin veto - la situacin constitucional imperfecta solo podr ser solucionada con una nueva propuesta de ley del Ejecutivo. Defender el contrario sera defender la aplicacin perpetua de una ley formalmente inconstitucional. No se puede olvidar que el STF, en el mbito del control difuso, acta como corte de casacin y tribunal constitucional. En esta ltima condicin no puede aceptar que situaciones inconstitucionales o constitucionales imperfectas se eternicen en funcin de su actuacin como corte de casacin. En cualquier de los casos, la declaracin de constitucionalidad con constatacin de inconstitucionalidad, con el objetivo de evitar el 555

Es interesante constatar, adems, la estrecha interconexin que puede existir entre la sentencia apelativa en sentido estricto y la decisin limitativa. Cuando (o si) posteriormente el STF se vea obligado a declarar la inconstitucionalidad del precepto legal en cuestin, el Tribunal casi forzosamente se ver obligado a emitir una sentencia con eficacia restrictiva o limitativa. Cmo admitir [pregunta Gilmar Mendes, utilizando un ejemplo de Walter Jellinek] la declaracin de inconstitucionalidad total con efectos retroactivos de una ley electoral tiempo despus de la toma de posesin de los electos en un Estado dado? En ese caso se adopta la teora de la nulidad y se declara inconstitucional ipso jure la ley, con todas las consecuencias, aunque entre ellas est la eventual acefalia del Estado?1723 Tiene razn el autor. Si los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad presidieron la opcin por una sentencia apelativa como mejor solucin para el caso concreto, sera totalmente incoherente no tomarlos tambin en consideracin cuando se haga necesario declarar la inconstitucionalidad del precepto.

agravamiento de la inconstitucionalidad, equivale a una llamada implcita al legislador (o en el caso, al Poder Ejecutivo), para que elabore una nueva ley.
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Recurso Extraordinario 364.304-AgR, voto de Gilmar Mendes, j. 03/10/2006, DJ 06/11/2006. 556

CONCLUSIONES

1) El estudio de la tipologa de las sentencias constitucionales emitidas en Italia y Portugal ha sido fundamental para posibilitar una mejor comprensin respecto a la tipologa de las decisiones utilizadas por el Tribunal Supremo Federal y por los dems tribunales judiciales en el control mixto de constitucionalidad brasileo. Como hemos visto, el STF mantiene intacta su posicin terica de actuar exclusivamente como legislador negativo, incluso cuando aplica la interpretacin conforme a la Constitucin. Esta opcin doctrinal le ha impedido reconocer, por ejemplo, que a veces emite sentencias aditivas. En una trayectoria idntica a la seguida por la Corte Costituzionale italiana, el Tribunal inicialmente utilizaba la interpretacin conforme a la Constitucin para desestimar la accin de inconstitucionalidad, indicando en el fallo la interpretacin del precepto que consideraba constitucional. Posteriormente, como algunos jueces insistan en aplicar el precepto con otras interpretaciones, pas a estimar la accin y a indicar en el fallo la o las interpretaciones que juzgaba inconstitucionales, considerando que, en este caso, est emitiendo una sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. Al encuadrarse dentro de este entendimiento reduccionista defendido por parte de la doctrina alemana, el STF resolvi dos problemas: por un lado pudo mantener el discurso del legislador negativo y por otro, se le abri la posibilidad de emitir sentencias mucho ms creativas, puesto que al fin y al cabo todo se reduca a la interpretacin conforme en su enfoque negativo o, lo que para el Tribunal es lo mismo, a la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto.

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Por ello, nos pareci oportuna la eleccin de Italia y Portugal dos pases que no aceptan el reduccionismo apuntado para comprobar la hiptesis de que el STF utiliza de hecho una tipologa mucho ms diversificada de la que tericamente admite. Tanto el sistema italiano como el portugus aportan una tipologa en la cual se acepta que el resultado ms acorde con la finalidad de la interpretacin conforme a la Constitucin tomada en su sentido estricto que es el de elegir una alternativa constitucional del precepto - es una sentencia desestimatoria interpretativa. Y que de la eleccin entre alternativas inconstitucionales de este mismo precepto resulta una sentencia estimatoria interpretativa, y no una inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, una decisin enmarcada en Italia y Portugal como reductora, puesto que elimina parte del contenido normativo del precepto dejando su texto intacto. La reduccin o modificacin del contenido normativo es realzada por los italianos, para incluirla entre las sentencias manipulativas. Esta posicin no es compartida por los portugueses, que, por no admitir que esta sentencia conlleve alguna forma de creacin de derecho, acaban indirectamente dando un cierto respaldo al discurso del legislador negativo del STF. No obstante, Portugal e Italia estn de acuerdo en que las sentencias aditivas y sustitutivas - tambin originadas en la interpretacin conforme (lato sensu) son manipulativas. Este tipo de decisiones son un rasgo caracterstico del sistema italiano, que adems se destaca por la diversidad y creatividad de las sentencias que su Corte Costituzionale emite. Una produccin que ha sido crucial para los objetivos de este trabajo, por servir de referencia a la tarea de buscar, investigar y analizar la tipologa utilizada en Brasil. Por otra parte, Portugal aporta una importante contribucin terica respecto a la modulacin temporal de los efectos de las sentencias y del control de las omisiones legislativas. De hecho, la normativa brasilea sobre las sentencias limitativas y sobre la sentencia de inconstitucionalidad por omisin del legislador es prcticamente idntica a las reglas portuguesas. Adems, la implantacin del control de las omisiones absolutas del legislador en el control concentrado acab influyendo en la propia aplicacin del mandado de injuno brasileo, que - por falta de ley - durante muchos aos fue reducido por el STF a una demanda en la que solo poda obtenerse una sentencia de mera comunicacin de la omisin al legislador. La manifiesta insuficiencia de este tipo de decisin para una accin tpica del control difuso, oblig al Tribunal a emitir posteriormente sentencias apelativas con concesin diferida del derecho y sentencias normativas supletorias en sus versiones inter partes y erga omnes.

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2) El origen ltimo de la diversidad de sentencias emitidas por la Corte Constitucional italiana probablemente se encuentre en la insuficiencia de su regulacin normativa sobre este tema. La Constitucin no prev para la declaracin de inconstitucionalidad otro efecto que no sea el de la eliminacin pura y simple del precepto inconstitucional del ordenamiento, con eficacia erga omnes, y el art. 30 de la ley 87/1953 le concede tan solo eficacia ex tunc. La Corte, sin embargo, se ha visto obligada lgicamente a tener una actuacin mucho ms compleja y, en consecuencia, ha debido adoptar sentencias capaces de hacer frente y aminorar los efectos de situaciones muy concretas, como la inercia del legislador o las graves repercusiones financieras para el Estado de ciertas decisiones. El hecho de que el tipo de control ampliamente predominante en el sistema de jurisdiccin constitucional italiano sea el incidental, obliga a la Corte a examinar la constitucionalidad del precepto legal en el momento de su aplicacin a un caso concreto. Esta circunstancia le permite valorar de forma casi inmediata las consecuencias de su decisin para los ciudadanos, y le obliga a mantener una relacin ms directa con el Poder Judicial. La no aceptacin de los efectos generales de las decisiones di rigetto de la Corte, la doctrina del diritto vivente, y la aparente tendencia actual hacia una justicia constitucional ms dctil son productos en gran parte de esta interrelacin. Evitar la creacin de lagunas innecesarias, reduciendo el impacto de sus decisiones de inconstitucionalidad, es el propsito general subyacente a la actuacin de la Corte. Primero con las sentencias interpretativas y paulatinamente con la gestin de la ley inconstitucional. La Corte utiliza una serie de instrumentos graduados para controlar la constitucionalidad de las leyes. Puede declarar la inconstitucionalidad pura y simple del precepto cuestionado, limitndose al papel de legislador negativo preconizado por Kelsen, pero dejando una laguna legal que el Parlamento tendr que colmar. Sus decisiones pueden responder al modelo de reparacin unilateral de la

inconstitucionalidad, e intervenir directamente en el contenido de la ley, como cuando declara la inconstitucionalidad del precepto legal, pero le adiciona, sustituye o reduce significados, invadiendo en opinin de algunos autores el mbito reservado al Parlamento. Puede tambin ser cooperativa y respetuosa para con el legislador, desestimando la demanda e invitndole a suplir la carencia legal apuntada, quedando a merced de la inercia del Parlamento. O a travs de una sentencia aditiva de principio declarar la inconstitucionalidad de la omisin de un mecanismo idneo para volver
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efectivos los derechos en cuestin, pero reservando al legislador el poder de concretar tal mecanismo en abstracto y habilitando mientras tanto a los jueces para crear la regla del caso concreto segn el principio indicado por la Corte. Es por lo tanto el grado de eficacia atribuido a la sentencia (mayor o menor vinculacin, modulacin de efectos temporales con atenuacin de los radicales efectos ex tunc, interpretaciones que conserven intacto el texto de la ley) el que propiciar una relacin ms fluida con los poderes legislativo y judicial, con consecuencias evidentes en la evolucin y en la diversificacin de la tipologa de las sentencias, La graduacin de la intensidad mayor a menor - tambin es perceptible cronolgicamente. El rechazo generalizado de la doctrina a la primera tesis de Calamandrei, que atribua efectos generales a la sentencia desestimatoria, equiparando su eficacia a la de una interpretacin autntica de la ley, colabor decisivamente a formar un consenso a contrario en la doctrina sobre la idea de que la sentencia desestimatoria de la Corte solo vincula en el juicio a quo, y con un efecto meramente preclusivo, no obstaculizando un eventual replanteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad en procesos futuros. Esta posicin fue prontamente adoptada por la Corte que, adems, en sus primeros aos necesitaba imponerse. Enfrentada a una tradicin que no le favoreca, y donde ni el poder judicial, ni el legislativo parecan especialmente receptivos, dict en sus primeros tiempos gran nmero de sentencias de inconstitucionalidad simple. Sin embargo, tras constatar la obvia insuficiencia de este tipo de pronunciamientos para reparar las situaciones de inconstitucionalidad, fue acercndose muy tempranamente a posiciones ms intermedias. Aplicando la interpretacin conforme a la Constitucin, la Corte pas a emitir sentencias desestimatorias interpretativas en sentido estricto, eligiendo entre las interpretaciones alternativas del precepto la que fuera constitucional. Estas decisiones fueron bastante utilizadas hasta fines de los aos setenta, pero su falta de eficacia hizo que paulatinamente fuesen sustituidos por fallos estimatorios, en los que elega, y eliminaba, la o las interpretaciones del precepto que fueran inconstitucionales. La utilizacin de sentencias manipulativas reductoras, aditivas y sustitutivas permiti a la Corte modificar el contenido normativo de los preceptos para volverlos constitucionales, sin modificar su texto. Desde aquella poca, el Tribunal y parte de la doctrina suelen justificar semejante intervencin, alegando que las emite con base en la conocida solucin "a rime obbligate", en la terminologa de Crisafulli, es decir, siempre y cuando la decisin
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sea constitucionalmente obligada, puesto que la norma que extrae del ordenamiento supuestamente no le dejara margen a eleccin. Tras un principio polmico y controvertido en que fueron criticadas por la magistratura, el Parlamento y la doctrina, que se resistan a aceptar sus efectos erga omnes, este tipo de decisiones pas a representar, ya en el los aos ochenta, ms del 55% de las sentencias estimatorias del control incidental e incluso a ser solicitadas abiertamente por los propios jueces. La tendencia entonces esbozada se ha confirmado en los aos siguientes y, incluso, en aos recientes (2009: 74,19%; 2008: 59,09%; 2007: 80,55; 2006: 53,33%; 2005: 81,25%). Por ello, es posible afirmar que las sentencias manipulativas continan siendo un rasgo caracterstico de la jurisdiccin constitucional italiana. Un primer paso hacia a una ms armnica convivencia con el poder judicial lo constituy la doctrina del diritto vivente, por el respeto de la Corte Constitucional a las decisiones de la Corte de Casacin y de los dems jueces ordinarios, cuando estos hubieran construido una jurisprudencia consolidada en torno a la interpretacin de la norma legal, un hecho favorecido frecuentemente por el retraso en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Sin embargo, la puesta al da en el trabajo de la Corte, a finales de la dcada de los ochenta, volvi a menudo inviable la consolidacin de una jurisprudencia propia por el poder judicial antes de la impugnacin de la norma y proporcion a la Corte Constitucional la libertad necesaria para imponer su propia interpretacin. La opcin consiguiente fue el reforzamiento del principio de interpretacin conforme a la Constitucin. A finales de la dcada de los noventa ya predominaban de nuevo las sentencias adeguatrice, que pasaron a ser utilizadas incluso en presencia del diritto vivente. La centralidad de esa postura se manifiesta en que ha pasado a ser exigida tambin a los jueces ordinarios y ha impregnado el control de constitucionalidad italiano. Un cambio que ha venido acompaado de un incremento de las sentencias que buscan el dilogo con el legislador y los jueces, como las admoniciones al legislador y la sentencia aditiva de principio. La accin concertada entre la Corte, los jueces y el Parlamento se est mostrando capaz de evitar, o al menos minimizar, los daos que el eventual vaco legal - generado por una sentencia - podra causar, haciendo que la Corte acte cada vez en menor medida de manera unilateral. Esta atenuacin del impacto del pronunciamiento se concreta en muchos casos a travs de un proceso de interpretacin y creacin, que mantiene inclume la supremaca de la Constitucin y a la vez supera la inconstitucionalidad. Las
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opciones polticas decididas por el legislador en el pasado ms o menos prximo son respetadas al mximo, pero sus opciones futuras, restringidas. A medida que aumenta la confianza en la sensibilidad constitucional de los jueces ordinarios, disminuye la percepcin de lo indispensable de una intervencin reparadora unilateral por parte del juez constitucional. Por ello, la tendencia actual consiste en dar un mayor protagonismo a los jueces ordinarios, acercando el sistema de justicia constitucional italiano a los modelos difusos. La relevancia que el Palazzo de la Consulta siempre ha reconocido a los jueces ordinarios en la "fase ascendente" del sistema de control de constitucionalidad se extiende hoy tambin a la "fase descendente". Es decir, a la aplicacin de sus propias decisiones y, ms en general, de la Constitucin, con el lmite obvio de no poder dejar de aplicar la ley, sin recurrir antes a la Corte Constitucional. Delegando en los jueces parte de sus funciones, la Corte evita actuar a travs del nico instrumento del que dispone normativamente - las radicales decisiones con efecto erga omnes - para usar los ms giles y menos contundentes pronunciamientos inter partes. El resultado es la minimizacin del efecto de sus decisiones sobre el sistema, dentro de un modelo cada vez ms bilateral de reparacin de la inconstitucionalidad. La interpretacin conforme a la Constitucin cuya utilizacin por los jueces ordinarios fue incentivada por la Corte incluso para superar la doctrina del diritto vivente - y las sentencias aditivas de principio muestran la tendencia a pasar de un derecho de reglas a un derecho por principios, expuesto a la influencia de los casos concretos. 3) El sistema portugus de control de constitucionalidad puede ser considerado uno de los ms complejos de Europa, puesto que abarca el control abstracto (previo y sucesivo) el control concreto (sucesivo) y un control especfico para las omisiones del legislador. Los controles abstracto y concreto sucesivos tienen por objeto la totalidad de los actos normativos producidos por el ordenamiento jurdico, mientras que el control previo se destina exclusivamente a los proyectos de ley y el control por omisin, a las omisiones legislativas. Los rganos y autoridades legitimados por la Constitucin para acudir directamente al Tribunal Constitucional, y los ciudadanos incidentalmente a travs de las demandas en el mbito del Poder Judicial tienen un activo e importante papel en la busca de la efectividad de los preceptos y principios constitucionales. Sin embargo, no existe un Recurso de Amparo, como el espaol, que

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permita a los ciudadanos acceder directamente al Tribunal Constitucional en caso de vulneracin de sus derechos fundamentales. La declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal por parte del Tribunal Constitucional portugus en el control abstracto sucesivo implica su eliminacin del ordenamiento jurdico con efecto ex tunc. La decisin, adems de tener eficacia retroactiva, tiene fuerza obligatoria general (erga omnes), fuerza de ley, y es vinculante. Implica tambin la reviviscencia del acto normativo que eventualmente haya sido derogado por el precepto declarado inconstitucional, es decir, su vuelta automtica al ordenamiento. La declaracin de no inconstitucionalidad, por otro lado, no produce ningn efecto, lo que permite que en el futuro el mismo precepto pueda ser declarado inconstitucional. La sentencia interpretativa en sentido estricto tiene idnticos efectos. Como este tipo de sentencia es resultado de la interpretacin conforme a la Constitucin, el Tribunal Constitucional normalmente la utilizaba para desestimar el petitum de inconstitucionalidad (decisin de no inconstitucionalidad), pero en fechas ms recientes ha utilizado esa regla hermenutica para emitir tambin sentencias estimatorias (de inconstitucionalidad). Para ello, al igual que en Italia, se limita a elegir la interpretacin que sea constitucional o inconstitucional entre las alternativas interpretativas propiciadas por el precepto legal. La sentencia de inconstitucionalidad parcial o reductora tiene los mismos efectos que la inconstitucionalidad simple. La reduccin cuantitativa y la cualitativa conllevan manipulacin, aun cuando la generalidad de los autores portugueses al contrario que los italianos - no hayan aceptado que esta sentencia sea modificativa (manipulativa), reservando esta designacin para las decisiones aditivas y sustitutivas, que, sin embargo, son muy criticadas por vulnerar supuestamente el principio de la separacin de los poderes. Por ello, hay quien defiende que las sentencias modificativas no deberan beneficiarse de la fuerza obligatoria general de la declaracin de inconstitucionalidad. Para solucionar las violaciones al principio de igualdad donde ms son utilizadas - se ha propugnado el uso de la decisin de inconstitucionalidad total, aunque con limitacin de los efectos, porque este tipo de decisin sera ms coherente con la idea de que en un estado democrtico cabe a los representantes del pueblo elegir la legislacin conforme a la Constitucin. Otra lnea doctrinal no se opone a las sentencias modificativas por su efectividad ante discriminaciones o diferenciaciones infundadas en las que la extensin del rgimen ms favorable se ofrece como la decisin ms inmediata y ms cercana a
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los valores constitucionales. El Tribunal Constitucional ha utilizado regularmente tanto sentencias modificativas, como de inconstitucionalidad con limitacin de efectos. En el mbito del control abstracto sucesivo la limitacin de efectos se ha producido de tres maneras distintas. A travs de la sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida el Tribunal determina que el efecto retroactivo se detenga exactamente en la fecha en que fue promulgada la nueva Constitucin o la enmienda constitucional que modific el texto constitucional y volvi inconstitucional el precepto impugnado. La sentencia limitativa propiamente dicha (art. 282, n 4 CRP) permite la ponderacin de los efectos erga omnes, ex tunc y de reviviscencia de los preceptos eventualmente derogados, por razones de seguridad jurdica, equidad o inters pblico excepcional. Y la sentencia de mera incompatibilidad (inconstitucionalidad sin declaracin de nulidad) para tratados internacionales ratificados, evita innecesarios conflictos en este orden de Portugal con los dems Estados. La estimacin del recurso en el control concreto portugus se refleja exclusivamente en el proceso que origin la cuestin de inconstitucionalidad y nicamente sobre esta misma cuestin - y no sobre la cuestin principal de la causa -, porque el Tribunal Constitucional no es una ltima instancia y no sustituye el tribunal recurrido en la decisin de mrito sobre la causa principal. Por lo tanto, a diferencia de los efectos erga omnes de las decisiones de otros sistemas concretos ( v.g. el italiano o el alemn), la decisin de inconstitucionalidad hace nicamente cosa juzgada formal y su eficacia es tan solo inter partes. Sin embargo, si este precepto llega a ser considerado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en tres casos concretos distintos, el mismo Tribunal podr ser instado para que declare que el juicio de inconstitucionalidad pasa a tener fuerza obligatoria general (erga omnes). La decisin de no inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional (desestimacin del recurso) es vinculante para el juez a quo, que no podr rehusar la aplicacin del precepto en cuestin con fundamento en su inconstitucionalidad. Produce adems el efecto de cosa juzgada, volvindose definitiva en el aspecto especfico discutido en la cuestin de inconstitucionalidad. La decisin negativa de inconstitucionalidad vincula tambin a los dems tribunales participantes en el mismo proceso, pero, como en el control abstracto, no equivale a una declaracin de constitucionalidad. Significa tan solo que el precepto no es inconstitucional para aquel caso concreto, lo que no impide que lo sea en el curso de otra demanda, bajo otros argumentos, o en el futuro, por mutacin constitucional. La
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sentencia interpretativa tiene efectos idnticos, porque el art. 80, n 3 de la ley del Tribunal Constitucional establece claramente que si el juicio de constitucionalidad del precepto objeto de recurso se funda en su interpretacin, el precepto deber ser aplicado con tal interpretacin en el proceso en causa. Esto es, la ley seala que corresponde al Tribunal Constitucional la ltima palabra en materia de interpretacin y que est autorizado a utilizar, en cualquier caso, la interpretacin conforme a la Constitucin. No obstante, parte de la doctrina considera que el Tribunal no puede tener en el control concreto la misma amplitud de facultades interpretativas de la que disfruta en el control abstracto, porque est condicionado por la interpretacin del tribunal de origen de la cuestin de inconstitucionalidad, no pudiendo vedar otras posibilidades hermenuticas, que este ltimo considere ms correctas y que tambin sean constitucionales. Se trata de una posicin muy cercana a la doctrina italiana del diritto vivente, pero sin la exigencia de jurisprudencia consolidada sobre la cuestin en los tribunales ordinarios. La inconstitucionalidad parcial en el control concreto est prevista en el art. 80, n 2 LTC, donde consta que si el Tribunal Constitucional estima el recurso, aunque solo sea parcialmente, el proceso vuelve al tribunal a quo, para que este, conforme el caso, reforme la decisin Los efectos son, por lo tanto, idnticos a los de la inconstitucionalidad total (simple), lo que significa que el juez no podr aplicar el precepto en el proceso concreto con las disposiciones o normas invalidadas y deber aplicarlos si el Tribunal Constitucional desestima la cuestin. Hay una simple preclusin, limitada al proceso que origin el incidente de inconstitucionalidad. Lo mismo ocurre con las sentencias modificativas aditivas y sustitutivas , aunque haya una lnea doctrinal que defienda que la modificacin de la ley propuesta por el Tribunal Constitucional no sea vinculante para el tribunal a quo. El pronunciamiento de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional en el control previo provoca el veto del Presidente de la Repblica o del Representante de la Repblica y de la consecuente devolucin del proyecto de ley al rgano que lo haya aprobado (Gobierno, Asamblea de la Repblica o una de las Asambleas Legislativas regionales), que puede eliminar o reformular los preceptos invalidados, o desistir del proyecto. Las asambleas tienen tambin la posibilidad de confirmar la redaccin original. Si el Tribunal Constitucional se pronuncia por la no inconstitucionalidad, la consecuencia es la promulgacin, sancin y publicacin del proyecto de ley, que de esta manera se transforma en ley. El pronunciamiento
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interpretativo produce los mismos efectos de las sentencias simples. Si el pronunciamiento es de inconstitucionalidad, la Asamblea evidentemente no podr eliminar la interpretacin, sino el precepto que la contiene. Podr asimismo reformularlo para que no pueda ms ser interpretado de esa manera, o confirmarlo. Si el pronunciamiento es de no inconstitucionalidad, los destinatarios del precepto no estn obligados a acatar y aplicar la interpretacin preferida por el Tribunal Constitucional, porque el control previo es abstracto. Aunque varios autores consideren problemtico el uso del pronunciamiento de inconstitucionalidad parcial en el mbito del control previo, alegando que estas decisiones solo deberan ser emitidas en situaciones de necesidad legislativa, dado que su utilizacin en este mbito sera una intolerable intromisin en la libertad de conformacin del legislador, la realidad es que en los ltimos aos el Tribunal Constitucional ha emitido decisiones reductoras cuantitativas en el mbito del control previo. Una decisin reductora cualitativa habra de ser aplicada en el proyecto de ley de la misma manera que si de una sentencia interpretativa estimatoria se tratara. La verificacin de la inconstitucionalidad por omisin es meramente declarativa o verificativa, porque el Tribunal Constitucional se limita a dar conocimiento de ello al rgano legislativo responsable de la omisin, sin poder exigirle el desarrollo de la ley. Sin embargo, aunque desprovista de sancin, la verificacin de la inconstitucionalidad por omisin deja patente la obligacin de legislar. El Tribunal Constitucional ha entendido que esta omisin no deriva tan solo del deber general de legislar, sino de un especfico y concreto mandato o encargo constitucional. Una imposicin claramente definida en cuanto a su sentido y alcance, que no deja al legislador ningn margen de libertad en cuanto a su propia decisin de intervenir. Es decir, la Constitucin contiene una verdadera orden de legislar, que queda cumplida una vez promulgada la ley. Por eso, cuando el Tribunal Constitucional verifica la omisin, efecta implcitamente un juicio de censura al legislador, que se encontraba constitucionalmente obligado a desarrollar la ley y no la hizo, como en el caso del establecimiento y actualizacin del salario mnimo nacional (art. 59, n 2-a CRP). No ocurre lo mismo con preceptos que contengan genricamente objetivos y fines del Estado (arts. 9 y 81 CRP), dado que no se entienden como concreta imposicin constitucional.

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4) Con respecto al sistema brasileo de control de constitucionalidad, una de sus peculiaridades ms marcadas, con consecuencia directa en la tipologa de sus sentencias, es el hecho de que en el mbito del control concentrado (abstracto) la desestimacin de una accin de inconstitucionalidad implica la declaracin de constitucionalidad del precepto impugnado y la desestimacin de la accin declaratoria de constitucionalidad (sta singular accin fue creada por enmienda constitucional en 1993) implica la declaracin de su inconstitucionalidad. Aunque la existencia de la declaracin de constitucionalidad en Brasil pueda deberse a cierta influencia alemana de hecho, siempre que exista controversia sobre la constitucionalidad de una ley, el Bundesverfassungsgericht puede ser instado a declarar su constitucionalidad -, ella no explica tal posibilidad en una accin que originalmente pretenda justo lo contrario. La explicacin para el carcter dplice o ambivalente de estas acciones puede encontrarse en la propia poca de la creacin del control concentrado en 1965, en plena dictadura militar (hasta entonces exista exclusivamente el control difuso, introducido por la primera Constitucin republicana en 1891). Al Procurador General de la Repblica se le concedi autoridad para impugnar las leyes directamente ante el Tribunal Supremo Federal a travs de la representacin de inconstitucionalidad. Con todo, si entenda que la ley objeto de la representacin no era inconstitucional, el Procurador estaba autorizado a opinar a favor de su constitucionalidad. En un escenario en el que formalmente se encontraba vigente una Constitucin democrtica (1946), pero de hecho exista un rgimen autoritario, una representacin de inconstitucionalidad en estos trminos poda ser utilizada por los gobernantes con el propsito de obtener del STF una especie de sello de constitucionalidad para determinadas leyes, cuestionadas ya a travs del control difuso. Hiptesis aun ms plausible si se toma en consideracin que tanto el Procurador General de la Repblica, como los componentes del STF eran nombrados por el Presidente de la Repblica, y el Parlamento funcionaba con serias restricciones. Actualmente la peculiar naturaleza dplice de las acciones de (in)constitucionalidad est prevista en la Constitucin y en la ley, y prcticamente no es objeto de crticas doctrinales. La principal objecin procede del temor a que la declaracin negativa de inconstitucionalidad fije en trminos definitivos e irreversibles la constitucionalidad del precepto legal cuestionado, puesto que la decisin es vinculante (un temor, por cierto, recurrente en Italia, Portugal y otros pases). Sin
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embargo, la realidad ha demostrado que el STF no impone restricciones a que se cuestione la legitimidad constitucional de una norma ya declarada constitucional por una de sus decisiones anteriores. Y ello porque reconoce que las sentencias tambin estn sujetas a la clusula rebus sic stantibus y - lo que es fundamental - porque no se considera autovinculado a sus propias decisiones (ni al fallo, ni menos, a sus fundamentos determinantes). La frmula recproca, sin embargo, no es factible, en cuanto, evidentemente, no sera admitida una accin declaratoria de constitucionalidad sobre preceptos ya declarados inconstitucionales en el control concentrado, dado que estos preceptos ya no forman parte del ordenamiento jurdico, una vez que fueron declarados nulos con efecto ex tunc. Dentro del contexto brasileo, y bajo el punto de vista de la transparencia procesal, la creacin de la accin declaratoria de constitucionalidad puede ser considerada una evolucin, puesto que antes solo se poda obtener una sentencia de constitucionalidad a travs de una accin de inconstitucionalidad. Y la accin declaratoria de constitucionalidad slo puede ser utilizada cuando la controversia constitucional ya est instalada en el mbito del control difuso, no prestndose a que cualquier autoridad, de forma preventiva y sin cualquier tipo de discusin, intente imponer a la sociedad su punto de vista. Adems, su existencia ha dejado fuera de lugar las crticas a la naturaleza dplice de las acciones del control concentrado. Si la desestimacin de una accin declaratoria de constitucionalidad se resumiera a eso, a una desestimacin (sin cualquier efecto), el STF estara admitiendo la permanencia de un precepto reconocidamente inconstitucional en el ordenamiento, lo que generara la necesidad de una posterior accin directa de inconstitucionalidad. Por otro lado, la desestimacin de una accin directa de inconstitucionalidad, por no vincular a los tribunales inferiores, generara la necesidad de una posterior accin declaratoria de constitucionalidad. En otras palabras, mientras mantenga una accin cuyo objetivo es confirmar lo que, se supone, es atributo de todas las leyes su constitucionalidad -, el sistema concentrado brasileo slo podr ser coherente y proporcionar seguridad jurdica plena, mientras mantenga tambin el carcter dplice o ambivalente de sus acciones. 5) Las sentencias de constitucionalidad y de inconstitucionalidad (material, formal, por dependencia o por conexin) en el mbito del control concentrado

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tienen efectos generales y vinculantes para los dems rganos del Poder Judicial y para la administracin pblica. La vinculacin no alcanza el legislador, que, en caso de declaracin de inconstitucionalidad, podr desarrollar una nueva ley de idntico contenido, y en caso de declaracin de constitucionalidad podr libremente modificarla o derogarla, puesto que esta declaracin no cambia el estatus de la ley. La doctrina y la jurisprudencia del STF salvo casos puntuales - ponen de manifiesto que los efectos generales y vinculantes dimanan nicamente del fallo de la sentencia y no de sus motivos determinantes. La razn est en que el art. 102 2 de la Constitucin prev estos efectos exclusivamente para la s decisiones definitivas de mrito. Sin embargo, parece innegable la repercusin positiva que la transcendencia de los motivos determinantes sera capaz de proporcionar al sistema en algunas situaciones especficas, como el propio STF ya tuvo oportunidad de constatar. La principal ventaja sera la posibilidad de invalidar otras leyes de contenido idntico a la declarada inconstitucional, a travs del eficiente instrumento procesal de la reclamacin, con medida cautelar. Ello contribuira enormemente a la economa y a la racionalidad procesal, y por ende a la propia seguridad jurdica, sobre todo en un Estado federal, que, por involucrar varios centro de poder, potencializa el riesgo de aparicin de leyes paralelas. Y la federacin brasilea est compuesta por veinte y seis Estados, y un Distrito Federal. La tradicin del derecho constitucional brasileo, dominante incluso antes de la introduccin del control abstracto de normas, consagra el dogma de la nulidad de la ley inconstitucional y se funda en la antigua doctrina norteamericana, segn la cual the unconstitutional statute is not law at all . Es decir, la sentencia de inconstitucionalidad se limita a reconocer la nulidad preexistente del precepto legal y, por ello, sus efectos retroceden a la fecha de su entrada en vigor (nulidad ipso jure y ex tunc) y determinan la reviviscencia de las normas eventualmente derogadas por el precepto declarado nulo. La retroactividad, con todo, respeta la cosa juzgada. El argumento ms utilizado por la doctrina favorable al efecto ex tunc y, por mucho tiempo, por el propio STF, seala que la concesin de validez temporal a la ley inconstitucional (a travs de efecto ex nunc u otro) suspendera la eficacia de la Constitucin y representara una ruptura con el principio de su supremaca. A pesar de algunos votos particulares favorables a la tesis de que la ley inconstitucional no es nula, sino anulable, la jurisprudencia del STF ha mantenido la regla general del efecto ex tunc, pero imponindole algunos matices, no solo para preservar la cosa juzgada, sino
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tambin la seguridad jurdica - en atencin al principio de la buena fe -, y para evitar el enriquecimiento sin causa. La generalidad de la doctrina tambin ha criticado constantemente la aplicacin pura y dura de la nulidad ipso jure y ex tunc. Tal convergencia de opiniones se ha materializado en las leyes 9868 y 9882 de 1999, que autorizan la modulacin de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad. Al contrario que en Portugal, donde est prevista en la propia Constitucin, la reviviscencia de la legislacin derogada por la ley declarada inconstitucional por el Tribunal no consta directamente en ninguna disposicin legal o constitucional en Brasil (aunque la concesin de medida cautelar en las acciones del control concentrado la autorice). Sin embargo, ha gozado de la aceptacin generalizada de la doctrina y ha sido adoptada por la jurisprudencia del STF, porque la premisa de la no admisin de efectos vlidos provenientes del acto inconstitucional conduce, inevitablemente, a la tesis de la reviviscencia automtica de la norma derogada. Y para ello es necesario aceptar que la decisin de inconstitucionalidad tenga eficacia ex tunc. La reviviscencia ha sido considerada por el STF inherente al control concentrado, porque la norma inconstitucional, por ser jurdicamente invlida, no posee eficacia derogatoria. Y si la norma anterior padece del mismo vicio de inconstitucionalidad de la declarada nula (reviviscencia indeseada), el STF ha entendido que el petitum de la accin debe contener tanto la solicitud de declaracin de inconstitucionalidad de la ley abrogatoria, como de las normas por ella derogadas. 6) El sistema brasileo admite la concesin de medida cautelar por parte del STF en todas las acciones del control concentrado, siempre y cuando el demandante demuestre la existencia de fumus boni juris y periculum in mora. Como la decisin de mrito puede demorarse varios aos, la naturaleza anticipatoria de la medida cautelar cobra mucha importancia. Adems, a pesar de que la Constitucin prev efectos vinculantes tan solo para las decisiones de mrito, el STF ha sentado jurisprudencia atribuyendo estos efectos tambin a la decisin concesiva de medida cautelar en las acciones del control abstracto. Las decisiones denegatorias de medida cautelar, con todo, no son consideradas vinculantes por el STF, lo que significa que el carcter dplice o ambivalente, que caracteriza a las decisiones de mrito, no se extiende a las medidas cautelares.

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La medida cautelar tiene objetivos especficos, de acuerdo con la accin abstracta utilizada. En la accin directa de inconstitucionalidad la medida normalmente suspende la vigencia de la ley o del acto normativo cuestionado y est dotada de eficacia contra todos y efecto ex nunc, a menos que el STF entienda que debe concederle eficacia retroactiva, en cuyo caso deber hacerlo de forma expresa. Implica adems la reviviscencia provisional de la legislacin anterior quizs existente, salvo expresa manifestacin en sentido contrario. La norma revivida vuelve a estar en vigor a partir de la fecha de concesin de la medida cautelar, porque esta tiene por regla general efecto ex nunc. La hipottica estimacin posterior de la accin mantendr en vigor la norma revivida con eficacia ex tunc y la desestimacin la derogar definitivamente. El objetivo de la medida cautelar en la accin declaratoria de constitucionalidad es evitar el agravamiento del estado de inseguridad o de incertidumbre jurdica que se pretende eliminar. Dicha medida consiste en una indicacin obligatoria a jueces y Tribunales, para que suspendan los procesos en los que pueda producirse la aplicacin de la ley o del acto normativo objeto de la accin declaratoria de constitucionalidad hasta el fallo definitivo, que deber producirse en el plazo de 180 das (eventualmente renovable), pasado el cual la medida cautelar perder su eficacia. Este objetivo es compartido por la medida cautelar en la accin por incumplimiento de precepto fundamental, que posibilita adems que el STF suspenda los efectos de las decisiones judiciales o de cualesquier otro acto, que presenten relacin con la materia objeto de la accin, excepto por motivos de cosa juzgada. De esta manera se impide la consolidacin de situaciones contrarias a la posible decisin definitiva que se tome en el futuro, convirtiendo a la medida cautelar en un instrumento de economa procesal y de uniformizacin de la orientacin jurisprudencial. Finalmente, no cabe medida cautelar en accin directa de inconstitucionalidad por omisin. Esta posicin fue adoptada muy pronto por el STF, porque en la decisin de mrito de esa accin el Tribunal no est autorizado a suplir la omisin inconstitucional u obligar al legislador a suplirla, pudiendo nicamente comunicar la situacin al rgano estatal inactivo. 7) El control difuso o incidental (concreto) de constitucionalidad de las normas se caracteriza por llevarse a cabo en el curso de los procesos judiciales ordinarios. En la primera instancia lo ms usual es que el juez se limite a dejar de aplicar al caso concreto la ley que considere inconstitucional, aunque eventualmente llegue a declarar la inconstitucionalidad del precepto. En la segunda instancia, a
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diferencia de lo que ocurre en Italia, Espaa y otros pases europeos, donde el incidente de inconstitucionalidad es decidido per saltum exclusivamente por el Tribunal Constitucional, en Brasil la decisin es del Pleno o del rgano Especial del Tribunal de Justicia estadual. Por este motivo, la cuestin constitucional puede aun elevarse al STF a travs de recurso extraordinario, para que este tenga la ltima palabra. La decisin de inconstitucionalidad emitida por el STF o por los jueces y tribunales, en cualquier grado de jurisdiccin, tiene eficacia nicamente frente a los litigantes involucrados en el proceso (eficacia inter partes) y tiene efectos retroactivos (ex tunc). Mantiene por lo tanto su vigencia y eficacia para el resto de la sociedad, produciendo efectos en relacin a otras situaciones, inclusive en el mbito del propio Poder Judicial, que no est vinculado a la sentencia del Alto Tribunal. Por ello, quien quiera eximirse de los efectos de esta misma ley deber suscitar su inconstitucionalidad en otros procesos judiciales, sin garanta de que su pretensin sea estimada. Y ello puede evidentemente generar decisiones contradictorias. La solucin encontrada por el constituyente de 1934 para mitigar los posibles problemas fue la de conceder al Senado Federal la facultad de suspender a travs de resolucin - la ejecucin total o parcial de la ley declarada inconstitucional por el STF en el mbito del control difuso, el nico entonces existente. En otras palabras, conferir a travs de la resolucin del Senado eficacia erga omnes a las decisiones de inconstitucionalidad. Aunque exista alguna controversia doctrinal con respecto al efecto temporal de esta resolucin del Senado actualmente prevista en el art. 52, X, CFB - el STF ha entendido que la suspensin de la ejecucin de la ley por inconstitucionalidad deja sin efecto todos los actos realizados bajo su imperio. De ah que, excluidas la cosa juzgada y otras frmulas de preclusin, los efectos son siempre ex tunc. Con relacin a la Administracin Pblica Federal esta cuestin no admite dudas, dado que el Decreto 2346/1997 (art. 1, 2) determina que los efectos de la Resolucin del Senado Federal sern retroactivos. 8) La ampliacin del nmero de rganos y autoridades legitimados para proponer las acciones del control concentrado por la Constitucin de 1988, as como la celeridad de ese modelo procesal, que posibilita suspender de forma inmediata la eficacia de los preceptos normativos cuestionados a travs de una medida cautelar, han sido apuntados como las principales causas de la reduccin del significado del control difuso de constitucionalidad en Brasil. En ese sentido, la doctrina ha revelado algunos

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indicios, tanto en el mbito judicial, como en el legislativo, que demostraran que nos encontramos ante un fenmeno que ha dado en denominarse abstractivizacin del control concreto brasileo. En el mbito judicial suelen citarse como paradigmticas de este fenmeno las sentencias de inconstitucionalidad emitidas en el Habeas Corpus 82.959/2006 y en el Recurso Extraordinario 197.917/2004. En ambas el STF concedi transcendencia a los motivos determinantes de la decisin, dispensando de la resolucin del Senado Federal prevista en el art. 52, X CFB. Otra sentencia histrica fue la emitida en los mandados de injuno 670, 708 y 712/2008 (ausencia de ley sobre el derecho de huelga de los funcionarios pblicos civiles), en los cuales el STF dej de lado su tradicional posicin de limitarse a constatar la omisin del legislador, tomando para s mismo la responsabilidad de establecer provisionalmente para el caso concreto un desarrollo normativo del precepto constitucional falto de desarrollo legal, y, adems, extendi los efectos de su decisin a todos los dems funcionarios pblicos, como si de control abstracto se tratara, ignorando la Resolucin del Senado Federal que normalmente sera imprescindible para producir este efecto. Esta exigencia constitucional ha sido criticada por no ser capaz de alcanzar a las sentencias en las que el Tribunal adopta una interpretacin conforme a la Constitucin, declara la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto o tan solo fija la orientacin constitucionalmente adecuada. Adems, se seala que la Constitucin de 1988, la ley 9868/1999 y ciertas alteraciones en el Cdigo de Procedimiento Civil habran fortalecido el papel del STF y consolidado el control concentrado como el prioritario del sistema. Esta nueva realidad, segn el magistrado Eros Grau, habra generado una autntica mutacin constitucional en el contenido del art. 52, X CFB. Por ello, la competencia privativa del Senado Federal para suspender la ejecucin total o parcial de la ley declarada inconstitucional por decisin definitiva del STF , debera pasar a ser entendida tan solo como una competencia para dar publicidad a la suspensin de la ejecucin operada por el STF (Reclamacin 4335/2007). Este razonamiento puede compararse con una especie de sentencia sustitutiva, en la cual en vez de sustituirse una norma de un precepto legal para volverlo conforme a la Constitucin - como suele hacer la Corte Constitucional italiana , se sustituye una norma del propio texto de la Constitucin, para volverlo compatible con la nueva realidad jurdica que el Tribunal considera existir en el pas. Es decir, una sentencia sustitutiva que no puede criticarse
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por supuestamente invadir competencias privativas del legislador, sino por invadir la actividad privativa del propio poder constituyente derivado. Aunque sea indiscutible la legitimidad del fenmeno de la mutacin constitucional, en cuanto consecuencia de la evolucin de la sociedad, hay que tomar en consideracin que este caso involucra directamente la relacin entre los tres poderes del Estado y podra suponer el virtual fin del sistema mixto de control de constitucionalidad brasileo. Por ello, la prudencia exige que el eventual cambio en la Constitucin sea efectuado por el poder constituyente derivado. Solo el Congreso Nacional est autorizado por la Constitucin para este fin y solo con los representantes del pueblo ser posible el indispensable debate sobre la cuestin y la decisin final sobre su oportunidad. En suma, una modificacin de esa magnitud debe producirse a travs de Enmienda Constitucional y no por interpretacin del STF. En el mbito legislativo pueden citarse como abstractivistas algunas modificaciones introducidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, que refuerzan el papel del STF como supremo intrprete de la Constitucin y la fuerza de precedente de las decisiones de su Pleno. De entre ellas, la que permite al juez relator de un recurso ante el Tribunal de Justicia juzgarlo de inmediato prescindiendo de los votos de los dems jueces que componen la seccin , si ha sido interpuesto contra una decisin contraria a la smula o a la jurisprudencia del STF. Y la que dispensa del incidente de inconstitucionalidad al Pleno o al rgano Especial del Tribunal de Justicia cuando estos o el Pleno del STF ya se hayan pronunciado anteriormente sobre la cuestin. Otro sntoma de la tendencia a la abstractivizacin del control concreto sera la introduccin de la exigencia de comprobacin de repercusin general, para la admisin por el STF del recurso extraordinario contra las decisiones de los Tribunales de Justicia estaduales sobre la materia constitucional (ley 11.418/2006). El recurrente debe ser capaz de demostrar que el contenido de su recurso afecta a cuestiones relevantes desde un punto de vista econmico, poltico, social o jurdico, que sobrepasen los intereses subjetivos de la causa. La repercusin general se presume siempre que el recurso impugne una decisin contraria a una smula o a la jurisprudencia dominante del STF, y tiende a impedir que lleguen a su apreciacin cuestiones consideradas de menor transcendencia objetiva, contribuyendo a convertir al STF cada vez ms en un verdadero Tribunal Constitucional. Por otra parte, en la medida en que la decisin negativa sobre la existencia de repercusin general es motivo de inadmisin automtica de todos los
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dems recursos basados en casos idnticos, sin posibilidad de recurso, esta nueva obligacin acaba concentrando aun ms poderes en el STF. En el mismo sentido puede entenderse la Enmienda Constitucional n 45/2004, que introdujo la figura de la smula vinculante del STF, que contiene la posicin definitiva del Tribunal sobre la materia constitucional controvertida, tras reiteradas decisiones en el mismo sentido, debiendo ser aprobada por dos tercios de los miembros del STF. Su efecto es vinculante exclusivamente frente a los dems rganos del Poder Judicial y de la Administracin Pblica, no confundindose con los efectos vinculantes propios de las decisiones del STF en el mbito del control concentrado de normas, cuya eficacia general se asemeja a la fuerza de ley. El acto administrativo o decisin judicial que contrare una smula vinculante aplicable o bien que la aplique indebidamente, est sujeto a reclamacin ante el STF que, estimndola, anular el acto administrativo o casar la decisin judicial reclamada, determinando que sea emitida una distinta con o sin la aplicacin de la smula, conforme el caso. La principal crtica que se puede hacer a la smula vinculante es la de que traduce una imposicin abstracta de los puntos de vista del STF. Adems, como su no acatamiento posibilita reclamacin contra las tesis del Tribunal y no contra sus decisiones (emitidas en casos especficos), acaba desviando la discusin jurdica hacia los discursos de fundamentacin (Begrndungsdiskurs), elaborados de forma descontextualizada. Pasan a ser conceptos sin cosas, como mantiene Lenio Streck. El control difuso de constitucionalidad se realiza a partir de problemas concretos. Las smulas vinculantes, aunque tengan su origen en decisiones reiteradas del STF emitidas sobre casos concretos, recorren el camino inverso. Intentan imponer una decisin a priori a casos concretos, que no necesariamente son idnticos. Esto lleva a que las partes se encuentren obligadas a intentar probar que el caso se adecua o no a la smula. Es decir, hay efectivamente una disociacin entre situacin y concepto. Con este paso, cada vez se abstractiviza ms la forma de entender el control concreto. De otra parte, la smula vinculante impide la apreciacin del magistrado en el sentido amplio previsto constitucionalmente, porque limita la libre apreciacin del juez a los parmetros establecidos por el STF, dificultando la adopcin por el Poder Judicial de nuevas tesis generadas por la dinmica social, que podran contribuir al mejor ejercicio de la funcin jurisdiccional. Y como extiende los efectos de las decisiones del STF, sin la participacin del Senado Federal, contribuye a la llamada tendencia hacia la abstractivizacin del control concreto brasileo.
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9) A semejanza de los tribunales constitucionales europeos, la sentencia de inconstitucionalidad parcial (cuantitativa) emitida por el Tribunal Supremo Federal y por los dems tribunales judiciales brasileos anula tan solo la parte inconstitucional de la ley o del precepto legal objeto de impugnacin. Es decir, anula una o ms de sus proposiciones, o una o ms de sus palabras, y conserva la eficacia de la parte restante. La jurisprudencia del STF deja patente su constante preocupacin por no convertirse en un legislador positivo, manteniendo que la declaracin de inconstitucionalidad parcial de dispositivo normativo, con reduccin de texto, solo est vedada cuando el reconocimiento del vicio sobre la parte de la norma implique una evidente inversin o distorsin del sentido de la ley (RE 534.104/2009). Sin embargo, esta orientacin no ha impedido que el Tribunal las emita con cierta frecuencia. Por ejemplo, cuando declar inconstitucional la parte final de un artculo de la Constitucin del Estado de Esprito Santo, que someta a la Asamblea Legislativa la concesin de autorizacin para el desarrollo de una actividad potencialmente perjudicial para el medio ambiente, por ser esta competencia exclusiva del Poder Ejecutivo (ADI 1505/2005). Al declarar el precepto parcialmente inconstitucional, el STF preserv su contenido principal (la necesidad de autorizacin ambiental) y elimin el accesorio (la inconstitucional participacin de la Asamblea). El sentido original del precepto fue obviamente modificado, pero ello puede considerarse una consecuencia casi natural de este tipo de sentencia. La inconstitucionalidad parcial normalmente es material, pero se ha aceptado que tambin se origine en una inconstitucionalidad formal. Por ejemplo, si un artculo o prrafo de una ley ordinaria invade un campo reservado a la ley complementaria (orgnica), la inconstitucionalidad formal declarada se centrar en los artculos o prrafos que deberan haber sido aprobados por mayora absoluta y no lo fueron. Algo semejante pasara si determinada ley de iniciativa del Presidente de la Repblica invadiera competencias reservadas a la actuacin legislativa de un Estado o de un municipio, o sufriera enmiendas por parte de parlamentares. Los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad parcial son los mismos de la inconstitucionalidad total: erga omnes, por regla ex tunc y vinculantes en el control concentrado; inter partes y por regla ex tunc en el control difuso. La modulacin de estas sentencias puede darse en los trminos de la ley 9868/1999.

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10) Cuando en la dcada de los setenta el STF pronunci las primeras sentencias interpretativas, se limitaba a desestimar la accin de inconstitucionalidad, declarando sucintamente en el fallo la legitimidad del precepto cuestionado, siempre que este fuera interpretado en conformidad con la interpretacin que l consideraba constitucional. Es decir, emita una sentencia interpretativa en sentido estricto desestimatoria. Pero, a semejanza de lo sucedido en Italia, el Tribunal pronto se dio cuenta de que los jueces y tribunales continuaban aplicando en ocasiones la norma en los sentidos apuntados como inconstitucionales, porque la vinculacin no alcanzaba a los fundamentos de la decisin. Por ello, en los aos noventa pas a declarar en el fallo la inconstitucionalidad del precepto en todos los sentidos distintos al entendido como constitucional. Al utilizar la interpretacin conforme a la Constitucin para declarar una inconstitucionalidad, el STF acab concluyendo que produca una sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto (sentencia reductora o de inconstitucionalidad parcial cualitativa), como es conocida en Brasil y Alemania. En este caso, sin embargo, la mayora de la doctrina portuguesa e italiana - y la jurisprudencia de sus tribunales constitucionales considera que en realidad se produce una sentencia interpretativa en sentido estricto estimatoria. De hecho, solo la sentencia interpretativa en sentido estricto puede ser desestimatoria o estimatoria, puesto que, cuando las emite, el tribunal se limita a elegir la interpretacin constitucional o inconstitucional entre las interpretaciones alternativas del precepto legal. Ya con la sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto - que es necesariamente estimatoria - el tribunal reduce parte del contenido normativo derivado conjuntamente (o contemporneamente) del precepto legal, para armonizarlo con la Constitucin. Por lo tanto, excluye determinadas hiptesis de aplicacin inconstitucionales del contenido normativo. La inadecuacin de la equiparacin puede ser constatada incluso en la forma en que suelen ser redactadas estas decisiones. Si se trata de la eliminacin de una interpretacin alternativa, la sentencia normalmente tiene un contenido semejante a este: el precepto es (in)constitucional en cuanto interpretado en determinado sentido Como las interpretaciones son alternativas, o el precepto es totalmente constitucional interpretado en el sentido elegido, o totalmente inconstitucional interpretado en otro. Para que la inconstitucionalidad sea parcial sin reduccin de texto, el contenido normativo del precepto debe sufrir una reduccin. De ah que este detalle caracterizador deba estar explcito en la redaccin de la sentencia: es inconstitucional en la parte en que prev
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Por ello, la sentencia reductora (inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto), juntamente con la aditiva y la sustitutiva, encuentra mejor ubicacin entre las sentencias manipulativas. En estas el tribunal no busca alternativas interpretativas, sino que atribuye un nuevo sentido al precepto o, lo que es lo mismo, manipula o modifica su contenido normativo. El no reconocimiento de esta diferencia por parte del STF el trmino sentencia manipulativa es prcticamente desconocido en Brasil - acab consolidando la equiparacin de la sentencia interpretativa en sentido estricto estimatoria con la sentencia reductora. Esta orientacin an perdura y ya puede ser considerada una de las principales caractersticas de la tipologa de las sentencias interpretativas en Brasil. Ni siquiera la promulgacin de la ley 9868/1999 - que las describe como decisiones autnomas en su art. 28, prrafo nico - ha logrado cambiarla. En consecuencia, la sentencia reductora no es reconocida como manipulativa, y sus variantes aditivas y sustitutivas son virtualmente ignoradas, a pesar de que sean igualmente emitidas bajo la denominacin genrica de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. Todo lo contrario que en Italia, donde la Corte Costituzionale y la mayora de la doctrina s las reconocen como manipulativas, y su uso (o abuso) suele ser criticado por aquellos que no reconocen a la Corte el derecho de emitir sentencias creativas. La doctrina brasilea mantiene posiciones encontradas con respecto a la emisin de sentencias interpretativas. Hay quien considera superado el debate sobre la legitimidad de la actividad creativa de tribunales, defendiendo la sustitucin de la expresin interpretacin conforme a la Constitucin por atribucin de sentido conforme a la Constitucin (Lenio Streck). La mayora, no obstante, se preocupa con los excesos en el uso de las sentencias interpretativas y advierte que estas pueden transformar al Tribunal en un legislador positivo de facto, siendo tan solo admisibles si no alteran significativamente la letra del texto legal, ni cambian radicalmente la concepcin originaria del legislador (Lus Barroso y otros). Y hay quien critique la propia interpretacin conforme, por intentar salvar toda y cualquier ley que, aun mnimamente, posea algn rasgo de constitucionalidad (Virgilio A. da Silva). Es posible constatar que los razonamientos hermenuticos de Lenio Streck, a pesar de ser bsicamente distintos a los defendidos por otros autores brasileos y por el STF, tienen en ltimo trmino idnticas consecuencias. Al mantener que la interpretacin conforme a la Constitucin debe ser entendida como atribucin de sentido conforme a la
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Constitucin, este autor en realidad equipara sentencias interpretativas en sentido estricto con sentencias interpretativas manipulativas. Lus Barroso, por ejemplo, incurre en idntica equiparacin, cuando afirma que de la interpretacin conforme a la Constitucin vista por el lado negativo resulta una sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto. Finalmente, el STF, que adems de compartir esta ltima posicin, mantiene el vetusto discurso del legislador negativo, no se ha limitado a pronunciar sentencias manipulativas reductoras (inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto), que es el nico tipo de decisin manipulativa prevista en la ley 9868/1999. Ha utilizado asimismo la sentencia aditiva y la sustitutiva aunque bajo otras denominaciones -, como fue posible constatar en los ejemplos analizados en el trabajo. Los efectos de las sentencias interpretativas son idnticos a los de las dems sentencias de inconstitucionalidad: inter partes y en principio ex tunc en el control difuso; erga omnes, vinculantes y en principio ex tunc en el control concentrado. Por otra parte, el hecho de que el art. 28, prrafo nico, de la ley 9868/1999 prevea explcitamente sin mayores precisiones - que la declaracin de constitucionalidad o de inconstitucionalidad, incluso la interpretacin conforme a la Constitucin y la declaracin parcial de inconstitucionalidad sin reduccin de texto, tienen eficacia contra todos y efecto vinculante en relacin a los rganos del Poder Judicial y la Administracin Pblica federal, estadual y municipal, ha ralentizado en gran parte el debate doctrinal sobre el efecto vinculante de las interpretaciones del STF, tan intenso en Italia, Portugal y otros pases europeos. Las sentencias interpretativas mantienen igualmente el carcter dplice inherente a las acciones del control concentrado brasileo, lo que significa que la desestimacin de la demanda comporta una declaracin en sentido opuesto al solicitado. Adems, los efectos de estas sentencias tambin pueden ser modulados en los trminos de las leyes 9868 y 9882 de 1999. 11) La comprensin de los tribunales inferiores de las sentencias interpretativas, en el control difuso, no es muy diferente de la del STF en el control concentrado. En el anlisis de dos de estas se ntencias, por ejemplo (epgrafe 3.3.1 Anlisis de los fundamentos de dos acrdos interpretativos), fue posible constatar que si por un lado sus fundamentos innovan, porque admiten explcitamente que partir del principio de que la interpretacin conforme a la Constitucin implica adicin de sentido,

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por otro, comparten con el STF el entendimiento de que en la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto se retira una o ms aplicaciones de la norma. A la manera del STF, que eventualmente corrige o extiende la obra del legislador, pero mantiene el discurso del legislador negativo, el tribunal estadual declar la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto de preceptos legales, que, a pesar de las apariencias, no vieron su contenido normativo reducido, sino ampliado. El primer acrdo analizado revel contener una decisin aditiva y el segundo, una decisin en parte reductora y en parte aditiva. Los fundamentos de los dos acrdos difieren evidentemente de la doctrina del legislador negativo aplicada por el STF. No obstante, al partir del supuesto de que la interpretacin conforme a la Constitucin debe ser entendida como adicin de sentido, el tribunal estadual equipara sentencias interpretativas en sentido estricto y sentencias interpretativas manipulativas. El STF realiza idntica equiparacin, cuando afirma que la interpretacin conforme vista por el lado negativo resulta una sentencia de inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, que es una sentencia manipulativa reductora. Ello nos conduce a otra consecuencia muy significativa: la visin reduccionista compartida por el STF y por el tribunal estadual en relacin a la tipologa de las sentencias interpretativas. Ignorar la existencia de sentencias de inconstitucionalidad stricto sensu y lato sensu y que estas ltimas sean manipulativas, pudiendo ser reductoras, aditivas y sustitutivas -, adems de permitir la confusin entre tipos de sentencias intrnsecamente diferentes, encubre el hecho de que el grado de intensidad de la intervencin en la obra del legislador de las ltimas es muy superior a las primeras. Un simplismo que no favorece en nada la transparencia y dificulta una discusin ms efectiva sobre los lmites en la utilizacin de estas sentencias, teniendo en cuenta el principio democrtico de la separacin de poderes. Como esto tambin se produce en el control concentrado, las conclusiones del anlisis efectuado en los dos acrdos tienen una amplitud que transciende los lmites de las dos decisiones. 12) La importancia de no confundir la sentencia interpretativa en sentido estricto que tambin puede ser de constitucionalidad -, con la inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto, qued igualmente patente en otra cuestin. La seccin (tres jueces) del tribunal, que emiti las dos sentencias de inconstitucionalidad interpretativas antes referidas, alegando no haber habido modificacin en el texto de la

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ley, dej de suscitar el incidente de inconstitucionalidad ante el Pleno del Tribunal de Justicia, que en el sistema difuso brasileo tiene constitucionalmente la prerrogativa de declarar la inconstitucionalidad de los preceptos legales (art. 97 CFB), que solo en ltima instancia llegan al control del STF. Coherente con la letra del texto constitucional, que exige que la seccin suscite el incidente al Pleno siempre que considere inconstitucional el precepto legal a aplicar, consideramos que esta providencia solo puede ser obviada, si, a travs de la interpretacin conforme a la Constitucin, la seccin efectivamente elige una interpretacin constitucional. Si concluye que el precepto legal solo puede permanecer en el ordenamiento si determinada interpretacin alternativa de su contenido normativo fuere declarado inconstitucional, deber obligatoriamente suscitar el incidente al Pleno. Lo mismo pasar si entiende que el contenido normativo necesita de una manipulacin reductora, aditiva o sustitutiva para ser constitucional. En todas estas situaciones se produce un juicio de minusvaloracin del precepto cuestionado. Por ello, alegar que la obra del legislador permanece intacta es cuando menos muy cuestionable, sobre todo cuando bajo la capa de la interpretacin conforme/inconstitucionalidad parcial sin reduccin de texto se pueden estar emitiendo - como en los casos de los dos acrdos analizados sentencias manipulativas aditivas. Es decir, aadiendo contenido al precepto originario del legislador. Para evitar lo que podra definirse como una autntica burla al propio sistema de control difuso de constitucionalidad, no es posible aceptar ningn tipo de declaracin de inconstitucionalidad sin suscitar el incidente plenario. Solo el Pleno est autorizado a tomar una decisin tan grave como es una declaracin de inconstitucionalidad. En caso contrario, se corre el riesgo de que muchas decisiones manipulativas se vuelvan definitivas antes de que lleguen al Pleno o a la decisin final del STF. Por otra parte, no parece razonable alejar el Pleno del Tribunal del proceso, justamente cuando la cuestin de inconstitucionalidad que debe decidirse involucra tcnicas mucho ms complejas que las necesarias para emitir una sentencia de inconstitucionalidad simple. La complejidad de esas cuestiones merece una discusin con ms detenimiento en el Pleno, no solo porque la Constitucin as lo prev, sino porque es la instancia privilegiada para decidir las cuestiones constitucionales a nivel estadual. Es necesario tener claro que ciertas decisiones - como la manipulativa aditiva o la sustitutiva - afectan a la obra del legislador, a pesar de que dejen el texto intacto. Es
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posible, incluso, que encuentren su justificacin constitucional, en el caso de que sean, por ejemplo, soluciones del tipo que los italianos denominan a rime obbligate. Pero quien debe decidir preliminarmente esta cuestin es el Pleno del respectivo Tribunal de Justicia y, en ltima instancia, el STF. El art. 481 del Cdigo de Procedimiento Civil solo dispensa del incidente ante el Pleno, cuando ya exista pronunciamiento de este o del Pleno del STF sobre la misma cuestin, evitando as que las secciones aprecien por primera vez la cuestin de inconstitucionalidad. En definitiva, el incidente no permite que una declaracin de inconstitucionalidad haga cosa juzgada, sin pasar por el filtro del Pleno del Tribunal. Por los mismo motivos, no deben caber dudas de que la Smula Vinculante n 10, que prev que viola la clusula de reserva de plenario (art. 97 CFB) la decisin de la seccin del tribunal que, a pesar de no declarar expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder pblico, deja de aplicarlos total o parcialmente, sea plenamente aplicable a aquellos casos en que, haciendo uso de sentencias interpretativas, las secciones dejan de aplicar ntegramente determinado precepto legal. Admitir lo contrario, sera sobrevalorar el texto y minusvalorar la obra del legislador, porque este no hace tan solo un texto, sino una norma legal. Texto y norma no subsisten separados. Y si esto es as, tanto la modificacin del texto, como la de la norma debe ser motivo para que la seccin suscite el incidente de inconstitucionalidad al Pleno. Ello no solo es una necesidad del sistema, sino una obligacin constitucional (art. 97 CFB), legal (arts. 480 a 482 Cpc) y jurisprudencial (Smula Vinculante n 10) que, si no es acatada, abre la va para la reclamacin o al recurso extraordinario ante el STF. 13) La omisin inconstitucional, que se origina en la reiterada falta de respeto al deber de legislar por parte del Parlamento, puede llevar a una especie de incumplimiento tolerado o condescendiente de los trminos de la Constitucin fijados por el poder constituyente originario. Es decir, puede generar un fenmeno que podra denominarse mutacin informal de la Constitucin. Por ello, la Constitucin de 1988, inspirada por el texto constitucional portugus de 1976, introdujo en el control concentrado de constitucionalidad brasileo el control de las omisiones del legislador y lo extendi a las omisiones de los rganos administrativos. Esta novedad ha cambiado la forma de abordar la cuestin, puesto que posibilita que la omisin de los Poderes Pblicos tambin pueda declararse inconstitucional. Su instrumento es la accin directa de inconstitucionalidad por omisin, que puede ser presentada ante el STF por los
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mismos rganos y autoridades legitimados para las dems acciones en el mbito del control concentrado. Su finalidad es obtener del Tribunal una sentencia que declare la inconstitucionalidad por omisin de medida para volver efectiva una norma constitucional, y se lo comunique al Poder competente para que este adopte las providencias necesarias en un plazo de 30 das, en el caso de los rganos administrativos (art. 103, 2 CFB). El incumplimiento de este plazo autorizara, segn algunos autores, una accin de daos y perjuicios en contra del agente pblico. Con respecto al Parlamento, los procedimientos son muy semejantes a los adoptados en Portugal. La sentencia de inconstitucionalidad por omisin normalmente contiene una mera comunicacin al legislador, sin la imposicin de ningn plazo, una vez que al Poder Judicial no se le puede obligar a legislar. Aunque excepcionalmente ya haya fijado plazo para que el Parlamento colme la omisin, el STF entiende que tal medida vulnera el principio de separacin de poderes, dado que el Parlamento tiene libertad de conformacin legislativa. Por ello, con mucha ms razn, el Tribunal no puede por s mismo suplir la omisin, lo que descarta inclusive una eventual medida cautelar. Como no tiene ningn efecto jurdico, el nico mrito de la declaracin de inconstitucionalidad por omisin es el de "denunciar" ante la sociedad la inoperancia del Poder Legislativo, permitiendo la movilizacin de la opinin pblica. Adems, puede ser considerada una sentencia atpica de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad, que contiene una apelacin implcita al legislador. Para determinar a partir de qu momento est autorizado a declarar la inconstitucionalidad por omisin, el STF debe sopesar todas las circunstancias relativas a la falta de desarrollo legal (si existe o no un proyecto de ley en discusin, si falta consenso entre los parlamentarios, si la morosidad en los trmites est justificada etc.), orientado por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Adems, tiene que sopesar si la omisin legislativa cuestionada puede efectivamente ser objeto de control. Para el STF y parte de la doctrina no basta el simple deber general de legislar para configurar una omisin inconstitucional. El precepto constitucional no ejecutable por si mismo debe contener una exigencia constitucional de accin, sin que el legislador tome las medidas legislativas necesarias para volverlo ejecutable. La exigencia constitucional de accin, por lo tanto, excluira las normas programticas. La posicin contraria defiende que toda imposicin constitucional u orden de legislar, abstracta o concreta, inclusive las normas programticas, pueden dar lugar a una omisin inconstitucional.
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La doctrina se debate entre los que defienden un mayor protagonismo del STF y los que se aferran al respeto del principio de la separacin de los poderes. Si la omisin inconstitucional se perpetua, algunos autores defienden que el Tribunal debera emitir una sentencia normativa para llenar el vaco legislativo. Otros excluyen de esta posibilidad las normas de eficacia limitada de tipo instituyente o que traten de la elaboracin de Cdigos. Y, finalmente, los hay que se muestran en contra de estas soluciones, porque privan el Poder Legislativo de la eleccin del momento adecuado para desarrollar los preceptos constitucionales, apreciando libremente y sin imposicin judicial, su conveniencia u oportunidad. Probablemente la solucin se encuentre, como seala Clmerson Clve, en una reforma constitucional que flexibilice el art. 103 2 CFB, proporcionando al STF ms opciones a la hora de decidir sobre la omisin y, en consecuencia, a la hora de comunicarla al Poder responsable. 14) El STF nunca acept la hiptesis de que l mismo pudiera expedir la norma general o concreta para colmar la omisin absoluta. Sin embargo, dej asentado que la inconstitucionalidad por omisin se produce no slo cuando el rgano legislativo no cumple con su deber de legislar, sino tambin cuando tan solo lo satisface parcialmente. Como la omisin parcial puede ser tratada tanto bajo el punto de vista de la inconstitucionalidad por omisin, como bajo lo de la inconstitucionalidad por accin del legislador, esta especial condicin conlleva dos cuestiones importantes: de un lado, la eleccin del tipo de accin ms adecuado y por otro, el tipo de decisin que debe emitir el STF, que puede ser tanto una sentencia de inconstitucionalidad por omisin del legislador de contenido idntico a la de omisin total (art. 103 2 CFB) -, como una de las mltiples sentencias de inconstitucionalidad por accin del legislador. Por su mayor efectividad, la omisin parcial encuentra evidentemente mejor solucin en el mbito de la inconstitucionalidad por accin. Una opcin sera la declaracin de la inconstitucionalidad total (o parcial) del precepto, pero esta solucin debe evitarse si aumenta el estado de inconstitucionalidad ya existente. Otra posibilidad sera la emisin de una sentencia manipulativa aditiva, extendiendo el mbito normativo del precepto para abarcar a los excluidos por la omisin parcial. Sin embargo, este tipo de decisin todava no es admitido explcitamente por el STF - que permanece fiel al dogma del legislador negativo , aun cuando ya haya sido de hecho utilizado, como intentamos demostrar en el trabajo. La eleccin de la accin apropiada se vuelve, en estos casos, aun ms crucial, dado que el STF ha respetado estrictamente el principio dispositivo,
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entendiendo que no es posible la convertibilidad entre los dos tipos de accin de inconstitucionalidad. Solo peticiones alternativas o conjuntas del actor en la misma accin la autorizaran. 15) La actual Constitucin introdujo la posibilidad de que los ciudadanos, los partidos polticos, las organizaciones sindicales y las entidades de clase o asociaciones presenten un mandado de injuno (art. 5, LXXI CFB), siempre que la ausencia de ley o de un acto normativo impida el ejercicio de derechos y libertades constitucionales (individuales, colectivos y sociales) y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberana popular (art. 14 CFB) y la ciudadana (derechos polticos). Esa accin tiene en comn con la accin directa de inconstitucionalidad por omisin el objeto - las omisiones legislativas totales y parciales - pero en el ms restringido mbito de los derechos previstos en el art 5, LXXI CFB. Con todo, no deben confundirse, dado que el mandado de injuno es un instrumento de tutela de derecho subjetivo y tiene efectos por lo general inter partes (control difuso). El hecho de que el propio mandado de injuno aun no est desarrollado por ley ha obligado el STF a definir sus contornos. Durante muchos aos el Tribunal le dispens el mismo tratamiento que la Constitucin prev para la accin directa de inconstitucionalidad por omisin, emitiendo una sentencia de mera comunicacin de la omisin. Una opcin que apenas tiene defensores en la doctrina, porque reduce en exceso el potencial del mandado de injuno. De hecho, el constituyente ciertamente no tena la intencin de reunir en la Constitucin instrumentos procesales redundantes, sin embargo, a ello conduca la mera comunicacin de la omisin, que fue ampliamente dominante hasta 2007. Sin embargo, en algunos casos puntuales, el STF lleg a emitir un tipo de decisin en la que dejaba entrever su futura opcin por garantizar el derecho en el caso concreto, y que podra denominarse como sentencia apelativa con concesin diferida del derecho. Con ella el STF reconoce el derecho del demandante y fija un determinado plazo para que el legislador promulgue la ley correspondiente. Si se persiste en la omisin, el actor adquiere automticamente el derecho. Aun cuando no implique una actuacin legislativa por parte del STF, puesto que no establece los parmetros (normas) para la concesin del derecho al demandante, esta sentencia seala una clara evolucin con respecto a la postura entonces dominante. Posteriormente, dando razn a la generalidad de la doctrina y a los reiterados votos particulares de

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algunos de sus magistrados, el STF rectific su posicin inicial, pasando a emitir la sentencia que aqu denominamos de normativa supletoria, porque garantiza el derecho del demandante en el caso concreto a travs de la creacin de normas provisionales, que valdrn hasta que el legislador desarrolle la ley pertinente. Como el STF no crea una regla abstracta en el ordenamiento jurdico, sino que se limita a crear la norma necesaria a los fines estrictos y especficos del litigio que le cabe enjuiciar, su actuacin no debe confundirse con la actividad del Poder Legislativo. El STF encontr en el art. 5, 1 CFB - que prev la aplicacin inmediata a las normas definidoras de derechos y garantas fundamentales - la base constitucional para hacer posible el ejercicio del derecho en el caso concreto. La primera sentencia bajo la nueva orientacin fue emitida en el mandado de injuno 721/2007, que denunciaba la inexistencia de ley regladora para el art. 40, 4 CFB, que trata de la jubilacin de servidores pblicos que actan en condiciones insalubres. La sentencia normativa supletoria estableci que debera adoptarse, va pronunciamiento judicial, la disciplina sobre la materia aplicable para los dems trabajadores (ley 8213/1991, art. 57, 1). Este tipo de sentencia, que recuper el mandado de injuno como garanta constitucional, tiene de regla efectos inter partes y, excepcionalmente, erga omnes. 16) Los efectos inter partes de la sentencia normativa supletoria subsisten incluso si el mandado de injuno es colectivo, porque en este caso los efectos se extienden exclusivamente al universo de los sustituidos en la relacin procesal por algn rgano de clase, como un sindicato. Sin embargo, la concesin de efectos generales podra justificarse, en principio, cuando estn en juego derechos difusos como los medioambientales y no sea posible cuantificar el nmero de afectados por la falta de legislacin. Pero hay otra hiptesis. Los mandados de injuno colectivos ns 670, 708 y 712 de 2008, que cuestionaban la ausencia de desarrollo legal del derecho de huelga de los funcionarios pblicos civiles - previsto en el art. 37, VII de la Constitucin - fueron resueltos conjuntamente por el STF. Y dada la posibilidad de emisin de decisiones discordantes, potencialmente vulneradoras del principio constitucional de igualdad, la sentencia normativa supletoria fue emitida con eficacia erga omnes. El Tribunal concedi el derecho en el caso concreto, a travs de la aplicacin analgica de la ley 7783/1989, que regula el derecho de huelga de los

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empleados del sector privado, y de la ley 7701/1988, que ordena los procedimientos en procesos colectivos juzgados por los tribunales laborales. Garantiz la validez de la decisin mientras persista la falta de ley e impuso un plazo de 60 das para que el Congreso Nacional elaborara la nueva ley. Uno de los principales argumentos esgrimidos en los fundamentos de los tres mandados de injuno, para justificar el uso de la sentencia normativa supletoria, fue la emisin de sentencias aditivas por el tribunal constitucional italiano y, en menor escala, por el alemn. Sin embargo, la utilizacin de la sentencia aditiva para justificar una sentencia que pretende colmar una ausencia total de ley - lo que supone que el Tribunal tiene que crear la normativa ntegramente no parece fundamentada a nuestro juicio, porque los tribunales europeos solo emiten la sentencia aditiva para los casos de omisin parcial. Aunque el STF haya optado por la adaptacin de una ley destinada a los empleados privados para reglar en su totalidad y de forma provisional el derecho de huelga de los funcionarios pblicos civiles, esta no puede equipararse a una sentencia aditiva en el sentido que le dan la doctrina y los tribunales constitucionales europeos. Adems, para ese tipo de sentencia, argumentos tales como la voluntad hipottica del legislador y la rime obbligate - que se justifican plenamente cuando el mandado de injuno trata de una omisin parcial - no son imprescindibles. Tratndose de una omisin total o absoluta, la correspondiente sentencia creemos que puede pronunciarse en los trminos propuestos, porque la Constitucin as lo autoriza. La bsqueda de una voluntad hipottica del legislador, sin que este haya elaborado una ley para reglar el precepto constitucional especfico, es una quimera. Por otro lado, el hecho de que eventualmente el precepto constitucional no sea a rime obbligate no debe suponer un obstculo insalvable. Aunque el legislador tenga el derecho a elegir el momento adecuado para elaborar determinada ley, si su reiterada inactividad impide el ejercicio de derechos y libertades constitucionalmente garantizados, ello significa que la omisin misma se ha vuelto inconstitucional. A travs del mandado de injuno, el STF est llamado constitucionalmente a colmar esa omisin inconstitucional. En este contexto de total falta de legislacin, la solucin a rime obbligate es secundaria, porque el Tribunal est sujeto a una imposicin constitucional que le obliga a viabilizar el derecho (art. 5, LXXI CFB). No tiene otra opcin que no sea regularlo, sin que por ello vulnere el principio de la separacin de poderes. Si es necesario, podr incluso hacerlo recorriendo a la analoga, a los costumbres y a los principios generales del derecho, siempre que
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obviamente estos estn de acuerdo con la Constitucin. Al fin y al cabo, la sentencia del STF es meramente provisional y puede ser sustituida en cualquier momento por el legislador. Por lo tanto, aunque parte de la motivacin no haya sido la ms adecuada, entendemos legtima la innovadora sentencia normativa supletoria emitida por el STF en los tres mandados de injuno. La concesin de efectos generales, en el caso especfico del derecho de huelga de los funcionarios pblicos, nos parece tambin plenamente justificable. Si a la decisin se le confirieran los normales efectos inter partes, algunos funcionarios quedaran sometidos a esta regulacin (los representados por los sindicatos en los tres mandados de injuno) y otros no. No es difcil concluir que una tal situacin vulnerara el principio constitucional de igualdad y, por ende, comprometera la propia paz social Sin embargo, en otras situaciones corresponder al STF valorar y decidir la amplitud de los efectos de la sentencia normativa supletoria, valindose para ello fundamentalmente del principio de proporcionalidad. Es posible entonces, que la limitacin de los efectos a la categora representada por el Sindicato demandante y el establecimiento de condiciones especficas para el ejercicio de los derechos previstos en la Constitucin como ha sido preconizado por los votos particulares de algunos magistrados -, se revele la solucin ms adecuada. 17) Una de las discusiones ms antiguas y recurrentes de la doctrina brasilea versa sobre si las leyes anteriores - materialmente incompatibles con la nueva Constitucin - deben considerarse derogadas o si tambin pueden ser objeto de control de constitucionalidad. Esta materia ha dividido desde siempre a la doctrina, aun cuando el STF - a falta de previsin constitucional especfica estableci que la nueva Constitucin deroga automticamente las leyes preexistentes que resulten incompatibles con ella. A pesar de los argumentos de parte de la doctrina en el sentido de que el postulado de la lex superior aleja otras reglas de colisin y de que la regla lex posterior derogat priori presupone, en principio, normas de idntica densidad normativa, la tesis de la derogacin se ha impuesto. Este mismo razonamiento ha sido utilizado por el STF para considerar derogada la legislacin que se ha vuelto incompatible con la Constitucin tras una reforma constitucional. Una cuestin de gran relevancia en Brasil, teniendo en cuenta que la actual Constitucin ya ha sufrido ms de setenta enmiendas constitucionales. Los efectos temporales de la derogacin aparentemente son similares a

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los de la sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida, porque mientras sta produce efectos retroactivos (ex tunc) limitados a la fecha de promulgacin de la nueva Constitucin o a la fecha de eventual enmienda constitucional, la ley derogada pierde validez a partir de las mismas fechas. Sin embargo, la no recepcin (derogacin) de la ley preconstitucional impide la modulacin temporal de sus efectos, solo posible si hay una efectiva sentencia de inconstitucionalidad. La impugnacin de leyes preconstitucionales siempre ha sido posible en el control difuso, pero los tribunales no declaran la inconstitucionalidad de los preceptos, sino su no recepcin (derogacin) o recepcin por el nuevo ordenamiento. Y la decisin genera exclusivamente efectos inter partes. La consecuencia de la opcin por la derogacin ha sido la exclusin de la legislacin preconstitucional del mbito del control concentrado de constitucionalidad. No es posible la interposicin de una accin directa de inconstitucionalidad contra una norma preconstitucional, puesto que esta, por haber sido tcitamente derogada, ya no existe en el mundo jurdico. Sin embargo, la ley 9882/1999 (art. 1, prrafo nico, I y art. 4 1) ha abierto una fisura en esta concepcin, porque permite el control concentrado de la legislacin preconstitucional a travs de la accin de incumplimiento de precepto fundamental, siempre y cuando no sea posible la utilizacin de otro medio procesal eficaz, y cuando sea relevante el fundamento de la controversia constitucional sobre el precepto impugnado. Por lo tanto, aunque imponiendo el requisito de la subsidiariedad, esta la ley abri el camino para que el STF declare la inconstitucionalidad sobrevenida, con efectos erga omnes. No obstante, todava ni se pide, ni se declara explcitamente la inconstitucionalidad sobrevenida de preceptos preconstitucionales. El STF se ha limitado a declarar la no recepcin de la legislacin preconstitucional, como si se tratara de una derogacin con efectos erga omnes. Con todo, parecen percibirse algunos atisbos de un giro hacia la declaracin de inconstitucionalidad. El magistrado Gilmar Mendes recientemente emiti voto particular en que estim parcialmente una accin por incumplimiento de precepto fundamental (ADPF 46/2009) y declar explcitamente la inconstitucionalidad de algunos artculos de una ley anterior a la Constitucin de 1988. Esta accin finalmente fue desestimada por el Pleno del STF, que evit la derogacin a travs de una interpretacin conforme a la Constitucin. Falta por saber si tambin utilizara una

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sentencia interpretativa para derogar ciertas interpretaciones o aplicaciones de esta ley, o si osara modular sus efectos, algo que es usual y natural cuando lo que est en entredicho es la inconstitucionalidad del precepto legal. Para ello, el STF debera admitir que controla de facto la constitucionalidad de los preceptos preconstitucionales, y pasar a declarar explcitamente la inconstitucionalidad sobrevenida. Mientras tanto, solo el fenmeno de la mutacin constitucional podra dar lugar a una inconstitucionalidad sobrevenida en Brasil. Aun as, la ley deber haber sido promulgada durante la vigencia de la actual Constitucin. 18) Aunque la sentencia de inconstitucionalidad en Brasil suponga, como regla general, la nulidad ipso jure y ex tunc del precepto impugnado, a partir de la dcada de los setenta esta concepcin se ha ido gradualmente modificando hacia una flexibilizacin de los efectos retroactivos, que culmin con la promulgacin de las leyes 9868 y 9882 de 1999. Estas dos leyes han pasado a admitir explcitamente que al declarar la inconstitucionalidad de ley o acto normativo, y teniendo en cuenta razones de seguridad jurdica o excepcional inters social, el Tribunal Supremo Federal podr, por mayora de dos tercios de sus miembros, restringir los efectos de aquella declaracin o decidir que slo tenga eficacia a partir de la fecha de la cosa juzgada o del momento que se determine. La norma brasilea, que prev un condicionante jurdico (seguridad jurdica) y un poltico (excepcional inters social), es muy semejante al art. 282.4 de la Constitucin portuguesa, que, no obstante, prev un condicionante jurdico ms, la equidad. En ambos pases la modulacin de los efectos temporales de la decisin deber ser precedida de la aplicacin del principio de proporcionalidad. La ley pues proporciona al STF la facultad, de una amplitud sin precedentes, para modular los efectos temporales de sus pronunciamientos, que puede producirse tanto en relacin al futuro como al pasado. Con respecto al futuro, la limitacin de efectos podr suponer que la declaracin de inconstitucionalidad valga a partir de la fecha en que la decisin hace cosa juzgada (ex nunc) o, incluso, a partir de una fecha posterior (pro futuro), lo que es una novedad en el sistema brasileo. Mientras tanto, a pesar de ser inconstitucional la ley seguir en vigor. Siempre y cuando se apliquen a cada situacin los imprescindibles principios de proporcionalidad y razonabilidad, el espacio de actuacin discrecional que la ley confiere al STF es tan

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amplio, que este podra tericamente retrasar los efectos de la decisin de inconstitucionalidad de forma prcticamente ilimitada. El mismo precepto legal que posibilita al STF decidir que la sentencia slo tenga eficacia a partir de otro momento determinado - y que le permite la emisin de sentencias con efectos pro futuro -, abre tambin la posibilidad de modular los efectos en relacin al pasado. A travs de la sentencia de retroactividad parcial, el Tribunal podr determinar que los efectos empiecen a partir de uno de los das comprendidos en el periodo de tiempo que media entre la fecha de lo que sera una decisin con eficacia ex tunc y la fecha de lo que sera una decisin con eficacia ex nunc. Es decir, el STF declara la inconstitucionalidad con efectos retroactivos a una fecha posterior a la de la entrada en vigor de la norma impugnada y anterior a la de la sentencia. Por otro lado, la expresin restringir los efectos de aquella declaracin contenida en el mismo precepto, permite la emisin de una sentencia de retroactividad mitigada. El STF puede declarar la inconstitucionalidad ex tunc y al mismo tiempo preservar algunas situaciones singulares, que entienda que deban ser mantenidas inclumes, por razones de seguridad jurdica o excepcional inters social. Dado que los procesos judiciales en los que ya se ha producido cosa juzgada no se ven afectados por la decisin de inconstitucionalidad ex tunc, la sentencia de retroactividad mitigada siempre estar autorizando, en definitiva, la aplicacin de una ley inconstitucional a una o ms situaciones especficas aun pendientes de decisin definitiva en los tribunales. No se trata, por lo tanto, de una mera mitigacin de los efectos retroactivos, sino de la mitigacin de los propios efectos generales. Y la debilitacin de los efectos erga omnes tiene potencial para debilitar por ende el sistema como un todo. Por ello, no parece razonable permitir que el guardin de la Constitucin vaya tan lejos. Tanto las sentencias de inconstitucionalidad ex nunc, como las pro futuro, y las de retroactividad parcial o mitigada, son declarativas, e implican la reviviscencia de la legislacin anterior, salvo determinacin en contrario del STF. Esas modulaciones pueden aplicarse ntegramente a la accin directa de inconstitucionalidad, pero solo de manera parcial a la accin por incumplimiento de precepto fundamental. Y ello porque la modulacin de los efectos temporales implica la necesaria existencia de un juicio de inconstitucionalidad y este no siempre es el resultado de la estimacin de una accin por incumplimiento de precepto fundamental, puesto que su objeto se

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extiende tambin a las normas preconstitucionales. Algo semejante ocurre en el control difuso, en cuyo mbito el STF excepcionalmente ha reconocido la posibilidad de limitar los efectos temporales de la declaracin de inconstitucionalidad, pero no la reconoce para la declaracin de no recepcin de leyes anteriores a la nueva Constitucin. 19) Adems de las cuatro sentencias que incluimos en la tipologa de las sentencias limitativas, podramos haber incluido una quinta, porque la expresin restringir los efectos de aquella declaracin, contenida en el art. 27 de la 9868/1999, posibilita no solo la emisin de la sentencia retroactiva mitigada, sino tambin de la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad. Sin embargo, la hemos incluido entre las sentencias apelativas, porque entendemos que deben ser encuadradas como tal todas aquellas decisiones de constitucionalidad o de inconstitucionalidad, que explcita o implcitamente exhortan el legislador a modificar o elaborar una nueva ley capaz de atender plenamente los parmetros constitucionales, independientemente de que fijen o no un plazo para este fin. Este criterio, por lo tanto, da prioridad a la existencia de una exhortacin al legislador sea esta expresa o no y coloca en segundo plano la necesaria desestimacin y la exhortacin explcita, que caracteriza la sentencia apelativa en Alemania. Adems, si es verdad que en la Appellentscheidung hay un precepto todava constitucional, pero que puede convertirse en inconstitucional, el hecho de que en la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad se est ante un precepto inconstitucional, no ha impedido que el Bundesverfassungsgericht autorice su aplicacin durante un determinado tiempo y tampoco que en ocasiones imponga al legislador la elaboracin de una nueva ley. Con la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad el Tribunal se limita a constatar la incompatibilidad entre la ley y el texto constitucional, sin declarar la nulidad del precepto. Evita as que la norma sea de inmediato retirada del orden jurdico, dando tiempo al legislador para que convierta la situacin normativa en compatible con la Constitucin. Este tipo de decisin no es propiamente una novedad en el sistema brasileo, porque ha sido emitida por el STF desde la promulgacin de la Constitucin de 1946, en la representacin que solicita intervencin federal en un Estado, por transgresin de determinados principios constitucionales. Si el STF estima la accin, se limita a autorizar la intervencin federal por el Presidente de la Repblica, sin anular el precepto estadual que constat

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inconstitucional. Puesto que la finalidad de la representacin de intervencin no es efectivamente la eliminacin del precepto legal impugnado por inconstitucionalidad, la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad emitida en este mbito puede ser considerada atpica. No obstante, no deja de ser apelativa, pues conlleva la necesidad o la obligacin de que el Estado derogue el acto normativo considerado inconstitucional por el STF. Otra sentencia que no deja de ser una sentencia de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad, es la declaracin de inconstitucionalidad por omisin del legislador prevista en el art. 103 2 CFB. A pesar de su atipicidad, estos dos tipos de decisiones fueron las precursoras de las actuales sentencias de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad tpicas, que solo muy recientemente el STF ha empezado a emitir. En la accin directa de inconstitucionalidad 3316/2007, por ejemplo, el Tribunal estim la accin para declarar la inconstitucionalidad, pero no pronunciar la nulidad, por el plazo de 24 meses, de la ley 6893/1998, del Estado de Mato Groso". Sin embargo, la estipulacin de un plazo para que la ley pase a ser considerada nula acaba por equipararla - en trminos de efectos - a una declaracin de inconstitucionalidad con efectos pro futuro (la que mantiene la validez del precepto legal hasta una fecha ms all de la determinada por los efectos ex nunc). 20) A travs de la sentencia apelativa en sentido estricto, el Tribunal declara que determinado precepto todava es constitucional y a su vez alerta el Poder Legislativo sobre su progresiva inconstitucionalizacin. Este tipo de sentencia ha sido emitida por el STF en varias ocasiones desde la dcada de los noventa, mostrndose idnea para resolver situaciones excepcionales en las cuales el Tribunal constata que el precepto legal impugnado no es propiamente constitucional, pero tampoco podra ser declarado inconstitucional (situacin constitucional imperfecta), puesto que la plena aplicacin de la previsin constitucional puede depender de medidas concretas por parte del Poder Pblico. Unas situaciones que imponen que se asegure la supervivencia provisional de la ley. La afinidad que la sentencia apelativa en sentido estricto mantiene con la declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad, a pesar de sus caractersticas propias, qued de manifiesto en la primera sentencia de este tipo emitida por el Tribunal (Habeas Corpus n 70514/1994). El STF rechaz el incidente de

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inconstitucionalidad y declar todava constitucional el precepto legal que conceda al Defensor Pblico el doble del plazo que a las dems partes procesales para la presentacin de recursos judiciales, y precis que el trato desigual se mantendra mientras persistiera el deficiente funcionamiento de la Defensora Pblica. Es decir, a pesar de ser consciente de que el precepto discriminatorio era efectivamente inconstitucional, el STF ponder que su permanencia en vigor se deba a la precariedad de los servicios de defensa judicial puestos a disposicin de las personas en estado de pobreza. Por ello, lo mantuvo en vigor como si fuera constitucional. Una situacin resuelta con una tpica sentencia apelativa en sentido estricto. Sin embargo, parece bastante evidente que una declaracin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad, con eficacia pro futuro, sera capaz de cumplir idntico objetivo. La sentencia apelativa en sentido estricto mantiene tambin una estrecha interconexin con la decisin limitativa, que se evidencia cuando el STF se ve en la contingencia de declarar la inconstitucionalidad del precepto antes declarado todava constitucional. Y ello porque el Tribunal, para evitar los efectos negativos que la declaracin de inconstitucionalidad total con efectos retroactivos podra acarrear, se ver obligado a emitir, casi forzosamente, una sentencia con eficacia restrictiva o limitativa. Si los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad presidieron la opcin por una sentencia apelativa como mejor solucin para el caso concreto, sera totalmente incoherente no tomarlos tambin en consideracin cuando se haga necesario declarar la inconstitucionalidad del precepto y decidir a partir de qu momento esta decisin debe producir sus efectos.

594

BIBLIOGRAFA

ABBAMONTE, G.; NACCI, G.P. Corte costituzionale ed Autorit Giudiziaria in XIII Congresso Nazionale dei Magistrati Italiani. Catania, 1967. ADEODATO, Joo Mauricio. Jurisdio constitucional brasileira: situao e limites in PIMENTEL JNIOR, Paulo Gomes (coord.). Direito constitucional em evoluo Perspectivas. Curitiba: Juru, 2005. AGRA, Walber de Moura. A reconstruo da legitimidade do Supremo Tribunal Federal Densificao da jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005. AGUIAR DE LUQUE, Luis. El Tribunal Constitucional y la funcin legislativa: El control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisin en Revista de Derecho Poltico, n 24, 1987. AHUMADA RUIZ, M. A. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 8. AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998. ALCNTARA, Maria Emlia Mendes. Responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. So Paulo: RT, 1988. ALEGRE MARTINEZ, M. El resurgimiento del debate sobre el control previo de constitucionalidad en Espaa: experiencia y perspectivas en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n. 8, 2007. ____________ . Justicia constitucional y control preventivo. Len: Universidad de Len, 1995. ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Es tado constitucional democrtico en Neoconstitucionalismo(s) . Madrid: Trotta, 2003. ____________ . Teora de los derechos fundamentales. Madrid: CEPC, 1993.

595

ALMEIDA, Lus Nunes de. "Portugal" en AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998. ____________ . "El Tribunal Constitucional y el contenido, vinculatoriedad y efectos de sus decisiones" in Revista de Estudios Polticos, 1988. ____________ . "O Tribunal Constitucional e o contedo, a vinculatividade e os efeitos das suas decises" in COELHO, Mrio Baptista, Portugal: sistema poltico e constitucional 1974/1987. Lisboa: Instituto de Cincias Sociais Universidade de Lisboa, 1987. ____________ . "A justia constitucional no quadro das funes do Estado" in A Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas (Relatrio Geral da VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus). Lisboa, 1987. ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira (orgs.). Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ALONSO GARCA, Ricardo. Los Tribunales Constitucionales ante el derecho comunitario en Estudios de Derecho Judicial. Madrid: CGPJ, 2006. ____________ . Justicia Constitucional en la Unin Europea. Madrid: ThomsonCivitas, 2005. ALVES, Jos Carlos Moreira. A evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil in TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). As garantias do cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993. AMARAL, Maria Lucia. Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador. Coimbra, 1998. AMARAL JUNIOR, Jos Levi Mello do. Medida provisria e a sua converso em lei A emenda constitucional n 32 e o papel do Congresso Nacional . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. ____________ . Incidente de argio de inconstitucionalidade . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ____________ . Da necessria distino entre a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto in Jus Navigandi, Teresina, ao 2, n. 24, abril 1998. (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=132). AMOROSO, G. "L'Interpretazione 'adeguatrice' nella giurisprudenza constituzionale tra canone ermeneutico e tecnica di sindacato di constituzionalit" in Foro Italico, V, 1998. ANDRADE, J.C. Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra, 1983. ANDRADE, Manuel de. Noes elementares de processo civil. Coimbra, 1979. ANDRIOLI, V. A proposito dei dispositivi atipici delle sentenze della Corte costituzionale in Studi sulla Giustizia Costituzionale. Milano, 1992. _____________ . Motivazione e dispositivo nelle sentenze della Corte costituzionale in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1962. ANSCHTZ, Gerhard. Verhandlugen des 34 in Deutschen Juristentag, v. 2. Berlin, Leipzig, 1927,

596

ANTUNES, Miguel Lobo. Fiscalizao abstracta da constitucionalidade. Questes processuais. in Estudos sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional . Lisboa, 1993. _____________ . A fiscalizao da constitucionalidade das leis no primeiro perodo constitucional: a Comisso Constitucional in Anlise Social, 1984. ANZON, A. Interpretazione corretta e interpretazione conforme a Costituzione del regime delle rogatorie internazionali in Giurizprudenza Costituzionale, 2002. ____________ . "Il giudice a quo e la Corte costituzionale tra dottrina dell'interpretazione conforme a Costituzione e dottrina del diritto vivente" in Giurizprudenza Costituzionale, 1998. ____________ . Il valore del precedente nel giudizio sulle leggi, Lesperienza italiana alla luce di unanalisi comparata sul regime del Richterrecht . Milano, 1995. ____________ . "Nuove techniche di decisioni di questioni di costituzionalit e attuazione dell' art. 81, quarto comma Cost." in Le sentenze della Corte costituzionale e l'art. 81, u.c., della Costituzione. Milano, 1993. ____________ . "Un'additiva di principio con termine per il legislatore" in Giurizprudenza Costituzionale, 1993. ____________ . "L'additiva di principio nei giudizi in via principale" in Giurizprudenza Costituzionale, 1993. ____________ . Nuove techniche decisorie della Corte costituzionale i n Giurizprudenza Costituzionale, 1992. ANZON, A; CARAVITA, B.; LUCIANI, M.; VOLPI, M. (orgs.) La Corte Costituzionale e gli altri poteri dello Stato. Torino, 1993. APA, E. "Tecniche decisorie e conflitti (evitabili) tra Corti: note minime" in Giurisprudenza Costituzionale, Anno XLIX, Fasc. 3. Milano: Giuffr, MaggioGiugno, 2004. ARAGN REYES, Manuel. (coord.). Temas bsicos de derecho constitucional. T. III. Madrid: Civitas, 2001. ____________ . La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivad o del control constitucional en Revista Espaola de Derecho Constitucional , n. 17. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, mayo-agosto, 1986. ARAJO, Antnio de. O Tribunal Constitucional (1989-1996) um estudo de comportamento judicial. Coimbra, 1996. ____________ . A construo da justia constitucional portuguesa: o nascimento do Tribunal Constitucional in Anlise Social, n. 134, maio 1995. ____________ . "Relaes entre o direito internacional e o direito interno. Limitao dos efeitos do juzo de constitucionalidade (a norma do art. 277, 2 da CRP)" in VRIOS AUTORES, Estudos sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional . Lisboa, 1993. ARAJO, Luiz Alberto David. Segurana jurdica e controle concentrado de constitucionalidade in PIMENTEL JNIOR, Paulo Gomes (coord.). Direito constitucional em evoluo Perspectivas. Curitiba: Juru, 2005. ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. ARRUDA, Paula. Efeito vinculante: ilegitimidade da jurisdio constitucional. Estudo comparado com Portugal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
597

ASCARELLI, T. "Giurisprudenza Costituzionale e teora dell'interpretazione" in Rivista di diritto processuale, 1957. ASCENSO, Jos de Oliveira. A reserva constitucional da jurisdio in O Direito, n 2/3, 1991. ____________ . "Os acrdos com fora obrigatria geral do Tribunal Constitucional como fonte de direito" in MIRANDA, Jorge. (org.) Nos dez anos da Constituio. Lisboa, 1986. ASSIS, Alexandre Camanho de. Inconstitucionalidade de lei Poder Executivo e repdio de lei sob a alegao de inconstitucionalidade in RDP n. 91. ASSIS, Araken de. Eficcia da coisa julgada inconstitucional in CD ROM Datadez n 39, Ano VIII. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2002. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do Direito e Contexto Social , 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ____________ . Mtodo e hermenutica material no direito . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. AZZARITI, G. "Discorso del Presidente Azzariti nella seduta inaugurale del secondo anno di attivit della Corte" in Giurisprudenza Costituzionale, 1957. ____________ . "Gli effetti delle pronunzie sulla constituzionalit delle leggi" in Rivista di Diritto Processuale, 1950. ____________ . Il sindacato di costituzionalit delle leggi in Rivista di Diritto Processuale, 1950. BABEL, Gisela. Probleme der abstrakten Normenkontrolle. Berlin, 1965. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994. ____________ . Estado de Direito e poder poltico in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra, 1980. ____________ . Die Prfungs und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenber der Verfassungswidrigen und Bundesrechtswidrigen Gesetz in Archiv des ffentlichen Rechts, 87, 1962. BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido . Rio de Janeiro: Forense, 1968. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. BARBERA, A. Giudicato costituzionale e poteri del legislatore in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1963. BARBI, Celso Agrcola. Mandado de Injuno in TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). Mandado de Segurana e de Injuno. So Paulo: Saraiva, 1990. BARBOSA, Ruy. Os atos inconstitucionais do congresso e do executivo in Trabalhos Jurdicos. Rio de Janeiro: Casa de Ruy Barbosa, 1962. ____________ . Commentarios constituio federal brasileira, VI. So Paulo: Saraiva, 1934. ____________ . Os actos inconstitucionais do congresso e do executivo. Rio de Janeiro: Cia. Impressora, 1893.
598

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1973. BARBOSA SOBRINHO, Osrio Silva. Constituio federal vista pelo STF , 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) in Revista da PGE, v. 28, n. 60. Porto Alegre: PGERS, julho-dezembro 2004 (art. del ao 2006). ____________ . A nova interpretao constitucional: ponderao, argumentao e papel dos princpios in PIMENTEL JNIOR, Paulo Gomes (coord.). Direito constitucional em evoluo Perspectivas. Curitiba: Juru, 2005. ____________ . Interpretao e aplicao da constituio , 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. ____________ . Temas de direito constitucional, t. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. ____________ . O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. BARTOLE, S. "Elaborazione del parametro ed articolazione del despositivo in una sentenza sull'ordinamento giudiziario militare" in Giurisprudenza Costituzionale, 1988. BASSANI, M.; ITALIA, V.; BOTTINO, G.; DELLA TORRE; M.; ZUCCHETTI, A. Leggi Fondamentali del Diritto Pubblico e Costituzionale , 31. ed. Milano: Giuffr, 2007. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, 12. ed. So Paulo: Celso Bastos, 2002. ____________ . Curso de direito constitucional, 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil, t. III. So Paulo: Saraiva, 1995. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980. BGUIN, Jean-Claude. Le contrle de la constitutionnalit des lois en Rpublique Fdrale dAllemagne. Paris: Economica, 1982. BELTRN, Miguel. Originalismo e interpretacin, Dworkin VS. Bork: una polmica constitucional. Madrid: Civitas, 1989. BENDA, Ernst; KLEIN, Eckart. Lehrbuch des Verfassungsprozessrechts. Heidelberg: Mller, 1991. BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, H.J. Handbuch das Verfassungsrechts, t. I, II. Berlin-New York: De Gruyter, 1984. BERNHARDT, R.; BEYERLIN, U. (orgs.) Deutsche Landesreferate zum ffentlichen Recht und Vlkerrecht. Heidelberg, 1983. BETTERMAN, Karl August, Die Verfassungskonforme Auslegung Grenzen und Gefahren. Heidelberg, 1986. BIN, R.; PITRUZZELLA, G. Diritto Costituzionale. 5. ed. Torino: Giappichelli, 2004. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

599

BISCARETTI DI RUFFIA, P. Derecho Constitucional, 3. ed. Madrid: Tecnos, 1987. BITTENCOURT, Lucio. O controle da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1968. BOBBIO, N. Igualdade e liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. ____________ . Teoria do ordenamento jurdico. 7. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1996. BOCANEGRA SIERRA, Raul. "Sobre el alcance objetivo de las sentencias del Tribunal Constitucional" en Estudios sobre la Constitucin Espaola Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra Tomo I El ordenamiento jurdico. Madrid: Civitas, 1991. ____________ . El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Madrid: Instituto de Estudios de Administracin Local, 1982. BCKENFRDE, Ernst-Wofgang. Die Methoden der Verfassungsinterpretation in Neue Juristische Wochenschrift, 1976. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. ____________ . Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001. ____________ . A constituio aberta, 2.ed. So Paulo: Malheiros, 1996. ____________ . Curso de direito constitucional, 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. ____________ . Do Estado liberal ao Estado social, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Historia constitucional do Brasil. 4. ed. Braslia: OAB, 2002. BRANCA, G. Un anno di attivit della Corte costituzionale in Poltica del diritto, 1971. ____________ . Collegialit nei giudizi della Corte costituzionale . Padova: Cedam, 1970. ____________ . "L'Illegitimit parziale nelle sentenze della Corte costituzionale" in La Giustizia Costituzionale. Firenze, 1966. BRITO, Mario de. "Ainda sobre as decises interpretativas do Tribunal Constitucional" in Estudos em homenagem Prof. Doutora Isabel de Magalhes Collao , V. II. Coimbra: Almedina, novembro 2002. ____________ . Sobre as decises interpretativas do Tribunal Constitucional in Revista do Ministrio Pblico, n 62. Lisboa, abril-junho, 1995. BROSSARD, Paulo. O senado e as leis inconstitucionais i n Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 13, n. 50, abril junho 1976. BROX, Hans. Zur Zulssigkeit der erneuten berprfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht in Festschfrift fr Willi Geiger zum 65. Geburtstag. Tbingen, 1974. BRUST, Lo. A interpretao conforme a Constituio e as sentencias manipulativas in Revista GV, n. 10. So Paulo: Fundao Getlio Vargas, julho a dezembro 2009. ____________ . Uma tipologia das sentenas constitucionais in Juris Plenum, v. 1, n. 99. Caxias do Sul: Plenum, 2008.

600

____________ . Uma tipologia das sentenas constitucionais in Revista da AJURIS, n. 102. Ano XXXIII. Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, junho 2006. ____________ . A jurisdio constitucional na Espanha in Revista da PGE, v. 28, n. 60. Porto Alegre: Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, julho a dezembro 2004 (artculo del ao 2006). ____________ . A jurisdio constitucional no Brasil in Destaque Jurdico Revista de Estudos Jurdicos, v. 3, n. 3. Gravata: Ulbra, agosto 2004. ____________ . A constituio deve constituir in Direito e Democracia Revista de Cincias Jurdicas, v. 5, n. 1. Canoas: Ulbra, janeiro a junho 2004. BRYDE, Brun-Otto. Verfassungsentwicklung, Stabilitt und Dynamik im Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Baden-Baden: Nomos, 1982. BURMEISTER, Joachim. Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung. BerlinFrankfurt a.M., 1966. BUZAID, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958. CAIANIELLO, V. Corte costituzionale e finanza pubblica in Giurisprudenza Italiana, 1984. CALAMANDREI, P. "Corte costituzionale e autorit giudiziaria" in Rivista de Diritto Procesal, 1956. ____________ . L'illegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile . Padova, 1950. CALHEIROS, Jos Maria de Albuquerque. Algumas breves consideraes sobre o principio da interpretao conforme do Direito interno face s directivas comunitrias in DDC, n 45/46, 1991. CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional, v. I, II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. CAMPOS, Joo Mota de. Direito Comunitario, II. Lisboa, 1988. CANAS, Vitalino. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional , 2. ed. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1994. ____________ . O Tribunal Constitucional portugus: valor e alcance das suas decises in Progresso do Direito, n 3-4, 1986. ____________ . Os processos de fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade pelo Tribunal Constitucional. Coimbra, 1986. ____________ . O Ministrio Pblico e a defesa da Constituio in Revista do Ministrio Pblico. Lisboa, 1984. ____________ . Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional , 1. ed. Lisboa: Cognitio, 1984. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. "O Estado adjetivado e a teoria da constituio" in CD ROM Datadez n 39, Ano VIII. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. ____________ . "Das Constituies dos Direitos Crtica dos Direitos" in Direito Pblico, Ano II, n 7. Porto Alegre: Sntese, janeiro-maro, 2005. ____________ . Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004. ____________ . "Dogmtica de direitos fundamentais e direito privado" in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles, Vol. V. Coimbra: Almedina, novembro 2003.
601

____________ . Teora de la Constitucin. Madrid: Dykinson, 2003. ____________ . Tribunal Constitucional, Jurisprudncias e Polticas Pblicas . Lisboa: XX Aniversrio do Tribunal Constitucional (Colquios), 28 de Novembro de 2003 (www.tribunalconstitucional.pt). ____________ . Direito constitucional e teoria da constituio , 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. ____________ . Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001. ____________ . Jurisdio Constitucional e intranquilidade discursiva in Perspectivas Constitucionais, I. Coimbra, 1996. ____________ . Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos O direito emanao de normas jurdicas e a proteco judicial contra omisses no rmativas in TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). As garantias do cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993. ____________ . Constituio e dfice procedimental in Estado e Direito, n 2, 1988. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. ed. Coimbra, 1993. ____________ . Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. CAPOTOSTI, P.A. Reviviscenza di norme abrogata e dichiarazoni di illegitimit costituzionale in Giurisprudenza Costituzionale, 1974. CAPPELLETTI, M. Renegar de Montesquieu? La expansin y la legitimidad de la justicia constitucional en Revista Espaola de Derecho Constitucional , n. 17. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, Mayo-Agosto, 1986. ____________ . Giudice legislatore? Milano, 1984 (traduccin brasilea: Juzes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1988). ____________ . "El Tribunal Constitucional en el sistema poltico italiano: sus relaciones con el ordenamiento comunitario europeo" en REDC, 1982. ____________ . Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel diritto comparato. Milano, 1968 (traduccin brasilea: O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984). ____________ . "Spunti di una discussione su problemi attuali della giustizia costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1967. ____________ . "Effetti preclusivi nel processo civile delle pronunce costituzionali" in Rivista Ius, 1958. ____________ . "Sentenze condizionali della Corte Costituzionale (a proposito della interpretazione delle leggi nel processo costituzionale)" in Rivista di Diritto Processuale, 1957. ____________ . "Pronunce di rigetto nel processo costituzionale delle libert e cosa giudicata in Rivista di Diritto Processuale, 1956. CARAVITA, B. Alcune riflessioni sulla collocazione della Corte costituzionale nel sistema politico dopo la fase dello smaltimento dellarretrato in La giustizia costituzionale a una svolta. Atti del seminario di Pisa del 5 maggio 1990, Torino, 1990. CARLASSARE, L. Le decisioni dinammissibilit e di manifesta infondatezza in Strumenti e Tecniche di giudizio della Corte Costituzionale (Atti del Convegno di Trieste 26-28 Maggio 1986). Milano, 1988. CARNELUTTI, F. Poteri della Corte costituzionale in tema di interpretazione della legge impugnata in Rivista di Diritto Processuale, 1962.
602

____________ . Efficacia, autorit e inmutabilidad della sentenza en Rivista di diritto processuale, 1935. CARNEVALE, P. "La dichiarazione di inconstitucionalita sopravvenuta dell' Art. 15 legge num. 180 del 1981 fra irrilevanza ed infondatezza della relativa 'quaestione legitimatis'" in Giurisprudenza Italiana, 1989. CARRAZZA, Roque Antnio. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno in Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados. So Paulo, 101, 1992. CARRERAS SERRA, Francesc de. GAVARA DE CARA, Juan Carlos (org.). Leyes Polticas, 8. ed. Cizur Menor: Thomson Aranzadi, 2003. CARRILLO LPEZ, Marc (coord.) Hacia una nueva jurisdiccin constitucional. Estudios sobre la ley 6/2007 de 24 de mayo de reforma de la LOTC. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo em movimento, 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris/ID-Instituto de Direito, 2003. CARVALHO, Pedro Nunes de. Omisso e dever de agir em Direito Civil . Coimbra, 1999. CARVALHO, Salo de. A sentena criminal como instrumento de descriminalizao (o comprometimento tico do operador do direito na efetivao da constituio) in Revista da AJURIS, n. 102, Ano XXXIII. Porto Alegre: AJURIS, junho 2006. CASCAJO CASTRO, Jos Luis. "Notas para un breve ensayo sobre 'Constitucin e interpretacin constitucional'" en Estudios de Deusto Homenaje al Profesor Don Pablo Lucas Verd, Vol. 51/1. Deusto: Universidad de Deusto, Enero-Junio, 2003. CASTRO, Armando de. Relaes necessrias entre as disposies econmicas bsicas da Constituio e os seus princpios programticos in Fronteira, n. 6, Coimbra, 1982. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. CAVALCANTI, Themstocles Brando. Do controle da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966. CECCHETTI, M. "Giusto Processo" in Enciclopedia del Diritto, V Aggiornamento. Milano, 2001. CELOTTO, A. "Una additiva di principio 'inutile' o 'ridondante'? in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 4. Milano: Giuffr, 2005. CERRI, A. Corso di giustizia costituzionale. Milano, 1994. ____________ . Pronunce ad efficacia differita della Corte di Giustizia delle Comunit europee e nostro ordinamento in Giurisprudenza Italiana, I, 1988. CERRI, A. et al. "I quarant'anni de la giustizia costituzionale" in Rivista de Diritto Costituzionale, 1997. CHAI, Cssius Guimares. Descumprimento de Preceito Fundamental. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. CHELI, E. Il giudice delle leggi La Corte costituzionale nella dinamica dei poteri. Bologna: Il Mulino, 1996.
603

____________ . Lincidenza del sistema di giustizia co stituzionale negli sviluppi della forma di governo italiana in CACIAGLI, M.; CAZZOLA, F.; MORLINO, L.; PASSIGLI, S. (orgs.). LItalia fra crisi e transizione. Roma-Bari: Laterza, 1994. ____________ . Giustizia Costituzionale e sfera parlamentar in Cuaderni Costituzionali, 1993. ____________ . La Corte costituzionale nella forma di governo italiana in Associazione per le richerche e gli studi parlamentari , Quaderno n 1. Milano, 1991. ____________ . Legge retroattiva di sanatoria e giudicato costituzionale in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1963. CHELI, E.; CARETTI, P. Influenza dei valori costituzionali sulla forma di governo: il ruolo della giustizia costituzionale in Quaderni costituzionali, 1984. CHIRULLI, P. "Una problematica sentenza additiva di principio della Corte costituzionale in materia di maternit delle libere professioniste" in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 5. Milano: Giuffr, 2005. CINTRA, A.C.A.; GRINOVER, A.P.; DINAMARCO, C.R.D. Teoria Geral do Processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ____________ . Atividade legislativa do poder executivo no estado contemporneo e na constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. ____________ . Temas de direito constitucional. So Paulo: Acadmica, 1993. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997. ____________ . Constitucionalidade/Inconstitucionalidade: Uma Questo Poltica? in RDA 221:47. COELHO, Lus Fernando. Teoria crtica do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Da impossibilidade jurdica de ao rescisria de deciso anterior declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no direito tributrio in Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, v. 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. COIMBRA, Marcelo de Aguiar. O dficit material da democra cia contempornea: levando os valores constitucionais a srio in ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira (orgs.). Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006. COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurdica dos Estados Unidos. O sistema do precedente vinculante do common law in Revista dos Tribunais n. 752. COOLEY, Thomas M. Treatise on the constitutional limitations, 4. ed. Boston, 1878. CORREIA, Fernando Alves. Relatrio Geral da I Conferncia da Justia Constitucional da Ibero-amrica, Portugal e Espanha in Documentao e Direito Comparado - Boletim do Ministrio da Justia, 71-72. Lisboa, 1998. CORREIA, Hugo Alexandre Pedro. Admissibilidade da restrio temporal de efeitos em fiscalizao concreta in MORAIS, Pedro Blanco de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional . Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2009.
604

CORREIA, Jos de Matos. A fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade . Oeiras: Livraria Republicana, 1999. CORREIA, Jos de Matos; PINTO, Ricardo Leite; SEARA, Fernando Roboredo, Direito Constitucional Portugus Vigente A fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade. Lisboa: Universidade Lusada, 1997. COSTA, Jos Manuel Cardoso da. A jurisdio constitucional em Portugal, 2. ed. Coimbra, 1992. ____________ . O Tribunal Constitucional portugus. Sua origem histrica. in BAPTISTA COELHO (org.), Portugal e o sistema poltico e constitucional (19741987). Lisboa, 1989. ____________ . "A justia constitucional no quadro das funes do Estado vista luz das espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas jurdicas" in A Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas (Relatrio Geral da VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus). Lisboa, 1987. COSTA, Sergio. Decisione di rigetto della Corte costituzionale e preclusione in Rivista de Diritto Procesal, 1957. COSTANZO, P. Organizzazione e funcionamento della Corte costituzionale. Torino, 1996. ____________ . "Riflessioni interlocutorie sul ruolo della Corte alla luce delle problematiche poste da alcune sentenze innovative del 1988 e del 1989" in La giustizia costitucionale a una svolta. Torino: Atti del seminario di Pisa (1990), 1990. COUTINHO, Jacinto Nelson (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente . Rio de Janeiro: Renovar, 2002. CRISAFULLI, V. Lezioni di diritto costituzionale, vol. II. Padova: Cedam, 1984. ____________ . "La Corte Costituzionale ha vent'anni" in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1976. ____________ . "Le sentenze 'interpretative' della Corte costituzionale" in Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile , 1967. ____________ . "Le funzioni della Corte costituzionale nella dinamica del sistema: esperienze e prospettive" in Rivista di Diritto Processuale, 1966. ____________ . Riproduzione o conferma di norme dichiarate incostituzionali in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1966. ____________ . "Ancora delle sentenze interpretative di rigetto della Corte Costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1965. ____________ . "Disposizione (e norma)" in Enciclopedia del diritto, vol. XIII. Milano: Giuffr, 1964. ____________ . "La Corte costituzionale tra Magistratura e Parlamento" in Scritti giuridici in memoria di P. Clamandrei, IV. Padova, 1958. ____________ . Inconstituzionalit o abrogazione in Giurisprudenza Costituzionale, 1957. ____________ . "Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale nei confronti con l'interpretazione giudiziaria" in Giurisprudenza Costituzionale, 1956. CRUZ VILLALN, Pedro. El control previo de constitucionalidad en Revista de Derecho Poltico, n. 82, 1981.

605

D'AMICO, M. "Le insidie delle decisioni di principio (a margine di una pronuncia sulla tutela delle lavoratrici matri nel caso di parto prematuro" in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 3. Torino: Giappichelli, 1999. ____________ . "Un nuovo modello di sentenza costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1993. ____________ . Giudizio sulle leggi ed efficacia temporale delle decisioni di inconstituzionalit. Milano, 1993. ____________ . Sulla 'constituzionalit' delle decisioni manipolative in materia penale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1990. DANTAS, Ivo. O valor da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico (actualizado por Nagib Slaibi Filho y Glaucia Carvalho). 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. DAZ-ESTA AVELINO, Hugo Augusto. Veinte aos de recurso de inconstitucionalidad en Espaa en FERRER MAC GREGOR, Eduardo (coord.). Derecho Procesal Constitucional, Vol. III, 4. ed. Mxico: Porra, 2003. DAZ REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas. Valladolid: Lex Nova, 2001. ____________ . "El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeo" en REDC, n. 61. Madrid: CEPC, Enero-Abril, 2001. DICEY, Albert Venn. Lectures introductory to study of the Law of the Constitution . London, 1888. DIDIER JNIOR, Fredie. "Transformaes do recurso extraordinrio" in WAMBIER, Teresa; NERY JNIOR, Nelson (org.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. DIEDERICHSEN, U. Das Bundesverfassungsgericht als obertes Zivilgericht ein Lehrstck der juristischen Methodenlehre in Archiv fr die Zivilistische Praxis, 1988. DEZ PICAZO, Luis. Constitucin, Ley, Juez en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 15. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, SeptiembreDiciembre, 1985. DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material in NASCIMENTO, Carlos Valder do (org.). Coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. DINIZ, A. Monteiro. A fiscalizao concreta de constitucionalidade como forma privilegiada de dinamizao do Direito Constitucional in Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Coimbra, 1995. DINIZ, Mrcio Augusto de Vasconcelos. Controle de constitucionalidade e teoria da recepo. So Paulo: Malheiros, 1995. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos, 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.

606

DOLSO, G. P. "Le interpretative di rigetto tra Corte Costituzionale e Corte di Cassazione" in Giurisprudenza Costituzionale, Anno XLIX, Fasc. 4. Milano: Giuffr, Luglio-Agosto, 2004. ____________ . ""Le sentenza additive di principio: profili rocostruttivi e prospettive" in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 6. Milano: Giuffr, 1999. DOMINGOS, Ins; PIMENTEL, Margarida Menres. O recurso de constitucionalidade in Estudos sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional . Lisboa, 1993. DONATI, F. Sentenze della Corte costituzionale e vinculo di copertura finanziaria ex art. 81 Cost. in Giurisprudenza Costituzionale, 1989. D'ORAZIO, G. "Le sentenze costituzionali additive tra exaltazione e contestazione in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1992. ____________ . Il giudizio sulle leggi ed i nuovi tempi del suo svolgimento (profili processuale ed istituzionali) in La giustizia costituzionale a una svolta. Atti del seminario di Pisa del 5 maggio 1990. Torino, 1990. ____________ . "Ancora sugli effetti nel tempo delle sentenze costituzionali: el caso della sentenza nm. 50 dle 1989. Atto di coraggio" o di "rotura"?" in Giurisprudenza italiana, 1989. ____________ . Il legislatore e lefficacia temporale delle sentenze costituzi onale (nuovi orizonti o falsi miraggi?) in Efetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere . Milano: Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta il 23 y 24 novembre 1988, 1989. ____________ . La genesi della Corte costituzionale. Milano: Comunit, 1981. ____________ . "Una vacatio per le sentenze costituzionali?" in Giurisprudenza Costituzionale, 1975. ____________ . Profili storico-evolutivi della giustizia costituzionale in Italia in Rassg. Diritto Pubblico, 1972. DUNI, G. "L'oggetto dei giudizi de costituzionalit e la problemtica dei dispositivi additivi. Additivit testuale e additivit normativa" in Scritti in onore di Costantino Mortati. Aspetti e tendenze del diritto costituzionale. Milano: Giuffr, 1989. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000. ____________ . Derechos en Serio. Barcelona: Ariel, 1984. EHMKE, Horst. Prinzipien der Verfassungsinterpretation in Verffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, 20, 1963. ELIA, L. Il potere creativo delle Corti costituzionali in La sentenza in Europa (metodo, tecnica y stile). Padova, 1988. ____________ . "La Giusticia Costituzionale" in Vita Italiana, 1985. ____________ . "Le sentenze additive e la pi recente giurisprudenza della Corte costituzionale" in Scritti su la Giustizia Costituzionale in onore di V. Crisafulli , I. Padova, ottobre-luglio 1985. ____________ . La Corte nel quadro de poteri costiruzionale i n Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia. Bologna, 1982. ____________ . "Sentenze 'interpretative' di normi costituzionali e vincolo dei giudici" in Giurisprudenza Costituzionale, 1966. ____________ . "Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magistratura ordinaria in materia di garanzie defensive nella istruzione sommaria" in Rivista Italiana di diritto e processo penal, 1965.
607

ENGELHARDT, Dieter. Das Richterliche Prfungsrecht im modernen Verfassungsstaat in Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart, 1959. ERICHSEN, Hans-Uwe. Die Verfassungsbeschwerde in ERICHSEN, Hans -Uwe et. al. Studien und Examen (Jura Extra). Berlin, 1982. ESPIN TEMPLADO, E.; FERNNDEZ FARRERES, G.; CRUZ VILLALN, P. La reforma de la justicia constitucional. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2006. ESPOSITO, C. "Della 'prudenza' nelle dichiarazioni di illegittimit costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1961. ____________ . Auctorit delle decisioni di rigetto della Corte nei giudizi a quo in Giurisprudenza Costituzionale, 1961. ____________ . Nota a la Sentenza 26 gennaio 1957, n, 10 in Giurisprudenza Costituzionale, 1957. ____________ . "Il controllo giurisdizionale sulla costituzionalit delle leggi in Italia" in La Costituzione Italiana. Padova: Saggi, 1954. ESPOSITO, M. "Datio in solutum: una sentenza de rigetto pu costituire un equipollente di una sentenza de accoglimento?" in Giurisprudenza Costituzionale, Anno XLIX, Fasc. 3. Milano: Giuffr, Maggio-Giugno, 2004. EZQUIAGA GANUZAS, F.J. La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. FAVARA, E. Res iudicata sulla costituzionalit delle leggi? Foro Padano, 1950. FAVOREU, Louis. Los Tribunales Constitucionales. Barcelona: Ariel, 1994. ____________ . Actualit et legitimit du contrle juridictionnel des lois en Europe Occidentale in Revue du Droit Public et de la Science Politique, n. 5, septiembreoctubre, 1984. FELIPETO, Rogrio. Reparao do Dano Causado por Crime. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. FERNNDEZ RODRIGUEZ, J.J. La inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol. Madrid: Civitas, 1998. ____________ . La inconstitucionalidad por omisin en Portugal in Revista de Estudios Polticos, 101, 1998. FERRAJOLI, Luigi. "Garantias" in Revista do Ministrio Pblico, ano 22, n. 85. Lisboa: Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Janeiro-Maro, 2001. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. ____________ . Efeitos da declarao de inconstitucionalidade , 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. FERRAZ, Anna Cndida da Cunha, Processos informais de mudana da Constituio: mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad, 1986. ____________ . Apontamentos sobre o controle de constitucionalidade in Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 34. FERRAZ, Srgio. Mandado de segurana (individual e coletivo): aspectos polmicos, 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1993.

608

FERREIRA, Pinto. Comentrios constituio brasileira, v. 7. So Paulo: Saraiva, 1989. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos e garantias individuais Comentrios ao art. 5. da Constituio. So Paulo: Edipro, 1997. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. ____________ . Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1992. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. El Derecho Procesal Constitucional como disciplina jurdica autnoma. En: www.juridicas.unam.mx. FIGUERUELO BURRIEZA, ngela. El recurso de amparo: estado de la cuestin . Madrid: Biblioteca Nueva, 2001. ____________ . La ordenacin constitucional de la justicia en Espaa. Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1999. FOIS, S., "Consideracin sul tema" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989. FONSECA, Guilherme da; DOMINGOS, Ins. Brevirio de direito processual constitucional (recurso de constitucionalidade). Coimbra, 1997. FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado social en El Estado Social, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de direito constitucional brasileiro , v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1968. FRANCO, A. Considerazioni sulla dichiarazion e di incostitucionalit di disposizioni espressamente abrogatrici in Giurisprudenza Costituzionale, 1974. FRIESENHAHN, Ernst. La giurisdizione costituzionale nella Repubblica Federale Tedesca. Milano: Giuffr, 1973. FROWEIN, V. Jochen. Anderungen des Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts al Rechtsproblem in Die ffentliche Verwaltung, 1971. GAMBINO, S. "La jurisdiccin constitucional de las leyes. La experiencia italiana desde la ptica comparada." in La aplicacin jurisdiccional de la Constitucin. Valencia, 1977. GARBAGNATI, E. Sulleficacia delle decisioni della Corte costituzionale in Scritti Giuridice in Onore di F. Carnelutti. Padova, 1950. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas. Madrid: Civitas, 2000. ____________ . Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente en Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998. ____________ . La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional , 3. ed. Madrid: Civitas, 1991. ____________ . Justicia constitucional, la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes inconstitucionales in Revista de Direito Pblico, n. 92. So Paulo, octubre-diciembre, 1989.

609

GARDINO-CARLI, A. Giudici e Corte costituzionale nel sindacato sulle leggi. Gli "elementi diffusi" del nostro sistema di giustizia costituzionale . Milano. 1988. GARRORENA MORALES, Angel. "Artculo 164: Condiciones y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional" en ALZAGA VILLAAMIL, Oscar (dir.) Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, Tomo XII. Madrid: Edersa, 1999. GERONTAS, Apostolos. Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle un die blosse Unvereinbarkeitsfestellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutsches Verfassungsblatt, 1982. ____________ . Zur subsidiaritt der Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz in Die ffentliche Verwaltung, 1982. GIANNINI, M.S. Alcuni caratteri della giurisdizione di legittimit delle norme in Giurisprudenza Costituzionale, 1956. GIONFRIDA, G. "Giudizio di legitimit costituzionale della legge e questioni prejudiciali attinenti al cosiddetto processo principale" in Studi in onore di Ernesto Eula. Milano, 1957. GLEIXNER, Werner. Die Normerlassklage Der Anspruch auf Erlass untergesetzlicher Normen und formeller Gesetze . Frankfurt am Main, Berlin, Bern, New York, Paris, Wien, 1993. GOLDSCHMIDT, James. Zivilprocessrecht, 2. ed. Berlin, 1932. GMEZ PUENTE, M. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw Hill, 1997. GONZLES BEILFUSS, Markus. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Cizur Menor: Aranzadi, 2003. ____________ . Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000. GOUVEIA, Jorge Bacelar, O valor positivo do acto inconstitucional. Lisboa, 1992. ____________ . Inconstitucionalidade por omisso. Consultas directas ao cidado a nvel local in O Direito, II, 1990. GRANATA, G. La giustizia costituzionale Costituzionale. Milano: Giuffr, 1998. nel 1997 in Giurisprudenza

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988 Interpretao e crtica, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001. GROPPI, T. "Hacia una justicia constitucional 'dctil'? Tendencias recientes de las relaciones entre corte constitucional y jueces en la experiencia italiana" in Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n. 107, mayo-agosto 2003. ____________ . I poteri istruttori della Corte costituzionale nel giudizio sulle leggi . Milano: Giuffr, 1997. ____________ . "La quantificazione degle oneri fianziari derivante dalle decisioni de la Corte costituzionale: profili organizzativi e conseguenze sul proceso costituzionale" in COSTANZO, P. Organizzazione e funcionamento della Corte costituzionale. Torino: Giappichelli, 1996.
610

____________ . La ao declaratria de constitucionalidade: una novit nel sistema brasiliano di giustizia costituzionale in Quaderni Costituzionali, 1994. GROPPI, T.; ROLLA, G. "Tra poltica e giurisdizione: evoluzione e sviluppo della giustizia costituzionale en Italia" in Cuestiones Constitucionales, n. 2, 1999-2000. GROSSMAN, Joel B.; WELLS, Richard S. Constitutional Law and judicial policy making, 3. ed. New York: Longman, 1988. GROSSO, E. La sentenza N. 88 del 1992: unalternativa alle additive di prestazione? in Giurisprudenza Costituzionale, 1992. ____________ . Sentenze constituzionale di spesa che non costino. Torino: Giappichelli, 1991. GUARINO, A. "Le sentenze costituzionali manipulative in Studi in onore de Gioacchino Scaduto, Vol IV. Padova: Cedam, 1970. ____________ . "Le sentenze costituzionali 'manipolative'" in Diritto e giurisprudenza, 1967. GUASTINI, R. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano en CARBONELL, M. (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. ____________ . Lezioni di teoria costituzionale. Torino: Giappichelli, 2001. GUEDES, Armando Marques. O Tribunal Constitucional portugus os primeiros seis anos (1983-1989) in O Direito, I-II, 1993. ____________ . "Justice constitutionnelle. Rapport Portugais" in BON, Pierre, Etudes de droit constitutionnel franco-portugais. Paris, 1992. GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofia do direito aplicada ao direito processual e teoria da constituio, 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. ____________ . Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza: UFC Imprensa Universitria, 1989. GUSY, Christoph. Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht . Berlin: Duncker & Humblot, 1995. HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2003. ____________ . Pluralismo y Constitucin. Madrid: Tecnos, 2002. ____________ . A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio . Porto Alegre: Fabris, 1992. ____________ . Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit in Verfassungsgerichtsbarkeit. Darmstadt, 1976. HALLER, Herbert. Die Prfung von Gesetzen. Wien New York, 1979. HECK, Luis Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1995. HEIN, Peter. Die Unvereinbarerklrung verfassungswidriger Gesetze durgch das Bundesverfassungsgericht Grundlagen, Anwendungsbereich, Rechtsfolgen. BadenBaden, 1988. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Fabris, 1991. ____________ . Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland , 16. ed. Heidelberg, 1988. ____________ . La interpretacin constitucional en Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
611

____________ . Concepto y cualidad de la Constitucin en Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. ____________ . Funktionelle Grenzen des Verfassungsgerichtsbarkeit in Recht als Prozess und Gefge (Festschrift fr Hans Huber zum 80 Geburtstag). Berna, 1981. HEYDE, Wolfgang. Gesetzgeberische Konsequenzen aus der Verfassungswidrig Erklrung von Normen in Festschrift fr Hans Joachim Faller. Mnchen, 1984. HORTA, Raul Machado. Constituio, direitos sociais e normas programticas in ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira (orgs.). Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ____________ . Direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. ____________ . Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. HUBER, Hans. Der Formenreichturn der Verfassung und seine Bedeutung fr ihre Auslegung in Verfassung, v. 452. Darsmstadt, 1978. IPSEN, Jrn. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt. BadenBaden, 1980. JIMNEZ CAMPO, J. Sentencia del Tribunal Constitucional en ARAGN REYES, M. (coord.). Temas bsicos de derecho constitucional, t. III. Madrid: Civitas, 2001. ____________ . Espaa. Sobre los lmites del control de constitucionalidad de la ley en AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998. ____________ . Qu hacer con la ley inconstitucional en La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Madrid: Tribunal Constitucional - Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ____________ . Los procedimientos de inconstitucionalidad en VARIOS AUTORES. La jurisdiccin constitucional en Espaa. Organizacin y procedimientos. Madrid, 1994. JLICHER, Friedrich W. Die Verfassungsbeschwerde Gesetzgeberischen Unterlassen. Berlin, 1972. gegen Urteile bei

KELSEN, Hans. Quin debe ser el defensor de la Constitucin? 2. ed. Madrid: Tecnos, 1999 (reimpresin 2002). ____________ . La giustizia costituzionale. Milano: Giuffr, 1992. ____________ . Teoria Geral do direito e do estado. Braslia: Martins Fontes, 1990. ____________ . La garanta constitucional de la Constitucin (La justicia constitucional) en Escritos sobre la democracia y el socialismo. Madrid: Debate, 1988. ____________ . Teoria pura do direito, 4. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1976. ____________ . Teora general del derecho y del Estado. Mxico, 1949. KORIOTH, Stefan. Die Bindungswirkung normverwerfender Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in Der Staat, 1991. KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung, 2. ed. Berlin, 1976. LAMARQUE, E., "Gli effetti della pronuncia interpretativa di rigetto della Corte costituzionale nel giudizio a quo (Unindagine sul 'seguito' de lle pronunzie costituzionali)" in Giurisprudenza Costituzionale, 2000. ____________ . "Le sezioni unite penali 'si adeguano' all'interpretazione adeguatrice della Corte costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1999.

612

LANCEIRO, Rui Tavares. O efeito repristinatrio da de clarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral e a sua limitao pelo Tribunal Constitucional in MORAIS, Pedro Blanco de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009. LANGE, Klaus. Rechtskraft, Bindungs wirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht in Juristische Schulung, 1978. LANZILLO, R. "Poteri creativi della Corte costituzionale nei giudizi incidentali sula validit delle leggi" in Rivista di Diritto Civile, 1982. LA PERGOLA, A. "La Giustizia Costituzionale nel 1986" in Attivit della Corte costituzionale nel giudizio dei suoi Presidenti (1956-1989). Roma, 1991. ____________ . "Relazione di Sintesi" in Strumenti e techniche di giudizio della Corte Costituzionale (Atti del Convegno di Trieste 26-28, maggio 1986). Milano, 1988. LA PERGOLA, A.; ELIA, L.; BONIFACIO, F.P. "La jurisdiccin constitucional en Italia en Divisin de poderes e interpretacin (Hacia una teora de la praxis constitucional). Madrid, 1987. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. LARENZ, Karl; CANARIS, Klaus-Wilhelm. Methodenlehre der Rechtwissenschaft. Berlin-Heidelberg, 1995. LATORRE SEGURA, Angel; DIEZ-PICAZO, Luis. La justicia constitucional en el cuadro de las funciones del Estado in A Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas (Relatrio Geral da VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus). Lisboa, 1987. LAUMEN, Simone. Die Vollstreckungskompetenz nach 35 BverfGG. Eine systematische Darstellung. Frankfurt a. M.: Peter Lang, 1997. LAVAGNA, C. Sulle sentenze aditive della Corte costituzionale in Giurisprudenza Italiana, 1969. LEAL, Victor Nunes. Leis Complementares da Constituio in Revista de Direito Administrativo, VII, 1947. LEIBHOLZ, Gerhardt; RUPPRECHT, Reinhard. Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rechtsprechungskommentar. Kln, 1968. LEITE, Evandro Gueiros. Ativismo judicial in TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). O judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994. LERCHE, Peter. "Das Bunderverfassungsgericht un die Vorstellung der 'Annherung' an den verfassungsgewollten Zustand" in Die ffentliche Verwaltung, 1971. LIEBMAN, E.T. Eficcia e autoridade da coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 1984. ____________ . "Contenuto ed efficacia delle decisioni della Corte costituzionale" in Rivista di Diritto Processuale, 1957. ____________ . Eficcia e autoridade da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 1945 LIGNOLA, E. In tema di sindicato dellautorit giudiziaria sulla costituzionalit delle leggi, Foro Padano, 1951. LILLO, P. Diritti fondamentali e libert della persona. Torino: Giappichelli, 2001.

613

LIMA, Roberto de Oliveira. A inconstitucionalidade e o dest inatrio original da norma viciada in Cincia Jurdica n. 46. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1983. LOMBARDI, G. Sentenze correttive di rigetto della Corte costituzionale come sentenze di accoglimento in rapporto al punto di diritto in Giurisprudenza Italiana, 1961. LOPES, Pedro Moniz. Sobre as sentenas de inconstitucionalidade parcial qualitativa in MORAIS, Pedro Blanco de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009. LPEZ BOFILL, Hctor. Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. LPEZ GUERRA, Luis. Jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin constitucional en La aplicacin jurisdiccional de la Constitucin. Valencia: CGPJ Universidad de Jan Tirant lo Blanch, 1997. LWER, W. Zustndigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgericht in ISENSEE/KIRCHHOF Hrsg. Handbuch des Staatsrechts, II, Heidelberg, 1987. LUCIANI, M. "La modulazioni degli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento: primi spunti per una discussione sulla Corte costituzionale degli anni noventa " in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989. ____________ . Le decisione processuale e la lgica del giudizio costituzionale incidentale. Padova, 1984. MACHADO, Jnatas. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva . Coimbra, 1996. MACHETE, Rui. A Constituio, o Tribunal Constitucional e o processo administrativo in Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra, 1995. ____________ . Caso julgado in Estudos de Direito Pblico e Cincia Poltica, 1991. MACIEL, Adhemar Ferreira, Mandado de Injuno e inconstitucionalidade por omisso in O Direito, I-II, 1994. MALFATTI, E.; PANIZZA, S.; ROMBOLI, R. Giustizia Costituzionale. Torino: Giappichelli, 2003. MARQUES, Antnio Rocha. "O Tribunal Constitucional e os outros tribunais: a execuo das sentencias do TC" in VARIOS AUTORES, Estudos sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional. Lisboa, 1993. MARTN DE LA VEGA, A. La sentencia constitucional en Italia Tipologa y efectos de las sentencias en la jurisdiccin constitucional italiana: medio siglo de debate doctrinal. Madrid: CEPC, 2003. ____________ . Estudios sobre la eficacia de la sentencia constitucional. Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2002. ____________ . Cosa juzgada, eficacia prejudicial y artculo 24. CE. Len: Celarayn, 2002. MARTINES, T. Diritto Costituzionale. Milano, 1992.
614

____________ . Contributo ad una teoria giuridica delle forze politich e. Milano, 1957. MARTINS, Ives Gandra da Silva; CAMPOS, Diogo Leite de. O direito contemporneo em Portugal e no Brasil. Coimbra: Almedina, 2003. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2001. ____________ (orgs.). A ao declaratria de constitucionalidade . So Paulo: Saraiva, 1995. MARTINS, Joo Zenha. "Interpretao conforme com a Constituio" in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles, Volume V. Coimbra: Almedina, novembro 2003. MASARACCHIA, A. "Proroghe degli sfratti: a proposito di un'ulteriore decisione di rigetto" in Giurisprudenza Costituzionale, Anno XLIX, Fasc. 3. Milano: Giuffr, Maggio-Giugno, 2004. MAUNZ, Theodor; ZIPPELIUS, Reinhold. Deutsches Staatsrecht, 26. ed. Mnchen, 1985. MAUNZ, Theodor; SCHMIDT-BLEIBTREU, Bruno; KLEIN, Franz; ULSAMER, Gerhard. Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mnchen: C.H. Beck, 1995. ____________ . Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mnchen: C.H. Beck, 1992. MAURER, Hartmut. Zur Verfassungswidrigerklrung von Gesetzen in Festschrift fr Werner Weber zum 70. Geburtstag. Berlin, 1974. MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio brasileira, 5. ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1954. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade Os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei . Lisboa: Universidade Catlica, 1999. ____________ . Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos . Coimbra, 1992. ____________ . "Valores jurdicos negativos da lei inconstitucional" in O Direito, III, 121, 1989. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana (atualizao de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes), 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O princ pio do enriquecimento sem causa em direito administrativo in RDA n. 210. ____________ . Desvio de poder in Revista de Direito Pblico, n 89. So Paulo. ____________ . O contedo jurdico do principio da igualdade . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A teoria das constituies rgidas, 2. ed. So Paulo: Bushatsky, 1980. MELLO, Jos Luiz de Anhaia. Da separao de podres guarda da Constituio: As Crtes Constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. MELLO FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal anotada, 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1986.
615

MELO, A. Barbosa de et. al. Estudo e projecto de reviso da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976. Coimbra, 1981. MENDES, Armindo Ribeiro. Relatrio Geral da I Conferncia da Justia Constitucional da Ibero-amrica, Portugal e Espanha in Documentao e Direito Comparado - Boletim do Ministrio da Justia, 71-72. Lisboa, 1998. ____________ . O Conselho da Revoluo e a Comisso Constitucional na fiscalizao da constitucionalidade das leis (1976-1983) in COELHO, Mrio Baptista (org.), Portugal e o sistema poltico e constitucional (1974-1987). Lisboa, 1989. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional - O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. ____________ . "Eficcia erga omnes das decises proferidas em sede de controle abstrato no mbito estadual" in CD ROM Datadez n 39, Ano VIII. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. ____________ . O Papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional in Revista de Informao Legislativa, a. 41, n. 162. Braslia, abril/junio, 2004. ____________ . Jurisdio constitucional - O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. ____________ . A eficcia das decises de inconstitucionalidade 15 anos de experincia in SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. 15 anos de constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. ____________ . Argio de descumprimento de preceito fundamental: parmetro de controle e objeto in TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (orgs.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: Anlises luz da lei 9882/99. So Paulo: Atlas, 2001. ____________ . Direitos fundamentais e controle da constitucionalidade. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. ____________ . Medida cautelar em ao declaratria de constitucionalidade i n Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade . So Paulo: Celso Bastos, 1998. ____________ . O controle incidental de normas no direito brasileiro in Revista dos Tribunais, n. 23. So Paulo: Revista dos Tribunais, abril-junio, 1998. ____________ . A doutrina constitucional e o controle de constitucionalidade c omo garantia de cidadania. Declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade no direito brasileiro in Revista de Direito Administrativo, v. 191, janeiro a maro 1993. ____________ . A ao declaratria de constitucionalidade: inovao da Em enda Constitucional n 3 1993 in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 1, n. 4, julho a setembro 1993. ____________ . Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos . So Paulo: Saraiva, 1990. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MENDES, Joo de Castro. Caso julgado, poder judicial e Constituio in Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1985. ____________ . Manual de Processo Civil. Lisboa, 1963.

616

MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Justificativa do Projeto de Lei n 4.679/1990 in Dirio do Congresso Nacional, Braslia, 17.04.1990. MEZZETTI, L.; BELLETTI, M.; DORLANDO, E.; FERIOLI, E. La giustizia costituzionale. Padova: Cedam, 2007. MEZZONOTTE, C. "Il contenimento della retroattivit degli effetto delle sentenze di accoglimento come questione di diritto costituzionale sostanziale" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989. ____________ . Il giudizio sulle leggi in Le ideologie del Costituente. Milano: Giuffr, 1979. MIRANDA, Jorge. "Os tipos de decises na fiscalizao da constitucionalidade" in CD ROM Datadez n 39, Ano VIII. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. ____________ . Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002. ____________ . Manual de Direito Constitucional, I, II, III, IV, V, VI. Coimbra: Coimbra, vrias edies. ____________ . Ideias para uma reviso constitucional em 1996. Lisboa, 1996. ____________ . Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n 423/87 in O Direito, III-IV, 1988. ____________ . "O Tribunal Constitucional portugus: valor e alcance das suas decises" in Revista Progresso do direito n 3-4, 1986. ____________ . Inconstitucionalidade por omisso in Estudos sobre a Constituio, v. II. Lisboa, 1977. MODUGNO, A. "Corollari del principio di 'legittimit costituzionale' e sentenze 'sostitutive' della Corte" in Giurisprudenza Costituzionale. Torino: Giappichelli, 1981. MODUGNO, F. "Considerazioni sul tema" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere . Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989. ____________ . "Ancora sui controversi rapporti tra Corte costituzionale e potere legislativo" in Giurisprudenza Costituzionale. Torino: Giappichelli, 1988. ____________ . "La Corte costituzionale italiana oggi" in Scritti su la Giustizia Costituzionale in onore di V. Crisafulli . Padova, ottobre-luglio 1985. ____________ . La giurisdizione costitucionale in La Costituzione italiana (Il disegno originario e la realt attuale). Milano, 1980. ____________ . Problemi e pseudo-problemi relativi alle c. d. revivescenza de dispositivi abrogate da legge dichiarata incostituzionale in Studi in memoria di Carlo Esposito. Padova, 1972. ____________ . LInvalidit della Legge, v. II. Milano, 1970. MODUGNO, F.; CARNEVALE, P. "Sentenza additive, 'soluzione costituzionalmente obbligata' y declaratoria di inammisibilit per mancata indicazione del 'verso' della richiesta addizione" in Giurisprudenza Costituzionale, 1990. MOENCH, Christoph. Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle. BadenBaden, 1977. MONTEIRO, Ruy Carlos de Barros. O argumento de inconstitucionalidade e o repdio da lei pelo Poder Executivo in RF n. 284.

617

MONTERO AROCA, G. La cosa juzgada: conceptos generales en Cuadernos de derecho judicial. Madrid: CGPJ, 1996. MONTESANO, L. "Sulle sentenze di incostituzionalit 'interpretative'" in Giurisprudenza Italiana, 1969. ____________ ."L'oggetto del giudizio costituzionale" in Scritti in memoria di Antonio Giuffr, Vol III. Milano, 1967. ____________ . Le sentenze costituzionali e lindividuazione delle norme in Rivista di Diritto Processual, 1963. ____________ . "Norma e formula legislativa nel giudicio costituzionale" in Rivista di Diritto Processual, 1958. MONTORO PUERTO, Miguel ngel. Jurisdiccin constitucional y procesos constitucionales, T. I. Madrid: Colex, 1991. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 11. ed. So Paulo: Atlas, 2002. ____________ . Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional . So Paulo: Atlas, 2002. ____________ . Comentrios lei 9882/99 - Argio de descumprimento de preceito fundamental in TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (orgs.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da lei 9882/99. So Paulo: Atlas, 2001. ____________ . Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais . So Paulo: Atlas, 2000. MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos in MORAIS, Pedro Blanco de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional . Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2009. MORAIS, Pedro Blanco de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional . Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2009. MOREIRA, Carlos. Fiscalizao judicial da Constituio in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1943. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1973, MOREIRA, Vital. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidad e: legitimidade e limites da justia constitucional in Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra, 1995. ____________ . "O Tribunal Constitucional portugus: valor e alcance das suas decises" in Revista Progresso do direito n 3-4, 1986. MORELLI, M.R. Sentenze interpretative di rigetto della Corte costituzionale e vincolo di interpretazione del giudizio a quo in Giurisprudenza civile, 1987. MORTATI, C. Istituzione di Diritto Pubblico, t. II. Padova: Cedam, 1976. ____________ . "Appunti per un studio sui rimedi giurisdizionali contro i comportamenti omissivi del legislatore" in Foro Italico, V, 1970. ____________ . Istituzione di Diritto Pubblico, t. II, 7.ed. Padova, 1967. MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, William. Controle de constitucionalidade Uma abordagem terica e jurisprudencial, 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. ____________ . Controle de constitucionalidade teoria e questes. Braslia: Consulex, 2000.
618

MLLER, Friedrich, Juristische Methodik, 3. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1989. MUTIUS, Albert von. Allgemeine Bindungswirkung verfassungskonformer gesetzesinterpretation durch das Bunderverfassungsgericht in Verw. Arch. v. 67, 1967. NEVES, Antonio Castanheira. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica I. Coimbra: Coimbra, 2003. ____________ . Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n 810/93 in Revista de Legislao e Jurisprudencia, ano 127, 1994. ____________ . Metodologia jurdica Problemas fundamentais. Coimbra, 1993. ____________ . O instituto dos assentos e a funo jurdica dos supremos tribunais . Coimbra, 1983. NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. So Paulo: Saraiva, 1988. NIGRO, M. Le giurisdizione sui pubblici poteri fra sistema normativo e spinte fattuali in Diritto Processual Amm., 1984. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2008. NUNES, Jos de Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943. OBERNDORFER, Peter. A justia constitucional no quadro das funes estaduais (relatrio austraco) in A Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas (Relatrio Geral da VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus). Lisboa, 1987. OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Ao declaratria de constitucionalidade i n Revista dos Tribunais n. 24. So Paulo, Julio-Septiembre 1998. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Devido processo legislativo: uma justificao democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo, 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. ____________ . Poder constituinte e patriotismo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. ____________ . Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. OMMATI, Jos Emlio Medauar. "Algumas reflexes sobre a reforma do judicirio" in Revista da Ordem dos Advogados do Brasil , n. 80. Braslia: Conselho Federal da OAB, janeiro-junho, 2005. ONIDA, V. "Considerazioni sul tema" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere . Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989. ____________ . Lattuazione della Costituzione fra Magistratura e Corte costituzionale in Scritti in onore di C. Mortati, IV. Milano, 1977. ____________ . "In tema de interpretazione delle norme sugli effetti delle pronunce di inconstituzionalit in Giurisprudenza Costituzionale. Torino: Giappichelli, 1965. ONIDA, V.; D'AMICO, M., I giudizio di costituzionalit delle leggi. Torino, 1998. OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993. PACE, A., "Efetti temporali delle decisioni di accoglimemto e tutela costituzionale del diritto di agire nei rapporti pendenti" in Effetti temporali delle sentenze della Corte
619

Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere . Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989. PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade Conceitos, sistemas e efeitos, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. ____________ . Controle de constitucionalidade Conceitos, sistemas e efeitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. PARODI, G. La sentenza additiva a dispositivo generico. Torino: Giappichelli, 1996. PASSOS, J.J. Calmon de, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data: constituio e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989. PASTOR RIDRUEJO, L. Aplicacin de la ley y control de constitucionalidad en El Tribunal Constitucional, v. III, Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 1983. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade, 3. ed. Niteri: Impetus, 2005. PEGORARO, L. A justia constitucional no quadro do constitucionalismo contemporneo in ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira (orgs.). Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ____________ . Lineamenti di giustizia costituzionale comparata. Torino, 1998. ____________ . I rapporti della Corte costituzionale col legislatore e la sistemtica dei modelli di giustizia costituzionale dopo lo smaltimento dellarretrato in La giustizia costituzionale a una svolta. Atti del seminario di Pisa del 5 maggio 1990. Torino, 1990. ____________ . La Corte e il Parlamento. Sentenza-indirizzo e attivit legislativa. Padova: Cedam, 1987. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito constitucional intertemporal in Revista Forense, v. 304. Rio de Janeiro, 1988. PEREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 8. ed. Madrid: Tecnos, 2004. PREZ TREMPS, Pablo (coord.). La reforma del Tribunal Constitucional Actas del V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. ____________ . Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. PESTALOZZA, Christian. Verfassungsprozessrecht Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Lnder mit einem Anhang zum Internationalen Rechtsschutz , 3. ed. Mnchen: C.H. Beck, 1991. ____________ . Noch verfassungsmssige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, I. Tbingen, 1976. PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Mandado de injuno. So Paulo: Atlas, 1999. PICARDI, N. Le sentenze integrative della Corte Costituzionale in Scritti en honore di C. Mortati, IV. Milano, 1977. PIERANDREI, F. Corte Costituzionale in Enciclopedia del diritto, v. 10. Milano: Giuffr, 1962. ____________ . La Corte Costituzionale e lattivit maieutica in Giurisprudenza Italiana, 1961.
620

____________ . Le decisioni degli organi della giustizia costituzionale (Natura eficacia-esecuzione) in Rivista Italiana Sciencia Giuridica, 1950. PINARDI, R. La Corte, i giudici e il legislatore. Il problema degli efetti temporali delle sentenze di inconstituzionalit. Milano, 1993. PINELLI, C. "Titano, l'eguaglianza e un nuovo tipo di additiva di principio" in Giurisprudenza Costituzionale. Torino: Giappichelli, 1993. PINHEIRO, Alexandre Sousa. Repristinao Administrao Pblica, VII, 1996. in Dicionrio Jurdico da

PINTO, F. Sousa, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Coimbra: Almedina, 1982. PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. ____________ . Proteo judicial contra omisses legislativas, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. PIRES, Francisco Lucas. Introduo ao Direito Constitucional Europeu. Coimbra, 1997. ____________ . Teoria da Constituio de 1976 a transio dualista. Coimbra, 1988. PIZZORUSSO, A. "Corte Costituzionale: un nuovo 'tipo' di sentenza?" in Corriere Giur., 1993. ____________ . "Tutela dei diritti costituzionali e copertura finanziaria delle leggi" in Rivista di Diritto Processuale, n. 1, 1990. ____________ . "Soluzioni techiche per graduare gli effetti nel tempo delle decisioni di accoglimento della Corte Costituzionale" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere . Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989. ____________ . Il controllo sulluso della discrezionalit legislativa in Strumenti e Tecniche di giudizio della Corte Costituzionale (Atti del Convegno di Trieste 26-28 Maggio 1986). Milano, 1988. ____________ . Gli effetti delle decisioni delle Corti Costituzionali nei giudizi ordinari in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile , 1987. ____________ . "I sistemi di giustizia costituzionali: dai modelli alla prassi" in Quaderni Costituzionali, 1982. ____________ . Sui limiti della potest normativa della Corte costituzionale in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1982. ____________ . "Las sentencias 'manipulativas' del Tribunal Constitucional italiano" in El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales, 1981. ____________ . "Effetto di 'giudicato' ed effetto di 'precedente' delle senteze della Corte costituzionale" in Giurisprudenza Costituzionale, 1966. ____________ . "La motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale: comandi o consigli?" in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1963. POHLE, Albrecht Peter, Die Verfassungswidrigerklrung von Gesetzen Eine Untersuchung des Voraussetzungen und Folgen des Verzichts auf die gesetzestechnisch mgliche Nichtigerklrung durch das Bundesverfassungsgericht . Frankfurt am Main, 1979. POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
621

POLITI, F. "Principio di continuit dell'ordinamiento giurdico e dovere di eliminazione delle norme incostituzionali" 'giusta preoccupazione" o 'eccessivo timore' della giurisprudenza costituzionale per gli effetti di una declaratoria di incostituzionalit?" in Giurisprudenza Costituzionale, 1992. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1946, v. I, 4. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963. ____________ . Comentrios Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, v. II. Rio de Janeiro: Guanabara, s.d. PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena, 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra, 1982. PUCCINELLI JNIOR, Andr. A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade do estado legislador. So Paulo: Saraiva, 2007. PUGIOTTO, A. "Nulla di nuovo (o quasi) sul fronte costituzionale delle leggi interpretative" in Giurisprudenza Costituzionale, Anno L, Fasc. 6. Milano: Giuffr, Novembre-Dicembre, 2005. ____________ . Quando la Corte sembra interpretare autenticamente se stessa in Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 2002. ____________ . Sindacato di costituzionalit e diritto vivente . Milan, 1994. ____________ . "Dottrina del diritto vivente e ridefinizione delle sentenze additive" in Giurisprudenza Costituzionale, 1992. PUGLIESE, G. "Giudicato civile (dir. Vig.)" in Enciclopedia del diritto, vol. XVIII, 1962. PUNSET BLANCO, Ramn. Canon, carcter vinculante, contenido y efectos de los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes en La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Madrid: Tribunal Constitucional - Centro de Estudios Constitucionales, 1997. QUEIRZ, Cristina, Os actos polticos no Estado de Direito. O problema do controle jurdico do poder. Coimbra, 1990. RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis: vcio e sano . So Paulo: Saraiva, 1994. RANGEL, Paulo de Castro. O legislador e o Tribunal Constitucional in Direito e Justia, 2, 1997. RAUTI, A. Linterpretazione adeguatrice come criterio logico tra r ilevanza e non manifesta infondatezza (in margine All sent. C ost. n. 207/2001) in Giurisprudenza Costituzionale, 2002. REALE, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro, 1968. REDENTI, E. Legittimit delle Leggi e Corte Costituzionale in Quaderni dellAssociazione fra gli Studiosi del Processo Civile, XII. Milano: Giuffr, 1957. REQUEJO PAGS, Juan Luis (coord.). Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Madrid: Tribunal Constitucional/Boletn Oficial del Estado, 2001.

622

RESCIGNO, U. "Riflessioni sulle sentenze manipolative da un lato e sulla delimitazione della questione di costituzionalit dall'altro, suggerite dalla sentenza n. 139 del 1989" in Giurisprudenza Costituzionale, 1989. REVENGA SNCHEZ, Miguel. El poder judicial (VI Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009. REVENGA SNCHEZ, Miguel; PAJARES MONTOLIO, Emilio; RODRIGUEZDRINCOURT, Juan (coords.), 50 aos de Corte Constitucional italiana. 25 aos de Tribunal Constitucional espaol IV Jornadas italo-espaolas de Justicia Constitucional. Espaa: Ministerio de Justicia, 2007. RIVAS MAURA, Andrs. La cuestin de inconstitucionalidad. Madrid: Civitas, 1991. RIZZA, G. "La Corte costituzionale fra politica e diritto: appunti preliminari" in Diritto e Societ, 1973. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Constituio e constitucionalidade. Belo Horizonte: L, 1991. ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. So Paulo: Atlas, 2002. RODOT, S. Lopinione dissenziente dei giudice constituzionale in Politica del diritto, 1979. ____________ . La svolta poltica della Corte Costituzionale in Politica del diritto, 1970. RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991. ROMBOLI, R. Aggiornamenti in tema di processo costituzionale . Turn, 1998. ____________ . "Italia" en AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual . Barcelona: Ariel, 1998. ____________ . "La tipologa de las decisiones de la Corte constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental" en REDC, n. 48. Madrid: CEC, Septiembre-Diciembre, 1996. ____________ . (ed.), La giustizia costituzionale a una svolta. Turn, 1991. ____________ . Introduzione al Seminario de La giustizia costituzionale a una svolta. Atti del seminario di Pisa del 5 maggio 1990. Torino, 1990. ROSA, F. "Limitti ai diritti e clausole orizzontali: Canada, Nuova Zelanda, Israele e Sudafrica a confronto" in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, n. 2, 2002. ROSENN, Keith S. Os efeitos do controle judicial de constitucionalidade nos Estados Unidos, Canad e Amrica Latina numa perspectiva comparada in PIMENTEL JNIOR, Paulo Gomes (coord.). Direito constitucional em evoluo Perspectivas. Curitiba: Juru, 2005. ROSSEAU, Dominique. La justice constitutionnelle en Europe. Paris, 1992. ROSSI, E. Corte costituzionale e discrezionalit del legislatore nel perodo 1987-1989 in La Giustizia Costituzionale a uma svolta. Atti del Seminario di Pisa del 5 Maggio 1990. Torino, 1990. ROTH, Wolfgang. Grundlage und Grenzen von bergangsanordnungen des Bundesverfassungsgericht zur Bewltigung mglicher Folgeprobleme seiner Entscheidungen in Archiv des ffentlichen Rechts, 124, 1999.
623

RUBIO LLORENTE, F. La forma del poder - Estudios sobre la Constitucin, 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. RUBIO LLORENTE, F.; JIMNEZ CAMPO, J. Estudios sobre Jurisdiccin Constitucional. Madrid: McGraw-Hill, 1998. RUFFINO, A. "Tendenze evolutive del sindacato incidentale di leggittimit costituzionale fra tecniche di giudizio e clausole decisorie 'extra ordinem' (in margine alla vicenda della pubblicit dei processi tributari)" in Giurisprudenza Costituzionale, 1989. RUGGERI, A. La certeza del diritto allo specchio in ANZON, A; CARAVITA, B.; LUCIANI, M.; VOLPI, M. (org.). La Corte Costituzionale e gli altri poteri dello Stato. Torino, 1993. ____________ . Storia di un falso. Lefficacia inter partes delle sentenze di rigetto della Corte costituzionale. Milano, 1990. ____________ . Le attivit conseguenziale nei rapporti fra la Corte costituzionale e il legislatore (premesse metodico-dogmatiche ad una teoria giuridica. Milano, 1988. RUGGERI, A.; SPADARO, A. Lineamento di giustizia costituzionale, 3. ed. Torino: Giappichelli, 2004. RUGGERI, A.; SILVESTRI, G. (org.). Corte Costituzionale e Parlamento. Profili problematici e ricostruttivi. Milano: Giuffr, 2000. RUPP, Hans; BRNNECK, Wiltraut. Darf das Bundesverfassu ngsgericht an den Gesetzgeber appelieren? in Festschrift fr Gebhard Mller. Tbingen, 1970. S, Djanira Maria Radams de. Smula Vinculante anlise crtica de sua adoo. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. S, Ftima. Omisses inconstitucionais e sentenas aditivas in MORAIS, Pedro Blanco de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional . Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2009. SACHS, Michael. Normentypen im deutschen Verfassungsrecht in Zeitschrift fr Gesetzgebung, n. 6, 1991. ____________ . Die Einteilung der Grundrechts in STERN, Klaus. Das Staatsrechts der Bundesrepublic Deutschland, III/I, 1988. ____________ . Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgericht in Die ffentliche Verwaltung, 1982. ____________ . Teilnichtigerklrung: Von der Kassation zur Gesetzesneugestaltung durch das Bundesverfassungsgericht in Deutches Verwaltungsblatt, 1979. ____________ . Bindungswirkung bei verfassungskonformer Gesetzeauslegund in Neue Juristische Wochenschrift, 1979. ____________ . Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen. Kln, 1977. SAITTA, A. Logica e retorica nella motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale. Milano, 1996. SAJA, F. "Introduzione ai lavori del Seminario" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere . Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989. ____________ . La giustizia costituzionale nel 1989 in Giurisprudenza Costituzionale, 1990.
624

SAMPAIO, Flvia Cerqueira. Os efeitos diferidos para o futuro de uma deciso de inconstitucionalidade in MORAIS, Pedro Blanco de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional . Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2009. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (org.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. SAMPAIO, Nelson de Sousa. O processo legislativo. So Paulo: Saraiva, 1968. SANDULLI, A. M. "Atto legislativo, statuizione legislativa y giudizio de legitimit costituzionale" in Scritti Giuridici, I. Napoli, 1990. ____________ . La Corte e la politica in Diritto e societ, 1983. ____________ . Il giudizio sulle leggi. La cognizione della Corte costituzionale e i suoi limiti. Milano, 1967. ____________ . Illegittimit delle leggi e rapporti giuridice in Scritti giuridice, I. Napoli, 1990. SANTOS VIJANDE, Jess Mara. Doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional: su eficacia respecto de los tribunales ordinarios . Granada: Comares, 1995. SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ____________ . Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia in Revista de Estudos Criminais, n. 12, Ano III. Sapucaia do Sul: Notadez, 2003. ____________ . A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SCAFF, Fernando Faccury. Novas dimenses do controle de constitucionalidade no Brasil: prevalncia do concentrado e ocaso do difuso in Revista Dialtica do Direito Processual, n. 50. So Paulo, 2007. SCHFER, Gilberto. Os contornos da argio de descumprimento de preceito fundamental na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal in Revista da AJURIS, n. 102, Ano XXXIII. Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, junho 2006. SCHENKE, Wolf Rdiger. Rechtsschutz gegen das Unterlassen von Rechtsnormen in Verwaltungs Archiv, 1991. ____________ . Rechtsschutz bei normativem Unrecht. Berlin, 1979. SCHEUNER, Ulrich. Staatszielbestimmungen in Verfassung, v. 452. Darsmstadt, 1978. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht. Entscheidungen. Mnchen: C.H. Beck, 1994. Stellung, Verfahren,

SCHNEIDER, Bernd Jrgen, Die Funktion der Normenkontrolle un der richterlichen Prfungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungswidriger
625

Gesetze. Eine verfassungsgeschichtliche und theoretische Untersuchung . Frankfurt am Main Bern New York Paris, 1988. SCHNEIDER, Hans Peter. Aplicacin directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales en Democracia y Constitucin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. SCHUMANN, Ekkehard. Verfassungs und richterliche Entscheidung. Berlin, 1963. Menschenrechtsbeschwerde gegen

SICLARI, M. "Aspetti problematici del processo costituzionale nell'ultimo triennio" in ROMBOLI, R. (ed.) La giustizia costitucionale a una svolta. Torino: Atti del seminario di Pisa (1990), 1991. SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas. Lisboa: Universidade Catlica, 2003. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. ____________ . "Reforma do poder judicirio" in Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, n. 80. Braslia: Conselho Federal da OAB, janeiro a junho 2005. ____________ . A Constituio e a estrutura de poderes in PIMENTEL JNIOR, Paulo Gomes (coord.). Direito constitucional em evoluo Perspectivas. Curitiba: Juru, 2005. ____________ . Curso de direito constitucional positivo, 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. ____________ . Aplicabilidade das normas constitucionais, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. SILVA, Pedro Cruz e. Sentenas aditivas do Tribunal Constitucional e o princpio da igualdade in O Direito, ano 140, n 5, 2008. SILVA, Virglio Afonso da. La interpretacin conforme a la Constitucin: entre la trivialidad y la centralizacin judicial en Cuestiones Constitucionales. Mxico, n. 12, enero-junio 2005. SILVESTRI, G. "Le sentenze normative della Corte costituzionale" in Scritti sulla giustizia costituzionale in onore di V. Crisafulli . Padova, 1985. SIMON, Helmut. La jurisdiccin constitucional en BENDA et. al. Manual de Derecho Constitucional. Madrid, 1996. ____________ . Die verfassungskonforme Gesetzeauslegung in Europische Grundrechte Zeitschfrift, 1974. SKOURIS, Wassilios. Teilnichtigkeit von Gesetzen. Berlin: Duncker & Humblot, 1973. SLAIBI FILHO, Nagib. Texto, norma e valor A evoluo na Constituio brasileira de 1988 in ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira (orgs.). Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ____________ . Ao declaratria de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994. ____________ . Anotaes Constituio de 1988. Aspectos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1989. SHN, Hartmut. Anwedungspflicht oder Aussetzungspflicht Verfassungswidrigkeit von Gesetzen? Frankfurt am Main, 1974. bei festgestellter

626

SORACE, D. Note in tema di sentenze de la Corte Costituzionale che importano nuove o maggiore spese e artcolo 81 C. in Stato e Economia. Scritti in ricordo de D. Serrani. Milano, 1984. SORACE, D.; TORRICELLI, A. La tutela degli interessi tra Corte Costituzionale e Parlamento: le sentenze della Corte che comportano nuove o maggiore spese in CAMMELI, M. (coord.) Le istituzioni nelle recessioni. Bologna: Il Mulino, 1984. SORMANI, Alexandre; SANTANDER, Nelson Luis. Smula vinculante Um estudo luz da emenda constitucional 45. Curitiba: Juru, 2 reimpresso, 2007. SORRENTI, G. Linterpretazione adeguatrice della legge. Fondamento, natura e implicazione di un pratica dei giudici e della Corte costituzionale. Milano, 2002. SORRENTINO, F. Profili costituzionali dellintegrazioni comunitria . Torino, 1994. SOUSA, Marcelo Rebelo de. Inexistncia Jurdica in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, V, 1993. ____________ . Orgnica judicial, responsabilidade dos juzes e Tribunal Constitucional. Lisboa, 1992. ____________ . O valor jurdico do acto inconstitucional. Lisboa, 1988. ____________ . Direito Constitucional, Braga, 1979. SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa, 1997. ____________ . O objecto da sentena e o caso julgado material in Boletim do Ministrio da Justia, n 325. Lisboa, 1983. SPADARO, A. Di una Corte che non si limita ad annullare ke keggi, ma corregge el legislatore e, dunque, scrive - o riscrive per intero le leggi (il caso emblemtico della giurisprudenza normativa sul le adozioni) in Corte costituzionale e Parlamento. Profili problematici e ricostruttivi. Milano, 2000. STARCK, Christian. Jurisdiccin Constitucional y tribunales ordinarios en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 53. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, mayo-agosto, 1998. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e principio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. ____________ . Erluterung zu Art. 100 in Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung. Hamburg, 1967. STERN, Klaus; SACHS, Michael. Erluterung zu Art. 93 in Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung. Hamburg, 1982. STEVENSON, Ritinha Alzira; FERRAZ JR., Tercio Sampaio; DINIZ, Maria Helena. Constituio de 1988: Legitimidade, Vigncia, Eficcia e Supremacia . So Paulo: Atlas, 1989. STRECK, Lenio Luiz. A jurisdio constitucional e o duplo juzo de admissibilidade do artigo 396 do CPP: uma soluo hermenutica, in www.leniostreck.com.br, 2008. ____________ . Verdade e consenso, 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. ____________ . Bem jurdico e Constituio: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. In: www.leniostreck.com.br, 2007.
627

____________ . Hermenutica

e aplicao do direito: os limites da modulao dos efeitos em controle difuso de constitucionalidade - O caso dos crimes hediondos in Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Anurio do Programa de PsGraduao em Direito da Unisinos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. ____________ . Jurisdio constitucional e hermenutica Uma nova crtica do direito, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ____________ . "A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentais em terrae brasilis" in Revista Brasileira de Direito Constitucional , n. 4. So Paulo: Escola Superior de Direito Constitucional, julho/dezembro, 2004. STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional. In: www.leniostreck.com.br, 2007. STRICKER, G. Subjetive und objetive Grenzen der Entscheidungen gemass art. 3I Abs. I BverfGG in Die ffentliche Verwaltung, 1995. STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. TCITO, Caio. Desvio de poder legislativo in Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 1, So Paulo. TALAMINI, Eduardo. Embargos execuo de ttulo judicial eivado de inconstitucionalidade (CPC, art. 741, pargrafo nico) . So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 106, 2002. TAVARES, Andr Ramos. A transio do direito constitucional brasileiro in MARTINS, Ives Gandra da Silva; CAMPOS, Diogo Leite de (coord.). O direito contemporneo em Portugal e no Brasil. Coimbra: Almedina, 2003. ____________ . Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. ____________ . Argio de descumprimento de preceito constitucional: aspectos essenciais do instituto na constituio e na lei in TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (orgs.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da lei 9882/99. So Paulo: Atlas, 2001. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). O judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994 ____________ . Mandado de Segurana e de Injuno. So Paulo: Saraiva, 1990. TELES, Miguel Galvo. Liberdade de iniciativa do Presidente da Repblica quanto ao processo de fiscalizao preventiva da constitucionalidade in O Direito, 1988. ____________ . "Inconstitucionalidade pretrita" in MIRANDA, J. (org.) Nos dez anos da Constituio. Lisboa, 1986. ____________ . O Tribunal Constitucional portugus: valor e alcance das suas decises in Progresso do Direito, n 3-4, 1986. ____________ . A concentrao da competncia para o conhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade das leis in O Direito, 1971. ____________ . Direito Constitucional sumrios desenvolvidos. Lisboa, 1970. ____________ . Eficcia dos tratados na ordem interna portuguesa (condies, termos e limites). Lisboa, 1967. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional , 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1993.
628

TOMAS Y VALIENTE, Francisco. Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional en Revista del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales , Madrid, 1993. TRANFAGLIA, N. Per una storia politica della Corte Costituzionale in Dallo Stato liberale al regime fascista. Milano: Feltrinelli, 1973. TRIBE, Lawrence H. The American constitutional law, 2. ed. New York: The Foundation Press Mineola, 1988. TRIEPEL, Heinrich. Streitigkeiten swischen Reich und Lndern. Bad Homburg vor der Hhe, 1965 (reimpresin). UMBACH, Dieter C.; CLEMENS, Thomas (Hrsg.). Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Heidelberg: C.F. Mller, 1992. UMBACH, Dieter C.; CLEMENS, Thomas; DOLLINGER, Franz-Wilhelm (Hrsg.). Bundesverfassungsgerichtsgesetz. 2. ed. Heidelberg: C.F. Mller, 2005. VARELA, Antunes et. al. Manual de Processo Civil. Coimbra, 1984. VRIOS AUTORES. Legitimidade e legitimao da justia constitucional . Coimbra: Coimbra, 1995. ____________ . La jurisdiccin constitucional en Espaa. Organizacin y procedimientos. Madrid, 1994. ____________ . A Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas (Relatrio Geral da VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus). Lisboa, 1987. VECHIO, A.M. del. I problemi posti nellordinamento italiano della attuazione delle normative comunitarie e segnatamente delle direttive . Milano, 1979. VEGA GARCA, Agustn Snchez de. Acerca del Recurso Previo de Inconstitucionalidad en Revista de las Cortes Generales (Separata), n. 23. Madrid, Segundo Cuatrimestre, 1991. VEGA GARCA, Pedro de. La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente. Madrid: Tecnos, 1999. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade , 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. VERGOTTINI, G. de, Diritto Costituzionale. Padova: Cedam, 1997. VERNENGO, Jos Roberto. Curso de Teora General del Derecho, 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1995. VIGNUDELLI, A. La Corte delle leggi, Osservazioni sulla cosiddetta efficacia "normativa delle sentenze della Corte Costituzionale. Rimini: Maggioli, 1988, 2. ristampa 1996. VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad por omisin. Madrid: McGraw-Hill, 1997. VITORINO, Antnio. A justia constitucional [Notas sobre o futuro (possvel?) da justia constitucional] in Revista do Ministrio Pblico, Ano VI, n 12. Lisboa.

629

VOGEL, Klaus. Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht in STARCK, Christian (org.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1. Tbingen, 1976. VOSSKHLE, A. Theorie und Praxis der Verfassungskonformen Auslegung von Gesetzes durch Fachgerichte in Archiv des ffentlichen Rechts, 129, 2000. WALD, Arnoldo. Ao Declaratria de Constitucionalidade . So Paulo: Saraiva, 1996. WEBER, Albrecht. "Alemania" en AJA, E. (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual . Barcelona: Ariel, 1998. WILLOUGHBY, Westel Woodbury. The constitutional law of the United States, v. 1. New York, 1910. WISCHERMANN, Norbert. Rechtskraft und Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen. Berlin: Duncker & Humblot, 1979. XAVIER, Taciana. A tutela das omisses relativas (geradas pela violao do princpio da igualdade atravs do controlo de constitucionalidade por aco, no sistema jurdico brasileiro in MORAIS, Pedro Blanco de (et al.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2009. ZAGREBELSKY, G. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica. Madrid: Trotta, 2008. ____________ . Manuale di Diritto Costituzionale. I, II. Torino: UTET, 2006. ____________ . "La Giustizia Costituzionale nel 2003 Relazione del Presidente Gustavo Zagrebelsky" in Giurisprudenza Costituzionale, Anno XLIX, Fasc. 5. Milano: Giuffr, Settembre-Ottobre, 2004. ____________ . Derecho procesal constitucional? Y otros ensayos de justicia constitucional. Mxico: Fundap Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2004. ____________ . El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 5. ed. Madrid: Trotta, 2003. ____________ . Problemi in ordine ai costi delle sentenze costituzionali in CORTE COSTITUZIONALE (ed.). Le sentenze della Corte costituzionale e lart. 81, u.c., della Costituzione. Milano: Giuffr, 1993. ____________ . "Il controllo da parte della Corte costituzionale degli effetti temporali delle pronunce di incostituzionalit: possibilit e limiti" in Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere . Milano: Atti del Seminario - Palazzo della Consulta (1988), 1989. ____________ . La giustizia costituzionale, 2. ed. Bolonia: Il Mulino, 1988. ____________ . "La dottrina del diritto vivente" in Strumenti e tecniche de giudizio della Corte Costituzionale. Milano, 1988. ____________ . "Processo Costituzionale" in Enciclopedia del diritto, vol. XXXVI. Milano, 1987. ____________ . "La Corte costituzionale e il legislatore" in Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia. Bologna, 1982. ZANON, N. "La Corte, il legislatore ordinario e quello della revisione, ovvero del diritto all' 'ultima parola' al cospetto delle decisione d'incostituzionalit" in Giurisprudenza Costituzionale, 1998.

630

ZAVASCKI, Teori Albino. Aes de Controle Concentrado de Constitucionalidade in FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JNIOR, Fredie (org.). Procedimentos Especiais Cveis. So Paulo: Saraiva, 2003. ____________ . Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. ____________ . Antecipao da tutela, 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. ZEIDLER, Wolfgang. A justia constitucional no qua dro das funes do Estado in A Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas (Relatrio Geral da VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus). Lisboa, 1987. ZEUNER, Albrecht. ber die Geltungsdauer der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts un die Mglichkeit spterer abweichender Entscheidungen in Die ffentliche Verwaltung, 1955. ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional, 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado, 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984. ____________ . Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 2. Tbingen, 1976. ZOCO ZABALA, Cristina. El Tribunal Constitucional ante los lmites de la creacin y la aplicacin de las normas en PREZ TREMPS, Pablo. (coord.). La reforma del Tribunal Constitucional Actas del V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. ZCK, Rdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerde. Munique, 1988.

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632

ANEXOS

ANEXO I LA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL BRASILEO.

TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL STF

TRIBUNALES SUPERIORES Tribunal Superior de Justicia STJ Tribunal Superior del Trabajo - TST Tribunal Regional del Trabajo TRT Juez del Trabajo Tribunal Superior Electoral - TSE Tribunal Regional Electoral - TRE Juez Electoral Especializada JUSTICIA FEDERAL Tribunal Superior Militar - STM -

2. INSTANCIA

Tribunal de Justicia - TJ Juez de Derecho Comn

Tribunal de Justicia Militar - TJM Consejo de Justicia Especializada

Tribunal Regional Federal - TRF Juez Federal Comn

(No hay.) Auditora Militar

1. INSTANCIA

JUSTICIA ESTADUAL

El art. 5, XXXV, CFB determina que "la ley no excluir de la apreciacin del Poder Judicial lesin o amenaza a derecho". Esta garanta constitucional es ejercida por el Poder Judicial brasileo in concreto, caso a caso, tras el enjuiciamiento de una demanda. Su funcin bsica es, mediante proceso regular, aplicar los preceptos legales y constitucionales a la controversia enjuiciada y decidir, produciendo cosa juzgada. 1724 La justicia brasilea est
1724

Los candidatos a acceder a la carrera judicial son obligados a prestar concurso pblico (oposicin). Para que puedan decidir con ms independencia, los jueces poseen algunas garantas: todos son vitalicios - con jubilacin compulsoria a los 70 aos -, inamovibles y no pueden tener sus sueldos rebajados (art. 95, I, II, III CFB). Adems, la imparcialidad que se les exige les impide de: a) ejercer, aunque en disponibilidad, otro cargo o funcin, excepto una de magisterio; b) recibir, a cualquier ttulo o pretexto, costes o participaciones en proceso; c) 633

estructurada a partir de tres coordenadas bsicas: el principio federativo (hay una justicia federal y una estadual); la divisin de competencias segn los ramos del derecho (justicia comn y justicia especializada) y el doble grado de jurisdiccin (posibilidad de revisin de los juzgados). La justicia estadual comn abarca todas las materias que no sean competencia de las dems, es decir, que no hagan parte de la competencia constitucionalmente prevista para la justicia estadual especializada (militar) y para la justicia federal comn y especializada (laboral, electoral y militar). Es la justicia ms cercana al da a da de la poblacin, puesto que juzga, entre otros, los litigios de ndole privada y con rganos de la administracin estadual (art. 125 CFB). La nica justicia estadual especializada es la militar y su competencia es especfica para los crmenes practicados en servicio por los integrantes de las Policas Militares de los respectivos Estados miembros de la Federacin. Son de competencia de la justicia federal comn, las causas en que la Unin, entidad autrquica o empresa pblica federal estn de alguna forma involucradas; las causas vinculadas a relaciones internacionales y el crimen poltico (art 109 CFB). La justicia federal posee tambin tres ramos judiciales especializados, que abarcan los litigios provenientes de las relaciones laborales, del proceso electoral y de los crmenes practicados en servicio por los militares de las Fuerzas Armadas (art. 125, 3 y 4 CFB). En la primera instancia estn los jueces singulares, que actan en la base de la organizacin judicial. En la segunda instancia estn los tribunales de recursos, que tienen sus sedes en las capitales de los Estados miembros y jurisdiccin sobre todo su territorio. Las excepciones son los Tribunales Regionales Federales, que pueden tener jurisdiccin sobre ms de un Estado, y la justicia federal especializada militar, que no tiene tribunal regional. Los juzgamientos son siempre por rganos colegiados y un quinto de sus miembros est integrado por abogados y miembros del Ministerio Pblico (art. 94, prrafo nico CFB). Todos los dems son jueces de carrera concursados.1725 Los tribunales superiores tienen su sede en la capital federal (Brasilia) y sus juzgamientos ordinariamente son realizados por rganos colegiados. El Tribunal Superior de Justicia (STJ) recibe recursos tanto de los Tribunales Regionales Federales (justicia federal comn), como de los Tribunales de Justicia de los Estados y del Distrito Federal- DF (justicia estadual comn y especializada militar). Los dems tribunales superiores (Trabajo, Electoral y Militar) juzgan recursos y acciones en los lmites de sus respectivas competencias especializadas.1726 De todos los tribunales con sede en la capital federal, el Tribunal Supremo Federal (STF) se ubica en un plano superior a los dems, en funcin de ser la ltima instancia en materia constitucional en el control difuso e instancia nica en el control concentrado, adems de detener otras competencias constitucionalmente previstas.

dedicarse a la actividad poltico-partidaria; d) recibir, a cualquier ttulo o pretexto, auxilios o contribuciones de personas fsicas, entidades pblicas o privadas, exceptuados los previstos en ley; e) ejercer la abogaca en el juicio o tribunal del cual se haya retirado, antes de pasados tres aos de su jubilacin o exoneracin (art. 95, prrafo nico, I a V CFB).
1725

Art. 94. Un quinto de los miembros de los Tribunales Regionales Federales, de los Tribunales de los Estados, y del Distrito Federal y Territorios ser integrado por miembros del Ministerio Pblico, con ms de diez aos de carrera, y por abogados de notorio saber jurdico y irreprochable reputacin, con ms de diez aos de efectiva actividad profesional, indicados en lista sxtuple por los rganos de representacin de las respectivas clases. Prrafo nico. Recibidas las indicaciones, el tribunal formar lista trplice, envindola al Poder Ejecutivo, que, en los veinte das subsecuentes, elegir uno de sus integrantes y le nombrar.
1726

Los tribunales superiores, adems de jueces de carrera, tienen en su composicin abogados y miembros del Ministerio Pblico nombrados por el Presidente de la Repblica tras aprobacin del Senado Federal (un tercio de los integrantes del STJ, un quinto del TST y un cuarto del TSE). El STM es compuesto por diez oficiales generales y cinco civiles, todos nombrados por el Presidente de la Repblica tras aprobacin del Senado Federal. 634

ANEXO II SMULAS VINCULANTES

SV 1: Ofende la garanta constitucional del acto jurdico perfecto la decisin que, sin ponderar las circunstancias del caso concreto, desconsidera la validez y la eficacia de acuerdo constante de contrato de adhesin instituido por la Ley Complementar n 110/2001. SV 2: Es inconstitucional la ley o acto normativo estadual o distrital que disponga sobre sistemas de ventas en grupo y sorteos, inclusive bingos y loteras. SV 3: En los procesos que tramiten en el Tribunal de Cuentas de la Unin se asegura el contradictorio y la amplia defensa cuando de la decisin pueda resultar anulacin o derogacin de acto administrativo que beneficie el interesado, exceptuada la apreciacin de la legalidad del acto de concesin inicial de jubilacin, reforma y pensin. SV 4: Salvo en los casos previstos en la Constitucin, el salario mnimo no puede ser usado como indexador de base de clculo de ventaja de servidor pblico o de empleado, ni ser sustituido por decisin judicial. SV 5: La falta de defensa tcnica por abogado en proceso administrativo disciplinar no ofende la Constitucin. SV 6: No viola la Constitucin el establecimiento de remuneracin inferior al salario mnimo para los prestadores de servicio militar inicial. SV 7: La norma del 3 del art. 192 de la Constitucin, derogada por la Enmienda Constitucional n 40/2003, que limitaba la tasa de juros reales a 12% al ao, tena su aplicacin condicionada a la edicin de ley complementar. SV 8: Son inconstitucionales el prrafo nico del art. 5 del Decreto-Ley n 1.569/1977 y los arts. 45 y 46 de la Ley n 8.212/1991, que tratan de prescripcin y decadencia de crdito tributario. SV 9: El dispuesto en el art. 127 de la Ley n 7.210/1984 (Ley de Ejecucin Penal) fue recibido por el orden constitucional vigente, no se le aplicando el lmite temporal previsto en el art. 58. SV 10: Viola la clusula de reserva de plenario (CF, art. 97) la decisin de rgano fraccionario de tribunal que, a pesar de no declarar expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder pblico, no los aplica total o parcialmente. SV 11: Slo es lcito el uso de esposas en casos de resistencia y de fundado recelo de fuga o de peligro a la integridad fsica propia o ajena, por parte del preso o de terceros, justificada la excepcionalidad por escrito, bajo pena de responsabilidad disciplinar, civil y penal del agente o de la autoridad y de nulidad de la prisin o del acto procesal a que se refiere, sin perjuicio de la responsabilidad civil del Estado. SV 12: El cobro de tasa de matrcula en las universidades pblicas viola el dispuesto en el art. 206, IV, de la Constitucin Federal. SV 13: El nombramiento de cnyuge, compaero o pariente en lnea reta, colateral o por afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, de la autoridad que nombra o de servidor de la misma 635

persona jurdica investido en cargo de direccin, supervisin o asesoramiento, para el ejercicio de cargo en comisin o de confianza o, aun, de funcin gratificada en la administracin pblica directa e indirecta en cualquier de los Poderes de la Unin, Estados, Distrito Federal y Municipios, incluso el ajuste mediante designaciones recprocas, viola la Constitucin Federal. SV 14: Es derecho del defensor, en el inters del representado, tener acceso amplio a los elementos de prueba que, ya documentados en procedimiento investigativo realizado por rgano con competencia de polica judiciaria, respeten al ejercicio del derecho de defensa. SV 15: El clculo de gratificaciones y otras ventajas del funcionario pblico no inciden sobre el complemento utilizado para atingir el salario mnimo. SV 16: Los arts. 7, IV y 39, 3 (redaccin de la EC 19/1998) de la Constitucin, se refieren al total de la remuneracin recibida por el funcionario pblico. SV 17: Durante el periodo previsto en el prrafo 1 del art. 100 de la Constitucin, no inciden juros de mora sobre los dbitos de entidad de derecho pblico oriundos de sentencias en las cuales ya hubo cosa juzgada. SV 18: La disolucin de la sociedad o del vnculo conyugal, en el curso del mandato, no invalida la inelegibilidad prevista en el 7 del art. 14 de la Constitucin Federal. SV 19: La tasa cobrada exclusivamente en razn de los servicios pblicos de coleta, remocin y tratamiento o destinacin de basura o residuos provenientes de inmuebles, no viola el art. 145, II, de la Constitucin Federal. SV 20: La Gratificacin de Desempeo de Actividad Tcnico Administrativa GDATA, instituida por la Ley n 10.404/2002, debe ser deferida a los jubilados en los valores correspondientes a 37,5 puntos en el periodo de febrero a mayo de 2002 y, en los trminos del art. 5, prrafo nico, de la Ley n 10.404/2002, en el periodo de junio de 2002 hasta la conclusin de los efectos del ltimo ciclo de evaluacin a que se refiere el art. 1 de la Medida Provisional n 198/2004, a partir de la cual pasa a ser de 60 puntos. SV 21: Es inconstitucional la exigencia de depsito o garanta previa de dinero o bienes para admisibilidad de recurso administrativo. SV 22: La Justicia Laboral es competente para procesar y juzgar acciones de indemnizacin por daos morales y patrimoniales derivados de accidente laboral propuestas por empleado contra empleador, inclusive aquellas que aun no posean sentencia de mrito en primera instancia en la poca de la promulgacin de la Enmienda Constitucional n 45/2004. SV 23: La Justicia Laboral es competente para procesar y juzgar accin posesoria enjuiciada en razn del ejercicio del derecho de huelga por los trabajadores de la iniciativa privada. SV 24: No se tipifica crimen material en contra del orden tributario, previsto en el art. 1, I a IV, de la Ley n 8.137/1990, antes del lanzamiento definitivo del tributo. SV 25: Es ilcita la prisin civil de depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depsito. SV 26: Para efecto de progresin de rgimen en el cumplimiento de pena por crimen hediondo o equiparado, el juicio de ejecucin observar la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley n 8.072, de 25 de julio de 1990, sin perjuicio de evaluar si el condenado cumple o no, los requisitos objetivos y subjetivos del beneficio, pudiendo determinar, para tal fin, de modo fundamentado, la realizacin de examen criminolgico. SV 27: Compite a la justicia estadual juzgar causas entre consumidor u concesionaria de servicio pblico de telefona, cuando la Agencia Nacional de Telecomunicaciones - ANATEL no sea litisconsorte pasiva necesaria, asistente, ni oponente. SV 28: Es inconstitucional la exigencia de depsito previo como requisito de admisibilidad de accin judicial en la cual se pretenda discutir la exigibilidad de crdito tributario. SV 29: Es constitucional la adopcin, en el clculo del valor de tasa, de uno o ms elementos de la base de clculo propia de determinado impuesto, desde que no haya integral identidad entre una base y otra. SV 31: Es inconstitucional la incidencia de Impuesto sobre Servicios de Cualquier Naturaleza ISS sobre operaciones de locacin de bienes muebles. 636

ANEXO III TABLA ESTADSTICA.

ACCIONES DECLARATORIAS DE CONSTITUCIONALIDAD POR LEGITIMADO - 1993 a 2009*

LEGITIMADOS Presidente de la Repblica Direccin del Senado Federal Direccin de la Cmara de los Diputados Direccin de la Asamblea Legislativa o Cmara Legislativa del Distrito Federal Gobernador de Estado o del Distrito Federal Procurador General de la Repblica Consejo Federal de la OAB Partido Poltico con representacin en el Congreso Nacional Confederacin Sindical y Entidad de Clase de mbito Nacional Ms de 1 legitimado ** Otros (ilegitimados) TOTAL CUANT. 5 4 2 8 2 2 23 % 21,7% 0,0% 0,0% 0,0% 17,4% 8,7% 0,0% 0,0% 34,8% 8,7% 8,7% 100,0%

* Datos de 2009 actualizados hasta mayo. ** Presidente de la Repblica, Direccin del Senado Federal y Direccin de la Cmara de los Diputados Fuente: Portal de Informaciones Gerenciales del STF. Gestor: ASESORIA DE GESTIN ESTRATGICA ltima actualizacin: 2/6/2009

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