EL FINANCIAMIENTO DE PROYECTOS MINEROS: LA HISTORIA DE UNA IDA Y UNA VUELTA

Juan Garca Montfar Sarmiento

SUMARIO I. Qu se financia? II. Qu se garantiza? III. Las aseveraciones, garantas e incumplimientos: Prometo portarme bien y no hacer travesuras. IV. El paquete de garantas. V. El financiamiento y la responsabilidad ambiental. VI. La vuelta.

El financiamiento de cualquier proyecto consiste en un viaje. Ese viaje puede ser tranquilo y sin sobresaltos, pero la mayora de veces tiene contratiempos y problemas que se superan para llegar a destino.

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En el presente artculo discutiremos cules son los hitos principales en este viaje, los problemas que se presentan y cmo es posible llegar a buen puerto.

I.- QU SE FINANCIA? El punto de partida de este viaje es definir qu se va a financiar. La pregunta podra parecer retrica y por ello la respuesta sencilla, vamos a financiar un proyecto minero. Sin embargo, esta respuesta no es tan evidente como parece, pues un proyecto minero requiere de una serie de elementos para ser considerado como tal y poder constituir una alternativa interesante de inversin. Ntese que hablamos de inversin porque eso es precisamente lo que hacen el sistema financiero o los inversionistas en el mercado de capitales, invertir. Cuando un banco decide otorgar un financiamiento est evaluando invertir el dinero de sus ahorristas o sus lneas de crditos con el convencimiento que el deudor le pagar por concepto de intereses ms de lo que l t endra que pagar a los ahorristas o a los otros bancos que le otorgaron lneas de crdito. En otras palabras desea invertir sus recursos para obtener un beneficio. Asimismo, una persona que decide invertir en bonos u otros ttulos emitidos por una empresa minera en el mercado de valores est tomando una decisin de inversin, esto es, decide que el bono le redituar mayores ingresos que aqullos que poda obtener dejando el dinero sin invertir o usndolo para concretar otra alternativa de inversin. Por consiguiente, estamos ante un mercado altamente competitivo, donde abundan alternativas de inversin y dentro de las cuales los inversionistas deben elegir una.

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De ah la importancia que los proyectos mineros sean atractivos para la inversin en funcin a la rentabilidad del proyecto, lo que incluye: el precio de los minerales, la estabilidad de las reglas de juego, la situacin social, la experiencia del operador, entre otros. Para efectos de poder demostrar dicha rentabilidad y tener certeza de la viabilidad del proyecto se llevan a cabo estudios de factibilidad, los que tienen por objeto demostrar que el desarrollo de un determinado proyecto minero es viable y en muchos casos bancable, trmino con el que se identifica al proyecto que puede ser financiado. En esa medida, si bien identificar un proyecto minero pasible de inversin es el primer paso, hay muchos ms que deben darse para llegar a la meta.

II.- QU SE GARANTIZA? Como hemos discutido, el inicio del viaje es determinar que un proyecto minero es rentable y por tanto puede ser objeto de inversin. Por tanto, el mejor sustento para un financiamiento es la solidez del proyecto. Si las cosas no resultan como se planearon y el financiamiento no puede pagarse, una explicacin sera que el operador del proyecto minero no hizo un buen trabajo y que otro en su lugar lograra un mejor desempeo. En tal virtud, la posibilidad de cambiar al operador es siempre una alternativa, pero para ello resulta importante que el inversionista tenga control sobre dos aspectos: (i) el flujo de dinero del proyecto y (ii) los activos claves del proyecto. Esto conlleva a que la segunda etapa del viaje consista en la elaboracin del esquema de garantas, esto es la definicin del paquete de derechos que se otorgarn a los acreedores para asegurarse que el prstamo se repague y que en caso de una

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deficiente operacin del proyecto la empresa operadora pueda ser rpidamente sustituida por otra. La legislacin peruana no constituye un apoyo para conseguir estos objetivos, muy por el contrario una normativa dispersa y diseada para casos especficos desalienta en muchos casos la inversin. En efecto, todo acreedor sera feliz si su deudor pudiese otorgar una garanta en trminos como stos: Otorgo en garanta de todas las obligaciones presentes o futuras que tenga o llegase a tener con mi acreedor todos los bienes de mi propiedad o los que adquiera en el futuro.. Una disposicin como esa asegurara al acreedor derecho preferente sobre todos los bienes del deudor hasta el p ago del ntegro de la obligacin, derecho que podra inscribirse en el Registro Pblico para resultar plenamente oponible a terceros. Como indicamos un mundo ideal como el descrito es muy lejano a la realidad de nuestro pas, donde un acreedor slo puede acercarse al objetivo que persigue con la constitucin de un paquete de garantas, de forma que juntando diversas piezas pueda tratar de alcanzar el ideal que estaba buscando. En este punto es importante detenernos un momento para reflexionar sobre un prejuicio muy difundido e igualmente errado, este es que aquello que beneficia al acreedor perjudica al deudor. sta es una de las ms comunes mentiras universales, difundida por aquellos deudores que por carecer de capacidad de pago tratan de mejorar su posicin para dificultar el cobro posterior. Las garantas tienen por objeto cubrir un desbalance inevitable, el acreedor ya cumpli con su obligacin al desembolsar el monto de la facilidad crediticia, mientras que el deudor an no ha cumplido con la devolucin del crdito y no lo har hasta un mediano o largo plazo.

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ste es un hecho que no se puede dejar de reconocer, pero podra persistir la pregunta: dnde est el beneficio para el deudor?. Partamos por el principio. Si el deudor es un buen pagador no habr necesidad de ejecutar las garantas y por tanto la prxima vez que se le otorgue un financiamiento las condiciones probablemente sern ms favorables. Por el contrario, si estamos ante un mal pagador, respecto del cual hay que ejecutar garantas para poder cobrar, lo ms probable es que su situacin afecte su calidad de sujeto de crdito en el futuro. Este hecho que se analiza individualmente no tiene lamentablemente el mismo alcance cuando se trata del sistema financiero o el mercado de valores, donde las polticas de crdito de alcance general hacen que los justos paguen por pecadores, esto es que los buenos clientes se vean muchas veces sancionados con polticas de crdito ms rgidas por el hecho que los malos pagadores no honran sus crditos y el proceso de cobranza es largo y costoso. En otras palabras, el costo de un mal pagador no es asumido por ste, sino por el buen pagador, que ve endurecidas las polticas de crdito. Por lo tanto, si se cuenta con un sistema de garantas que asegure una recuperacin rpida del crdito, ello redundar necesariamente en beneficio de todos, pues a menor riesgo menores las tasas de inters y con ello menor el costo del crdito. Esta situacin es particularmente importante en el caso minero, donde se financian proyectos. Al financiarse iniciativas empresariales que estn en proceso de desarrollo, lo usual es que los requerimientos en materia de garantas sean ms exigentes, requerimiento con el que resulta difcil cumplir por el hecho que no se cuenta con un adecuado sistema de garantas. Por consiguiente, estamos ante una realidad, triste pero realidad al fin y sobre esa base es que debemos pasar a la tercera parte del viaje,

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la determinacin de los mecanismos para asegurar el repago del crdito, tanto a nivel contractual como de garantas.

III.- LAS ASEVERACIONES, GARANTAS E INCUMPLIMIENTOS: PROMETO PORTARME BIEN Y NO HACER TRAVESURAS. Todo padre de familia establece ciertas reglas de conducta para sus hijos con el propsito de asegurarse que stos acten correctamente. De la misma forma, un inversionista desea que al operarse un proyecto minero se cumplan con ciertas reglas de conducta que aseguren un desempeo comercialmente razonable y que los supuestos iniciales sobre los cuales se bas la decisin de invertir no varen. Para ello es comn que en el contrato de mutuo se incluyan aseveraciones (declaraciones del deudor sobre su situacin) y se pacte que constituyen eventos de incumplimiento ciertas conductas (endeudamiento excesivo, prdida de activos claves para la operacin, entre otros). En esa medida el deudor usualmente asevera y garantiza al acreedor lo siguiente: 1. Que es una sociedad vlidamente constituida. 2. Que cuenta con todos los permisos y autorizaciones necesarios para llevar a cabo su actividad. 3. Que las personas que suscriben el contrato de mutuo y los de garanta estn debidamente facultadas para ello. 4. Que la celebracin del contrato de mutuo o los de garanta no suponen un incumplimiento de contratos o acuerdos previamente celebrados. 5. Que los estados financieros entregados al acreedor son ciertos y reflejan adecuadamente la situacin del deudor a la fecha de su elaboracin. 6. Que no se encuentra incurso en un proceso concursal.

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7. Que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones tributarias y laborales. Por otra parte, tambin es comn que se establezcan como eventos de incumplimiento que dan derecho a dar por vencidos todos los plazos y exigir la devolucin del crdito, los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Si las aseveraciones efectuadas no son correctas. Si el deudor incumple con cualquier obligacin crediticia. Si se ve incurso en un proceso concursal. Si se produce un cambio de control en el operador. Si se exceden ciertos lmites para la asuncin de deudas. Si se incumple con las obligaciones asumidas en el contrato de mutuo (mantenimiento de libros y registros, adecuada operacin del proyecto, entre otras).

A diferencia del caso de los nios donde las reglas se cumplen (o se deberan cumplir) sin dudas ni murmuraciones, para los financiamientos lo usual es que los acreedores y deudores negocien las aseveraciones, obligaciones y causales de incumplimiento, a efectos de encontrar un trmino medio entre las necesidades de los acreedores de ver que su deudor no realice actividades y las del deudor de asegurar que no se vea afectada su actividad empresarial por la inmovilidad exigida por los acreedores. En el caso del mercado de capitales esta negociacin se suele dar entre el estructurador y el emisor, a efectos de buscar un producto que sea atractivo para los inversionistas. Sin embargo, ser finalmente el mercado quien evale el producto y determine si los acuerdos satisfacen o no sus necesidades y reducen significativamente los factores de riesgo. Si bien los acuerdos son fundamentales, debe cuidarse que ante su incumplimiento haya consecuencias. Entre las consecuencias del incumplimiento est la ejecucin de las garantas, cuya constitucin abordaremos a continuacin.

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IV.- EL PAQUETE DE GARANTAS. Conforme indicamos anteriormente, el paquete de garantas tiene por objeto cubrir dos aspectos fundamentales, el manejo del flujo de efectivo y el derecho de venta de los activos bsicos para la operacin. El primer objetivo es comnmente cubierto con la constitucin de un fideicomiso de administracin, mientras que el segundo requiere de una serie de garantas como prendas de acciones, prendas mineras e hipoteca de la concesin. 1. El flujo de efectivo. Un famoso filsofo griego sostena que no poda baarse dos veces en el mismo ro. Con ello quera dar a entender que el agua es un elemento cambiante y en constante actividad, por lo que era imposible capturarlo. El flujo de efectivo es similar, se trata de recursos que discurren por el mercado y que resultan difciles de asir, al menos que se opte por capturar el flujo mismo, esto es gravar el ro. Para alcanzar este objetivo es cada vez ms comn optar por la constitucin de un fideicomiso, el cual consiste en la transferencia de un bien o derecho en dominio fiduciario a una persona, a fin de que sta la destine a un fin lcito determinado, en beneficio del transferente o de un tercero. En otras palabras, el deudor (denominado para este efecto fideicomitente) transfiere sus derechos de crdito a una persona (denominada fiduciario) para que los administre en beneficio de los acreedores (denominados para este efecto fideicomisarios). De esta manera, el acreedor cuenta con un mecanismo que le asegura que el flujo de efectivo sea canalizado a un tercero

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administrador, quien seguir las instrucciones impartidas en el contrato de fideicomiso, asegurando el pago oportuno del crdito. Por otro lado, por mandato de la ley el fiduciario tiene que ser una empresa del sistema financiero, ya sea un banco o una empresa especialmente autorizada para actuar como fiduciario, lo que otorga una garanta adicional para el acreedor y el deudor en el sentido que quien administre el fideicomiso ser una empresa regulada. Cabe agregar que los bienes entregados en fideicomiso constituyen un patrimonio autnomo, distinto al patrimonio del deudor, del fiduciario y del acreedor. Este hecho otorga una ventaja adicional al acreedor, pues los bienes o derechos no estarn sujetos al eventual proceso concursal del deudor, asegurando una ejecucin que en promedio toma entre 60 y 90 das. En lo que se refiere al proceso de constitucin de un fideicomiso para el caso de cuentas por cobrar o crditos, ste no es muy complejo, supone la celebracin de un contrato por escrito, la comunicacin de la transferencia en dominio fiduciario a los deudores cedidos, la publicacin de la constitucin del fideicomiso en el Diario Oficial El Peruano y la inscripcin del fideicomiso ante la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Por consiguiente, el fideicomiso es un mecanismo eficaz para aislar bienes del patrimonio del deudor, a efectos de asegurar que stos sean adecuadamente administrados a favor de los acreedores y del negocio. Sealamos que deben ser administrados a favor de los acreedores y del negocio porque el objetivo no es estrangular financieramente al deudor, sino por el contrario asegurar un flujo de pago para los acreedores y un flujo de pago para el proyecto, de modo que el deudor cumpla con su obligacin y siga operando sin interferencias.

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2. La Hipoteca. Uno de los elementos centrales para el desarrollo de un proyecto minero es contar con el derecho de extraer los recursos naturales, para su posterior comercializacin. El ordenamiento legal peruano reconoce que el Estado goza de propiedad inalienable e imprescriptible sobre los recursos naturales. Por ello, a efectos de poder aprovechar los recursos naturales, el minero debe obtener una concesin del Estado, la llamada concesin minera, que la da el derecho de explorar y explotar los recursos naturales; o en el caso que desee extraer o concentrar las partes valiosas de un agregado de minerales y/o purificar, fundir o refinar metales, una concesin de beneficio. Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 26505, conforme fuera modificada por la Ley 26570, la utilizacin de tierras para el ejercicio de actividades mineras requiere acuerdo previo con el propietario o la culminacin del procedimiento de servidumbre. En consecuencia, el hecho de contar con una concesin minera no es suficiente para realizar actividad minera, pues tambin se requiere que el minero adquiera derechos sobre los terrenos superficiales a fin de utilizarlos en la actividad minera. Por consiguiente, dos elementos gravitantes en la ejecucin de cualquier proyecto minero son los derechos mineros y los derechos sobre los terrenos superficiales, sin los cuales no es posible ejecutarlo. En lo que concierne al financiamiento, si el acreedor quiere contar con un derecho que le permita v ender el proyecto a terceros es indudable que requiere contar con la facultad de vender los derechos mineros y los derechos sobre los terrenos superficiales a terceros. Para conseguir este objetivo se cuenta con la hipoteca civil y con la hipoteca minera.

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El Cdigo Civil define en su artculo 1097 a la hipoteca como el derecho por el cual se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero, el mismo que otorga entre otros el derecho de venta judicial del bien hipotecado. Por su parte, la Ley General de Minera contempla entre los contratos mineros el de hipoteca, el cual puede recaer sobre concesiones inscritas en el Registro de Concesiones Mineras del Registro de la Propiedad Inmueble. El hecho que existan dos garantas diferentes para gravar dos tipos de inmuebles es una muestra ms de la necesidad de racionalizar el sistema de garantas en el Per, pero tambin constituye una realidad con la cual se debe convivir, por lo que es usual ver que en el financiamiento de proyectos mineros el deudor constituya hipoteca civil sobre los predios de su propiedad e hipoteca minera sobre sus concesiones. De esta forma en el caso de incumplimiento el acreedor goza del derecho de vender los bienes, clave en el proceso minero. 3. La Prenda Minera. La extraccin de minerales, su concentracin o purificacin, no puede realizarse slo con predios, requiere de maquinaria, camiones, tractores, equipos, entre otros bienes muebles que se utilizan para la extraccin de mineral. Frente a esta situacin, la Ley General de Minera recoge entre los contratos mineros uno de prenda minera, es decir, un contrato en virtud del cual puedan darse en prenda todos los bienes muebles destinados a la actividad minera y los minerales extrados y/o beneficiados de propiedad del deudor, conforme establece el artculo 178 de la norma citada. Con la creacin de esta garanta lo que se busca es cerrar el crculo de la actividad productiva, sto es que estn en garanta no slo

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predios y derechos mineros, sino todos los bienes destinados a la misma actividad. Sin embargo, en algunos casos se ha optado por un esquema diferente, basado en lo dispuesto por el artculo 1103 del Cdigo Civil, conforme al cual todos los bienes destinados a una misma explotacin econmica pueden otorgarse en hipoteca y a lo establecido en el artculo 142 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, conforme al cual la hipoteca sobre una concesin afecta tambin a las construcciones, instalaciones y dems objetos destinados permanentemente a la actividad minera, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda constituirse sobre ellos, salvo estipulacin en contrario. Estas normas establecen una excepcin importante al restringido sistema de garantas con el que contamos, pues a travs de una sola garanta es posible gravar tanto bienes muebles como inmuebles, siempre que todos ellos estn destinados a la misma explotacin econmica. Por consiguiente, es posible comprender en la hipoteca de una concesin minera no slo la concesin, sino tambin la maquinaria y equipos, de manera que el proyecto minero sea tratado como una unidad, la cual ser materia de transferencia en el caso de incumplimiento por parte del deudor. Si bien este esquema es bastante ms conveniente, supone por un lado identificar los bienes principales que estarn afectos a la garanta (maquinaria y equipos relevantes), los cuales son usualmente descritos en un anexo al contrato de hipoteca, el cual se actualiza peridicamente. Con ello se busca evitar que cualquier tercero pueda sostener que no estaba debidamente informado del alcance de la garanta o del hecho que sta comprenda bienes distintos al inmueble.

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4. Prenda de Acciones. Si bien es importante tener control sobre los principales activos que se destinarn a la operacin minera, debemos tener siempre presente que el deudor es quien operar los bienes y los poseer. Por ello, es usual que los acreedores busquen no slo tener la posibilidad de tener control sobre los activos, sino sobre el propio deudor. A fin de alcanzar ese objetivo, los acreedores requieren a los socios del deudor que otorguen en garanta sus acciones o participaciones (segn fuera el caso) a efectos de poder venderlas y con ello permitir el ingreso de un nuevo operador. Por otro lado, un contrato de prenda de este tipo puede tener adicionalmente acuerdos que supongan limitaciones adicionales a las facultades del deudor, como es el hecho que no se puedan adoptar determinados acuerdos sin la participacin del acreedor (es el caso de fusiones, transformaciones, liquidaciones u otros acuerdos que puedan poner en riesgo la continuidad de la operacin o que supongan un cambio en la persona del operador) hasta incluso la transferencia de los derechos del socio al acreedor, lo que ciertamente comprende la transferencia de los derechos polticos. Es comn que el deudor intervenga en estos contratos para darse por notificado y asumir la obligacin de facilitar el cumplimiento de los acuerdos, ya sea registrndolos o reconociendo los derechos de que goza el acreedor. En suma, con la constitucin de esta ltima garanta el acreedor puede estar seguro que cuenta con un paquete de garantas a travs del cual tiene un control efectivo sobre: (i) los flujos del negocio, (ii) los activos ms importantes para la operacin y (iii) el propio deudor.

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V.- EL FINANCIAMIENTO Y LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL.

Una ltima parada en responsabilidad ambiental.

nuestro

viaje

se

relaciona

con

la

Pareciera desconcertante el hecho que el otorgar un financiamiento pueda tener algo que ver con el ambiente. Cmo afecta el ambiente al acreedor? Una empresa financiera emite gases vierte productos que puedan daar el ambiente? Ciertamente el acreedor no, pero el deudor podra perfectamente desarrollar una operacin que suponga un dao al ambiente, cuya remediacin no est prevista. Para evitar esta situacin, el primer paso es contar con un adecuado Estudio de Impacto Ambiental, el cual ser exhaustivamente analizado y su cumplimiento fiscalizado por la Direccin de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energa y Minas. El contar con dicha aprobacin probablemente sea una exigencia de los acreedores al momento de otorgar el crdito, pues de otra forma el proyecto nunca podr entrar en operacin. Sin embargo, en el caso especfico de los financiamientos internacionales, las normas que rigen a los acreedores les imponen una obligacin, esto es velar porque los deudores desarrollen una operacin minera ambientalmente adecuada, lo que supona, en algunos casos en el pasado, exigencias adicionales a las establecidas en las normas nacionales. As, la que probablemente fue la primera empresa peruana en garantizar las obligaciones vinculadas con el cierre de mina lo hizo como parte de las exigencias de sus acreedores, pues en ese caso las normas peruanas no lo exigan.

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Como hemos indicado anteriormente, el financiamiento es un elemento central de una operacin minera, sin financiamiento no hay proyecto, por lo que obtenerlo es una necesidad vital. Por ello, los mineros deben estar listos para demostrar a sus acreedores que su proyecto es comercialmente rentable, pero asimismo que ambientalmente es adecuado, pues ambos elementos sern tomados en consideracin por dichos acreedores para tomar la decisin de financiar una operacin.

VI.- LA VUELTA. Como hemos visto, el proyecto minero surge como una idea de negocio, se quiere explotar determinados recursos naturales. Sin embargo, para poder convertir el proyecto en realidad se requieren inversiones y alguien tiene que financiarlas. Para ello el acreedor solicitar que se demuestre que el proyecto es comercialmente rentable, que el retorno es suficiente para cubrir gastos y pagar a los acreedores. A fin de mantener la situacin general que hace rentable el proyecto se incorporan acuerdos que se incluyen en el contrato de crdito en la forma de aseveraciones y garantas, pero ello no es suficiente. Adicionalmente a los acuerdos incorporados en el contrato de crdito, los acreedores solicitarn la constitucin de un paquete de garantas que a travs de fideicomisos, prendas e hipotecas le aseguren control sobre los flujos, los activos principales y el deudor. Finalmente y sobre todo en financiamientos internacionales, se requerir volver al p rincipio; en otras palabras, para asegurarse el financiamiento debe garantizarse lo inicial, que los aspectos ambientales del proyecto estn debidamente atendidos, pues los acreedores internacionales tienen la obligacin de exigirlo a los deudores y stos la obligacin frente a todos de cumplirlo.

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