Centro Universitrio de Braslia UniCEUB Faculdade de cincias Jurdicas e Sociais Aplicadas FAJS Curso de Direito

ALICE LVARES DE OLIVEIRA

A INCONSTITUCIONALIDADE DA DIMINUIO DA MAIORIDADE PENAL E A SUA INEFICCIA NO COMBATE CRIMINALIDADE

BRASLIA 2010

ALICE LVARES DE OLIVEIRA

A INCONSTITUCIONALIDADE DA DIMINUIO DA MAIORIDADE PENAL E A SUA INEFICCIA NO COMBATE CRIMINALIDADE

Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitrio de Braslia. Orientador: Jos Carlos Veloso Filho.

BRASLIA 2010

Para Amelita, Ido e Aldenice, meus pais, pelo amor e incentivo de todas as horas.

Agradeo a orientao do Mestre Jos Carlos Veloso Filho pelo contnuo acompanhamento e relevante orientao para o desenvolvimento dessa monografia.

RESUMO

Para a atual Constituio Federal e para o Cdigo Penal Brasileiro os menores de dezoito anos so considerados inimputveis, isto , eles no esto sujeitos s leis penais. Este fato, ao contrrio do que muitos pensam, no significa que os menores no se sujeitam a punies, pois estes esto sujeitos s medidas socioeducativas previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA). Devido o envolvimento de menores em delitos graves, a sociedade cobra do Estado solues urgentes para a reduo da criminalidade e com isso obter maior segurana social e, dentre estas, a diminuio da maioridade penal, pois assim, eles sofreriam as sanes previstas no Cdigo Penal. Entretanto, a Constituio Federal considera a inimputabilidade penal como uma garantia individual do adolescente, portanto a abolio de um direito considerado fundamental, neste caso previsto no artigo 228, seria invivel porque estaria violando uma clusula ptrea. Por fim, foi feito uma anlise sobre as teorias criminolgicas que tentam explicar as causas do comportamento criminoso, e assim foi possvel notar que nunca houve estudo que mostrasse a idade como um fator determinante na conduta criminosa. Toda esta discusso relevante nos meios jurdico, poltico e social, razo esta que ser o objeto desta monografia.

Palavras chave: Direito Penal, Maioridade Penal e Criminalidade.

SUMRIO Introduo ---------------------------------------------------------------------------------------------- 07 1. As teorias criminolgicas que estudam as causas do comportamento criminoso 08 2 A maioridade penal no Brasil ------------------------------------------------------------------- 14 2.1 Dos aspectos histricos ----------------------------------------------------------------------- 14 2.2 Dos critrios para a fixao da maioridade penal -------------------------------------- 20 2.3 Da questo da maioridade penal na legislao brasileira ---------------------------- 22 2.4 Das medidas socioeducativas previstas no ECA --------------------------------------- 27 3 A diminuio da maioridade para a Constituio Federal ------------------------------- 34 3.1 Dos direitos e das garantias fundamentais ----------------------------------------------- 34 3.2 Do poder de reforma e das clusulas ptreas ------------------------------------------- 36 3.3 Da inconstitucionalidade da diminuio --------------------------------------------------- 38 3.4 Das PECs que visam alterar o artigo 228 da Constituio Federal ---------------- 40 Concluso ---------------------------------------------------------------------------------------------- 43 Referncias -------------------------------------------------------------------------------------------- 46

INTRODUO

A discusso sobre da diminuio da maioridade penal tem causado muita polmica nos cenrios poltico, jurdico e social atualmente, visto que, a cada dia, parece crescer o nmero de adolescentes envolvidos em fatos criminosos. A partir disto, deve-se analisar quais so as causas deste comportamento e verificar se a reduo da maioridade penal servir de soluo no combate delinqncia. Cumpre observar ainda se h a possibilidade de reduzir a maioridade penal, visto que por ser considerada garantia individual no seria passvel de reforma, afinal, trata-se de clusula ptrea. No primeiro captulo sero abordados os caminhos em que a criminologia tem se direcionado para compreender o objetivo da sano penal, ou seja, a Justia Criminal Retributiva e a Justia Criminal Restaurativa. Neste captulo, o estudo tambm ser calcado nas principais teorias criminolgicas que visam entender as causas do comportamento criminoso e se em alguma dessas teorias aponta a faixa etria do delinqente como fator determinante para uma conduta criminosa. No segundo captulo encontra-se, alm de um desenvolvimento histrico sobre os direitos das crianas e dos adolescentes, uma explanao sobre os trs critrios para a fixao da maioridade penal, sejam eles, o biolgico, o psicolgico e o biopsicolgico. Foi abordado ainda como o direito penal atual trata a criana e o adolescente, e, com isso, se h um nexo psquico entre o autor do delito e o fato praticado por ele, ou seja, se o adolescente capaz de entender o carter ilcito da infrao e se h como se determinar a partir disso. Busca-se compreender se a condenao do adolescente infrator servir como medida ressocializadora ou apenas como punio, que, alm de no viabilizar a sua reintegrao ao convvio em sociedade, provavelmente servir como pr escola de crime.

Depois disto, ao final do mesmo captulo, sero analisadas as medidas socioeducativas que so aplicadas ao adolescente caso este incorra em algum ato infracional, pois, ao contrrio do que muitos pensam, o menor infrator tambm sofre sanes penais. No terceiro captulo ser abordada a viso da Constituio Federal em face desse tema, pois este trabalho calca-se em saber se a norma constitucional permite ou no a reduo da maioridade penal. Sero estudadas as caractersticas dos direitos e das garantias fundamentais e o Poder de Reforma, para, a partir disso, entender se a maioridade penal de fato uma clausula ptrea e se ser passvel de mudanas. Ao longo deste captulo, objetivou-se entender se o rol das garantias fundamentais apenas exemplificativo, de forma que outras garantias possam ser encontradas em decorrncia do sistema constitucional. Ainda neste sentido, ser feita uma anlise sobre a constitucionalidade das Propostas de Emenda Constituio que visam alterar o artigo 228 da CF/88 e em que medida estas sero importantes para a diminuio da criminalidade. Portanto, o objetivo da presente monografia analisar qual o atual tratamento dado s crianas e aos adolescentes pelo ordenamento jurdico, entender se a diminuio da maioridade penal algo constitucional e, se isto ocorresse, se acarretaria em algum benefcio para a sociedade, como a diminuio da violncia e o aumento da segurana.

1. As teorias criminolgicas que estudam as causas do comportamento criminoso A criminologia uma cincia emprica que se ocupa de estudos sobre o delito, o delinqente e o controle social e a vtima.1 Pode-se dizer que atualmente o direito penal, e at mesmo a criminologia, caminham por dois caminhos. O primeiro que seria a chamada Justia Criminal Retributiva que comea pela culpabilidade e tem como objetivo principal o sofrimento do criminoso. E o segundo que seria a Justia Criminal Restaurativa que busca basicamente analisar os danos que a criminalidade causou vtima e repararlhe de forma justa.2 Para Antonio Beristain:
Os partidrios do modelo retributivo definem o delito como a infrao culpvel da lei do Estado, enquanto os seguidores da justia restaurativas, ao contrrio, como a infrao legal de uma pessoa que causa dano a outra. 3

Antonio Beristain defende a Justia Restaurativa e diz que:

A meta da justia retributiva pretende sancionar o delinqente, porque culpado, olhando seu passado, quia peccatum est, porque infringiu a lei. Afortunadamente, pouqussimos penalistas mantm esse conceito de culpabilidade moral que durante tantos sculos tem dominado e manchado a dogmtica e a prxis penal. Assim mesmo, j quase geral a recusa da sano no sentido retributivo autentico. Digo quase geral porque ainda alguns professores, juzes e polticos, sobretudo nos pases que mantm a pena de morte, aplaudem o castigo como dor e sofrimento ao criminoso [...]. A justia restaurativa recusa, com slidos argumentos, quase todas essas noes bsicas da justia retributiva. Ela, ao contrrio, procura solucionar o problema, restaurar o dano resultante do delito. Estuda as responsabilidades e as obrigaes do delinqente para conseguir reparar os prejuzos causados. 4

SHECAIRA, S. S. Criminologia. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 60. BERISTAIN, A. Nova Criminologia Luz do Direito Penal e da Vitimologia. 1 ed. Braslia: Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000, p. 171. 3 BERISTAIN, A. Nova Criminologia Luz do Direito Penal e da Vitimologia. 1 ed. Braslia: Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000, p. 176. 4 BERISTAIN, A. Nova Criminologia Luz do Direito Penal e da Vitimologia. 1 ed. Braslia: Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000, p. 178.
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Cumpre observar ainda que toda sociedade precisa de regras que assegurem a convivncia interna de seus membros. A partir disso, o controle social, que o conjunto de normas e sanes que objetivam manter o jovem seguindo as normas da comunidade, divide-se em dois tipos. O controle social informal exercido pela famlia, pela escola, vida profissional, opinio alheia, dentre outros. E o controle social formal exercido pela polcia, pela Justia, ou seja, pelo aparelho poltico do Estado.5 Nas ltimas dcadas produziu uma notria transformao regressiva no campo da chamada poltica criminal ou, mais precisamente, da poltica penal, pois do debate entre polticas abolicionistas e reducionistas passou-se, quase sem soluo de continuidade, ao debate da expanso do poder punitivo. Nele o tema do inimigo da sociedade ganhou o primeiro plano de discusso.6 A figura do delinqente, que um dos principais objetos de preocupao da criminologia, fora bastante investigado durante o perodo da Escola Positiva7, onde era sempre visto como realidade biopsicopatolgica. Contudo, para a criminologia mais moderna, o estudo do delinqente passou para segundo plano e o interesse das investigaes se deslocou para a prpria conduta delitiva, para a vtima e para o controle social. O infrator passa a ser tratado como unidade biopsicossocial e no de uma perspectiva biopsicopatolgica como a tica individualista e correcionalista da criminologia tradicional.8 A moderna sociologia criminal e os modelos sociolgicos constituem hoje o paradigma dominante e contriburam decisivamente para um conhecimento realista do problema criminal. Mostra-se a natureza social deste problema, assim como a pluralidade de fatores que interatuam nele. Mostra-se sua conexo com fenmenos normais e ordinrios da vida cotidiana. Mostra-se o impacto das contradies estruturais e do conflito e a mudana social dinmica delitiva, o funcionamento dos
SHECAIRA, S. S. Criminologia. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 56. ZAFFARONI, E. R. O Inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 13. 7 Pela concepo positivista, no h vontade humana; o pensamento, o querer, no so mais do que manifestaes fsicas de um processo fsico-psicolgico que se desenvolve por meio de condutores no sistema nervoso, sendo, portanto, um homem irresponsvel. De acordo com PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 8 GOMES, L. F. e MOLINA, A. G. P. Criminologia. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 74.
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processos de socializao em funo da aprendizagem e identificao do indivduo com modelos e tcnicas criminais e a ao seletiva do controle social no recrutamento da populao reclusa.9 As teorias criminolgicas explicam o comportamento criminoso de diversas maneiras e nenhuma delas considera a faixa etria como fator determinante. So cinco as principais teorias sobre o referido assunto. A primeira a chamada Teoria Multifatorial, que investiga preferencialmente a delinqncia juvenil e entende que a criminalidade nunca resultado de um nico fator ou causa, mas sim, da ao combinada de muitos dados e circunstncias. O prottipo de investigao plurifatorial foi realizado pelo casal Gluek em 1950 e durante dez anos examinaram mediante equipes interdisciplinares (assistentes sociais, psiclogos, antroplogos e psiquiatras) quinhentos pares de jovens delinqentes e no delinqentes, buscando fatores diferenciais entre ambos, com a finalidade de elaborar um diagnstico sobre as causas da delinqncia. Tomando dados de referencia a famlia, a escola, o municpio e a estrutura da personalidade, concluram que, para a elaborao do prognstico, os mais relevantes seriam: a vigilncia do jovem por sua me, a maior ou menos severidade com que ela o eduque e o clima de harmonia ou de desavenas familiares.10 A Segunda teoria a chamada ecologia criminal e foi desenvolvida pelos tericos da Universidade de Chicago. Esta teoria fala sobre a existncia de reas de delinqncia em uma cidade. Uma cidade se desenvolve segundo crculos concntricos, por meio de um conjunto de zonas ou anis a partir de uma rea central. No mais central desses anis, chamado de Loop, estavam concentrados o comrcio e a indstria. Na segunda zona que se encontrava logo aps este, chamada de zona de transio, encontrava-se entre o Loop e a primeira zona residencial. Esta estava sujeita mobilidade da populao, agitao, sujeira e mau cheiro das indstrias, e por ser uma zona menos compatvel com as condies de moradia, tinha concentrada nela pessoas de muito baixo poder aquisitivo. Da

GOMES, L. F. e MOLINA, A. G. P. Criminologia. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 338 10 GOMES, L. F. e MOLINA, A. G. P. Criminologia. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 339.

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terceira at a quinta zona estavam reas residenciais, e quanto mais distantes do Loop, maior o poder aquisitivo de sua comunidade.11 Fora verificado que as reas de maior ocorrncia de criminalidade eram os trechos da cidade que estavam ligados degradao fsica, segregao econmica, tnica, racial, etc. O nmero de crimes era maior nas reas prximas ao Loop, o que sugeriu a probabilidade de uma estreita relao entre certos ambientes da comunidade e a formao de padres delinqentes de comportamento.12 Foi observado tambm que na grande cidade no h o controle social informal, j mencionado anteriormente, que existe nas pequenas cidades. O mundo urbano com o anonimato criou impessoalidade nas relaes humanas. Ento o crime se transforma em um mecanismo de acesso a valores e a bens. Busca-se a ascenso social atravs do delito, e no mais pelos mtodos convencionais, como o trabalho e economias pessoais.13 A terceira teoria a Estrutural Funcionalista da Anomia, introduzida por Emile Durkheim e desenvolvida por Robert Merton. Esta teoria afirma que:
1) As causas do desvio no devem ser pesquisadas nem em fatores bioantropolgicos e naturais (clima, raa), nem em uma situao patolgica da estrutura funcional. 2) O desvio um fenmeno normal em toda estrutura social. 3) Somente quando so ultrapassados determinados limites, o fenmeno do desvio negativo para a existncia e o desenvolvimento da estrutura social, seguindo-se um estado de desorganizao, no qual todo o sistema de regras de conduta perde valor, enquanto um novo sistema ainda no se firmou (est a situao de anomia). Ao contrrio, dentro de seus imites funcionais, o comportamento desviante um fator necessrio e til para o equilbrio e o desenvolvimento scio-cultural.14

O crime seria normal porque no teria origem em nenhuma patologia individual ou social, mas sim no normal e regular funcionamento de toda ordem

SHECAIRA, S. S. Criminologia. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 163. SHECAIRA, S. S. Criminologia. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 165. 13 SHECAIRA, S. S. Criminologia. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 166. 14 BARATTA, A. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo Sociologia do Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 59.
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social. O crime cumpre a sua funo integradora e inovadora e deveria ser contemplado como produto do normal funcionamento de toda sociedade. 15 O delito provocaria e estimularia a reao social, estabilizaria e manteria vivo o sentimento coletivo que sustenta, na generalidade dos conscios, a conformidade s normas. Alem disso, a criminalidade poderia ter tambm, alm desta funo indireta, um papel direto no desenvolvimento moral de uma sociedade.16 A quarta teoria a chamada de Subculturais. Esta se afasta sensivelmente dos postulados estrutural-funcionalista sustentado pela teoria da anomia e tambm da anlise ecolgica da Escola de Chicago. O conceito de subcultura pressupe a existncia de uma sociedade pluralista, com diversos sistemas de valores divergentes em torno dos quais se organizam outros tantos grupos desviados. Busca compreender o delito como opo coletiva, com um particular simbolismo ou significado. No caso concreto da delinqncia juvenil, ela deveria ser vista como deciso de rebeldia aos valores oficiais das classes mdias, no como atitude racional e utilitria prpria do mundo dos adultos. Para os modelos subculturais o delito no conseqncia da desorganizao social ou da carncia ou vazio normativo, seno de uma organizao social distinta, de uns cdigos de valores prprios ou ambivalentes em relao aos da sociedade oficial: os valores de cada subcultura. 17 A quinta teoria a do Labelling Approach, tambm conhecida por Rotulao Social ou Etiquetagem. De acordo com essa teoria no se pode compreender o crime prescindindo da prpria reao social, do processo social de definio ou seleo de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas. Delito e reao social so expresses interdependentes, recprocas e inseparveis. O desvio no qualidade intrnseca da conduta, mas sim uma qualidade que lhe atribuda por

GOMES, L. F. e MOLINA, A. G. P. Criminologia. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 350. 16 BARATTA, A. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo Sociologia do Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 61. 17 GOMES, L. F. e MOLINA, A. G. P. Criminologia. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 364.

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meio de complexos processos de interao social, processos estes altamente seletivos e discriminatrios.18 Ento o problema criminolgico foi deslocado do plano da ao para o da reao, e tem sua explicao coincidindo com a chamada delinqncia secundria, isto , a delinqncia que resulta do processo causal desencadeado pela estigmatizao. Por isso, nota-se que uma das formas mais graves de reprovao penal, a priso, contribui de alguma forma com a criminalidade. As condies da priso e o contato com dos presos com outros criminosos acabavam por criar os criminosos habituais. Mesmo aqueles que cometeram infraes de menor relevncia so transformados em criminosos profissionais pela reao social das instituies correcionais para crianas e adolescentes, ou seja, ao invs da sano prevista em lei ter uma funo de criar uma justa e adequada contramotivao ao comportamento criminoso, ela acaba apenas especializando o menor infrator.19 Portanto, seria de bom tom analisar onde realmente est o problema. Se ele se faz presente na lei ou na condio social atual. Deve-se verificar o que realmente leva o adolescente a infringir as normas impostas.

GOMES, L. F. e MOLINA, A. G. P. Criminologia. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 385. 19 SHECAIRA, S. S. Criminologia. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 288.

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2. A maioridade penal no Brasil 2.1 Dos aspectos histricos Durante o perodo Brasil-Colnia as Ordenaes de Portugal tinham grande aplicao e com isso mantinha-se a autoridade mxima dentro do seio familiar, que era do pai, para, a partir disso, garantir o direito de punir o filho como forma de educ-lo. importante observar que se exclua a ilicitude da conduta paterna se no exerccio deste direito o filho viesse a falecer ou sofresse alguma leso. 20 Nesse perodo, no campo no infracional, o Estado agia em paralelo com a Igreja. A legislao cannica era emanada do Conclio de Trento que ampliou a jurisdio clerical sobre estabelecimentos de piedade, padroado das igrejas e todos os bens eclesisticos, tornou-se mais ampla a ingerncia da Igreja nos civis.21 Em 1551 foi fundada a primeira Casa de Recolhimento de crianas do Brasil, gerida pelos jesutas que buscavam isolar as crianas ndias e negras da m influncia dos pais, com seus costumes considerados brbaros na poca. Neste ponto da histria, consolidou-se ento, a poltica do recolhimento do menor.22 O beb era entregue s amas-de-leite, e estas eram pagas pelo governo, findo o perodo de amamentao, a criana permanecia na casa da ama, porm esta tinha o seu salrio reduzido, e ficava sendo contratada como ama-seca at que a criana completasse 07 (sete) anos e fosse encaminhada, pelo Juiz dos rfos, aos lavradores para que servissem dele para servios.23 Foi durante a fase imperial que se teve incio um receio em relao aos infratores, menores ou maiores, e a poltica de represso aos crimes era fundada no temor ante a crueldade das penas. Durante as Ordenaes Filipinas, a
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MACIEL. K [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 5. 21 PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 123. 22 MACIEL. K [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 5. 23 PEREIRA, T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 89.

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imputabilidade penal era alcanada aos 07 (sete) anos de idade. Desta idade at os 17 (dezessete) anos, o tratamento era similar ao do adulto, apenas com certa atenuao na aplicao da pena. Dos 17 (dezessete) aos 21 (vinte e um) anos, eram considerados jovens adultos e, por isso, j eram passveis de sofrer a pena de morte, que naquela poca era por enforcamento. A nica exceo era no caso do crime de falsificao de moeda, para o qual se autorizava a pena de morte para maiores de 14 (catorze) anos.24 Entretanto, em 16 de dezembro de 1830, o imperador D. Pedro I sancionou o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, fundado em princpios de direitos e liberdades individuais, que trouxe em sua redao algumas mudanas. 25 Introduziu-se o exame da capacidade de discernimento para a aplicao da pena. Os maiores de 14 (catorze) anos eram considerados inimputveis. Todavia, se fosse comprovado que havia discernimento para os menores na faixa dos 07 (sete) aos 14 (catorze) anos, estes poderiam ser levados para as Casas de Correo, lugar este que poderiam permanecer at os 17 (dezessete) anos de idade, se as autoridades assim julgassem necessrio.26 O fisiologista alemo Wilhelm Preyer, cujo livro The Mind of the Child que foi publicado em 1882, quem acabou por ser considerado o pai da moderna psicologia infantil, pois antes a criana no era objeto de grandes atenes e cuidados, e a partir da passou a ser preocupao central, e foi com esse cuidado que inspirou novos sentimentos e acabou nascendo a famlia moderna.27 Depois disso foi publicado o Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil de 1890 que apresentou algumas modificaes em relao ao cdigo anterior, como por exemplo, os menores de 09 (nove) anos que neste momento foram considerados inimputveis, independente de qualquer avaliao. O exame de
MACIEL. K [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 5. 25 PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 125. 26 BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830. Cdigo Criminal do Imprio do Brazil. Publicado na CLBR de 1830. 27 PEREIRA, T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 85.
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verificao de discernimento fora mantido apenas entre as crianas de 09 (nove) e 14 (catorze) anos de idade. E o adolescente entre 14 (quatorze) e 17 (dezessete) anos, seria sancionado com uma pena equivalente a dois teros da pena de um adulto.28 Observa-se ento que tanto o Cdigo penal de 1830, promulgado pelo Imprio, quanto o Cdigo de 1890, o primeiro da Repblica, continham medidas especiais prescritas para aqueles que, apesar de no terem atingido a maioridade, tivessem praticado atos de que fossem considerados criminais. O que organizava estes cdigos era a Teoria da Ao com Discernimento que imputava responsabilidade penal ao menor em funo de uma pesquisa da sua conscincia em relao pratica da ao criminosa.29 O incio do perodo republicano foi marcado pelo aumento da populao do Rio de Janeiro e So Paulo em decorrncia, especialmente, da intensa migrao dos escravos postos em liberdade. O pensamento da sociedade variava entre defender direitos e se defender dos menores infratores. Novas Casas de Recolhimento foram inauguradas no incio do sculo XX, dividindo-se entre escolas de preveno, com o objetivo de educar os menores que estavam em situao de abandono, e escolas de reforma e colnias correcionais, cuja meta era ressocializar os menores que infringiam as leis.30 Aps movimentos internacionais da poca e, at mesmo, discusses internas levaram construo de uma Doutrina de Direito do Menor, fundada no binmio carncia/delinqncia. Esta foi a fase da criminalizao da infncia pobre. Havia uma pensamento generalizado de que o Estado tinha a obrigao de proteger a criana e o adolescente. Em 12 de outubro de 1927 publicou-se o decreto 17. 943-A, que foi o primeiro Cdigo de Menores do Brasil, tambm conhecido por Cdigo Mello Mattos. De acordo em esta lei, a famlia, independente da situao econmica, deveria suprir de forma adequada as necessidades bsicas das crianas e jovens. No campo infracional, crianas e adolescentes at os 14 (catorze) anos eram
BRASIL. Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil. PEREIRA, T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 101. 30 MACIEL. K [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 5.
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objetos de medidas punitivas com objetivos educacionais, enquanto que os jovens entre 14 (catorze) e 18 (dezoito) anos eram sujeitos de sanes, apesar da responsabilidade atenuada.31 A Constituio da Repblica do Brasil de 1937, sensibilizada pelas lutas pelos direitos humanos, buscou, alm do aspecto jurdico, ampliar o horizonte social da infncia e juventude, e dessa forma o Servio Social passou a fazer parte de programas de bem estar para o menor.32 A mentalidade repressora comea a ceder espao para uma concepo de reeducao, de tratamento na assistncia ao menor. Surgiu um novo modelo de assistncia infncia, fundada em cincias jurdicas, pedaggicas e mdicas. A assistncia deixou de ser caritativa e religiosa para ser calcada na racionalidade cientfica.33 Percebeu-se que a influncia dos movimentos ps Segunda Guerra em prol dos Direitos Humanos levaram a ONU, em 1948, a elaborar a Declarao Universal dos Direitos do Homem e, em 20 de novembro de 1959, a publicar a Declarao dos Direitos da Criana. Todavia, apesar de todo esse avano, no perodo do regime militar, em claro retrocesso, a Lei n 5.228/67, reduziu a responsabilidade penal para 16 (dezesseis) anos de idade, sendo que, entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, seria utilizado o critrio subjetivo da capacidade de discernimento. Contudo, no ano posterior, retornou-se ao regime anterior com imputabilidade penal at os 18 (dezoito) anos. importante observar que durante todo esse perodo a cultura da internao, para carentes ou delinqentes, foi tnica e a segregao era vista como, na maioria dos casos, a nica soluo.34 O Cdigo de Menores de 1979, institudo pela Lei 6.697 de 10 de outubro de 1979, foi orientado pela Doutrina de Proteo aos Menores em Situao Irregular,
MACIEL. K [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 6. 32 MACIEL. K [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 6. 33 PEREIRA, T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 100. 34 MACIEL. K [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 7.
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que abrangia casos de abandono, a prtica de infrao penal, falta de assistncia ou representao legal. Esta Lei era instrumento de controle social da infncia e do adolescente, vtimas de omisses da famlia, da sociedade e do Estado em seus direito bsicos.35 Na Constituio Federal de 1988, o legislador constituinte, influenciado por movimentos europeus ps-guerra, buscou um direito funcional, pr-sociedade. De um sistema normativo garantidor do patrimnio do indivduo, passou-se para um novo modelo que prioriza o resguardo da dignidade da pessoa humana. O binmio individual/patrimonial substitudo pelo coletivo/social.36 A intensa mobilizao de organizaes populares nacionais, acrescida da presso de organismos internacionais, como o UNICEF, foram essenciais para que o legislador constituinte se tornasse sensvel a uma causa j reconhecida como primordial em vrios documentos internacionais como a Declarao de Genebra, de 1924; a Declarao Universal dos Direitos Humanos (Pacto So Jos da Costa Rica, 1969) e Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude Regras Mnimas de Beijing (Res. 40/33 da Assemblia Geral, de 29/11/85). A ordem rompeu com o j consolidado modelo da situao irregular e adotou a Doutrina de Proteo.37 A aprovao dos textos dos artigos 227 e 228 da Constituio, fez o Brasil adotar a Doutrina Jurdica da Proteo Integral. Alm dos direitos de carter patrimonial, foram reconhecidos os direitos de personalidade, a proteo de valores morais, tais como honra, dignidade, respeito e liberdade. Assim, o direito brasileiro reconheceu que as crianas e os adolescentes so titulares de direitos fundamentais como os adultos. Isto proporcionou ao Brasil fazer parte do seleto rol das naes

PEREIRA, T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 108. 36 MACIEL. K [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 8. 37 MACIEL. K [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 8.

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mais avanadas na defesa dos interesses infanto-juvenis, para as quais crianas e jovens so sujeitos de direitos fundamentais.38 O Estatuto da Criana e do Adolescente resultou da articulao de trs vertentes: o movimento social, os agentes do campo jurdico e as polticas pblicas. Coube ao movimento social reivindicar e pressionar, aos agentes jurdicos traduzir tecnicamente os anseios da sociedade civil, e ao poder pblico coube, atravs das Casas Legislativas, efetivar os anseios sociais e a determinao constitucional. Foi ento criado o Estatuto que uma norma especial com extenso campo de abrangncia, enumerando regras processuais, instituindo tipos penais, estabelecendo normas de direito administrativo, princpios de interpretao, poltica legislativa, ou seja, todo instrumento necessrio e indispensvel para efetivar a norma constitucional.39 Todavia, mesmo aps tanto esforo e conscientizao para a construo de um novo paradigma para o direito infanto-juvenil, h tentativas de retrocesso em relao a esses direitos e garantias j conquistados. Julita Lambruguer, diretora do Centro de Estudos de Segurana e Cidadania da Universidade Cndido Mendes entende que:

Quando vejo o Congresso Nacional se movimentando para reduzir a responsabilidade penal no pas para 16 anos, no posso deixar de pensar que se est apostando no pior.(...). Dados coletados pelo Flanud/SP., Unicef e Departamento da Criana e do Adolescente do Ministrio da Justia falam por si. Em primeiro lugar, os adolescentes infratores so responsveis por apenas 10% dos crimes cometidos no Brasil. E mais: de cada cem mil adolescentes, s 2,7 so infratores, enquanto em cada cem mil adultos, 87 so infratores. De todos os atos infracionais praticados por adolescentes, somente 8% equiparam-se a crimes contra a vida. A grande maioria (75%) so crimes contra o patrimnio e destes, 50% so furtos. Isto , delitos sem violncia. Mas o que precisamos ter coragem de admitir que este pas est longe de cumprir com suas responsabilidades para com nossas crianas e jovens, sobretudo pobres. Uma sociedade excludente e injusta como a brasileira no pode apostar na reduo

PEREIRA, T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 109. 39 MACIEL. K [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 9.

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da responsabilidade penal como a sada para a superao da violncia.40

2.2 Dos critrios para a fixao da maioridade penal Faz-se necessrio compreender o que imputabilidade penal. Este instituto ocorre quando possvel responsabilizar penalmente algum por seus atos. Contudo, preciso analisar algumas condies pessoais do indivduo, como por exemplo, o seu desenvolvimento mental, para este se comportar de acordo com o seu prprio entendimento.41 Conceitua-se, de forma simplificada, a imputabilidade como a capacidade de culpa, ou seja, a condio pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o carter ilcito do fato e, ainda, saber determinar o seu prprio comportamento diante deste entendimento.42 Cumpre observar que no se deve confundir imputabilidade penal com responsabilidade jurdico-penal. A segunda se refere a obrigao de o agente se sujeitar s conseqncias da infrao penal comentida. Com isso, nada tem a ver com a capacidade mental de compreenso e autodeterminao. Por isso que um inimputvel por doena mental, por exemplo, ser juridicamente responsvel pelo ato delitivo praticado e pois ficar sujeito a uma sano, que a medida de segurana.43 As pessoas que no conseguem entender a ilicitude de alguns fatos tm a imputabilidade penal excluda total ou parcialmente. Este indivduo chamado de inimputvel. H trs critrios usados para fixar a inimputabilidade penal. O sistema biolgico, o psicolgico e o biopsicolgico.44

LEAL, L. de O. A Reduo da idade de imputabilidade penal e seus aspectos constitucionais. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Ed. Espao Jurdico. Disponvel em: http://www.smithedantas.com.br/texto/menor_penal.pdf. Acessado em: 04/10/2010. 41 JESUS, D. E. Direito Penal. Parte Geral. V. 1. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 469. 42 DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 431. 43 ESTEFAM, A. Direito Penal. Parte Geral. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 261. 44 ESTEFAM, A. Direito Penal. Parte Geral. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 261.

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Para o sistema biolgico, tambm chamado de etiolgico, a inimputabilidade declarada uma vez comprovada a doena mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou seja, considera-se o motivo que ocasionou a inimputabilidade.45 Para o sistema psicolgico ocorre o contrrio. O importante, ento, considerar o efeito e no a causa. A lei enumera os aspectos da atividade psquica cuja deficincia torna o indivduo inimputvel, sem referncia s causas patolgicas, sendo necessria apenas a demonstrao de que o agente no tinha capacidade de entender e de querer o fato, no plano estritamente psicolgico, para se admitir a inimputabilidade.46 O sistema biopsicolgico aquele que se baseia, para o fim de constatao da inimputabilidade, em dois requisitos: um de natureza biolgica, ligado causa ou elemento provocador, e outro relacionado com o efeito, ou a conseqncia psquica provocada pela causa. Assim, um doente mental, por exemplo, somente ser considerado inimputvel se, alm da sua enfermidade (causa), constatar-se que no momento da conduta, encontrava-se desprovido de sua capacidade de entender a natureza ilcita do ato ou de se determinar conforme essa compreenso (efeito). 47 O sistema adotado pelo Cdigo Penal atual o biopsicolgico, como se verifica na redao do artigo 26:
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.48

No suficiente diagnosticar, por exemplo, que o agente portador de psicose, epilepsia, parania ou debilidade mental, pois h portadores destas enfermidades
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que

no

so

desprovidos

dos

pressupostos

psquicos

da

DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 495. 46 DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 495. 47 ESTEFAM, A. Direito Penal. Parte Geral. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 262. 48 BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, 31 de dezembro de 1940.

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imputabilidade. Isso depender da estrutura psquica do indivduo. A exceo a essa regra ocorre apenas quando se tratar de menores de 18 anos, caso em que a mera comprovao desta condio ao momento da infrao suficiente para serem declarados inimputveis.49 No apenas o Cdigo Penal, mas tambm a Constituio Federal visa a inimputabilidade do adolescente. Em seu artigo 228, estes ficam sujeitos a legislao especial, isto , no se sujeitam ao Cdigo Penal, mas sim, ao Estatuto da Criana e do Adolescente.50 2.3 Da questo da maioridade penal na legislao brasileira Atualmente a maioridade penal est fixada em 18 anos de idade pelo Cdigo Penal Brasileiro51 e pela Constituio Federal, como dispe o seu artigo 228:
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. 52

Esse mesmo limite mnimo de idade para a imputabilidade penal consagrado na maioria dos pases (ustria, Dinamarca, Finlndia, Frana, Noruega, Holanda, Cuba, Mxico, Uruguai, etc.). Todavia em outros pases podem ser considerados imputveis pessoas de 17 (dezessete) anos (Malsia, Grcia, Nova Zelndia); 16 (dezesseis) anos (Argentina, Birmnia, Israel, Espanha); 15 (quinze) anos (ndia, Egito, Iraque, Guatemala, Paraguai, Lbano); 14 (catorze) anos (Alemanha, Haiti); 10 (dez) anos (Inglaterra).53 Os adolescentes em conflito com a lei podem ser sancionados muitas vezes com a internao em Instituies de Reeducao, entretanto, no se pode negar que est viva na comunidade a idia de que estas instituies so apenas pr
DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 496. 50 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 2010. 51 BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, 31 de dezembro de 1940. 52 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 2010. 53 MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de Direito Penal. Parte Geral. V. 1. 26 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 202.
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escolas do crime que servem apenas para preparar o menor para a verdadeira priso que muito provavelmente ter que encarar quando ele se tornar penalmente imputvel. A idia que a comunidade tem sobre este tipo de punio que a sua finalidade no tem obtido xito, visto que no h, no Brasil, estrutura que comporte as necessidades dos menores. Pelo contrrio, isto torna o problema ainda maior, j que as superlotaes das instituies as tm feito cada vez mais parecidas com presdios.54 A condenao do menor infrator a alguma pena prevista no Cdigo Penal no , em sim, uma medida ressocializadora, e sim, apenas uma punio, ou seja, apenas uma retribuio do Estado em face do delito praticado. A medida socioeducativa se encontra, em verdade, na forma que esta condenao aplicada ao jovem, por isso se faz necessrio compreender que apenas a privao de liberdade faz parte da punio e no outras restries de direitos, como violaes a condies de vida digna e que estas violaes somente pioram a situao psquica do adolescente.55 H tambm o argumento de que necessrio diminuir a maioridade para acabar com o aproveitamento da condio de menor para cometer crimes. Todavia, estes aliciadores apenas reduziriam a faixa etria dos aliciados, e assim, passariam a envolver crianas ainda mais jovens nesta realidade de delinqncia.56 Os adolescentes se colocam na posio de delinqente talvez at por vontade prpria, mas isto se d somente por falta de conscincia. A pessoa se aproveita de si mesma como meio do ato delitivo. A partir dessa suposio, buscase analisar o nvel de culpabilidade, a situao do adolescente no instante do estado de inconscincia. Com isto, aplicado, o princpio denominado actio libera in causa.57

VIEIRA, H. S. Perfil do Adolescente Infrator no Estado de Santa Catarina. Cadernos do Ministrio Pblico. Florianpolis, n 3. Assessoria de Imprensa da Procuradoria Geral de Justia, 1999. 55 VOLPI, M. Os Adolescentes e a lei: O direito dos adolescentes, a prtica de atos infracionais e sua responsabilizao. Braslia: Ilanud, 1998, p. 36. 56 MELLO, M. M. Inimputabilidade Penal. Adolescentes infratores: punir e (res) socializar. 1 ed. Recife: Nossa Livraria, 2004, p. 58. 57 MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de Direito Penal. Parte Geral. V. 1. 26 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 201.

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Entende-se ento, por actio libera in causa, a situao em que o sujeito pratica um comportamento criminoso sendo inimputvel ou incapaz de agir, mas, em momento anterior, ele prprio se colocou nessa situao de ausncia de imputabilidade ou de capacidade de ao, de maneira propositada ou, pelo menos, previsvel.58 A culpabilidade um nexo psquico entre o autor e fato praticado por ele. Da a inimputabilidade tem o dever limitador a entrada do indivduo no campo da punibilidade, afinal s pode ser considerada culpada a pessoa capaz de compreender o carter criminoso do fato. A imputabilidade , ento, algo psicolgico, pois se trata de um conjunto de condies: maturidade e sanidade mental.59 Com isso, verifica-se que, a pouca capacidade de entendimento pode no ser bem ajuizada, visto que a pessoa que se aproveita da condio de menor para delinqir tem plenas condies de discernimento, pois no entende as conseqncias do prprio ato.
Um adolescente pode, por exemplo, furtar um carro sabendo que transgride os valores, mas no percebe, muitas vezes, a intensidade da repercusso do fato na estabilidade da comunidade organizada.60

necessrio saber, portanto, quando se pode atribuir ao agente a prtica de crime, para se poder falar em censurabilidade da conduta.61 Se um adolescente exercer alguma conduta proibida por lei, este ter, sim, responsabilidade sobre o ato, porm as providncias referentes prtica de infraes penais por menores de 18 anos, so atribudas ao Juzo de Menores, por

ESTEFAM, A. Direito Penal. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 267/268. MINAHIM, M. A. Direito Penal da Emoo. A Inimputabilidade do Menor. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 51/52. 60 MINAHIM, M. A. Direito Penal da Emoo. A Inimputabilidade do Menor. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 115. 61 MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de Direito Penal. Parte Geral. V. 1. 26 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 195.
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meio de aplicao de medidas destinadas a sua reeducao e recuperao, e no aos juzes das varas criminais comuns.62 Outro argumento dos que defendem a reduo da maioridade o amadurecimento precoce dos jovens em funo da multiplicao dos meios de comunicao e do desenvolvimento tecnolgico. Entretanto, apesar disso tudo, no se pode deixar de levar em considerao a situao de fragilidade do jovem, e por isso dar-lhes ateno diferenciada. Alm do que, o aumento da violncia urbana tambm no motivo para a diminuio, pois isto apenas aumentaria a quantidade de pessoas pobres nas instituies carcerrias, o que no resolveria o problema da sociedade.63 Principalmente os meios de comunicao tratam a maioridade penal fixada em 18 anos como um incentivo a delinqncia. Estes, desprovidos de grande conhecimento social ou jurdico, impreguinam na sociedade a idia de que a diminuio da maioridade penal ir ter como conseqncia a diminuio da violncia. Entretanto, este pensamento se afigura simples demais. importante compreender que colocar um adolescente dentro de um presdio, que no tem nada a ver com a ideologia constitucional, no ser uma soluo. Provavelmente at se configure um aumento no problema.64 A responsabilidade penal juvenil obteve fortes bases doutrinrias na Carta Poltica e nas regras mnimas das Naes Unidas para a administrao da Justia da Juventude (Resoluo 40/83/85 da Assemblia Geral). O Estatuto da Criana e do Adolescente brasileiro no artigo 103 conceituou o ato infracional como: a conduta descrita como crime ou contraveno penal. Isto somente se refere natureza das sanes, isto , as medidas que por serem socioeducativas se distinguem das sanes criminosas nos aspectos predominantemente educacionais

MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de Direito Penal. Parte Geral. V. 1. 26 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 203. 63 MELLO, M. M. Inimputabilidade Penal. Adolescentes infratores: punir e (res) socializar. 1 ed. Recife: Nossa Livraria, 2004, p. 58. 64 MELLO, M. M. Inimputabilidade Penal. Adolescentes infratores: punir e (res) socializar. 1 ed. Recife: Nossa Livraria, 2004, p. 57.

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e no perodo de durao, em face ao carter do adolescente como pessoa em desenvolvimento.65 O Cdigo Penal Brasileiro optou pela a preveno absoluta de

inimputabilidade, a qual no admite prova em contrrio, ou seja, no se admite a prova de que era o menor, ao tempo da ao ou omisso, capaz de entendimento ou carter ilcito de acordo com esse entendimento. At mesmo a maioridade civil alcanada antes dos 18 anos, nos casos de emancipao previstos no art. 9 1 do Cdigo Civil, no torna tal indivduo imputvel. Liberat afirma que:
O Cdigo Penal do menor, disfarado em Sistema Tutelar, suas medidas no passavam de verdadeiras sanes, ou seja, penas, disfaradas de proteo. No relacionava nenhum direito, a no ser aquele de assistncia religiosa no trazia nenhuma medida de apoio a famlia: tratava da situao irregular da criana e do jovem, que, na realidade eram seres privados de seus direitos [...] a palavra menor com o sentido dado pelo Antigo Cdigo do Menor era sinnimo de carente, infrator, egresso na FEBEM, trombadinha, pivete. A expresso menor reunia todos estes rtulos e os colocava sob os estigmas da situao irregular. 66

Precisa-se compreender que no necessrio apenas tratar o problema da delinqncia juvenil, mas sim, prevenir esse tipo de situao. So necessrias aes preventivas para no deixar isso acontecer. O Estado precisa garantir, de fato, o que de direito de todos para, somente aps isto, cobrar um comportamento considerado normal. Afinal de contas ningum nasce bandido.67 Um dos principais argumentos de quem contra a reduo da maioridade penal o de que as instituies prisionais j esto lotadas e no conseguem exercer a funo ressocializadora, serve apenas como retribuio imposta pelo Estado. Existem muitos mandados de priso que no so cumpridos por falta de espao

LIBERATI, W. D. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p.13. 66 LIBERATI, W. D. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p.13. 67 FOUCAULT, M. Vigiar e punir. Nascimento da Priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 33 ed. Petrpolis: Vozes, 2007.

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fsico nas prises. Se a reduo da maioridade ocorresse, a populao carcerria seria muito maior, e assim a situao s ficaria pior.68 Ningum pode negar que o jovem de 16 ou 17 anos de hoje tem conhecimento do mundo e capacidade de discernir sobre a ilicitude de seus atos, mas a diminuio da maioridade penal representaria um retrocesso na poltica criminal e penitenciria brasileira. Da, entende-se ser irrelevante a mudana da maioridade penal, afinal no ser dessa forma que ficar resolvida o problema da violncia urbana de hoje.69 2.4 Das medidas socioeducativas previstas no ECA O Estatuto da Criana e do Adolescente aborda, no artigo 112, as medidas que podero ser aplicadas ao adolescente por autoridade competente, afinal, contrrio ao pensamento da maioria, o menor que delinqe sofrer, sim, sanes penais. Estas sero aplicadas diferentemente das sanes do maior, contudo, tambm h a possibilidade de internao. Desta forma, o adolescente infrator , legalmente, apenado pelas medidas socioeducativas, que tm o objetivo de resguardar direitos e deveres do indivduo em peculiar desenvolvimento.70 O fato dos menores serem inimputveis no ocasiona a impunidade. A inimputabilidade, afastamento da responsabilidade penal, no gera, em absoluto, o afastamento da responsabilidade social ou pessoal. Embora, em que pese no estarem os adolescentes sujeitos normativa penal, so sim, responsveis pelos seus atos frente sistemtica que lhes peculiar, o ECA, e devem receber prestao jurisdicional condizentes com os parmetros legais ali definidos. 71 As medidas sero aplicadas exclusivamente pelo Juiz da Infncia e Juventude, o qual levar em conta a capacidade do adolescente de cumpri-la, as
GOMES, L. F. Maioridade Penal e o Direito Penal emergencial e simblico. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id=9627. Acessado: 04/10/2010. 69 MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de Direito Penal. Parte Geral. V. 1. 26 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 202. 70 ISHIDA, V. K. Estatuto da Criana e do Adolescente. Doutrina e Jurisprudncia. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 170. 71 MACIEL. K. [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 829.
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circunstncias e a gravidade da infrao. Devem se analisados, primordialmente, os aspectos pessoais e subjetivos que levaram o adolescente ao cometimento do ato infracional.72 A maior parte do debate sobre as medidas socioeducativas est inserida no que diz respeito s formas que estas so impostas, principalmente no que tange as privativas de liberdade. H dois tipos de medidas socioeducativas, como podemos ver abaixo:
O ECA prev dois grupos distintos de medidas socioeducativas. O grupo das medidas socioeducativas em meio aberto, no privativas de liberdade (Advertncia, Reparao do Dano, Prestao de Servios Comunidade e Liberdade Assistida) e o grupo das medidas scio educativas privativas de liberdade (Semi-liberdade e Internao).73

A partir das idias anteriores conclui-se que o adolescente suscetvel a vrias medidas que tornam oportuno o seu crescimento pessoal e social, alm de proporcionar o descobrimento, por parte do infrator, de que seu ato anti-social acarreta incmodos aos outros e, com certeza, tambm a si prprio. Para alguns autores as medidas socioeducativas que mais podem surtir efeito no desenvolvimento do adolescente infrator aquele que proporcione um acompanhamento psicolgico e pedaggico ao adolescente, atravs da sua insero em atividades educacionais e no mercado de trabalho, proporcionando a este um melhor planejamento de sua vida. As nicas medidas descritas no ECA como scioeducativas que proporcionam a reintegrao do jovem a sociedade de forma direta esto presentes nos incisos I ao IV e o inciso VII do artigo 112 do referido Estatuto. Essas medidas so as consideradas medidas no privativas de liberdade, mas que oferecem ao adolescente a oportunidade de acompanhamento como forma de reintegrao na sociedade. 74

PEREIRA. T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma Proposta Interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 989. 73 SARAIVA, J. B. C. Direito Penal Juvenil. Adolescente e Ato Infracional. Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. 74 VOLPI, M. [org.]. O adolescente e o ato infracional. 3 ed. So Paulo: Cortez, 1999, p. 25.

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O estatuto prev e sanciona medidas socioeducativas e medidas de proteo. Alem do carter pedaggico, que visa reintegrao do jovem em conflito com a lei na vida social, as medidas socioeducativas possuem outro, o sancionatrio, em resposta sociedade pela leso decorrente da conduta tpica praticada. A medida socioeducativa a manifestao do Estado, em resposta ao ato infracional, praticado por menor de 18 anos, cuja aplicao tem por objetivo inibir a reincidncia, desenvolvida com a finalidade pedaggica-educativa. 75 As medidas socioeducativas no privativas de liberdade podem ser caracterizadas da seguinte forma. A primeira a advertncia. Esta a mais simples e usual medida socioeducativa aplicada ao menor delinqente que pratica atos infracionais de baixa gravidade: pequenos furtos, vadiagem, agresses leves. No sempre a mais apropriada, contudo bastante tradicional. A advertncia (art.115/ECA) consiste em admoestao verbal feita pelo Juiz da Infncia e da Juventude, e dever ser reduzida a termo e assinada. 76 A segunda medida socioeducativa prevista no ECA a obrigao de reparar o dano. Ocorre em situaes de furto, roubo ou apropriao indbita, e sempre que possvel a restituio da coisa, esta medida poder ser aplicada. Tem o mrito de despertar no adolescente a noo da responsabilidade pelo ato praticado e a idia de que todo dano causado deve ser ressarcido. Possui natureza eminentemente pedaggica. A reparao civil (art.116/ECA) pode ser tambm responsabilidade dos pais, responsveis ou tutores, portanto, nada impede que estes sejam acionados por prejuzos causados tambm por crianas.77 A terceira medida socioeducativa prevista no ECA a prestao de servios comunidade (art.117/ECA). Esta medida tambm tem conotao pedaggica e sua conseqncia principal de ordem moral. O objetivo conscientizar o adolescente da importncia do trabalho e do papel desempenhado por ele na sociedade. Proporciona ao adolescente a oportunidade de participar de atividades construtivas,
MACIEL. K. [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 829. 76 MACIEL. K. [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 839. 77 PEREIRA. T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 995.
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desenvolvendo a solidariedade e a conscincia social. Ter a jornada de no mximo 08 (oito) horas e no poder prejudicar a sua freqncia escolar ou a jornada normal de trabalho. 78 A quarta medida socioeducativa a liberdade assistida (art.118/ECA). Esta medida ser aplicada sempre que, aps um estudo social, concluir que seja desnecessria a internao e que h, na verdade, maior carncia de fiscalizao e acompanhamento. A finalidade acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente, promovendo a sua recuperao e reinsero na sociedade. E considerada a melhor medida para a recuperao do menor, sobretudo se ele puder permanecer com a prpria famlia. Um orientador nomeado ser responsvel por realizar os encargos previstos no ECA, como supervisionar o aproveitamento escolar, inseri-lo em programas profissionalizantes e apresentar relatrios autoridade competente. 79 Esta medida proporciona ao menor orientao de conduta, convvio familiar e escolar, e at possibilidade de insero no mercado de trabalho. A liberdade assistida dever ser feita pelo orientador que deve impulsionar no adolescente as noes bsicas de autoridade e afeto, por meio de visitas domiciliares, verificao das suas condies de escolaridade e trabalho. O objetivo desta medida resguardar o menor de novos atos ilcitos e o proporcionar a uma nova vida social, pautada na educao, e se possvel, no emprego. A cada trs meses dever ser emitido um relatrio ao Juiz pelo orientador do adolescente, onde este poder supervisionar e apoiar a funo. O intuito principal da medida velar atentamente, orientar e evitar a reincidncia do menor.80 Cumpre ainda observar que qualquer uma das previstas no art. 101 tambm poder ser aplicada ao adolescente infrator. Trata-se aqui das medidas especficas de proteo como encaminhamento aos pais, freqncia obrigatria a estabelecimento de ensino, programas comunitrios, tratamento mdico e psicolgico, abrigo e famlia substituta. Verificada a hiptese de criana ou
PEREIRA. T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 999. 79 PEREIRA. T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 1001. 80 ELIAS, R. J. Comentrios ao Estatuto da Criana e do adolescente. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.129-130.
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adolescente em situao irregular, tm-se as medidas deste artigo. Pode-se notar que essas medidas visam primordialmente proteo integral do menor, prezando pelo seu bem estar e de sua famlia. Essas medidas no so tomadas como punitivas, como acredita boa parte da populao, mas sim, visam educar o adolescente para o convvio social sadio.81 Existem tambm as sanes que prevem a privao da liberdade do menor infrator. A primeira delas a insero em regime de semiliberdade (art.120 do ECA). Esta medida s poder ser aplicada mediante o devido processo legal. Pode ser determinado desde o incio, quando, pelo estudo tcnico, se verificar que adequada e suficiente do ponto de vista pedaggico. Trata-se da permanncia em estabelecimento determinado pela autoridade competente, com a possibilidade de realizao de atividades externas. Esta medida tambm deve ser acompanhada de escolarizao e profissionalizao, e no comporta prazo determinado, mas deve ser avaliada, no mximo, a cada seis meses. 82 A segunda delas a internao em estabelecimento educacional. Quando o adolescente comete um ato infracional mais grave, ou reincidente, deve ser feito um estudo minucioso, por uma equipe multiprofissional, podendo se decidir por sua internao. A internao precisa ser breve e em carter excepcional. Deve ser observado o devido processo legal. Seu perodo mximo de 03 (trs) anos, e a liberao ser compulsria aos 21 (vinte e um) anos. Esta internao dever ser cumprida em estabelecimento prprio para adolescentes.83 Entre as duas medidas socioeducativas privativas de liberdade, a que causa maior discusso na sociedade, e entre juristas e especialistas a internao. Esta baseada em trs princpios:
Brevidade - Tal princpio encontra asilo no art. 121, 3 do ECA que dispe que no existiro penas perptuas, pois a medida extrema de internao no dever exceder a trs anos.
ISHIDA, V. K. Estatuto da Criana e do Adolescente. Doutrina e Jurisprudncia. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 147. 82 PEREIRA. T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 1003. 83 MACIEL. K. [coord.]. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 844.
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Excepcionalidade - Subsumido no art. 122, 2 do ECA. A privao de liberdade, neste contexto, surge como ultima ratio, aps outras formas de advertncia e repreenso, de conformidade gravidade do ato infracional, no como um fim em si mesma, mas como um meio de proteger e possibilitar ao adolescente atividades educacionais que lhe forneam novos parmetros de convvio social. Respeito - nsita em inmeros dispositivos legais como, por exemplo, o rol do art.124/ECA, diz esta com o respeito aos direitos e garantias fundamentais expressos na Magna Carta e na lei Especial, no sentido de zelar pela integridade fsica e mental dos internos (art. 125/ECA), reavaliao da medida a cada seis meses, cumprimento em estabelecimento prprio (art. 121, 2 e 123/ECA), etc.84

A partir disto se analisa um fator que bastante debatido em relao s medidas de privao de liberdade. que a estas esto associadas falta de efeitos positivos, sobre os seus atributos mentais e fsicos, pois, como se sabe, os Centros de Internao desses adolescentes infelizmente no oferecem os meios necessrios para a reintegrao desse jovem na sociedade, e este acabam passando este perodo de internao, quase sempre, sem a observncia destes princpios. O Princpio da Brevidade ainda causa polmica dentre os legisladores, pois o menor infrator pode ficar detido at completar 21 anos. Dessa forma alguns autores alegam que os menores ao completarem 18 anos devem sair da medida de internao, pois j adquiriu a plena capacidade civil e criminal, alm de no ser inimputvel pelos crimes que cometeu quando adolescente. Cabe ressaltar que os motivos que delineiam as idades nos dois ramos do Direito, so diferentes, sendo que o ECA preconiza que haja sanes criminais a adolescentes que esto as vsperas de completar os 18 anos. Assim se justificaria o prazo mximo de 03 anos de internao, pois o jovem atingiria nesse prazo os 21 anos.85 O Respeito, direito fundamental da criana e do adolescente, tem como um dos seus principais fundamentos, a integridade moral, que se apresenta como projeo da personalidade e deve refletir os elementos integrantes da vida interior da pessoa desde sua infncia. Como pessoas em fase de desenvolvimento, crianas

SARAIVA, J. B. C. Direito Penal Juvenil. Adolescente e Ato Infracional. Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. 85 SARAIVA, J. B. C. Direito Penal Juvenil. Adolescente e Ato Infracional. Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

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e adolescentes devem ser preservados em sua integridade moral e psquica, respeitados os seus sentimentos e emoes, e assistidos em suas fragilidades.86 H que se falar tambm do respeito dignidade da criana e do adolescente, pois este um valor absoluto, intrnseco essncia da pessoa humana. Este valor ser um norte na interpretao e aplicao de normas jurdicas sempre sendo considerado na proteo e tutela dos direitos da personalidade do homem e nas suas relaes jurdicas, no sentido de proporcionar a base para realizar os objetivos propostos pelo Estado.87 Por isso que os Princpios da Brevidade, Excepcionalidade e Respeito so to importantes, quando visam proteger os jovens do ambiente destrutivo dos Centros de Internao, onde se pode presenciar em relatos dos adolescentes internados que esses lugares so verdadeiras escolas do crime.

PEREIRA, T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma Proposta Interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 146. 87 PEREIRA, T. S. Direito da Criana e do Adolescente. Uma Proposta Interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 150.

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3. A diminuio da maioridade para a Constituio Federal 3.1 Dos direitos e garantias fundamentais Encontra-se no ttulo II da Constituio os direitos e as garantias fundamentais. Estes foram organizados em cinco captulos diferentes, que discorrem sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos da nacionalidade, os direitos polticos e os direitos dos partidos polticos.88 Direitos fundamentais so o conjunto de normas, princpios prerrogativas, deveres e institutos inerentes soberania popular, que garantem a convivncia pacfica, digna, livre e igualitria independente de credo, raa, origem, cor, condio econmica ou status social. Entretanto, somente ser possvel captar a idia de direito fundamental se auscultar sua fundamentalidade material que se traduz por meio do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, pois sem ele no h respeito vida, liberdade, segurana, integridade fsica e moral do ser humano.89 As garantias fundamentais so as ferramentas jurdicas por meio das quais tais direitos se exercem, limitando os poderes do Estado, pois probem abusos de poder e todas as formas de violao aos direitos que asseguram.90 As caractersticas dos direitos fundamentais so:
a) Historicidade tiveram origem no Cristianismo e evoluram de acordo com as condies concretas que se apresentaram ao longo da histria. b) Universalidade so destinados a todos os seres humanos. No circunscritos a uma classe ou categoria de pessoas. c) Limitabilidade no so absolutos. Assim, dois direitos fundamentais podem chocar-se, hiptese em que o exerccio de um implicar a invaso do mbito de proteo de outro. Nesse caso, exige-se um regime de cedncia recproca. Muitas vezes essa coliso de direitos foi antevista pelo constituinte, que a equacionou na prpria Constituio Federal. Por exemplo: direito de propriedade e desapropriao. Esta ser possvel mediante prvia e justa indenizao ao proprietrio desapropriado. Contudo, tal
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 2010. 89 BULOS, U. L. Direito Constitucional ao Alcance de Todos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 287/288. 90 BULOS, U. L. Direito Constitucional ao Alcance de Todos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 291.
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equacionamento nem sempre se encontra expresso na Constituio Federal, e isso se d quando a coliso decorre do exerccio real e concreto de dois direitos, por titulares distintos. Para Canotilho e Vital Moreira, a regra da soluo do conflito da mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mnima restrio compatvel com a salvaguarda adequada de outro direito fundamental ou outro interesse constitucional em causa. d) Concorrncia pode, ser acumulados, i. e., em um mesmo titular podem acumular-se diversos direitos. Por exemplo: jornalistas que exerce o direito de informao, opinio e comunicao. e) Irrenunciabilidade os indivduos no podem dispor daqueles direitos; podem, contudo, deixar de exerc-los temporariamente, mas no renunci-los.91

Com isso, observa-se que tais caractersticas denotam que os direitos fundamentais no so somente aqueles enumerados pelo Ttulo II da CF. Assim, por exemplo, o direito anterioridade tributria, apesar de estar previsto no artigo 150, inciso III, alnea b, na parte relativa s limitaes do poder de tributar, por preencher todas as caractersticas acima mencionadas, tem natureza de direito fundamental, conforme deciso do STF (ADIN 939) em julgamento de ao direta de inconstitucionalidade da EC n 3/1993.92 Cumpre ento exaltar que, a relao dos direitos e garantias meramente exemplificativa, outros podem ser encontrados como decorrncia do sistema constitucional. No constitui, portanto, numerus clausus93. Tal concluso extrada do pargrafo 2 do artigo 5 que dispe o seguinte:
Os direitos e garantias expressos nessa constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou de tratados internacionais em que a republica federativa do Brasil seja parte.94

A primeira parte do aludido pargrafo no deixa dvidas sobre existncia de direitos e garantias implcitos e decorrentes. Importa dizer, ento, que teremos direitos e garantias onde houver princpios constitucionais nessa matria. A segunda parte do mesmo pargrafo dispe que os direitos e garantias expressos no
CAPEZ, F. ROSA, M. F. E. e SANTOS, M. F dos e CHIMENTI, R. C. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 54. 92 CAPEZ, F. ROSA, M. F. E. e SANTOS, M. F dos e CHIMENTI, R. C. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 54. 93 Nmeros fechados. Relao hemrtica, completa exaustiva. De acordo com VALLE, G. Dicionrio Latim-Portugus. 1 ed. So Paulo: IOB-Thomson, 2004, p. 519. 94 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 2010.
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excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s Emendas Constitucionais. 95 3.2 Do poder de reforma e das clusulas ptreas Faz-se necessrio ento, estudar se a atual Constituio do Brasil permite que seja reduzida a maioridade penal, ou seja, se h previso na Constituio de norma que permita a mudana deste tipo de matria. Ao lado do Poder Constituinte Originrio, h o Poder Constituinte Derivado, Reformador ou Secundrio. As constituies , quando elaboradas, pretendem-se eternas, mas no imutveis. H que se prever, no texto constitucional, um processo para sua alterao. Nesse passo, surge o Poder Constituinte Reformador.96 Do sistema de Constituies rgidas resulta uma relativa imutabilidade do texto constitucional, a saber, certa estabilidade ou permanncia que traduz, at certo ponto, o grau de certeza e solidez jurdica das instituies num determinado ordenamento estatal.97 O Poder de Reforma constitucional exercitado pelo Poder Constituinte Derivado por sua natureza jurdica um poder limitado contido num quadro de limitaes explcitas e implcitas, decorrentes da Constituio, a cujos princpios se sujeitam, em seu exerccio, o rgo Revisor.98 Limites expressos, escritos, explcitos, taxativos ou diretos so os que vm textualmente consignados no texto da Constituio, sendo amplamente reconhecidos pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Existem os limites

CAPEZ, F. ROSA, M. F. E. e SANTOS, M. F dos e CHIMENTI, R. C. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 57. 96 ARAUJO, L. A. D. e JUNIOR, V. S. N. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 30. 97 BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 196. 98 BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 198.

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formais que consagram o procedimento especial para a realizao de reformas constitucionais. H os limites circunstanciais que impedem reformas na Constituio em perodos conturbados, como no estado de stio, por exemplo. E existem os limitas materiais que visam impedir reformas contrrias ao contedo de determinados assuntos, como estipula o artigo 60, pargrafo 4, incisos I a IV da Constituio.99 No Brasil, esses limites integram o cerne intangvel da Constituio, que funciona como uma espcie de ncleo normativo imodificvel, o qual engloba matrias imprescindveis configurao do Estado brasileiro. precisamente esse cerne intangvel que constitui as chamadas clausulas ptreas, tambm conhecidas como garantias de eternidade, clusulas permanentes, clusulas absolutas, clusulas irreformveis, etc. Portanto, diante delas, o legislador no poder remover elenco especfico de matrias.100 Dispe o artigo 60, pargrafo 4 da Constituio:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.101

importante ressaltar que esse dispositivo estende a proteo no apenas aos bens l constantes, mas a qualquer emenda tendente a abolir as clusulas ptreas. Por isso, a proteo mais extensa que os prprios bens, vedando a deliberao de qualquer matria tendente a abolir clusula petrificada.102 Com isso, conclui-se logo que, se tratando de direito individual, a maioridade penal no poder ser reduzida.

BULOS, U. L. Direito Constitucional ao Alcance de Todos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 109. BULOS, U. L. Direito Constitucional ao Alcance de Todos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 109/110. 101 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 2010. 102 ARAUJO, L. A. D. e JUNIOR, V. S. N. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 395.
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De maneira geral, nenhuma norma jurdica intocvel, cabendo a mudana atravs de processos formais de reforma. Estes se sujeitam ao controle de constitucionalidade e tem como imodificveis as clusulas constitucionais que integram o cerne fixo da Constituio, e uma dessas clusulas a que estipula a idade limite da inimputabilidade penal.103 3.3 Da inconstitucionalidade da diminuio Uma das maiores discusses a respeito da maioridade penal a referente ao artigo 228 da Constituio Federal em que se discuti a possibilidade desse artigo ser ou no objeto de modificao por meio de emenda a constituio, ou seja, se esse artigo ou no uma clausula ptrea. De acordo com Bulos, clusula ptrea significa:
[...] clusula ptrea aquela insuscetvel de mudana formal, porque consigna o ncleo irreformvel da constituio. Podemos denominlas clusulas de inamovibilidade, porquanto diante delas o legislador no poder remover elenco especfico de matrias, quais sejam, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos poderes, os direitos e garantias individuais.104

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 60, pargrafo 4, inciso IV, colocou no patamar de clusulas ptreas, os direitos e garantias individuais, impedindo sua modificao ou abolio. Ento, diante do estabelecido no artigo 60 da Constituio depreende-se que a reforma constitucional derivada possvel no Brasil, desde que observadas s exigncias dos incisos do caput do mesmo artigo.105 Estabelece o artigo 5 da Constituio Federal, o rol de direitos e garantias individuais da pessoa humana, sendo desnecessrio discutir se so ou no

CARVALHO, K. G. Direito Constitucional. Teoria do Estado e da Constituio. Direito Constitucional Positivo. 16 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 348/349. 104 BULOS, U. L. Constituio Federal Anotada. 7 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 847. 105 CORRA, M. M. S. Carter fundamental da Inimputabilidade na Constituio. 1 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 128.

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amparados pelo pargrafo 4 do artigo 60, pois expressamente definido na Constituio.106 Entretanto, o pargrafo 2 do seu artigo 5, diz que so direitos e garantias individuais as normas dispersas pelo texto constitucional, no apenas as elencadas no dispositivo mencionado. Assim, este pargrafo nos traz duas certezas. A primeira, que a prpria Constituio Federal admite que encerra em seu corpo, direitos e garantias individuais, e que o rol do artigo 5 no exaustivo. E a segunda, que direitos e garantias concernentes com os princpios da prpria Constituio e de Tratados Internacionais firmados pelo Brasil, integram referido rol, mesmo fora de sua lista. Voltando leitura do inciso IV, do pargrafo 4, do artigo 60, compreendemos que o dispositivo refere-se a no abolio de todo e qualquer direito ou garantia individual elencados na Constituio, no fazendo a ressalva de que precisam estar previstos no artigo 5.107 Diante do exposto, e com a certeza de que existem outros direitos e garantias individuais espalhados pelo texto da Constituio, resta-nos a anlise e comprovao, de que a inimputabilidade penal encerra disposio ptrea, por ser sua inteno especfica de valorizar e proteger o indivduo, conferindo-lhe tratamento compatvel com suas caractersticas. No que se refere inimputabilidade penal, deixou-a o constituinte para o captulo que trata da criana e do adolescente, uma vez que duas emendas populares, apresentadas pelos grupos de defesa dos direitos da criana, fizeram inserir na Constituio os princpios da Doutrina da Proteo Integral, consubstanciados nas normas das Naes Unidas.108 A inimputabilidade penal uma garantia fundamental protegida pela Constituio Federal, ainda que no esteja no art. 5. As caractersticas do direito protegido por ela so as mesmas caractersticas de uma clusula ptrea, e possui

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 2010. 107 BULOS, U. L. Constituio Federal Anotada. 7 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 411. 108 CORRA, M. M. S. Carter fundamental da Inimputabilidade na Constituio. 1 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 212.

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os mesmos elementos. Portanto no passvel de modificao pelo Poder de Reforma.109 Quis o Constituinte separar os direitos e garantias das crianas e adolescentes, das disposies relativas ao conjunto da cidadania, visando sua maior implementao e defesa. Assim, elegeu tais direitos, colocando-os em artigo prprio, com um princpio intitulado de prioridade absoluta, que faz com que a criana tenha prioridade na implementao de polticas pblicas, por exemplo, e desta forma, inclusive por questo de coerncia jurdico-constitucional no iria deixar ao desabrigo do artigo 60, 4, IV, os direitos e garantias individuais de crianas e adolescentes, quando foi justamente o contrrio que desejou fazer e o fez.110 Relacionando segunda parte do artigo 228, que dispe que o adolescente, apesar de inimputvel penalmente, responde na forma disposta em legislao especial, contm alm de uma garantia social de responsabilizao de adolescente, um direito individual de que a responsabilizao ocorrer na forma de uma legislao especial. Estamos diante de uma responsabilizao especial, no penal, que um direito individual do adolescente e, como tal, consubstanciado em clusula ptrea. Dito isto, s nos resta assegurar que este dispositivo constitucional tambm clusula ptrea, portanto, insuscetvel de reforma ou supresso.111

3.4 Das PECs que visam alterar o artigo 228 da Constituio Federal O legislador constituinte de 1988, ao prever a possibilidade de alterao das normas constitucionais atravs de um processo legislativo especial, que mais dificultoso que o ordinrio, definiu a Constituio como rgida, fixando-se a supremacia da ordem constitucional.112

CORRA, M. M. S. Carter fundamental da Inimputabilidade na Constituio. 1 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 214. 110 CORRA, M. M. S. Carter fundamental da Inimputabilidade na Constituio. 1 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 130. 111 CORRA, M. M. S. Carter fundamental da Inimputabilidade na Constituio. 1 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 214. 112 MORAES, A. Direito Constitucional. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 670.

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As emendas so modificaes feitas na Constituio, cujo processo de elaborao encontra-se disciplinado no artigo 60. Por ser rgida, o quorum para aprovao mais elevado que o ordinrio, sendo necessrio o voto de trs quintos (60%) dos membros das duas Casas em dois turnos de votao, na mesma sesso legislativa.113 Atualmente muitos parlamentares visam a diminuio da maioridade penal, posto que h um constante aumento de crimes cometidos por adolescentes. Existem no Senado Federal algumas Propostas de Emenda Constituio com o objetivo de mudar o texto constitucional referente ao artigo 228. Houve a PEC n 18, de maro de 1999, criada pelo senador Romero Juc, a qual previa que em casos de crimes contra a vida ou contra o patrimnio, cometidos com violncia ou grave ameaa, seriam imputveis os infratores com 16 (dezesseis) anos ou mais de idade. Entretanto, o processo foi arquivado em 03 de abril de 2009.114 Tem-se a PEC n 20, de maro 1999, criada pelo, ento senador, Jos Roberto Arruda, que pretende tornar imputvel, para qualquer delito, o infrator com 16 (dezesseis) anos ou mais de idade, sob a prerrogativa de, se for menor de dezoito anos, que seja averiguado seu amadurecimento intelectual e emocional, ou seja, capacidade de discernimento. A ltima tramitao foi em 13 de julho de 2010, na Subseo de Coordenao de Legislativa do Senado e aguarda incluso em ordem do dia.115

NOVELINO, M. Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Mtodo, 2010, p. 601/602. Senado Federal. Atividade Legislativa. Projetos e Matrias Legislativas. Disponvel http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=832, acessado 24/08/2010. 115 Senado Federal. Atividade Legislativa. Projetos e Matrias Legislativas. Disponvel http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=837, acessado 24/08/2010.
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H tambm a PEC n 3, de maro de 2001, tem a mesma inteno da PEC anterior e foi criada pelo mesmo poltico. Atualmente, tambm aguarda incluso em ordem do dia, entretanto sua ltima tramitao foi em 28 de julho de 2009.116 J a PEC n 26, de maio de 2002, criada pelo ento senador Iris Rezende, estabelece que os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 18 (dezoito) anos de idade so imputveis, mas somente em caso de crime hediondo ou qualquer crime que seja contra a vida, se ficar constatado, por laudo tcnico elaborado por junta nomeada pelo juiz competente, a capacidade do agente de entender o carter ilcito de seu ato. Atualmente aguarda incluso em ordem de dia, desde 31 de julho de 2009. 117 Mais radical que as anteriores, a PEC n 90, de novembro de 2003, criada pelo senador Magno Malta, tem a proposta de tornar imputveis os adolescentes maiores de 13 (treze) anos, no caso de praticar algum crime hediondo. Esta encontra-se aguardado incluso em ordem do dia desde 28 de julho de 2009. 118 E para finalizar, h tambm a PEC n 9, de maro de 2004, criada pelo senador Papalo Paes, tem por objetivo acrescentar um pargrafo ao artigo 228 da Constituio Federal, para determinar a imputabilidade penal quando o menor apresentar idade psicolgica igual ou superior a dezoito anos, e tem hoje a mesma tramitao da PEC anterior. 119

Senado Federal. Atividade Legislativa. Projetos e Matrias Legislativas. Disponvel http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=46732, acessado 25/08/2010. 117 Senado Federal. Atividade Legislativa. Projetos e Matrias Legislativas. Disponvel http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=50391, acessado 25/08/2010. 118 Senado Federal. Atividade Legislativa. Projetos e Matrias Legislativas. Disponvel http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=64290 acessado em 30 agosto de 2010. 119 Senado Federal. Atividade Legislativa. Projetos e Matrias Legislativas. Disponvel http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=66679 acessado em 30 agosto de 2010.

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CONCLUSO A maioridade penal muito debatida atualmente nas redes sociais, jurdicas e polticas. A sociedade se assusta cada vez mais com a criminalidade e clama por medidas extremas e urgentes para sua diminuio. Argumenta-se que os jovens, menores de dezoito anos de idade, tm clara conscincia sobre o carter ilcito dos atos e das conseqncias de seus atos, devido o grande desenvolvimento tecnolgico e do acesso a vrias informaes. Esses jovens seriam estimulados prtica delituosa, visto que o sentimento de impunidade corroboraria pela Constituio Federal de 1988, pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e pelo Cdigo Penal, que determinam a inimputabilidade destes. Todavia, esta mentalidade contestada pelos que acreditam na eficcia do Estatuto da Criana e do Adolescente. Estes defendem que a diminuio da maioridade penal s acarretar a estigmatizao e a superlotao carcerria, alm de no reduzir a delinqncia existente, afinal isto depende de muitas outras coisas, como a garantia de condies dignas de sobrevivncia, do fortalecimento da famlia e da integrao dos jovens na sociedade, por exemplo. Diante da importncia desta discusso, analisou-se, diante de uma perspectiva histrica, como se desenvolveu a conscincia da necessidade de proteo da criana e do adolescente. Viu-se que antes o jovem era tratado como um problema a ser resolvido, contudo, aps a Constituio de 1988, o adolescente em conflito com a lei passou a ser tratado como um indivduo portador de direitos e garantias como um adulto. Porm, mesmo aps a construo de um novo paradigma para o direito infanto-juvenil, h tentativas de retrocessos em relao a estes. Apresentou-se de forma sucinta os principais critrios para a fixao da maioridade penal, e viu-se que o adotado pelo Brasil o sistema biopsicolgico, ou seja, aquele que se baseia em uma deficincia que torna o indivduo inimputvel (causa) e necessita demonstrar que devido esta deficincia o agente no era capaz de entender o carter ilcito do fato (efeito).

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Observa-se na sociedade uma grande sensao de impunidade quando se trata de adolescentes infratores, visto que estes no so penalizados de acordo com o Cdigo Penal Brasileiro, entretanto, ao contrrio do que muitos pensam, os jovens so, sim, sancionados. Estes sofrem as medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente. As penas variam entre a advertncia e a internao. Cada uma ser aplicada de acordo com o ato infracional cometido, entretanto, todas tm conotao pedaggica e buscam principalmente impedir que os adolescentes reincidam. Cumpre ainda notar que as leis que tm como caracterstica principal o extremo rigor no geram a reduo da delinqncia, j que no atuam nas causas, apenas nas conseqncias desta, serviriam somente como resposta aos apelos e presses das vtimas e da sociedade, que no tem noo de justia, e sim, de vingana. Introduzir os adolescentes infratores no sistema carcerrio brasileiro atual, que vive hoje uma situao degradante e alarmante, poder transform-los em adultos ainda mais violentos, e tirar deles as chances de se reintegrarem sociedade. Por isso, entendo que esta medida apenas agravar os ndices de criminalidade. Viu-se tambm que h Propostas de Emenda Constituio que visam alterar o seu artigo 228, entretanto isto no possvel, pois como fora visto durante o trabalho, a maioridade penal, apesar de no estar elencada no artigo 5 da Constituio, uma garantia fundamental, pois possui todas as suas caractersticas e que por isso , de fato, uma clusula ptrea. Desta forma, no poder ser abolida pelo Poder Derivado. Afirmou-se, ainda, aps uma anlise das principais teorias criminolgicas que, a reduo da maioridade penal no eficaz na reduo dos delitos envolvendo menores, visto que em nenhum momento da histria, qualquer teoria que seja afirmou que a idade fosse fator determinante entre as causas de criminalidade. A Teoria Multifatorial, por exemplo, d como causa da criminalidade fatores como vigilncia do menor pelos pais, maior ou menor severidade na educao, clima harmnico ou desavenas familiares, dentre outras.

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Enquanto que a Teoria Ecolgica, por sua vez, entende que as grandes cidades criaram um clima de impessoalidade nas relaes humanas e que o crime se transformou em um mecanismo de acesso a valores e a bens, que no seriam conseguidos pelos mtodos convencionais. Outra teoria muito importante que fora abordada durante o trabalho a Subcultural que conclui que a delinqncia juvenil deve ser vista como deciso de rebeldia em relao aos valores oficiais das classes mdias, e no, como uma atitude racional, pois a criminalidade resultado de uma organizao social distinta e de cdigos de valores prprios de cada subcultura. Deste modo, conclui-se que, a idade limite para inimputabilidade penal foi fixada atravs de um sistema biolgico, o qual se leva em conta a maturidade e o desenvolvimento mental, alm da necessidade de saber se determinar em relao do entendimento sobre o fato ilcito. E analisou-se ainda que a reduo da maioridade penal uma medida inconstitucional, e que no teria eficcia no controle da delinqncia juvenil.

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