Tabla de contenido
Introduccin al pensamiento jurdico crtico ......................................................................... 1 Wolkmer, Antonio Carlos Pluralismo jurdico, alternatividad y derecho indgena .......................................................... 6 Correas, scar Derecho y sociedad en Amrica Latina. Propuesta para la consolidacin de los estudios jurdicos crticos................................................................................................................... 9 Garca Villegas, Mauricio Rodrguez, Csar Bibliografa ........................................................................................................................ 11
Resumen Se presenta una resea de la primera parte del libro del jurista Antonio Wolkmer, titulada La crtica jurdica y su trayectoria en Occidente. Esta primera parte consta de tres captulos titulados Naturaleza y problematizacin de la teora crtica, La teora crtica en el derecho y Principales escuelas de pensamiento jurdico crtico en Occidente. Los dos primeros tratan de las principales caractersticas del pensamiento jurdico crtico y del pensamiento crtico en general. En el tercer captulo se hace una descripcin y un anlisis de las corrientes jurdicas crticas en Occidente (Norteamrica, Latinoamrica y Europa occidental). Este libro de Wolkmer es una reconstruccin de la trayectoria histrica del pensamiento jurdico crtico, y de los vnculos y las diferencias entre las principales propuestas tericas de Amrica Latina. Palabras clave 1
Teora crtica, pensamiento jurdico crtico, crtica jurdica en Amrica Latina, crisis del paradigma jurdico tradicional, derecho como herramienta para transformar la sociedad.
Es decir, un momento en el que se acentan las contradicciones estructurales y los conflictos sociales.
La teora crtica de la que habla Wolkmer es la teora crtica de la Escuela de Frankfurt, cuyos presupuestos buscan articular la teora con la praxis, uno de los distintivos de la perspectiva materialista-histrica, en la cual se basa precisamente gran parte del pensamiento de esta escuela. Segn Wolkmer, el objetivo de la teora crtica es definir un proyecto que posibilite el cambio de la sociedad en funcin de un nuevo tipo de individuo (pg. 25), y ese nuevo individuo es aquel que logra la emancipacin de su condicin de alienado, aquel que se reconcilie con la naturaleza y con el proceso histrico. La teora crtica, pues, se ocupa de estudiar la cosificacin de los seres humanos y en qu medida ellos son moldeados por los determinismos naturales y sociales. La teora crtica parte de esto y aspira a que, a travs de un hondo proceso de autorreflexin se d un proceso de esclarecimiento y emancipacin de los oprimidos, que responda a sus necesidades e intereses. En otras palabras (en palabras de Wolkmer), la teora crtica legitima una aspiracin utpica y revolucionaria (pg. 28). Captulo 2 La teora crtica en el derecho Nos dice el autor que el pensamiento crtico en derecho tiene sus orgenes a finales de la dcada de los 60s, gracias a la influencia del economicismo jurdico sovitico, el marxismo de Althusser, la teora crtica de la escuela de Frankfurt y de las ideas de Foucault sobre el poder. Estos estudios se alejaban de la dogmtica jurdica tradicional y se interesaron por vincular el derecho a las prcticas sociales, al Estado, al poder y a las ideologas. Este movimiento se dio inicialmente en los 70s en Francia e Italia y, despus, en otros pases de Europa occidental. Ya en la dcada de los 80s, estas ideas llegaron a los principales pases de Amrica Latina. La teora crtica le confiere mucha importancia al sentido sociopoltico del derecho y hace hincapi en su carcter ideolgico, debido a que su propsito es quitarle el velo a la estructura normativa para descubrir qu intereses se ocultan detrs suyo. Segn el autor hay dos grandes corrientes en el pensamiento jurdico crtico: una de ellas defiende la creacin de una teora crtica del derecho a partir de ciertos presupuestos tericos; la otra, no concibe a la teora crtica como una teora en sentido estricto, sino como un discurso de cambio donde hay mltiples perspectivas metodolgicas. En la primera tendencia se enmarcan autores como Michel Miaille y Ricardo Entelman, en la segunda, Leonel Rocha y Luis Warat. A continuacin expone Wolkmer algunas de las principales caractersticas de los representantes de estas corrientes, sealando sus aportes y, asimismo, sus limitaciones; y termina criticando a la segunda postura, la que no concibe la construccin de un sistema terico en la crtica jurdica, puesto que la considera un nihilismo estril y lleno de abstracciones elitistas. Luego, Wolkmer toma partido por la primera corriente. Captulo 3 Principales escuelas de pensamiento jurdico crtico en Occidente
En este captulo Wolkmer elabora una clasificacin de la crtica jurdica en cuatro ejes epistemolgicos: 1) Los estudios jurdicos crticos: movimiento de origen norteamericano fundado en la dcada del 60 por profesores y especialistas de distintas reas de las ciencias humanas. Mediante investigacin interdisciplinaria este grupo pretenda hacer una crtica a la teora jurdica liberal norteamericana, al poner en evidencia su compromiso con las relaciones de poder y las ideologas dominantes. El objetivo de este grupo era evidenciar las contradicciones entre el sistema normativo y la estructura social, por un lado; y cuestionar la forma como el derecho asume su papel institucional vinculado a una estructura de poder. 2) La asociacin de crtica jurdica: surge en Francia, ha tenido gran acogida en Amrica Latina. Estuvo conformado por profesores y juristas de las facultades francesas de derecho. Su propuesta es una teora jurdica que no sea individualista no positivista, para lo cual se aproxima a la ciencia poltica y toma al materialismo histrico como su referencia metodolgica. Wolkmer distingue dos periodos de esta asociacin: el primero buscaba reconstruir una teora general del derecho, tendiendo como base el materialismo histrico-dialctico. En un segundo periodo se abandona esa idea y la investigacin se centra sobre las formas de organizacin y reglamentacin de la prctica jurdica en la sociedad burguesa. 3) El uso alternativo del derecho: nace en Italia, se ha extendido a Amrica y a otras regiones de Europa. Naci como un movimiento terico-prctico integrado por magistrados progresistas, profesores universitarios y abogados. Su objetivo era utilizar el ordenamiento jurdico vigente para ponerlo al servicio de los sectores sociales menos favorecidos, pretendiendo as constituir un proceso de emancipacin. 4) Enfoques epistemolgicos de pluralismo jurdico. Corrientes crticas del derecho en Europa A continuacin, Wolkmer elabora una caracterizacin del pensamiento jurdico crtico en algunos pases europeos y latinoamericanos. En Alemania, los dos pensadores principales fueron Dietrich Bhler y Wolf Paul. De estas teoras se destaca su concepcin del derecho como una reflexin crtica que conducira a la transformacin de la sociedad. En Espaa se impulsaron unas tendencias alternativas y antidogmticas frente al pensamiento tradicional: diversos juristas identificados con el discurso socialdemcrata, funcionalista y neomarxista utilizaron principios metodolgicos de la ciencia analtica (criterios tcnico-formales) para elaborar su discurso crtico. En 4
Blgica, un grupo de juristas tales como Franois Ost, Jacques Lenoble y Michel van de Kerchove enfocaron su atencin en la pluralidad de formas del derecho: no hay una nica esencia del derecho, sino pluralidad de formas del derecho; hoy en da presenciamos una desacralizacin de la ley como instrumento exclusivo de reglamentacin social. En Portugal, el exponente ms importante de la sociologa jurdica crtica es Boaventura de Sousa Santos, para quien en la legalidad capitalista se articulan tres elementos estructurales bsicos: la retrica, la burocracia y la violencia. Asimismo, hace un anlisis estructural del derecho moderno y denuncia la crisis del sistema judicial capitalista. Corrientes crticas del derecho en Amrica Latina En Mxico, uno de los juristas crticos ms importantes es scar Correas, representante de la revista Crtica Jurdica. Este autor hace una crtica al derecho moderno a partir de presupuestos marxistas, aunque no es un marxista ortodoxo, puesto que se ocupa de demostrar los problemas y limitaciones de de las concepciones del derecho que se derivan de la oposicin estructura/superestructura. Otros importantes estudiosos en Mxico con Graciela Bensusan, Jorge Luis Ibarra, Antonio Azuela y Jess Antonio de la Torre Rangel. En Chile los dos principales estudiosos de crtica jurdica han sido Manuel Jacques y Eduardo Nova Monreal. Este ltimo es muy conocido por su obra El derecho como obstculo al cambio social. En Colombia se destacan los estudios de Vctor Manuel Moncayo, de clara inspiracin marxista. Adems, los de Gilberto Tobn Sann y de Germn Palacio. Este ltimo es miembro del ILSA (Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un derecho Alternativos). Es tambin importante el trabajo del socilogo Fernando Rojas Hurtado. Conclusiones Wolkmer considera que hay una crisis del paradigma jurdico tradicional positivista, por lo cual se estn dando las condiciones para que se consolide un pensamiento jurdico crtico. El trabajo que realiza en este tipo consiste en elaborar una trayectoria histrica del pensamiento crtico en Occidente, dndole particular importancia al de Amrica Latina, puesto que esta regin es la que a l le interesa particularmente. Este pensamiento crtico latinoamericano se enmarca en un contexto de alternatividad e insurgencia acadmica, en donde los investigadores se han interesado y han insistido en los vnculos del ordenamiento jurdico con el poder poltico establecido y la ideologa dominante. En aras de proponer mecanismos, segn el autor, ms adecuados para que se d la justicia social, se constituyen estos estudios crticos, cuyo objetivo no es otro que la transformacin de la sociedad gracias a un conocimiento que Wolkmer considera emancipador.
Resumen Se presenta la resea de los tres primeros captulos del libro de Correas, que en realidad son tres ensayos escritos en distintos momentos de su carrera acadmica, El autor se propone demostrar que la teora general del derecho no es un obstculo para la aceptacin del pluralismo jurdico, porque lo nico que dice esta teora es que para que las normas sean vlidas tienen, como condicin, que 1) ser eficaces y 2) funcionar con los otros sistemas normativos en conjunto. En este sentido, si las normas del derecho indgena son eficaces, son, pues, vlidas. Luego, si no hay un reconocimiento pleno del pluralismo jurdico es porque as lo implica, no la teora general de derecho, sino las el Estado hegemnico. En otras palabras, el obstculo no son los tericos positivistas del derecho, sino los funcionarios pblicos del Estado. Palabras clave Pluralismo jurdico, derecho alternativo, uso alternativo del derecho, derecho indgena, Teora General de derecho, eficacia de las normas, derecho como herramienta para la transformacin social, discurso jurdico, ideologa. CAPTULO l LA TEORA GENERAL DEL DERECHO FRENTE AL DERECHO INDGENA Lo que se propone Correas es desmentir una idea difundida: que la Teora General del Derecho es un obstculo para la aceptacin del pluralismo jurdico. Se llama pluralismo jurdico a la coexistencia de varios sistemas normativos en un mismo territorio. Hay pluralismo jurdico cuando en una sociedad existe un derecho indgena, puesto que ste es un conjunto de normas que tiene eficacia en una comunidad particular. Correas se propone demostrar que la teora general del derecho lo nico que hace es decir que para que las normas sean vlidas tienen, como condicin, que 1) ser eficaces y 2) funcionar con los otros sistemas normativos en conjunto. En este sentido, si las normas del derecho indgena son eficaces, son, pues, vlidas. Ahora bien, esta validez es desconocida por los funcionarios del sistema hegemnico, nos dice Correas. Luego, si no hay un reconocimiento pleno del pluralismo jurdico es porque as lo 6
implica, no la teora general de derecho, sino las el Estado hegemnico. En otras palabras, el obstculo no son los tericos positivistas del derecho, sino los funcionarios pblicos del Estado. La inters de Correas que est en el fondo de este texto es la potencialidad transformadora del derecho, es decir, la utilizacin del derecho para la transformacin de la sociedad. En la primera parte del texto, Correas empieza a definir algunos conceptos clave: Derecho: Discurso prescriptivo autorizado, que organiza y por ello legitima la violencia, y que es reconocido como tal. Discurso: Ideologa formalizada en algn lenguaje. Violencia: Debe entenderse por esta, segn Correas, no slo la violencia fsica, sino cualquier forma de compulsin socialmente temida. Un funcionario es aquel cuyas acciones (dentro de ciertos lmites) son tomadas como legtimas por el discurso hegemnico. El derecho es, pues, un discurso prescriptivo que amenaza con la violencia y establece sus funcionarios. El derecho es un discurso normativo, pero hay otros sistemas normativos. Lo que distingue al derecho de estos ltimos es que tiene la capacidad de movilizar la violencia. Pero, adems, para que un discurso sea jurdico debe, tambin, tener cierta autoridad, contar con cierta legitimidad. Ahora bien, Correas dice que el positivismo no sostiene que las normas sean vlidas por el hecho de que las produce quien posee la legitimidad; el positivismo sostiene, nicamente, que las normas son vlidas si son eficaces. Por lo tanto, se equivocan quienes creen que la idea segn la cual las normas producidas por el Estado hegemnico deben ser aplicadas por encima de las producidas por otros grupos sociales, como las comunidades indgenas; es una idea propia de la teora positivista el derecho. No lo es; es, ms bien, una idea propia de la ideologa del sistema poltico dominante. Ideologa que, por lo dems, es la que se infunde a los juristas. Correas llama jurista interno a aquel profesional que reconoce el derecho que debe aplicarse o, como dice el propio Correas, aquel a quien se le ensea una tcnica al servicio del poder; mientras que llama jurista externo al cientfico social. Para Correas, lo ms adecuado es que se permita a las comunidades indgenas que sus funcionarios ejerzan las normas de su sistema jurdico. Esto sera totalmente compatible con la teora general del derecho, en lo que se refiere a la validez de la norma en tanto es eficaz. Lo que realmente obstaculiza el reconocimiento pleno del pluralismo jurdico es la visin del mundo particular de los funcionarios pblicos, que excluye la posibilidad de la coexistencia de normas pertenecientes a distintos sistemas jurdicos en el mismo territorio. En sntesis, la teora general de derecho reconoce una norma como vlida si es eficaz, independientemente del contenido de esa norma. Ahora bien, lo que ocurre en realidad es 7
que siempre ha habido distintos sistemas normativos, pero uno de ellos ha detentado la hegemona sobre los dems. Ahora bien, Correas nos dice que hay una cierta contradiccin anclada en el corazn mismo del problema del pluralismo jurdico, y es esta: un sistema jurdico debe ser eficaz, y lo es cuando se cumplen la mayora de normas que lo componen. Pero un sistema jurdico pluralista debe reconocer las normas de un sistema que no es l mismo, sino que es otro sistema; con lo cual perdera en eficacia.
En este captulo, Correas define conceptos de los que ya se ha ocupado en los captulos anteriores. Pero define, adems, otros: Hegemona: consiste en la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para dirigir la conducta de otros, logrando que se comporten como ellos desean y prevn, dice Correas. Y cuando las normas se obedecen, el sistema normativo es eficaz. Un sistema normativo tiene hegemona sobre otro cuando sus normas tienen mayor efectividad que las del sistema normativo alternativo y el sistema jurdico hegemnico es el sistema jurdico estatal. Correas nos dice que para Kelsen el derecho y el Estado son la misma cosa. Ahora bien, si se acepta esto, entonces habra que aceptar, tambin, que donde hay pluralismo jurdico hay multiplicidad de Estados. Correas no se detiene mucho en esta idea, pero s reconoce la importancia de esta idea acuada por Kelsen: al considerar al Estado simplemente como el derecho mismo, logra la desmitificacin del Estado, como si este fuera algo autnomo, existente por s mismo; cuando, ms bien, dice Correas, este carcter de impersonalidad ha servido para ocultar que el Estado acta en beneficio de lo privado, no de lo pblico. El Estado es, pues, para el autor, una creacin del discurso jurdico y de su uso por parte de los ciudadanos. Esto es lo valioso de la teora kelseniana: la denuncia del Estado como una ficcin, como un fetiche de la misma naturaleza que Dios. Como algo creado por la mente humana, pero que luego se vuelve contra su creador, en palabras de Correas.
DERECHO Y SOCIEDAD EN AMRICA LATINA: PROPUESTA PARA LA CONSOLIDACIN DE LOS ESTUDIOS JURDICOS CRTICOS
Mauricio Garca Villegas Csar Rodrguez Resumen Las preguntas a las cuales pretende dar respuesta este estudio son: cules son las caractersticas de los campos jurdicos2 latinoamericanos? Y qu factores explican esos rasgos? Esos rasgos son la pluralidad, la ineficacia instrumental del derecho y el autoritarismo. El origen de estas caractersticas de los campos jurdicos latinoamericanos se remonta a la poca colonial y de las repblicas, debido a existencia de una pluralidad jurdica y a la adopcin de sistemas polticos y jurdicos europeos por los inexpertos administradores latinoamericanos. Este ensayo busca caracterizar y explicar estas caractersticas, desde su origen hasta la actualidad. Palabras clave
Campo jurdico es un concepto de la teora de Bourdieu. Los autores utilizan como marco terico esta propuesta de Bourdieu de los campos.
Pluralidad jurdica, ineficacia instrumental del derecho, autoritarismo poltico, campos jurdicos latinoamericanos, estudios jurdicos crticos latinoamericanos.
inexpertos administradores latinoamericanos de unos modelos de organizacin poltica y jurdica provenientes de regiones europeas. Hay tres aspectos que caracterizan los campos jurdicos latinoamericanos y que tienen su origen en las pocas Colonial y de Independencia: 1) La incapacidad del derecho adoptado por las nacientes repblicas para permear el tejido social. Esto debido a que desde los inicios de la Colonia se dio una pluralidad jurdica, es decir, una coexistencia de sistemas normativos en un mismo espacio y tiempo. Es decir que el derecho del Estado no era el nico legitimado, el nico establecido. 2) El autoritarismo poltico que, en parte, reproduca la tradicin espaola, catlica, conservadora e intransigente. 3) La costumbre de crear y reformar el derecho ms para legitimarlo institucionalmente, que para volverlo eficaz en la sociedad (fenmeno conocido como ineficacia instrumental del derecho). En una parte posterior del texto los autores desarrollan las tres caractersticas de los campos jurdicos latinoamericanos que se acaban de mencionar, pero desde una perspectiva actual. Es decir que las tendencias anteriormente descritas persisten en la actualidad. En Amrica Latina coexisten modos pre-capitalistas y capitalistas de produccin y hay una desarticulacin entre los sectores de la economa, lo que ocasiona que existan economas informales masivas. Este tipo de economas informales coexisten con las formas legalmente instituidas del trabajo, lo que quiere decir que hay una pluralidad jurdica. Y esta pluralidad tiene como consecuencias la necesidad de un vnculo autoritario y un dficit de la presencia del Estado. La ineficacia instrumental del derecho se observa cuando el sistema jurdico se convierte ms en un instrumento para legitimar las polticas pblicas que en un instrumento para llevarlas a cabo.
BIBLIOGRAFA
Correas, scar. Pluralismo jurdico, alternatividad y derecho indgena. Mxico, Fontamara, 2003. Garca Villegas, Mauricio y Rodrguez, Csar. Derecho y sociedad en Amrica Latina. Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot, Instituo Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 2003. Wolkmer, Antonio Carlos. Introduccin al pensamiento jurdico crtico. Bogot, Instituo Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 2003. 11