Contratos Innominados

HUBLlGA
F.\CFLT.\l>
OE GOLOMBIA--UHIYERSIDAO
DE DEHECHo \' Cll';:'\CL\H
NACIOnAl
I'OLTH'AH
Tesis escrita y sostenida por AQUILEO CALLE H. para recibir el ttulo de Doctor en Derecho y
Ciencias Polticas.
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Bo!;ot, MCMXXl
Tlport'afahguatl, cllle 10, amero 229
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia
La Facultad no aprueba ni desaprueba las opiniones emitidas en las tesis; tales opiniones deben considerarse como propias de sus autores. (Artculo del Reglamento).
DE[)ICATORIAS
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y f'IEXCIAS
JURADO
CALIFICADOR:
HECTOR DE LA FACULTAD:
!lit. DO:\' .OR :\lAUA (;O:,\Z.{LEZ \'ALE"'CIA;
PHERWENTE DE TESIS:
DH. \lO:\' A"'TO:\IO
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EXA~H.\"ADORE~:
DH. DO:\ :\IWUEL
ABADA
:\I"'DEZ:
IlB. DO:-; ''LIX COR'rS; DI1. DO:-; ALJ.'REDO COCK:
Seert>tario de la Facultad:
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DO:>;'CLEME:>;'TE
~1ATIZ FERN:mEZ.
INTRODUCCION
La importancia de los contratos innominados es muy apreciable en el estudio del Derecho Civil, auncuando son muy pocos los expositores que los han dilucidado. Aqu ell colombia ningullo de nuestros civilistas se han ocupado de ellos, ni los profesores Uribe, Ghampeau y Gonzlez Valencia hablan de tal cuestin en sus magistrales estudios. No sabemos cules SOIl los motivos pala que los eminentes profesores citados no se hayan ocupado de tan trascendental materia jurdica. Sin embargo el doctor Fernando Vlez habla de ellos en el tomo VI de su obra, pero solamente les dedica un prrafo brevsimo. Esta cuestin se relaciona intimamente con la Filosofa y con el Derecho Romano; con la primera porque toda la ciencia jurdica tiene como fundamento primario los principios del Derecho Natural, pero sta materia se encadena ms intimamente con la Filosofa que las otras ramas juridicas, porque ella versa sobre la libertad de las convenciones y esta libertad, como se comprende, es el derecho ms sagrado del hombre; es un derecho vital, porque mediante su ejercicio se perfeccionan las capacidades morales y se adquiere el patrimonio, complemento indispensable de la verdadera libertad individual. La libertad de los contratos es una conquista del derecho civil: solo despus de una evolucin de siglos en lucha abierta contra la esclavitud, contra los fanatismos nacionales representados en el primitivo jus quiritium, y contra las innumerables instituciones depresivas del extranjero, se cristaliz en la legislacin positiva de las naciones civilizadas. Los contratos innominados se relacionan tambin con el Derecho Romano porque, como se sabe, es al pueblo patricio de Roma a quien se debe la creacin del derecho civil mediante una observacin sabia de las necesidades jurdicas y de la evolucin de las costumbres populares. A este pueblo gigante debe el mundo actual el inapreciable bien del Derecho Civil, porque auncuando algunas cuestiones estn modificadas hoy, l inici todas las materias civiles y valga la verdad con la de los contratos innominados .
La obra que realiz el pueblo dejulio Csar fue de pura creacin y no obsta decir que Roma tom instituciones de otros pueblos, v. gr. de Grecia porque solo el genio de ella pudo armonizar las instituciones jurdicas con las costumbres populares; amen de que los Romanos establecieron originalmente mu!titud de figuras civiles que hoy, a travs de veinte siglos, existen. El aforismo popular de que los Romanos fueron gigantes en el Derecho Civil y pigmeos en el penal ha sido rechazado como errneo por expositores de materia penal: Alimena prueba la falsedad de ese dicho y muestra que los Romanos practicaron en los campos del derecho de cast(r.::ar el concepto positivista de la pena: la defensa social. Y esto es verdad porque el principio Salus populy, suprema lex era cardinal en la legislacin Romana; fue el desideratum de todas las leyes de la antigua Roma. El artculo 1602 de nuestro C. C. reconoce y consagra la libertad de las convenciones jurdicas con las limitaciones que adelante estudiaremos oportunamente. De esta disposicin partimos para sostener la tsis de que los contratos innominados existen en el derecho civil moderno. En nuestro humilde concepto la libertad de los contratos produce lo que tcnicamente se [{ama contratos innominados materia de este estudio de grado. Basten estas someras consideraciones y sirvan a guisa de introduccin al estudio que sigue. El presente trabajo comprender las partes siguientes: 1.aLibertadjuridica de las convenciones; 2: Nociones sobre los contratos; 3. a Los contratos innominados en el Derecho Romano; y 4: Existencia de los contratos innominados en nuestro derecho civil. En las pginas de este opsculo se hallarn muchas citas filosficas porque la ciencia de Platn y de Kant es la base del derecho; y con ella se debe de ir siempre en las arduas investigaciones juridicas. Este trabajo no aspira a fatigar la atencin de los geniales colombianos: Es un estudio muy humilde que solo va a las letras de imprenta porque los reglamentos de la Facultad Nacional lo mandan. Dejamos constancia de que en este somero estudio hemos procurado guiamos con un criterio personal; y que los errores son exclusivamente nuestros.
PARTE
PRIMERA
LIBERTAD JUAIUlGA DE lAS CONVENCIONES

Este derecho se ongma de lo que en filosofa se llaman cDerechos innatos. Los citados derechos que se pueden llamar tambin primarios del hombre nacen del ser, del ohrar, y de la conservacin, funciones naturales del ser racional. El hombre como ser tico tiene un fin libre que cumplir y para ello se le dot de los medios conducentes a esa finalidad: la razn y la voluntad le sirven al ser humano como medios eficaces para conseguir el fin propio a que est destinado conforme a Sll naturaleza. El hombre necesariamente tiene que tender a un fin porque l es un ser creado, finito, no se ha hecho asi mismo. En esta cuestin estn acordes todos los expositores de filosofa pero difieren en cuanto los elementos que esencialmente constituyen ese fin. Los filsofos cristianos dicen que la verdad y el bien absolutos representados en Dios son el fin nico del hombre. Razones muy poderosas existen para sostener este canon y en fuerza de ellas nosotros aceptamos esta tesis digna de la inteligencia y de la voluntad humanas. La aceptamos porque ella enaltece la personalidad del hombre y lo coloca en la cspide de la creacin; argumentos de tica individual y social exigen la aceptacin de esa verdad incontrovertible. El fin moral del hombre es un axioma de la Etica y
-10es a esta lo que dos cosas iguales a llna tercera son iguales entre s con respecto a la geometra. El derecho a la vida ocupa el primer lugar en la escala de los innatos del hombre; de su existencia se derivan los otros. El derecho a la dignidad personal; la libertad de conciencia; el derecho de legtima defensa; el derecho de independencia per30nal; el derecho a la propiedad y el derecho de asociacin. Siete son los derechos innatos que segn Prisco tiene el hombre. Respecto al ltimo citado se debe observar que no todos los tratadistas de filosofa lo consagran expresamente. Razones muy claras abundan para aceptar la calificacin que el autor citado le da a este esencial derecho. Prisco parte del principio de que el hombre es un ser social por naturaleza y necesita la comunidad humana para desarrollar naturalmente sus capacidades y cumplir rectamente su fin tico y social. Aristteles, genio portentoso de la Grecia, estudi este carcter especfico del hombre desde hace veinte y cinco siglos y los socilogos modernos han aceptado las investigaciones del gran filsofo griego, quien le dio un sello prctico a la ciencia de las causas supremas, distinguindose as de los dems filsofos griegos que cobijaron la filosofa con un idealismo utpico y bello. El filsofo de Estagira prob intuitivamente que el hombre es sociable por naturaleza. La sociabilidad est acreditada por la historia y por la razn. Est pues Prisco en la verdad cuando dice que la asociacin es un derecho innato del hombre, que nunca puede ser arrebatado por ninguna ley en sentido general y permanente. La teora del contrato social es falsa y solo es obra de una imaginacin genial. El mundo, sin embargo, le debe un gran servicio porque ella sirvi de semilla redentora a la gran revolucin del siglo XIX. Napolen reconoci en ocasin solemne que el precursor de la revolucin francesa fue Rouseau.
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La existencia,
de
103
derechos innatos
cs la base de
la ciencia jurdica; sin ellos sta no podda vivir, y por ende la moral y la libertaJ sedan unos mitos. De ah
que sean axiomils de derecho. La libertad jurdicJ de las convenciones nace de la necesidad y el (;ebcr en que est el hombre de conservarse moralmente para cumplir con r(:ctitud el fin de su calidad racional. Pro)iallicnte este derecho se Clrigina del innato llamado independencia persona l y esto es obvio porque no se concibe autonoma individual sin que el ~'derecho a la libertad de contrat?r, exista y sea reconocido ampliamente por las leyes posit vas. El derecho de ind?pendencia lo define \>(18(1) de la manea siguientc: El derec!1O de procurar el (ie1 L1ropio seglll la norma del juicio propio. Esta libctad juidica no g()la'l1eilt'.~ a;);'O', echa al bien individual sino tambin 2.1 saci:ll, ya que el individuo es la unidad del gua-i3;if) am:.t<.1~1 soded"d. T,\nto la ley natural como la eco~lOma pol'tica e industrial e~igen que este derecho d,~ contratar e;:istl plenamente desde luego que L\queJIa .acompaiada de: la l1L;toria econmica l11ucst,;:n que mediante c1 ejercicio Ji;)fe de la libertad de las convenciones la rqw:za pClbJica y privada se han acrecc:ltado pode;'osamenL'~ en tr'dos los pases. La divisin del trabaj0 es ley univcfs:ll que cobija toda3 las faec:; de fa cicncia de la riqucza y de la cual se de;'iva, dentro de sus campos, el derecho de realizar contratos; lgicamente no se concebira tal derecho sin aquella ley. Ningn principio econmico ha sido tan fecundo en los dominios de la industda como la divisin del trabajo, principio quc fue desconocido por la antigllC(lJd y por la Edad Media. El progreso asombroso de la indu3ti moderna es efecto, en parte importantsima, dc e3ta ley natural que deja funcionar eficientemcntc los elemcntos, carita] y trabajo, a
- 12la vez, que consulta las capacidades productoras de cada persona, en particular. A la revolucin francesa debe el mundo la proclamacion de esta ley econmica que va contra las castas y favorece el concepto de igualdad social. Los pueblos antiguos negaron todos a una esta ley porque, como se sabe en ellos la sociedad estaba formada de castas privilegiadas que se monopolizaron la riqueza y el ejercicio del gobierno. Los patricios en Roma, los psistratidas en Grecia, la casta sacerdotal en el antiguo Egipto etc., eran las clases sociales que tenan absorbido todo el poder y era ste tan absoluto que las otras estaban en una pura esclavitud. La divisin de castas fue sistema social que domin todo el mundo pagano, producido por el principio exagerado del concepto de patria, y por la diversidad de religiones. Para los pueblos antiguos la Patria era todo y fuera de ella no podia existir nada. De ah pues que para los romanos los individuos que no fueran hijos del pueblo de Rmulo eran esclavos; eran cosas como tan precisamente decan las leyes. Lo que no fuera de Roma era brbaro. La religin se confunda con el concepto de Patria y sta fusin llevaba a un exclusivismo nico, a consecuencia del cual, venan las guerras frecuentes en las que el vencido quedaba como esclavo, ya fuera este un pueblo entero o ya un individuo. La religin determinaba la idea de patria; las castas privilegiadas, como los patricios, eran las directoras de los cultos y con habilidad suma explotaban ante el pueblo la indisolubilidad de los dos se.ntimientos citados. La patria era Jpiter Capitalino; y viceversa. De las clases aristocrticas salan los Pontfices y los grandes sacerdotes, cargos que comprendieron el ejercicio de la autoridad civil. Los Emperadores Romanos eran jefes nicos del Estado y de la Religin, a la
- t:~vez; eran hablando propiamente los Pontfices mximos de la poltica y de los ritos sagrados. Esta es quiz la razn verdadera para que los Csares romanos tuvieran un poder onnmodo, tan ilimitado como el que nos cuenta la historia; solamente explotando el sentimiento religioso y obrando a ttulo de Dioses se explican los excesos monstruosos de un Nern, de una Calgula o de un Tiberio; y el fervor conque el pueblo 103 seguia. Entendidas las causas que inspiraron la sociedad antigua, es evidente que ella negara la libertad universal de las con vencioncs; cste fue un privilegio exclusivo de la casta dirigente que servalc podcOsamente para sostenerse en el gobierno desptico. En ningn caso podan conceder la teocracia y la clase aristcrata de esos tiempos tal derecho que directamente favorece el concepto de igualdad social. Por estos mot vos los pueblos de la Antiguedad negaron la ley natural de la divisin del trabajo; ley que tambin desconoci la Edad Media porque durante ese perodo histrico continuaron rigiendo los sistemas teocrticos y de casta: el Jpiter Capitalino fue cambiado por el origen divino de los reyes. Los Soberanos medioevales decanse enviados directos del Dios cristiano, hijos del cielo lIambanse. El mismo sentimiento religioso que inspir a los pueblos antiguos gui a los de la Edad Media con respecto al gobierno y a la legislacin: eran teocrticos como aquellos y no haba ms, que un mero cambio de Dioses. E.l feudalismo, sistema de minsculos estados, fue propio de esta poca y como se sabe tal rgimen de organizacin poltica no solamente iba contra el principio de la unidad nacional sino que tambin era contrario a la economa politica, ya que los sbditos eran esclavos de la tierra, no podan enajenarla nunca, apenas la trabajaban; y de los frutos tenian que participarle al Seor feudal, dueo absoluto de los fundos. El feudalismo fue causa de grandes guerras y vino como reaccin al cen-
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tralsmo rgido de los monarcas; fue tina rma de la nobleza contra la monarqua. La institucin que ms ataca la libertad jurdica es la esclavitud y no solamente destruye este derecho sino que va contra todos y hace del ser racional una cosa como con tanta precisin decan los romanos. El esclavo es un mueito civil; "nullum caput habet decan las leyes. Ni derechos civiles, ni polticos tena el esclavo. Sin embargo las leyes de la eslavitud incurran en una profunda contradiccin jurdica al exigirle 'responsabilidad penal al esc!a vo y negarle la civil. La una comprende la otra porque solamente el ser libre puede ser responsable de los delitos y de las culpas, en los animales no hay ni stos, ni aqucllas, y por eso nunca se les pide responsabilidad. Con todo V ser demasiado obvias estas razones el pueblo romano, la nacin creadora del derecho, incurri en tan honda contradicin jurdica. De manera es que segn las leyes romanas no se puede decir que el esclavo es "una cosa; buscando la alTIonia ms bien es lgico decir que ste es "un hombre cosa aun cuando la comparacin en el lenguaje jurdico es una antinomia perfecta, pero no se trata de situar la cuestin en los dominios de la lgica sino dc estudiarla en los campos del derecho romano y bajo este aspecto la expresin "Hombre cosa es correcta. El Emperador .Iustiniano en su 1. dice que todos los hombres por derecho natural son libres; pero que el derecho de gentes introdujo la esclavitud. La esclavitud fue comn a todos los pueblos de la edad antigua y era sostenida por la moral pblica, por las escuelas filosficas y ~por los pensadores griegos y romanos: Aristteles en sus estudios polticos defendi y expuso los motivos jurdicos de esa institucin. Y no solamente perteneci al mundo pagano sino que se prolong hasta el ao de 1789 que recibi el golpe mortal
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en Francia a manos de los constituyentes. La chispa lanzada por la Gran Revolucin se extendi por todo el mundo y si de un golpe no cay la esclavitud, s fue desapareciendo hasta llegar a su completa extincin en el mundo civilizado. Aqu en nuestra patria fue suprimida durante el Gobierao del General J<'56 Hilario Lpez y este hecho tan tracendente y noble S debe en mucha parte a la..; plumas apostlic::s de los patricio5 nacionales Jos flix de l~esUepo y Manuel !\turillo Toro. Mas el precursor lie la cxtincin fue el Libertador, quien hizo poner en la COil3titucin de Ccuta la libertad de los partos. A c5te gran reformador de pueblos dbese la supresin dc la esclavitud. Conforme a la legislacin romana la esclavitud tena muchas fuentes de carcter pblico y privado o civil. Pero la ms fecunda, la ms univcrsal y originaria de todas fue la guerra, y este dato est confirmado por el gran justinano, en sus Institutas, 1. J. L. r., T. 3. 2, 3 Y 4. Invcstigando filosfica e histricamcnte este hecho secular se comprende claramente que la causa originaria de l tuvo que ser la guerra porque de otra manera no se hallara explicacin lgica del nacimiento de la esclavitud. Partiendo de la clula social: la familia, segn Aristteles, se formaron las sociedades que en un principio se llamaron tribus. Estas entidades cstaban compuestas por un grupo de familias. Un da por razones econmicas una de las tribus sinti la necesidad de declararle la guerra a otra que viva en un territorio mas frtil; y entonces vino la lucha y de ella forzosamente apareci el \'cncido y este tal qued como esclavo de la tribu vencedora. Discreminando ms los orgenes encontramos que en la lucha de las familias tuvo lugar tambin la esclavitud porque en la sociedad domstica antigua cl Jefe de ella el pater familias", tena un poder onnmodo. Tambin entran cn la formacin de csta institucin
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las diferencias econmicas y la diversidad de las creencias religiosas junto con la lucha de clases. Segn la ley romana el nacimiento y la infamia, consecuencia de ciertos delitos, traan consigo la esclavitud. La negacin de todos los derechos naturales, eso significa la institucin inicua de que venimos hablando. Causas muy complejas que hemos analizado ligeramente en los apartes anteriores la produjeron y la sostuvieron a travs de los siglos; al Cristianismo con su dogma de la igualdad especifica de los hombres le corresponde la gloria de haber acabado con ella. Pero como dice Prisco esta fue labor lentsima porque de un solo golpe era imposible extinguir una institucin que tena raigambres en los siglos, en la moral pblica de todos los pueblos antiguos y en el inters de las clases gubernamentales. La obra redentora del Cristianismo fue coronada por la Revolucin Francesa. En cuanto a la obra de los romanos con respecto a este punto se debe decir que el gran Emperador justiniano en sus Institutas declara que la esclavitud es contraria al derecho natural, vase 1. T. L. 1.0, 2, 3 Y 4. Para terminar la exposicin relativa a esta materia es conveniente decir que las vctimas ms numerosas eran los extranjeros en virtud del principio romano Adversus hostem aeterna autoritas esto, consignado en las doce tablas, T.3.
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Con esta cuestin de la libertad civil tienen cuenta los sistemas socialistas que la atacan mente puesto que tanto el comunismo como el mo pretenden extinguir la propiedad privada, y mente la fuente ms abundante de ella es el de contratar patrimonio de todas las personas, naturales o juridicas. tambin directasocialisprecisaderecho ya sean
-17 El princIpIO que inspira a C3tos sistemas econmicos es en verdad muy bello en la pura teora: ellos quieren la igualdad social; desean acabar con la miseria. Pero en los campos de la realidad estos "sistemas son utpicos: van contra las leyes naturale.5 de la Economa Poltica; contra el rgimen industrial actual; y contra la paz social. Van contra las leycs de la economa porque la manera ms eficiente de Cfcar la riqueza es dejando que las capacidades de cada uno se muevan libremente en torno de la naturaleza, elemento primario de la produccin. Esta cs una verdad c;'editada por la historia. El trabajo es eficiente cuando el hombre lo ejecuta libremente. Nada hay mas arraigado en la psiquis del hombre que el amor a la propiedad, y esto es racional porque el ser huma.no posee inteligencia y voluntad, facultades que naturalmente 10 inclinan a desear un progreso indefi'1ido. La propiedad es necesaria al hombre porque ella es la que complementa su libertad, y no se concibe esta sin aquclIa en el terreno de la vida. La divisin de la propiedad vuelve altivos a los pueblos. Quitarle ese derecho es volverlo esclavo o cuando menos convertido en Faki:,. La propiedad es el aire que respiran las facultades morales del hombre. El que no es seor prcticamente es 1In esclavo decan los antiguos y a fe que expresaban llna verdad cientfica. La propiedad es tan necesaria que la concepcin de patria est cn mu-:ha parte fundada por aqul derecho innato. De ah que el socialismo verdadero dirija 5US baterias contra la idea de patda. El socialismo va contra la organizacin de la industria actual porque al quitarla d~ las manos que hoy la dirigen y entregarla a los personeros del Estado el mtodo sufre grandes perturbacioncs. Pero muy especialmente la ley econmica de la concentracin de fuerzas sufre gravsimo quebranto y corno se sabe esta leyes la resultante de los elementos naturaleza, trabajo y ca-
-18 pital, factores las socialistas de la produccin. Ahora bien. Las escuedirigen todas sus miras contra el capital.
Por ltimo, va contra la paz social dcl mundo porquc para que ste reciba la tras formacin, o ms bien la inversin, que los socialistas desean es necesario que antes se suceda una sacudida violenta; una revolucin sangrienta ms larga y ms terrible que la francesa como dice Spencer. Para que ]a expropiacin se verifique es mcnester una revolucin universal porque no hay, como ya se dijo, un derecho tan arraigado en la conciencia individual y colectiva como el de propiedad: el hombre no se desprende de ese goce sino por medio de la fuerza. Los sistemas socialistas tienen pues los inconvenientes apuntados y por eso es muy difcil que triunfen. El problema social que hoy amenaza a los pueblos modernos es muy grave: las leyes y los estadistas deben estudiar sabiamente las soluciones, a la vez, que deben ir cediendo paulatinamente a las exigencias del proletariado. Esto es necesario. En la esfera jurdica ocupa lugar ms importante, como es obvio, la sociedad que el individuo, y de ah que el inters social prime siempre sobre el individual. l:ste principio de sana filosofa est aceptado por nuestra ley sllstantiva en el artculo 16 del C. C. que a la letra dice: No podrn derogarse por convenios particulares as leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres:>. Resta decir que la libertad jurdica de las convenciones no es, ni puede ser, absoluta porque no hay ni derechos ni libertades absolutas desde luego que el hombre es un ser finito y tiene por consiguiente que observar el orden moral o jurdco; en esa escala estn primero Dios y la sociedad, conceptos superiores en la jerarqua de los derechos. Item ms de que tambin
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tiene que respetar los derechos de sus semejantes como quiera que ellos estn dotados de un fin propio, perj se. La palabra jurdico supone un .den, y ese rden es el que se tene que cumplir. El principio filosfico es guardar el o~den como dice Prisco; y esto es evidente porque el concepto orden e5 el ms universal: abarca los conceptos de Dios. de socied ad y de individuo; comprend'~ la fillJsofa expeculativa como la moral; en una palao;-l, lbarca todo el mundo f5ico y tico.
PARTE SEGUNDA
Nocionc sobre los contratos
El artculo 1491l!cl C. C. fija las fuentes de las obligaciones, dice tal di;:iposicin: Las obligaciones nacen ya del concurso real de las v(l~untades de dos o a ms personas, como en los contratos o convenciones, ya de un hecho volunta:io de b pers(1na que se obliga como en la aceptacin ce una herencia o legado y en todos los cuasi-contratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o da10 a otra persona, como en Ins delitos; ya por dsposicin de la ley C0ll10 entre 103 padres e hijo" de familia. Segil el texto ante:-ior el legislador colombiano habla de cuatro fuentes de obligaciones solamente, pero a primera vista se nota la omisin de una muy importante como es la fO;'mad" por la figura jurdica llamada culpa, que es muy dstinta de la llamada delito; para que este exista es necesario quc haya dolo por parte del agente criminoso, es necesario que haya una intencin maJicinsa de calisar dao a las personas o las cosas; para que el concepto de la culpa se forme no se necesita sino que el hecho pejudicial sea efecto de un descuido, de un "do de negligencia. La
- 20culpa est consagrada en todas las legislaciones civiles como fuente de obligaciones. De manera pues que la disposicin trascrita prescinda de la culpa como fuente de obligaciones civiles. Mas el artculo 34 de la ley 57 de 1887 llena ese vaco y consagra expresamente la culpa o el cuasi-delito como fuente civil. Cinco son las fuentes de las obligaciones en derecho privado. Los romanos definieron la obligacin: uris vnculum
quo necesitate adstringimur alicuyus solvendae rei secundun nostra civitatis jura. Es un lazo de derecho, juris vnculum, que obliga a una persona respecto de otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. La voluntad humana es la nica fuente de las obligaciones, y esta verdad est confirmada por el artculo 1494 ya citado; tanto los contratos como los cuasi-contratos; los delitos como los cuasi-delitos son efectos de la voluntad del hombre, para que esas figuras nazcan necesitan de un acto volitivo. La ley est consignada como fuente de obligaciones; a primera vista parece que en esta la voluntad no sea lo que produce las obligaciones entre los padres y los hijos, pero inquiriendo un poco se comprende que s es cierto tal acto, porque la paternidad es un hecho voluntario que origina las obligaciones de padres e hijos; observacin semejante se puede formular con respecto a las deudas sobre provisin de alimentos, obligacin que la ley les impone a ciertas personas. Los contratos son la principal y ms importante fuente de obligaciones civiles; y por eso es por 10 que hemos dado las nociones anteriores. Para estudiar metdicamente esta importantsima cuestin de los contratos o de las convenciones es conveniente partir de la definicin que de tal materia da nuestro C. C. En efecto el artculo 1495 define los contratos diciendo: cContrato o convencin es un acto por
-21el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no I~acer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas per~onas". Antes de entrar a analizar la definicin trascrita es necesario sentar la que dio el derecho romano sobre la citada materia civil. La fuente del derecho privado moderno fue la legislacin romana en la cual se ve la evolucin lenta pero sabia que as leyes de ROllla fueron experimentando a travs de 105 a'os. Segn esa ley el contrato era entre los romanos. La convencin provista de accin por el derecho civil. De manera que conforme a estas leyes contrato y convencin no signiican lo mismo, no eran palabras sinnimas, como lo son en el derecho civil actual. Y esta distincin sustancial provenia de muchas causas que a la ligera vamos a insinuar: En Roma las relaciones contractuales er"lll ii1uy p<Kas y muy difciles, porque de un lado el comercio estaba apenas empezando; y de otro la organizacin poltica era contraria a la libertad jurdica puesto que la clase de los patricios era la nica duea de la propiedad: la divisin de esta no fue conocida en la primitiva Roma. Adems ya se han bosquejado en el captulo anterior los principios exclusivistas que inspiraron la organizacin socal de los pueblos antiguos; y es claro que al calor de esas instituciones depresivas del hombre, la libertad de contratar fuera muy restringida y dificil. De ah pues que los romanos tuvieran varias clases de derechos, y entre ellos el llamado jus quiritium o jus civile, que era privilegio exclusivo de los ciudadanos romanos, quienes tenan grandes prerrogativas sobre los extranjeros. El jus quiritium era una concepcin frrea que sintetisaba el genio de los romanos: all se muestra el imperialismo de ese gran pueblo. Las leyes son las que exteriorizan el carcter de los pueblos: muestran sus virtudes y sus defectos.
- :.?2Pero no slamente el derecho de los quirites era contrario a la libertad jurdica sino que ese mismo rgimen, favorable unicamente a los ciudadanos, cstaba regido por frmulas solemnes, y como se sabe este sistema rigorista es opuesto al funcionamiento libre de las convenciones. La forma general de los contratos en Roma era verbis; la solemnidad esencial consist a en la pronunciacin de palab;as sacramentales. Lo,> tres contratos de esta clase eran la dictio dotis, la ju:; ju:andum Iibe:ti y la stipulatio. Los requisitos que necesitaba la stipu]atio, la forma genera] de celebrar cont;atos, eran a fuer de curiosos ostruccionistas de ]0:> contratos, y entre stos el ms perjudicial era el de la unidad cntre la pregunta y la respuc;;ta solemnes. El empleo de las frmulas sacramcntales para el nacimicnto de los derechos y las obligaciones es propio de los pueb]C's antiguos, como observa un socilogo; es hijo de las castas sacerdotaIcs y patricias; las frmulas nacieron de la religin y, como se ha dicho tantas veces, el rgimen teocrtico fue el que gobern a esos pueblos. El rgimen contractual en Roma cstaba s:J:netido a las ideas religiosa,; y de casta; no exista la divisin de la propiedad, toda estaba en las m::lIos dc los patricios. Por estas razones el derecho civil era exclusivista y estrecho: los contratos que daban accin eran muy pocos. El contrato y la convencin diferan como el gnero de la especie: todo contrato entre los romanos era una convencin pero no al contraro. El Derecho de Roma defina la convencin de la manera siguiente: duorurn pluriumbe in idem pldtum consenSl/S, acuerdo de varias voluntades para un mismo fin jurdico, definicin precisa y comprensiva, donde se revela el genio jurdico de los romanos. La definicin romana que copiamos es aceptable bajo todos los puntos de la lgica jurdica, porque ella muestra claramente lo que debe entenderse por contrato o
convencin. Pero es emasiado lata, es una definicin muy general. Latu se!lsu, en sentio general, es perfecta. Sin embargo no,;; parecc s clara la que da nuestro C. C.: ella abarca completamente 105 objctos que se persigucn Cil cualesquiera contratos. 1.03 verbos dar hacer o !la hacer comprenden tanto la parte positiva como la negativa que fi~ura!1 en cada convencin. El vcrbo dar, dar, significa enajenar, trasmitir cl dominio de una cosa; /zacer significa, construir un edificio, fabricar una obra artstica, po; ejemplo; !zo hacer algo significa abstcncrse de haccr un;, cosa que la otra parte necesita evitar, v. gr., nO construir un fcr'ocarril por cierta va. De mancra que la definicin de nucstro derecho cicil es univc'sal, por consiguientc e:t ajustada a los trminos de la lgica jurdica. La palabra convencin se deriva de venirc cmn, que significa encontrarse, reunirse. Y efectivamentc las palabras convencin o contrato que son sinnimas, son resultado dcl acuerdn de dos o ms personas, ya para crear una obligacin etc., ya para extinguir otra preexistente o ya para modificarla. Etimolgicamcnte la palabra convencin est muy bien formada y da la idea precisa de lo que son los contratos. La definicin del artculo 1195 dicc quc el contrato es un acto por el cual una parte se obl~sa para con otra: Es un acto que tiene que ser voluntario porque de no faltara el consentimiento, elemento esencial de los contratos, dc un acto deliberado de la voluntad ticnen que nacer las convenciones. Acto por el cual U!laparte se obliga para con otra porque todo contrato necesita la presencia de dos personas, por lo mcnos: una que acepta la obligacin y otra que la recibc; una persona no puede obligarse a s mismo, ni tampoco puede confcrirse un derecho sin que haya otra persona que lo acepte, desde luego que el concepto de derecho es correlativo del de deber; uno y
-24otro se corresponden. El contrato supone dos entidades: una que goza el derecho y otra que sufre la obligacin correlativa, cuando este acuerdo se verifica nace el vnculo jurdico entre las partes: el juris vnculum liga a los contratantes.
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El artculo 1502 seala los requisito~ esenciales que todo contrato debe tener para que produzca accin civil. Dice la disposicin citada: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necerario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que re<:aiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita. La capacidad de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio de otra persona,.. El texto del artculo copiado no emplea la palabra contrato pero no hay necesidad de que la traiga desde luego que la locucin por un acto 1) declaracin de voluntad:> equivale a decir para que una persona se obligue a otra por una convencin es necesario etc. De manera pues que el artculo 1502 fija los requisitos esenciales que los contratos han menester para que tengan vida jurdica, faltando uno de los cuatro no hay convencin.
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Analicemos a la luz de la Filosofa del derecho los elementos que ordena el artculo 1502 con el propsito de ver si estn acordes los principios de esa ciencia fundamental con los de nuestro derecho civil. Y a fe que 10 estn como se ver en seguida:
En todos 103 ente3 hay que distinguir trcs punto:>: los llamados e3encialc:i, na turales y accidentales. Son esenciales los que pertenecen a la naturaleza intrnseca de cada cont . ato, los que determinan la e:>pecic de cada convencin, v. gr., el precio en la compraVci1t<l_ Son Il,tllialcs aquellos que acompaan naturalmente al contrato pero que pueden ser supirnidos po: la voluntad de 105 contratantes, v _ ~_, se pucde 1"clll1nda la accin de saneamiento cn 13 com~ra vcnta. Son accidelltale3 aqucllos requisitos que ~on puestos por los contiatantcs v. gr. el pacto de anticresis a favor del vendedor y a ttulo de pa[~(). Estos requisitos son los que dan las lIIodalidades de los contratos "jllnonimaos, ellos SOIl la fuente de estas convenciones. Capacidad ju:dica de lo.> contrayente,;; consentimiento efecti':o; objeto enajenble. E3tos 50'1 los requisitos esenC\les, segn Prisco, p3~a la e:dstencia de los cont -at03 en am10nia con el Dcrechn Natural. La capacidad jurdica es n~cesaria porque t'ldn contrato tiene que producir efecto:) jurdico.>, ohligacioncs. y sera absu.do qu: las parte:> contratante~; no conocieran preVial11e:lt'~ esos efectos que los van a ligar; los c~ntraycntcs deben sabe;" qu clase de vnculo es el que van a contraer y para ello es menester que posean capacic1ad. Esta condicin est medida en todas las legislaciones por la edad y por la sanidad mental. As, por ejemplo, los impberes son absolutamente incapaces Lle celebrar contratos porque en ellos todava las capacidades intelectuales no se han formado: no tienen ni inteligencia, ni voluntad determinadas, obran guiados por la imaginacin. Pero no solamente son incapaces los impberes sino tambin los menores de veintin aos conforme a nuest(a ley civil, pc;o esta incapacidad es relativa.
- 26Respecto al nmero de aos necesario para producir la capacidad jurdica las legislaciones no estn acordes y esto es razonable hbida cuenta de que en la diversidad de climas las capacidades intelectuales. se desarrollan con ms o menos intensidad: la zona templada es ms propicia para el desarroJlo que la trrida. La sanidad mental entra tambin a fijar el concepto de la capacidad jurdica, y de ah que nicamente puedan celebrar contratos aquellas personas que estn en el uso cabal de sus facultades mentales: Los locos, los dementes, los idiotas, los brios no pueden obligarse porque son incapaces de dar con~entimicnto. El nmero de aos necesario para vivir la vida civil es la de veintiuno segn nuestra ley pero segn la chilena se requieren 25, edad fijada por muchas legislaciones europeas. De manera que la filosofa del derecho es respetada por nuestro legislador en relacin con el primer requisito de los contratos. El inciso primero del artculo 1502 es armnico con la ciencia fundamental.
Este es otro de los elementos CONSENTIMIENTO esenciales de la facultad civil de EFECTIVO contraer. A ms de que para contratar obligaciones se necesita capacidad, es menester que los contrayentes le presten al contrato su consentimiento libre; pero esta voluntad deliberada debe ser perfecta, no adolecer de ningn vicio. El consentimiento tiene que ser efectivo como dicen los juristas. Y debe de ser claro, recproco y conforme. La claridad que necesita el consentimento consiste en que la voluntad de las partes sea manifiesta respecto al
- ~7acuerdo que han formado. Esta claridad puede expresarse explcita o tcitamente, no e~ menester que lo sea del primer modo; puede establecerse tcitamente es decir por medio de la ejecucin de ciertas acciones. El consentimiento tienc quc scr recproco para que haya verdadero contrato. Porque si as no fuera no habra concurso de voluntades accrca de un mismo fin jurdico, y entonces no existira la figma civil llamada contrato. Ni la sola promesa, ni la sola aceptacin forman por s mismas la convencin, e3 necesario que se unan, que sean un todo. Por ltimo, el consentimiento debe de ser conforme, es decir, debe de recaer sobre un mismo objeto. Verdad: si el contrato es acuerdo de muchas voluntades sobre una misma prestacin jurdica es evidente que el objeto ticne que ser nico. La unidad dc objeto es precisamente la que acuerda las voluntadcs contratantes. La claridad, la reciprocidad y la conformidad son aceptadas por nuestra Icy y de esta mancra debe de interpretarse el segundo inciso de] articulo 1502. Los vicios del consentimiento segn nuestro derecho civil son: error, fuerza y dolo.
Alienabilidad o posibilidad de adquirir el objeto convenido. He ah el tercero y ltimo de los requisitos esenciales para que el contrato exista como ]0 exige la filosofa del derecho. El contrato puede ser vlido en cuanto al consentimiento y cn cuanto a la forma extrnseca, pero eso 50]0 no basta, es necesario que lo sea tambin en lo que se refiere al objeto dc la prestacin civil. El objeto de la convencin tiene que ser alienable, es decir debe ser de aquellos sobre los cuales pueda e] hombre ejelcer derechos personales acordes con las
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leyes de la naturaleza y del ordcn sociaL Hay cie~tos bienes sobre los cuales no sc puede tener derecho privado alguno, no son succptibles de dominio personal, porque ellos, si se permite la expresin, son patrimonio de todos: dc]a humanidad entera. Tales bienes son V. O. el aire y el agua. Nuestras leyes califican esos bienes de "uso pblico" y los declaran inenajenables; solamente le permite a los particulares un goce limitado pero siempre que tal uso nI) hiera el bien social. Respecto al uso de las aguas nuestra ley no le da a los individuos sino un mero derecho de goce con el fin de que aprovechen este bien en pro de la industria y de sus menesteres domsticos. Pero la misma ley les exige que cuando se sirvan de corrientes de agua que atraviezan ms de dos predios tienen que volver/as a su cauce natural despus de que las hayan utilizado. Tambin dispone la ley que cuando un poblado carezca de agua, o sta sea insuficiente puede instaurarse la accin llamada de utilidad pblica con el fin de expropiar el agua que los vecinos aprovechan en su pro particular. Tal acaecera, v. gr., si un municipio estuviera necesitado de agua. Pero al mismo tiempo un vecino goza de una corriente en beneficio de una fbrica de hielo. El municipio tendr derecho para expropirsela porque primero est el bin pblico que el particular. Por razones de soberana las leyes prohiben racionalmente la enajenacin de los bienes inmuebles en favor de las personas jurdicas llamados Estados. Son pocos pues los bienes que por virtud del orden natural y social no SO/1 enajenables: la inmensa mayora lo son. La alienabilidad de los bienes es un cnon de economa poltica y de bien social aceptado por nuestra carta constitucional, que declara que son enajenables
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todos los bienes que forman el patrimonio particular de un indi viduo o de una persona jurdica. No hay en los principios de la ciencia econmica un apotegma tan e\'idente y tan fecundo como el de la alienabilidad: si esta 110 existiera el comercio no podra vivir. Mas aun: los homb~es no podran ser libres porque, como se ha dicho y probado, la propiedad es el complemento, sine qua non, de la libcrtad individual; y la madre de aquella es precisamente la alienabiliuad. Porque los antiguos negaron este derecho junto con el de la libertad jurdca fue por lo que la esclavitud rigi entre ellos. Las castas sostenan Sll predominio prohibiendo el ejercicio de esos dos derechos. El Feudalismo y la Servidumbre provienen de la negacin de este derecho primordial. El progreso social es resultante de causas muy complejas; pero indudablemente la circulacin de la propiedad es el factor ms importante del adelanto colectivo. Bien hizo pues nuestro constituyente al consignar en la Carta poltica el principio de la alienabilidad de todos los biencs. Esta disposicin constitucional debe relacionarse con el inciso tercero del artculo 1502 que comentamos. La alienabilidad comprende tambin la posibilidad juridica de adquirir el objeto convenido. Es decir, que conforme a las leyes naturales, ticJS y juridicas el objeto de la prestacin sea posible metafsicamente. y esto es evidente porque el contrato produce obligaciones que es necesario cumplir: si el objeto no es posible la convencin seria nula; el juris vnculum no puede realizarse s fsica y jurdicamente no es posible el objeto. La posibilidad jurdica es condicin para las dos partes que entran en el contrato. Tanto para el :promitente como para la que acepta la promesa debe cumplirse este requisito esencial. Nadie puede ser obli-
-:30 gado a que cumpla un deber imposible: si es imposible para una de las partes, para la ot:a consecucncialmente lo es tambin. Los romanos con su precisin proverbial decan: ad imposibilia nema tenetur . La imposibilidad puede ser fsica, tica y jurdica. Ejemplo de la primera: tocar la luna con la mano; de la segunda: injuriar el nombre de Dios; de la tercera: perpetrar un homicidio. La prestacin de un objeto titur nunca un vnculo jurdico la ley que permitieia tal cosa ma. El inciso que comentamos esta tesis y por eso emplea la inmoral no puede consporque eso es absurdo: se cont~adira a si misest de acuerdo con frase objeto lcito .
Hasta aqu hemos visto la conformidad manifiesta de nuestro Cdgo Civil, en los requisitos esenciales de los contratos, con los principios de la Filosofa del Derecho. Pero discrepan algunos autores en cuanto al ltimo requisito esencial llamado por el artculo 1502 causa lcita . Sin embargo debe observarse que la discrepancia no es de fondo, trtase solamente de que ciertos expositores como Marcade y Belime dicen que en puro rigor metafsico la causa lcita. se confunde con el requisito llamado objeto licito>. Arguyen esos autores que en el contrato se confunden la causa y el objeto, o lo que es lo mismo que stas dos nociones significan un contenido igual, y para probado citan el siguiente ejemplo: En los contratos l ttulo oneroso, la causa se encuentra en la utilidad que ofrece al contrayente la cosa recibida en cambio; si el contrato es a titulo gratuito, dicen, la causa consiste en la voluntad de hacer un beneficio a nuestros semejantes. Bien. En el primer ejemplo, concluyen, la causa del contrato se confunde con el objeto de l; y en el segundo caso, consiste en la voluntad del que enajena, en su consentimiento eficaz.
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Quizs en puro rigor filosfico, en puro rigor ontolgico, estos tratadistas tienen razn para sostener el aserto anterior. Porque es verdad que en toda convencin el objeto es la causa para una de las partes y viceversa. Pero en los campos del derecho civil estos dos elementos significan cosas contrarias; y el llamado causa lcita tiene una impOtancia fundamental en la compleja materia de la simulacin de los contratos; si ese concepto se destruyera ha bra que suprimir el fundamento de la prueba sobre los contratos simulados, y estos por ende no existiran. Para mejor comprensin de este punto conviene fijar ciertas definiciones: el objeto de una convencin es la cosa o el hecho sobre que recae el acuerdo de las partes; y la causa de un contrato es el motivo, la razn inmediata que determina a contraer una obligacin o es tambin, la razn mediata, subjetiva, que impulsa a los contratantes a formar un vnculo jurdico. En el primer concepto, que podemos llamar objetivo tanto aquella cc'mo este se confunden en el nimo de los contrayentes. Pero en el segundo concepto, en el personal o subjetivo, no son iguales. En U" contrato de compraventa el objeto por parte del vendedor es el precio de la cosa que ha dado; y la causa es el lucro que el precio le produce; y por el lado del comprador el objeto es la cosa que recibe y la causa que lo mueve es el servicio que esa cosa le va prestar, tambin un lucro. De manera que en el ejemplo citado la causa es visible a prima facie; y a la verdad que objeto y causa determinante son una misma nocin, porque si la cosa es inmoral la causa del contrato tambin tiene que serIo en rigurosa hermenutica juridica. La argumentacin anterior es verdadera en el campo objetivo. Pero el orden jurdico no se funda para colocar la causa lcita como elemento esencial de los contratos en razones ontolgicas sino en motivos de moral pblica consagrados por todas las legislacio-
- ;\:!nes. Negar la causa lcita se;a auto"izar la simulacin de contratos, si3tcma muy en boga hoy, quc va contra todo principio de justicia. El debcr pdmo de las leyes positivas es el de hacer que la justicia, tanto conmutativa como distributiva, reine siempre; gobiern~ los actos individualcs y sociales. Adems se debe ob3ervar que todos los cdigos ponen como rcquisito esencial de las convenciones el elemcnto de quc vcnimos tratando; y casi todos los comentadores dc civil lo accptan. El Legislado; Colombiano ha hecho muy bien en consagrar en nuc3tO dCiecho civil rcquisito tan cvidentc y tan necesao; y dndole cl carcter dc csencial ha fijado un principio de moral alt:;ima, salvaguardia de la justicia contractual. Los contratos simulados son un mal dc gravsimas proporcioncs que es nccesario atacar reciamcnte, y para esto sirve, en pequcilsima parte, por dcsgracia, la nocin de ca!lsa lcita. La prueba de estos convenios es sumamente difcil, casi imposible. Gcncalmcnte la confesin del demandado es la nica prueba eficaz cuando no hay constancia escrita. Resta expresar para conclur la dilucidacin de esta materia que los cinco requisitos del atculo 1502 son generales para todos los contratos: ya sean nominados o ya lo sean de ndole in no minada, para unos y otros son obligatorios.
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Intrnsicamente, por razn de su DIVISION DE LOS naturalcza, los contratos se dividen CONTRA TOS en nucve categoras a saber: contratos unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos, conmutativos, aleatorios, principalcs,
- a;~-accesorios, reales y solemnes. Los artculos 1498, 1499 Y 1500 del C. C. los definen. 1496, 1497,
Las especie3 de contratos de que hablan las disposiciones arriba citadas nacen de la naturaleza de cada convencin; y de ah que la clasificacin no sea un capricho del legslador sino efecto de esL'ictos principios cientficos. As como el mundo f5ico est dividido en cuatro reinos; as los' contratos se di viden en nueve categoras. Todos los seres estn clasificados en gneros y en especies. Segn el artculo 1496, cuando una de las partes se no contrae obligacin alguna; partes contratantes se obligan Los contratos unilaterales derechos en favor de una de tre tanto que los bilaterales bas. La definicin que da el prensva. el contrato es unilateral obliga para con otra que y es bilateral, cuando las recprocamente. tienen por objeto crear las partes solamente; encrean en beneficio de amartculo 1496 es muy com-
Los compromsos que nacen de los contratos unilaterales son ex uno atere, de un solo lado. Es el prstamo de consumo que es unilateral c1asicamente, no existe obligacin sino para la parte que ha recibido la cosa: la de devolverla. Porque para la que ha dado no queda ya compromiso ninguno. El depsito es un contrato que presenta muchas dificultades para saber si es bilateral o unilateral. En el momento de perfeccionarse la convencin, cuando el depositante entrega la cosa al depositario no se ve otra obligacin que la que tiene el ltimo de restiturle la cosa al primero. Pero despu3 puede acaecer que el depositario haya tenido que sufragar gastos sobre la cosa y entonces el depositante tiene que indemnizarle los gastos, como lo manda el artculo 2259. El contrato se ha vuelto pues bilateral.
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La misma observacin se puede formular respecto al contrato de comodato o p:stamo de uso. La importancia jurdica que tiene la distincin de los contratos unilaterales con los bilaterales re3ide en que para los primeros no va envuelta la accin resolutoria mientras que los segundos la comprenden siempre segn el artculo 1546 del C. C. En Roma tenan una importancia gl'andsima los contratos unilaterales y solamente ellos producan accin civil, estaban garantizados por el jus eslriptum. A esta categora pertenecan los contratos generales como la estipulatio, y el contrato Iitteres. Los sinalagmticos o bilaterales eran entre los romanos convenciones de buena fe, es decir, deban ser apreciados por el Juez segn la equidad; pero el Magistrado obraba arbitrariamente para calificarlos, no tenan que someterse a las reglas del derecho porque el jus civile no las cobijaba, La diferencia entre los contratos de buena fe y contratos unilaterales muestra muy claramente la estrechez de la:; relaciones jurdicas en Roma y de un golpe se ve que el comercio era rudimentario y que la propiedad, como tantas veces se ha repetido, perteneca al grupo dirigente de una manera exclusiva. Esta divisin contractual tambin nos vuelve a mostrar el rgimen de castas que domin al gran pueblo de Cicern. El carcter de un contrato unilateial proviene de que la obligacin slo grava a una sola de las partes .
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CONTRATOS BlLA TERALES Estas convenciones se derivan de las palabras latinas bis y latus, lateris, que dan idea precisa de los contratos que producen obligaciones recprocas. La compraventa, el arrendamiento, la sociedad, la permuta etc. son convenios de esta clase.
Los comentadores francescs Ilaman a los contratos bilaterales sinalagmticos, nombre que viene de una palabra griega que significa contrato. El derecho romano los Ilamaba de la misma manera. Pero la palabra bilateral da una idea ms exacta, ms matemtica si se permite la expresin, de las convenciones que ligan a las dos partes; la5 pala bias bis y latus etimologicamente quieren decir dos lados, o lo que es igual, dos partes. La expresin sinalagmtico es inadecuada porque comprende todos los contratos. El artculo 1496 define los pactos bilaterales de un modo preciso y comprensivo. Entre los romanos los conL"atos de buena fe eran piamente los que hoy se llaman bilaterales en el cho civil moderno. En un prrafo anterior de este dio expusimos brevemente algunas razones sobre cuestin diferencial entre la legislacin clsica prodereestuesta y la
actual. Los convenios de que venimos hablando son de los ms importantes en el derecho; y entre todos los contratos son la fuente ms feclInda de la:; obligaciones civiles; y son tambin las que ms progreso social e individul dan.
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El artculo 1497 define estos contratos. CONTRATOS Dice: El contrato es gratuito o de beGRATUITOS neficencia cuando solo tiene por objeto y ONEROSOS la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada lIllO a bellcficio del otr01>. Segn esta disposicin sllstantiva la convencin es gratuita cuando la utilidad slo se produce en favor de una sola de las partes, utilitas unos versa/ur; y es onerosa cuando
- aGla utilidad es recproca para ambas partes, cuando el inters del contrato favorece a todos los contrayentes. La gratuidad, como el carcter de oneroso, de los contratos no obsta para que estos sean unilaterales o bilaterales, una y otra condicin pueden entrar en los pactos de esos nombres. El mutuo, que es el contrato clsico unilateral, es oneroso porque el mutuante percibe una utilidad llamada rdito. Los contratos onerosos son 105 ms comunes. La difercncia entre los pactos de carcter gratuito y oneroso produce efectos jurdicos muy importantes respecto a la cuestin de la responsabilidad civil. Porque conforme al artculo 1604 el deudor es responsable de la culpa levsima en los contratos en que l reporta exclusivamente el beneficio; y cuando el contrato es oneroso responde de la leve.
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Los contratos oneroCONTRATOS CONMUTATIVOS sos se subdividen en y ALEATORIOS conmutativos y aleatorios segn 10 dispone el artculo 1498 que a la letra dice: El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a 10 que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida se l1ama aleatorio. Se dice que un pacto es conmutativo cuando las partes saben de antemano qu es lo que van a dar o qu es 10 que van a recibir, saben previamente cules iran a ser los resultados de la convencin. Las prestaciones deben de ser equivalentes y cuando tal acaece el contrato recibe el nombre ya citado. A esta especie
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de contratos pertenecen la compra venta, por regla general; la permuta; el arrendamiento; la sociedad cte. La naturaleza de estos convenios es muy igual a la que los romanos le dieron a los contratos llamados ~innonimados. El fundamento de esos pactos era la equivalencia de las prestaciones contractuales y por eso se empleaban las expresiones do ut des; do ut facias; facias ut facias; facios ut des. Con la teora de los contratos innominados en derecho romano naci la de los bilaterales segn existe hoy en el derecho civil moderno. Si la equivalencia de (os contratos conmutativos es herida gravemente nace la accin llamada "lesin enorme y precisamente el fundamento de ella est en la trasgresil1 de la igualdad relativa de los contratos. Conforme al artculo 1498 los pactos reALEA TORIOS ciben el nombre de aleatorios cuando el equivalente de dar, hacer, consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida. En estos contratos no saben las partes qu suerte les ir a tocar porque el convenio que han celebrado est subordinado a una incertidumbre, a una lca como muy bien dice el Cdigo. Estas convenciones son perfectamente contrarias a las llamadas conmutativas en las cuales, como ya se dijo, las prestaciones 50n conocidas de antemano y son equivalentes. Los contratos de este nombre vienen de la palabra latina Alea, que significa suerte. A esta categora de convenciones pertenecen las siguientes: La constitucin de una renta vitalicia; el juego y la apuesta; la venta de un derecho litigioso; la de cosas que no existen; el seguro, el prstamo a la gruesa ventura segn los artculos 360 y 364 del C. de C. La constitucin de un derecho de usufructo. Los artculos 2287,
- as2282, 1969, 1971, contra tos. 1859, 865 del C. C. hablan de tales
CONTRATOS PRINCIPALES y ACCESORIOS
El artculo 1499 de nuestro C. C. los define de la manera siguiente: "El contrato es principal cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin el1a~. Los contratos principales son aquellos que subsisten por s mismos, que no han menester de ctra convencin para que autnomamente tcn gan vida; existen por si mismos como muy precisamente dice la disposicin citada. A esta especie de pactos pertenecen la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el depsito, etc. Los denominados accesorios son aquellos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de tal modo quc si sta es nula o desaparece por alguna causa extintiva el contrato accesorio muere tambin ipso jure. En un contrato de mutuo celebrado por impbercs si existe fianza esta es absolutamente nula aun cuando haya sido constituda por una persona plenamente capaz. Aqu cabe aplicar el principio axiomtico de los romanos: Quod nullum es! ab initio tractu tempore convalescere non potest, lo que es nulo desde
el principio no puede subsanarse por el trascurso del tiempo. Este aforismo que es universal tiene aplicacin
respecto al ejemplo citado. En las obligaciones naturales es exigible la accesoria cuando la principal no lo es. Con todo . esta exepcin es legal porque los contratos que solamente producen obligaciones naturales no son absolutamente nulos: tienen vida legal imperfecta.
- :mPertenecen a esta categoa de contratos la fianza, la hipoteca, la prenda, la anticresis. Recihen este nombre los contraCONTRATOS REALES tos que para perfecionarsen necesitan la tradicin de la cosa materia del contrato. Fuera de los requisitos sealados en el artculo 1502, entre ellos, el consentimiento de los contrayentes, los pactos llamados reales necesitan para que tengan vida legal la entrega o tradicin del objeto, qui re per/iuntur. Estos contratos producen la obligacin de restituir, y de esa cualidad se origina precisamente cl carcter de reales que las leyes les dan. En cfecto: si la cosa a que se refiere el contrato tiene que devolverse, restiturse, es evidente que antes se verifique la entrega de la cosa. Esto no solamente es racional sino que tambin es de justicia elemental. A esta clase de convenciones perteneccn los contratos de mutuo, comodato, depsito, anticresis. Conviene dejar aqui establecida la diferencia cardinal que hay entre el derecho civl francs y el nuestro, basado en el chileno y en el clsico, con respecto a la trasmisin' del dominio. Segn la doctrna de nuestro cdigo tomada del derecho romano, el contrato no produce ms que obligaciones, no trasfiere el derecho de propiedad sobre la cosa objeto de la convencin, esto no se realiza sino mediante la tradicin de ella. Entre tanto que el derecho francs se ha separado de la teora clsica, y permite que el contrato en la enajenacin sirva por s solo para trasmitir la propiedad: no es necesaria la tradicin, basta solamente 1<1 simple convencin para que ello se verifique. Este sistema lo tom Francia del Droft coutumier. La diferencia es esencial entre las dos legislaciones y la cuestin es azas delicada y profunda: comentadores de uno y otro bando la han discutido muchsimo.
- JOEl sistema francs es ms accesible para el movimiento de la pOpiedad: la deja girar ms rpidamente que el sistema clsico. Es llna ley econmica de gran provecho para los pueblos que los rdenes de bienes estn circulando constantemente y con facilidad: la riqueza se aumenta, y la divisin de la propiedad se realiza. Bien. Pero dentro del sistema de la tradicin quizs el derecho de dominio sea ms eficaz para el adquirente porque l, en la hiptesis de que no haya recibido la cosa del verdadero propietario de ella, le da con la entrega de la cosa base para que su derecho se trasforme en el de la posesin y ms tarde se vuelva propietario verdadero del objeto. Ahora: Es evidente que si no precede entrega de la cosa no pueden originarsen ni la posesin jurdica, ni la prescripcin adquisitiva del dominio. En el caso de que se enajene un bien, que est en las manos de otra persona como poseedor de l, nada se saca con que se haya recibido el dominio por el simple contrato. De manera que bajo el aspecto contemplado el sistema francs puede resultar e3tril. La tradicin es la base de la posesin y de la prescripcin adquisitiva, entidades jurdicas de suma importancia que existen en el derecho francs.
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CONTRATOS El concurso de las voluntadcs contratantes es requisito esencial para todos los convenios, como ya se dijo, en conformidad con el artculo 1502. Pero hay una especie de convenciones que solo han menester del consentimiento para que tengan vida legal, qui solo COllsensu perficiuntur, como decan los jurisconsultos romanos. Hemos visto que los contratos llamados reales necesitan de la entrega o tradicin de la cosa para perCONSENSUALES
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feccionarsen; los nalllados solemnes requieren la celebracin de un requisito de forma para vivir legalmente. Mas los llamados consensuales no necesitan ms que del mefC\ acueiao de voluntades. El artculo 1500 del C. C. define CJta cl:!~c de CO!1tratos junto con los reales y solem!1e3. La denominacin d~ con ,e:15uale3 no tiene que ver con la de bil;tcra]e3, unilatl~iale3, gratuto~;, onerosos, .aleatorio;; y C0l1lll1itativ03. A esta cate~ora de cont:atos perteaecen: el arrendamiento, la cOll1p;aventa y permuta de bienes Illuebles, la sociedad ci.'il yel mandato.
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CO~n~ATOS P<lia que esta clase de conSOLt:.\\'\Ji::S vC:1cioncs existan legalmente, cs decir. produzcan efectos jurdicos, es menester qUl~ estn reJestidos esencialmente de una solemnidad (.le forma. La solemnidad extrnseca les da la vida: sin ella son inexistentes. Esta forma consiste e:1 !a intervencin de un funcionario pblico en la celelJ:"aci6n del contrato. La forma es pues, la que los hace nacer, forma da! esse rei. El requisito formal es ad solcmnitatem, y no adprobationem como icen los jUi'i3tas d~1 derecho clsico. Los requisitos pueden ser de dos clases: Ad solemnitatem o ad probatonem, Los primeros son esenciales y dn la vida de ciCjtos contratos; los segulldos se refieren a la prueba de las obligaciones civiles y son de altsimo inters social porque ellos tienden a precisar los contratos, y por ende, a evitar litigios. El artculo 91 de la ley 153 de 1887 dispone quc debeil constar por escrito todas las obligaciones que pasen de quinientos pesos. Pero este requisito no es solemne sino ad probationem, como ya se dijo. As, si la obligacin no
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fa sido otorgada por escrito pero el deudor en unas posiciones confiesa la deuda, sta es vlida a los ojos. de la ley. Iguales razonamientos se pueden aducir con respecto a la prenda y a la fianza comerciales que deben de llevar la constancia escrita. Son contratos solemnes: el matrimonio, la legitimacin, la adopcin, el reconocimiento de hijo~ naturales. respecto al estado civil de las personas; la enajenacin de bienes inmuebles, la hipoteca, la donacin, la constitucin de una servidumbre, el derecho de usufructo, ~a constitucin de renta vitalicia, la trasmisin de la propiedad literaria.
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El C. C. no trae la divisin de contratos nominados e innominados, y en nuestro concepto no hay necesidad de que los clasifique, desde luego que ellos existen por el propio ministerio de la ley civil, la cual habla de los primeros en los ttulos del C. v. g. el 23 que trata sobre la compraventa; y se refiere a los segundos por medio de los artculos 1602 y 1618 que consagran expresamente la libertad de las convenciones. Esas dos disposiciones citadas reconocen la existencia de tales contratos bautizados por los jurisconsultos cinnominados; y hace muy bien en no nominarIos porque el nmero de ellos puede ser infinito, ya que es imposible humanamente prever las modalidades que las personas pueden darle a los contratos. Todas las reglas legales que hemos comentado para la celebracin de los contratos, como la divisin de stos en las diferentes clases ya enunciadas, son de aplicacin universal, y son a manera de normas que el legislador les da a los jueces para que interpreten y hagan cumplir las convenciones. Estas son disposiciones de orden pblico, de fuerza obligatoria
- -1-apara todos los casos que se vcntilen ante el Poder judicial, son, si se permite la expresin, imperativos categricos de la ley. Los mismos contratos nominados le sirven de modelo a los jueces y a las partes para la inteligencia de los contrat03. Los requisitos que ordena el artculo 1502 son tambin universales. Por ahora y para terminar esta parte es conveniente decir que la fuente ms abundante de la jurispru dencia son los contt'atos ~llnmJljnados; digalo la francesa que es una de las ms sabias y ricas del mundo.
PARTE TERCERA
Los Contratos "Innominados" en Derecho Romano.
La importantsima teora de los contratos de este nombre hay que relacionarla con la llamada de los pactos. Esta cuestin es una de las m{ls complejas que existen en el derecho clsico. Para estudiada concienzudamente es necesario fijar antes l Igunas nociones respecto a la evolucin que las institucionc3 jurdicas de Roma fueron alcanzando merced a los aos, a la obra del Pretor I~omano, y a la de los juriscon5ultos de la poca clsica; tales como Gayo, Ulpiano, Mode5tino, Papipiano. La reorma que 103 sabios introdujcron al derecho fue demasiado alta y a ellos debe cl mundo el monumento jurdico que el gran Pueblo de Justniano le leg a la humanidad. A cstc gran prncipe se deben la muchas reformas jurfdcas y se puede afirmar que su genio fue de reformador general en la amplitud augusta de la palabra. Todo lo reform; desde las leyes del derecho pblico hasta las del jus civile. Es certo que el gran Emperador tom mucho de la costumbre pero tal dato en nada obscurece su obra formidable.
-44En las partes anteriores se han bosquejado afgunas ideas relativas al desarrollo histrico de la nacin de Sneca y ahora conviene repetirlas someramente. El concepto del jus quiritium estaba formado por ideas de conquista: la fuerza lo inspiraba en toda su extensin, y como se dijo en un prrafo anterior, l muestra ferreamente la vitalidad y el imperialismo de ese g~an pueblo. Del jus quiritium nacan las leyes pblicas. y las p~iyadas. De manera pues que la obra reformauora tena que ir modelando, Slla vizando ese criterio imperialista que se revelaba en el derecho de los quirites. Empero este rgimen no era tan solo perjudicial para los peregrinos sino que tambin lo era para los mismos ciudadanos desde luego que l fue creacin dominadora de los Patricios. La .manus inyectio. muestra el rigorismo brbaro de esa . poca. Atrs dijimos que las instituciones jurdicas han sido efecto de una evolucin lentsima, y que por lo tanto no es asombroso que en los comienzos de Roma existieran tales sistemas, ellos fueron comunes a todos los pueblos. El sentimiento guerrero inspir y gui a las naciones antiguas y ese criterio produce exclusivismos de castas y de relaciones. Sociolgicamente la guerra fue la primera manifestacin de comunicaciones entre los pueblos primitivos. En Roma se dividan los contratos, en unilaterales y sinalagmticos; contratos de derecho estricto y de buena fe. Por el contrato unilateral se originan obligaciones en contra de una sola de las partes; y nacen acciones de un solo lado. Contratos sinalagmticos eran aquellos que producan obligaciones reciprocas; y sinalagmAticos imperfectos aquellos que el da de su celebracin no producan sino una sola obligacin pero que despus podan acarrear obligaciones recprocas. Contratos de derecho estricto eran aquellos que estaban
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sancionados por cl jus civile y tenan accioncs civiles, a csta divisin pertenecan todos los contratos solemnes. Contratos de buena fe eran aquellos que sancionaba el jucz romano dc una manera arbitraria, sin sujecin a reglas legales. Estos contratos cran propiamente los sinalagmticos perfectos e imperfcctos. Los contratos verbis, litteris y el mutuum eran unilaterales; la sociedad, la venta y el arrendamiento eran sinalagmticos perfectos; el depsito, la prenda, el mandato y el cOl11odato, sinalagmticos imperfectos. Los contiatos nominados en el derccho romano eran muy pocos, apcnas los citados en el prrafo anterior. Los nicos contratos que estaban regulados por us striptum eran los unilaterales; los bilaterales eran de buena fc. Esta circunstancia nos muestra que cn Roma la libertad contractual estaba demasiado limitada, porque lo que da margen fecunda a este derecho es la libertad de celebrar convenciones bilaterales. Estas son las que producen el vnculo jurdico doble, y por ende, ellas son las que mucven las capacidades contractuales en pro del progreso. Si la libertad de las convenciones favorece la autonoma individual y la riqueza pblica es porque permite la formacin de contratos que ligan a las d03 parte:> contrayentes. Sin embargo es justo decir que los romanos iniciaron la tcora de los convenios bilaterales con la institucin de los llamados de buena fe, este fue un progreso de gran trascendencia. La stipulatio y el contrato litteris eran formas generales de celebrar convenios en Roma y eran unilaterales de derecho estricto. La stipulatio era un contrato solemne y fue la fuente ms general de las obligaciones romanas. Este contrato naca de la pronunciacin de palabras solemnes y ellas eran las que le daban vida exclusivamente. Tambin exiga otros requisitos como la unidad entre la pregunta y la respuesta; la unidad de tiempo y la presencia de las partes con la unidad de lugar.
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La libertad de contratar era muy limitada en el derecho romano y la principal obstruccin la daba la stipulatio con sus palabras sacramentales y con la c3trechez de acero conque envolv a las prestaciones. Este contrato que era el pricipal fue tan rgido que las modalidades de las convenciones no podan tener cabida, y sta la razn para que la teora de los pactos naciera; ella tenda en primer lugar a corregir el rigor unilateral del contrato verbis. En muchas otras leyes romanas encontramos la razn para decir que la libertad jurdica en la nacin de los Csares estaba demasiado restringida: La representacin era prohibida; las estipulaciones contractuales en favor de otras personas tambin lo estaban; la novacin que en derecho moderno es un medio extintivo, a la vez que creador de las obligaciones no se refera sino a los prstamos, navar era estipular lo que se deba, deca la definicin. La novacin de derechos reales no era factible corno lo es hoy. Todas estas caractersticas del derecho romano nos muestran de plano la poca, o ninguna facultad de celebrar contratos que concedan las instituciones del pueblo de Augusto. Esta manera de regir la libertad contractual naca de que el comercio, el hecho generador de los contratos, apenas se iniciaba: y de que la propiedad no estaba dividida. Con todo es necesario repetir la advertencia de que el derecho en Roma se form por una evolucin lenta pero muy sabia y definitiva.
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P ACTOS. La teora de las convenciones llamada as naci, corno ya se dijo, de que conforme a los principios rigurosos del jus civile no tenan accin sino aquellas convenciones que estaban revestidas de palabras solemnes, de verbas como decan las leyes. La stipulatio no
--1-7 pemita elasticidad en 105 contratos y era unilateral. As tal, el efecto de las obligaciones no poda modificarse, ampliando o restringiendo, sino mediante la celebracin de) frmulas solemnes. Pero como este sistema es perfectamente inconveniente hubo necesidad de introducir modificaciones al rgimen primitivo de [os contratos, y de ah se originaron los pactos romanos. Los pactos se dividan en adjuntos, legitimas y pretorianos. A esta teora se encadena intimamente la de los contratos .innominados como lo veremos en seguida: Los pactos adjuntos, pacta adjecti, se referan a los contratos de buena fe o a los de derecho estricto; y se dividan en pactos in continenti o ex intervallo segn que se agregaran, inmediatamente o despus, al contrato primitivo. Los pactos ll continenti agregados a un contrato de buena fe se tenan como partes integrantes del contrato, pero si su agregacin era ex intervallo, es decir, pasado un tiempo despus de la celebracin del contrato, entonces no se reputaban como partes de la convencin, y no producian efectos de pleno derecho sino que solo le servan al acreedor como medio excepcional; no valan sino eceptionis opi, para el caso de que el acreedor tomara el papel de demandado. Aqu se ve nuevamente la falta de la elasticidad que tenia n los contratos estrictos de Roma, pues esta no exista ni siquiera para los contratos de buena fe. Sin embargo para los contratos consensuales valan estos pactos ipso jure pero siempre que su ejecucin no hubiera empezado. Los pactos adjuntos agregados a un contrato de derecho estricto no valan sino como excepciones. Mas estos fueron entrando lentamente pero solo se aceptaron los llamados in continenti porque los ex intervallo no fueron recibidos. Para el mutuum y para la stipulatia los pactos in continenti producan efectos ipso jure,
-4~ ya aumentaan o desminuyean la obligacin. Es evidente que la teora de los pactos adjuntos vino a suavzar en pequesima parte el rgor estrechsimo de los contratos solemnes pero su accin reformadora fue demasiado leve, muy stil. Estos pactos dejaron viva la stipulatio y el carcter unilateral de ese contrato generaIisimo, solo lo corrigieron en poqusima parte. Pactos legtimos y pretorianos. Se llamaban as segn que fueran sancionados por las corrstituciones imperales o por el P:etor. A la primera clase pertenecan la donacin y la dote; a la segunda pertenecan el constituto y el juramento. Este pacto es muy curioso y naca del testimonio jurado que una de las partes prestaba ante el juez a nstancias de la otra. El juramento era voluntario pea cuando se prestaba naca el contrato con todas sus acciones eficaces. Muy claramente se ve que este pacto se cre con el fin de burlar los requisitos de la stipulatio. Hoy existe el juramento deferido pero como prueba judicial.
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CONTRATOS Empezamos por dedr que los romanos no llamaron con este nombre a la diversidad de contratos que no estaban nominados en la ley civil: los intrpretes fueron los que los titularon ~innomnados; los romanos decan que haba un negotium geslum, civile novum, cuando naca un contrato que no estaba nominado en el derecho. Los contratos cinnominados, dentro del derecho romano, son los que el civil moderno llama convenios bilaterales, que son aquellos que producen obligaciones para las dos partes contratantes. Las palabras do ul des, do ul facias, facias ul facias, facio ul des fijan ~INNOMINADOS
claramentc nios fican porque crear nc es plimiento pues
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que estos vocablos pactos es
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eso no naci sino de~pus de t;cs siglos En nuestro dd concepto romano. dieron adjuntos modo golpe ya para
esta teoa
ms impoiiante Los contratos a la stipulatio lebrar pezado sario frreo ciea conLatos. a minada que contrato, tcitamente.
innominado3 Los pactos

103
definitivo de ceemneccese haban fue que
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podan introducirse obligaciones que tales sino contrato de derecho
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establecieran e3 e advertir un solo unilateral
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De manera que cuando en un contrato veilJis. se formaban obligaciones recprocas nacan dos contratos distintos; y en el caso de que una de las partes exigiera el cumplimiento de la obligacin la otia no podra oponerle el incumplimiento porque, volvemos a repetirlo, la stipulatio era unilateral, no produca nnca contratos bilaterales. Estas son las razones para creer que los contratos innominados 'derogaron la stipulatio en cuanto a la creacin de convenciones bilaterales, imposibles dentro de ese frreo contrato verb:;. El derecho Romano no reconoci sino cuatro contratos sinalagmticos perfectos: la venta, la sociedad, el arrendamiento y el mandato, y los admiti de una manera taxativa, Iimitativa, todos los otros eran unilaterales. Adems: los cuatro contratos citados no pertenecan al us strictum sino que eran de buena fe, eran apreciados por el Juez segn la equidad, qui bona fide, se juzgaban arbitrariamente. Todo& estos puntos de vista nos llevan a la conclusin de que en Roma no existi plenamente la teora de los contratos bilaterales sino hasta que la de los innominados con sus frmulas precisas do ut des, do ut facias, facio ut des y facias ut facias, ideadas por el jurisconsulto Paulo, fueron admitidos en la vida jurdica con la accin praescriptis verbis. La primera forma de los contratos innominados la daba el do ut des. De ella naca dare que significaba enajenacin de una propiedad quiritaria, bonitaria o provincial. A esta clase de negotium do ut des perteneca la permutatio, el cambio, que se realizaba dando una cosa en cambio de otra. Este contrato se parece al de la compraventa y est nominado en el derecho civil moderno. La segunda forma de celebrar estaba determinada por el empleo de la frmula do ut facias o facio ut des:
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(lar una cosa en cambio de la ejecucin de nn hecho o viceversa, dar una SlIma de dinero cn cambio de la manumisia de UI1 esclavo p. e. A e3ta categoa perteneca el contrato estimatorio, aestimatllm, que consista en la dacin de 1111 cu~rpo cierto con el fin de que la persona comisionada lo vendiera danclosele el derecho de pe:ci0ir el soi1:antc del p~ecio fijado por el dueo de la cosa. ':'1 propietario ent.egaba su C03a para que un te.cero la enajenara mediante el hecho de la comi:;in por la cual .ecibira una remuneracin aleatora: 3i venda el objeto por un precio mayor del que hab:J. sido fijado el sllJerl'it 10 c0gera. Este contrato tiene semejanzas con el mandato. La pe;-mutato, el aestimaturn, el precario y la transaccin, e:an les p.-il1cipales contratos -innominados consignados en el Derecho Romano. RC3;)ecto al .precario se puede decir quc se scmcja al arrendamiento pCO de un modo muy lejano, po;que este contrato cs oner030 y cl precario era [!,.atuito y revocable a voluntad del dueo del fundo. Este negotillm do ut facias tenia lugar cuando un usufructunrio del ager piJlicus le entregaba a una pe:sona llamada cliente, una porcin de tcrreno para que la explotara con la condicin de devolverla a la prime.a insinuacin del dueo. Segn una ingeniosa teora el p;ecario naci prim2ro de la necesidad de explota: el oger pllblicus que era pat.ill1onio exclusivo de los patricio3, y segundo eJe la necesidad que tenan los deudorcs de que los acreedores les dejaran el uso de la cosa empeada. Al principio este contrato no produca 3ino relaciones de pUfo hecho pero el Petor concedi el interdicto de precario en fa vor del duefio y despus se resolvi conside arlo como un negotium civile sancionado por la accin prac3criptis ve,'bis., porque la obligacin dcl prcc<u'ista naca cuando la entrega de la res se verificaba. La t;ansaccin era tambin un contrato innominado
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y tena lugar cuando dos personas arreglaban una diferencia sacrificando ambas partes algo de sus pretensiones. Este contrato est hoy nominado en el derecho civil moderno. Los cuatro contratos arriba citados son los que los. Romanos llamaron innominados cuando la teora de estos pactos vi la vida.
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El desarrollo de la gran teora sufi dos perodos de evolucin que tardaron ms de tres siglos: en el primero no se reconoci el vnculo contractual; y en el segundo fue reconocido de una manera amplsima con la accin praescriptis verbis que los sancion. En un principio el pacto silagmtico no solo no oblgaba, sino que el cumplimiento de la obligacin por una de las partes no originaba la causa de la obligacin reciproca. Pero esto no quiere decir que estos negotium no fueran protegidos por una accin: si lo que se haba realizado era una dacin, do ut des, se poda repetir la cosa que se haba trasmitido en propiedad por medio de la conditio causa data o de la ob rcm dati. Mas si era un hecho el que se haba ejecutado, facio ut facias, o facio ut des no poda ejercerse la conditio porque un hecho no se puede repetir. Con todo al acreedor se le daba la accin de dolo contra el obligado que voluntariamente dejaba de cumplir el hecho que haba prometido. Pero esta accin no era plenamente eficaz porque era anual, intrasmisible; y no poda oponerse sino cuando la parte obligada haba cometido dolo. Segundo perodo: El vnculo contractual fue reconocido por medio de la accin praescriptis verbis, ideada por Laben. Esta accon era la que sancionaba los contratos innominados, era muy eficaz, y perteneci al
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jus civile de justiniano. La aceptacin de esta accin no fue inmediata sino que se demor. Otros jurisconsultos propusieron que la accin del contrto innominado:> fuera la del nominado que ms se semejara al negotium gestum respectivo. Esta solucin era muy lgica y fue ideada por juristas de la escuela Sabiniana. Laben, jefe de la escuela Proculeyana ide la "praescriptis verbis quc tambin se llam actio civilis in factum o actio cvilis incerti, que tena lugar cuando se dudaba de la calidad del contrato o del papel de los contratantes. Esta accin civil fue la que t;iunf y qued como la sancionadora de los contratos innominados. La parte que haba cumplido su obligacin tena derecho para exigir la prestacin recproca; y la actio praescriptis verlJis"lo protega plenamente. La teora de los pactos innominados:> necesit tres siglos de gestacin para imponerse y est~ hecho que a primera vi::;ta puede causar extraeza es muy lgico si se tiene en cuenta que el derecho, como todas las ciencias, es obra de la evolucin ayudada de los sabios y de las necesidades de cada hora histrica. El derecho en todas sus ramas ha tenido S!l aparicin C!lando el desarrollo social ha alcanzado progresos y creado nuevas necesidades. Por lo tanto, las leyes pblicas como las civiles deben de ir rigiendo a mdida que los pueblos se van expandiendo y culturizando: una tribu de Africa no puede gobernarse por las mismas leyes que dirigen a una nacin de cultura tan alta como Francia. No es pues, asombroso que los contratos innominados~ se hayan tardado tres siglos para vivir en la naCn creadora del de:echo. Muy al contrario, e::.to nos prueba que en la patria de Cicern la ciencia del derecho fue obra de la observacin diaria, de la experimentacin, como dicen los positivistas, y de la contemplacin de las necesidades sociales. El es-
- ;;-~tudio del derecho ROl!1ano se impone porque l fue efecto riguroso de la evolucin y esta palabra quiere decir estudio, observacin madura de cada hora. Ah est precisamente el mrito grandioso de la legislacin Romana: ella muestra por s misma el nacimiento, el desarrollo, las virtudes, los defectos, las causas de grandeza y de decadencia de ese gran pueblo. Los pactos innominados fueron obra de la jurisprudencia. En las parte;; anteriores de este captulo dijimos que la teora de estas convenciones cn el derecho Romano haba significado la implantacin definitiva y complcta de la de los contratos bilaterales, como existen hoy en el civil moderno; y para sostcner esta tsis adujimos razones que creemos poderosas. Tambin expusimos que esta teora estableci la verdadera libertad contractual, porque para los Peregrinos fue accesible. Po. medio de ella establecieron los Romanos la libertad jurdica de las convenciones tal como hoy se ejerce dentro de los lmites de la Filosofa del Derecho. Los contratos innominados estaban subordinados en Roma a los requisitos gencrales que para todos los contratos exige el artculo 1502 de nuestro C. C., excepto el llamado causa lcita. Conforme a la ley Romana las convenciones deban tener objeto lcito, conscntimiento y capacidad. Los sabios Profesores Fran~eses, Accarias y Gerard definen los contratos innominados como convenciones bilaterales.
PARTE CUARTA
Los contratos "innominados" existen en nuestro Derecho Clvll.
Esta tsis es la que nos hemos propuesto y este ltimo captulo es colorara de los sostener, otros tres
anteriores. La cuestin es demasiado clara y quizs no se necesite ya sino copiar la disposicin sustantiva que en nuestro C. C. consagra el derecho a celebrar contratos de ndole innominados o el deret.:ho a la libertad jurdica de las convenciones, que es jo mismo. Sin embargo es conveniente hacer algunos comentarios al respecto y relacionar el artculo que reconoce la libertad de contratar con otros que son conducentes a la misma materia y son la base del derecho de celebrar contratos. El artculo 1602 del C. C. reza: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser in validada sino por su consentimiento mutuo o por cansas legales. Al tenor de esta disposicin civil de suyo clara y teminante se pueden celebrar toda clase de convenciones y no pueden ser invalidadas, dice enrgicamente la ley, sino por el consentimiento de las partes contratantes o por causas legales expresamente declaradas. Las palabras de este articulo son precisas. Pero el derecho consagrado por la disposicin que comentamos no es absoluto, respecto a esta cuestin hablamos en la primera parte; l est sujeto a los requisitos sealados por el artculo 1502 del C. C. que son de orden pblico, esenciales: obligatorios para todos los contratos. Respecto a la validez de las obligaciones tambin es pertinente el artculo 91 de la ley 153 de 1887 sobre la solemnidad escrita que deben llevar ciertos contratos. Otra disposicin civil de gran importancia en esta materia y que se relaciona ntimamente con la que estamos examinando es la fijada por el artculo 1618 que a la letra dice: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Este artculo es colorario de] principio sentado por el ]602, ambas disposiciones se complementan.
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En la segunda parte de este estudio expusimos los requisitos generales a los contratos, ordenados por el artculo 15G2 junto con las diferentes especies de contratos que nuestra ley civil contiene, atendiendo a la naturaleza de cada convencin; all dijimos que tanto los principios consagrados por el artculo 1502 como los fijados por los artculos que definen las varias clases de contratos, son de orden general: se refieren a la universalidad de los contratos. Sobre este punto no hay necesdad de volver porque ya qued dicho 10 conducente.
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Con respecto a esta cuestin de la libertad jurdica de las convenciones es necesario hablar sobre el principio trascendental que encarna el artculo 16 de nuestro C. C. que reza: No podrn derogarse por convenios particulares de las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Como se comprende esta disposicin plenamente sustantiva limita el derecho a celebrar contratos y en tal sentido se relaciona con los requisitos sealados por el artculo 1502. De manera que el derecho a la libertad de contratar no es absoluto, ni puede seda a la luz de la filosofa jmdica, porque el fin de las leyes es el bien social y nuestro legislador as lo declara explcitamente por medio de la disposicin que comentamos. El principio sentado por el artculo 16 es universal en las legislaciones de todos los pueblos: los modernos como los antiguos lo pusie~on de matiz. Es evidente que primcro est el bien pblico que el bien privado y esto quiere significar el mandato del artculo que analizamos. Las leyes para que merezcan el nombre de tales deben perseguir siempre un fin social, deben procurarlo
constantemente, estimularlo, y deben ser la norma de los ciudadanos en el logro de esa suprcma finalidad. Inspirado en estos principios de filosofa social nuestro cdigo civil cstableci que primeO estn las leyes que interesan al bin pblico que al indi vidual. Si este principio no existiera y no fu(?ra reconocido plenamente los pucblos no podcan vivir, y por ende, ni la propiedad, ni In.> (]cccho5 indi '/iduales, ni el comercio; en una palabra, ni las mi3mas nacionalidades podrian na-
ccr.
El indivicuali31110 nihilista expresado en la frmula el Individu0 cs todo, el Estado es nada es opuesto al descnvolvimie!1to de las sociedades y est reido con la razn cienWica y con la expcriencia. La aplicacin de este principio conduce a la nl.'gacin de la existencia social, porque l pre.,cinde de la sociabilidad del hombre, carcter especifico del ser racional. El individualismo exage'ad!) cs propio de los salvajes, de los seres que viven en aislamiento completo. Y precisamente el derecho e::; el rgimen adecuado a los seres que viven en comunidad y en relaciones d~ familia y de comercio. De ah pues que el concepto individualista sea rechazado por los princi):fls de]a Filosofa y por la historia. El alma de las colectividades es el bien social o el orden pblico, idea que equivale a la anterior dentO del concepto jurdico, porque es necesario que ese bien social est reglamentado y dirigido por lo que se llama Oiden jurdico de cada pueblo. Sin la teora del bien social no pucden existir las naciones. Nuestra ley ha fijado un principio cientfico muy avanzado por medio del artculo 16. Mas la teora del bien social no puede aceptarse en un sentido absoluto porque ella conducira a un socialismo de Estado exagerado, principio extremo del individualismo que hemos atacado. Ni la estatojatria practicada por Esparta, ni el individualismo anarquista.
- ssLa verdad de todo principio est en un justo medio: la Sociologia parte del binomio social compuesto por los elementos individuo y sociedad y de estas dos fuerzas tiene que ~urgir el equilibrio, el cual se realjza reconocindole a cada elemento sus funciones naturales. La teora aceptable es la del equilibrio que persigue siempre la armona del inters social con el individual. Pero en esta armona es claro que primero est el bien social que el de los particulares porque la finalidad de las leyes tiene que ser el progreso y ste e3 el mismo concepto de bien social, el cual no se concibe sin aquel principio directriz. El principio del equilibrio consist~ en que el progreso de los pueblos est regido pOi nOlnas jurdicas preexistentes, con el fin de que la paz social no se altere; y el progreso sea natural, consulte el desarrollo y las necesidades de cada nacin en especial. El progreso no puede ser violento, ni extemporneo, porque as no produce los resultados benficos que le son propios. Las leyes constitucionaks y las comunes tienen por objeto encauzar el progreso social, son, si se permite la comparacin, las paralelas que encarrilan el desarrollo colectivo. Las leyes, tanto civiles como pblicas, tienen encomendada esa altsima misin social que se formula con la teora del orden jurdico, natural y necesario a cada nacin. Con la recta inteligencia de este concepto tutelar las sociedades siguen la ley del progreso pero de un modo natural, pacifico y definitivo, sin perturbaciones violentas que traen consigo reacciones tambin violentas. El progreso debe verificarse mediante la evolucin si se desea que l tome asiento de una manera permanente y fija. El orden jurdico sirve cabalmente para llevar por los caminos de la ley evolutiva el supremo dcsidcratum del progreso social. Nuestras leyes son muy avanzadas en el sentido de favorecer el bien social, categricamente el artculo
16 le da prelacin a este concepto sobre el de individuo. Pero tambin se cuida de no incurrir en extremos lamentables del lml) o del otro lado, y procuran guardar un justo medio entre los derechos de la sociedad y los del individuo. Es verdad que le dan primaca a la sociedad pero siempre que 103 derechos individuales anteriOes no se vuluneren. Por esta razn la ley no tiene efecto retroactivO, sal/o en las materias penales cuando la ley posterior se Jirige a fa vorecer al reo. La itretroactividad de las leyes es un cnon de legislacin uni'v'csal y fo,'zosamellte tiene que 'ser as, porque de lo cont.aio, la paz :>'1dal no poJ;'ia existir. Nuest:"o Con:>tituyente COit el fin de c\itar los excesos a que podra c:ondllcir la mala aplicacin del principio preconizado po: el :l:tculo 16 ha declarado por medio del inciso primero d~! artcnlo 31 de la Constitucin Nacional lo si;;uicIJte: Lo.> deredlOs adquiridos con justo titulo con arreglo a las leyes civiles, por personas naturale3 o jurdil'as, no pueden ser desconocidos ni volune;ados por leyes postc;iore:>". Esta disposicin de carctcr conStitucional estahIeLe el principio de que la ley no tiene dedo., ~~iiln para lo futuro; y no solamente liga a los juece" sino al mismo legislador. Las razones en que se: funda (;.,te cnolJ constitucional son muy obvias, y solo se necesita deci:' que si as no fuera la inseguridad sOLial vendra, y el derecho no podra existir. Pero tampoco el principio consagrado por este ;rtculo de nuestra ley fundamental es absoluto porque de serlo las naciones tendran que vivir en un perfecto estancamiento, y el progrC30 como el bien social caeran por su base. No es pues absoluto el principio de la permanencia de los derechos adquiridos y para lmitarlo viene el segundo inciso del mismo artculo 31: ~CuanJo de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica, resultaren cn conflicto los derec!Jos de los particulares con la necesidad
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de la misma ley, el inters privado deber ceder al inters pblico. Pero las expropiaciones que sea preciso hacer requieren plena indemnizacin con arreglo al artculo siguiente:>. Aqu vuelve nuevamente a declarar explcitamente el Constituyente la primacia del derecho social, oiciendo que las leyes de utilidad pblica priman sobre los intereses individuales; y que los derechos adquiridos tienen que sacrificarse en aras del bien social. Mas para que los de/echos privados queden salvaguardiados el mismo inciso manda que cuando haya necesidad de verificar expropiaciones se tiene que indemnizar previamente. reconocida El artculo 18 de la ley 153 de 1887 viene a corroborar el texto constitucional de que estamos tratando en estas lneas. En efecto dice: Las leye:, que por mo-
tivos de moralidad, salubridad y utilidad pblica restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato. Si la ley determinare expropiaciones, su cumplimiento requiere previa indemnizacin, que se har con arreglo a las leyes preexistentes:>. Esta disposicin repite el principio consagrado por el segundo inciso del artculo 31 de la Constitucin y por el 16 de nuestro C. C., y no solamente lo declara sino que lo explica. Las palabras moralidad, salubridad y utilidad pblica expresan sintticamente el fin social que la ley debe realizar siempre. Respecto a la interpretacin de las disposiciones anteriores pueden presentarse problemas graves porque, como se ha visto, ellas vulneran los derechos adquiridos y consagran la retroactividad de la ley, y esto es asaz delicado. Adems: no todas las leyes son lo suficientemente claras para distinguir axiomticamente el elemento utilidad pblica:>. y cuando la ley no es clara es forzoso interpretarla: buscar el motivo que gui al legislador para expedirla.
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Al poder que le toca la altsima tarea de dictar las leyes, derogarIas y explicarIas, es al Legislativo; y al Judicial le corresponde aplicarlas en cada caso, pero para realizar esta gran labor es necesario que antes proceda la interpretacin cuando la leyes oscura o deficiente. Conforme a los principios e la Filosofa del Derecho la finalidad de todas la3 leyes e3 el bien general. Pero parece que nuestro legislador haya querido crear una nueva clase e leyes llamadas de utilidad pblica, eso da a entender el texto del inciso segundo de la Constitucin. Los problemas que se sllscitan con esta cuestin pueden llegai l ser muy complejos por las razones expuestas ar;iba. Los eminentes civilistas Champeau y Uribc interpretan el concepto utilidad pblica en el sentido de que las leyes inspiradas en tal criterio son las que se refieren al inters directo de la Nacin. La doctrina de estos Profesores nos parece muy aceptable, y a nuestro modo de ver creemos que el Legislador debe siempre declarar expresamente la utilidad pblica en las leyes que He/en e3e carcter. Porque el elemento utildad es de por s muy amplio, demasiado lato, no puede defnirse; porque las leyes sobre utilidad pblica van contra los derechos adquiridos y tienen efecto retroactivo, equivalen a disposiciones constitucionales como lo declara el inciso segundo del tantas veces citado artculo 31 de nuestra Carta. El Poder Legislativo es el que tiene la potestad de crear las leyes en el rgimen democrtico; es, a la vez, Constituyente y Regulador de la Nacin. Ahora bien: darIe al Poder Judicial la facultad de decir cuando una leyes de utilidad pblica es volverlo, no colegislador, sino constituyente, es, nada menos, que darle el poder de violar y derogar la Constitucin Nacional, y, como se comprende la teora tutelar de los tres poderes pblicos: independientes y armnicos
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a un mismo tiempo, sufre un gravsimo quebranto. En fuerza de este principio fundamental reconocido por nuestra Constitucin y por nuestras leye:>, el Poder Judicial no puede tener la potestad de darle el carcter de ~utilidad pblica" a una ley que por declaracin expresa del Congreso no lo tenga: no puede tener esa facultad si se desea que los principios Constitucinnalcs 110 se socaben por su propia base. La declaratoria de utilidad pblica debe ser expresada en la misma ley. Las leyes sobie utilidad pblica son excepcionales, y pOi lo tanto deben traer siempre tal declaratoria; y son, como ya se dijo, de carcter especial. Generalmente vc,san sobre la moralidad y la salubridad pblica.
***
Al Poder judicial le est encomendado el papel de administrar justicia y para desempear tamaa misin tiene muchas veces que entrar a interpretar las leyes porque no todas son claras; y el legislador no hace ms que sentar principios generales. En virtud de esa funcin los jueces tienen criterio de apreciacin para a~licar las leyes y mediante tal facultad nace lo que se llama la jurisprudencia, fuente ek:acsima de las legislac iones y reform3dora poderosa del derecho. Los jueces son quienes mejor palpan las deficiencias de las leyes y los vacos que hay necesidad de llenar, por eso Sll papel es importantsimo en todas partes. La Jurisprudencia, ayudada de las doctrinas cientficas, es la que va desarrollando el progreso del derecho, forma la tradicin jurdica de cada pueblo, a la vez, que le sirve de fuente reformadora al Congreso. Por estas razones el Poder Judicial tiene una altsima funcin social que es preciso apoyar dndo le a los jueces un poder amplio de apreciacin. Ms: el Poder Judicial tiene la atribucin cardinal de tutelar
el rgimen jurdico y bajo este aspecto desempea una funcn rcguladora muy importante, porque con ella le ponc coto a los cxce30s y erorcs del Poder Legislativo, el cual est casi sicmpi"e dominado por un espritu dc poltica cicga. El Poder Judicial es la vlvula de seguridad en la marcha legal de los pueblos. Nuestra Constituci(n le da a la Corte Suprema de Justicia la potestad de guardar la integridad de los principios constitucionalcs autoriz{ndola para que declare la exequibilidad o enexequibilidad de las leyes. Muy criticada es por algunos esta refo;ma pero ella es racional y dcmasiado cfic:az, porquc enfrena los desmanes del legislado; y Ofi"C2C garantas de imparcialidad y de ciencia. La objecin dc quc el poder conferido a la Suprema Corte ataca el principio de la scparacin de los podcres no es verdadera. porque l no liga el poder constituyente del Lcgislador sino al que llaman constitudo; y po; medio del primero es por el cual ejcrce el Congreso su accin creadora y reformad ora. Es pucs muy fundada y necesaria la atribucin quc nucstra Carta le ha dado a la Corte. Con mucha razn cl Constituyente dcrog tacitamente el articulo 6. de la ley 153 de 1887 que le quitaba al Poder judicial la importantsima consigna de velar por la integridad de la Constitucin Nacional, por medio del artculo 40 del acto legislativo nmero 3 de 1910. Esta disposicin volvi por los fueros de la ciencia constitucional y de la armona jurdica. Sin embargo de que la reforma introducida por el Constituyente de 1910 est acorde con la cencia constitucional y armoniza con la potestad conferida a la Suprema Corte de Justicia, la disposicin dc la ley 153 de 1887 tiene su fundamento poderossimo aqu en nuestro pas donde los jueces dejan mucho que desear en cuanto a competencia, y en donde la Jurisprudencia est muy incipiente. Ms: es demasiado peligroso e inconveniente darle derecho a un juez
- G4Municipal para que declare la inconstitucionalidad de una ley. Las razones de este aserto son muy obvias para decirlas. Sera conveniente, con el fin de cortar ese peligro, que una ley prohibiera a los Jueces Municipales tal apreciacin; y se les dejara solamente a los de Circuito porque estos ofrecen ms garantas de competencia. En item ms de que los Tribunales Superiores vienen a conocer en segunda instancia. Esta reforma la consideramos de carcter urgente.
***
Respecto a las leyes que versan sobre motivo:> de utilidad pblica dado el carcter trascendental de ellas que, como se ha dicho, se vuel'ven constitucionales por el ministerio mismo de nuestra Carta, deban exigirse requisitos especiales para su expedicin. Porque es dems de peligroso que lo:> Congresos, guiados por un espritu ligero y partidarista, dicten tales leyes en la forma ordinaria. Es necesario que su otorgamiento est revestido de solemnidades especiales: como la que la Corte Suprema participe siempre en la discusin, tenga derecho propio de proponerle al Congreso proyectos de leyes sobre utilidad pblica, al igual del Poder Ejecutivo. Tambin sera conveniente que la aprobacin no se veificara por simple mayora sino por las dos terceras partes de los votos de ambas Cmaras. Las razones que mandan esta reforma son claras y a nadie se ocultan hbida cuenta de las labores e historia de nuestros Congresos, que en ningn caso satisfacen las aspiraciones nacionales .
*
El artculo 16 que venimos comentando habla de que los particulares no pueden derogar en sus convenios las leyes, en las cuales estn interesados el orden p-
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gravlslmo. La libcrtad judicial de interpretar la nocin de orden pblico es la base de la jurisprudencia cuya misin capital es la de fundar el derecho, y por consiguiente, fijar lo~ principios del orden social en cada momento histrico; <.juitarle a los Jueces esta potestad sera decapitar la funcin mxima del Podcr Jlldicial. El orden pblico no es un imperativo categorico ~ porque cambia todos los das.
CONCLUSION:
El prinCipIO cncarnado por el artculo 16 de nucstro C. C. es fundamcntal y de acuerdo con la cicncia limita, dentro del concepto del bien social, la libertad de las convenciones. Tanto el Derecho Civil, COlllO el Internacional Privado y el Comercial reconocen la libertad juridica de las convenciones, pero de aCllcrdo con la doctrina mandada por el artculo 16 tantas veces citado. La Sociedad es un organismo viviente, como lo han demostrado los Socilogos, regido y alimentado por la lcy de la Evolucin. El principio formulado por el artculo 16 es de carcter vital en las leyes y, por lo tanto, debe ser aplicado siemprc por las autoridades judiciales.
FIN
Puede publicarse. El Presidente de tsis,

ANTONIO .I0SI~ lJRIBE
PHIMEH
A~O
De DerL>ehoCivil primero, J.octor Luis Carlos Corral; de Derecho Constitucional, doctor ~fjg'uelAbada ~1ndez; de Filosofa del Derecho, doctor Hernando Holglln y Caro; de Derecho Romano primero, doctor Gonzalo Prez. (Hoy la ("t regentando el doctor Alfredo Cock. 81WU~DO A~O De Derecho Civil segundo, doctor Carlos Bravo; de Derecho U.omano segundo, doctor Juan C. Trujillo Arroyo; de Economa Poltica, doctor Miguel Abada Mndez; de Derecho Internaeional Pblico, doctor Antonio .Jos Uribe. TEHClm AO De Derecho Pfmal, doctor Rafael Escalln; de Derecho Civil tercero, doctor Jos Mara Gonzlez Valencia; de Procedimientos Civiles, doctor Juan E. Trujillo; de Procedimientos Penales, doetor Ignacio R Piero8.
CVAI-n'O AO
De Derecho lnternacional Privado, doct,or Antonio Jos Ul'ibe; de Derecho Civil cuarto, doctor Jos Mara Gonzlez Valencia; de Derecho Mercantil, doctor Flix Corts; de Pruebas Judiciales, doctor Antonio Jos Cadavid. (Hoy la est regentando el doctor Juan C. Trujillo Arroyo); de Hacienda Pblica, doctor Manuel Esguerra.
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INDICE
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patria,
;0NAS. Los sistemas sociali:;tas atacan tambin la libertad de contratar porque, tanto el comunismo, como el colectivismo, van contra la propiedad privada y sta es producida por la libertad de las convenciones. En la escala de los derech0s ocupa primer lugar la sociedad, el artculo 16 del C. C. consagra este principio fundamental. La libertad jurdica de las convenciones no es un derecho absoluto porque estos no existen, desde luego que el hombre es un ser finito. Guardar el orden es el primer principio filosfico segn 19 Prisco. SEGUNDA PARTE
NOCIOi\:ES S013RE LOS CO;'-;TRATOS
19 a
El artculo 1494 establece las fuentes de Ja~ obligaciones civiles: Contratos, cuasi contratos, delitos y la ley. Esta disposicin prescinde de la culpa pero el artculo 34 de la ley 57 de 1887 lIelI el vacio y consagr el cuasi delito. La voluntad es la causa de las obligaciones civiles. El artculo 1495 define los contratos diciendo: Contrato n convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. El Derecho Romano define el contrato de otra manera: La convencin provista de accin por el derecho civil. En Roma contrato y convencin no significan lo mismo, como hoy. La Filosofa del Derecho exige para que haya verdadera convencin los requisitos siguientes: Ca-
PGNA S.
pacidad to Civil jurdica de los contrayentes, objcto acuerdo enajenable. con la Filosofa consentimienDerecho mey por
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esos misI110s req llisitos.
:)IVS():\ DE LOS CO:";TR.\T\lS. los contratos unilater;ilcs, aleatorio,;,
Nuestro
C. C. dicormutaliprillc;pale:.', ci,'iles La diviin-
clase:> a SilOl.'r: bi!:ttegratuitos, reales,
conscn:>ualcs, Las
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solemnes.
disposicinnc:>
1496, 1497, W18, 1499 sin e los contratos rinseca Entre mados <le cada las solemnc:; civil. diversas tienen
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depcnc clascs una
de la n,tu;'aicza de contrato')
cOI1':encin.
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importancia
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E~ta:) (ol1vcncione-, extellla,
JccL'sital1 para
'.'ir una snlelllni(l<:d
JiJmw dat esse rei.

TERCEf~A
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La fOl"illa general ma era contrato; gidez las
dt.: celebrar exiga
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pertis:
era
La
stipulatio
la pronunciacin exista estricto. naci La rila
de palabras
solemnes, unilateral por
sin las cuales de derecho no pClnita cuya razn
de este contrato convenciones,
la clasticidad se dividan
ora de los pactos adjuntos. Estos pactos in contineflti o ex intcrvallo. La enuncia frmula de los contratos con las palabras :>iguientes:
innominados
do ut des; do
Tlt facias; facio lit des; facias lit facias. La octio "pmescriptis vcrbis, ideada por Laben, sancion
plenamente nados. la gran tcora de los pactos "inl1omi-
PGNAS. Los prill~ipalcs contratos qinnominados>' en Horna eran: la perrnutati0, el aestimatu1l\, j p,'ecario. 54 y la transaccin. PARTE CUAT<TA
EXl:; rE:-\ E\; NI 'ESn:u
I.OS CO:';THATOS C';:\O'.H\.\DGS
!)E[~~THC CiVIL,
54 a
l~t ~\l tculn 16(\2 del C. C. reconoce plena l1lcnte el derecho de celebrir contratos de tod;t clase: nominados 0 nnol1linac;os, El articulu 1618 t2.illbil! consagra este derecho, El artculo 16 del C. C. limita el de'echo a celebrar cnnvencinnes C\iallllo stas derogan las leyes. en las cUilles estn intci'l'sc1os el 0rden pblico y las bucnils c0stlll1ibrcs. El princ:pio encarnad! en este artculo es cardillol y de legislacn universal. El orden pblicn pcccledcfinirsc de la siguiente manera: Es el cOI/junto dc las id-:os rel~!;ios(s, pol-
ticas y eco;micos. (fU,' en 1111 determinado momento histrico r~{:el!o UI! pueblo en forma de leyes positivas.
()7
Esta nocin es l1niversal, y por deiinirla el Iegislad(',-.
ende, no puede

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HUBLlGA

Tlport'afahguatl, cllle 10, amero 229

.\ '1 l' 1".\ 11fT..;

Al dol'1o- ,JO-g'f' Flif:qiJf' P..It.:;d(l "Htril'io la virtud \ dI' I;i ('[lf';;I,

';I1ClIlA D :\ACIO:\'A L POLTICA:';

TAIl 111'; DE mClIo

DH. DO:\ :\IWUEL

IlB. DO:-; ''LIX COR'rS; DI1. DO:-; ALJ.'REDO COCK:

LIBERTAD JUAIUlGA DE lAS CONVENCIONES

CONTRATOS PRINCIPALES y ACCESORIOS

claramentc nios fican porque crear nc es plimiento pues

contractual que estos

que estos vocablos pactos es

convesignila de origiestas contrala nueliberde de son ver-

precisamente la naturaleza obligaciones

los conLatos de tales

bilaterales que el cum-

ilIutua.>, de tal manera por pa:tc determina de la otra. el carcter

una de las partes doble la que de

La reciprocidad hace girar favorecen

sin ]ul~ar ;l duda bilatcrale.>

y li~}el11'~lIte el derecho de la riqueza ci'c::dorc.> son de

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que cristalizan razones

innominados cn la gestacin cnlisagracin humilde deecho

ella fue contratar de evoes la

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definitivo de ceemneccese haban fue que

la manera general pero de un que no peinita

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La stipulatio do por medio sulas contra tos porque

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establecieran e3 e advertir un solo unilateral

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universal, aplicacin social, recho de esta cerrada

que por su misma muy delicada de oidcn en todas

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cIa'o que sob,e judicial

de que hahlamos, !lay vista en cuales

por su propia criterio

del o.den le de toca

fundamental Juez funcin Poder

cntonces decidir blc. esta mejor Nden Y propia

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