UNIVERSIDAD DE TALCA

Introduccin al Anlisis del Derecho

Teora de la Norma Jurdica. Conceptos Jurdicos Bsicos. Sobre el Concepto de Derecho. Fuentes del Derecho. Ordenamiento Jurdico. Interpretacin e Integracin del Derecho. Funciones y Fines del Derecho. Sntesis Final.

Cap. I

Teora de la Norma Jurdica

Normas que rigen la conducta de la Sociedad mbitos con los que el hombre se relacione y se rige naturalmente. Nuestra vida diaria se rige por normas.

Naturaleza: Es un todo que nos ha sido dado previamente, en cuya creacin el hombre no ha tenido participacin. La naturaleza se rige por las Leyes Naturales, las cules se rigen por el Principio de Causalidad. CAUSA (1) Efecto (2)

Ante la presencia de una causa, se determinar un efecto. Sociedad: Obra o creacin del hombre, hecho fundamentalmente por el ser humano, y por lo tanto necesaria. En algn lugar o momento determinado se da una organizacin, con un objeto determinado. Cuando se organiza una sociedad, es necesario que sta se rija por ciertas normas. As surgen las Normas de Conducta, creadas por el hombre, a diferencia de las leyes naturales que fueron descubiertas por ste. Las normas de conducta se rigen por el principio de imputacin (a un determinado efecto se le imputa una determinada causa). CAUSA (2) Efecto (1)

Se diferencia con el de Causalidad en la relacin de necesidades. Ejemplo: Cdigo Penal, NJ: ROBO 5 aos de Presidio

Ante determinada conducta (delictual) hay una imputacin (presidio menor, 5 aos). Si fuese causa efecto, todo hombre que robe debera estar preso. Cmo no puede ir a la crcel alguien que robe? R: Con un buen abogado que hable de necesidad, buena conducta, etc. El efecto descrito en la norma no siempre se cumple. No siempre ante una determinada causa se ejecutara el efecto descrito en la Ley.

Relacin entre Sociedad y Normas de Conducta 1. Sociedad: Supone existencia de 2 o ms individuos que comparten un territorio y desean alcanzar fines comunes. 2. Conflictos: Todos poseen intereses y no siempre son compartidos. Nacen al darse una pugna con otro individuo para satisfacer dichos intereses. 3. Normas de Conducta: Creadas para resolver los conflictos. Ejemplo: El que haga tal cosa sufrir tal sancin. Las normas poseen una clasificacin de distinto tipo (Morales, de Trato Social, Jurdicas). Se ha dicho que las normas son omnipresentes, ya que nos rigen desde que nos levantamos hasta que nos acostamos. Sobre las Normas de Conducta Norma: es lo que rige a las personas, no la accin que conlleva a la sancin. stas se distinguen por contenido, sancin y el fin que persiguen. Normas de conducta: son aqullos enunciados que pretenden dirigir el comportamiento de los individuos para obtener determinados fines. Von Wrigth (Para l las Normas se confunden con Reglas) - Normas definitorias o determinativas: Son aqullas que definen o determinan un concepto o una actividad. Ej: Ftbol. - Reglas Tcnicas o directrices: Son aqullas que establecen los mtodos idneos para obtener un determinado resultado. Ej: Como se pone en marcha un automvil. - Prescripciones: Se identifican con el modelo de Norma Jurdica. Son aquellas normas dictadas por una autoridad normativa, dirigida a sujetos normativos respecto de los cuales se establecen ciertas obligaciones y/o deberes a cuyo incumplimiento esta asociada una sancin. - Consuetudinarias: Son aqullas que marcan una regularidad conductual, proveniente de la natural disposicin de hombre a comportarse de la misma manera ante situaciones semejantes (Normalmente la conducta es la misma, por tendencia natural). Ej: vender y entregar comprobante al finalizar la compra. - Morales: No tienen una caracterstica comn que las defina.

Normas de Conducta Poseen en comn una Autoridad Normativa, un Sujeto Normativo, Derechos y Obligaciones (Contenido) y una sancin. Normas de Trato Social: Son aqullas originadas al interior del grupo social, dirigidas a los integrantes del grupo social con el objetivo de obtener los fines de urbanidad, decoro y cortesa, a cuyo incumplimiento est asociada una sancin de tipo difuso. Ej: Saludar, cortesa, vestimenta formal para exmenes, etc. Sancin: No es predeterminada, y tampoco quien la aplica. La fuerza de la sancin puede variar (simple reprobacin oral o hasta la expulsin del grupo). Normas Morales: Establecen ciertos deberes u obligaciones con el objetico de alcanzar el bien. Existen 3 tipos: Normas de la Moral Personal, Normas de la Moral Social y Normas de los Sistemas Filosficos o Religiosos. Normas de la Moral Personal: Son aqullas que tienen su origen en el propio individuo que se dicta a s mismo ciertas pautas de conducta con el objeto de alcanzar la perfeccin moral. (Sancin: Remordimiento). Normas de la Moral Social: Son aqullas que se forman en el grupo social a partir de la idea que acerca de lo bueno prevalece o predomina en un grupo social determinado, y conforme a lo cual este impone ciertas exigencias morales a los integrantes del mismo. Normas de la Moral de los Sistemas Religiosos y/o Filosficos: Son aqullos que tienen su origen en el testimonio o doctrina de los fundadores de las grandes religiones y/o doctrinas filosficas en virtud de las cuales se establecen ciertos deberes y obligaciones (derechos) y las sanciones respectivas en caso de incumplimiento de aqullos. Elemento caracterstico: Tienen por objetivo el bien. La diferencia entre NTS y NM son los fines. Lo que buscan estas normas es el bien comn.

Normas Jurdicas: Son aqullas dictadas por una autoridad normativa que, dirigidas a los sujetos normativos u obligados imponen obligaciones y confan en derechos cuyo fin es la obtencin de los fines de la paz social, seguridad jurdica y justicia. Al incumplimiento de las normas jurdicas est asociada una sancin que se impone coactivamente por el Estado.

Criterios, caracterizacin e individualizacin de la Norma 1): Exterioridad / Interioridad 2): Unilateral / Bilateral 3): Heteronoma / Autonoma 4): Coercibilidad / Incoercibilidad 1): Exterioridad Interioridad Exterioridad: Indica que la norma solo regula la conducta exteriorizada del individuo. Se entender cumplida o satisfecha cuando dicha conducta se adecue a la norma, sin importar cual sea la voluntad interior del individuo. Ej: Para frente a un semforo en rojo, pagar impuestos, etc. Interioridad: Regula no solo la conducta exteriorizada del individuo, sino tambin su fuero interno. Se siente cumplida cuando la conducta externa y el fuero interno del sujeto se vean adecuados a la norma. 2): Autonoma Heteronoma Autonoma: Sujecin al querer propio. Heteronoma: Sujecin al querer ajeno. Autonoma: Norma es creada por el sujeto que va a ser obligado por ella (la misma norma). - En el origen: La norma es autnoma cuando su obligatoriedad esta supeditada a la voluntad del sujeto (dependiente). La autonoma obliga al sujeto slo si este la acepta. - En el imperio: Obligatoriedad. Independientemente de que el sujeto la haya o no creado, una norma ser Autnoma en el imperio cuando dependa de la voluntad del sujeto. (Me obliga o no me obliga a obedecer una norma que no cree, pero el sistema me permite no obedecerla). Heteronoma: La norma es creada por un sujeto distinto ajeno y superior- a aqul que es obligado por dicha norma. Imperio: La norma obliga a los sujetos imperados independientemente del juicio de aprobacin o rechazo que dicha norma le merezca. Origen: Dice relacin con quien crea la Norma (AN/SN) Imperio: Dice relacin con la obligatoriedad de la Norma.

3): Unilateralidad Bilateralidad Unilateralidad: Implica que la norma impone deberes al sujeto frente a s mismo sin que reconozca a los otros la posibilidad de exigir el cumplimiento de dicha norma. El grupo social puede representar el incumplimiento. Ej: Seora que come en restaurant elegante con las manos y el mozo le representa su molestia. Bilaterales: Imponen a un sujeto una obligacin y paralelamente imponen a otro el requisito (facultad) para exigir dicha obligacin (el cumplimiento). Facultad que posee el Derecho para exigir el cumplimiento de esas obligaciones. Norma Bilateral: Hay una correspondencia entre sujetos a los que la norma impone un deber y la obligacin. 4): Coercibilidad Incoercibilidad Coercibilidad (1): Posibilidad de auxiliarse legtimamente de la fuerza social organizada con el objeto de obtener el cumplimiento de una obligacin o la aplicacin de la sancin si la norma ha sido infringida. No es un hecho concreto, es una posibilidad (potencialidad) de la norma (conforme a Derecho o autorizada por el Ordenamiento Jurdico). Ej: Carabineros, FF.AA: Organismos que monopolizan el uso de la fuerza fsica socialmente organizada. Esto impide que en la norma se utilice la fuerza psicolgica. Incoercibilidad: Normas que no estn dotadas de auxiliarse en las fuerzas sociales legtimamente autorizadas para imponer el cumplimiento de la norma o para aplicar la sancin. Coaccin (2): uso de la fuerza fsica para obtener el cumplimiento de la obligacin o imponer la sancin. Sancin (3): Consecuencia concreta establecida.

Relacin entre Criterios y Tipos de Normas Normas de trato social: Son exteriores porque solo regulan el comportamiento que se exterioriza y no el fuero interior.

Son heternomas en el origen porque el que crea la norma es el grupo social respectivo. Es heternoma en el imperio, pues el grupo juzga la accin del sujeto y puede sancionar. Son unilaterales ya que el grupo no puede exigir el cumplimiento, slo lo representa. Tambin es bilateral porque impone deberes frente a otros, reconociendo la existencia de una Autoridad Normativa. (Unilaterales con dimensin de bilateralidad) Son incoercibles porque no estn dotadas de auxiliarse legtimamente de la fuerza socialmente organizada.

Normas Morales. Moral Personal Son interiores, no slo regulan el comportamiento exterior sino tambin el fuero interno. Son autnomas en el origen y en el imperio. Son unilaterales, el que crea las normas es el propio sujeto y la obligatoriedad depende del mismo sujeto. Son incoercibles. Moral Social Son exteriores. Son heternomas en el imperio y en el origen. Son bilaterales (Grupo). Son incoercibles. Moral sistema filosfico o religioso. Son interiores Son heternomas en el origen y autnomas en el imperio. Son unilaterales porque imponen deberes frente a si mismo. Son incoercibles.

Normas Jurdicas. Exteriores (regulan imposicin o prohibicin) a excepcin de ciertas salvedades: Sin bien en una primera instancia regula la conducta exterior del sujeto, existen instancias en las que regula lo interior (lo que motiva a que la conducta se exteriorice) o el como acto el sujeto. Es difcil separar la intencin de la conducta. Ej: Derecho Penal: Regula la conducta de los sujetos y opera prohibiendo ciertas conductas (que uno deduce). Ej: no violar.
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Tipifica delitos: determinados comportamientos tienen la calidad de delitos y sern sancionados. Salvedad D Penal: No sanciona las malas intenciones (pensar) que no se han exteriorizado. Cuando se incurre en el delito, ste acta. La intencin que puede estar atrs del delito puede ser: dolo (delito) Culpa (cuasidelito). Comportamiento y pensamiento del sujeto acta como norma, se aplica el Derecho Penal. Salvedad D Civil: Regula conducta exterior, sin embargo hay ocasiones en que en instancias del Derecho Civil se busca la intencin del sujeto para que ellas se entiendan perfectamente constituidas y consolidadas. Domicilio (art 59 CC): Residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Norma exterior, pero que tambin regula la interioridad, puesto que el nimo de permanecer en ella determina lo que es el domicilio. Dominio (art 700 CC): La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo En conclusin las Normas Jurdicas son preferentemente Exteriores (existen salvedades). Bilaterales (debe hacer o no hacer lo que la norma seala). Coercibles: son las nicas con la posibilidad de auxiliarse legtimamente con la fuerza socialmente organizada para tener cumplimiento de una obligacin o imponer una sancin. Preferentemente Heternomas. Ejemplos: 1. Ley dictada por AN (Congreso) dirigida a SN. (Heternoma) 2. Contratos: Acto de voluntad entre 2 personas. AN SN. (Autnoma). Salvedades a la Heteronoma. 1. 2. 3. 4. Poltica Social Moral Jurdica

1. Poltica: Viene dada por el hecho de que en una sociedad democrtica como la nuestra, existen las NJ que son creadas por los representantes del pueblo (AN: Congreso / SN: Pueblo). En una sociedad democrtica es el pueblo quien crea la norma para ellos mismos. ste elige representantes y delega su poder en ellos. El Congreso refleja los intereses del pueblo. El Congreso esta formado por personas, ste rgano poltica dicta normas para que se obedezcan, pero los mismos senadores al salir del congreso pasan a ser sujetos imperados por las mismas normas que ellos crearon. 2. Social: Debemos remitirnos a dos conceptos Jurdicos. Validez: Indica que la norma existe y tiene pretensin de obligatoriedad (deber ser). Eficacia (dice relacin con un hecho): La norma es efectivamente obedecida por los Sujetos imperados y en caso de incumplimiento de la misma sus sanciones aplicadas por los rganos jurisdiccionales (es). 2.1. Segn la doctrina puede que no haya relacin entre ambos. Para una parte de la doctrina validez y eficacia son cosas distintas. Una NJ es vlida desde que ha sido creada conforme a la Constitucin. No obstante el desacato, la norma sigue siendo vlida (Heteronoma no afectada). 2 Teora: Validez y eficacia son lo mismo. Una NJ solo ser vlida si es efectivamente obedecida por los sujetos imperados y efectivamente aplicada por los rganos jurisdiccionales. En ste caso existe una salvedad en la Heteronoma de la Norma. Las normas jurdicas van a ser obligatorias slo en la medida en que el sujeto normativo las cumpla. La salvedad social le da mucha importancia a la autonoma: - efectivamente obedecida - efectivamente aplicada.

2.2.

3. Moral: Relacionado con lo que se llama Objecin de Conciencia: Seala que un SN puede excusarse legtimamente de cumplir una norma jurdica cuando el contenido de esta entra en conflicto con sus convicciones morales (Ley reconoce facultad para

no cumplir esa Norma). Se refiere al SN en forma particular y ste opera a ttulo individual. Ej: Religin en contra de las armas de fuego. Hiptesis que exige a quien desee excusarse de realizar el servicio militar por lo antes sealado un servicio sustituto. La Objecin de Conciencia es una manifestacin de Autonoma. 4. Jurdica: Fuentes Formales del Derecho. Fuentes: como (Procedimiento a seguir para crear una NJ), bajo que precepto y quien (rgano autorizado para crearla) puede crear una NJ. Formales: Proceso de creacin de las NJ, sus modos de expresin y el continente normativo de las mismas. Existen fuentes Heternomas y Autnomas. Quien crea: Sujeto distinto que este por sobre el SN (ej. La Ley). Pero adems existen Fuentes Autnomas. Ejemplos: 1. Acto Jurdico o contrato. Fuente que nace entre particulares que establecen deberes y obligaciones. 2. Costumbre Jurdica: Grupo de Personas es el que crea una NJ (AN) en virtud de la repeticin constante y uniforme de un determinado comportamiento, con la conviccin jurdica de que l es obligatorio. Los usos del lenguaje y las normas de conducta Uso informativo o descriptivo: Utilizado para proporcionar informacin o para describir algo. Ej: La rosa es blanca. Uso interrogativo: sirve para interrogar u obtener informacin. Uso expresivo: se presenta cuando se quieren expresar emociones. Ejemplo: Ay!, me siento mal!, ya pues, calladito!, etc. Uso operativo: expresin lingstica o uso del lenguaje se funde con el acto a que dicha expresin se refiere. Ejemplo: S, juro!. Uso informativo o prescriptivo (utilizado por las Normas de Conducta): Es aqul que tiene por objeto dirigir el comportamiento de los otros. Ej: Juan que compro una casa, debe pagar el precio.

Relacin entre 1. Acto Normativo: Acto lingstico en virtud del cual se crea o se produce una Norma de Conducta en un lugar y tiempo determinados. 2. Enunciado Normativo: Conjunto de expresiones lingsticas gramaticalmente correcta en virtud de la cual se expresa una NJ. 3. Norma propiamente tal: Significado del enunciado normativo. Ejemplo: 1. AN: En el congreso se discute y se vota una Ley (da Lunes 9:00 AM se publica en el Diario Oficial). 2. EN: El contrato es una ley para las partes contratantes. 3. N: Cuando nosotros decidimos libre y conscientemente formar un contrato que genera derechos y obligaciones recprocos, y por ellos el contrato es una ley, porque la ley es bilateral.

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Cap. II

Conceptos Jurdicos Bsicos

Conceptos Jurdicos Bsicos NJ se expresa a travs de palabras (se valen del lenguaje). Se distinguen las siguientes doctrinas entre lenguajes: Extra-normativo: uso comn. Tcnico: propio del Derecho. Ejemplo de norma: el infante no ser responsable por los daos que provoque en la propiedad ajena (se utilizan ambos).

Son aqullas expresiones lingsticas que de forma breve proporcionan informacin sobre hechos condicionantes para la aplicacin de una NJ. Sujeto de Derecho Hombre Persona Sujeto de Derecho.

Sujeto de Derecho es todo ente capaz de tener derechos y obligaciones jurdicas. Todo hombre como ente dotado de la razn suficiente para tener derechos y obligaciones. Distincin Hombre Persona. Sujeto de Derecho (Hombre siempre es sujeto de Derecho)

Persona [es capaz de tener Derechos y obligaciones recprocas jurdicas. Se le reconoce el Derecho a la libertad (libre albedro) y a su dignidad humana (DD.HH.)].

Hombre (ente dotado de razn). Sujetos de Derecho (Sujetos Jurdicos). Clasificacin: 1. SJ individual (art 55 CC) 2. SJ Colectivo (art 545 CC D Pblico; D Privado).

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1. SJ Individual: Es una persona. CC seala que SJ individual es un integrante de la especie humana, cualquiera sea su edad, su sexo, estirpe o condicin (concepto de igualdad ante la Ley). Cualquier sujeto de la especie humana, desde que nace tiene aptitudes para tener derechos y obligaciones (ej: prohibicin del aborto). Al que esta por nacer se le reconocen derechos, y cuando nace entra en plenitud a gozar de esos derechos. Art 55 CC: Son personas todos los individuos de la especia humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros. 2. SJ Colectivo: Personas Jurdicas, son en realidad personas ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representados judicial y extrajudicialmente. Art 545 CC: Se llama persona jurdica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Se dividen en D Pblico y D Privado. 2.1. SJC D Pblico: Son el Estado (gran persona jurdica) y otros entes de la administracin como las Municipalidades. 2.2. SJC D Privado: 2.2.1. Con fines de Lucro: Sociedades Annimas. ste tipo de SJC son creados por personas en virtud de un contrato. 2.2.2. Sin fines de Lucro: Corporaciones y fundaciones, creadas por Ley, destinadas al desarrollo de trabajos altruistas. Las personas jurdicas nacen mediante escritura que se inscribe en el servicio de escritura del Registro Conservador de Comercio. Y al nacer, pueden hacer negocios ya que como es Sujeto de Derecho puede ejercer derechos y contraer obligaciones. SJ Individual: Persona Natural SJ Colectivo: Persona Jurdica SJC D Privado: Puede ser representado judicial o extrajudicialmente. stas personas jurdicas son representadas por personas naturales. Los representantes legales son SJ individuales. Las personas jurdicas tambin mueren, por: Acuerdo entre las partes que la crearon. Llegada del plazo o condicin judicial prestablecido para su muerte. Decisin de la Autoridad.
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Atributos de la Personalidad Son ciertas cualidades que tienen los sujetos de Derecho. 1_ Capacidad de goce; 2_ Nacionalidad; 3_ Nombre; 4_ Patrimonio; 5_ Domicilio. (Comunes para SJI y SJC). 6_ Estado Civil (Slo atribuible a SJI). 1): Capacidad de goce: es la aptitud para tener derechos y obligaciones jurdicas. Todos los sujetos de derecho tienen capacidad de goce. Toda persona natural o jurdica tiene esta aptitud, pero no todas las personas pueden ejercer estos derechos por razones de edad, salud etc. Por ello hay que distinguir entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Capacidad de ejercicio: Aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Ejemplo: Interdicto de disipacin: se declara a la persona no capacitada para el ejercicio del goce.

2): Nacionalidad: Vinculo jurdico que une a una persona con un estado determinado. Los distintos estados reconocen dos sistemas para obtener la nacionalidad: IUS SOLIS: la nacionalidad de un sujeto se determina por el lugar donde nace. IUS SANGUINIS: la nacionalidad de un sujeto de derecho se determina por la nacionalidad de sus padres.

3): Nombre: Conjunto de palabras que de forma breve y formal permite identificar a un sujeto de derecho de forma que pueda ser conocido por todos los de la sociedad. Est compuesto por: - Nombre patronmico: Nombre de la persona natural se distingue (apellido, se vincula con las relaciones de familia) - Nombre de pila: Identifica a la persona. Persona Jurdica tiene nombre pero vara segn las caractersticas de sta.

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4): Patrimonio: conjunto de obligaciones y derechos jurdicos apreciables en dinero. Todo SJ tiene Patrimonio, aunque no tenga bienes. Ejemplo: nio recin nacido tiene derechos y obligaciones. Posee patrimonio ya que en caso de incumplimiento de los padres referidos a la alimentacin se les puede demandar. 5): Domicilio: Es la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. 6): Estado Civil: Realidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia. La Prestacin Es aquello que un sujeto jurdico debe dar, hacer o no hacer algo en virtud de la disposicin de una norma jurdica. Clasificacin: 1. Atendiendo al contenido se puede distinguir entre una prestacin activa y una prestacin pasiva. - Prestacin activa: dar y hacer. Ejemplo: El sujeto debe algo El padre debe pagar una pensin alimenticia. Prestacin pasiva: no hacer. Abstencin El sujeto jurdico debe abstenerse de hacer algo. Ejemplo: El vendedor no debe vender cigarrillos a menores de 18 aos.

2. En cuanto a sujetos que intervienen, puede ser: Prestacin activa: el sujeto tiene la facultad o el derecho para exigir su cumplimiento. Prestacin pasiva: Deber u obligacin. Aquel sujeto que tiene el deber de cumplir la prestacin.

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El objeto de Derecho Distincin entre: Objeto de la norma, es dar, hacer o no hacer algo. Es la prestacin. Objeto de la prestacin misma es todo aquello susceptible de una relacin o proteccin jurdica. Es la obligacin establecida por esta prestacin (Aquello que el sujeto debe dar, hacer o no hacer). Ejemplo: Pagar la pensin.

Relacin Jurdica Vinculo que une a dos sujetos de derecho surgido de la realizacin de un supuesto normativo y que coloca a uno de dichos sujetos en la posicin de sujeto activo frente a otro que como sujeto pasivo est obligado a cumplir una prestacin. El sujeto pasivo est obligado a dar, hacer o no hacer algo a favor del sujeto activo. Componentes: Supuesto normativo Hecho jurdico efectivamente acaecido Deber jurdico (Obligaciones/ cumplimiento) Facultad jurdica / derecho subjetivo (facultad/exigir) Realizacin de la prestacin

1. Supuesto normativo: es una hiptesis a cuya realizacin la norma jurdica asocia determinadas consecuencias jurdicas.

2. Hecho jurdico efectivamente acaecido: es la concrecin del supuesto normativo (hiptesis) en virtud de la cual las consecuencias jurdicas determinadas por la norma pasan a asociarse o vincularse inevitablemente al sujeto. 3. Deber jurdico: es aquello a que el sujeto est obligado, es aquello que el sujeto debe (obligacin) dar, hacer o no hacer. Recae sobre el sujeto pasivo. 4. Facultad jurdica/ Derecho subjetivo: facultad para exigir el cumplimiento de una obligacin emanada de una norma jurdica. 5. Realizacin de la prestacin: es el cumplimiento de la obligacin de dar, hacer o no hacer algo.
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La Consecuencia Jurdica (no cumple voluntariamente). Dice relacin con la fase o circuito de cumplimiento forzado de la obligacin. Incumplimiento de la obligacin. (Hubo incumplimiento y se lleva a cabo el cumplimiento forzado). Componentes: Hecho ilcito. Sancin. Intervencin del estado.

1. Hecho ilcito: es aquella conducta contraria a lo prescrito por la norma. Ejemplo: El que mate a otro cumplir la pena de Hecho ilcito contemplado en la norma, en CP es actividad contraria a la que el Derecho quiere, pues no matar es la Norma. 2. Sancin: conducta que sigue a la comisin de un hecho ilcito. Consecuencia jurdica. Tipos de Sanciones: 2.1. Coincidencia con la prestacin: Ejecucin forzada de la sancin (hacer aquello a lo que se obligo, ej: se realiza un trabajo antes acordado). 2.2. No coincidencia con la prestacin: Ej: Indemnizacin de perjuicios, no coincide con la prestacin pero es equivalente en dinero (se paga suma equivalente). 2.3. Ineficacia: privacin de los efectos jurdicos atribuidos por la norma. Ejemplo: Al no inscribir un bien raz, el contrato queda invlido, no se traspasa el bien. Cuando algo se hace mal no produce efectos jurdicos. 2.4. Pena: privacin de ciertos bienes jurdicos importantes: la vida, la propiedad o la libertad. - Sanciones combinadas: combinan dos o ms sanciones. Se puede establecer como ejecucin de Coincidencia con la prestacin y no coincidencia con la prestacin. Ej: Derecho Penal: Presidio + Indemnizacin. Sanciones prmiales: premios, beneficios. Derechos que la ley le atribuye a un sujeto jurdico que ha cumplido con lo prescrito con la norma. Ejemplo: subsidio habitacional. 3. Intervencin del estado: Elemento necesario para que la consecuencia jurdica se haga efectiva. Potestad de utilizar la Coercibilidad para hacer efectiva la Sancin. Se traduce en que existe un procedimiento para aplicar sanciones y autoridades u rganos facultados para aplicar esas sanciones. -

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Cap. III

Sobre el Concepto de Derecho

Sobre el concepto de Derecho Dificultad de definir Derecho: se utiliza en ms de un sentido, y se utiliza bien en varios sentidos, de ah la dificultad histrica para definir la palabra derecho. Algunos conceptos de derecho: Regulacin uordenamiento coactivo del comportamiento humano. Ordenes bajo la amenaza de sancin (Austin) Regulacin coactiva que tiene por objetivo dirigir el comportamiento de los sujetos. El derecho es la cosa justa (Santo Tomas de Aquino) La realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico (Radbruch) Querer entrelazante, inviolable y autentico (Stammler) La voluntad de una clase erigida en la ley (Marx) Interaccin dinmica y dialctica de hechos, normas y valores (Reale)

Triple dimensin del derecho Multiplicidad de concepciones de Derecho, todos tratan de hacerse cargo de una caracterstica del fenmeno jurdico. 1. Aspectos normativos: El derecho es un conjunto de normas creado por el hombre. 2. Aspectos fcticos: 2.1. Hechos; comportamientos que permiten crear modificar y/o derogar normas. 2.2. Eficacia, efectivamente obedecidas y efectivamente aplicadas. 3. Aspecto Valorativo: Hay valores involucrados en la creacin, modificacin y/o derogacin de la norma. Ejemplo: ley que penaliza abortos. Ley (Normativo) penaliza (fctico) abortos (valrico). Sentidos de la palabra derecho: Objetivo: conjunto de normas jurdicas (derecho positivo). Ejemplo: Cdigo Penal. Se escribe con mayscula. Subjetivo: facultad de un sujeto para exigir el cumplimiento de la norma. Ciencia del derecho: conjunto de conocimientos elaborados acerca del derecho. Ejemplo: juristas, piensan el derecho, reflexionan el derecho.

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Nocin Normativista del Derecho D Sistema Normativo: normas, hechos, valores. Conjunto de normas. Hans Kelsen: Orden coactivo de la conducta humana. Especfica normativa (conjunto de normas) de comportamiento de los individuos.

carcter

coactivo

que

regula

el

Herbert Hart: El Derecho es una realidad jurdica compuesta por reglas primarias y secundarias. Concepto de Derecho de Hans Kelsen Orden u ordenamiento: significa que el Derecho es un conjunto de normas cuya unidad deriva de que tienen un mismo fundamento de validez. Regula (imponiendo deberes y prohibiendo determinados comportamientos) la conducta o el comportamiento humano. Pretende dirigir el comportamiento en un sentido determinado. Prohbe conductas: relaciones entre hombres. Naturaleza Objetos inanimados (no rayar monumentos) Ordenamiento coactivo: nico ordenamiento autorizado para imponer por la fuerza una sancin. (amenaza latente) Monopoliza la fuerza socialmente organizada:reserva para si el uso de la fuerza. Prohbe que los particulares utilicen la fuerza para la resolucin de conflictos. Esto lo hace para contribuir a la paz social, pero esta es relativa ya que se rompe con el uso de la fuerza.

Distincin a propsito de las Normas. Normas Primarias: Hecho ilcito y sancin: cul es el hecho que es la condicin de una sancin. Hecho ilcito: conducta contraria a lo establecido por la norma. Define el comportamiento al que est asociada esa sancin. Conducta condicin de unas sancin y determina la sancin. Ejemplo: cdigo penal. Normas secundaria: Conducta que permite evitar la sancin. No son imprescindibles en el ordenamiento jurdico.
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Normas Jurdicas NO independientes: Slo se entiende cuando se une a una independiente. El derecho hace otras cosas adems de imponer y prohibir. El derecho es algo ms que lo que dice Kelsen, da un concepto limitado. En el derecho hay normas que: Otorgan facultades. Otorgan competencia. Derogan. Interpretan a otras normas (Se entender por) Permiten realizar determinadas conductas. Creadas por los sujetos imperados. Son aquellas que no pueden existir ni entenderse por s solas sino en conjuncin con otras normas del mismo ordenamiento jurdico. Normas jurdicas independientes Pueden existir y entenderse por s solas.

Concepto de Derecho de Herbert Hart Realidad normativa compleja compuesta de reglas (de conducta) primarias y secundarias. Reglas de conducta no es lo mismo que convergencia de conducta. El derecho est compuesto por la multiplicidad de normas: *contenidos *fuentes de produccin: creacin/ modificacin *alcances / mbito de validez Hay distintos rganos autorizados para crear o modificar normas jurdicas: congreso/ presidente/ tribunales/ sujeto jurdico, sujeto imperado (sociedad). mbito de validez: quienes resultan obligados. A quin / quienes obliga la norma? Ley: es abstracta y general (obliga a todos)

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Contrato: obliga solo a las partes contratantes (mbito limitado). Obliga a un sujeto determinado particular. Reglas primarias (de obligacin o deber, primeras en surgir) Las reglas primarias son aquellas que imponen directamente obligaciones cuando la exigencia a favor de la conformidad es insistente y la presin social ejercida sobre aquellos que se desvan o amenazan con desviarse de su cumplimiento es grande o fuerte. Exigencia- conformidad. Presin social- sancin.

Caractersticas: Son importantes: necesarias para la preservacin de la vida social. Si bien pueden estar estructuradas en beneficio de otros, en ocasiones entran en contradiccin con el deseo o impulso de hacer de lo obligado por ellas.

Carencias: Adolecen de falta de certeza. No tienen una seal distintiva que permita determinar cul es su mbito de validez. Carcter esttico porque ellas son producto de un proceso social lento y difuso. Primero fueron optativas, luego habituales y finalmente obligatorias. Ineficiencia: en la aplicacin de las sanciones. No establecen cuales son los rganos autorizados, ni el procedimiento para establecer sanciones. No establecen cuando han sido infringidas. Ineficiencia en la presin social.

Reglas secundarias: Son aquellas que permiten identificar cules son las reglas primarias, determinar su infraccin, establecen la autoridad facultativa para crearlas. 1. Regla de reconocimiento: permite establecer o reconocer de manera incontrovertible la existencia de una regla primaria. Ejemplo: constitucin, jurisprudencia. 2. Regla de cambio: es aquella que determina y faculta a una autoridad, rgano o sujeto para crear, modificar o derogar una norma jurdica. 3. Regla de adjudicacin: conforme a la cual se van a establecer de manera irrefutable cuando una norma ha sido violada. Faculta a un individuo facultado revestido de autoridad para que determine cuando una norma ha sido violada.

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Relacin entre Derecho y Moral mbitos distintos que producen efectos distintos. Kelsen establece en su Teora Pura del Derecho la relacin entre NJ y NM. NJ no es influida por la moral, pero s existe relacin entre ambas. NM puede transformarse en NJ cuando es integrada al OJ y transformada en NJ. D Positivo: Tiene que llegar a ser D Natural, trascender, conocer sus principios y transformarlos en NJ concretas. Cuando esto ocurre, el D Positivo es justo.

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Resumen texto Teora pura del derecho de H. Kelsen (captulos I, II, III, IV y V) Para Kelsen la teora pura del derecho corresponde a una teora del derecho positivo general y no de un derecho positivo particular. Es una teora general del derecho y no una mera interpretacin de un orden jurdico, nacional o internacional. Esta teora pretende determinar que es y cmo se forma el derecho, por lo tanto se considera una ciencia del derecho, siendo el principal objetivo de esta, el derecho mismo por lo que su principio fundamental es eliminar de la ciencia del derecho todo elemento extrao El derecho es un fenmeno social, por lo tanto la ciencia del derecho estudia la sociedad desde distintos puntos de vista. Por sociedad entendemos un orden que regula la conducta de los hombres, se rige por un principio al cual la ciencia no le ha podido dar un nombre exacto pero se ha podido determinar que este principio hace directa aplicacin en las ciencias cuyo objeto es la conducta humana. La naturaleza es un orden o sistema de elementos relacionados los unos a los otros por un principio particular: el de causalidad. El derecho requiere formular reglas para describir su objeto. A estas les llamamos reglas del derecho. Para llevar a cabo las reglas del derecho no se recurre al principio de causalidad sino a otro. Un claro ejemplo de esto es: Si se ha cometido un acto ilcito, debe ser aplicada una sancin. Esta regla establece una relacin que es resultado de una norma que prescribe o autoriza una determinada conducta. Esto quiere decir que un acto ilcito estar seguido por una sancin por que una norma creada por un acto jurdico prescribe o autoriza la aplicacin de una sancin cuando se ha cometido el acto ilcito Una norma es positiva cuando es creada por un acto (sentido normativo) cumplido en el espacio y tiempo determinado. Entendiendo de esta forma que el derecho y la moral son ordenes positivas. Una regla de derecho establecida por la ciencia jurdica formula que la sancin debe seguir al acto ilcito, esto supone que el autor del acto ilcito es responsable de su conducta. Esto recibe el nombre de principio de imputacin. Las sociedades primitivas interpretaban la naturaleza con ayuda del principio de imputacin. Al tener una concepcin del bien y del mal asuman que deban regirse por normas. La sancin que aplicaban estas sociedades tena relacin con el principio de la retribucin, esto quiere decir: si un individuo acta bien debe ser recompensado, y si acta mal debe ser penado. La concepcin del bien y del mal que tenan estas sociedades tena sus fundamentos en el animismo, todas las cosas tienen un alma, es decir son personas y se comportan como
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hombres .Esto est fundado sobre el principio de imputacin. Hoy por hoy las relaciones sociales de los hombres reciben una interpretacin normativa, mientras que las relaciones de las cosas son objeto de una explicacin causal. Sin embargo el principio de causalidad tambin ha sido aplicado a las conductas humanas consideradas como hechos pertenecientes al orden causal de la naturaleza. Y el principio de imputacin al desarrollo de las normas que prescriben esta conducta. Para una ciencia normativa una sociedad es un orden normativo constituido por un conjunto de normas que es eficaz cuando de forma general los individuos a los cuales se dirige se conforman a estas normas. Ambos principios, el de causalidad y el de imputacin, se presentan bajo juicios hipotticos que presentan una relacin entre condicin y consecuencia. Si la condicin A se realiza, al consecuencia B debe producirse La diferencia fundamental entre estos dos principios radica en que la imputacin no tiene un punto final mientras que la causalidad si lo tiene. Ejemplo de esto es que en el de causalidad un hombre no es libre ya que est condicionado a leyes causales, mientras que en el de imputacin se imputa directamente a la persona dependiendo del punto de vista de donde se juzgue (religioso, moral etc.) Pero es ah tambin donde se presenta el principal problema de la imputacin: determinar quin es responsable de una buena accin, un pecado o un crimen, por ejemplo. Por lo tanto establece una relacin entre dos aspectos que emanan sea de dos individuos diferentes, sea de uno solo (el que debe hacer penitencia, es el mismo que ha cometido un pecado). En ambos casos el acto prescrito est condicionado por otro acto de la conducta humana y por un hecho exterior a esta conducta. Libertad es el no estar sometido al principio de causalidad. Sin embargo el libre albedrio no existe para el dominio de una realidad natural sino para el de la validez de un orden jurdico. Toda prohibicin est condicionada de algunas reservas, ya que incluso en las normas ms fundamentales como matar, mentir o robar, se puede dar el caso en que las circunstancias permitan infringirlas. Ya sabemos que la ciencia del derecho es una ciencia normativa, ahora definiremos su objetivo particular. Para esto se debe tener en cuenta sus dos puntos de vista: el esttico y el dinmico. Desde el punto de vista esttico el derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta reciproca de los hombres a diferencia del punto de vista dinmico donde las normas se encuentran en un estado de reposo donde varan segn una serie de actos emanados de la sociedad. En este ltimo se recalca la conducta humana a la cual se refieren las normas jurdicas.
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La validez de una norma positiva (como es el caso de las leyes) no es otra cosa que el modo particular de su existencia, ya que una norma positiva existe slo cuando es vlida. Esto quiere decir que haya sido creada por un acto, a saber, por un hecho natural que transcurra en el espacio y en el tiempo. Por lo tanto su validez tiene un carcter espacial y temporal que a la vez son limitados. A diferencia de las normas ilimitadas que son vlidas en cualquier momento y en cualquier espacio, sea siempre. Una norma adems tiene una validez material ya que depende de las conductas a las cuales se aplica se convierten en hechos particulares (orden religioso, poltico, econmico). Y finalmente tienen un orden personal ya que regula la conducta referida a los individuos. Una norma deja de ser vlida cuando los individuos cuya conducta regula no la observan en una medida suficiente. Por lo tanto la eficacia es la principal condicin de validez. Como ya se ha mencionado anteriormente toda norma supone un acto por el cual ha sido creada. El acto es un fenmeno exterior. Su significacin no es perceptible por los sentidos, sino en la medida en que se expresa por las palabras del lenguaje oral o escrito puede enunciar su propia significacin. El sentido de la norma se distingue entre sentido subjetivo y sentido objetivo. El sentido objetivo es el de ser normas jurdicas, y el subjetivo prescriben o permiten una conducta determinada. Siendo la principal diferencia entre ambos que en el sentido subjetivo se puede dar cabida a la interpretacin. Pero no todas las normas se pueden interpretar de la misma forma. El acto por el cual la primera constitucin ha sido creada no puede ser interpretado como la aplicacin de una norma jurdica, ya que la constitucin se considera una norma fundamental por lo tanto el origen de las otras normas. El derecho regula su propia creacin, pero la conducta humana esta directa o indirectamente determinada por el derecho. Por lo tanto podemos decir que las normas de un orden jurdico se refieren a todos los actos de la conducta de los individuos regidos por este orden, no existe conducta humana que no pueda ser juzgada desde un punto de vista jurdico a la cual no sea aplicable el derecho. Pero existe una teora contraria a la ciencia del derecho, esta expone que al igual que las ciencias naturales recurren a las leyes para explicar los fenmenos naturales, la ciencia del derecho explicara la conducta humana de los hombres con la ayuda de las normas jurdicas. Confundiendo de esta forma reglas del derecho con normas jurdicas. Entendemos por reglas del derecho las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto, estas no son creadas por actos jurdicos sino por la formulacin de juristas.
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La tarea de los juristas consiste en conocer el derecho y describirlo con la ayuda de las reglas del derecho. Mientras que la norma jurdica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla del derecho no puede tener tal efecto, ya que es un acto de conocimiento, y las normas jurdicas un acto de voluntad. De esta explicacin resulta que la regla de derecho no es un imperativo sino un juicio hipottico. A la vez podemos sealar que las reglas del derecho son juicios formulados por la ciencia jurdica. Y que las normas creadas y aplicadas en el cuadro de un orden jurdico no tienen un carcter de norma jurdica en tanto no sean reconocidas por la ciencia del derecho. La regla del derecho es una ley social y expresa el carcter normativo, ya que afirma que tal circunstancia debe seguir a tal condicin Ejemplo: Si un individuo comete un robo, debe ser condenado a pena de prisin. La moral califica lo bueno y lo malo. Por lo tanto el derecho positivo puede en ciertos casos autorizar la aplicacin de la moral. En algunos casos el derecho se convierte en parte integrante de la moral, ya que se puede dar el caso de que un orden moral prescriba la obediencia del derecho positivo. La libertad individual y la seguridad social son valores supremos a los cuales no se les puede dar una justificacin normativa, ya que por sobre ellos no hay normas superiores de las cuales se les pueda considerar derivados. Estos juicios de valor tienen un carcter subjetivo porque no se fundamentan en una norma positiva. De esta forma la ciencia del derecho no puede declarar que una norma sea justa o injusta ya que el juicio se funda en la moral positiva, independiente del derecho positivo, o en un verdadero juicio de valor con carcter subjetivo. La justicia absoluta es un ideal irracional, por indispensable que pueda ser a la voluntad y a la accin, escapa al conocimiento racional y a la ciencia del derecho que solo puede explorar el dominio del derecho positivo. La teora pura del derecho intenta combatir estas ideologas exponiendo el derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo. Se abstiene de realizar juicios de valor sobre el derecho. De esta forma se opone a la ciencia tradicional que tiene un carcter ideolgico. El fenmeno del derecho est condicionado por las circunstancias de tiempo y de lugar. Pero an persiste la idea de un carcter jurdico absoluto que confunde entre derecho y justicia. Ya que se entiende que el derecho tiene por objetivo alcanzar la justicia. Una accin esta prescrita por el derecho, debe ser, no se puede liberar de la idea de que esta accin es justa, buena y equitativa, por lo tanto esta visin positivista no est exenta de cierto elemento ideolgico.
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La regla del derecho establece una relacin entre una condicin y una consecuencia, estableciendo que si la condicin se realiza, la consecuencia debe ser, tiene un carcter de imputacin y esta desprovista de todo sentido moral. Para Kant el deber es una categora moral y no una categora lgica, de las ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en particular. Los sistemas morales positivos son rdenes normativas por lo tanto se explican de la misma lgica: una consecuencia est ligada a su condicin por va de una imputacin. Por lo tanto es importante buscar la diferencia entre derecho y moral. Es aqu donde aparece el contenido de las reglas que lo describen: en una regla del derecho la consecuencia imputada a la condicin es un acto coactivo que consiste en la privacin forzada de bienes tales cono la vida, la libertad o cualquier otro valor. En el marco de un derecho estatal la sancin se presenta bajo la forma de una pena o de una sancin forzada. Esta es la reaccin especfica del derecho contra un acto considerado ilcito. Las sanciones jurdicas son actos de seres humanos prescritos por normas que han sido creadas por los hombres, constituyendo as un elemento de la organizacin social. Se considera a la norma jurdica como una norma coercitiva que prescribe o permite el empleo de la coaccin El derecho aparece como un mtodo especifico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto caracterstico de este mtodo consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. Por lo tanto slo se aplican a la conducta humana. El temor a la amenaza de un acto de coaccin constituye el principal motivo por los cuales el hombre obedece el derecho, pero tambin influyen factores religiosos o morales. El derecho es un medio para mantener el orden social. Se distingue de otras rdenes normativas por el hecho de vincular conductas determinadas la consecuencia de un acto de coaccin (empleo de la fuerza). Pero este tambin regula en qu condiciones y de qu manera se puede hacer uso de esta fuerza, que solo puede ser aplicada por individuos autorizados que pueden ser rganos de la comunidad. La funcin esencial del derecho es establecer el monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurdicas. Existen leyes que prescriben una determinada conducta sin que la conducta contraria sea la condicin de una sancin, en este caso estamos en presencia de la simple expresin del deseo del legislador que no tiene alcance jurdico. Esto es un elemento jurdicamente indiferente.

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Si no existe una consecuencia jurdica la ley no se considera como tal. Para que pertenezca a la esfera del derecho es necesario que se defina la conducta ilcita y la sancin. Ejemplo de esto es: El que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a una pena de dos a cinco aos de prisin. Se llama norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. La ciencia normativa utiliza el trmino de obligacin. Esta puede ser moral o jurdica. La moral prescribe o permite conductas que no tienen como consecuencia algn acto coactivo. Se reduce slo a: El que acata la norma cumple con la obligacin moral y el que no la acata o enfrenta viola dicha obligacin. La obligacin de conducirse de una manera determinada existe solamente en el caso en que la conducta opuesta sea la condicin de una sancin establecida por una norma jurdica. Cuando una regla del derecho afirma que en ciertas condiciones tal individuo debe ejecutar un acto de coaccin a ttulo de sancin, deja abierta la cuestin de saber si este individuo est obligado o solamente autorizado a ejecutar dicha sancin. La expresin debe ser solamente tiene un sentido especfico de la relacin establecida por toda ley social entre una condicin y su consecuencia: tiene el carcter de una imputacin. Es decir tiene un sentido meramente lgico, desprovisto de toda significacin moral o jurdica, ya que la imputacin es una categora lgica y no una nocin moral o jurdica. Hecho ilcito es la conducta contraria a la prescrita por una norma jurdica o la conducta prohibida por dicha norma. Este se determina siguiendo el esquema de las normas, en el cual si se cumplen ciertas condiciones el individuo debe conducirse de una forma determinada. Si el esquema aparece como: En tales condiciones una sancin debe ser ejecutada, el hecho ilcito aparece como la condicin de la sancin. En el caso de que el legislador declare una conducta como prohibida pero omita autorizar una sancin, la conducta prohibida no es un hecho ilcito. La teora pura de Kelsen define el acto ilcito como una interrupcin en la existencia del derecho , cuando en rigor es lo contrario, puesto que es la existencia misma del derecho, es su validez. En el caso de un contrato, al violacin de este no es la nica condicin de sancin, es necesario tambin que se haya interpuesto una accin en el tribunal competente.

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Resumen concepto de derecho de Hart. La caracterstica general ms destacada del derecho es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana ya no son optativos sino obligatorios, en algn sentido. Pero esto ha dejado de ser cierto porque dentro del derecho se pueden distinguir diversas formas dentro de la esfera no optativa u obligatoria de la conducta humana. La primera de ellas es que la conducta no es optativa. El hombre realiza una accin porque es amenazado con consecuencias desagradables si se opone a hacerlo. Ejemplo de esto es el caso del asaltante que amenaza a su vctima con dispararle si no le entrega su bolso. Esta situacin se asemeja a las leyes penales, ya que estas tambin declaran como delito ciertas conductas. Siendo la principal diferencia entre ambas que en el caso de las leyes, las rdenes estn dirigidas, por lo comn, a un grupo que habitualmente las obedece. Se ha comprobado que esta comparacin constituye una deformacin del derecho. Otro problema que surge de una segunda manera es el que dice relacin con la obligatoriedad de la norma. Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen reas de conducta de la libre eleccin del individuo para comportarse como le place. Ejemplo de esto es el asesinato y el uso irresponsable de la violencia, coincidencia entre las prohibiciones del derecho y la moral. La justicia parece unir ambos campos y a la vez es una virtud especialmente adecuada al derecho y la ms jurdica de ellas. Entonces podemos hablar de justicia de acuerdo con el derecho. El derecho es entendido como una rama de la moral o de la justicia y no el hecho conformado por rdenes y amenazas. Esta es la doctrina caracterstica de las teoras escolsticas del derecho natural y de cierta teora jurdica que critica al positivismo jurdico. Se exagera al decir que una norma jurdica injusta no es una norma jurdica, esto solo obedece a la oscilante historia de la teora jurdica. El tercer problema que presenta el derecho incita a preguntar Qu es el derecho? Sabemos que este es un concepto que carece de falta de certeza por lo tanto solo al cuestionar la nocin podemos apreciar las mayores divergencias de opiniones. Existen diferentes tipos de reglas (de etiqueta, de lenguaje, de juegos etc.) y a su vez existen diferentes rganos creadores. Pero lo ms importante es que existen reglas obligatorias en el sentido de que exigen que la gente se comporte de ciertas maneras. La primera explicacin de que la regla debe ser obligatoria es la que sostiene que decir que existe una regla solo significa que un grupo de personas, o la mayor parte de ellas, se comporta como regla, es decir, generalmente, de una determinada manera similar en ciertos tipos de circunstancias. Ejemplo de esto es que en Inglaterra hay una regla que dice que no
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se debe usar sombrero en la iglesia. Esto se debe a que la mayora de las personas generalmente hacen estas cosas, recibiendo el nombre de convergencia de conducta. Las palabras tener que y deber comparten ciertas funciones comunes al indicar la presencia que exige un comportamiento determinado. La diferencia crucial entre la mera conducta convergente habitual de un grupo y la existencia de una regla radica en que ciertos tipos de conducta suscitaran probablemente una reaccin hostil, y, si se trata de reglas jurdicas sern castigadas por los funcionarios. En el caso de las desviaciones de los meros hbitos de la sociedad, estos no pueden ser castigados. En el caso de una norma jurdica esta reaccin se encuentra determinada y organizada mientras que en una norma no jurdica es probable que exista una reaccin hostil frente a la desviacin, pero esta no se encuentra organizada ni presenta carcter preciso. Un juez al castigar toma como gua a la regla y a la trasgresin como la razn, ya que no ve en la regla un enunciado que expresa que l y otros castigaran las trasgresiones. Los crticos piensan que existe algo en la regla que nos obliga a hacer ciertas cosas y que nos gua o justifica a hacerlas, pero esto obedece a una ilusin. El escepticismo respecto del carcter de las reglas jurdicas no ha asumido siempre la forma extrema de condenar la nocin de la regla obligatoria como difusa o ficticia. La reglas jurdicas pueden poseer un ncleo central de indiscutido significado y en algunos casos puede ser difcil imaginar un debate acerca del significado de la regla. A pesar de esto, todas las reglas tienen una penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas. Adems de esto se debe tener en cuenta que no solo las reglas son escpticas, sino tambin la interpretacin del tribunal, que junto con estar revestida de autoridad puede ser definitiva. Se puede decir de acuerdo a esto que las leyes son fuentes del derecho, no partes del derecho mismo. El derecho no pertenece a ninguna categora donde exista una categora ms amplia, por lo tanto es ah donde radica la complejidad para definirlo .La categora que se presenta en forma ms obvia para ser utilizada de esta manera en una definicin del derecho, es la familia general de las reglas de conducta. Sin embargo el concepto de regla tampoco es claro. El otro problema que presenta el derecho es determinar las caractersticas comunes que tiene. Los diferentes significados de esta palabra pueden encontrarse unidos de diferentes formas: por analoga (ejemplo: el pie de un hombre, el pie de una montaa), y pueden encontrarse unidos por un elemento central (ser saludable no solo se refiere al color de la piel de un hombre sino tambin a los ejercicios que realiza).

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A travs del tiempo se han dado distintas definiciones de la palabra derecho, sin embargo la clave para comprender el derecho se encuentra en la nocin simple de ordenes respaldadas por amenazas que Austin denominaba mandato.

Cap. IV

Sobre las Fuentes del Derecho

Fuentes del Derecho Nocin: Con la palabra fuentes se da respuesta a la interrogante acerca de quienes (que rganos) y de acuerdo a que procedimiento se crean, modifican o derogan las NJ. La palabra fuentes tiene varias acepciones: 1. Alude al fin ltimo del Derecho. 1.1 Es el fundamento ltimo del Derecho (relacin con la anterior). 2. Es lo que le da validez a una NJ. 3. Alude a quien y como se crea, modifica o deroga una NJ.

Clasificacin I. Fuentes Autnomas / Heternomas. Dice relacin con el rgano que las crea. Autnomas: Quien crea la norma es el mismo que queda obligado por ella. Ej: Contrato, Costumbre Jurdica. Heternomas: El que crea la Norma es un sujeto Superior (AN) al sujeto que queda obligado por ella (SN). II. Fuentes Generales / Fuentes Particulares Dice relacin con cuales son los sujetos que resultan obligados por la norma. Ej: Generales: Lay; Particulares: contratos, setencias. III. Fuentes Formales / Fuentes Materiales.

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Fuentes Materiales: Son los factores de diversa ndole (polticos, econmicos, religiosos, culturales) que en interaccin recproca influyen decisivamente en la produccin, modificacin o derogacin de las NJ. Fuentes Formales: procedimientos por medio de las cuales se crean, modifican o derogan normas jurdicas, modo de expresin de dichas normas y el continente normativo en el que pueden ser ubicadas una vez que han sido creadas.

Fuentes en Doctrina y Derecho Chileno: 1234567Ley en sentido amplio Costumbre Jurdica Jurisprudencia Principios Generales del derecho Equidad Actos Jurdicos Actos corporativos

1.-LEY EN SENTIDO AMPLIO

Constitucin Ley Ley en sentido amplio Tratados internacionales Decretos con jerarqua de ley Manifestaciones potestad reglamentaria Autos Acordados

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CONSTITUCIN Ley fundamental de un Estado. Norma superior del ordenamiento jurdico que como tal tiene supremaca sobre todo este.

Distinciones: 1- Material o Formal: Material: donde se contienen las normas que establecen los procedimientos y rganos para crear, modificar o derogar normas jurdicas. Formal: son todas las dems leyes -Art 63 CPR: Materias de Ley. - Art 65 CPR: Formacin de la ley. - Art 66 CPR 2-Ley orgnica o dogmtica Orgnica: Regula los poderes del Estado y otros poderes polticos importantes. Se regula poder legislativo, ejecutivo y judicial. Ejemplo: se regula la CGR. Dogmtica: principios y valores fundamentales consagrados en el ordenamiento jurdico y tambin los derechos fundamentales.

3- Ptreas o Rgidas: existe o no la posibilidad de modificar esa constitucin Ptreas: no admiten esa posibilidad Rgida: si la admiten. Dependiendo del qurum se distingue entre rgida, semi rgida y flexible.

Control de la supremaca Constitucional

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Se crean los mecanismos de la supremaca constitucional para prevenir que alguna norma contradiga la constitucin Control preventivo: opera antes que la ley entre en vigencia. Su objetivo es evitar que se incorpore al ordenamiento jurdico una norma contraria a la constitucin. Control represivo: opera despus de que es publicada. Su objetivo es eliminar del ordenamiento jurdico una norma inconstitucional.

*El control preventivo lo ejerce el Tribunal Constitucional y la Contralora General de la Republica. * El control Represivo lo ejerce el Tribunal Constitucional, los Tribunales Superiores de Justicia (a travs de los recursos de amparo y recurso de proteccin) Recurso de Proteccin: Art 20 CPR Accin de Amparo: Art 21 CPR. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Corte Suprema a casos concretos.

LEY
Fuente formal en virtud de lo cual el poder legislativo con el ejecutivo como colegislador crean normas abstractas, generales y de validez regularmente indefinida, respetando el procedimiento y los lmites de contenido establecido en la Constitucin. Proceso de Formacin de la Ley: 1- Iniciativa - Acto con el que se inicia la tramitacin de la ley. - Acto por medio del cual se somete a discusin un proyecto de ley determinado. - Si la tiene el presidente se llama mensaje - Si la tienen los diputados o uno o ms senadores se llama mocin. - Esta se hace por escrito. 2- Discusin - Conjunto de actos verificados al interior de cada cmara que tienen por objetivo tomar conocimiento del proyecto de ley, exponer argumentos a favor y en contra del mismo y propender a su perfeccionamiento. - El articulado del proyecto puede sufrir modificaciones. - La discusin no tiene lmites de tiempo.
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3- Aprobacin - Acto por medio del cual cada cmara manifiesta su conformidad con el texto del proyecto de ley respectivo, respetando los qurum establecidos en la constitucin. *El qurum de las leyes interpretativas requieren para su aprobacin los 3/5 de los senadores y diputados en ejercicio. Son aquellas que se dedican a declarar o explicar el sentido de otras normas. *Las LOC requieren de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para su aprobacin. Estn referidas a materias importantes. *Las leyes de qurum calificado requieren de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. *Las leyes ordinarias o comunes requieren de la mayora de los diputados y senadores presentes en la sala. 4- Sancin - El proyecto se enva al Presidente de la Repblica para que este lo sancione. - La sancin es un acto del Presidente de la Repblica por el que manifiesta su conformidad con el proyecto que ha sido previamente aprobado. Sancin Expresa: El Presidente de la Repblica en trminos formales y explcitos dentro del plazo de 30 das manifiesta su conformidad con el proyecto aprobado. Sancin Tacita: Si el Presidente de la Repblica no se manifiesta dentro del plazo. Veto del Presidente de la Repblica : dentro del plazo de 30 das manifiesta su disconformidad con el proyecto aprobado. 5- Promulgacin: - Una vez que el Decreto sancionatorio esta tramitado, el Presidente de la Repblica tiene un plazo de 10 das para promulgar ese decreto de ley. - Acto del Presidente de la Repblica en virtud del cual este certifica la existencia de la ley, la dota de obligatoriedad y ordena que sea cumplida. - Este consta en un Decreto Promulgatorio (que debe ser enviado a la Contralora General de la Repblica para que esta tome razn del mismo). 6- Publicacin: - Una vez que esta tramitado en la Contralora General de la Repblica el Presidente de la Repblica debe publicarlo. - Acto del Presidente de la Repblica en virtud del cual se informa el contenido de la ley.

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La debe publicar en 5 das hbiles desde que queda tramitado el decreto promulgatorio Se publica en el diario oficial a texto ntegro. Importancia de la publicacin: Art 6 y 7 CC: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. Art 8: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.

EFECTOS DE LA LEY. En cuanto al tiempo: desde cundo y hasta cuando rigen.

*Regla General: La ley solo puede disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo (Art 9 inc. 1 CC). Irretroactividad de la ley. *Segunda Regla General: termino de vigencia. Luego de su entrada en vigencia (publicacin) dispone para el futuro indefinidamente. Excepciones: Tiene relacin con la entrada en vigencia Vacancia legal: tiempo que media entre la fecha de publicacin de la ley y el momento posterior de su efectiva entrada en vigencia. Ejemplo: Esta ley entrara en vigencia dos meses despus de su publicacin en el diario oficial Retroactividad: La ley rige actos o situaciones acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Debe ser expresa y estricta *Expresa: debe contar en trminos formales y explcitos en la misma ley. Ejemplo: Esta ley tendr efecto retroactivo * Estricto: Se aplica solo a los casos establecidos en esa ley.

Las leyes interpretativas se integran a las leyes interpretadas. Sin embargo no afectar las sentencias judiciales ejecutadas en el tiempo intermedio. El jams tendr efecto retroactivo es un mandato dirigido al juez. En materia penal se acepta la retroactividad si es expresa y en sentido estricto. El CP expresa que rige cuando entre la comisin del delito y la sentencia de termino se haya dictado una ley que exime al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa.
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En materia penal rige el principio de legalidad Un sujeto no puede ser juzgado ni condenado sino en virtud de una ley vigente al momento de la comisin del delito y que precisamente establezca que el hecho es constitutivo de delito

En cuanto al trmino de vigencia de una ley: Leyes temporales: Excepcin a la vigencia indefinida de la ley (regla general) El legislador establece un plazo o condicin cuyo cumplimiento o verificacin significa o determina el trmino de vigencia de la ley, debe ser expreso o debe estar establecido en trminos formales y explcitos. Puede establecer una condicin a cuyo acercamiento cesa la ley.

DEROGACION Regla General trmino vigencia de una ley: La norma rige indefinidamente en el tiempo El que la ley tenga una duracin indefinida no impide que el legislador en algn momento decida el cese de validez de una ley determinada. Esto se llama derogacin. *Ley derogatoria: Es aqulla NJ no independiente que establece la derogacin de otra Norma Independiente que forma parte del ordenamiento jurdico. Derogacin: Acto del legislador en virtud del cual decide poner trmino a la validez de una ley, consta de una ley derogatoria. Ejemplos: Se deroga la ley X Derguese los artculos 1, 2 de la ley X

Clasificacin de la derogacin Total o parcial: Total: cese de validez de la totalidad de una ley. Parcial: cese de validez de uno o ms artculos de una ley.

Expresa o tcita. Expresa: se produce en trminos formales y explcitos, es decir en trminos formales y explcitos se pone trmino a la vigencia de una ley o a uno o ms de sus artculos.
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Tcita: se produce cuando los trminos de la nueva ley no pueden conciliarse con los de otra ley anterior. La nueva ley puede ser totalmente inconciliable con la ley anterior o algunas disposiciones de la nueva ley pueden ser inconciliables con algunas de la ley anterior.

*Una derogacin tcita puede ser total o parcial EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO Regla general: estatuto personal (Art. 14 CC) La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros

Regla general: estatuto real (Art. 16 CC) Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Excepciones: Principio de extraterritorialidad La ley chilena rige en el extranjero. Art 15 CC. A las leyes patrias quedan sujetos los chilenos no obstante su residencia en pas extranjero 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener su efecto en Chile 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto del cnyuge y parientes chilenos. Art 6 COT: Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica que a continuacin se indican: 1 Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica, en el ejercicio de sus funciones; 2 La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violacin de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios pblicos chilenos o por extranjeros al servicio de la Repblica; 3 Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Prrafo 14 del
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Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la Repblica La ley extranjera rige en Chile Sucesin por causa de muerte La sucesin es una institucin en virtud de la cual los herederos pueden disponer de los bienes dejados por una persona al momento de su muerte. *La ley chilena establece y regula esto, ya que existe un sistema de sucesin obligatoria. Art 955 CC: La sucesin de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio La sucesin se regla con la ley del domicilio en que se abre.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS A quines obligan las leyes? Principios Jurdicos relacionados: Obligatoriedad de la ley Es obligatoria una vez que esta promulgada Art. 6 CC: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen Es obligatoria una vez que esta publicada en el diario oficial Art 7 CC: La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida por todos y ser obligatoria

Igualdad ante la ley La Constitucin asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre, hombres y mujeres son iguales, no se aceptan distinciones en atencin a la raza, origen social y origen tnico.

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Art 19 N2 CPR: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley *Es una igualdad formal (en el papel). Se contrasta con la igualdad material.

Conocimiento de la ley (art 8 CC): Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en vigencia. Por regla general una ley entra en vigencia el da de su publicacin en el diario oficial, o bien cuando ha transcurrido el plazo de la vacancia legal.

TRATADOS INTERNACIONALES Acuerdos o pactos entre dos o ms estados cuya finalidad es: 1) Crear derechos y obligaciones para los estados que lo firman 2) Crear u organizar entidades internacionales distintas de los estados, determinar la competencia de esta y la forma en que habrn de relacionarse con los estados. Ejemplo: ONU *Una vez creada se dota de competencia, se establece lo que pueden hacer y como lo pueden hacer y determina como se va a relacionar con los otros estados. Etapa de formacin de los tratados Se distingue una fase externa y una interna Fase externa Es de competencia del Presidente de la Repblica en Chile Art 32 N15 CPR: Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el Art. 54 Fase interna Una vez negociado por el Presidente de la Repblica, se tramita en el Congreso Nacional, se le da la misma tramitacin de un proyecto de ley.
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Opera una vez concluida la fase interna. El tratado entra en vigencia cuando se publica en el diario oficial a texto ntegro. La nica salvedad es cuando se produce la aprobacin, el Congreso no puede modificarlo. Si est en desacuerdo con alguna clausula no lo aprueba. *En virtud de un tratado internacional se establece el procedimiento para crear normas jurdicas (derechos y obligaciones para los estados que lo firman)

DECRETOS CON JERARQUIA DE LEY Son una manifestacin legislativa del poder ejecutivo, porque son una fuente formal en virtud de la cual el Presidente de la Repblica dicta disposiciones para regular materias que son propias del dominio legal. En los decretos con jerarqua de ley la intervencin del Congreso es mnima. El Presidente de la Repblica es el principal agente en el proceso. Regula materias de dominio legal dictadas por el Presidente de la Republica. Clasificacin Decretos con Fuerza de Ley (DFL) Fuente formal en virtud de la cual el Presidente de la Repblica dicta disposiciones respecto de materias del dominio legal previa delegacin expresa del Congreso Nacional. Ley delegatoria: el Congreso autoriza al Presidente de la Repblica para que dicte la DFL. Limitantes: Otorga facultades al Presidente de la Repblica por mximo un ao. Existen materias que nunca sern reguladas por esta ley (garantas fundamentales, nacionalidad, plebiscitos, etc.)

Art: 64 CPR: El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que corresponden al dominio de la ley. Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado.

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La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la Repblica queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida. Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley *Diferencia de un DFL y un DL: en el DL no existe la previa delegacin expresa de facultades del congreso al Presidente de la Repblica. Decretos Ley (DL) Son propios de gobiernos de facto, ya que se ha quebrantado la institucionalidad, no se distinguen los poderes ejecutivo, legislativo y judicial (por lo general se suprime el poder legislativo)

POTESTAD REGLAMENTARIA Facultad que la Constitucin y las leyes confieren al Presidente de la Repblica y a otras autoridades administrativas para dictar normas en materias que no son propias del dominio legal y que dicen relacin con el inters pblico a que tienen por objeto lograr una adecuada aplicacin de las leyes o bien un mejor y ms eficiente cumplimiento de las distintas funciones de gobierno que corresponden a estas autoridades. Se clasifica en: Autnoma: facultad que la Constitucin y las leyes confieren al Presidente de la Repblica y a otras autoridades administrativas para dictar normas que no son del dominio de la ley. De ejecucin: va a mirar a la adecuada aplicacin de las leyes o bien a conseguir un mejor y ms eficiente cumplimiento de las funciones de gobierno y administracin. Manifestaciones: Decretos
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Dependiendo del contenido pueden ser: Reglamentos: son ms generales (van dirigidos a todos, pueden regular a otros organismos). Adecuada ejecucin de leyes. Simples decretos: punto intermedio. Actividades de gobierno y administracin. Instrucciones: ms especficas. Medio de comunicacin del jefe de servicio con sus funcionarios. Indicar criterios y acciones.

Segn el rgano o autoridad que los dicta: Decretos Supremos: los dicta el Presidente de la Repblica Resoluciones: los dicta las dems autoridades administrativas.

Ejemplo de Potestad Reglamentaria Autnoma: Reglamento de aseo de una ciudad.

AUTOS ACORDADOS Es un tipo de norma, dictadas por la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema. Son una manifestacin legislativa del poder judicial porque los Autos Acordados son normas dictadas por los Tribunales Superiores de justicia y en especial por la Corte Suprema para regular materias que en estricto rigor debieran estar contenidas en una ley. Regula: Recurso de Proteccin (Art 20 CPR) Recurso de Amparo Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

Por qu los Tribunales de Justicia pueden dictar Autos Acordados? La Corte Suprema est regulada por el Art 82 CPR y 3 COT les entrega la facultad Art 82 CPR: La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Nacin. Se exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, solo podrn invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgnica constitucional respectiva

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Art 3 COT: Los tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo Los tribunales tienen las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas Funciones conservadoras: proteccin de las garantas fundamentales. Funciones disciplinarias: pueden ejercer la tuicin y control disciplinario sobre los funcionarios. Funciones econmicas: en virtud de estas los tribunales dictan Autos Acordados. Son aquellas que se ejercen por los tribunales para obtener una ms pronta y eficiente administracin de justicia.

2-COSTUMBRE JURIDICA
Concepto: Fuente formal en virtud de la cual las normas por ella producidas provienen de la repeticin constante y uniforme de un determinado comportamiento, con la conviccin de que ellas responden a una obligacin jurdica, o sea, que viene exigida por el derecho y no por otro tipo de orden normativo. Elementos: Repeticin Comportamiento Conviccin

Elementos objetivos: Repeticin constante y uniforme Comportamiento El elemento objetivo est constituido por la repeticin constante y uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurdica dada, esto es, se trata de un hecho que se reconoce en cuanto tales sujetos se comportan bajo ciertas condiciones de una misma manera y que ese comportamiento similar se prolonga durante un tiempo suficientemente largo. Se requiere que la costumbre sea observada en el lugar que se la invoca, que sea de general observancia, que posea antigedad y que sea constante.

Elemento subjetivo: Conviccin (deber)

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Consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurdicamente obligatoria, lo cual significa, en sntesis, que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias especficamente jurdicas y no de otro orden.

Paralelo entre legislacin y Costumbre Jurdica. El procedimiento de formacin de la legislacin se encuentra claramente establecido en la Constitucin; en cambio, la costumbre jurdica se genera de modo espontneo y no formalizable. La legislacin es una fuente formal heternoma; por su parte la costumbre jurdica es una fuente formal autnoma. El tiempo de formacin de una ley es cierto y determinable; al contrario, el proceso de formacin de una costumbre jurdica es lento y larvado, y su entrada en vigencia es incierta. Una ley puede ser diferenciada de los actos legislativos que la han producido, mientras que en la costumbre jurdica tales actos se confunden con aquellos que constituyen a la propia costumbre. Del mismo modo, los comportamientos que regula la ley son posteriores a sta, en tanto que las que regula la costumbre se dan simultneamente con esta. En cuanto al trmino de su vigencia, en el caso de la ley se trata de un momento cierto (derogacin), mientras que en el caso de la costumbre jurdica es incierto. La legislacin tiene un modo de expresin y de transmisin cierto (la escritura y la publicacin), en tanto que la costumbre jurdica tiene modos de expresin y transmisin inciertos (de tipo oral). Las normas consuetudinarias a diferencia de las normas jurdicas que se presumen conocidas por todos- deben ser probadas, tal y como establece el Cdigo de Comercio.

Clasificacin: 1Atendiendo al territorio donde rige : Local: rige en una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado. General: rige en todo el territorio de un Estado. Internacional: rige en el mbito de las relaciones interestatales.

2- Desde el punto de vista de las relaciones que guarda con la ley: - Segn ley: Interpretativa: se produce siempre que la ley admite ser interpretada en uso de normas del derecho consuetudinario. Cuando el legislador admite ser interpretado por las normas consuetudinarias (costumbre jurdica)
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Art 6 Cdigo de Comercio: Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos y convenciones mercantiles Art 5 Cdigo de Comercio: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, solo podr ser probada por alguno de estos medios: 1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciados conforme a ella; 2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba Art 4 Cdigo de Comercio: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciara prudencialmente por los juzgados de comercio

2.1- Art 1.546 CC: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella 2.2- Art 2.117 CC: El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez. *Mandato: Contrato en virtud del cual una persona le encarga a otro (llamado mandatario) la gestin de uno o ms negocios. - Fuera de la Ley: Cuando la costumbre integra o sirve para integrar los vacos o lagunas existentes en el derecho legislado y este le confiere a la costumbre esta capacidad. - Contra Ley: Cuando la costumbre entra en contradiccin con el derecho legislado y se le reconoce a la costumbre poder derogatorio respecto a la ley.

Costumbre jurdica en el ordenamiento chileno

- Art 2 CC: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella
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- Art 1546 CC: dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, en consecuencia, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. - Art 2117 CC: a propsito del contrato de mandato establece que ste puede ser gratuito o remunerado, aadiendo acto seguido que la remuneracin del mandatario, llamada honorario, es determinada por convencin de las partes, por ley, la costumbre o el juez. El Cdigo de Comercio fija el estatuto de la costumbre en sus artculos: Art 6: las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Acepta la costumbre segn ley. Art 4: las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. Acepta la costumbre fuera de ley. Art 5: Se trata de una disposicin que establece el modo de probar las costumbres mercantiles, y declara que no constando a los juzgados de comercio la autenticidad de la costumbre que se invoque ante ellos, la costumbre en referencia podr ser probada por el testimonio de dos sentencias que aseveren la existencia de la costumbre y que hayan sido pronunciadas conforme a sta, o bien por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivaron el juicio en que debe obrar la prueba.

*En las dems ramas del derecho chileno no se ha legislado acerca del valor de la costumbre jurdica. - Derecho penal: principio de legalidad (No tiene cabida) *La costumbre jurdica tiene gran importancia en el derecho internacional, tanto como una fuente formal autnoma, independiente de los tratados, y como fuente material que influye en la celebracin de tratados y en el contenido de stos.

D.I.P: grandes fuentes: tratados- costumbre jurdica Pacta sunt servanda (lo pactado obliga): los tratados vigentes obligan a las partes que los suscribieron y deben ser cumplidos por ellas de buena fe.

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3-JURISPRUDENCIA
Tiene dos acepciones: Jurisprudencia como saber: Jurisprudencia de los tribunales (sentencia): Conjunto de fallos o decisiones de un tribunal de justicia cualquiera que han sido dictados sobre una similar materia o asunto, sobre la base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo como debe interpretrselo. Es una palabra que se emplea para aludir a una serie de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares que permiten establecer el o los criterios que esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares.

*No todo grupo de sentencias judiciales constituye jurisprudencia, slo cuando hay un criterio comn respecto de cmo se entiende el derecho.

La Jurisprudencia como fuente material : En Chile la Jurisprudencia es una fuente material como conjunto de fallos que aplican el mismo criterio de cmo se entiende el derecho. Art 3 CC: Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

4- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios generales del derecho constituyen una preocupacin histrica, lo cierto es que los antiguos juristas romanos los denominaron regulae iuris. Regulae iuris / mximas

Reglas Las regulae iuris tuvieron un carcter explicativo, no normativo. En el siglo XVIII ya se habla de principios.
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Sus denominaciones ms frecuentes son: principios jurdicos, principios del derecho, principios generales. Los principios provenientes del derecho: Recursos pedaggicos o tcnicos que van a permitir explicar el derecho de una manera formal, breve y atractiva.

Teora del Origen de los Principios:

DOCTRINA NATURAL: Son los que en tal carcter forman parte del derecho natural, esto es, de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurdicos positivos en los que tales principios reciben luego aplicacin. DOCTRINA POSITIVA: Sostiene que los principios generales del derecho viven en cierto modo nsitos en cada ordenamiento jurdico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurdico. Se trata, en suma, de componentes no escritos del ordenamiento jurdico, que viven en ste como el alcohol lo hace en el vino. DOCTRINA ECLECTICA: Es aquella que trata de armonizar las dos doctrinas previas de modo que, asociando una con otra, concluye que los principios generales son tanto los del respectivo ordenamiento positivo como los que provienen del derecho natural.

Funciones de los Principios:

FUNCION EXPLICATIVA: tcnica descriptiva del ordenamiento, o de un sector o rama de ste, que en forma abreviada proporciona informacin jurdica relevante. FUNCION NORMATIVA: colaboran a la aplicacin y produccin de normas por parte de los rganos jurdicos correspondientes, que es lo que acontece cuando se los emplea para interpretar normas, para integrar el derecho legislado en ausencia de normas, o para orientar la actividad del legislador y de otros operadores jurdicos cuando stos deben decidir acerca del contenido que darn a las normas que estn autorizados a producir. FUNCION DE LEGITIMAR Y CONTROLAR EL PODER DE LAS DISTINTAS AUTORIDADES NORMATIVAS: cuando se trata de controlar y legitimar el poder, los principios tienden a ser formulados de manera explcita en las declaraciones de derechos que es posible encontrar en las constituciones de los estados democrticos.

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Regulacin de los principios en el derecho chileno.

En el derecho civil: Interpretativa: Art 24 CC: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural En el derecho procesal: Integradora: Art 170 n5 CPC: La enunciacin de las leyes, y en su defecto, de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se produce el fallo

Jerarquizacin:
1 ley 2 la costumbre 3 los principios generales del derecho. 4 la jurisprudencia

Funciones de los principios generales del derecho

INTERPRETATIVA: Art 24 CC Cuando el sentido de la norma no puede ser determinado por las reglas de interpretacin precedentes el intrprete podr recurrir para aclarar los pasajes obscuros o contradictorios. Es restringida Se utiliza como ltimo recurso Deben existir en la legislacin pasajes obscuros o contradictorios. Debe recurrir a los principios vigentes en el ordenamiento jurdico chileno vigente.

INTEGRATIVA: Art 170 n 5 CPC Individualizacin de las partes. Individualizacin del tribunal Exposicin de los hechos Pruebas. Conforme a este derecho legislado dicto sentencia (debe nombrar leyes o los principios de equidad, principios generales del derecho)

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Los principios generales del derecho no estn escritos, sin embargo cuando se lee un cdigo se reconocen. Estn nsitos, inmersos en el ordenamiento jurdico, se pueden reconocer. Los principios generales del derecho subsisten como el licor en el vino Algunos de los principios incluidos en el ordenamiento chileno: Principio de la buena fe Principio del enriquecimiento sin causa Nadie puede aprovecharse de su propio dolo

5- EQUIDAD.
Segn Aristteles las actos humanos son muchos, pero le ley que regula un gnero de ellos es nica; y porque es nica, es tambin inevitablemente general. El carcter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones: Imposibilidad de establecer un ley sobre ciertas cosas Imposibilidad de que las leyes puedan prever todas las particulares circunstancias de los casos o hechos regulados por ellas y que tendrn que ser conocidos y sentenciados por los jueces. Para Aristteles el juez debe determinar lo justo legal, o sea, lo justo segn la ley que regula el caso Respecto de la segunda hiptesis Aristteles considera que lo que produce la dificultad es que lo equitativo es en verdad justo, pero no segn la ley, sino que es un enderezamiento de lo justo legal. La causa de esto est en que toda ley es general, pero tocante a ciertos casos no posible promulgar correctamente un disposicin general. En consecuencia agrega- cuando la ley hablare en general, se proceder rectamente corrigiendo la omisin en aquella parte en que el legislador falt y err por haber hablado en trminos absolutos, porque si el legislador mismo estuviere presente, as lo habra declarado, y de haberlo sabido, as lo habra legislado Cabe destacar que al disponer la ley de un modo general, la falla no est propiamente en ella, ni en el legislador que la dict, sino en la naturaleza de la misma ley. Respecto de la primera hiptesis sostiene: la causa de que no todo pueda determinarse por la ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino que hace falta un decreto.
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Ejemplo: El loco furioso pide que se le devuelva la espada que dio en depsito. En este caso el juez tendr buenas razones para no decidir conforme a lo justo segn la ley (devolverle al hombre su espada), porque si bien existe y es justa la norma abstracta y general que da derecho al depositario a recuperar la cosa en depsito, en la situacin del loco furioso que reclama la devolucin de su espada no sera justo resolver conforme a esa norma puesto que de hacerlo, se seguiran consecuencias inconvenientes. NOCION DE EQUIDAD: Dcese que un caso jurdicamente relevante de la vida social se resuelve en equidad cuando, al faltar una ley que lo contemple y regule, o bien al existir una ley que lo regula de un modo que resulta vago, indeterminado, oscuro, confuso o contradictorio, o bien al existir una ley que lo regule y que de su aplicacin puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que el autor de la ley no previ ni puedo querer que se produjeran y que parece razonable evitar, el juzgador encargado del conocimiento y fallo del caso administra una solucin construida sobre la base de la idea que l forja en conciencia acerca de lo que sea justo resolver a propsito del caso de que se trate, para lo cual el juzgador emplear ante todo su prudencia, esto es, su capacidad de deliberar en torno al caso, a fin de verificar y comprender las particulares circunstancias del mismo, vindose asimismo influenciado en su decisin por diversos factores a los que se puede llamar fuentes de las decisiones equitativas. Fuentes de las decisiones equitativas Para Aristteles la fuente de la equidad es lo justo natural. Justo legal es lo justo segn la ley. Hay cosas que son justas por naturaleza y tambin existe lo justo legal. Justo segn la naturaleza: (derecho natural) la naturaleza, no el legislador asi lo ha dispuesto. El derecho natural encuentra su causa en la naturaleza, y porque la naturaleza es la misma en todas partes, las prescripciones del derecho natural poseen similar fuerza y virtud en todas partes. Son universales e inmutables. Ciertos principios indemostrables y en las cosas prximas a ellos, tales como debe evitarse el mal, a nadie debe daarse injustamente, no debe hurtarse, ni otros semejantes (Sto. Tomas de Aquino). Justo legal: (derecho positivo). Encuentra su causa en la voluntad o decisin del hombre, quien lo instituye dotndolo de los ms diversos contenidos. Sus normas por lo
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mismo son contingentes y variables y limitan su validez a un mbito temporal y territorial determinado. Las cosas justas que no son naturales sino por humana disposicin no son las mismas en todas partes, como lo son las constituciones polticas (Aristteles)

Planteamiento distinto de las fuentes equitativas:

a) La solucin de equidad responde a una conviccin de orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia respecto de lo que es justo resolver frente a un caso dado. b) El juzgador cuenta con su propia conciencia valorativa y con el caso concreto al que la atencin de dicha conciencia debe dirigirse. c) La solucin de equidad no se construye arbitrariamente por el juzgador ya que dicha solucin viene determinada por ciertos antecedentes o factores de diversa ndole. d) Los principios generales del derecho al igual que la equidad tienen el carcter de fuentes supletorias del derecho. e) Los precedentes son decisiones de equidad previas que hayan recado sobre casos prximos o afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad. La combinacin de los preceptos y la equidad es posible, ya que las decisiones de equidad pueden llegar a formar una masa de precedentes a la que el juez que debe dar un fallo en equidad puede sentirse fuertemente vinculado. f) Razonamiento por analoga g) La equidad est determinada por las valoraciones socialmente dominantes que respecto de la materia de que se trate tengan un firme arraigo en la sociedad. h) Las propias y personales convicciones valorativas del juez. i) Todos estos elementos y factores, actuando en conjunto y de manera interrelacionada, influirn en la solucin de equidad.

LA EQUIDAD EN EL DERECHO CHILENO Art 24 CC: En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural Art 170 n5 CPC: La enunciacin de la leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo

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*Respecto a las lagunas del derecho legislado: - Art 5 CC: La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les haya ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas Art 23 CC: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. *Principio de inexcusabilidad : - Art 10 COT: Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin

Qu puede ser la equidad natural? Bello: No pensaba en la idea de que el juez antepusiera su idea de justicia a la que se encontraba plasmada en la ley, ni siquiera pensaba en la equidad como un correctivo o enderezamiento de lo justo segn la ley. El juez es esclavo de la ley y que debe el juez seguir la equidad de la ley, no la de su propia cabeza. Alejandro Guzmn: La equidad natural no es otra que la que se encuentra en los textos, y que es producto de la reflexin y discusin de los juristas, aunque en tiempos pretritos todos los juristas pensaban que haba un texto en que la equidad estaba inscrita como por antonomasia: el Corpus Iuris.

6- ACTO JURIDICO:
Distinciones preliminares Hecho y Hecho Jurdico: Hecho: es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y que no produce efectos en el campo derecho. Hecho Jurdico: es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y que produce efectos en el campo del derecho. A los hechos jurdicos provenientes del hombre se les puede llamar hechos jurdicos propiamente tales.
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Hechos Jurdicos voluntarios y Hechos Jurdicos involuntarios Hechos jurdicos Involuntarios: son aquellos provenientes del hombre, aunque sin la intencin precisa de producir efectos jurdicos, como es el caso por ejemplo del artculo 2319 del Cdigo Civil. Art 2319 CC: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso anterior Hechos Jurdicos voluntarios : son aquellos que el hombre ejecuta consciente y que producen efectos jurdicos, sean o no queridos por su autor. Estos a su vez se clasifican en hechos voluntarios lcitos y hechos voluntarios ilcitos. Los hechos voluntarios ilcitos se llaman delitos.

En cuanto a los hechos jurdicos voluntarios y lcitos, pueden ser producidos con intencin de producir determinados efectos jurdicos, caso en el cual constituyen lo que se llama actos jurdicos, o bien sin intencin de producir determinados efectos jurdicos, caso de los as llamados cuasicontratos.

NOCION: Toda manifestacin voluntaria y lcita del hombre, ejecutado con la intencin precisa de producir determinados efectos jurdicos, los cuales pueden consistir en la adquisicin, perdida o modificacin de derechos y deberes jurdicos. Actos Jurdicos Unilaterales: son aquellos que para formarse como tal precisan de la voluntad de una sola parte. Existen: Los que producen efectos jurdicos nicamente en relacin con la parte que los otorga. Ejemplo: con la oferta que hace celebrar un contrato que obliga al que la hace suscribir el contrato cuando la oferta es aceptada o con el ofrecimiento de un premio o una recompensa. Los que producen efectos respecto de personas distintas de aquella que los ejecuta u otorga. Ejemplo: Testamento.

Actos Jurdicos Bilaterales: Los que para formarse como tales requieren del acuerdo de voluntades de dos o ms partes. Se les denomina tambin convenciones.
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Convencin: Acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Contrato: es aquella convencin que est destinada nicamente a crear derechos y obligaciones para las partes que intervienen en ella.

*Convencin es el gnero y contrato la especie. Contratos unilaterales: es aquel en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna, como es el caso de la donacin y del comodato. Contrato bilateral: es aquel en que ambas partes se obligan recprocamente, como acontece con la compraventa y el arrendamiento. El artculo que regula los contratos es el art 1545 del Cdigo Civil: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo por causas legales. Efectos de los contratos En cuanto a los derechos y obligaciones que resultan para los contratantes pueden darse tres situaciones: Que la legislacin nada disponga al respecto y que todos los efectos se regulen exclusivamente por la voluntad de las partes. Que la legislacin regule los efectos del contrato de un modo genrico que permite a las partes contratantes variar en alguna medida las normas legales no contempladas en stas. Que la legislacin regule de modo pormenorizado y estricto todos los efectos del contrato, caso en el cual la voluntad de las partes se hace presente al momento de celebrarse el contrato, mas no en la determinacin de sus efectos.

*Cualquiera sea la situacin de los contratos su voluntad es necesaria para que el contrato pueda nacer a la vida jurdica. ACTOS JURIDOCOS Y CONTRATOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO Los acto jurdico es un hecho productor de derecho, tanto como lo son la ley en el caso del legislador y la sentencia en el caso del juez, no ms que tratndose del acto jurdico y de quienes lo otorgan estamos en presencia no de rganos jurdicos en posicin de autoridad, sino de sujetos normativos que quedan vinculados por las mismas normas que ellos han concurrido a producir, unas normas de carcter particular. Que los sujetos de derecho al contratar hagan aplicacin de determinadas normas generales de la legislacin no impide que a le vez creen o produzcan normas jurdicas particulares
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Kelsen: Acto que constituye un hecho productor de normas. La palabra contrato, lo mismo que pasa con la ley, designa tanto al hecho productor de normas jurdicas como a las normas que resulten de este hecho. *Los contratos deben ajustarse a las leyes generales de la legislacin que regulen la materia de dicho contrato. Del contrato resultan obligaciones y facultades jurdicas, y si las obligaciones y facultades jurdicas provienen siempre de una norma jurdica, quiere decir, entonces, que el contrato ha constituido, a la vez, un acto de aplicacin de normas jurdicas y un acto de creacin de stas.

7- ACTOS CORPORATIVOS Los actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones e instituciones, en general personas jurdicas colectivas, y tienen por finalidad crear o producir normas jurdicas generales. Los actos corporativos son ejecutados por entes colectivos que en general se llaman organizaciones. El resultado de los actos corporativos son normas jurdicas generales, no obstante que su validez se limita a los miembros de la respectiva organizacin. Al conjunto de las normas resultantes de los actos corporativos se les denomina derecho corporativo o derecho estatuario, ya que sus normas tienen su origen en las organizaciones y se encuentran contenidas en los estatutos que cada corporacin se da a si misma para regir su actividad y regular los derechos y deberes de los asociados. Antonio Bascun: un conjunto de normas estatutarias de carcter general, abstracto y permanente, que rigen la conducta no slo de quienes las dictaron, sino tambin la de quienes ingresan con posterioridad a la institucin. Los actos corporativos como fuentes formales del derecho. El ordenamiento jurdico reconoce competencias a las organizaciones para producir normas generales en el marco de la legislacin, aunque trata de normas que, por su misma finalidad, no pueden tener un mbito de validez que sobrepase el de la respectiva institucin y el de los que en calidad de asociados pertenecen a ella. La legislacin regula la produccin del derecho corporativo.

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Los actos corporativos conducen a la creacin de nuevas normas, que junto con establecer el objeto de la institucin y la organizacin interna de sta, fijan los derechos y deberes de los asociados y regulan las actuaciones de stos en la esfera ms amplia de las actividades de la institucin. ACTOS JURIDICOS Y ACTOS CORPORATIVOS Ambos estn reservados para sujetos e instituciones que no tienen el carcter de rganos del Estado. Diferencias: Actos Jurdicos Actos Corporativos

Producen normas jurdicas sobre la Producen normas para el conjunto de los base de la voluntad de quienes los asociados, sin que estos tengan que otorgan o concurren a ellos. consentir en las normas de que se trata, las cuales son dictadas por los rganos internos de la organizacin. Conducen a la produccin de normas Conducen a la produccin de normas particulares que en principio generales, aunque limitadas, en todo caso, a circunscriben su validez a los sujetos la organizacin que las dicta. que concurren al acto.

CLASIFICACION DE LAS FUENTES

FUENTE

Heternoma/ Autnoma heternoma autnoma

General/ Particular general general particular

Ley Costumbre

Principios heternoma Generales del Derecho Equidad heternoma Jurisprudencia Actos Jurdicos Actos Corporativos heternoma autnoma

Formalizada/ No Formalizada formalizada No formalizada No formalizada No formalizada Formalizada formalizada formalizada

Inmediata/ Mediata inmediata mediata Mediata

Principal/ Supletoria principal supletoria supletoria

particular particular particular

mediata mediata inmediata inmediata

supletoria supletoria principal principal

Autnomo con General salvedad de (limitada) heteronoma

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Heternomas y autnomas Heternomas: son aquellas en las que el productor de la norma se encuentra en una posicin de autoridad respecto de los sujetos normativos que deben cumplirla, como es el caso de la ley de la jurisprudencia de los tribunales. Autnomas: son aquellas en que el productor de la norma es de algn modo el mismo sujeto que debe cumplirla, como ocurre tratndose de la costumbre jurdica y de los negocios o actos jurdicos. Generales y Particulares: Generales: conducen a la produccin de normas abstractas y generales, como la ley. Particulares: producen normas concretas y singulares, como la jurisprudencia de los tribunales. Formalizada y No Formalizada Formalizada: se exteriorizan en un texto, como es el caso de la ley, de la jurisprudencia de los tribunales y de los contratos que constan por escrito. No Formalizada: no se exteriorizan en un texto que d expresin cabal a las mismas, como acontece con la costumbre jurdica, los principios generales del derecho y la equidad. Inmediatas o Mediatas Inmediatas: son las que producen directamente normas jurdicas obligatorias, como pasa con la ley. Mediatas: son aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal. Principales y Supletorias o Subsidiarias . Principales: los jueces tienen siempre el deber de aplicar, como la ley. Supletorias: son aquellas que los jueces estn autorizados a recurrir en defecto, de las fuentes principales o slo con el fin de interpretar stas, como acontece en nuestro derecho con lo que el art. 24 del Cdigo Civil llama espritu general de la legislacin y equidad natural

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Cap. V

Teora del Ordenamiento Jurdico

Teora del Ordenamiento Jurdico . El Ordenamiento Jurdico es un todo unitario, el cual se consagra bajo un mismo fundamento de validez (ver Sistema Normativo Esttico y Dinmico). Las NJ que integran dicho Ordenamiento Jurdico: - Son numerosas - Tienen distintas fuentes de produccin - Poseen distinto origen (NJ Autnomas y NJ Heternomas). - Tienen mbitos de aplicacin distintos. Distincin: - Sistema Normativo Esttico: NJ valen por su contenido (Ejemplo: La Moral). - Sistema Normativo Dinmico: NJ valen por su origen (Se valida en la medida que haya sido creada por y para el ordenamiento jurdico que ha sido creada). ste sistema contiene en s la expresin de un Ordenamiento Jurdico. Origen: - Que rgano produce la Norma - Segn que procedimiento Ejemplo: Ley CPR. El Ordenamiento Jurdico es el mismo que establece que rganos crean la Norma y segn qu procedimiento (Origen de stas): - rgano: Poder Legislativa junto al ejecutivo como colegislador. - Procedimiento: iniciativa (mensaje, mocin), discusin, aprobacin, sancin, promulgacin, publicacin (excepciones a su entrada en vigencia, como la vacancia legal). Para Hans Kelsen: En el Ordenamiento Jurdico ninguna conducta queda excluida (cualquier conducta, si el legislador lo decide, puede quedar regulada por el ordenamiento jurdico). Validez de las Normas Jurdicas Nocin de Validez: La norma existe y tiene pretensin de obligatoriedad. Fundamento de Validez: Es aquello que da u otorga validez a una Norma Jurdica. 1. Aquello que otorga validez a una Norma Jurdica es otra Norma Jurdica de grado superior (Concepcin Normativa: Pirmide de Kelsen). 2. Aquello que otorga validez a una Norma Jurdica son normas superiores y anteriores a cualquier ordenamiento jurdico positivo.
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Concepcin Valorativa: Derecho Natural (eterno e inmutable). Los valores y principios superiores de justicia no han sido creados por el hombre. Respecto a su origen: 1. Dios 2. Estructura de la Razn Humana 3. Historia de los Pueblos Si una norma contraviene al Derecho Natural, sta norma no es vlida. Concepcin Fctica: Lo que le otorga validez a una Norma Jurdica es que ella sea completamente obedecida por los sujetos imperados. Es aplicada por los rganos jurisdiccionales, cuando actan ejerciendo facultades jurisdiccionales que la ley les otorga. Eclcticos: Combinan las anteriores concepciones. El Fundamento de validez de una Norma Jurdica es que ella es obedecida por los sujetos imperados.

Concepcin Normativista: Derecho (Kelsen) Existen Normas: Fundantes (Superiores) y Fundadas (Inferiores). Estructura Escalonada del Ordenamiento Jurdico Constitucin Poltica de la Repblica (Norma Fundante) Legislacin (Norma Fundada y Fundante): Fundada respecto a la CPR, ser vlida si respeta a la CPR. Norma Jurdica Particular (Norma Fundada; Sentencias Judiciales): Fundada por la legislacin, ser vlida en medida que sea conforme a la legislacin.

Norma Superior o Fundante Marco Formal para produccin de NJ Fundada : - Indicacin de persona u rgano que la produce (Quin?: Poder Legislativo, Ejecutivo o Particulares). - Determinacin del procedimiento de creacin (cmo?) Marco Material para produccin de NJ Fundada : - Lmites de contenido a la NJ fundada (Cules?) Norma Superior o Fundante: Quin?, Cmo? y Qu materias? Puede faltar el procedimiento, no existir marco material, pero siempre deber tener determinado rgano autorizado para crear normas.

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Norma Bsica o Fundamental Fundamento de validez de una CPR: la CPR anterior. Siguiendo dicho proceso se llega hasta la Primera Constitucin, o CPR Histrica, la cual normalmente se crea debido a la independencia de un Estado respecto de otro Estado. Dicha Primera Constitucin se fundamenta en la Norma Bsica o Fundamental. Nocin: Es aqulla que fundamenta la validez de la primera Constitucin Histrica de un Estado. Caractersticas: - Supuesta: Como anttesis a positiva (nunca ha estado escrita). Hay que obedecer la primera Constitucin Histrica, es el Fundamento de validez de un Ordenamiento Jurdico en ltima instancia. - Condicional: Slo va a existir en la medida (s) es que la Primera Constitucin Histrica sea obedecida. - Relativa: A cada Ordenamiento Jurdico Positivo. (Cada Ordenamiento Jurdico tiene su propia Norma Bsica. - Jurdica y Metajurdica: 1. Jurdica: Fundamenta la validez de cada uno de los ordenamientos jurdicos. 2. Metajurdica: Est fuera del ordenamiento jurdico (Ilumina un Ordenamiento Jurdico determinado). Diferencias entre Norma Bsica y Derecho Natural : - Existen muchas NB (relativo), en cambio el Derecho Natural es uno, inmutable y eterno. La Norma Bsica se sostiene en un Fundamento Fctico. Ello debido a que la Norma Bsica, en su dimensin condicional, demuestra que su existencia depende de un Hecho (el que la CPR sea obedecida), lo cual no es un fundamento normativista. Sobre la Eficacia de las Normas Jurdicas Significados de la voz eficacia : Validez: deber ser (Pretensin de obligatoriedad) Eficacia: ser Jurdico o Dogmtico: Las normas o actos producen los efectos o consecuencias que la misma norma establece (previ anticipadamente).
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Capacidad para producir los efectos o consecuencias que la Norma establece. Poltico: La Norma satisface las finalidades u objetivos para los cuales fue creada. Sociolgico: Indica que las normas son cumplidas (efectivamente obedecidas) por sus destinatarios.

Conductas componentes de la Eficacia Eficacia Principal: Sujetos imperados efectivamente obedecen la Norma. (Posee referencia a la conducta de los sujetos imperados). Es principal ya que la NJ se dirige a los Sujetos Imperados, indicndoles lo que deben dar, hacer o no hacer. Eficacia Consecuencial: (Conducta de los rganos jurisdiccionales: Tribunales). Aplican la sancin ejercida por la Norma. Desde el punto de vista sociolgico, en este caso la Norma tambin es eficaz. A consecuencia del incumplimiento parcial o total de la NJ, se da paso a la eficacia consecuencial (participacin de los rganos jurisdiccionales).

Relacin ante cumplimiento y relacin ante incumplimiento NJ se cumplen efectivamente: Todos los sujetos imperados espontneamente cumplen la Norma (Lo que dice la Norma es lo correcto). NJ se cumple por temor a la Sancin : El temor disuade a quin pretenda incumplir la Norma (Si bien las personas cuestionan que lo establecido por el enunciado normativo sea lo correcto, stos lo obedecen por temor a las consecuencias). NJ generalmente no se cumplen pese a que se aplican las sanciones. NJ generalmente no se cumplen y no se aplica la sancin por los rganos jurisdiccionales. Esto da paso a la institucin que Kelsen llamo desuetudo.

Kelsen: As como V E (hecho), esto se dice cuando las normas son efectivamente obedecidas por los sujetos imperados y los rganos jurisdiccionales aplican las sanciones. A ste hecho (fuerza creadora, en virtud de la cual se sustenta la validez de una norma) debera otorgrsele reconocimiento para eliminar normas que no son cumplidas por los sujetos imperados y tampoco son aplicadas las sanciones por los rganos jurisdiccionales. Si la desuetudo es aplicada, la Norma pierde su validez y es eliminada del Ordenamiento Jurdico, dejando de ser obligatorio y por ende, dejando de existir.

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Relacin entre Validez y Eficacia Validez (deber ser) Eficacia (Ser)

Teora Idealista: Validez y Eficacia son conceptos distintos que fluyen por caminos separados y por lo tanto una norma vlida no se va a ver afectada por su eficacia o por su ineficacia. La validez de una norma no ser afectada por el hecho (eficacia) de que sea o no cumplida. - Teora Realista: Validez y Eficacia son lo mismo. Una NJ slo es vlida en la medida en que sea cumplida por sus destinatarios. - Posicin de Kelsen: 1. Validez y Eficacia son cosas distintas. 2. En el nacimiento de una NJ, la eficacia no afecta su validez (Una norma va a ser vlida en la forma que se creada respetando su marco formal y material). 3. No obstante que la NJ nace vlida con independencia de su eficacia, s requiere de la eficacia para continuar siendo vlida. NJ: Nace (validez) con y tiene pretensin de obligatoriedad. Posteriormente requiere de eficacia para mantener su validez

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Cap. VI.

Interpretacin e Integracin del Derecho

Interpretacin del Derecho. La interpretacin tiene relacin con los vacios legales, no con el derecho. *Interpretar es determinar el sentido (significado) y alcance de algo. - Ese algo que se va a interpretar pueden ser muchas cosas: palabras, gestos, obras de arte, derecho, etc. El derecho se vale de palabras natural: cotidiano.

Lenguajeformal: propio de alguna disciplina. Tcnico (la precisin es mucho mayor) El lenguaje formal requiere de alguna especializacin El derecho reformula el lenguaje natural: Se reformula por cultores a lenguaje tcnico. Introduce precisiones cambiando el sentido natural de ciertas palabras. (art 671 inc. 3 CC) Ejemplo: Tradicin: art 670 CC TRADICIN DUEO TRADENTE OTRO

Las palabras adolecen de ambigedad y de vaguedad Ambigedad: el sentido es indeterminado, una misma palabra puede tener varios sentidos. El sentido (significado) de una palabra ambigua se va a determinar por el enunciado, el contexto verbal y la situacin concreta. Vaguedad: No est determinado claramente su alcance (mbito de aplicacin). Qu es interpretar el derecho? Interpretar el derecho es determinar el sentido (significado) y alcance de una norma.
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Sentido: significado. Alcance: establecer los hechos, situaciones en que la norma interpretada es relevante.

El objeto de la interpretacin El objeto de la interpretacin es un documento, enunciado o un conjunto de enunciados lingsticos. *La interpretacin es SIEMPRE necesaria.

Interpretacin y aplicacin del derecho Creacin= aplicacin= interpretacin. Cada vez que el Derecho tiene que ser aplicado por un rgano jurdico, ste tiene que establecer el sentido de las NJ que aplicar, o sea, tiene que interpretar esas normas. Para Kelsen, la interpretacin es una actividad que tiene lugar cada vez que un rgano jurdico aplica una o ms NJ, cualquiera sea la fuente formal por medio de la cual estas normas hayan sido producidas. A sta denomina interpretacin autntica, para diferenciarla con aquella que se efecta de forma privada o por la ciencia del Derecho. La interpretacin autentica produce nuevo derecho (ley, sentencias); por su parte, la interpretacin cognoscitiva que lleva a cabo la ciencia del Derecho no produce nuevo derecho sino se limita a exponer los posibles significados de las normas. *La interpretacin es el presupuesto de toda actividad aplicativa del derecho, pero cabe tambin una interpretacin sin aplicacin.

Clasificacin de la Interpretacin Segn: 1- Agente que la realiza. 2- Resultado al que conduce 3- Interpretacin reglada o no reglada.

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1- Segn el agente que la realiza se clasifica en: Doctrinal: es realizada fundamentalmente por los juristas, tiene por objeto ordenar e ilustrar el ordenamiento jurdico. No tiene efecto vinculante, sin prejuicio de ello, es posible que ante su prestigio influyan en las decisiones de los jueces. Judicial: Realizada por los tribunales de justicia, con el objeto de resolver los conflictos de relevancia jurdica sometidos a su decisin. Sus decisiones son vinculantes, las partes del juicio quedan obligadas por lo dictado. Si alguna de las partes no acata la interpretacin judicial, la parte vencedora podr auxiliarse legtimamente en la fuerza social organizada (coercibilidad), obligando a cumplir a la parte vencida. Oficial (circulares): es aquella realizada por los poderes del Estado distinto del judicial y que tiene por objeto emitir dictmenes interpretativos respecto de normas que no han sido creadas por ellos. Ejemplo de esto son los dictmenes emitidos por el Servicio de Impuestos Internos, la Contralora General de la Repblica, la Direccin del trabajo, etc. Son vinculantes para los integrantes de dicho rgano. Autentica: es realizada por el autor de la norma, conel objeto determinar el sentido y alcance de la norma (pero hay autores que sealan que adems introduce ciertas modificaciones en el OJ). Su efecto es vinculante. Paralelo entre Interpretacin Autntica y Judicial Judicial (Art 3 inc 2 CC): Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (Particular). Autntica (Art 14 CC): La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros.

2- Segn si esta reglada o no reglada: Interpretacin reglada: es aquella en que se establece por la ley cual es el procedimiento que debe seguir el intrprete para determinar el sentido y alcance de la norma. Interpretacin no reglada: es aquella en que no se establece por ley cual es el procedimiento que debe seguir el intrprete para determinar el sentido y alcance de la norma.

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Teoras de la Interpretacin Congnoscitivistas: El Jurista intrprete es un sujeto racional que descubre un significado prexistente, de modo no muy distinto a como el cientfico conoce e interpreta los fenmenos fsicos. La actividad interpretativa es una actividad de descubrimiento de los significados objetivos que constituyen el contenido de las disposiciones o normas. Escpticas: El intrprete es un agente poltico creador de Derecho, en el fondo no muy diferente (aunque en todo caso distinto) del legislador. Eclctica o Intermedia: El intrprete sera unas veces razn y otras voluntad. Escuela de la Exgesis Nocin: La formacin del Estado moderno, sobre la base del principio de la separacin de poderes y con la idea consiguiente de un legislador racional que expresa en forma clara su pensamiento normativo a travs de cuerpos legales exhaustivos y exentos de contradicciones llamados cdigos (Cdigo de Napolen de 1805), dieron lugar a la Exgesis, que algunos presentan como una escuela, otros como un mtodo y otros, en fin, como un simple estilo de interpretacin de la ley, caracterizado por atenerse al texto de sta como nica o principal referencia para establecer la voluntad que debe primar a la hora de interpretar y aplicar las leyes: la voluntad del legislador. Ideas Centrales. Esta doctrina parte de la base de que no hay otro derecho que el que se produce y unifica a partir del Estado y de sus rganos, creencia que conduce a considerar que la ley es la nica fuente del derecho, de manera que las dems fuentes formales son slo fuentes aparentes o, en el mejor d los casos, fuentes subordinadas a la ley. Por otra parte, los cdigos como cuerpos normativos dictados de una sola vez para toda una clase de materias, favoreci la idea de que el ordenamiento jurdico tena caractersticas de complitud (ausencia de lagunas) y de coherencia (ausencia de contradicciones). Exgesis y la funcin jurisdiccional. 1. La judicatura no es un rgano de produccin jurdica, sino de aplicacin, de donde se sigue que los jueces no crean derecho, sino que meramente aplican el derecho previamente establecido por el legislador. 2. Para aplicar las leyes los jueces deben interpretarlas reconstruyendo la voluntad histrica que el legislador deposit en sta al momento de producirla.

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3. Una vez determinados los hechos del caso y localizada la ley que corresponde aplicar a ste, los jueces deben trasladar al caso las consecuencias previstas por la ley, tal y como las hubiese consagrado el legislador. 4. Con el propsito de que los jueces no traicionen la voluntad histrica del legislador, es preciso regular minuciosamente la tarea interpretativa que llevan a cabo los jueces, dando preminencia entre tales reglas a aquellas que tengan que ver con las palabras de la ley o con las meras conexiones lgicas que las normas de una misma ley puedan guardar entre s o con otras leyes del mismo ordenamiento jurdico, particularmente si versan sobre la misma materia. Mtodo de la Libre Investigacin Cientfica Francois Geny: Mtodos de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo (1899). Postulados: En la primera parte de su obra hace la crtica del mtodo de la exgesis, mientras que en la segunda y ltima propone la doctrina que a su entender deba sustituir dicho mtodo. En cuanto al origen del derecho, Geny no lo vio en la sola voluntad del legislador, sino en la interaccin entre datos reales, histricos, racionales e ideales, de los cuales los datos racionales son los preponderantes. Por su parte, la ley escrita, si bien ocupa el primer lugar entre las fuentes, no puede ser considerada como la nica fuente del derecho, de modo que derecho y ley, a diferencia de lo propiciado por la Exgesis, no pueden equipararse. La ley escrita es simplemente el instrumento tcnico por medio del cual se fija y otorga mayor certeza a las NJ resultantes de la elaboracin cientfico, en virtud a los datos anteriores. En consecuencia, para descubrir la voluntad histrica del legislador, hay que recurrir a elementos extraos al texto mismo de la ley. Cmo opera este mtodo? 1. Si la ley es clara a): No han variado las condiciones sociales: debe ser aplicada. b): Han variado las condiciones sociales: Se trata de situacin no considerada por el legislador, y en virtud a ello el juez queda en situacin de averiguar por s mismo cual es la norma aplicable, haciendo en tal caso acto de legislador. 2. Ley es oscura.

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a): Se debe buscar la voluntad del legislador a travs de un anlisis gramatical y lgico del texto legal. b): Aunque se puede recurrir a elementos o trabajos extraos al texto de ley (trabajos preparatorios). 3. No hay ley. El juez recobra su entera libertad y hace, todava con mayor propiedad, acto de legislador. Libre Investigacin cientfica. Es en virtud de ello que se entiende que el mtodo de investigacin cientfica no es un mtodo de interpretacin, sino de integracin de la ley en caso de vacos. Discrecin Judicial (Hart) Nocin de Derecho: Conjunto de normas primarias y secundarias. Las reglas de adjudicacin (secundarias que solucionan la insuficiente presin social para hacer cumplir las reglas primarias) son aquellas que facultan a alguien para que determina en forma revestida de autoridad si en una ocasin determinada se ha transgredido o no una regla primaria. Estas reglas no slo identifican a los individuos que deben juzgar los casos jurdicamente relevantes de la sociedad, sino que adems, sealan los procedimientos que tales individuos deben observar en el conocimiento y fallo de los asuntos. Estas reglas defines conceptos jurdicos importantes, y marcan el camino que deben seguir los jueces en el conocimiento y fallo de los asuntos. Parte de ese camino, est constituido por la interpretacin que los jueces deben hacer del derecho prexistente al caso. Planteamiento de Hart. La legislacin tiene una caracterstica comn a todo lenguaje humano, consistente en que, atendida la vaguedad o la ambigedad de muchos trminos y frases, se presenta como una textura abierta, de modo que en muchos casos las leyes no permiten un nico resultado o decisin de parte de los jueces. Por ende, ante los casos ms importantes, hay siempre una eleccin. Las reglas jurdicas pueden tener un ncleo central de significado indiscutido. Sin embargo, todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas. Crtica de Dworkin a teora de Hart. Postulado de Dworkin. Todo Ordenamiento Jurdico suficientemente desarrollado ofrece una tal cantidad y variedad de materiales normativos, incluyendo normas propiamente tales y principios, que siempre es posible para el juez descubrir una nica respuesta jurdica correcta
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para cada caso de que conoce, incluidos los casos difciles, de modo que la discrecionalidad judicial queda eliminada como prctica legtima. Todo Ordenamiento Jurdico evolucionado no est compuesto nicamente por normas, sino tambin por principios y por precedentes que juegan un papel muy importante en la aplicacin del derecho por parte de los jueces. La presencia de estos principios otorgara una suerte de plenitud al OJ, que permite al juez encontrar una solucin correcta para todos los casos sin hacer uso de su discrecin en el sentido fuerte de ste trmino y sin tener tampoco que escoger una solucin por motivos puramente polticos o morales. Los casos difciles. La crtica se centra sobre Hart en lo que llama casos difciles. Para Dworkin, un caso difcil es el que se presenta cuando un determinado asunto no se puede subsumir claramente en una NJ establecida previamente por alguna institucin. Tratndose de estos, Hart dice que el juez tiene una discrecin para decidir el caso en uno u otro sentido, mientras que Dworkin sostiene que atribuir al juez semejante competencia es enteramente inadecuado. Inadecuado por: 1. Para adoptar la decisin del caso se empuja al juez fuera del OJ. 2. Del modo anterior se vulnera la seguridad jurdica de quienes han solicitado la intervencin del juez. 3. En una democracia no se puede otorgar semejante poder a quienes, a diferencia de lo que ocurre con los legisladores, no han sido elegidos por sus ciudadanos por medio de una votacin popular altamente participativa.

Mtodos de Interpretacin de la ley. -

Son elementos de que se vale el intrprete para determinar el sentido y alcance de la norma a interpretar. Sirven y se aplican para todo el ordenamiento jurdico.

Gramatical: aquel que permite determinar el sentido y alcance de la ley valindose de las palabras que utilizo el legislador para expresar su pensamiento normativo. Art 19 inc. 1 CC: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu Cmo entender las palabras?
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Regla general: Art 20, 1 parte CC Las palabras de la ley se entendern es su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras Excepciones: Art 20, 2 parte CC. Palabras legales pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal Art 21 CC. Palabras tcnicas Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se ha tomado en sentido inverso

Histrico: Es aquel del que se vale el intrprete o que permite al legislador determinar el sentido y alcance de una norma recurriendo a la historia de la misma. Se divide en sentido amplio (Fuentes Materiales) y en sentido restringido. El elemento histrico se expresa a travs de la historia de la norma jurdica. Mensaje/ mocin Historia Norma Jurdica ACTAS La historia de una norma jurdica queda plasmada en las ACTAS. Art 19 inc. 2: Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia FIDEDIGNA de su establecimiento Se consagra el mtodo Histrico en sentido restringido pues: Actas fidedignas Expresiones obscuras. discusin

Lgico: es aquel que permite al intrprete determinar el sentido y alcance de una norma a travs del anlisis intelectual de las relaciones existentes entre las normas de una misma ley o del anlisis intelectual de las relaciones de una norma con otras leyes que versen sobre la misma materia. Art 22 inc. 1 y 2 CC: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto

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Sistemtico: el intrprete puede determinar el sentido y alcance de una ley recurriendo no solo a otra norma de la misma ley, no solo recurriendo a otras normas de otras leyes que versen sobre la misma materia, sino recurriendo a todo el ordenamiento jurdico incluidos los principios generales del derecho. Art 24 CC: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural Art 22 inc 2 CC. Teleolgico: permite determinar el sentido y alcance de una norma recurriendo a los fines u objetivos que se busc conseguir con su establecimiento. Qu fue lo que el legislador quera conseguir con esa norma?

Art 19 inc 2, 1 parte CC: Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu Intencin: voluntad del legislador Espritu: fines, objetivo

Art 23 CC: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Favorable: facultades, derechos, ventajas. Odioso: deberes. Favorable: Odioso: Objetivo Ampliar Subjetivo Restringir. La norma se puede interpretar ampliando y restringiendo su interpretacin, pero esta interpretacin no puede fundarse en lo favorable u odioso.
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derechos deberes

3- Segn el resultado al que conduce se puede clasificar en : Declarativa: cuando producto de la interpretacin la norma se aplica solo a los casos a que ella se refiere. Correctora: la norma se podra aplicar a menos casos o a ms casos de los expresamente sealados. Menos casos NJ Correctora Ms casos NJ

Ejemplo: En un hotel se prohbe la entrada de perros, pero un seor llega con un chancho por lo tanto no se le puede prohibir la entrada. El hotel decide cambiar el cartel que prohiba la entrada de perros y decide poner Prohibido entrar con animales (la legislacin define lo que es un animal y los nombra uno por uno). Llega un ciego con su perro lazarillo, pero por consideraciones especiales se le concede la entrada con su perro. Esto ocurre porque las normas jurdicas se aplican a menos casos segn lo que establece la legislacin. Se pueden hacer excepciones segn el caso particular. Otros principios relevantes en otras ramas del derecho : Derecho penal: Principio de legalidad Principio de irretroactividad (salvo que se aplique una ley ms favorable o que exima de la pena) Principio pro reo.

Derecho Laboral: Principio pro operario: en caso de duda la norma se interpreta a favor del trabajador. Principio de primaca de la realidad

Razonamiento Interpretativo Son aquellos razonamientos que permiten al intrprete justificar la conclusin alcanzada en virtud de la labor interpretativa.

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Tipos de Razonamientos Interpretativos: Argumento por analoga: es aquel por medio del cual la solucin establecida por la norma para un caso determinado se traslada a otro (caso) no previsto por la norma pero semejante a aquel que si se encuentra previsto por la norma. CASO 1 NJ Solucin Consecuencia jurdica Argumento a Fortiori: es aquel por medio del cual dado que una norma jurdica establece una calificacin normativa para un sujeto o una clase de sujetos concluye que tal calificacin debe darse a otros sujetos o clases de sujetos que merecen dicha clasificacin con mayor razn que los primeros. Por lo mismo, puede decirse que el argumento a fortiori es un procedimiento discursivo para justificar interpretaciones extensivas de una norma legal. Se manifiesta bajo dos formas: a maiori (aplicable a calificaciones jurdicas ventajosas, como derechos y autorizaciones) y a minori (aplicable a calificaciones desventajosas, como los deberes). Argumento Contrario: es aquel en virtud del cual se concluye que la norma jurdica solo es aplicable a los casos expresamente sealados en ella misma. Por lo mismo, puede afirmarse que el argumento a contrario es un procedimiento justificatorio de interpretaciones estrictas. Argumento por el Absurdo: es aquel que lleva a rechazar cualquier interpretacin de la norma que signifique atribuir a estas consecuencias absurdas. CASO 2 NJ

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Integracin del Derecho Esto ocurre cuando no existe norma jurdica (lo que lo diferencia de la interpretacin donde s existe). Caractersticas del ordenamiento jurdico: 1- Unidad Unitario 2- Integridad. 3- Coherencia. 1-Unidad: es un todo unitario Las normas jurdicas son numerosas. Las normas jurdicas provienen de distintas fuentes. Las normas jurdicas tienen mbitos de validez distintos. Todas las normas jurdicas tienen un nico y el mismo fundamento de validez.

2-Integridad: todo ordenamiento jurdico siempre va a ofrecer una solucin o respuesta jurdica para un conflicto de relevancia jurdica que se va a presentar. 3-Coherencia= no contradiccin: No pueden existir en un mismo ordenamiento jurdico al mismo tiempo normas contradictorias. Ejemplo: Ordenamiento Jurdico (del da 30 de noviembre del 2011)

NJ 1

NJ 2

SE PROHIBE MATAR

SE PERMITE /MANDE MATAR

Cundo hablamos de integracin del Derecho? legislador/ juez/ jurista Inexcusabilidad Si el legislador advierte que a propsito de determinada materia no existe norma, en un conflicto de relevancia jurdica, no est obligado a integrar esa carencia de norma.

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Si el jurista advierte que existe una carencia de norma tampoco est obligado a integrar una norma. El puede crear una teora y proponer una solucin integrativa. Sin embrago el juez por el principio de inexcusabilidad, por lo tanto est obligado a fallar.

Principio de inexcusabilidad: Reclamada su intervencin en forma legal y en materias de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin" (art 76 in 2 CPR) La integracin se expresa en la sentencia, donde debe decir claramente que no existe ley.

Distincin: Lagunas (vacios) en el derecho Lagunas en la ley.

Laguna viene del latn lacuna-ae: Laguna Vaco Carencia

No existen lagunas en el derecho ya que se si no hay ley, podemos contar con la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho. ley Lagunas en el derecho jurisprudencia principios del derecho Existen lagunas en la ley cuando el derecho legislado no ofrece una solucin para un conflicto de relevancia jurdica. Cmo se integra el derecho. Ante un vaco legal cuales son los mecanismos que nuestro ordenamiento jurdico para resolver un conflicto de relevancia jurdica. costumbre

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El derecho se integra por: 1- Analoga: Elementos de Analoga -

Hay un caso previsto por la ley. Hay un caso no previsto por la ley Entre un caso previsto por la ley y el no previsto por la ley existe una semejanza. La semejanza debe ser RELEVANTE. Es la semejanza relevante la que autoriza para trasladar la consecuencia jurdica contenida en el caso previsto por la ley se traslada al no previsto por la ley. Ejemplo: Sentencia: 1. Argumentos de Hecho. 2. No hay Ley para solucionar el caso. 3. Si hay respecto de un caso parecido, el cual posee una semejanza relevante al que se esta resolviendo, y ese caso estable una determinada consecuencia jurdica que debe adoptarse para el caso actual. 2- Principios Generales del derecho. 3- Equidad (sentido de justicia)

Coherencia v/s Conflicto entre normas Se generan por la superabundancia de normas, pues en la prctica existen Normas de una misma o de otras leyes que disponen cosas contrarias. Ejemplo: ley que contiene 300 artculos NJ 1 (Art 25) Hay que No hay que NJ 2 (Art 214)

Soluciones que entrega Kelsen 1-Normas del mismo nivel jerrquico . Soluciones cuando las normas son del mismo nivel jerrquico 1- Las normas se anulan mutuamente, la conducta por lo tanto pasa a ser permitida 2- Que sea el juzgador el que elija cual de las normas aplica. 3- Que una de las normas limite el mbito de validez de la otra. *En este caso estamos ante una contradiccin parcial.
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2- Solucin para normas de distinto nivel jerrquico Prima la norma de superior nivel jerrquico. La norma inferior es vlida pero anulable Tiene un control represivo. La norma es vlida, obliga. Pero es anulable ya que es susceptible a ser suprimida a travs del control de constitucionalidad represivo.

Soluciones que entrega Bobbio El autor habla de antinomias Cuando estamos en presencia de antinomias pueden ser: Soluciones solubles o Aparentes : cuando ella se puede solucionar mediante la aplicacin de alguno de los criterios que el establece Insolubles o Reales: son aquellas que no pueden solucionarse por aplicacin de ninguno de los criterios o respecto de las cuales es posible aplicar criterios opuestos.

Criterios para resolver antinomias Cronolgico: lex posterior derogat priori, la ley posterior deroga a la anterior.

Ejemplo: 1980 NJ 1, hay que 2001 NJ 2, no hay que. Prima la ley del 2001 por ser la ms reciente. Jerrquico: lex superior derogat inferior, la norma superior o fundante prima sobre la inferior. De especialidad: lex specialis derogat generali, la ley especial deroga a la general. Ejemplo: CC compra venta de bienes Ley Compra venta de bienes races urbanos. *Prima la ley de compra venta de bienes races urbanos por sobre la ley de compra venta de bienes, ya que est hecha para el caso particular.

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Hiptesis: Tenemos dos normas del mismo nivel jerrquico, ambas son introducidas al mismo tiempo y ambas son generales Ley X Arts: 123456 X- no hay que . . . X- hay que

Para resolver esto se debe introducir un cuarto criterio Prevalencia: hay que atender al tipo de normas de que se trate (Art 1 CC). La norma puede ser de tres tipos: prohibitiva, imperativa y permisiva. Entre una norma imperativa y prohibitiva, se anulan por lo tanto la norma se vuelve permisiva. Entre una norma prohibitiva y una permisiva, la norma es permisiva. Imperativa y Prohibitiva= permisiva Prohibitiva y Permisiva= permisiva. Conflictos entre criterios. Entre criterio jerrquico y cronolgico: prevalece el criterio jerrquico Entre criterio de especialidad y cronolgico: prima el criterio de especialidad. Entre criterio jerrquico y de especialidad: el juez o intrprete va a tener que decidir cual de las dos normas va a aplicar.

Criterios Fuertes: Jerrquico Especialidad

Criterio Dbil Cronolgico

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Apuntes Clave Teoras de la Interpretacin (Prieto Sanchs). Teoras Cognoscitivistas Las teoras cognoscitivas tienen un origen ideolgico y no terico. Nacieron con el propsito de prescribir como deba comportarse el intrprete y singularmente el juez, no con el propsito de describir como efectivamente se comporta, ni siquiera de describir como puede comportarse de acuerdo con una teora ptima de la interpretacin. Interpretar la ley no era precisamente aclararla, sino ms bien corromperla. La Ilustracin posee una propuesta que s descansa en una tesis terica: una tesis cognoscitivista o mecanicista que consideraba que la figura del juez autmata o del intrprete cientfico, si no era real, si era al menos posible. Y la posibilidad dependa precisamente de la reforma de las leyes: slo una legislacin racional permite una interpretacin racional. De all a que se propusiese construir una Ciencia de la Legislacin, un modelo de leyes positivas a imagen y semejanza de las leyes naturales: claras, precisas, concluyentes y que cierren el paso a toda aplicacin analgica. En el siglo XIX, la propuesta ideolgica se convierte sin ms en tesis terica, y a la misma velocidad con quye se olvidaba toda reforma de la legislacin se afirmaba acrtica la concepcin cognoscitivista de la interpretacin. Esta es la poca del formalismo, que comprende tanto a la escuela de la exgesis francesa como la jurisprudencia de conceptos alemana. Una versin ms depurada y de indudable xito de la tesis de la unidad de solucin correcta es la formulada por Dworkin, el cual consideraba ajustada dicha tesis y por tanto, la exclusin de la discrecionalidad. Es errneo concebir el OJ como un simple agregado de normas especficas, aplicables a la manera de disyuntivas, de todo o nada, de modo que, ante su silencio, el juez hubiera de aventurarse por los caminos de la decisin puramente subjetiva. El Derecho comprende adems principios, que por sobre todo, tiene la virtud de saturar el OJ y de proporcionar una respuesta, por difcil que sea el supuesto enunciado. Pese a las diferencias, reglas y principios presentan una fisonoma comn en el mbito de la decisin judicial: ambos establecen derechos y obligaciones vinculantes para el juez; ste los descubre, no asume su funcin productora. Los principios de Dworkin son, en realidad, todos los principios morales; no de cualquier moral, sino los de una moral objetiva y esclarecida que se supone coherente con el sistema jurdico y que el juez puede identificar a travs de un razonamiento que es al mismo tiempo moral y jurdico: all donde no llegan las reglas del legislador llega el razonamiento guiado por principios morales.
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Existen dos fenmenos que representan otros tantos indicios de que las cosas no pueden ser como el cognoscitivismo sugiere: las diferencias que se aprecian en la interpretacin de los mismos textos, tanto en sede doctrinal como en la prctica jurisprudencial; y los cambios que a lo largo del tiempo se produce en la interpretacin. Teoras Escpticas Su preocupacin fundamental no giraba alrededor del significado de las palabras de la ley, sino en torno al problema de las lagunas; la ley se mostraba cada da mas insuficiente para dar respuesta a los nuevos problemas sociales y el juez no tena ms remedio que acudir a otras fuentes, la analoga, etc. Escuela de Derecho libre (Alemania aos 30 s. XX): ms que una teora, es una ideologa, una propuesta normativa acerca del papel de la ley y del juez en la vida del Derecho. La cuestin no es si el intrprete pude o no desentraar el significado de la ley. Es que no debe hacerlo porque su misin no es primariamente dar realizacin a la ley, sino buscar la respuesta correcta a la luz de un Derecho que se supone vivo en la sociedad, de un Derecho que siempre va ms all de la ley y con frecuencia, va contra ella. Realismo Jurdico norteamericano: puede considerarse como una teora, pero estrictamente hablando no una teora de la interpretacin, sino ms bien una teora sociolgica acerca del comportamiento de los tribunales. Tal vez su tesis bsica consiste en afirmar que el verdadero Derecho no est formado por las reglas generales del legislador, sino precisamente por las sentencias, por las interpretaciones de los jueces. Tales sentencias o interpretaciones slo en una muy pequea parte vienen determinadas por aquellas reglas generales, porque el peso decisivo corresponde a factores psicolgicos o sociales, a perjuicios morales o clculos econmicos, que inevitablemente asoman en toda decisin judicial. Escepticismo moderado de Guastini. Los enunciados jurdicos pueden ser oscuros o resultar dudosos, pero tienen un significado; lo que ocurre es que no tienen un solo significado, sino que encierran potencialmente una pluralidad de significados y, por tanto, son susceptibles de una pluralidad de interpretaciones. Interpretar entonces es decidir un significado entre varios. Para el escepticismo es suficiente mostrar que el juez siempre tiene discrecionalidad porque siempre tiene posibilidad de eleccin entre una pluralidad de significados. Discrecionalidad que no equivale a libre creacin de Derecho (libre atribucin de significado), sino a la posibilidad de elegir entre significados.

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Crticas: No parece correcto, en primer lugar, reducir todo el Derecho al Derecho judicial, entre otras cosas porque ste presupone en mayor o menor medida un Derecho legal. Y, en fin, la idea de que las disposiciones carecen de todo significado tampoco parece bien fundamentada y, de hecho, distinguimos entre enunciados dotados de significado (aunque dudoso) y enunciados absurdos e ininteligibles. Teora eclctica o intermedia Suponen una cierta revitalizacin del bocardo in claris, no para enredarse en la discusin de su se interpreta siempre o slo en algunos casos, sino para subrayar que hay supuestos sustancialmente diferentes que deben ser distinguidos: a veces interpretar es una actividad cognoscitiva y descubridora que da lugar a proposiciones verdaderas o falsas; otras veces, en cambio, interpretar es estipular o atribuir un significado mediante una decisin que no es ni verdadera ni falsa. Hart propone una solucin intermedia: el Derecho prexistente, esto es, las leyes, costumbres y precedentes disciplinan con mayor o menor detalle la realidad social y no son, por tanto, meras fuentes de inspiracin de los fallos judiciales, pero tampoco estos ltimos representan siempre un acto cognoscitivo o declarativo, sino que con frecuencia expresan una dimensin discrecional. La posicin de los jueces viene determinada por el carcter de textura abierta que presentan las normas de todo sistema jurdico. Cuando se trata de colocar situaciones individuales bajo reglas generales es imposible eliminar la dualidad entre ncleo de certeza y zona de penumbra, lo que confiere a todas las normas un halo de vaguedad o textura abierta. Aqu, en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teora de los precedentes deja abiertos, los tribunales desempean una funcin productora de reglas. Este planteamiento presenta tres consecuencias interesantes que lo distancian tanto del formalismo como de la actitud escptica de los realistas ms radicales. 1. Implica negar la idea de la plenitud hermtica o finitud lgica del Derecho, que ahora deber ser concebido como un sistema abierto. 2. Desmiente asimismo la concepcin mecnica y declarativa de la jurisprudencia. 3. Obliga a mantener la preminencia de las reglas, que de hecho presentan un ncleo de certeza y seguridad donde se desenvuelve una jurisprudencia no creativa.

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Cap. VII

Funciones y Fines del Derecho

Ubi homo ibi societas (donde hay hombre hay sociedad) Ubi societas ibi jus (donde hay sociedad hay derecho) Ergo ubi homo ibi jus (por tanto donde existe hombre existe derecho)

Derecho: Fenmeno humano y social. Dimensin normativa: conjunto de normas. Dimensin fctica: Hechos Aplicacin Eficacia.

Dimensin valorativa: Valores. Se relaciona con el elemento teleolgico

*Hart: el derecho tiene que ver preferentemente con normas. libertad Base del Derecho Igualdad D trata de que todos vivan en igualdad, pero existen relaciones de poder. Poder Estado (quien legtimamente detenta el poder)

Se producen relaciones asimtricas entre el Estado y los ciudadanos. Estado

Ciudadanos = ciudadanos Se establece una relacin compleja entre el derecho y el poder.

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El derecho limita al poder. El poder permite la aplicacin coactiva del derecho.

Funcin: es el elemento (algo) que desarrolla (cumple) una tarea en un contexto determinado o en un sistema ms amplio que la comprende. Qu hace algo? La funcin son las tareas que el derecho desarrolla en un sistema social determinado (contexto)

Fines: objetivos a cuya consecucin (logro) se dirige algo. Objetivos a cuya consecucin se dirige el derecho.

*Las funciones son los medios a travs de los cuales el derecho obtiene sus fines (objetivos) Funciones Fines del Derecho: Paz Seguridad Jurdica Justicia. Fines

Funciones del derecho: Direccin de la conducta/ orientacin de comportamiento/ control social . El derecho pretende lograr una convivencia pacfica. Convivencia pacfica: Armonizar los intereses contrapuestos Evitar o eliminar los conflictos Esto el derecho lo logra a travs de las normas jurdicas que contienen deberes y derechos. Resolucin de conflictos: el derecho intenta solucionar de una manera pacfica los conflictos que se han presentado encausndolo hacia una solucin que permita la satisfaccin de los intereses en conflicto.

Existen dos vas Va Judicial: A travs de un proceso judicial donde el juez debe determinar la resolucin del conflicto.
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Va Extrajudicial: Mediacin: mutuo acuerdo Conciliacin: las partes proponen un acuerdo y llegan a una solucin. Arbitraje: es efectuado por un juez elegido por las partes. Funcin Promocional: el derecho pretende promover ciertas conductas de los sujetos imperados. Estas conductas son las que se consideran especialmente valiosas. Funcin Promocional NJ Polticas Pblicas

Ejemplo: Ley subsidio habitacional. Pretende promover la conducta del ahorro. Si el individuo no hace lo que la norma dice, no obtiene consecuencia alguna. Si la observa y se comporta conforme a ella, recibe el beneficio. Funcin Distributiva: Dice relacin con la asignacin que hace el OJ de recursos econmicos y servicios con el objeto de mejorar la situacin (equiparar) de los individuos (en la sociedad).

E Social de D _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Clase Alta Clase Media Clase Baja Recursos econmicos: Bonos Servicios: Asegura acceso a la Salud: creacin de postas, consultorios, hospitales. Se ve afectada en cuanto a la capacidad de recursos que poseen un Estado. Organizacin y Legitimacin del Poder Social: Consiste en que el Derecho distribuye (organiza) el poder en la Sociedad (entre los distintos actores) y adems legtima el Poder (estableciendo procedimientos a travs de los cuales los distintos poderes van ha adoptar sus decisiones; Objetivo: Permite que todos los ciudadanos reconozcan como obligatorias dichas decisiones). Distribucin: Ej, Leg (Marco Formal y Material), Jud. Legitimacin: previene arbitrariedad. Limitacin.

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Los Fines del Derecho: Propsitos que pretende alcanzar el Derecho; Paz Social, Seguridad Jurdica y Justicia. 1. La paz: En las relaciones sociales siempre se producirn relaciones de fuerza (poder: capacidad de un individuo para imponer su voluntad sobre otros). Derecho y Fuerza. Est prohibido el uso de la fuerza fsica entre los individuos para la resolucin de sus conflictos y reserva para s el uso de la fuerza (monopolio). Existen diversos tipos de fuerza (fsica, econmica, poltica, ideolgica). Poderes en conflicto impiden convivencia de los sujetos. La solucin, otorgada en este tipo de relaciones arcaicas, es de la ley del ms fuerte, solucionndose el conflicto con ms conflictos. Est permitido en las relaciones sociales el uso de la fuerza por el Derecho. Ejemplo: NJ ordena no matar; un SJ mata a otra persona, haciendo uso de una fuerza ilegtima, prohibida por el Derecho. En virtud de ello se aplica la sancin (20 aos de crcel) y en cazo de resistencia se utiliza a la fuerza (coercibilidad) que es la fuerza permitida por el Derecho. La Fuerza Socialmente organizada es la que regula el Derecho. Derecho: Monopolio de la Fuerza El monopolio de la fuerza por parte del Derecho produce una paz relativa. Esto en virtud a que el Derecho no elimina la Fuerza de las relaciones sociales, puesto que la monopoliza, la utiliza para cumplir este fin. a): En las relaciones sociales la fuerza siempre va a existir. b): El Derecho utiliza legtimamente la fuerza. Se puede alcanzar la paz en una sociedad no regulada por el Derecho? R: S, en una sociedad regida por la Moral donde esta sea lo suficientemente fuerza para evitar la utilizacin de la fuerza. 2. Seguridad Jurdica (SJ): Es el fin propio y exclusivamente del Derecho (es el nico sistema normativo capaz de realizarla). Tiene relacin con la funcin de Direccin de la Conducta. Nocin: El Derecho otorga Seguridad Jurdica en cuanto a los siguientes criterioos: - Orientacin Perdido - Orden Caos - Previsibilidad incertidumbre
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- Proteccin desamparado. a): Orientacin: En virtud de la Seguridad Jurdica el OJ va a orientar el comportamiento de los sujetos, a objeto de dirigirlo en un determinado sentido en las relaciones sociales. b): Orden: Proporciona un orden debido a que el OJ determina cual es el lugar que corresponde a los individuos y las funciones que deben desempear conforme al principio de Organizacin Social. Lo realiza (indica el lugar) a travs del establecimiento de Derechos y obligaciones. c): Previsibilidad: Permite que los sujetos sepan o puedan saber que es lo que se espera de ellos y cuales son las consecuencias de sus actos. Ejemplo: Pagar impuesto. Sujeto sabe cuando debe cancelar, y si no lo hace habr una sancin determinada por la ley. d): Proteccin: El OJ reconoce y garantiza ciertos valores (DD.HH art 19 CPR).

Seguridad Jurdica En sentido estricto (J Millas): Fin propio del Derecho. En sentido amplio (A Prez Luo).

a): En sentido estricto: Es un Estado de situacin de los individuos que como sujetos activos o sujetos pasivos de relaciones sociales conocen o pueden conocer el OJ y las normas que lo integran y tienen fundadas expectativas de que aquellas se cumplan (Derechos y obligaciones). En virtud a esta definicin, cualquier OJ por el solo hecho de ser tal puede lograr seguridad jurdica. b): En sentido amplio: No todo OJ proporciona Seguridad Jurdica. Hay que distinguir entre 3 niveles de la Seguridad Jurdica (Manuel Atienza) Orden: Es proporcionado por cualquier OJ, aun por los menos evolucionados, porque cualquier OJ otorgara cierta previsibilidad a los comportamientos propios y ajenos. Certeza: Otorga un mayor grado de previsibilidad gracias a que las Normas tienen una mayor previsin y su cumplimiento esta acompaado por el amparo coactivo del Estado. Seguridad Jurdica propiamente tal: Es otorgada por un OJ que realiza los valores de la libertad y la igualdad (y por ende es Justo).

En los Estados Liberales se desarrollaba una igualdad formal. En el Estado Social de Derecho se lleva acabo una igualdad formal y material (D SJ)

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Manifestaciones de la Seguridad Jurdica (Sentido Estricto) Art 8 CC: Conocimiento de la ley (Previsibilidad). Principio de Legalidad. Principio de irretroactividad. Derechos adquiridos: aqullos vlidamente constituidos y consolidados bajo la vigencia de una normativa, no pueden posteriormente ser desconocidos en virtud a una modificacin de aqulla. Ej: CC 2000: Todos los hijos concebidos dentro y fuera del matrimonio son legtimos. CC 2001 Modificacin: Slo tienen calidad de hijos legtimos los concebidos dentro del matrimonio. Previsibilidad: Para hijo nacido fuera del matrimonio en 1999 no procede la calidad de hijo ilegtimo. Prescripcin: 1. Adquisitiva: por el transcurso de cierto plazo se adquieren ciertos derechos. 2.. Extintiva: Lo contrario. Transcurso del tiempo (Meses; Aos) reconoce efectos jurdicos. Pone trmino a un Estado potencial en virtud del transcurso de tiempo. 3. Justicia. Del latn Iustitia, Ius (correcto). RAE: Una de las cuatro virtudes cardinales que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. Distinciones: I. II. Subjetiva / Objetiva. Conmutativa (Derecho Privado, igualdad entre los sujetos) / Distributiva (Relacin entre Estado y ciudadanos, Derecho Pblico). Aristteles. Subjetiva: Virtud particular que se predica de las personas. Ej: ese padre es justo. Objetiva: Cualidad que se predica (y por tanto) se espera de determinadas instituciones, normas y organizaciones importantes.

I.

II. La Justicia en la Filosofa de Aristteles. - Estado: Posee concepcin totalitaria. Ente perfecto y orgnico del cual los individuos son parte. Solo pueden alcanzar su felicidad y su realizacin plena en el Estado.

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Los individuos poseen determinadas funciones (artesano, soldado, marino, etc.) desde su nacimiento en virtud a sus castas, las cuales deben cumplir para obtener la felicidad de toda la sociedad. El hombre que no vive en sociedades es menos que un hombre (bestia) o ms que un hombre (Dios). El Estado regula y ordena la vida de los hombres a travs de las leyes, y el contenido de las leyes es la justicia, base del principio de Igualdad, dependiendo de como se apliquen se divide entre Justicia Distributiva y Justicia Conmutativa, Sinalagmtica o Igualadora. Justicia Distributiva: Propia del Derecho Pblico (Estado y particulares). Parte de la base en que existe una desigualdad entre las partes. Es aquella que se refiere a la distribucin y la asignacin de cargas y honores entre los individuos y consiste en que cada uno de ellos reciba tanto en los primeros como en los segundos una porcin de acuerdo a su mrito. Ejemplo: Impuestos, el que gana ms paga ms, el que gana menos paga menos. En caso de beneficios es inverso. Justicia Igualadora: Se aplica a las relaciones de cambio con independencia del mrito de los individuos que en ella participan. La ley supone que los sujetos que realizan relacin de cambio son iguales. Consiste en repartir impersonalmente las cargas y los beneficios. (Derecho Privado). Ejemplo: Compra Venta. J. Conmutativa: No importa la condicin social, equivalencia entre lo que se da y lo que la contraparte entrega. Aristteles: Cuando la ley general y abstracta aplica al caso concreto puede producir situaciones no previstas, no deseadas por el legislador. Justicia y Equidad. (Justicia del Caso Concreto). En virtud de ella se va a poder mejorar lo que es justo legal. Pero al mejorarlo pasa a ser mejor que lo justo legal, permitiendo alcanzar lo justo al caso concreto. Si no existe ley al caso concreto en virtud a la equidad se podr llenar dicho vaco.

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La Justicia en John Rawls (Filsofo Tendencia Liberal) Postulado: La Justicia es la primera virtud de las instituciones sociales. No basta con que la sociedad este ordenada y regida por normas eficientes, pero que son injustas (deben ser abolidas o reformadas). Dentro de una teora de la justicia no es posible (admisible) que el sacrificio de unos pocos o de algunos sean compensados por las mayores ganancias de los otros. } Desigualdad; Sistema Social Injusto. Ejemplo: Reino Unido s. XIX. Teora de la Justicia Para demostrar su hiptesis debe comprobar e interpretar sus afirmaciones. Principios de Justicia: Sociedad: Asociacin (+ o autosuficientes) de individuos que reconocen reglas de conducta, que reconocen como obligatorias (voluntariamente) y que la mayora obedece. - Sistema de cooperacin para promover el bien de los integrantes del grupo (por s solos no pueden alcanzar el bien). - Sociedad / empresa cooperativa caracterizada por: 1. Identidad de intereses (todos quieren alcanzar el bien) 2. Conflictos de intereses (Seres humanos siempre deseamos obtener el mayor beneficio personal. Desacuerdo entre hombres respecto de la cantidad de beneficios y las argas que le corresponde). Principios que solucionan dichas realidades. Sociedades determinan principios de justicia: la vida y la sociedad estn ordenadas y son justas (Ideal). Funciones de los Principios de Justicia: Modo para asignar derechos y deberes en la estructura bsica de la sociedad. Adems definen la distribucin apropiada de los beneficios y las cargas.

Cundo estamos en presencia de una sociedad ordenada? R: Cuando fue organizada para promover el bien comn. Adems esta eficazmente regulada por una concepcin pblica de la justicia. Instituciones Sociales bsicas satisfacen generalmente los intereses de sus integrantes.

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Cundo las instituciones son justas? Los hombres estn en desacuerdo sobre lo que es justo y lo que es injusto. No obstante los hombres se ven obligados por la necesidad a llegar a acuerdos bsicos: Instituciones son justas cuando no establecen arbitrariamente (diferencias arbitrarias) derechos y obligaciones. Las instituciones son justas cuando asignan Derechos y deberes a los ciudadanos y tambin las reglas de distribucin de los beneficios y las cargas Concepto de Justicia de Rawls. Balance o equilibrio apropiado entre reclamos competitivos y principios que asignan derechos y obligaciones y definen una distribucin apropiada de las ventajas sociales. Teora de la Justicia Social: Individuos en asociacin (empresa cooperativa) no compatibiliza ambas realidades (identificacin y conflicto). Sociedad parte de una posicin desigual, los individuos no estn en una posicin inicial de igualdad, y estas desigualdades (no atribuibles al mrito de las personas) de inicio determinan las expectativas de vida de cada uno de los integrantes. Igualdad de oportunidades: mejora expectativas de vida. Rawls y la Justicia Social: Objeto Primario de la Justicia: Modo en que grandes instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales, y determinan la divisin de las ventajas provenientes de la cooperacin social. La Justicia Social proporciona una pauta para evaluar los aspectos distributivos de la estructura bsica de la sociedad. Por qu nos preguntamos que es justicia / D justo? El hombre conoce y valora emite juicios. D es una obra humana fuertemente vinculado a la vida de los sujetos. (desde antes de nacer). Para que los individuos emitan juicios de justicia se requiere: Derecho Positivo determinado (creado y pusto por el hombre. Un ideal de justicia (el D Positivo es un hecho concreto que se compara con este ideal). Ideal: sima, a lo que todo OJ debiere aspirar.
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Se necesita adems al sujeto que realice confrontacin entre a) y b) (Derecho Positivo e Ideal). R: Porque el Derecho lo rige y est siempre con l. Por ello se pregunta si el Dios es o no justo. Lo que se compara: modelo y se necesita sujeto que lo realice (valora OJ y emite el juicio: Derecho es justo, no es tan justo, etc.) Diversidad de Criterios de Justicia: No existe acuerdo de si es posible realizar el ideal de justicia. Posiciones en Doctrina.

a): Si es posible que la razn trace un ideal de justicia para valorar al derecho positivo. Representante: Giorgio Del Vecchio. b): No es posible identificar racionalmente un determinado criterio de justicia como el mejor o verdadero. Representante: Hans Kelsen.

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Apuntes Claves Teora del Derecho (Edgar Bodenheimer) I El Poder 1): Introduccin Ejemplo de Robinson Crusoe. La relacin entre Robinson y Viernes es una relacin de poder. La relacin entre Robinson y el capitn, por el contrario, es una relacin de Derecho. Es una relacin contractual en la que ambas partes reconocen la existencia de derechos y deberes mutuos, sobre la base de una cierta igualdad 2): El impulso de Poder. En sentido sociolgico, el poder es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la prctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos. El poder de un individuo puede ser considerablemente realzado si consigue ganar para la obtencin de sus fines la cooperacin devota de un grupo que simpatiza con ellos. Si las relaciones entre el lder y los miembros del grupo se basan en el principio de sumisin y obediencia estricta al mandato del primero, puede denominarse a tal grupo una estructura de poder. Difcilmente puede negarse que la voluntad de poder sea una de las fuerzas motivadoras ms fuertes de la vida individual y social. Es una experiencia eterna dijo Montesquieu que todo hombre que tiene autoridad es capaz de abusar de ella; ir cada vez ms all, hasta que encuentre una barrera. Hay dos formas extremas de vida social humana en las que el poder tiene una influencia ilimitada. Una de ellas es la anarqua; la otra, el despotismo. 3): La anarqua. La anarqua significa una situacin social en la que se da a todos los miembros de la comunidad un poder ilimitado. No existen reglas coactivas. Todo el mundo es libre de hacer lo que quiera. No hay Estado que imponga limites al ejercicio arbitrario de ese poder. La conviccin de Spinoza de que en un estado de anarqua cada individuo tratara de extender su poder hasta donde le fuera factible y habra, por ende, de chocar con otros individuos, est ms cerca de la verdad que cualquier creencia en la bondad inherente a la naturaleza humana. Dondequiera que reina la anarqua se ve pronto desplazada por su extremo opuesto: el despotismo.
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4): Despotismo Forma de gobierno en la que un hombre goza de un poder ilimitado sobre los sbditos a los que rige. En primer trmino puede significar el rgimen puramente arbitrario y caprichoso de un hombre que trata de dominar a otros para satisfacer un ansia personal de poder. En segundo lugar puede aparecer una forma de una idea o propsito impersonal que el dspota intenta o finge querer- realizar. En su forma puramente arbitraria el despotismo no reconoce lmites al ejercicio del capricho personal del gobernante. Su detentador no se considera obligado a tratar de igual modo las situaciones iguales. No reconoce ninguna norma con arreglo a la cual ejercite su poder. En un Estado totalitario moderno, el dspota trata de relacionar su poder con alguna aspiracin o ideal ms elevado, al que afirma servir. Es posible que el poder sea arbitrario aunque su detentador se considere a s mismo encarnacin de algn ideal elevado. Otro hecho que convierte los Estados totalitarios modernos en estructuras de poder arbitrario es la posibilidad ilimitada de modificar las leyes. Todo individuo tiene que estar al corriente de los caprichos pasajeros de los dominadores y tratar de ajustar a ellos su conducta. II Derecho 5): La naturaleza del Derecho en general El Derecho es un trmino medio entre la anarqua y el despotismo. La imitacin legal del poder de los particulares o grupos privados se denomina Derecho privado. La limitacin legal del poder de las autoridades pblicas se denomina Derecho pblico. La funcin general de ambas ramas del Derecho consiste en la creacin de restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder. Slo una limitacin que imponga al detentador del poder la observancia de ciertas normas, es decir, reglas generales de conducta, es Derecho. El poder representa, en el mundo de la vida social, el elemento de lucha, guerra y sujecin, Por el contrario, el Derecho representa el elemento de compromiso, paz y acuerdo. En un sistema social en el que el poder tenga una influencia ilimitada la tendencia ser haca la opresin o eliminacin de los ms dbiles por los ms fuertes. En un sistema social donde impere el Derecho se intentar reajustar las relaciones humanas por medios pacficos y evitar la lucha constante e innecesaria. El Derecho representa un sistema esttico, que debe renovarse constantemente gracias al uso del Poder que realizan grupos sociales que pretenden cambiar ese Derecho, pues el Poder es un elemento dinmico de constante cambio.

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6): El tipo ideal de Derecho. El Derecho en su forma ms pura y perfecta se realizar en aquel orden social en el que est reducida al mnimo la posibilidad de abuso de poder tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno. Cmo puede el Derecho llegar a esta meta? nicamente limitando, por una parte, el poder de los particulares y, por otra, el de las autoridades pblicas. El Derecho, en conjunto, comporta igualdad y no sujecin; en su forma pura es una relacin entre iguales, no entre superior e inferior. La base del Derecho es la libertad y la igualdad.

Cap. VIII

Doctrinas sobre el derecho

Derecho natural o isunaturalismo Positivismo Jurdico Realismo Jurdico Derecho natural Apela a la justicia Caractersticas: Es nico/ uno Eterno (el mismo en todo tiempo y lugar) Inmutable: no cambia.

Contiene los principios universales de justicia, son cognoscibles por el hombre: Le fueron revelados. Los aprende racionalmente. La historia lo revela .

El derecho natural equivale a un sistema normativo, pero es criticado ya que se seala que no es equiparable al derecho positivo, al ordenamiento jurdico positivo.

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Derecho natural - No esta escrito

No existe evidencia emprica del derecho natural

Derecho positivo - Normas jurdicas (enunciados lingsticos). La norma surge de la interpretacin. - Si existe evidencia emprica. Derecho consuetudinario.

El derecho natural es un derecho ideal en el que se contiene el ideal de justicia, es el modelo a seguir. Es un derecho supreaemprico o metafsico, esta ms all de la experiencia. Lo que postula es un dualismo jurdico El derecho positivo es comparado con el derecho natural. Existe una relacin de jerarqua entre ambos derechos, el derecho natural esta de antes y por sobre el derecho positivo. Un derecho positivo cualquiera solo ser obligatorio cuando este conforme con los postulados del derecho natural. El ordenamiento jurdico que otorga seguridad jurdica en sentido amplio es aquel ordenamiento jurdico que es justo. El derecho positivo que no esta conforme al derecho natural, no obliga, no es jurdico, no es vinculante para los sujetos imperados. Derecho natural y dualismo jurdico Relacin necesaria y jerrquica entre: Derecho positivo: es Derecho natural: debera ser

Definicin:El derecho es aquel que es justo, garantiza los valores de igualdad y libertad Sntesis histrica del derecho natural Grecia (siglo IV o V a. C). Cultura Clsica. Vinculo entre tica y poltica Polis

La polis organizaba todas las dimensiones de la vida del ser humano. El hombre se desarrollaba plenamente. Se concentraban los mbitos: religioso, morales o ticos, jurdicos.

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Al existir un vnculo tan fuerte entre tica y poltica no va a existir espacio a travs del cual el hombre pueda desarrollar su tica propia. La polis monopoliza todas las esferas del ser humano. Quiebre del sistema poltico III- II a.C: las polis comenzaron a comerciar, se produjo el surgimiento de la monarqua. El hombre pasa a ser parte del derecho natural. Autonoma del derecho natural Cosmopolita (ciudadano del mundo) tica personal: el hombre desarrolla su propia poca. tica del estoicismo: corriente filosfica que busca la fuente del derecho natural ms all de las fronteras de la polis. Representantes del Estoicismo Cicern Seneca.

Derecho natural en la edad media (s. V d.C s. XV d.C). Derecho natural teolgico. Cristianismo abarca todas las dimensiones humanas y de la vida (Justicia, Poltica, Cultura). -

San Agustn: primer derecho natural cristiano. En la obra de San Agustn se fijan los dogmas de la iglesia. Tena una visin negativa del hombre. La naturaleza humana ha sido corrompida por el pecado, desconoce (el hombre) el poder de la razn, no puede alcanzar el derecho natural. Impronta voluntarista: el origen del derecho natural es Dios, el Dios cristiano va a determinar por su sola voluntad que es lo bueno y que esta nocin.es lo malo. Por su solo voluntad puede cambiar. Consideracin del derecho positivo: cuando es creador de obediencia (cuando este conforme al derecho natural) Ius resistencia: el hombre no obedece la norma. Someterse/ sumisin: el hombre debe cumplir de todas formas para alcanzar la salvacin no en la vida terrestre.
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Se expresa a travs de las relaciones.

Santo Tomas de Aquino: la regla y medida de los actos humanos es la razn En Dios esta el concepto de lo bueno y lo justo, el hombre a travs de la razn puede acceder a lo bueno y a lo justo. ORIGEN: DIOS BUENO, JUSTO: EL DERECHO NATURAL ES BUENO Y JUSTO. Clasificacin de las leyes: 1) Ley eterna. 2) Ley natural. 3) Leyes humanas. 1) Ley eterna: expresin de la razn divina que ordena al mundo y que asigna a cada objeto su lugar y funciones propias. El hombre no puede llegar a conocerle ntegramente. Esta por sobre el intelecto del hombre. 2) Ley natural: Es la participacin en la ley eterna a travs de la razn. El hombre puede conocerla, es una participacin de la ley eterna. La ley natural es una comprensin de la ley eterna. El hombre puede llegar a conocerla. Ejemplo: en la ley eterna esta el concepto del bien, la ley natural determina que es lo bueno. Ley eterna: justicia. Ley natural: dar a cada uno lo suyo. 3)Leyes humanas: son las producidas por el hombre y tienen que guardar conformidad con la ley natural y la ley eterna. Contradiccin entre: Ley humana y ley eterna: se debe obedecer una ley humana para evitar el caos y el desorden. Ley humana y ley eterna: el hombre no puede obedecer la ley humana. Ejemplo: ley humana que impone culto a Dios falso.

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Derecho natural racionalista s. XVI Hay descubrimientos importantes. Ilustracin: resalta la razn del hombre. El hombre es libre. El hombre esta dotado de la razn.

poca antropocntrica: el hombre determina como se organiza. El origen del derecho natural esta en la estructura de la razn humana. Contribucin esencial: Estado y sus instituciones son el resultado artificial de voluntad de individuos libres. Impulso ideolgico o revolucin liberal, al Estado y derecho en nuestros das. J.J. Rousseau: el contrato social. Los libremente iguales deciden voluntariamente asociarse para proteger intereses comunes. Deciden delegar el poder en un soberano. Crisis del Derecho Natural: Crisis en el siglo XIX Romanticismo o historicismo: se opone directamente a lo predicado por el movimiento ilustrado. Positivismo filosfico: reivindica como mtodo el conocimiento emprico. Positivismo Jurdico.

Criticas a: Derecho: carece de eficacia (no esta dotado de coercibilidad). Natural: qu es natural?, no se han puesto histricamente los hombres. Lo que es natural no necesariamente tiene que ser justo. Si es justo, nada garantiza que se mantenga en el tiempo. Resurgimiento del derecho natural ( mediados x. XX- hasta el da de hoy) Como naturalismo tico (modelo-ideal): crtica externa al derecho positivo. Como teora acerca del derecho positivo: conexin necesaria entre derecho. Postula que solo ser jurdico aquel Ordenamiento jurdico positivo cuyas normas estn conforme al derecho natural. Es bueno que los derechos se comparen para ver si es justo y como debiera ser.

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Positivismo Jurdico (s. XIX) En el s. XIX el positivismo jurdico alcanza mayor relevancia, dice relacin con 3 fenmenos: Historicismo o Romanticismo. Filosofa positivista. Estatalizacin del derecho.

Origen del nombre: Se llama as por la influencia que recibi de otra doctrina filosfica llamado positivismo filosfico (tiene importancia en el s. XIX). No tuvo demasiada incidencia en el positivismo jurdico. Obedece a que esta doctrina del derecho toma como objeto exclusivo de estudio de la teora del derecho, al derecho positivo, derecho puesto, creado por el hombre.

Historicismo o Romanticismo. Es un movimiento cultural (artstico, literal, social y jurdica) que surge en el s. XIX y este movimiento va a poner en entre dicho lo que fueron los grandes postulados de la ilustracin. Va a decir que la razn del hombre no tienen capacidad para el conocimiento universal. El hombre y la razn, solo tienen sentido en un contexto histrico. Es producto de la historia. La razn del hombre esta limitada al presente siempre determinada por el pasado. Tiene mucha fuerza en Alemania, un importante exponente es Von Savigny. El derecho como obra del hombre, fenmeno social, tambin es producto de la historia. En la creacin del Estado y el derecho no tiene incidencia la razn humana. Vienen determinados por la historia de los pueblos. Es una contradiccin implcita. El historicismo va a socavar las bases tericas del derecho natural. Relacin con: Derecho natural: va a generar un cuestionamiento implcito hacia el derecho natural. Derecho positivo: es el derecho que es producto de la historia que ha sido creado por la historia del hombre.

Filosofa positivista Positivismo filosfico Tesis fundamentales:

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Conocimiento de la realidad: lo que puede conocer el hombre son los seres y las cosas, lo es aprehensible por los sentidos. Dios no se puede conocer, no es una entidad real. La idea de Dios no se puede conocer. Que es susceptible de ser conocido: las relaciones de los fenmenos (cosas y seres) Conocimiento con validez universal: vamos a saber como se relacionan los seres y las cosas. Ley de la causalidad: a toda causa sigue un determinado efecto.

Relacin del positivismo filosfico con derecho natural. Sus postulados contradicen al derecho natural. No se puede conocer al derecho natural. El hombre no puede conocer (cientficamente) este modelo. Puede conocer al derecho positivo legislado y el derecho positivo consuetudinario (su origen son las relaciones sociales) Estatalizacin del Derecho (fenmeno institucional) Se monopoliza la produccin normativa en el Estado progresivamente los pueblos en su historia atienden a que la produccin normativa sea monopolizado por el Estado. El poder legislativo produce normas. Estado: Forma poltica del mundo moderno. Monopolizacin de produccin jurdica. El derecho vale por la autoridad de la que procede (no vale por su contenido, vale por la formalidad con que fueron creadas. Sistema normativo dinmico.

Positivismo y el concepto de derecho Las diferencias en el positivismo son muchas Tesis del positivismo Fuentes sociales del derecho: el derecho positivo reconoce como fuentes: La norma positiva (creada por el hombre) Derecho consuetudinario: costumbre, hechos sociales (hombre)

Desconoce que el origen del derecho este en un mandato divino. Positivismo y Concepto de derecho. El positivismo surge con fuerza porque el derecho natural pierde fuerza.
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Tesis: Fuentes sociales del derecho: el derecho es un hecho social producto de la convencin o voluntad de los hombres. Uso de la fuerza: la aplicacin del derecho positivo esta amparado por la fuerza socialmente organizada. Es eficaz. Separacin conceptual entre derecho y moral: el derecho positivo seguir siendo obligatorio independientemente de que sus normas tengan contenido valrico y moral. Neutralidad: dado que el derecho es un hecho social producto de la convencin o voluntad del hombre auxiliado por la fuerza legtimamente organizada y que no necesita recoger postulados morales o valricos el derecho puede ser objeto de un conocimiento imparcial, neutro, descomprometido. Positivismo incorporacionista Con todas las caractersticas sealadas, existen determinados ordenamientos jurdicos que reuniendo todas estas caractersticas que recogen como parte de algunos valores morales. Ejemplo: bien comn, moralidad, buenas costumbres y estos principios van a inspirar al resto del ordenamiento jurdico. Sobre el realismo jurdico Cuando surge y postula Surge en el s. XX. Se presenta como una alternativa al positivismo jurdico. Realismo Jurdico americano. Realismo jurdico escandinavo (Dinamarca, Suecia)

El derecho es ms bien un hecho social al que hay que acercarse para conocerlo a travs de un mtodo sociolgico. Discute muchos de los postulados del positivismo jurdico. Lo que la ciencia jurdica debe conocer es la realidad social.

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Realismo Jurdico americano Contexto socio cultural A principios del s. XX la realidad cambiaba muy rpidamente en Estados Unidos y los juristas se dan cuenta de aquello. Ejemplo: depresin de los aos 30. El derecho y la realidad van unidos. El derecho tiene que hacer frente a la hecatombe financiera. La funcin judicial del derecho americano adquiere relevancia, la figura del juez es importante. Lo que importa es el derecho judicial, el creado por los jueces. COMMON LOW: PRECEDENTE JUDICIAL (OBLIGATORIO) Visin de la funcin judicial: creacin judicial del derecho. El juez crea derecho, el juez puede modificar la ley, esto tienen ms fuerza que el derecho legislado. El juez debe adecuar la norma al caso concreto cuando la realidad social as lo requiere. Antiformalismo jurdico: precedente del realismo jurdico americano. La doctrina elabora conceptos jurdicos a travs de los precedentes judiciales. De las reglas hay que extraer los conceptos jurdicos fundamentales. El formalismo jurdico hace un estudio de las normas y extrae los conceptos jurdicos fundamentales. Se estudian los preceptos judiciales, lo que tengan en comn se extrae y se establecen ciertas reglas. El antiformalismo jurdico es el precursor del Realismo Jurdico. Causas: La sociedad cambia por lo que no es til elaborar ciertas reglas y darle relevancia al juez.

Representantes: John Dewey: es el conjunto de la sociedad el que determina las reglas que deben aplicar los jueces en sus decisiones judiciales. La primera fuente de derecho es el Estado, a travs de su poder legislativo. O. W. Holmes: Conjunto de profecas acerca del sentido de las decisiones judiciales.
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La incertidumbre del momento se traslada al derecho. No hay certeza de las conductas obligatorias esperadas y cuales son las consecuencias. La seguridad jurdica se debilita. Benjamn Cardozo.

Contenido doctrinal del Realismo Jurdico americano. Los realistas jurdicos no tienen una conciencia de grupo y se descalifican entre ellos. Rasgos fundamentales: El derecho es algo que esta en permanente cambio, porque regula la vida social (realidad) El derecho debe ser visti como una herramienta, como un medio para obtener fines sociales. Su anlisis debe hacerse desde la perspectiva de sus fines y de sus efectos. La sociedad se transforma a un ritmo muy superior al del derecho, el juez es el llamado a crear derecho al momento de resolver problemas concretos que se van a plantear. Lo que corresponde a la teora del derecho es analizar la actuacin de los tribunales que debe realizarse sin realizar juicios de valor.

La teora del derecho es la encargada de elaborar conceptos jurdicos. Tiene desconfianza hacia las reglas y conceptos jurdicos tradicionales. Primero se decide la solucin del caso planteado, luego se busca apoyo legal a la misma. Identifican los efectos producidos por el derecho para valorar cada uno de los sectores jurdicos.

Conclusin El realismo jurdico plantea la realidad del derecho y la funcin de la ciencia jurdica en termino de previsibilidad de los comportamientos futuros de los tribunales (Holmes) En cuanto a la previsibilidad surgen dos posturas: Si es posible prever las decisiones de los jueces. No es posible prever las decisiones de los jueces. Estos se denominan escpticos: Ante la regla: las reglas jurdicas no juegan un rol preponderante en la decisin que va a adoptar el juez. Ante los hechos: son tantas las variables que van a influir en el comportamiento y en la decisin de los jueces que no se puede tener certeza de la identidad de los hechos y e s estos realmente acontece.
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En esto puede influir la brillantes de los argumentos, del abogado, pruebas, fidelidad en la declaracin de los testigos, hechos sociales que rodean al juez, etc. El realismo jurdico comienza a desaparecer alrededor de 1940. Realismo Jurdico Escandinavo (se extiende durante todo el s. XX) Mximo representante: Hagerstrom. El derecho es lo que los sujetos aplican. Por lo tanto derecho se relaciona con eficacia. Postulados: Asumen el estudio de manera cientfica. El objeto de la ciencia son las realidades espacio- temporales. No puede ser objeto de estudio cientfico aquellas realidades que no sean espacio- temporales. Los valores no tienen una realidad espacio- temporal, son reacciones psicolgicas de carcter sentimental, por lo que no pueden ser objeto de conocimiento cientfico.

El iusnaturalismo y el positivismo trabaja las nociones abstractas, como lo son las normas jurdicas, el derecho, deberes jurdicos, derecho objetivo, derecho subjetivo) Realidad espacio temporal, se relaciona con la eficacia: Cumplimiento por los sujetos imperados Aplicacin por los rganos jurisdiccionales.

Derecho: aquellas reglas que los sujetos aplican. Por qu las sociedades reconocen algunas normas como normas jurdicas obligatorias? Hagerstrom da la respuesta a esta pregunta. Se basa en el derecho romano, este estaba revestido de muchas formalidades, lo que provoca el asentimiento y veneracin de los ciudadanos. Atiende a lo que sucede en la realidad. El derecho no es aquello creado por el aparato estatal, es lo que ocurre en la realidad. Es derecho lo que los sujetos reconocen como tal. Otros representantes: Vilhelm Lundsted. Karl Olivecroma. Alf Ross.

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La Definicin de Derecho Carlos Santiago Nino La pregunta Qu es el derecho? Los juristas tienen gran dificultad para definir la palabra derecho. Las dificultades para definir derecho que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesin a una cierta concepcin sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresin lingstica, en este caso derecho. En el pensamiento terico y en el jurdico ms que en ningn otro, todava tiene alguna vigencia la concepcin platnica respecto de la relacin entre el derecho y el lenguaje. Esto da origen a dos teoras: Concepcin del realismo verbal: los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas. La relacin entre los significados de las expresiones lingsticas y la realidad consiste en una conexin necesaria que los hombres no pueden cambiar o determinar, solo reconocer, detectando estos aspectos esenciales que contienen los conceptos. Existe una concepcin vlida para una palabra que se obtiene por la intuicin intelectual intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin, por lo que determinar el significado de una palabra se logra a travs de la descripcin de los hechos. Concepcin convencionalista: es defendida por la filosofa analtica. La relacin entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres, pudindose elegir cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que resulten ms convenientes. Segn esta corriente se le debe asignar un significado a una palabra si pretendemos describir los fenmenos denotados por ella, por lo que es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario. De esta forma la caracterizacin del concepto de derecho se determinara por criterios de utilidad retoricas y de conveniencia para la comunicacin. A pesar de la vigencia que tiene esta concepcin en el pensamiento filosfico, los juristas no adhieren a esta forma de pensamiento, de ah las dificultades y disputas para definir la palabra derecho. Hay escritores que pretenden que slo puede haber un nico y verdadero concepto de derecho y otros juristas que no advierten que una cosa es definir unas palabras y otras describir la realidad, lo que es perjudicial para la identificacin de los fenmenos jurdicos. Que reemplacemos la bsqueda de la verdadera esencia del derecho por una investigacin de la palabra derecho en el lenguaje corriente y en el de los juristas no garantiza que
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vayamos a obtener una caracterizacin del concepto de derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias de operatividad terica. Esto ocurre porque el uso comn del termino derecho presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de equvocos en las discusiones de los juristas, ya que la palabra derecho es ambigua, tiene varios significados relacionados estrechamente entre s. Para evitar confusiones, se conviene que el derecho a secas denote el ordenamiento jurdico y que los dems sentidos sean mencionados con las expresiones derecho subjetivo, y ciencia del derecho Otro problema es que la expresin derecho es vaga. Algunos han pensado en la coactividad como propiedad que en lenguaje corriente se exige en todos los casos de uso de derecho, pero resulta que hay sectores enteros de la realidad jurdica que no presentan esta caracterstica, un ejemplo de esto es la mayor parte del Cdigo Civil. Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de directivas promulgadas por una autoridad, pero han tenido que olvidar las costumbres por no presentar esta propiedad. Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales cono necesarias para el uso de derecho en todos los casos, pero se enfrentaron a las sentencias que son normas particulares. En ciertos contextos es necesario asignar a la palabra derecho un significado lo menos vago posible, lo que nos obliga a estipular un conjunto de propiedades como necesarias y nos conduce a excluir de la denotacin de derecho algunos fenmenos que usualmente nombramos con esta palabra. El ltimo inconveniente que presenta derecho en el lenguaje corriente es su carga emotiva. Derecho es una palabra con carga emotiva favorable, pero esto esta perjudicando su significado cognoscitivo ya que la gente extiende o restringe el uso del termino para abarcar con l o dejar fuera de su denominacin los fenmenos que aprecia o rechaza, segn sea el significado emotivo favorable o desfavorable. 2- El Iusnaturalismo y el positivismo jurdico. Las connotaciones emotivas de la palabra derecho se deben a que los fenmenos jurdicos estn estrechamente relacionados con valores morales, en especial el de la justicia. Una amplia corriente del pensamiento ha propuesto que la relacin entre el derecho y la moral debe reflejarse en el concepto de derecho.
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Algunas de las tesis ms comunes sostienen que hay una conexin importante entre el derecho y la moral: 1- Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas. 2- Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente vlidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican. 3- Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral critica o ideal. 4- No es posible formular una distincin conceptual tajante entre las normas jurdicas y las normas morales vigentes en una sociedad. 5- Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo normas jurdicas sino tambin normas y principios morales. 6- Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no estn claramente resueltas por las normas jurdicas. 7- Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen radicalmente principios morales o de justificacin fundamentales. 8- Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente. 9- La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones jurdicamente relevantes y evaluar hasta qu punto las normas jurdicas vigentes satisfacen tales principios y puede ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. 10-Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico o una regla como una norma jurdica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfacen ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse adems su adecuacin a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de justicia. Algunas de estas teoras son de carcter factico, otras de tipo valorativo o normativo y otras son de ndole conceptual y versan sobre la caracterizacin o definicin de ciertas nociones. La polmica existente entre iusnaturalismo y positivismo jurdico gira alrededor de la relacin entre derecho y moral, mientras el iusnaturalismo sostiene que hay una conexin intrnseca entre derecho y moral, el positivismo jurdico niega tal conexin.

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Iusnaturalismo La concepcin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente dos tesis: a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. b) Una tesis acerca de la defincin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis, pero discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado derecho natural. Iusnaturalismo Teolgico - Su principal representante fue Santo Tomas de Aquino, quien sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del derecho natural. - Segn Victor Cathrein el derecho natural encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana. Ademas el derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable. - Segn Cathrein el orden positivo que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho. - Segn esta concepcin las leyes positivas deben obtenerse por conclusin del derecho natural o deben tener la funcin de determinacin aproximativa, precisando los postulados generales del derecho natural. - Las leyes positivas deben tener tambin la funcin de hacer efectivos, mediante la coaccin, los mandatos del derecho natural. Iusnaturalismo Racionalista - Se origin en el llamado movimiento iluminista que se extendi por Europa en los siglos XVII y XVIII. - Fue expuesto por filsofos como Spinoza, Pufendorf, Wolff y finalmente Kant. - Segn esta concepcin el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. - Los presupuestos y mtodos del racionalismo influyeron en la configuracin de la llamada dogmatica jurdica. Concepcin historicista Autores como Savigny y Puchta.
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Pretende inferir normas universalmente vlidas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. Este concepto pretende mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o ser. Otra concepcin iusnaturalista que comparte la misma pretensin: Se difundi especialmente en Alemania Se funda en la naturaleza de las cosas. Es difundida por autores como Dietza, Maihofer y Welzel. Sostiene en general que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

Positivismo. La expresin positivismo es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre si; en algunos casos fueron rechazadas por juristas positivistas y en otros casos fueron sostenidas por juristas positivistas, pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendidos. Algunas de las principales posiciones que han atribuido, por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son las siguientes: El escepticismo tico - Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo. - Algunos prominentes pensadores son Hans Kelsen y Alf Ross. Estos autores sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decible racionalmente son los juicios que tienen contenido empirico. Segn estos los enunciados morales no satisfacen esta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. - Kelsen afirma que la justicia es un mero ideal irracional y los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir, segn este autor, en el vicio lgico de pretender derivar juicios de deber ser, o normativos, de juicios del ser o descriptivos. - Pensadores como Bentham y Austin, fundadores del positivismo jurdico moderno, crean en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente vlido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado principio de utilidad (sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente.

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Hart, que no es un escptico en materia tica, ha incursionado con lucidez en la discusin de problemas valorativos, como el de la justificacin de la pena, poniendo de manifiesto que no se presupone que tal tipo de discusin sea irracional e involucre un mero choque de actitudes emotivas. - No es correcto identificar el positivismo jurdico con el escepticismo tico. An en el caso de Kelsen y Ross se puede afirmar que si bien su escepticismo tico les sirve de apoyo para defender su posicin positivista, ellos no identifican esta posicin con el escepticismo tico. Conclusin: no es esencial a la posicin positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepcin positivista del derecho. Positivismo Ideolgico - Tesis: cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales. - Bobbio denomina esta tesis positivismo ideologico y la caracteriza como la concepcin que define estas proposiciones: 1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacin de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez. 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal. Por su parte Alf Ross llama a esta concepcin seudopositivismo La tesis que estamos considerando involucra una posicin ideologica o moral. Combina espuriamente una definicin de derecho en trminos puramente facticos, como la que los positivistas propugnan con la idea iusnaturalista de que toda norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral. El positivismo ideologico pretende que los jueces asuman una posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el derecho vigente. Cuando un juez pretende justificar su decisin diciendo: el derecho vigente dispone la solucin que estoy adoptando, si consideramos, como los positivistas lo hacen que esta posicin es meramente descriptiva de ciertos hechos y no implica valoraciones, debemos concluir que el juez no ha conseguido justificar su decisin, a menos que est presuponiendo
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implcitamente un principio moral como el que dice debe observarse lo que dispone el derecho positivo. El positivismo ideolgico es una posicin valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que permite observar todo lo que dispone el derecho vigente. Pero este no es el nico principio moral vlido, ni el nico principio moral que los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones. Kelsen sostiene que las normas jurdicas existen en tanto y en cuanto son vlidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que es, sino en el mundo de lo que debe ser. Kelsen rechaza la pretensin iusnaturalista de que la validez o fuerza obligatoria de las normas jurdicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia. Para l tal validez o fuerza obligatoria deriva de una norma positiva, su famosa norma bsica fundamental, que no es una norma moral sino un mero presupuesto epistemolgico. En ningn momento dice Kelsen que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones la norma bsica que dice que debe observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. l solo habla de la aceptacin hipottica de la norma bsica por parte de los juristas tericos. Kelsen no afirma que existe una obligacin moral de aplicar u obedecer toda norma jurdica, por lo que a pesar de las apariencias Kelsen no es un positivista ideolgico. El formalismo Jurdico. Segn esta concepcin el derecho esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Tambin sostiene que el orden jurdico es siempre completo o sea no tiene lagunas-, consistente no presenta contradicciones-, preciso sus normas no son vagas ni contradictorias. El orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concebible. Este positivismo va unido al positivismo ideolgico, En el positivismo ideolgico defiende la sumisin de los jueces a los mandatos legislativos lo que supone que el derecho est compuesto slo por leyes- y, por otro lado, el postulado del positivismo ideolgico, de los jueces deben decidir siempre de acuerdo a las normas jurdicas por lo que se presupone que siempre las normas jurdicas ofrecen una solucin univoca y precisa. Esta concepcin del derecho ha tenido una considerable influencia en la conformacin de la dogmtica jurdica. Los principales exponentes del positivismo no adhieren a esta teora, Ross y Hart dicen que un ordenamiento jurdico no solo esta compuesto por normas jurdicas sino
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tambin por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, adems de su ayuda a establecer el tipo de indeterminaciones que poseen las normas jurdicas. El derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que muchas veces los jueces decidan recurriendo a principios o criterios no jurdicos. Kelsen sostuvo que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lgicas, aunque, en cambio, si admiti laa existencia de indeterminaciones linguisticas, lo que hace segn l que el juez tenga ms de una alternativa. Respecto a la tesis de que el derecho es completo y consistente, Kelsen no lo considera relevante para su teora.

El positivismo metodolgico o conceptual - Tesis que caracteriza a autores como Bentham, Austn, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio, etc. - El concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relacin a ciertos hechos observables empricamente. - Es una mera tesis conceptual, hace alusin a propiedades fcticas. Ello no implica ninguna concepcin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. - Un positivista de esta persuasin puede decir, sin contradiccin, que en determinados casos los jueces estn moralmente obligados a desconocer normas jurdicas. - Se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la identificacin de un orden jurdico o de una norma jurdica presupone juicios valorativos acerca de la adecuacin de ese orden a ciertos principios morales o de justicia. En cambio el positivismo metodolgico o conceptual no se opone, como ta, a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que haya principios morales y de justicia universalmente validos y justificables racionalmente. En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo se reduce a una mera cuestin de definicin de derecho. Para quienes suscriben a una concepcin esencialista del lenguaje, se trata de captar cual es la verdadera esencia del derecho. Segn la concepcin convencionalista del lenguaje, el significado de una palabra est determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra. Si es as una controversia acerca del significado de una expresin lingstica, tal como es el caso de derecho, puede encararse en dos planos diferentes: - El primero consiste en averiguar cmo se usa efectivamente en el lenguaje ordinario la palabra. En muchos contextos la palabra derecho se emplea sin ninguna connotacin valorativa, sin embargo es posible que en otros contextos, el trmino derecho o el

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calificativo jurdico se empleen para hacer referencia slo a reglas que deben ser desde el punto de vista moral- observadas y aplicadas. En el contexto de estudios sociolgicos, histricos, antropolgicos, derecho comparado, no hay duda de que la expresin derecho se emplea con el significado que los positivistas proponen, es probable que en el discurso de los jueces y abogados prcticos algunas veces se use la expresin de acuerdo con la concepcin iusnaturalista, o sea haciendo alusin a normas que deben ser reconocidas y observadas, que tienen necesariamente fuerza obligatoria moral. - En el segundo plano de la concepcin convencionalista del lenguaje, puede encararse una discusin sobre el significado de una expresin lingstica. Para autores como Kelsen y Ross es conveniente definir derecho o sistema jurdico de modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como componente central del lenguaje de la ciencia jurdica, la que, como toda ciencia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente neutra. Un iusnaturalista podra replicar: Que el termino derecho no se emplea solo en el marco de la ciencia jurdica sino tambin en actividades que son esencialmente normativas y no descriptivas, como la administracin de justicia. Es controvertible que la actual ciencia jurdica sea una actividad puramente descriptiva y que es tambin discutible que ella deba serlo. Kelsen y Ross sealan que si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, este concepto se transformara en una nocion subjetiva y relativa, que cada uno empleara en forma divergente segn sus preferencias y actitudes emotivas. Un tercer argumento que casi todos los positivistas exponen, alude a las ventajas tericas y prcticas que se obtienen si se define derecho de tal modo que sea posible distinguir cuidadosamente el derecho que es del derecho que debe ser. Una definicin del tipo que el iusnaturalismo porque hace imposible esta distincin puesto que, segn l, nada es derecho, sino debe ser derecho. Hay ciertos inconvenientes que acarrea el definir cualquier concepto mediante propiedades valorativas o normativas: - En primer lugar, aunque haya principios morales o de justicia de ndole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere en la practica acerca de cuales son esos principios, por lo tanto si tuviramos que definir derecho en base a principios morales o de justicia, la gente diferira en su identificacin de los sistemas jurdicos. - En segundo lugar, hay un cierto tipo de critica valorativa de un individuo, objeto o institucin que presupone una comparacin con otros que pertenecen a la misma clase por compartir con el primero ciertas propiedades fcticas comunes.

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Los sistemas normativos que suelen denominarse derecho en contextos descriptivos, presentan rasgos comunes de ndole fctica que son de tal relevancia para toso anlisis social, como el que realizan socilogos, antroplogos, historiadores, etc., que se hace necesario agruparlos conceptualmente en una misma clase, distinguindolos de otros fenmenos sociales. Conclusin: hay ciertas razones de peso en favor de la posicin adoptada por el positivismo metodolgico o conceptual respecto de la definicin de derecho, pero tambin nos permite advertir que la eleccin entre esta posicin y la del iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguna cuestin filosfica profunda sino acerca de una mera cuestin verbal. Todo lo que se dice en lenguaje positivista puede ser traducido al lenguaje iusnaturalista y viceversa. 3. El planteo del realismo jurdico a) El escepticismo ante las normas - Corriente del pensamiento jurdico que se ha desarrollado dinmicamente en los Estados Unidos y los pases escandinavos, con escritores tales como Holmes, Llewellyn, Frank. Olivecrona, Illum, etc. - Hart: el escepticismo frente a las normas es una especie de reaccin extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurdicos. - Los juristas suponen que el legislador es racional, no pueden admitir, por ejemplo, que dos de sus normas estn en contradiccin, y si lo estn, afirma que es slo una apariencia, pues investigando el verdadero sentido de las normas podr determinarse para cada una de ellas un mbito de aplicacin independiente en el que no entre en conflicto con otra. - Los juristas del llamado common law no tienen frente asi cuerpos codificados a los que prestar una tal profesin de fe. La mayor parte de las normas que constituyen, por ejemplo, el derecho norteamericano, estn originadas, no en el acto deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes. - Las normas jurdicas estn lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar, ya sea que tales normas jurdicas estn dictadas por un legislador, integrando un cdigo o no, o se las infiera de los fundamentos de las decisiones judiciales. - Al formular las normas jurdicas estas adquieren toda la imprecisin del lenguaje ordinario. - El juez solo puede atenuar la vaguedad que poseen las normas, pero no eliminarla del todo, ues en su definicin debe usar palabras que inevitablemente tienen cierto grado de vaguedad.

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Las normas jurdicas son generales, por lo que el legislador no puede prever todas las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentarse en el futuro, en distintos casos. Llewellyn: Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harn los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos.

b) Examen crtico del realismo. El papel de las normas jurdicas. - Segn los realistas hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurdica con proposiciones empricamente verificables. - Desde el punto de vista del hombre malo. Un individuo que nicamente se preocupe por evitar consecuencias desagradables, estar interesado slo en que se le prediga qu actos puede realizar impunemente y cules probablemente sern objeto de castigo por parte de los jueces. - Desde el punto de vista del hombre bueno. El hombre que quiere cumplir con su deber independientemente de cules sean las consecuencias. El realismo dir que este hombre esta slo interesado en una cuestin moral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta, sino que debe recurrir a su conciencia. Qu es el derecho? Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es ms que un cierto conjunto de tales desiciones. Esta corriente debe admitir la existencia de normas que dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay ninguna propiedad natural que diferencia a los jueces de quienes no lo son, sino que la distincin depende de que unos estn autorizados por ciertas normas y los otros no. Los jueces, al formular sus normas, no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pautas generales. Los mismos jueces dicen ellos. En sus decisiones aplican el derecho. Los realistas no deben querer decir que el derecho objetivo consiste en profecas sobre la actividad judicial, sino que consiste en decisiones judiciales particulares; pero los jueces, cuando tienen que decidir un conflicto, no tienen en cuenta otras decisiones judiciales, sino en toso caso, los criterios, las pautas, las normas que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Alf Ross es un realista en cuanto caracteriza al derecho sobre la base de la prediccin de las decisiones judiciales. Pero se preocupa por aclarar que esta caracterizacin corresponde a la ciencia jurdica y no al objeto de estudio de la misma. Lo que la norma predice es qu normas o directivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias.
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Ross define el derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurdico, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrn en cuenta en la fundamentacin de sus decisiones. Segn Ross, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado pas, no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Es decir, que las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan que normas integran el derecho de un cierto pas.

Sntesis.

Resumen. El Derecho es un hecho humano y social, que regula las conductas humanas a travs de Normas Jurdicas (aunque no slo posee un mbito normativo, sino tambin los mbitos fctico y valorativo), otorgando derechos e imponiendo obligaciones. El Derecho persigue obtener fines, para los cuales utiliza funciones como el medio para alcanzarlos. Cabe recalcar que las normas Jurdicas no son el nico mbito de regulacin de la vida social, pues tambin existen las de Trato Social y las Morales. Cmo se relaciona la Teora del Derecho con la Filosofa del Derecho? Teora se refiere a OJ concretos. La Filosofa del Derecho posee 3 mbitos. 1. Dimensin Lgica: Le preocupa conocer conceptos de validez universal. 2. Dimensin fenomenolgica: Le preocupa porqu surge el Derecho. El origen va ms all de las fuentes formales. Historia de las Instituciones jurdicas (ejemplo: esclavitud). 3. Dimensin Deontolgica: Dice relacin con los fines. El hombre (en cualquier tiempo o lugar) tiende a acercarse a un ideal, al ideal de justicia, de lo bueno. Alcanzar en ltima instancia la justicia.

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