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Actividad comercial.

La actividad comercial en los trminos expresados por la ley, se corresponde con la comercializacin, entendida sta como el proceso cuyo objetivo es hacer llegar los bienes desde el productor al consumidor. La comercializacin involucra actividades como compraventa al por mayor y al por menor, publicidad, pruebas de ventas, informacin de mercado, transporte, almacenaje y financiamiento, entre otras. En Venezuela, la actividad comercial est regulada por el Derecho Mercantil y, fundamentalmente, por el Cdigo de Comercio CDC-, en especial cuanto se refiere a los actos de comercio y al comerciante. A este respecto, el CDC define comerciantes como aquellos sujetos que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesin habitual, y las sociedades mercantiles. La actividad comercial tambin es regulada por otras ramas del Derecho, como el Derecho Administrativo. As, en el caso de las telecomunicaciones, se requiere obtener previamente la concesin de uso correspondiente, para que una empresa pueda operar legalmente. Lo mismo sucede con la explotacin comercial del servicio de electricidad, para lo cual se requiere de autorizacin legal. Actos de comercio. Definir actos de comercio es una tarea difcil, mxime cuando nuestro CDC no los define, pero s los rige aunque sean ejecutados por no comerciantes . En efecto, el Cdigo presenta, en el artculo 2, una amplia lista de actos que se consideran, de manera enunciativa, actos de comercio, como son a ttulo de ejemplo, las empresas de fabricacin o de construccin; las empresas editoras, tipogrficas, de librera, litogrficas y fotogrficas y el transporte de personas o cosas por tierra, ros o canales navegables. Adicionalmente, el CDC, considera actos de comercio, en el artculo 3, a cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil. Por el contrario, no constituyen actos de comercio artculo 4 del CDC-, los simples trabajos manuales de los artesanos y obreros, ejecutados individualmente, ya sea por cuenta propia o en servicio de algunas empresas o establecimientos enumerados en el artculo 2, ni la compra de frutos, de mercancas u otros efectos para el uso o consumo del adquirente o de su familia, ni la reventa que se haga de ellos, ni la venta que el propietario o el criador, hagan de los productos del fundo que explotan. En este contexto, podra decirse entonces, que el acto de comercio es el acto de interposicin en el cambio realizado con nimo de lucro, que propende a la circulacin de la riqueza. De esto se desprende que el acto de comercio tiene tres elementos: el material, compuesto por el cambio, es decir, la sustitucin de una cosa por otra que hacen las partes, gravndose una en favor de la otra o de manera onerosa; el subjetivo, compuesto por el nimo de lucro o ganancia que corresponde al mayor valor que adquiere el bien o servicio en manos de quien lo adquiere; y el econmico, compuesto por la intermediacin, que da origen a la circulacin de la riqueza. Por otra parte, no es necesario que el acto sea jurdico, puesto que hay actos realizados por empresas que no tienen este carcter y sin embargo, son actos de comercio. Los actos de comercio pueden ser tambin subjetivos y objetivos. Los primeros consisten en la actividad realizada habitualmente en el ejercicio de su profesin, por un comerciante, y los segundos, se consideran actividades mercantiles consagradas en los 23 ordinales del articulo 2 del CDC, realizados tanto por comerciantes como por no comerciantes, radicando justamente aqu la calificacin de objetivo. En relacin con lo antes expuesto, resulta interesante la opinin de FRAGA PITTALUGA, VILORIA MNDEZ y SNCHEZ GONZLEZ, en el sentido de que aun cuando la clasificacin de actos de comercio en subjetivos y objetivos ha sido aceptada por la doctrina y el Derecho mercantil, e incorporada por el Legislador, en la redaccin del artculo 208 de la LOPPM, en concordancia con el artculo 2 del CDC, la misma no es suficiente para calificar a una

determinada actividad como susceptible de gravamen municipal, debindose, por tanto, interpretar conjuntamente con los dems elementos que conforman el hecho generador del ISAE. Para defender su posicin, los autores utilizan el siguiente ejemplo de un acto objetivo de comercio que no necesariamente involucra una actividad comercial: [] Una persona adquiere un apartamento, con el nimo de revenderlo o de alquilarlo; este hecho de acuerdo con el ordinal 1 del artculo 2 del Cdigo de Comercio, constituye un acto de comercio. Sin embargo, esa circunstancia por s sola resultar insuficiente para calificar a dicho sujeto como comerciante y mucho menos como contribuyente del impuesto a las actividades econmicas. Ahora bien, si resulta que este sujeto se dedica habitualmente a la compra de bienes inmuebles para su arrendamiento o reventa, es decir, que ejerce la actividad profesionalmente y con evidente nimo de lucro, entonces, podr calificarse como contribuyente del gravamen municipal. De hecho, aun cuando dicha actividad comercial no se ejerza bajo la figura de una sociedad mercantil o comercial, ello en nada modificar su gravabilidad con el ISAE. Por su parte, los actos subjetivos de comercio presuponen la cualidad de comerciante en quien los realiza, pero dicha presuncin admite prueba en contrario. En consecuencia, si una sociedad annima dedicada a la venta al detal de alimentos o comestibles, decide desincorporar activos por obsolescencia (Por ejemplo, computadoras, impresoras, faxes, etc.) y enajenarlos, dicho ingreso no deber formar parte de la base de clculo del ISAE, puesto que el mismo no tiene su origen en la actividad habitual del contribuyente []. Finalmente, y en relacin con este punto, el CDC establece la siguiente norma en el artculo 7: [] La Nacin, los Estados, el Distrito Federal, los Distritos y los Municipios no pueden sumir la cualidad de comerciantes, pero pueden ejecutar actos de comercio; y en cuanto a estos actos, quedan sujetos a las leyes mercantiles. []. Comercio. Los actos de comercio estn estrechamente vinculados con el comercio, entendido ste como actividad econmica de intercambio de bienes, valores, servicios y conocimientos entre dos o ms personas, en una sociedad donde se compra, se vende o se cambian mercaderas que han sido producidas para el consumo, con propsito de lucro. Desde este punto de vista, el comercio tiene entonces, las siguientes finalidades: o Satisfacer las necesidades del consumidor. o Alcanzar utilidades econmicas para el comerciante. o Relacionar dos sectores fundamentales dentro de la actividad econmica, los sectores de produccin y consumo, que son de vital importancia para el desarrollo de las actividades socio econmicas de un pas. El sector de la produccin es aquel que obtiene un bien transformando la materia prima en un producto final para su consumo. El sector del consumo est formado por el ncleo familiar que adquiere el producto final para satisfacer sus necesidades. En este escenario, el comercio puede ser objeto de diferentes clasificaciones; no obstante, las ordenanzas del ISAE, de la mayora de nuestros Municipios, clasifican al comercio en dos grupos, tomando en cuenta la cantidad de productos que se comercia: o Comercio al por mayor: actividad comercial que tiene por finalidad la distribucin de productos o bienes entre productores o fabricantes y detallistas o la distribucin de productos entre distribuidores y detallistas. o Comercio al por menor: actividad comercial que tiene por finalidad la distribucin de bienes o productos entre el detallista y el consumidor.

En todo caso, independientemente del tipo de comercio que se realice, el solo ejercicio de la actividad est sometido al gravamen previsto en la Ordenanza del ISAE. mbito espacial de la actividad comercial: el establecimiento permanente como factor de conexin. A los fines de determinar la jurisdiccin municipal donde se realiza la actividad comercial y, por consiguiente, la aplicacin del ISAE, la jurisprudencia utiliza la figura del establecimiento permanente y las preposiciones en o desde, como factor de conexin entre las actividades industriales y comerciales con el Municipio al que le compete el cobro del impuesto. Esto amerita la siguiente explicacin sobre el significado de dicha figura. La institucin o principio del establecimiento permanente ha surgido de la doctrina y la jurisprudencia patria, inspirada en el derecho tributario internacional y en el Modelo de Convenio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), seguido por el Modelo Convenio de la ONU y por distintos pases que han suscrito este convenio. Segn este principio, una empresa opera mediante un establecimiento permanente, cuando dispone en un territorio, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier ndole, en donde realice todo o parte de su actividad o acte en l por medio de un agente autorizado para contratar en nombre y por cuenta del contribuyente . De manera que, el establecimiento permanente viene a ser el dato objetivo de conexin entre el territorio del Municipio y la actividad gravable, industrial o comercial, especialmente cuando esa actividad trascienda los lmites de un determinado Municipio, en cuyo caso surge el derecho de otros Municipios de ejercer su potestad tributaria, gravando la actividad que se realice en su jurisdiccin territorial. As lo ha reconocido la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisin de fecha 20 de marzo de 1986, recada en el caso EMSAMBALDORA CARABOBO. [] Lo determinante a los fines de la imposicin de la Patente de Industria y Comercio, no es que las ventas se realicen en jurisdiccin del legislador municipal que estableci el impuesto, sino que se generen en o desde el establecimiento comercial ubicado en dicha jurisdiccin. Precisar cuando una o ms operaciones de ventas realizadas por una empresa se han generado en un determinado establecimiento, es una cuestin de hecho que habr de resolver en cada caso en particular. Para ello resulta de evidente utilidad saber si dicha empresa tiene una sola sede establecida en una municipalidad determinada, o si posee agentes vendedores recorriendo el pas ofreciendo la mercanca que se encuentra en otra localidad distinta de aquella donde se ofrece, o si tiene agencias corresponsales que le sirvan de agentes vendedoras. En el primer caso, toda la actividad comercial, as como las ventas en que se materializa esa actividad podr, y deber referirse al establecimiento nico de la empresa, por lo que el impuesto municipal por esa actividad lucrativa deber pagarse en la municipalidad donde se encuentra ubicado el establecimiento independientemente de que la venta se haya realizado por un agente vendedor de la empresa contribuyente fuera de esa municipalidad. En la segunda hiptesis ser necesario dividir la actividad y, consecuencialmente las ventas realizadas en la localidad correspondiente, en cuyo supuesto, el impuesto municipal deber pagarse en esa jurisdiccin y por el monto de las ventas imputadas a la sede correspondiente; esta imputacin es tambin una cuestin de hecho que habr de resolver de manera particular en cada caso tomando en cuenta aspectos tales como la forma de facturar y de contabilizar las venas, as como cualquier otro aspecto relevante a ese fin []. Como se puede observar, en relacin con el alcance de la competencia territorial de los Municipios para recaudar el ISAE, la citada sentencia estableci que en el caso del comercio, lo importante, ms que el destino de la mercanca vendida, es la ubicacin del establecimiento comercial del contribuyente donde ste ejerce esa actividad, es decir, la sede fsica o infraestructura, pues es all donde sern imputados los ingresos que obtenga por las ventas de sus bienes y productos, independientemente de que stas (las ventas) se hayan llevado a cabo en varias jurisdicciones municipales distintas. Por ello, el hecho generador del impuesto cuando se trata de una actividad comercial es el ejercicio de esa actividad lucrativa no slo en, sino desde la localidad donde rija la Ordenanza que lo establece.

A la anterior sentencia se agregan las dos siguientes, en las cuales se reafirma la importancia del principio del establecimiento permanente y el significado de las proposiciones en o desde, como nexo entre el territorio de un Municipio y la actividad gravable. 1) Sentencia del TSJ en Sala Constitucional, de fecha 6 de julio de 2002, sobre el caso: CERVECERA POLAR DEL CENTRO, C.A. vs. MUNICIPIO SAN CARLOS DEL ESTADO COJEDES, EN EL CUAL SE SOSTUVO: [] con todo acierto la jurisprudencia de este Mximo Tribunal ha precisado en forma reiterada, que el lugar fsico en el que se realiza la actividad comercial o industrial permanente, constituye el dato objetivo que condiciona la eficacia espacial del poder de imposicin del Municipio, a los fines de que nazca la obligacin tributaria de pagar el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio. Es as como ha surgido el concepto de establecimiento permanente como dato objetivo de localizacin de la capacidad contributiva gravable, en o desde el cual se desarrolla la actividad imponible, como nexo entre el territorio y la actividad gravable. La actividad se vincula con el lugar, convirtindose en un centro de imputacin impositiva. La permanencia es entendida tanto como un lugar fijo de negocios, como una actividad continuada o reiterada en el Municipio, de modo que pueda evidenciarse la conexin geogrfica con el Municipio exactor y la efectiva presencia de una capacidad contributiva conectada con el territorio municipal, pues no ser legtimo el tributo si no existe una vinculacin permanente o duradera con el territorio del ente impostor, ya que no existir obligacin de contribuir con los gastos locales. Por argumento en contrario, las actividades espordicas, incidentales o eventuales, no implican una presencia permanente en el Municipio en el que tengan lugar, correspondiendo la pretensin tributaria al Municipio desde el cual se originaron porque el contribuyente tiene en ese su establecimiento permanente []. (Negritas nuestras). 2) Sentencia del TSJ, de fecha 9 de octubre de 2003, recada en caso iniciado por la empresa Shell Internacional Petroleum, en accin de nulidad por inconstitucionalidad contra la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Distrito Carirubana del Estado Falcn: [] en atencin al principio de territorialidad, actualmente se considera que la cualidad de contribuyente de un Municipio viene dada por la existencia de una presencia permanente en el territorio del Municipio exactor, la cual pude revelarse de forma distinta en atencin a la naturaleza de la actividad. En el caso de las actividades industriales y comerciales, el elemento determinante para atribuir la competencia tributaria a un determinado Municipio es la existencia en su territorio de un establecimiento, sede o infraestructura fsica que sirva al contribuyente para ejercer en forma habitual y reiterativa las actividades lucrativas gravadas. En el caso de las actividades de servicios, en principio, la competencia tributaria est limitada por la presencia ms o menos prolongada del contribuyente en el Municipio donde se ejecuta la actividad o se presta el servicio []. (Negritas y cursivas nuestras). En este orden de ideas, y como hemos visto en los extractos de las sentencias supra trascritas, la permanencia es la circunstancia que demuestra la conexin o vinculacin territorial con un determinado Municipio exactor, en el caso del ISAE, entendida esta permanencia en su doble significado: Lugar fijo de negocios, como una infraestructura, establecimiento o sede fsica, para las actividades industriales y comerciales y, Presencia relevada a travs de una actividad continuada o reiterada en el Municipio, esto es, una presencia permanente, para las actividades de servicios, como veremos ms adelante en esta misma leccin.

El principio del establecimiento permanente fue incorporado en la LOPPM, en el artculo 215, para los casos de la actividad industrial y de comercializacin de bienes, en los siguientes trminos: [] La actividad industrial y de comercializacin de bienes se considerar gravable en un Municipio, siempre que se ejerza mediante un establecimiento permanente o base fija ubicado en el territorio de ese Municipio [] Por establecimiento permanente se entiende en la LOPPM (artculo 217), lo siguiente: [ omisis] una sucursal, oficina, fbrica, taller, instalacin, almacn, tienda, obra en construccin, instalacin o montaje, centro de actividades, minas, canteras, instalaciones y pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en la jurisdiccin; el suministro de servicios a travs de mquinas y otros elementos instalados en el Municipio o por empleados o personal contratado para tal fin, las agencias, representaciones de mandantes ubicadas en el extranjero, sucursales y dems lugares de trabajo mediante los cuales se ejecute la actividad, en la jurisdiccin del Municipio []. En el texto del artculo supra trascrito, una de las condiciones que calificara a la diversidad de circunstancias e infraestructuras que se entienden por establecimiento permanente, consiste en que en todos estos lugares e instalaciones se ejecute una actividad lucrativa desarrollada de manera continua y reiterada en el tiempo y en la jurisdiccin de un Municipio, a lo cual deber agregarse que el establecimiento permanente disponga de patrimonio y tenga autonoma funcional, de lo contrario, la actividad no podra ser gravada por el ISAE. Es por esta razn que resulta insuficiente para calificar a una persona como contribuyente de un Municipio, la simple posesin de un bien, como un local, depsito u oficina, en la jurisdiccin del Municipio, si en l no se lleve a cabo una actividad econmica lucrativa de manera continuada y reiterada en el tiempo, que le d carcter de permanente. La LOPPM considera, igualmente, como establecimientos permanentes, en la parte final del artculo 217, a las instalaciones permanentes construidas para la carga y descarga ordinaria y habitual en embarcaciones con destino a los trabajos o servicios a ser prestados en el mar territorial o en otros territorios pertenecientes a una entidad federal pero no ubicados dentro de una jurisdiccin municipal determinada, cuando dichas instalaciones se emplean para la prestacin de tales servicios. De la misma forma, se consideran establecimientos permanentes, las instalaciones o montajes destinados al ejercicio de una actividad comercial, aun cuando esta actividad se desarrolle por un perodo de tiempo determinado; este es el caso de aquellos comerciantes que nicamente ejercen el comercio de manera efectiva durante un cierto perodo de tiempo que no llega a superar el perodo fiscal de un ao calendario. Como ejemplo de lo anterior podramos citar las ventas de pinos y rboles en la poca de navidad, ferias, circos, etc. En estos supuestos se verificar la condicin de permanencia necesaria para vincular territorialmente al particular con el Municipio exactor en el cual ha instalado por un cierto perodo de tiempo su negocio o comercio. Sobre este particular, la OISAEML considera como establecimientos distintos, en el artculo 23: [] 1) Los que pertenezcan a personas distintas, aun cuando funciones en un mismo local y ejerzan la misma actividad; 2) los que ejerciendo un mismo ramo de la actividad y pertenecer o estar bajo la responsabilidad de una misma persona, estuvieren en locales distintos o en inmuebles diferentes. PARGRAFO NICO: se entender como un solo establecimiento, aquel que funcione en varios pisos, plantas, locales contiguos y con comunicacin interna, siempre y cuando estn bajo la responsabilidad de una misma persona y ejerzan la misma actividad. []. Subsiste, sin embargo, la duda de que podra presentarse el problema de la doble o mltiple tributacin en cuanto se refiere a la actividad de comercio, al igual que en el caso de la actividad industrial antes visto, cuando esta actividad trascienda los lmites especficos de determinado territorio municipal, involucrando a dos o ms Municipios. Es por ello que la LOPPM establece, en el artculo 218, una norma para impedir la doble tributacin, segn la

cual: cuando las actividades comerciales se ejecuten a travs de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables debern ser imputados a cada establecimiento en funcin de su volumen de ventas. De esta manera, ser necesario dividir la actividad comercial de la empresa con el objeto de que se pueda imputar a cada sede de la misma, las ventas realizadas en la correspondiente localidad, por ejercicio de dicha actividad, supuesto en el cual, el impuesto municipal correspondiente deber pagarse en cada jurisdiccin, por el monto de las ventas imputables a la sede de la cual se trate. Esta imputacin ser una cuestin de hecho que habr que resolver de modo particular en cada caso, tomndose en cuenta aspectos tales como la forma de facturar y de contabilizar las ventas, al igual que cualquier otro aspecto relevante a ese fin. Para poder determinar el porcentaje de las ventas que corresponde a cada establecimiento, la ley exige, en su artculo 221, que los contribuyentes del ISAE estn obligados a llevar sus registros contables en forma tal que quede evidenciado el ingreso atribuible a cada una de las jurisdicciones municipales en las que tengan un establecimiento permanente, se ejecute una obra o se preste un servicio y a ponerlos a disposicin de las administraciones tributarias locales cuando les sean requeridos. A esto debe unirse una emisin de facturas por sucursal, seriada o numerada de manera que permita diferenciar el registro de ventas efectuadas por cada una de las sucursales ubicadas en Municipios distintos. El siguiente ejemplo ilustra el clculo del impuesto entre Municipios . Municipio Sucre (localidad de la industria) Bs. 500.000 x 1,22% = Bs. 6.100 Municipio Chacao (60% del comercio) Bs. 300.000 x 1,25% = Bs. 3.750 Impuesto acreditable: Bs. 6.100 x 60% = Bs. 3.660 Impuesto a pagar: Bs. 3.750 Bs. 3.660 = Bs. 90 Municipio Baruta (40% del comercio) Bs. 200.000 x 60% = 1.200 Impuesto acreditable: Bs. 6.100 x 40% = Bs. 2.440 Impuesto a pagar: Bs. 1.200 Bs. 2.440 = Bs. 0 Total impuesto pagados por el contribuyente: Bs. 6.190

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