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MINISTRIO DA DEFESA Assessoria de Planejamento Institucional

Concurso de Artigos sobre o Livro Branco de Defesa Nacional

O texto a seguir, assim como as idias, informaes e dados nele contidos, expressam o pensamento de seu autor, sendo de sua inteira responsabilidade, e no representam, necessariamente, a opinio do Ministrio da Defesa.

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A RELEVNCIA DA DIFUSO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS CONFLITOS ARMADOS NA EVOLUO DAS FORAS ARMADAS BRASILEIRAS NO SCULO XXI

EDUARDO BITTENCOURT CAVALCANTI

RESUMO

Este estudo foi realizado partindo da premissa de que o Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA) vem na busca incessante de resgatar princpios que devam ser praticados por Estados soberanos em caso de conflito armado. Os conflitos entre naes so um fenmeno que acompanham a evoluo histrica das Foras Armadas. Com a criao da Organizao das Naes Unidas (ONU), restou estabelecida a proibio do uso da fora na ordem internacional, com excees expressas como nos casos de ameaa ou ruptura da paz e no exerccio do direito legitima defesa. Neste diapaso, o Brasil tem projetado poder no cenrio mundial no Sculo XXI ao atender aos chamamentos da ONU para constituir Foras Internacionais, com fito de promover a paz nos teatros onde se apresentam conflitos armados. Os Estados que colocam tropas disposio das operaes de paz realizadas pela ONU, ou sob seus auspcios, devem certificar-se que os militares de seu contingente receberam instrues sobre o disposto pelo DICA. A metodologia aplicada a este trabalho segue a pesquisa qualitativa e suscita a ateno da necessidade de se formar organismo interno consultivo e permanente com a misso de dirigir a difuso do DICA e a capacitao de pessoas, sendo foco irradiador da sensibilizao de autoridades e da sociedade civil nacionais.

Palavras-chave: Direito Internacional dos Conflitos Armados. Tribunal Penal Internacional. Difuso.

1.

INTRODUO O Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA) tambm denominado

Direito Internacional Humanitrio (DIH) vem na busca incessante de resgatar princpios que devam ser praticados por Estados soberanos em caso de conflito armado, quanto aos limites das hostilidades, protegendo as pessoas envolvidas e atualmente servindo de base para aplicao de sanes pelo Tribunal Penal Internacional (TPI). Os conflitos entre naes so um fenmeno que acompanham o desenvolvimento natural do homem e impem a evoluo histrica das Foras Armadas. Com a criao da Organizao das Naes Unidas (ONU), restou estabelecida a proibio do uso da fora na ordem internacional, com excees expressas na competncia do Conselho de Segurana diante de ameaa ou ruptura da paz ou atos de agresso e no exerccio do direito legitima defesa, ainda assim com balizas delimitadoras s hostilidades. Neste diapaso, o Brasil do sculo XXI tem projetado poder no cenrio mundial ao atender aos chamamentos da ONU para constituir Foras Internacionais, com fito de promover a paz nos teatros onde se apresentam conflitos armados. Os Estados que colocam tropas disposio das operaes de manuteno ou imposio da paz realizadas pelas Naes Unidas, ou sob seus auspcios, devem certificar-se que os militares de seu contingente receberam instrues sobre o disposto por este regramento especfico. No se deve olvidar que eventuais delitos praticados pelos militares nesses teatros de operaes, violando o DICA, sero objetos de sancionamento, o que tende a influenciar na conduo das operaes militares, fazendo-se indispensvel o suporte de assessores preparados para esta atividade especialssima do Direito Internacional. O ordenamento jurdico brasileiro apresenta deficit legislativo, quanto aplicabilidade das sanes do Estatuto de Roma aos brasileiros denunciados por cometimento de crimes internacionais e sujeitos aos julgados do Tribunal Penal Internacional. Sendo o Brasil signatrio do Estatuto de Roma, h de urgir os dispositivos de Direito Interno que suportem essa condio, afastando a entrega de brasileiros jurisdio do TPI sem antes mesmo de submet-los jurisdio primria com base no Direito ptrio. Esta falta remete inao de legisladores e outras autoridades, mormente por desconhecimento da suma importncia do DICA. O Brasil como Estado que se converteu em Parte nas quatro Convenes de Genebra e seus Protocolos Adicionais, relativos proteo das vtimas dos conflitos armados, 2

comprometeu-se a difundir amplamente esses instrumentos legais, tanto em tempo de paz como em tempo de conflito armado. Apesar de a difuso ter de ser mais ampla em tempo de beligerncias, esta deve ser realizada tambm em tempo de paz, pois o conhecimento do DICA no pode se limitar eventualidade de uma contenda. A metodologia qualitativa aplicada a esta pesquisa suscita a ateno de se formar organismo interno oficial consultivo e permanente com a misso de dirigir a difuso do DICA e a capacitao de pessoas, sendo foco irradiador da sensibilizao de autoridades e da sociedade civil, voltadas para o respeito vida, integridade e dignidade de pessoas em conflitos armados. Trata-se da regulao do uso da fora e de poltica legislativa a serem observadas tambm em distrbios internos alcanados pelo DICA. Um centro de estudos, voltado para a promoo de recomendaes, desenvolvimento e assessoramento. Diante desse desafio, o presente trabalho referencia a valorizao do cumprimento das diretrizes do Ministro da Defesa constantes da Portaria Normativa n 916/MD, de 13

de junho de 2008, que dispe sobre a difuso do DICA, em consonncia com a validao da Estratgia Nacional de Defesa, visando a cooperar com a instrumentalizao do Estado em estruturar o assessoramento jurdico junto aos comandantes e aplicar as Convenes de Genebra e seus Protocolos Adicionais. Os estudos objetos desta anlise apontam para o ideal de uma divulgao eficiente e eficaz dos princpios de DICA e a utilizao das regras humanitrias, junto s Foras Armadas brasileiras, operadores do Direito e segmentos de interesse da sociedade.

2.

O DIREITO INTERNACIONAL DOS CONFLITOS ARMADOS

2.1 Antecedentes Histricos

A idia de que a humanidade deva ser protegida contra o flagelo da guerra pode ser encontrada em todos os povos da Antiguidade. Apenas no sculo XIX, no entanto, foram realizados esforos considerveis para tentar tornar a guerra mais humana, ou melhor afirmando, menos desumana. Os eventos decisivos foram a criao do Comit Internacional da Cruz Vermelha, em fevereiro de 1863, e a assinatura, em agosto de 1864, das Convenes de Genebra para a

Melhoria das Condies dos Exrcitos em Campanha, que indicam o nascimento do Direito Internacional Humanitrio. Como reporta o ilustre professor Antonio Augusto Canado Trindade (2004), antes que nascesse a etapa moderna do DIH em meados do Sculo XIX, um cidado suo, chamado Henry Dunant, foi testemunha circunstancial de uma contenda particularmente cruel, no ano de 1859, quando se dirigiu ao norte da Itlia para um encontro de negcios com Napoleo III e passou por onde as tropas francesas acabavam de triunfar sobre o exrcito austraco, no campo de Batalha de Solferino. A indignao e piedade com a viso de centenas de soldados feridos e abandonados o fizeram organizar os socorros. Pensando no futuro, teve uma viso que o levou criao da Cruz Vermelha. Dunant escreveu um livro intitulado Lembrana de Solferino, no qual descrevia os horrores que presenciou no campo de batalha e expunha suas idias sobre os meios necessrios para melhorar a assistncia aos feridos. O resultado originou na formao, em 1863, de um Comit Internacional de Socorros aos Feridos, que foi o rgo fundador da Cruz Vermelha e o promotor das Convenes de Genebra. Essa organizao chegaria a ser conhecida, em 1880, como Comit Internacional da Cruz Vermelha (CICV), nome que mantm at hoje. Assim, voltando s origens da primeira Conveno, um texto com dez artigos foi aprovado por 16 Potncias, em 1864, visando a melhorar a sorte que correm os feridos nos exrcitos em campanha. Estipulou-se o respeito e a proteo ao pessoal e s instalaes sanitrias, prevendo o recolhimento dos militares feridos ou doentes, qualquer que fosse a nao a que pertencessem. Nesta ocasio foi criado o signo distintivo da cruz vermelha sobre fundo branco, que so as cores invertidas da bandeira nacional sua. A partir deste memorvel marco, o direito humanitrio aplicvel aos conflitos armados, ulteriormente conhecido como Direito de Genebra, perseverou evoluindo com os episdios sangrentos. O crescente padecimento humano ensejou a atualizao das normas para tentar limitar as hostilidades. Em 1899, em Haia, por iniciativa do Czar da Rssia, Nicolas II, aconteceu a Primeira Conferncia Internacional da Paz, reunindo representantes de 26 Estados, da qual resultaram trs convenes. A ocorrncia de batalha naval no fim do Sculo XIX fez urgir a elaborao da Conveno sobre a proteo ao militar nufrago, que se concretizou finalmente em Haia, na

Holanda, em 1907. Estavam representados 44 Estados, dentre os quais o Brasil, por intermdio de Rui Barbosa, que por sua memorvel atuao foi alcunhado de guia de Haia. Pouco tempo depois, as nefastas provas de atentados vida humana na Primeira Guerra Mundial revelaram a urgncia de rever os instrumentos protetivos, em 1929, sendo editada a Conveno sobre Proteo dos Prisioneiros de Guerra. O segundo conflito mundial evidenciou a premncia de proteger a populao civil, uma vez que as baixas dos no combatentes superaram as dos militares. Em outro espectro, conflitos internos em pases da Europa, como a guerra civil espanhola, mostraram que os tratados humanitrios tinham que se estender aos conflitos no internacionais. Ante esse cenrio, ao findar a Segunda Guerra Mundial, emergiu o consenso generalizado, tendente a revisar o direito humanitrio. A Sua, como depositria das primeiras Convenes, teve a iniciativa de reunir representantes diplomticos e o CICV teve a misso de elaborar os projetos dos acordos. Com isso, so quatro as Convenes de Genebra de 1949, hoje em vigor e ratificadas pela quase totalidade da comunidade internacional, ou seja, 185 Estados; o Brasil Parte nessas Convenes desde 1956. Estes atos convencionais contemplam os conflitos armados internacionais, com a peculiaridade de haver somente um artigo comum s quatro Convenes de Genebra, o Art 3, que versa sobre os conflitos no internacionais. Novas modalidades de conflitos deram lugar paz mundial. Aps o fim da Segunda Grande Guerra, mais de uma centena de contendas em vrios pases fizeram o direito humanitrio se adaptar s peculiaridades exigidas pelas guerras de libertao nacional, guerras de descolonizao e guerras revolucionrias, que no estavam contempladas pelo escopo das Convenes de Genebra. Nem sempre os combates se davam de forma convencional e entre foras armadas identificadas, haja vista a ao de guerrilheiros, por exemplo. Em 1974, nova conferncia internacional, resolveu aprovar dois Protocolos Adicionais s Convenes de Genebra de 1949, que vieram a desenvolver a proteo das vtimas destes novos tipos de conflitos: o Protocolo Adicional I (PA I) s Convenes de Genebra de 1949, relativo aos conflitos internacionais e guerras de descolonizao; e o Protocolo Adicional II (PA II) s Convenes de Genebra de 1949, aplicvel aos conflitos no internacionais, cuja intensidade ultrapassasse as caractersticas das situaes de simples distrbios internos. O Brasil depositou os seus instrumentos de adeso em 1992.

O Decreto n 7.196, de 1 de junho de 2010, promulgou o Protocolo Adicional III s Convenes de Genebra de 1949, relativo Adoo de Emblema Distintivo Adicional (Protocolo III), aprovado em Genebra, em 8 de dezembro de 2005, e assinado pelo Brasil em 14 de maro de 2006. Trata-se do Cristal Vermelho, tambm conhecido como Diamante Vermelho ou Emblema do Terceiro Protocolo. A natureza dos conflitos armados est em mutao, e, atualmente, o DICA enfrenta os desafios de ser inserido no contexto dos conflitos assimtricos e na guerra contra o terrorismo.

2.2 Princpios de aplicao do DICA

Como restou evidenciado at ento, o Direito Internacional dos Conflitos Armados um conjunto de normas, convencionais ou de origem consuetudinria, especificamente destinadas a regulamentar situaes e proteger pessoas em tempos de conflitos armados. composto pelas leis das Convenes de Genebra e da Conveno de Haia. As primeiras so constitudas pelo chamado Direito de Genebra, isto , pelas quatro Convenes de Genebra de 1949 para a proteo das vtimas de guerra e dos seus Protocolos Adicionais. Estes instrumentos jurdicos perfazem cerca de 600 artigos, codificando as normas de proteo da pessoa humana em caso de conflito armado. Estes textos de Genebra foram elaborados com o objetivo de proteo das vtimas de guerra, tanto os militares fora de combate, bem como as pessoas que no participem nas operaes militares. A Conveno de Haia se consiste em regras do chamado Direito de Haia, constitudo pelo direito da guerra propriamente dito, ou seja, pelos princpios que regem a conduta das operaes militares, direitos e deveres dos militares participantes na conduta das operaes militares e limita os meios de ferir o inimigo. Estas regras tm em vista a necessidade de avaliar os objetivos militares das partes em conflito, nunca esquecendo, porm, os princpios de humanidade. Humanizar a guerra parece, contudo, uma pretenso paradoxal, visto que a guerra ou o conflito armado, por si, constitui um acontecimento rejeitado pelo Direito. J a constante existncia dos conflitos armados, seja de carter internacional ou no internacional, ratifica a importncia e a cogncia da abordagem pelo Direito Internacional dos Conflitos Armados e a aplicao de seus fundamentos e instituies. Como define Tarcisio Dal Maso Jardim, em sua obra O Brasil e o Direito Internacional dos Conflitos Armados (2006): 6

A expresso Direito Internacional dos Conflitos Armados envolve rea do direito internacional dedicada regulao do limite das hostilidades do uso de certos meios e mtodos de guerra, bem como o resguardo de certos bens e o zelo humanitrio com pessoas protegidas, como feridos, enfermos, prisioneiros de guerra, internados civis, populaes civis, civis e suas subcategorias.

O exame de conjunto das normas positivadas, contidas nos principais tratados humanitrios, aponta para princpios essenciais que configuram o arcabouo central desses instrumentos, e em torno dos quais se articulam as disposies e os preceitos enunciados. Esses princpios representam o mnimo de humanidade aplicvel em todo tempo, lugar ou circunstncia, e expressam a substncia consuetudinria do direito humanitrio, vlida, de acordo a Corte Internacional de Justia da Haia, at para com os Estados que no so formalmente Partes nos referidos tratados. Nas lies de Najla Nassif Palma, em sua publicao Direito Internacional Humanitrio e Direito Penal Internacional (2008), estes so os princpios fundamentais do direito internacional humanitrio, dos quais todos os outros princpios e regras decorrem: - A Clusula de Martens, de 1899, reproduzida nos Protocolos de Genebra de 1977, dispe que nas situaes no previstas, tanto os combatentes como os civis, ficaro sob a proteo e autoridade dos princpios do direito internacional, tal como resulta do costume estabelecido, princpios humanitrios, e da conscincia pblica (Art 1, II, do PA I). O objetivo da clusula aplicar o princpio residual da humanidade s lacunas do DIH, o que contrasta com o tradicional princpio residual da liberdade. Desta feita, nas hipteses ainda no contempladas, as partes no tm liberdade ilimitada na escolha dos meios e mtodos de combate ou no tratamento de pessoas sob seu poder em pocas de conflitos armados. Trata-se de norma particularmente importante, considerando que a atualizao deste ramo do Direito dificilmente evolui na mesma velocidade do desenvolvimento de novas armas e novas tcnicas de combate. - Humanidade, Necessidade Militar e Proporcionalidade so razo de existncia do DIH. O princpio de humanidade traduz-se no respeito dignidade humana. Inclui a vontade de reduzir a capacidade de se entregar violncia armada e de limitar seus efeitos sobre a segurana e a sade. A necessidade militar exprime a capacidade de realizar atos tidos como indispensveis em relao ao objetivo individual de vencer o adversrio. A valorao da 7

necessidade militar traz importantes conseqncias prticas, tanto que permite derrogaes de algumas normas humanitrias, o que pode fazer a diferena entre um ato beligerante lcito luz do DIH e um crime de guerra. O Estatuto de Roma (ER), ao tipificar crimes de guerra em tempo de conflito armado internacional, criminaliza a destruio ou a apropriao de bens em larga escala, quando no justificadas por quaisquer necessidades militares e executadas de forma ilegal e arbitrria (Art 8, 2., a), iv), do ER). A proporcionalidade vem a ser a relao de equilbrio que deve haver entre a necessidade militar e o princpio de humanidade. Ao tratar das medidas de precauo que devem ser empreendidas antes de um ataque, o Art 57, inciso 3, do PA I sintetiza este princpio nos seguintes termos: Quando for possvel escolher entre vrios objetivos militares para obter uma vantagem militar equivalente, a escolha dever recair sobre o objetivo cujo ataque seja susceptvel de apresentar o menor perigo para as pessoas civis ou para os bens de carter civil.

- A distino fundamental entre civis e combatentes regra fundamental que orienta o ramo do DIH destinado a restringir meios e mtodos de combate. Para que se possa garantir a proteo do DIH, imprescindvel que as Partes beligerantes faam a distino entre objetivos civis e objetivos militares, sendo que s estes ltimos podem ser alvejados. Deste princpio decorrem trs comandos: a proibio de atacar pessoas civis; a proibio de realizar ataques indiscriminados que causem danos civis colaterais; e a proibio de realizar ataques indiscriminados que causem danos civis colaterais excessivos. O Art 48 do PA I revela o princpio da distino, nos seguintes termos: De forma a assegurar o respeito e a proteo da populao civil e dos bens de carter civil, as Partes no conflito devem sempre fazer a distino entre populao civil e combatentes, assim como entre bens de carter civil e objetivos militares, devendo, portanto, dirigir as suas operaes unicamente contra objetivos militares.

- Proibio de causar males suprfluos e sofrimento desnecessrio Este princpio se aplica, sobretudo, no que concerne proibio do uso de certas armas. O que se probe a crueldade exacerbada, a desproporo, o excesso. Em tese, infere-se que dar causa a um sofrimento excessivo ou desnecessrio caracteriza uma grave violao, enquanto matar um 8

combatente durante os confrontos armados, em determinadas circunstncias, no configura um ato ilcito. O preceito foi reiterado em outros atos convencionais e consta do Art 35, 2, do PA I: proibido utilizar armas, projteis e materiais, assim como mtodos de guerra de natureza a causar danos suprfluos. - Independncia do ius in bello em relao ao ius ad bellum princpio de base do DIH, sem o qual o respeito a este ramo do direito fica bastante fragilizado. Ao DIH no cabe julgar quem tem a boa causa no conflito, quem tem as razes mais justas. Uma vez deflagrado o conflito, o DIH deve ser respeitado pelas Partes beligerantes, sem qualquer discriminao, independentemente das razes ou dos motivos que levaram ao combate. Com a promulgao da Carta das Naes Unidas, o uso da fora pelos Estados passou para a ilegalidade no mbito do direito internacional, e, por causa desta proibio, alguns autores advogam o nascimento de um ius contra bellum (direito contra a guerra), que teria substitudo o ius ad bellum (direito de fazer a guerra). A inteligncia para prosperar a independncia entre o ius in bello e o ius ad bellum (ou ius contra bellum) reside na idia de que se o ius in bello fosse subordinado ao ius ad bellum, as partes beligerantes, entendendo cada uma que sua causa era mais justa, no teriam estmulo para respeitar as normas restritivas e protetivas do DIH com relao ao inimigo injusto, o que certamente levaria o conflito a se brutalizar cada vez mais. Apesar das razes expostas, cumpre registrar que a articulao entre o ius in bello e o ius ad bellum tem se revelado um constante questionamento no decorrer da histria dos conflitos armados. Depois dos atentados de 11 de setembro de 2001, possvel observar a emergncia de uma doutrina de mitigao da independncia entre os dois ramos do Direito internacional. Isso significa, no campo do Direito de Genebra, que as pessoas fora de combate, ou que no participam nas hostilidades, sero respeitadas, protegidas e tratadas humanamente. E no mbito do Direito da Haia, significa que o direito das partes de ir guerra e eleger os mtodos e meios de combate no ilimitado. A neutralidade da assistncia aos feridos nunca deve ser considerada como uma ingerncia no conflito. Este considerao coloca o pessoal sanitrio acima dos combates. H proibies que vedam os ataques indiscriminados, armas que causem danos excessivos com respeito s vantagens militares concretas e diretas previstas, aes que possam afetar ao meio ambiente de forma extensiva, durvel e grave, fazer padecer de fome e se utilizar mtodos de guerra baseando-se na traio, na perfdia.

Existem limitaes que protegem certos tipos de lugares ou instalaes, como edifcios histricos, culturais ou religiosos. No mbito jurdico, qualquer pessoa se beneficia das garantias judiciais reconhecidas e ningum pode renunciar aos direitos conferidos pelas Convenes.

3.

O BRASIL E A DIFUSO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS CONFLITOS ARMADOS

3.1 Implementao e Difuso do DICA no Brasil

Da mesma forma que o Brasil prepara as suas defesas, mesmo quando no estando ameaado por um conflito imediato, em tempo de paz que as medidas devem ser tomadas para garantir que qualquer guerra seja conduzida com o respeito devido ao direito humanitrio. dever de autoridades militares e civis com responsabilidade na conduo das atividades de defesa adotar as medidas necessrias para prevenir tais infraes, buscando a tica nos conflitos armados, iluminada pelo princpio da humanidade e pela renncia aos mtodos de combate brbaros. Sob certa tica, pode-se afirmar que a difuso ao fundamental do DICA, levada a efeito mesmo quando no h conflito armado. H o compromisso de o Estado implementar e difundir o DICA. Trata-se de uma forma de preveno, considerando que o conhecimento das regras do ius in bello resulta em uma maior probabilidade de respeito a elas na ocorrncia de conflitos armados. O Art 83 do PA I contempla esta obrigao estatal desde os tempos de paz: As Altas Partes Contratantes se comprometem a difundir o mais amplamente possvel, tanto em tempo de paz como em tempo de conflito armado, as Convenes e o presente Protocolo em seus respectivos pases e, especialmente, a incorporar seu estudo nos programas de instruo militar e encorajar seu estudo por parte da populao civil, de forma que esses instrumentos possam ser conhecidos pela foras Armadas e pela populao civil.

De acordo com a Constituio Federal Brasileira, compete privativamente ao Presidente da Repblica a celebrao de tratados, convenes e atos internacionais, alm da celebrao da paz, tendo para ambos os casos a necessidade de serem referendados pelo Congresso Nacional. 10

Na exposio de Tarciso Dal Maso Jardim in Compatibilidade do Aparato Jurdico Brasileiro com o Direito Internacional Humanitrio (2001), entende-se que a atual Constituio Brasileira estabelece, no 2 do Art 5, que os direitos e garantias expressos na Carta Magna no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Esse dispositivo recepciona, ento, os tratados de direito internacional humanitrio ao nvel constitucional, distinguindo esses tipos de tratado dos demais. Entretanto, gerou controvrsia no sentido de que possvel controle de constitucionalidade efetivado pelo Supremo Tribunal Federal desprezaria o 2 do Art 5 da CF, adotando hermenutica que os coloca no mesmo patamar de todos os tratados, independente de sua natureza, equiparando-os lei ordinria federal. A Emenda Constitucional n 45/2004 veio conceder aos tratados e convenes de direitos humanos a atribuio de norma mxima em nosso direito positivo, ao lado da Carta Magna, o que repeliu as dvidas argidas sobre precedncia desses diplomas legais. A represso penal das violaes contra o direito internacional humanitrio tem sido feitas por meio do Cdigo Penal Militar (CPM), Cdigo Penal comum (CP), Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM) e o comum (CPP), entretanto de forma dissonante com os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. As definies previstas pelos instrumentos internacionais, com exceo do crime de Genocdio, no so coincidentes com as internas. Ento, quais seriam os efeitos prticos da no excluso ou da prevalncia da norma internacional sobre a interna em matria de represso penal, considerando a concepo jurdica brasileira? Cabvel o ato de entrega? O Art 7 do CPM e o Art 5 do CP afirmam que se aplica a lei brasileira penal militar ou comum, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional ou fora dele. Entretanto, essa norma no tem sido interpretada como uma remisso normativa internacional em matria de represso penal, j que no Brasil, em geral, a doutrina no admite que os tratados possam fornecer tipos penais, em homenagem ao princpio da reserva legal. Em concluso, constata-se um deficit legislativo no ordenamento jurdico brasileiro. O perigoso efeito prtico, talvez no to bem percebido, advm da aprovao do Estatuto de Roma, em 1998, que constitui o Tribunal Penal Internacional Permanente (TPI). O Brasil foi um dos votos a favor, entre os Estados-Membros das Naes Unidas.

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O Brasil assinou o tratado em 7 de fevereiro de 2000 e depositou o instrumento de ratificao em 20 de junho de 2002, tendo o Presidente da Repblica promulgado o Estatuto de Roma, por fora do Decreto n 4.388, de 25 de setembro de 2002. Nesse nterim, entre assinatura e ratificao, foi constitudo, no seio do Ministrio da Justia, um Grupo de Trabalho (GT) para elaborar a legislao de implementao do Estatuto de Roma. O GT foi coordenado por Tarciso Dal Maso Jardim e contou com representatividade do Ministrio Pblico Militar, Ministrio das Relaes Exteriores, Ministrio Pblico Federal, Advocacia Geral da Unio, Casa Civil, Senado Federal e Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Este GT apresentou anteprojeto de lei (APL) que define o crime de genocdio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra, dispe sobre a cooperao com o Tribunal Penal Internacional e d outras providncias, com propsito de possibilitar o exerccio da jurisdio primria pelo Estado brasileiro e viabilizar a cooperao com o Tribunal Penal Internacional. Esta proposta intenta assegurar que, em nenhuma hiptese, uma pessoa ou um crime internacional sujeito jurisdio penal brasileira renda ensejo atuao da jurisdio do Tribunal Penal Internacional, pois, com sua aprovao, dota-se o Pas dos instrumentos jurdicos necessrios ao cumprimento de suas obrigaes internacionais junto ao TPI. Atualmente este APL assume a composio do Projeto de Lei (PL) 4038/2008, na Cmara dos Deputados, onde repousa aguardando apreciao pelo plenrio. A implementao e difuso do DICA carecem de sensibilizao dos operadores jurdicos, representantes legislativos e autoridades em prol do comum esforo de solucionar este descompasso. Por meio de Decreto datado de 27 de novembro de 2003, o Governo brasileiro criou a Comisso Nacional para Difuso e Implementao do Direito Humanitrio no Brasil, com o objetivo de propor s autoridades competentes as medidas necessrias implementao e difuso do direito internacional humanitrio no Brasil, notadamente as Convenes de Genebra de 1949 e os Protocolos Adicionais. O estabelecimento da Comisso Nacional d ao Brasil um instrumento necessrio para a aplicao efetiva do direito humanitrio. A experincia internacional tem demonstrado que a criao de uma Comisso Nacional no apenas favorece o estabelecimento de diretrizes e a coordenao de aes relativas aplicao do direito humanitrio, mas tambm refora, do ponto de vista poltico, o compromisso real com as prerrogativas essenciais outorgadas s vtimas dos

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conflitos armados e constitui oportunidade de o Estado demonstrar disposio em cumprir com as obrigaes fundamentais de respeitar e de fazer respeitar o direito internacional humanitrio. H o Projeto de Lei do Senado (PLS) n 281/03 que Institui a obrigao do ensino do Direito Internacional Humanitrio nas escolas e academias militares do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica. Pelo tempo que tramita no Congresso Nacional, aguardando

apreciao pelo plenrio das casas legislativas, infere-se que hoje tornar-se-ia desnecessria a sua efetivao oficial, haja vista a j ocorrncia da sua finalidade por ao das prprias Foras Armadas. Sob outra tica, subsiste vlida a sua positivao em forma de lei ordinria, uma vez que robustece a inteno eficiente do Estado em cumprir compromissos assumidos perante a comunidade internacional. Atualmente, as Foras Armadas vm emprestando crescente impulso na atividade de difuso do DICA, mediante a insero das matrias relacionadas com o direito humanitrio nos planos de disciplinas e currculos das escolas de formao, aperfeioamento e de altos estudos, bem como em centros de instruo especializada. J uma realidade em tempos atuais, o cumprimento, por estabelecimentos militares de ensino, da obrigao de difuso contida na Conveno de Haia e nas Convenes de Genebra com seus Protocolos Adicionais. Instrumento de alta relevncia para impulsionar essa divulgao e capacitao sobre o DICA foi a edio da Portaria Normativa n 916/MD, de 13 de junho de 2008, que Aprova a Diretriz para a Difuso e Implementao do Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA) nas Foras Armadas, constando entre seus dispositivos a regularizao do ensino do DICA, inserindo-o obrigatoriamente nos currculos das instituies militares de ensino, em todos os nveis, e na instruo regular das demais organizaes militares; a insero de matrias relacionadas ao DICA nos diversos cursos do Ministrio da Defesa (MD); e sua incluso nos exerccios e aplicaes prticas, onde o conhecimento do DICA deva ser observado e avaliado. Importante marco oriundo dessa Portaria foi a elaborao, recm-concluda, do manual que ser o principal instrumento legal de difuso, de estudo e de consulta do DICA para as Foras Armadas, nas diversas situaes previstas de emprego combinado, de atuao na garantia da lei e da ordem, de apoio ao combate a delitos transfronteirios e ambientais, de participao nas atividades relacionadas com a defesa civil, de atuao em operaes de manuteno da paz e de outras atividades inerentes ao emprego constitucional das Foras Armadas. 13

O processo de valorizao do DICA no sculo XXI exigiu das Foras Armadas a indispensabilidade de considerar o DICA no planejamento operacional das aes militares, pois restou evidenciada a responsabilidade do comando e do combatente individual diante de violaes dos direitos humanitrios. E falando sobre operaes militares, oportuno mencionar a inexorvel projeo de poder do Brasil no cenrio das relaes internacionais e a busca de vaga permanente no Conselho de Segurana da ONU, o que em tese tende a aumentar a sua participao em operaes de paz, a exemplo do Haiti. Deste modo, o estudo do DICA elevado condio de universalidade nas Foras Armadas, objetivando a preveno das tropas brasileiras no exterior de cometerem atos reprovveis de violao aos direitos humanitrios, por desconhecimento de quem conduz e ou participa das operaes. No se tem dvida que o DICA tem de ser assumido tambm como regra norteadora de condutas indispensveis ao cumprimento da vertente operacional da Estratgia Nacional de Defesa (END). No tocante amplitude do ensino do DICA em instituies civis, verifica-se que raramente o Direito Militar e ou o Direito Internacional Humanitrio so disciplinas autnomas em cursos de graduao ou ps-graduao em Direito, com venturosas excees que se tem notcia em Braslia e no Rio de Janeiro. Como exemplo de excelente prtica, paralelamente aos exerccios militares, a Escola de Comando e Estado-Maior do Exrcito (ECEME) conduziu atividades visando aproximao mais especfica entre o meio universitrio local e o Exrcito Brasileiro, em atendimento ao estratgica prevista na (END), na rea do ensino em geral, no sentido de promover maior integrao e participao dos setores civis governamentais na discusso dos temas ligados defesa, assim como a participao efetiva da sociedade brasileira por intermdio do meio acadmico. O Minicurso de Direito Internacional Humanitrio levado a efeito pela ECEME, em Curitiba, neste ano, foi identificado como veculo eficaz para tratar deste assunto de interesse comum entre as universidades e o Exrcito, com o fito de intensificar a divulgao das atividades de defesa, de modo a aumentar sua visibilidade junto sociedade, e sensibilizar os estudantes de Direito, Relaes Internacionais e reas afins para o debate multidisciplinar sobre o DICA, ministrado na ECEME na qualidade de disciplina autnoma. Como ao ditosa mais recente, que vem ao encontro da difuso do DICA, o presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) recebeu, em junho deste ano, uma comitiva de juristas especializados em Direito Militar que pleiteou OAB a incluso de 14

questes relativas a esta matria nas provas do Exame de Ordem, aplicado aos bacharis que pretendem exercer a advocacia. Conclui-se que as faculdades passaro a contemplar essa disciplina em suas grades, caso ela seja includa entre as questes do Exame de Ordem, favorecendo com que aspectos do Direito Militar relacionados com o DICA sejam contemplados nas faculdades e na avaliao necessria inscrio nos quadros da Ordem.

3.2 O DICA na preparao das Foras Armadas nas atuais misses de paz

A ONU, a fim de cumprir seus objetivos, vale-se, entre outros instrumentos, das operaes de manuteno da paz. Segundo Consigli (2003), citado por Carlos Alberto de Moraes Cavalcanti, em sua pesquisa O Direito Internacional Humanitrio e as Operaes de Paz: a Interao entre os Militares e as Organizaes de Assistncia Humanitria, as operaes de manuteno de paz se distinguem historicamente em primeira, segunda e terceira geraes. As operaes de manuteno de paz de primeira e segunda geraes no apresentam dificuldades, pois os capacetes azuis s reagem em legtima defesa, portanto amparados pelo direito. Assim mais remota a violao do DICA por parte das foras de paz. As operaes de paz de terceira gerao se distinguem por no terem sido solicitadas pelas partes em conflito ou manifestarem o desejo da interveno da ONU. Nesse caso, ocorrem as operaes de imposio da paz, como as desenvolvidas no Haiti por contingente brasileiro. Destarte, as foras se valem da coao militar para cumprir o mandato do Conselho de Segurana, previsto no Captulo 7 da Carta das Naes Unidas. Desse modo, as foras de imposio da paz podem incorrer em violaes e infringirem dispositivos do Direito Internacional Humanitrio. A ONU publicou o Boletim do Secretrio Geral sobre a Observncia do Direito Internacional Humanitrio pelas Foras das Naes Unidas, que entrou em vigor em agosto de 1999. O Boletim traou diretrizes detalhadas acerca da conduta das foras da ONU quanto proteo de civis, de pessoas e de bens protegidos. Tudo com base nas normas de DIH. Quanto responsabilidade em caso de violao, o Boletim declarou que os membros das foras armadas sero julgados em tribunais de seus pases. Ponto em comum que em todas as misses de paz os componentes militares devem seguir o princpio do no-uso da fora, exceto em autodefesa ou defesa do mandato. Essa diferena de relevo entre misso de paz e guerra convencional. O nvel de fora que pode ser utilizado na misso est definido pelas regras de engajamento. Qualquer que seja a regra de engajamento que esteja valendo em uma misso, ela 15

autoriza a legtima defesa dos peacekeepers e a proteo do pessoal e das instalaes da ONU. Conforme estabelecido no Artigo I da Carta das Naes Unidas, assinada em 26 de junho de 1945, a ONU tem como um dos seus propsitos bsicos Manter a paz e a segurana internacionais. As operaes de paz passaram a ser instrumento para a pacificao de conflitos no mbito interno dos Estados ou entre Estados. Entretanto, os Captulos VI, VII e VIII da Carta da ONU proporcionam instrues especficas para a soluo de disputas internacionais, ameaas paz, perturbaes da paz e atos de agresso, incluindo aes orientadas para os partidos envolvidos e adoo de medidas que visam soluo pacfica de disputas locais. No to simples discutir a aplicabilidade ou no do DIH pelas foras de paz da ONU, principalmente na imposio da paz. Sem embargos, incabvel afirmar que por ser uma organizao internacional, e no um Estado-Nao, a ONU no estaria sujeita s Convenes de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais, uma vez que existem tropas armadas aptas para o combate sob seus auspcios. A ONU est vinculada s normas do DIH ainda que seja pelo carter consuetudinrio, uma vez que estas normas so do conhecimento de toda a comunidade internacional e o prprio organismo se comprometeu a respeit-las. Mesmo diante das espcies de discusses sobre o tema, lcito ponderar que devido s lacunas existentes na legislao penal militar brasileira, o envolvimento de tropa brasileira em conflito armado, sem declarao de guerra, enseja a aplicao de jurisdio do Tribunal Penal Internacional, nos casos em que os compromissos internacionais em torno do direito humanitrio, referendados no Estatuto de Roma, forem desrespeitados. As foras de manuteno da paz devem estar imbudas de que esto no exterior com a misso de promover a paz e assegurar o trmino de hostilidades entre povos. Sua preparao deve incluir a conceituao de autodefesa, em consonncia com as justas propores e em observncia aos princpios do DICA, evitando a hiptese de iniciativa agressora. Essas foras tm como princpio a neutralidade e devem possuir o conhecimento dos contornos da legtima defesa. Uma clara definio jurdica, capaz de estabelecer parmetros de comportamento para todos os envolvidos em uma operao de paz, de fundamental importncia para o sucesso desta operao. De outro giro, o desconhecimento ou dbias interpretaes das normas legais podem contribuir decisivamente para o seu fracasso.

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O Estatuto de Roma traz dispositivos relacionados Responsabilidade de Comando, regulando a responsabilizao penal dos comandantes militares por condutas tpicas de competncia do Tribunal Penal Internacional. Nesse contexto de alcance do TPI, configura-se situao inovadora para os brasileiros o instituto da entrega, j comentado neste trabalho, pois a Constituio Brasileira impede, por fora de seu artigo 5, inciso LI, a extradio de qualquer nacional para julgamento no exterior. Com o surgimento do Estatuto de Roma, criou-se a entrega, por meio da qual qualquer brasileiro, desde que julgado admissvel em um processo, poder ser entregue ao Tribunal Penal Internacional para que seja julgado por essa Corte internacional, o que, em tese, no descumpriria a negativa de extradio, por serem institutos distintos. Em estreita sntese, nessa esteira de entendimento, o militar brasileiro acusado de cometimento de conduta tpica definida no alcance do TPI, poderia ser submetido a um julgamento por aquela Corte Internacional, sem se sujeitar jurisdio primria no Brasil, quando ocorrer a entrega; ser condenado a uma pena de priso perptua; e ser julgado mais de uma vez por um mesmo crime. Para se evitar a configurao desta hiptese, no campo da preparao operacional, o conhecimento das normas de que tratam sobre o DICA fundamental no preparo de todos os combatentes; no campo legislativo, repisa-se a imperiosidade de vigncia de norma legal interna que defina os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra e regule a cooperao com o TPI, similitude da proposta intentada pelo j citado PL 4038/08.

3.3 A Formao de organismo interno consultivo e permanente voltado para o DICA

O Brasil atingiu ctedra no concerto das naes que o coloca na evidncia de assumir um referencial para a implementao, difuso e interoperacionalizao do DICA, importando no incremento de posturas para passar da palavra ao. A formao de organismo interno consultivo e permanente voltado para o DICA conseqncia cogente e se mostra vivel, visando ao objetivo de instituir um espao que congregue especialistas e pesquisadores do DICA, voltados para a produo do conhecimento sobre o tema e desenvolvimento de projetos que o acolham. Assim, no horizonte desses saberes trabalhados em ambiente destinado ao DICA, surgiro elementos essenciais para a sustentao no moderno debate poltico-estratgico

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conjuntural sobre o DICA e seus processos resultantes na vertente operacional, alcanando segmentos militares e civis de interesse (ou que tenham o dever de se interessar) pela matria. A gnese dessa estrutura servir de relevante e nova impulso no cumprimento e na evoluo da Portaria Normativa n 916/MD, que concebeu a Diretriz para a Difuso e Implementao do DICA nas Foras Armadas, em 2008, e tende a elevar os trabalhos (ou parcela destes) da Comisso Nacional para Difuso e Implementao do Direito Humanitrio no Brasil categoria de objetivos trabalhados no mbito de especialistas, especifica e permanentemente nomeados para essa atribuio, sem dividir atenes com encargos estranhos ao assunto. O organismo ora recomendado ter por dedicao o sacerdcio de instruir a observncia ao Direito Internacional dos Conflitos Armados, por meio de difuso e respeito ao DICA. Poder vir a se tornar coordenador acadmico da instruo sobre DICA, relacionando-o com os Direitos Humanos naquilo que for de mrito das Foras Armadas. Nesse sentido, confluem as justificativas para o desenvolvimento da promoo do DICA, educando no somente militares, mas tambm os demais agentes pblicos, relacionados com a pasta da Defesa e com a manuteno da lei e da ordem. Outros objetivos em torno da concepo fundamental do organismo esto ligados a: - Contribuio ao fortalecimento da instruo, pesquisa, difuso e indicadores de desempenho sobre DICA. - Fortalecimento do respeito ao direito humanitrio. - Assessoramento ao MD (Comandos das Foras Armadas) com elementos necessrios ao tratamento de assuntos legislativos relacionados ao DICA. - Suporte ao incremento do estudo, pesquisa e integrao do DICA e o Direito Internacional dos Direitos Humanos na estrutura curricular em todos os nveis de educao e estabelecimentos de ensino das Foras Armadas. - Assessoramento especializado a rgos governamentais e iniciativa de atividades interministeriais relacionadas ao DICA. - Promoo de seminrios e outras formas de intercmbio acadmico junto s instituies de ensino militares ou civis, em matria relacionada ao DICA. Para a concepo embrionria da formao desse organismo interno consultivo e permanente voltado para o DICA, vislumbra-se o aproveitamento de Oficiais j capacitados no tema e a utilizao de instalaes existentes na Capital Federal.

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Os indicadores revelados com a atuao dessa clula inicial ditaro a evoluo de investimentos futuros em seu aperfeioamento organizacional e estrutural.

4.

CONCLUSO Com esta exposio, pretendeu-se emprestar destaque Relevncia da Difuso

do Direito Internacional dos Conflitos Armados na Evoluo das Foras Armadas Brasileiras no Sculo XXI diante da transformao dos cenrios operacionais, fatos portadores de futuro que tendem a ocorrer em relao s operaes militares brasileiras, a repercusso jurdica para os profissionais envolvidos nos conflitos armados, na eventual violao ao direito humanitrio, e suscitar a pertinncia da formao de organismo interno permanente voltado para o DICA. O Brasil historicamente revela disposio em observar os princpios do direito humanitrio, sejam estes consuetudinrios ou positivados no ordenamento jurdico internacional e recepcionados na legislao brasileira. Ainda que humanizar a guerra parea paradoxal, visto que, por si, constitui um acontecimento questionado pelo Direito, a realidade da existncia dos conflitos armados, internacionais ou no internacionais, ratifica a cogncia de evolucionismo na implementao e difuso do Direito Internacional dos Conflitos Armados. O descompasso legislativo acerca da matria merece ser sanado, pois coloca o militar brasileiro na eventualidade do alcance da competncia do TPI, mesmo sem o exerccio da jurisdio primria no Brasil. Para se evitar a configurao desta hiptese, no campo da preparao operacional, o conhecimento das normas de que tratam sobre o DICA fundamental no preparo dos comandantes de todos os nveis e dos combatentes individuais. A formao de organismo interno voltado para o DICA revela a pertinncia de uma iniciativa que dar visibilidade ao esforo agregador da interoperabilidade necessria ao debate contemporneo sobre o DICA. uma perspectiva dinmica de impulso na abordagem, capacitao e assessoramento sobre o DICA, bem como a indispensvel integrao entre as Foras Armadas, Poderes constitudos, instituies civis de ensino e segmentos da sociedade que tenham ou devam ter interesse pelo tema, em consonncia com a END. Percorrendo a distncia entre a defesa da paz e a percepo humanista esperada na relao dos conflitos armados, as Foras Armadas brasileiras encontraro a evoluo dos desafios do DICA para o Sculo XXI, como o de ser respeitado no contexto de conflitos 19

convencionais, irregulares, assimtricos e na guerra contra o terrorismo. O desenvolvimento da difuso do DICA coloca a estrutura de defesa em ao, fazendo com que os esforos sejam integrados e que o vencimento destes desafios seja tarefa de amplitude nacional.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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