A culpa na formao dos contratos em Angola e Portugal

Drio Moura Vicente Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Presidente do Instituto de Cooperao Jurdica

I Posio do problema

Vamos ocupar-nos na presente exposio da culpa na formao dos contratos. A fim de compreendermos melhor o problema de que se trata, consideremos os seguintes exemplos:

i) Suponhamos que A, um empresrio estabelecido em Luanda, convida B, um seu colega do Huambo, a viajar at quela cidade, a fim de negociarem um contrato. O convidado apanha um avio, ou aluga um automvel, e instala-se a expensas suas num hotel de Luanda. Quando, na data aprazada, chega ao escritrio do anfitrio, este informa-o de que celebrou o contrato com um terceiro duas semanas antes. Pergunta-se: Pode B, o empresrio do Huambo, exigir de A, o colega de Luanda, o reembolso das despesas que fez tendo em vista a concluso do referido contrato? E pode, alm disso, reclamar uma indemnizao por ter perdido a oportunidade de celebrar o mesmo contrato com um terceiro?

ii) Admitamos agora que um comerciante de arte adquire a uma pessoa idosa, por 100 kwanzas, uma valiosa mscara de madeira, que a vendedora tinha na sua casa habitao, ignorando a sua autoria e valor, e que o primeiro em seguida revende num leilo internacional por 5.000 dlares.
Conferncia proferida em 11 de Setembro de 2010 na Universidade Jos Eduardo dos Santos, Huambo, Angola.

Pode a vendedora reclamar do comerciante uma compensao pelo dano que sofreu em virtude do negcio ruinoso que celebrou? So situaes como estas que suscitam o problema da culpa na formao dos contratos, responsabilidade pr-contratual ou responsabilidade por culpa in contrahendo i. , a responsabilidade civil por danos decorrentes de actos ou omisses verificados no perodo que antecede a celebrao do contrato.

II - O regime da culpa na formao dos contratos no Cdigo Civil

a) O art. 227. do CC e as suas origens

i) No artigo 227., n. 1, do Cdigo Civil acolhe-se expressamente o princpio conforme o qual:

Quem negoceia com outrem para a concluso de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte.

Pode, assim, afirmar-se que o Cdigo consagrou a figura da culpa na formao dos contratos. H, por fora deste preceito, uma relao obrigacional nascida nos preliminares do contrato e integrada por deveres de conduta fundados na boa f, cuja violao faz incorrer o infractor na obrigao de indemnizar os danos desse modo causados a outrem. Estabelecem-se ainda certos corolrios desse princpio em preceitos esparsos do Cdigo (os artigos 229., n. 1, 245., n. 2, 246. e 898.).

ii) No difcil identificar a linhagem daquele preceito do Cdigo Civil: est patente nele a corrente de pensamento iniciada por Jhering no seu clebre ensaio de 1861, que aflorou em vrias regras do Cdigo Civil alemo de 1896 e obteve consagrao no Cdigo italiano de 1942.

A fonte mais prxima do artigo 227. , com efeito, o artigo 1337 deste diploma, no qual se acolhe de igual modo a boa f como fonte autnoma de direitos e deveres nas negociaes e na concluso do contrato.

iii) Reflecte-se nesta orientao comum aos Direitos alemo, italiano e portugus a permeabilidade destes ordenamentos jurdicos a exigncias de ordem tica e social, traduzida na consagrao legal de certos limites autonomia privada, a qual os marcou sobretudo a partir do primeiro quartel do sculo pregresso: o contrato postulado pelos sistemas que consagram o princpio da boa f nos respectivos preliminares e na sua formao no apenas o contrato querido pelos contraentes, mas antes o contrato socialmente aceitvel.

b) Traos fundamentais do regime consagrado no art. 227.

Vejamos alguns traos fundamentais do regime consagrado no artigo 227. do Cdigo Civil.

i) A primeira nota a salientar a este propsito que as categorias de situaes tpicas susceptveis de originarem o dever de indemnizar previsto neste preceito no se cingem, como preconizou Rudoph von Jhering, s hipteses de invalidade do contrato por vcio imputvel a facto culposo de uma das partes (v.g. a incapacidade que uma das partes tenha ocultado outra, a falta ou vcios da vontade, a falta ou abuso de poderes de representao, a impossibilidade ou ilicitude do objecto, etc.), antes compreendem a celebrao de um contrato vlido com violao de deveres de conduta decorrentes da boa f.

ii) Tambm no se exige, como sustentou Jhering, a efectiva concluso do contrato para que uma das partes possa responder por danos causados outra na fase negociatria. O rompimento de negociaes pode, assim, dar lugar obrigao de indemnizar os prejuzos advenientes desse facto para uma das partes.

iii) Em contrapartida, no parece susceptvel de ser reconduzido ao artigo 227. o incumprimento de obrigaes voluntariamente assumidas pelas partes quanto aos preliminares e concluso dos contratos , por exemplo atravs de acordos de negociao ou de princpio, pelos quais as partes se vinculam a iniciar ou a prosseguir negociaes com vista concluso futura de um contrato, ou ainda de acordos de confidencialidade, mediante os quais uma ou ambas se obrigam a no divulgar informaes obtidas no decurso das negociaes. O incumprimento de tais acordos que tm encontrado acolhimento sobretudo na contratao internacional d lugar a uma forma de responsabilidade cujos pressupostos e contedo so em ampla medida determinados pela vontade das partes; razo por que a mesma no se confunde com a responsabilidade por violao de deveres legais de que se ocupa o artigo 227..

iv) Outro aspecto saliente deste preceito prende-se com a sano nele consignada para os comportamentos pr-contratuais ofensivos da boa f, a qual consiste unicamente na obrigao de indemnizar. Fica assim excluda a execuo especfica do contrato projectado quando as negociaes tendentes sua celebrao se hajam malogrado. No menos relevante a circunstncia de se indicar no n. 2 do preceito em apreo o prazo prescricional a que o direito de indemnizao fica sujeito, o qual , por fora da remisso feita para o artigo 498. do Cdigo, de trs anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento desse direito.

v) Finalmente, digno de nota um aspecto metodolgico: ao contrrio do que sucedia no anteprojecto de articulado sobre esta matria de 1957, o legislador no indicou no artigo 227., sequer exemplificativamente, quais os deveres pr-contratuais de conduta cuja violao d origem ao dever de reparar danos causados a outrem. Apenas se consigna nesse preceito o critrio tico-jurdico luz do qual as condutas das partes ho-de ser valoradas: a boa f.

Confia-se assim aos tribunais a determinao em concreto daqueles deveres, o que estes ho-de fazer atendendo s concepes dominantes no trfico jurdico. O artigo 227. , nesta medida, uma disposio emblemtica de um certo afrouxamento da vinculao do julgador lei e do reconhecimento a este de um poder modelador, que aflora noutros lugares do Cdigo. III Legislao especial

Um dos aspectos salientes da evoluo recente do instituto a proliferao, em legislao extravagante, de deveres pr-contratuais de conduta que visam sobretudo a proteco da parte mais fraca e cuja violao susceptvel de ser sancionada com o dever de indemnizar os danos desse modo causados. Podem apontar-se como exemplos desse fenmeno, no Direito angolano: O art. 3. da Lei das Clusulas Contratuais Gerais, que impem ao contraente que recorra a tais clusulas certos deveres de comunicao e informao contraparte; O artigo 9. da Lei de Defesa do Consumidor, que coloca a cargo do fornecedor de bens ou servios um dever de informao nas negociaes e na celebrao de contratos com consumidores. Trata-se de uma faceta da descodificao do Direito Privado, que caracteriza o nosso tempo, traduzido na regulao margem do Cdigo de vastas reas do Direito Civil. Esta fruto da crescente interveno do Estado na vida social, em particular nas actividades econmicas, a qual levou adopo nas ltimas dcadas, em Portugal e noutros pases europeus, de um vastssimo nmero de diplomas avulsos em matria civil, muitos dos quais resultantes da transposio de Directivas comunitrias. As vantagens da consagrao legal de especficos deveres prcontratuais de conduta parecem-nos, todavia, superar os seus inconvenientes, porquanto ela contribui para a certeza do Direito e para a segurana do trfico jurdico. 5

IV - Desenvolvimento do regime legal pelos tribunais

Gostaria agora de vos dar conta, sumariamente, de como se tem desenvolvido este instituto na jurisprudncia dos tribunais portugueses. Para o Supremo Tribunal de Justia portugus, so requisitos da responsabilidade in contrahendo: i. Um facto voluntrio, positivo ou omissivo do agente;

ii. A ilicitude desse acto; iii. A culpa do agente; e iv. A verificao de um dano causalmente ligado ao acto. Consideremo-los separadamente.

a) Facto ilcito

A fim de surpreender a ilicitude, afirma a mesma instncia, h que apurar se existe um dever jurdico de actuao pelo agente e se ele foi violado sem justificao. Uma das questes que mais frequentemente tm reclamado a ateno dos tribunais na aplicao do artigo 227. do Cdigo Civil consiste na definio dos deveres de actuao impostos pela boa f nos preliminares e na formao dos contratos, bem como dos seus pressupostos e limites.

i) Entre esses deveres avultam os de informao. Estes tanto podem ser violados por aco, portanto com indicaes inexactas, como por omisso, ou seja, silenciando elementos que a contraparte tinha interesse objectivo em conhecer. Impende, pois, sobre as partes durante a formao do contrato um dever de omitir informaes falsas, susceptveis de induzir a contraparte em erro. Alm desta vertente negativa do dever de informar, existe uma outra, de carcter positivo. Segundo o Supremo Tribunal de Justia, a boa f impe, por exemplo, que o proprietrio de um prdio informe o respectivo adquirente, antes da formalizao da venda, de que ia modificar ou j modificara o contrato de arrendamento de uma fraco do prdio vendido. E no caso da venda de 6

coisa onerada ou defeituosa existe para o vendedor o dever de informar o comprador da existncia de vcios de que aquele tenha conhecimento. No entanto, precisou o Supremo Tribunal de Justia, [p]ara que recaia sobre uma das partes o dever de informar, necessrio se torna, em geral, que ela saiba (ou deva saber) que a outra parte desconhece (ou desconhecer normalmente) determinada qualidade ou circunstncia que tenham relevo para uma formao de vontade esclarecida. Por outro lado, o dever de informar limitado por um correspondente dever, a cargo de cada uma das partes, de bem se esclarecer, com vista formao daquela vontade. Com este fundamento, o Supremo recusou que um banco tivesse o dever de prestar por sua iniciativa informaes sobre o risco de alteraes cambiais a uma empresa a que havia proporcionado financiamentos em moeda estrangeira. Mais recentemente, o mesmo tribunal entendeu que no constitui violao das regras da boa f a omisso da indicao de um preo nos primeiros contactos estabelecidos entre as partes para a celebrao de um contrato, apesar de aquele ser muito superior ao de idntico servio prestado cerca de um ano antes. No parece, pois, existir na ordem jurdica portuguesa um dever geral de informar ou esclarecer a contraparte acerca da totalidade das circunstncias de facto e de Direito determinantes da deciso de contratar: o dever de informar apenas existe onde o padro de diligncia exigvel ao comum das pessoas no requeira que o contraente obtenha, designadamente da contraparte, as informaes e explicaes necessrias a fim de se esclarecer.

ii) A boa f impe, em segundo lugar, a observncia do dever de lealdade ou de negociao honesta. Dele resultam, como corolrios: O dever de segredo relativamente a informaes confidenciais obtidas no decurso das negociaes; e A ilicitude, em determinadas circunstncias, do rompimento destas.

iii) O rompimento de negociaes tido como ilcito pelo Supremo nas hipteses em que:

 Uma das partes faa malograr intencionalmente negociaes que normalmente conduziriam a um resultado positivo, v.g. pondo condies ou fazendo exigncias destitudas de justificao

econmica ou de oportunidade, que obriguem a outra parte a desistir do negcio; Bem como nas situaes em que, tendo uma das partes criado outra uma convico razovel de que contrataria com ela, rompe, arbitrria e culposamente, as negociaes verbais encetadas, pela recusa de outorgar, dentro do prazo acordado, na escritura pblica necessria para a vlida celebrao do contrato; E ainda quando o rompimento das negociaes possa ser configurado como um abuso do direito de no contratar. Em contrapartida, no incorre em violao dos deveres de boa f nas relaes pr-contratuais aquele que advertir a contraparte de que a celebrao do contrato constitui uma mera eventualidade e der por findas as relaes prcontratuais ao verificar a impossibilidade de celebrar o contrato.

b) Culpa

Nos termos do artigo 227., n. 1, do Cdigo Civil, em princpio exigvel a culpa como pressuposto da responsabilidade pr-contratual. A apreciao da culpa na formao dos contratos deve fazer-se nos termos aplicveis responsabilidade civil em geral, i. , na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia em face das circunstncias do caso (artigo 487., n. 2, do Cdigo Civil). A diligncia exigvel aos negociadores no , todavia, a mesma nas negociaes entre profissionais de determinado ramo da actividade econmica e nas negociaes entre estes e particulares, pois merecedora de maior censura a violao de certos deveres pr-contratuais de conduta - maxime o de informao - no segundo caso. Admite-se na jurisprudncia portuguesa a concorrncia de culpa do lesado, traduzida, por exemplo, na omisso dos cuidados, precaues e cautelas usuais no trfico jurdico. Neste caso, pode a indemnizao ser excluda. 8

Para o Supremo Tribunal de Justia, a culpa in contrahendo presumese, nos termos do artigo 799., n. 1, do Cdigo Civil, naquele que deu causa deficincia ou no concluso do contrato.

c) Dano

Quanto extenso do dano indemnizvel por culpa na formao dos contratos, so duas as principais solues que tm sido aventadas na jurisprudncia portuguesa. De acordo com certo entendimento - acolhido na maioria dos arestos dos tribunais superiores - a obrigao de indemnizar consagrada no artigo 227. do Cdigo Civil visa essencialmente o ressarcimento do interesse negativo ou de confiana. Neste inclui-se tanto o dano emergente (as despesas efectuadas por causa das negociaes) como o lucro cessante (os benefcios que o lesado teria auferido em virtude de oportunidades negociais falhadas se no se tivessem iniciado as negociaes) resultantes da imperfeio ou ineficcia do contrato. Uma corrente jurisprudencial minoritria admite a indemnizao, nos termos gerais, de todos os danos causados pelo ilcito pr-contratual, incluindo, por conseguinte, o interesse positivo ou de cumprimento. No Direito vigente esta soluo encontraria apoio na circunstncia de o artigo 227. no estabelecer qualquer restrio quanto ao dano indemnizvel, bem como no princpio da restaurao natural, que rege a obrigao de indemnizar segundo o artigo 562. do Cdigo Civil. Em regra, haver lugar concesso de uma indemnizao por equivalente. A respeito desta, afirmou a Relao de Lisboa que no caso de ruptura de negociaes s so ressarcveis as despesas feitas aps o momento em que foi razoavelmente criada na outra parte a convico de que o contrato se concluiria; [a]s despesas feitas antes desse momento correm por conta e risco de quem as fez. So, alm disso, ressarcveis os danos no patrimoniais graves sofridos in contrahendo.

O Supremo admite ainda, como forma de restaurao natural, a reduo da contraprestao a cargo de uma das partes.

d) Nexo de causalidade

A fim de que se constitua a obrigao de indemnizar por culpa na formao dos contratos, exige-se ainda um nexo causal entre os danos sofridos in contrahendo e o facto gerador da leso. Esse nexo deve ser aferido nos termos da doutrina da causalidade adequada. Assim, ser juridicamente relevante, para o Supremo Tribunal de Justia, a causa em abstracto adequada produo dum dano segundo as regras da experincia comum ou conhecidas do lesante ou aquela que apropriada produo do efeito segundo um critrio de normalidade. Do conceito de causalidade adequada extrai o Supremo o corolrio de que o essencial que o facto seja condio do dano, nada obstando a que ele seja apenas uma das condies (adequadas) desse dano. V Natureza da responsabilidade por culpa na formao do contrato

Do exposto at aqui conclui-se que o regime da indemnizao do dano in contrahendo consignado no artigo 227. do Cdigo Civil e desenvolvido pela jurisprudncia no se reconduz quer ao da responsabilidade delitual quer ao da responsabilidade contratual. Com efeito: A responsabilidade prevista naquele preceito tem por fundamento a violao de uma obrigao; no entanto, o regime de prescrio que lhe aplicvel, nos termos do seu n. 2, o da responsabilidade extracontratual ou extraobrigacional. Exige-se, por outro lado, a culpa do lesante; mas esta deve ser presumida nos termos do artigo 799., n. 1, do Cdigo Civil, que privativo da responsabilidade contratual. Por ltimo, as indemnizaes arbitradas pelos tribunais no visam exclusivamente reconstituir o statu quo anterior leso nem 10

satisfazer a expectativa do lesado num bem que este obteria atravs do cumprimento do contrato projectado: ambas as finalidades tm sido prosseguidas atravs da imposio de responsabilidade prcontratual, consoante a natureza do facto indutor do dano. O regime da responsabilidade pr-contratual tem assim, uma natureza hbrida ou mista. O que inteiramente condizente com a ndole - ela prpria hbrida - das situaes de culpa na formao dos contratos, localizadas numa zona cinzenta entre as que do lugar responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. VI Balano

Que balano pode fazer-se deste regime? Pensamos que, dentro do quadro fundamental de opes em que se insere, o artigo 227. do Cdigo colocou o Direito portugus e o angolano a par das legislaes estrangeiras mais avanadas na matria. Algumas reformas legislativas recentemente empreendidas noutros pases no foram substancialmente mais longe do que esse preceito na consagrao do dever de indemnizar danos causados nos preliminares e na formao dos contratos. Assim, por exemplo: O Cdigo Civil holands de 1992, embora represente o culminar de um longo processo de aproximao ao Direito germnico (patente, v.g. na consagrao do princpio da boa f em matria contratual, constante do artigo 6:248, n. 1), omisso quanto culpa na formao dos contratos. E na reforma do Cdigo Civil alemo levada a cabo pela Lei para a Modernizao do Direito das Obrigaes (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts), de 2001, bem como no Cdigo Civil brasileiro de 2002, deparamos ainda com a ideia que, como dissemos, o nosso Cdigo j acolhe de uma relao obrigacional nascida nos preliminares do contrato.

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A utilizao que a jurisprudncia tem feito daquele preceito foi, no entanto, sobretudo nos primeiros anos aps a entrada em vigor do Cdigo Civil em Portugal, relativamente modesta. S a partir dos anos 90 se registou um aumento dos casos respeitantes a responsabilidade pr-contratual nos tribunais portugueses, o que reflecte uma utilizao mais ampla da figura. O que revela tambm uma progressiva consciencializao dos ditames da boa f por parte da comunidade, que de saudar.

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