Poder constituinte - aula 17

PODER CONSTITUINTE
1- PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO ou inicial ou inaugural Responsvel pela elaborao de uma nova constituio dentro de um Estado, rompendo por completo com a ordem jurdica precedente. O poder constituinte originrio cria um novo Estado. o nascimento de uma nova ordem jurdica. Poder constituinte originrio Histrico: aquele estruturado pela primeira vez Revolucionrio: todos os posteriores ao histrico 1.1Natureza jurdica Poder constituinte originrio (est acima de todas as normas, uma ordem pr-jurdica) CF Leis Decretos Ateno: um poder poltico, e no jurdico, pois no o Direito que o cria. 1.2Espcies Material: aquele responsvel pela escolha do contedo a ser consagrado nas normas constitucionais. Poder constituinte originrio Formal: aquele responsvel pela formalizao do contedo escolhido pelo poder constituinte originrio material.

O poder constituinte originrio costuma ser dividido em dois momentos complementares. O poder constituinte material o responsvel por eleger os valores a serem consagrados e a ideia de direito a prevalecer, definindo o contedo fundamental da Constituio. Trata-se de um poder de autoconformao do Estado segundo certa ideia de direito. Este conteudo formalizado pelo poder constituinte formal cuja funo consagrar a opo poltica escolhida no plano normativo. O poder constituinte formal no se confunde com o poder constituinte material. Poder constituinte material o poder de autoconformao do Estado segundo certa ideia de direito. O poder constituinte formal de decretao de normas com a forma e a fora jurdica prprias das normas constitucionais. Em outras palavras, enquanto o poder constituinte material tem por fim qualificar como constitucional determinadas matrias, o formal atribui a essa escolha uma fora constitucional. 1.3Caractersticas essncias 1

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Inicial: porque no h nenhum outro poder antes ou acima dele, rompendo por completo com a ordem jurdica anterior. Autnomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que ira prevalecer, no depende de nada nem de ningum. Incondicionado: no se submete a nenhum tipo de condio prvia, seja de forma ou de contedo. Poder de fato e poder poltico: uma energia ou fora social, tendo natureza pr-jurdica, j que no existe nenhuma norma jurdica anterior a qual deva se submeter, ele cria a ordem jurdica, conforme a pirmide acima. Ateno: o poder constituinte originrio faz uma nova constituio, logo no precisa respeitar clusulas ptreas. Abade Sieys: um dos principais responsveis pela formulao da teoria do poder constituinte, expe algumas caractersticas do poder constituinte, segundo ele: Incondicionado juridicamente: o poder constituinte originrio incondicionado perante o direito positivo, mas no perante o Direito Natural. Permanente: um poder que no se esgota com seu exerccio. (o poder continua existindo mesmo depois de ter sido feita uma Const, j que outra poder ser feita posteriormente, a depender da vontade do povo) Inalienvel: no pode ser retirado de seu autntico titular (nao) Obs: Abade Sieys jusnaturalista (para eles existem o direito natural e o direito positivo). O BR adotou a corrente positivista, dessa forma no h limitaes ao poder constituinte originrio. Para o BR e para os positivistas nem o direito natural limita o poder originrio. 1.4Limitaes materiais

Imperativos do direito natural: aqueles que sustentam que alm do direito positivo existe um direito natural, dizem que o poder constituinte originrio deve obedecer ao direito natural, sob pena de ser um poder ilegtimo. Valores ticos da sociedade Direitos fundamentais diretamente ligados dignidade da pessoa humana , que tenham sido conquistados por uma determinada sociedade e sob os quais haja um consenso profundo. (Proibio de retrocesso). Nesse ponto tambm se utiliza a expresso efeito cliquet, j vista anteriormente, ou seja os direitos fundamentais devem ser respeitados pelo poder constituinte originrio, s podem haver avanos com relao a esses direitos e no retrocesso. Normas de direito internacional sobretudo de direitos de humanos: alguns autores sustentam que o poder constituinte originrio deve respeitar os tratados de direitos humanos aos quais o pas signatrio. 1.5Legitimidade 2

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Podemos ter uma constituio, feita pelo poder constituinte originrio, legitima ou no legitima. No podemos falar em inconstitucionalidade, j que esse poder quem esta criando as normas. Subjetiva: segundo a teoria democrtica, o titular do poder constituinte o povo ou a nao. Para saber se o poder constituinte originrio tem legitimidade subjetiva temos que observar se o poder foi exercido por representantes do povo, se assim for feito, haver legitimidade subjetiva. Objetiva: h legitimidade objetiva quando existe uma conformidade do ato constituinte com a ideia de justia e com os valores radicados na comunidade em um determinado momento histrico.

Legitimidade

1.6-

Formas de expresso

Outorga: imposto unilateralmente Assemblia nacional constituinte ou conveno. 2- PODER CONSTITUINTE DECORRENTE aquele responsvel pela elaborao das constituies no mbito dos estados membros ou pela sua modificao. Ateno: o entendimento majoritrio na doutrina brasileira no sentido de que o poder constituinte decorrente s existe no mbito dos estados membros e do Distrito Federal. Logo no mbito municipal no existe poder constituinte decorrente. Para a maioria dos autores como a lei orgnica municipal no serve como parmetro de controle para constitucionalidade no haveria no municpio um poder constituinte decorrente.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.

O poder constituinte decorrente um poder constitudo que encontra limites na CF. Ele s constituinte em relao constituio do estado membro.
ADCT:Art. 11 - Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.

Do art. 25 da CF + art.11 ADCT a doutrina extrai o princpio da simetria. Princpio da simetria: impe a observncia por parte das constituies estaduais do modelo estabelecido pela constituio federal. Normas de observncia obrigatria so normas da constituio federal que obrigatoriamente devero ser observadas pelas constituies estaduais.

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Exemplo de normas de observncia obrigatria: Princpios bsicos do processo legislativo, art. 59 e ss. O artigo apenas fala do processo no mbito federal, no mbito estadual, ser tratado pela constituio estadual, est, porm, deve observar a simetria com a CF. Normas sobre organizao e composio do TCU, art. 75 3- PODER CONSTITUINTE DIFUSO Poder de fato e se caracteriza por meio das mutaes constitucionais, ocorre de modo informal e espontneo. 4- PODER CONSTITUINTE DERIVADO ou reformador ou institudo o poder responsvel pela modificao das normas constitucionais. Esse poder previsto na CF, e a prpria CF estabelece limites ao poder constituinte derivado. 4.1- Limites ao poder constituinte derivado a) Temporal A limitao temporal impede que a CF seja alterada durante um determinado perodo de tempo. O entendimento majoritrio de que no h limitao temporal na CF/88. OBS: Alguns poucos autores sustentam que a limitao prevista no 5 do art.60 seria uma limitao temporal.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

b) Circunstanciais Impedem a alterao da constituio em situaes de extrema gravidade, nas quais a livre manifestao do poder reformador possa estar ameaada. Quais so as situaes de extrema gravidade?
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.

c) Formais Impe a observncia de certas formalidades e procedimentos para que a constituio possa ser alterada. Limitaes formais: no procedimento para propositura e aprovao de emenda constitucional. Iniciativa: 4

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Legitimados para propor: * 1/3camara dos deputados ou 1/3 do senado federal; * Presidente da republica; * Mais da metade das assembleias legislativas (das 27 assembleias, no mnimo 14 assembleias devem participar, dos presentes a maioria (relativa) deve votar a favor da apresentao da PEC) Ateno: a nica participao que o presidente pode ter, em uma PEC, na iniciativa. Ele no sanciona, no veta, no promulga e no manda publicar emenda. Uma emenda pode ser apresentada por meio de iniciativa popular? 1 posicionamento: segundo Jos Afonso da Silva, deve ser feita uma interpretao sistemtica da constituio de modo a permitir a aplicao por analogia da iniciativa popular prevista no art.61, 2. Ateno: no h previso expressa para possibilidade de PEC proposta por iniciativa popular.
2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.

2 posicionamento: por ser o art.60, I a III, dispositivo que consagra uma regra excepcional deve-se interpret-lo restritivamente. Logo, segundo este posicionamento, PEC no pode ser proposta por iniciativa popular (Majoritrio)
Art. 60 - A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros

Discusso, votao, aprovao Qurum para aprovao de emenda: 3/5 (60%) e 2 turnos.
Art. 60 - 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.

Promulgao Mesa da cmara dos deputados e senado federal.

3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.

5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (anual, art.57) 1 perodo legislativo + 2 perodo legislativo = sesso legislativa.

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d) Materiais Impedem a alterao de determinados contedos (clusulas ptreas) consagrados na constituio. Finalidades das clusulas ptreas: Preservar a identidade material da constituio federal. Proteger institutos e valores considerados essenciais. Assegurar a continuidade do processo democrtico.

Teorias de justificao das clusulas ptreas: Teoria do pr-comprometimento (Jon Elster):

As constituies democrticas so mecanismos de auto-vinculao, ou seja, de prcomprometimento, adotados pela soberania popular para se proteger de suas prprias paixes ou fraquezas. Ao resguardar metas de longo prazo, a constituio est protegendo a sociedade de suas prprias miopias. Em outras palavras, para essa teoria, as clusulas ptreas servem para evitar que determinadas medidas sejam tomadas no calor da emoo, sem se pensar nas conseqncias futuras. Ex. diminuir a maioridade penal logo aps um crime brbaro ter sido cometido por um menor. Essa teoria foi revista pelo prprio autor, que passou a adotar a seguinte concepo: as clusulas ptreas na verdade so criadas para vincular o outro de modo a evitar que no futuro as regras possam ser alteradas. Teoria da democracia dualista (Bruce Ackerman):

Na poltica ordinria so adotadas deliberaes dos rgos de representao popular, enquanto na poltica extraordinria as decises so tomadas pelo povo em momentos de grande mobilizao cvica.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Tendentes a abolir esta expresso deve ser interpretada no sentido de proteger o ncleo essencial de certos institutos elencados no dispositivo e no como uma intangibilidade literal. STF considerou como clusula ptrea decorrente da forma federativa a imunidade tributria reciproca, art. 150, VI, a. OBS: Voto obrigatrio no clausula ptrea expressa. 4- IV - os direitos e garantias individuais.

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Alguns autores como Ingo Sarlet sustentam que apesar da redao do dispositivo todos os direitos fundamentais devem ser considerados clusulas ptreas. Os direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5. Exemplo de clusulas ptreas em outros artigos: princpio da anterioridade eleitoral, art.16 (ADI 3685); princpio tributrio da anterioridade (ADI 3939). Clusulas ptreas implcitas: (no so clusulas expressas) Art.60 Sistema presidencialista e forma republicana

Pode o poder constituinte derivado criar novas clusulas ptreas? Ou ampliar aquelas que j existem? Neste ltimo caso a ampliao tambm se tornaria clusula ptrea? O entendimento amplamente majoritrio na doutrina o de que o rol de clusulas ptreas no pode ser ampliado, pois elas so limitaes impostas pelo poder constituinte originrio ao derivado. No faz sentido que o poder constituinte derivado crie uma clusula ptrea e depois no possa modifica-la, j que as clusulas ptreas no podem ser modificadas. Na CF temos direitos e garantias individuais. Esses direitos podem ser ampliados? Sim. Atravs de emendas, e tratados internacionais de direitos humanos, aprovados com 3/5 e em 2 turnos, art. 5 3. Ex. princpio da razovel durao do processo introduzido por emendas. Esses direitos podem ser acrescentados. Quando acrescentados, se tornam clusulas ptreas? 1 posicionamento: os direitos e garantias individuais podem ser ampliados, mas os novos direitos no podem ser considerados como clusulas ptreas. Gilmar Mendes 2 entendimento: uma vez ampliado o rol de direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV) os novos direitos devem ser considerados como clusulas ptreas seja em razo do dispositivo legal, seja em razo da proibio de retrocesso.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Segundo Novelino: A CF fala que D.G.I so clusulas ptreas, quando uma emenda aumenta esse rol de direitos, esse direito passa a ser direito individual, nesse caso ele entende que no pode mais ser retirado da constituio, conforme diz o artigo supracitado. 7

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Essa questo caiu no CESPE porm foi anulado por conta da divergncia doutrinria. 5- POSSIBILIDADE DO PODER CONSTITUINTE VIOLAR DIREITOS ADQUIRIDOS Com relao ao poder constituinte originrio (aquele que cria a const.) no se pode invocar direitos adquiridos. Ou seja, uma nova constituio pode violar direitos adquiridos. Com relao ao poder constituinte derivado (modificao atravs de emenda): Art.5, XXXVI uma clusula ptrea, pode ser feito amanha uma emenda revogando esse inciso? No, esse ponto pacifico. O art. 5, XXXVI, se dirige tambm as emendas? Ou se aplica tambm as leis?
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

A lei que trata o inciso uma lei em sentido estrito (somente leis ordinrias)? Ou uma lei em sentido amplo (abrangendo tambm emendas)? Esse ponto controvertido na doutrina. Nessas ADIs o STF entendeu que devem ser adotados em sentido amplo, ou seja, leis, leis ordinrias, medida provisria, emendas etc. no poderiam violar direitos adquiridos. O nico que no esta obrigado a respeitar direitos adquiridos o poder constituinte originrio. ADI 3133; ADI 4143; ADI 3184. OBS: Havendo projeto de lei tendente a abolir clusula ptrea cabe mandado de segurana parlamentar. "O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar e somente do parlamentar para impetrar mandado de segurana com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovao de lei ou emenda constitucional incompatveis com disposies constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves (leading case) (RTJ 99/1031); Observaes a partir de questes CESPE: 1. Com base na teoria geral do Poder Constituinte, podemos entender como poder institucionalizado: todo poder que consiste em uma operao jurdica que nasce de determinado fato ou fenmeno social.
Institucionalizao do poder, o que ? A ideia de institucionalizao do poder traduz essa forma de organizao de poder nascida do facto de os homens quererem deixar de obedecer a outro homem, passando a obedecer a uma instituio ou a uma abstraco. Uma operao jurdica de transferncia do suporte do poder da pessoa dos governantes para uma entidade abstracta e ideal, independente das pessoas dos governantes. Para uma entidade dotada de unidade, de continuidade, de poder fundado e limitado pelo direito. Conforme as palavras de Georges Burdeau: a institucionalizao do Poder a operao jurdica pela qual o Poder poltico se transfere da pessoa dos governantes para uma entidade abstracta - o Estado.

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2. Assinale a opo correta em relao ao poder constituinte. O carter ilimitado do poder constituinte originrio deve ser entendido em termos, pois haver limitaes, por exemplo, de ndole religiosa e cultural. Afinal o CESPE adota a corrente positivista ou jusnaturalista? Pois o posicionamento da questo da corrente naturalista.
"O Cespe considerou certo esse enunciado. Como vimos, a discusso sobre a existncia ou no de limites ao poder constituinte originrio est relacionada com a distino entre a doutrina jusnaturalista e a doutrina positivista. Assim, trazendo esse enunciado especificamente para o caso brasileiro, cremos que ele no estaria correto (...) Todavia, em outros ordenamentos, admite-se a imposio de limites atuao do poder constituinte originrio. Talvez, por no se referir especificamente ao poder constituinte no Brasil, o Cespe tenha considerado o enunciado correto."