La obligatoriedad del derecho (Notas para clases.

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La idea de obligatoriedad de l Derecho puede entenderse de distintas maneras. En la primera parte se preguntar en qu sent ido son obligatorias las reglas en general y, dentro de ellas, las jurdic as, lo que remite a la cuestin de qu distintos tipos de reglas existen en relacin con su distinta fuerza obligat oria , algunas nada obligatorias ( como las descriptivas) y otras prescriptivas, bien m eramente indicativas o bien efectivamente obligatorias, para tr atar de ver cmo el Derecho encaja en unos u otros tipos de tales r eglas. En la segunda parte , se preguntar por la relacin entre r eglas jurdicas y justificaciones morales, que permitir desarrollar algunos (no todos) de los principales problemas de la compleja r elacin entre Derecho y moral .

Reglas y sistemas de reglas. En un nivel muy general, vamos a comenzar por la rel acin entre reglas y obligatoriedad, que no es tan obvia como podra p arecer, pues no todas l as distintas clases de reglas son obligatorias . Veamos a lgunas distinciones importantes a propsito de las reglas en general y de los sistemas de reglas (en parte siguiendo a Fr ederick Schauer, Las reglas en juego [Playing by the R ules ] ).2
descriptivas (o regularidades ["mximas de experiencia" en D procesal]) indicativas (instrucciones o reglas tcnicas [tambin "reglas de experiencia"]) Reglas prescriptivas imperativas principios normas

El aspecto ms relevante que las reglas anteriores ti enen en comn es que suponen generalizaciones probabil sticas, es decir,

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que se apl ican a casos -tipo (casos genricos y no a un caso en particular) y que pueden admitir excepciones ms o menos num erosas . La anterior, como se ir viendo, es ella misma una general izacin sometida a algunas excepciones, como la de algunos pri ncipios o las reglas taxativas de juegos cerrados como el ajedrez. En efecto , s on posibles las generalizaciones categricas o no pr obab ilsticas , como en los juegos cerrados (El alfil se mueve s lo en diag onal), en algunos principios muy generales (Se debe hacer el bien y evitar el mal) o, en fin, e n la descripcin de hechos pas ados como "Todos los presidentes americanos han sido hombres y blancos" , pero la mayora de las reglas general iza de manera no siempre del todo precisa sobre casos futuros , por lo que pueden falla r en alg unos casos especficos y, por tanto, siendo aceptables en general tienden sin embargo a ser probabil sticas: ello se pr oduce por la textura abierta del lenguaje (vaguedad potencial) , que procede de que es posible la aparicin o conoc imiento nuevo de hechos imprevistos (p.ej., "f umar puede produc ir cncer" podra dejar de ser cierto si se lograra f abricar un tabaco exento de ese riesgo ). La diferencia entre reglas descriptivas y prescriptivas es que en las primeras sirven para describir el mundo y su criterio fund amental es el de verdad -falsedad, mientras que las segundas sirven para cambiar el mundo mediante la orientacin d el compo rtamiento humano , siendo su criterio fundamental la utilidad, val idez o c orreccin y no la verdad -falsedad : es la difere ncia entre "Conducir a ms de 100 por hora en esta curva provoca accide ntes" y "Prohib ido conducir a ms de 100 por hora en esta curva" . Mientras en el primer caso podemos decir que la regla es verdad era si efectiv amente todos los coches sufren accidentes a esa vel ocidad (y pr obabilsticamente verdadera si lo hacen la mayora), de la segunda no podemos afirmar que sea verdadera, sino correcta, vlida, ef icaz, etc. Las reglas descriptivas, cuando tienen impo rtancia para la prctica, se denominan "mximas de experiencia" (as en Derecho procesal), que son regularidades que pueden ser verdaderas o fa lsas con mayor o menor probabilidad: p. ej., "la p osesin de una balanza de precisin con rastros de cocana es ind i-

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cio de trf ico de drogas"; tales regularidades s e distinguen de las reglas prescript ivas porque stas las toman como base para ado ptar una regla de comportamiento (o prescriptiva), como la que p odra asumir un d elincuente, " Si quiero evitar que me procesen por trfico de drogas, debo limpiar bien y ocul tar la balanza de prec isin" , en la que se puede distinguir perfectamente la incorreccin de no seguir la regla de comportamiento si la mxima de experie ncia es acertada (el delincuente obra mal conforme a su inters de que no le procesen) de la falsedad de la mxima misma ( como en el caso del farmacut icon ). El anterior ejemplo anima a pasar a la diferencia, dentro de las reglas prescriptivas , entre reglas indicativas (o in strucciones , o reglas tcnicas ) y reglas imperativas , que est en que las primeras son opcionales en un doble sentido: (a) son hipotticas, en el se ntido de dependientes de que el agente desee conseguir el result ado previsto por la regla; y (b) tienen una fuerza normativa lim itada porque no seguirlas en un caso concreto no se considera un a vi olacin de la regla ( que el traficante deje un solo da sin li mpiar la balanza no es una violacin de la instruccin ; las reglas tcnicas, como las recetas de cocina, se siguen o no, pero apart are de ellas no equivale a violarlas , sino que simplemente puede impedir o p oner en riesgo el logro del objetivo: es ms fcil verlo con una r egla de experiencia del tipo "Si no quiero mojarme cuando el cielo est cubierto de nubes negras debo llevar par aguas" ); en todo caso, conviene destacar que las reglas indic ativas tienen a lguna fuerza normativa, aunque no vinculante, similar a la de las recomendaci ones o consejos . En contraste, las reglas imp erativas suministran razones fuertes o vinculantes para la accin y no seguirlas const ituye una violacin ( as , la regl a imperativa "La posesin de una balanza de precisin con restos de droga es un indicio suf iciente para el procesamiento del dueo" sera violada por el juez que d ejara en libertad sin cargos a una pe rsona en ese caso). Por ltimo, l as reglas prescriptivas pueden ser bsicamente de dos tipos, y de ah una de las dos diferencia s principales entre normas y principios : con independencia de que su formulacin e st escrita en un texto legal o proceda de una costumbre estable, una 3

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norma es una regla taxativamente definida, mientras que un princ ipio util iza trminos vagos o estndares abiertos (es el contraste entre "Prohibido fumar en todo el recinto" y "Se tomarn medidas en favor de la salud de los usu arios" ) (obsrvese que en ambos casos estamos ante reglas esc ritas o formalmente formuladas, a mbos d enominados a veces genricamente "normas legales") ; el otro criterio de distincin, que no coinci de con el anterior, es el que d iferencia entre las normas como criterios categricos y concluye ntes, de todo o nada , de modo que o se aplican o se violan, y los principios como criterios con dimensin de peso pero prima facie o super ables, que pueden entrar en colisin y ponderacin con otros principios sin que se co nsideren violados (es la diferencia entre , por un lado, "S lo podrn ser electores los ciudadanos mayores de 18 aos" o "Queda abol ida la pena de muer te" y, por otro lado, "Se prohben los tratos inhumanos y d egradantes" o "Se garantiza la libertad de expresin" ) (en este caso, los principios pueden ser r eglas fo rmalmente form uladas o no , como cuando se establecen por la doctrina o el juez desde cr iterios suprajurdicos o se deducen por analogia iuris a partir de un conjunto de normas que disciplinan materias comunes) . Ambos criterios de distincin pueden no coi ncidir, ante todo porque el prim ero es gradual y el segundo no , de modo que , conforme al primero, por una parte, puede haber m uchas reglas que no son claramente reglas ni principios y, por otra parte, una regla muy taxativa podra ser excepcionable, como " No se har distincin por razn de sexo", por ejemplo para elegir m odelos para un desfile de moda masculina; y una regla muy gen rica puede ser concluyente o no excepcionable, como la regla de oro ; en cambio, conforme al segundo criterio, una regla o es norm a o es principio, y si es norma no es excepcionable ; el problema de este segund o criterio es que en ltimo trmino muy poco til por que si , al menos potencialmente, cualquier norma puede ser exce pcionada si en el caso hay un principio de peso suficiente , e n realidad las normas pueden ser excepcionables, pero entonces no se distingu irn esencialmente de los principios . Conforme a lo anterior, la di stincin ms relevante entre normas y principios es gradual y no p arece haber ni nguna diferencia esencial entre ambos, salvo en la mayor abstraccin de los princ ipios. 4

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Antes de precisar un poco ms la relacin entre normas y principios, conviene tener presente que la inmensa mayora de la s reglas prescriptivas , incluidos la mayora de los principios, est abl ecen gene ralizaciones que se estiman relevantes en funcin de una ju stificacin subyacente (para conseguir un fin o evitar un mal) : en la prohibicin de conducir a ms de 100 por hora en una determ inada curva la justificaci n es el deseo de evitar los acc identes qu e probablemente se producirn ; en la prohibicin de la pena de muerte, la creencia en su injusticia o en la posibilidad de errores irreparables (este ejemplo indica que hay reglas en las que la just ificacin es compleja e incluso discutida segn las distin tas opci ones: otro es la prohibicin de fumar, que puede basarse en razones paternalistas, en la proteccin a los fumadores pasivos, en la di sminucin de gastos sanitarios, etc.) . La generalizacin es probab ilstica en el sentido de que puede no ajustarse a la justif icacin subyacente, lo que provoca que la conexin entre a mbas falte, bien por exceso o por defecto: es lo que se denomina supra o infra -inclusividad. Una norma es supra -incluyente cuando co mprende ms casos de los que su justificacin exige (l a prohibicin genrica de perros no debera incluir a los lazarillos o a los perros polica ) e infra -incluyente cuando comprende menos (por qu no tambin gatos, ovejas o caballos?) . Aunque en teora podran di stinguirse, el anterior problema se puede sol apar con el de la v aguedad de los trminos de la regla, aunque su resolucin no excl uye la ulterior aparicin de supra o infrainclusin (as, del perrito de peluche, al perrito a pilas, al perro -robot que se comporta igual que un perro orgnico) . Pues bien , t eniendo presente lo anterior, l as reglas puede n seguirse o aplicarse de dos maneras por com pleto diferentes s egn se atienda o no a la relacin entre su formulacin y su justif icacin subyacente. En un extremo, la regla pue de seguirse con i ndepe ndencia de su justificacin, en su significado literal o comn , de modo que se aplique estrictamente a los casos previstos por ella incluso aunque haya dejado de estar justificada por completo (es decir, que sea mxima mente supraincluyente porque incluy a muy pocos casos justificados, y en el lmite ninguno : p.ej., la no r-

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ma que obliga a ll evar un juego de luces en el coche bajo multa de 150 , que se ha estado aplicando a pesar de que su finalidad era incu mplible porque en la inmensa mayora de los coches no puede rep ararse una luz sin pasar por e l taller ). En este tipo de sistema, que Schauer llama " reglad o" (rule -based , queriendo dec ir: "bas ado en reglas vinculantes literalmente entendidas") y podemos ll amar ta mbin deductivo, la generalizacin establecida en el sign ificado o tenor literal de la s reglas queda blindad a (o "atrincher ada", que es la traduccin literal de "entrenched") respecto de la justif icacin subyacente, que no resulta relevante , dando lugar a un sistema muy estable y cierto de aplicacin del Derecho en el que las pos ibles injusticias producidas no pueden ser salvadas por el intrprete sino slo mediante la modifica cin o supresin de la regla por el legis lador. De paso, advierto desde ahora que cuando aqu se habl e de justicia o injusticia, la calificacin no se refiere a la m oral o a los criterios propios del intrprete, sino a la justicia presupue sta por la propia norma (naturalmente, por parte del int rprete, eso es inevitable, pero que no tiene que coincidir con sus propios crit erios de justicia). En el otro e xtremo, la regla se toma como una instruccin o regla indicativa o tcnica , no vinculante propiamente , sino que se considera aplicable en cada caso concreto s lo si sirv e efectiv amente a la finalidad que constitu ye su justificacin: muchos princ ipios y estndar es se aplican de esta manera, de la libertad de expresin en su colisin con el derecho al honor al estndar de la buena fe en la interpretacin de los contratos ; pero eso mismo cabe hacerlo tambin con normas estrictas (p. ej., en el caso del ju ego de luces, co n la misma norma, el guardia civil podra sancionar slo tras constatar en cada cas o si las l uces pueden cambiarse fuera del t aller ; y la cuestin podra complicarse sucesivamente si se consid erara relevante que adems se pudiera hacer sin recurrir a herramientas especiales, o incluso a herramientas habituales p ero que el Cdigo de la circulacin no obliga a ll evar en el coche, etc. ). En este tipo de aplicacin, en realidad, la regla se va tran sformando con sus sucesivas aplicaciones, resultando al final obt e 6

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nida como por un proc edimiento de induccin de distintos casos especficos , es decir, casu stico (al modo como funcionaban las "regulae" en la jurisprudencia romana clsica) . Si se quiere, en e ste si stema no se tienen propiamente "reglas" en el sentido fuerte de la palabra, esto es, en el sentido de que regulen previa y vinc ulantemente la conduc ta de manera que la respuesta debida pueda ser anticipada de manera cierta. Schauer ha propuesto denominar "pa rticularista" a este segundo sistema de aplicacin de reglas (y tambin podra denominarse casustico), en el que predomina de tal modo la flexi bilidad y adaptabilidad de las reglas a las circun stancias concretas que no se puede decir que se tenga un sistema de reglas vinculantes que permitan prever con certeza la respuesta del sistema. En el sistema particularista, en realidad, el legislador es e scasamente necesario o, en todo c aso, opera sobre todo como un definidor de fines ms que de instrumentos no rmativos, porque el intrprete adapta y modifica las reglas en fu ncin de los fines de stas . Una comparacin ap roximada entre los dos sistemas la pu ede n ofrecer dos formas completamente distintas de elaborar un manual d e instrucci ones de una mquina una o actividad muy co mpleja ( el uso de un programa de ordenador, por ejemplo): en el modelo de aplicacin reglada o deductiva , el libro viene hecho por el fabricante y se supone que todo est previsto, completo y sin fallos (pero puede no ser cierto) , de modo que el usuario slo tiene que aplicar las reglas deductivamente; en el modelo particularista o c asustico , el li bro ha de ir siendo con struido por el propio usuario sobre la marcha, mediante prueba y error, ll egando a las reglas apropi adas por induccin. Hay dos observaciones importantes sobre la distincin entre ambos sistemas de reglas. La primera es que el legisl ador tiene una cierta capacidad de eleccin, al menos en algunos casos, e ntre utilizar reglas abiertas, con un grado mayor o menor de vagu edad (implcita, debida al significado de los trminos) o de discre ccionalidad para el intrprete (expresa, como en la graduacin de las sanciones), o cerrar taxativamente la regla: as, la norma que slo obliga a la precaucin ante una curva puede cerrarse proh i 7

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biendo ir a ms de 60 por hora, o la norma que dice que tendrn de recho de voto las personas suficientemente ma duras, puede c errarse diciendo que podrn votar los mayores de 18 aos. Pero cuando la norma se cierra es muy fcil que se produzca una gen eralizacin que ent re en conflicto con la finalidad subyacente, de modo que es probable que sobreincluya y/o infrain clu ya casos r elevantes. Pues bien, el problema en esta eleccin es que el legi slador se encuentra ante los cuernos de un dilema: si adopta la norma abierta, deja mucha libertad al intrprete con rie sgo para la certeza aunque en beneficio de la justicia, per o si adopta una no rma tax ativa y quita (o , para ser ms preciso, pretende quitar) libe rtad al intrprete sacrifica la ju sticia en nombre de la certeza. La otra observacin pendiente sobre la distincin entre a mbos sistemas de reglas es que la adopcin de uno u otro depe nde ante todo, como ha destacado Schauer hasta en exceso 1, de cmo se tome las reglas el aplicador (lo que no depende de su v oluntad particular, sino de la cultura jurdica, que puede encontrarse div idida sobre el asunto). Por detallada y p erentoria que sea la reda ccin de una regla, ella misma por s sola no puede dete rminar su rango, su peso ni su naturaleza (esto es, si va a operar como una regla vinculante o como una mera instruccin), sino que lo que d etermina si es vlida, su rango jer rquico y cmo se ha de consid erar por el intrprete que es algo que neces ariamente est fuera de la regla y que se refiere a ella (ese algo puede estar co mpuesto en parte de reglas explcitas d el sistema, pero slo en pa rte, pues no puede ser enunciado de manera completa 2, dependie ndo al final en ltimo trmino de su reconocimiento por los rganos de l sist ema, que son los que deciden tambin sobre el modelo de aplic acin de

Cf. p. 128, n. 24, donde dice que incluso reglas como "Honra a tu padre y a tu madre" pueden ser interpretadas de m o d o t a n p a r t i c u l a r i s t a o r e g l a d o c o m o " N o Dogs All ow e d " , m i e n t r a s p a r e c e m a t i z a r l a i d e a i m p l c i t a m e n t e e n p p . 1 7 2- 1 7 3 . As, la norma que establece la jerarqua no puede establecer por s misma su propia jerarqua, sino que se debe presuponer como super i o r p o r el intrprete, del m i s m o m o d o q u e l a n o r m a q u e e s t a b l e c e l a o b l i g a c i n de obedecer la constitucin no puede darse fuerza a s misma ni a la constitucin a menos que se la considere pr ev i a m e n t e v i n c u l a n t e .
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reglas; en el anterior sentido, las reglas sobr e la interpretacin, aunque manden c laramente algo y no se limiten prcticamente a describir todas las opciones posibles ( como hace el art. 3.1 del Cdigo civil 3), siguen siendo reglas que pueden no ser entendidas ni aplicadas conforme al modelo reglado . Ahora bien, esta indefinicin intern a o propia de una regla o conjunto de reglas a propsito de su forma de interpretacin es ms cierta de los sistemas que slo contienen normas taxativas que de los que adems contienen principios. Y ello porque mie ntras las normas pue den ser interpretadas alternativamente de fo rma particularista o deductiva, en los principios es prcticamente inev itable una aplicacin particularista (salvo, naturalmente, que hayan cristalizado en un conjunto de normas taxativas tomadas como cr iterios deductivos, lo cual no es habitual). Esto se puede desarrollar indicando que hay dos factores relevantes que pueden fomentar el sistema particularista. Por una parte, la existencia de principios, que por s solos invitan al particularismo, y por otra pa rte, la man era de entende r la relacin entre las distintas reglas del sist ema y, en particular, la relevancia que se d a los principios como releva ntes o no en la inte rpretacin de las normas . En el primer aspecto, cabe insistir, cuanto ms taxativa es la formulacin d e la regla es ms probable que se disocie su formul acin literal de su fundamentacin o finalidad: una regla bastante taxativa como "Prohibida la entrada de animales en el local" puede sobreincluir algunos casos (lazarillos) e infraincluir otros (la pe rmanencia de nios molestos o de msicos malos, que tambin m olestan); la regla ms taxativa, "Prohibida la entrada de perros" s igue sobrei ncluyendo los mismos casos, pero infraincluye muchos ms (todo otro tipo de animales molestos); obsrvese de paso, que
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L a s n o r m a s s e i n t e r p r e t a r n s e g n el sentido propio de sus palabras, en r el a c i n c o n el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de s e r a p l i c a d a s , a t e n d i e n d o f u n d a m e n t a l m e n t e a l e s p r i t u y f i n a l i d a d de aquellas. E l art. 3.2, por cierto, aade: La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de l a s n o r m a s , s i b i e n l a s r e s o l u c i o n e s de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

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la taxativid ad por enumeracin ("Prohibida la entrada de perros, gatos, simios y cabras") sigue sin resolver del todo el problema de la infrainclusin, salvo que se entienda como ejemplificacin (po rque se utilice o se interprete que se utiliza un etctera ), en cuyo caso el resultado es similar al de la primera fo rmulacin. Esto es lo que ocurre con la muchas de las "normas" (en contraste con los princ ipios ), que no por casualidad suelen contener excepciones (pero aunque las excepciones o salvedades pu eden limitar la i nfra y la supra -inclusividad, siempre puede haber casos que queden fuera). En todo caso, la opcin entre aplicacin literal y aplicacin finali sta es pertinente sobre todo en las reglas taxativas. Junto a lo anterior, c uanto menos taxativa es una regla, e sto es, cuanto ms abstractamente est formulada, como ocurre con los principios , ms difcil es, y en el lmite resulta imposible, di sociar la formulacin literal de la regla y su justificacin subya ce nte, ya que los pr incipio s formula n ms o menos implc ita o explic itamente la justificacin de la regla y suelen interpretarse conforme a ella . En el lmite, en los principios que establecen fines puros y sin condicin alguna (del tipo "Se debe hacer el bien y evitar el mal", "Perseguir la fel icidad del mayor nmero", " El juez decidir sobre la custodia de los hijos atendiendo exclusivamente a su bienestar" ) cumplir la regla es seguir su justificacin , por lo que no cabe di sociar la formulacin y su fundamentacin : en ellos, se p odra decir, la regla es impera tiva en cuanto a l fin que establece, pero es m eramente indicativa en cuanto a los casos a los que es aplicable . Aunque no sea conceptualmente forzoso, eso mismo tiende a oc urrir en otros muchos principios, tanto si establecen e stndares g enricos ("Se gara ntiza la libertad de expresin ", "Los contr atos se cumplirn de buena fe") como si prescriben fines u objetivos limit ados o condicionados ("Compete a los poderes pbl icos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas pr eventivas y de las prestac iones y servicios necesarios", art. 43.2 CE). Naturalmente, entre normas y principios hay una zona inte rmedia en la que la r egla puede prestarse tanto a una aplicacin literal como a una apl icacin finalista, dando lugar en todo caso a una u otra disociaci n (as, "El juez adjudicar la custodia a cua l-

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quiera de los padres en beneficio de los hijos ", p resupone la gen eralizacin probabilst ica de que entregar la custodia a uno de los padres encajar en la ju stificacin subyacente de ben eficiar a los hijos, lo que podra no ser el caso y dar lugar a preferir cumplir el fin en vez del mandato ). En todo caso, la moraleja de la distincin anterior es que mientras la existencia d e reglas taxativas no nec esariamente garantiza una aplicacin " reglada" (o deductiva) , la abundancia de reglas con e stndares abiertos impulsa a u na apl icacin " particularista" . Dicho de manera algo exagerada, nada garantizar un sistema reglado p uro, como por lo dems lo prueban los fracasos de Justiniano y de Napolen en sus pretensiones de excluir la interpretacin de sus textos jurdicos . En el segundo aspecto, el sistema reglado o deductivo ta mbin puede fallar no en consideracin a cada regla considerada ai sladamente sino en el conjunto del ordenamiento . En realidad, el sistema reglado no corre peligro en principio cuando la regla se interpreta en el conjunto de la institucin de que se trate, reglad a por un artculo o un grupo de artculos, en el que la llamada inte rpretacin "sistemtica" puede resolver fcilmente las eventuales contrad icciones que puedan aparecer: u n caso cl si co es el de las reglas contradictorias de igual fecha y rango, que tradicionalmente se resuel ve mediante el criterio estable y dominante de la especi ali dad . El sistema casustico o particularista, en cambio, acech a por la existencia o el reconocimiento de principios, sean explcitos o implticos y sean jerrquicamente superiores (como cuando estn establecidos en la constitucin) o se expresen con el mismo rango jerrquico (como el principio de la buena fe, o la pr ohibicin del abuso de Derecho) , que posibilita y hasta multiplica que las reglas ms taxativas puedan ser interpretadas y excepcionadas por raz ones exte rnas, es decir, no conforme a la propia justificacin de la regla, sino en relacin con su posible cont raste con otras reglas o principios . La moraleja aqu es, de nuevo, que la existencia o pr esupos icin de principios abiertos puede dificultar una aplicacin reglada o deductiva aun cuando existan normas taxativas y bien articuladas en la relacin entre su formulacin y su justific acin

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(ejemplificar con Riggs vs Palmer [NY, 1889] o con nue stra doctrina sobre el abuso de derecho) . Naturalmente, entre los dos sistemas extremos de Schauer hay distintas posibilidades intermedias, en especial porque los dos modelos anteriores pueden coexistir, como as ocurre de hecho, en un mismo orden amiento normativo en muy distintos gr ados, segn una escala gr adual que a partir del puro sistema regl ado o deductivo vaya aume ntando el nmero de reglas consideradas de modo particularista hasta llegar al otro e xtremo; en tal sentido, la pregunta sobre qu grado de blindaje (o atrincheramiento) y qu grado de decisin pa rticularista tiene un sistema jurdico es emp rica y, aunque muy com pleja, puede responderse a grandes rasgos, como intentar enseguida. Ahora estamos en condiciones de responder a l as dos pr eguntas fundamentales a propsito de uno y otro sistema : por un lad o, su respectiva vigencia en un determi nado ordenamiento jur dico y, por otro lado, su respectiva deseabilidad . La cuestin de hasta qu punto un sistema jurdico es de hecho aplicado de forma deductiva o particularista es , como dije, una cuestin emprica y muy compleja que slo puede ser resp ondida en forma muy general, tanto histricamente como en un pl ano ms concreto respecto de los ordenamientos actuales. Hist ricamente, el sistema romano clsico , como quiz el common law durante buena parte de su historia , fueron predominantemente pa rti cularistas; el sistema europeo -continental d ecimonnico fue muy marcadamente un sistema reglado o deductivo ; y, en fin, en la a ctualidad, el common law y los sistemas de trad icin romano -cannica siguen siendo en buena medida sistemas reglados au nque con una importante y quiz cr eciente tendencia particularista en el rea de las decisiones judici ales. Para precisar la anterior conclusin respecto de nuestros sistemas habra que ir rama por rama y sector por sector del ord enamiento , pero es posible u na res puesta muy general y mer amente aproxima tiva : de un lado, hay muchos sect ores en los que parece domina r un tipo de interpretacin deductiv o (Der echo penal y, en 12

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general, sancionatorio; el cdigo de la circ ulacin, la legislacin tributaria, los reglamentos tcnicos, como los de seguridad n uclear, los de regulacin bancaria , mucha regulacin administrativa esp ecfica, etc. , y, en fin, quiz la mayor parte del Derecho civil y me rcantil, desde luego, el Derecho hipotecario y registral , as c omo las reglas proce sales, entre las que son decisivas las que atr ibuyen la jurisdiccin y la competencia ) y, de otro lado, hay sect ores en los que parece dominar un tipo de interpretacin particul arista (esp ecialmente en D constitucional y, a la vez, aun limitad amente, en t odas las ramas del Derecho en cuanto al menos alg unos de sus sectores estn afectadas por los principios constituci onales); sin entrar a cuantif icar unos y otros, es importante caer en la cuenta de que el elemento decisivo entre ambas opciones lo dan los t rib unales, y especia lmente los tribunales finales, de modo que es en el mbito de la litigiosidad y no en el del cumplimiento ord inario a dministrativo y ciudadano de las leyes, ms bien deductivi sta, donde se decide entre los dos sistemas de aplicacin. Y la idea hoy dom inante es que la tendencia judicial opera en favor de un modelo pa rticularista . La cuestin de la deseabilidad de uno u otro sistema abre una complej a discusin que aqu slo se puede esbozar en sus tr azos ms gruesos. En general, un sistema reglado puro no es el mejor posible (es subptimo), al menos en trminos de justicia, po rque una aplicacin de las reglas conforme a su literalidad es inf erior en resultados a una aplicacin conforme a su justificacin; en cambio, el sistema particularista, que toma las reglas como indic aciones tcnicas y las va perfilando y perfeccionando, es ms fino y parece responder al ptimo, al menos en materia de justicia. Sin embargo, aqu se puede producir la paradoja de que un sistema de decisin ptimo en cada caso puede producir un resultado psimo si se generaliza y se r aplicar a la mayora o a todos los casos , de modo que es preferible rechazar la posibilidad de un a completa optimizacin para intentar evitar el desastre (Schauer, p. 102). Es decir, cabe excluir la aplicacin del sistema ptimo en f avor de l segundo mejor ( second best ), que es el subptimo, para evitar

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que el primero degenere en psimo, que no es ms que una apl icacin del dicho de que lo mejor puede ser enemigo de lo bu eno. Por qu el sistema ptimo puede llevar al desastre? Ante todo, p orque aunque el sistema de decisin particular izado busque la justicia de l caso no est garantizado que la logr e, pues el dec isor puede equivocarse, estar guiado por prejuicios, confusin, i gnorancia, etc.; sin contar con que la posibilidad de dec isiones no iguales para casos iguales y formalmente injustas se multiplica cuando hay varios decisores finales y falta u na jurisprudencia un ificada. Pero suponiendo que la decisin final sea justa para cada caso, otro problema es que la justicia de cada caso co ncreto no es el nico valor relevante en un sistema de reglas, sino que tambin operan otros valores que pueden ent rar en co nflicto con aqul, en especial dos: de un lado, la certeza, que proporciona la predictib ilidad de la co nducta ajena, que se basa en la confianza de que las reglas se cumplirn o de que , en caso de vi olacin, se aplicarn en sus trminos , lo que no parece posible en un sistema particulari sta, donde slo se conoce el resultado despus de la decisin ; y, de otro lado, la eficiencia del propio sistema , pues el seguimiento y aplic acin de reglas consideradas vinculantes simplifican la toma de decisiones , tanto privadas como oficiales, debiendo tenerse en cuenta que el sistema particularista exige una gran cantidad de conocimiento, tiempo y dedicacin para llegar a la solucin ad ecuada en cada c aso. Naturalmente, la discusin anterior puede continuar con muchos ms argumentos, como el de la legitimidad democrtica de los parlamentos que establecen las normas a travs de las leyes frente a la legitimidad en principio slo tcnica de los jueces y aplicad ores, que no estn sometidos al control democrtico . P ero frente a ello, tambin hay a su vez razones opuestas, como el posible enr iquecimiento de la deliberacin pblica por obra de los argumentos judiciales basados en principios atribuidos al Derecho; la impo rta ncia de la just icia frente a la certeza al meno s en ciertos casos

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en los que la aplicacin de la regla es manifiestamente absurda 4; o la necesidad de responder a los cambios frente a la rgida estabil idad que produce la certeza de las reglas; o la eficiencia de l sist ema de decisin reglada pu ede multip licar la injusticia si la regla es injusta (sin contar con que la ef iciencia decisional no es un valor ltimo, pues si lo fuera lo ms eficiente sera decidirlo todo a cara o cruz). Por lo dems, un cierto grado de particularismo es inevit able cua ndo se ti enen jueces, aunque, en mi opinin, esa tendencia pueda y deba intentar moderarse con una bsica y razonable d efensa del si stema de deci sin reglada. Reglas jurdicas y justificaciones morales. La pregunta por la naturaleza de la obligatoriedad de las regl as jurdicas remite a l complejo problema de la relacin entre Derecho y m oral , un problema que puede analizarse en tres pasos distintos: el rel ativo a las condiciones de existencia de un sistema jurdico, el de l carcter moral de l punto de vista de los par ticipa ntes en el sistema y el ms general de la obligatoridad moral de obedecer al D erecho.

Cuento una ancdota personal. Hace unos aos hice un viaje en avin de M adrid a Barcelona con vuelta el mismo da. Por la maana haba dejado mi coche en el aparcamiento del aeropuerto de Barajas y al volver por la noche fui incapaz de encontrar el ticket, por lo que tuve que pagar cinco das de estancia. Tras una r eclam acin a la empresa correspondiente en la que envi copias de mi billete y de las d o s t a r j e t a s d e e m b ar que, recib una amable contestacin, que conservo, en la que me decan que el asunto estaba regulado por la Orden de 16 de julio de 1992 ( B O E 29 de junio), en la que se estableca lo siguiente: "En el caso de no poder pr esentar el ticket de aparcamiento en el momento de la retirada del vehculo, la tar i f a p o r el estacionamiento ser la equivalente a cinco das de estancia". En la contes t ac i n aadan: "Se ha procedido, por lo tanto, correctamente a lo establecido en la ley, ya q u e l a m i s m a n o c o n t e m p l a c o m o v l i d a n i n g u n a o t r a d o c u m e n t a c i n s u s t i t u t i va del ' t i c k e t ' . [ . . . ] D a d o q u e r e c l a m a c i o n e s s i m i l a r e s a l a s u y a s o n b a s t a n t e f r e c u entes y no es discutible la veracidad de la misma, se ha procedido a indicar a las esferas c om petentes [...] la posibilidad de establecer el concepto de documentacin sustit utiva del ticket, en la actualizacin de precios que pr x i m a m e n t e s e r p u b l i c a d a e n e l B.O . E . "

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Las condiciones de existencia de un sistema jurdico y el punto de vista interno Ha habido y hay sistemas jurdicos de muchos tipos, de los Derechos primitivos (emi nentemente consuetudinarios , formados por reglas indistinguibles de las reglas sociales y morales), a los Derechos basados en las decisiones de un strapa o en la justicia del cad; del Derecho internacional (cuya s reglas se crean por las prcticas y la ac eptacin de los propios Estados, aplicndose ta mbi n por ellos mismos o por instituciones aceptadas por ellos pero sin un carcter de tercero distinto y superior, ni como soberano ni como juez). Para caracterizar cmo es un sistema jurdico mnim amente d esarrollado se puede resumir brevemente la teora de Hart, que lo distingue de los derechos primitivos porque en aqul habra no slo normas de conducta, que prohben, obligan o permiten comportamientos de los sometidos al sistema, sino, adems, no rmas secun darias o de segundo orden, por referirse no directame nte a las conductas sino a las normas de conducta , de modo que se configuran como normas que confieren poderes o comp etencias, tanto de carcter pblico como privado; tal es no rmas secundarias seran de t res tipos: en primer lugar, normas de cambio, que est able zca n reglas y/o instituciones autorizadas a crear, derogar y, por tanto, a cambiar las normas existentes ( tales normas pueden ser privadas, como las que permiten que los individuos cambien sus relaci ones jurdicas a travs de contratos, o pblicas, como las que establecen un rgano legislativo, generalmente con competencia para cambiar las normas de conducta y, en ocasiones, las propias normas secundarias); en segundo lugar, normas de a djudicacin, qu e prev ean rganos judiciales para la interpretacin de las no rmas tanto en caso de reclamaciones y disputas como para la apl icacin de las sanciones por las violaciones de las no rmas ; y, en tercer lugar, en el plano ms abstracto, una norma de reconoc imien to, que propo rcion e los criterios para diferenciar las normas jurdicas propias del sistema de otras normas, sean jurd icas (de otros orde namientos), s ociales o morales. Tomando tales sistemas como punto de referencia, Hart de staca tambin cmo un sistema jurdico no puede existir nica y e x 16

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clusivamente mediante la utilizacin de la coaccin, que con todo es un elemento comn e imprescindible, sino que r equiere tambin un mnimo de consenso o aceptacin voluntaria al menos por parte de los funcionarios enca rgados de hacer cumplir las no rmas y de, en otro caso, ejecutar las sanciones. Se trata de la misma idea de legitimacin que se coment como condicin bsica del poder pol tico ( lo que no tiene nada de misterioso porque, en realidad, poder poltico y poder jurdico, sin identificarse, se reclaman mutuame nte: el poder poltico crea y aplica las normas jurdicas, pero ta mbin es t en alguna medido regulado por normas jurdicas, al m enos por las que regulan el funcionamiento y la co mpetencia de las institucion es y la forma de renovacin de sus ca rgos). Hart hace aqu la importante distincin e ntre punto de vista interno y externo (o del participante y el observador) : el p.v. interno es el de quien considera la regla como imperativa o vinculante, tanto para s m ismo como para juzgar el comportamiento de los dems que puedan estar afectados por ella, de modo que obedece la norma no por t emor a la sancin sino porque la acepta sin ms como norma que le obl iga; en contraste, el p.v. externo es el del bad man , que no se considera vinculado por la norma , sino que nicamente la t oma, si acaso, como una regla indicativa o tcnica que seguir o no segu ir en funcin del clculo de intereses ms complej o que co mponga (del tipo "Como hay dos policas y no quiero que me dete ngan y me metan en la crcel , no entrar a robar en este banco", o "Como es improbable que vaya a la crcel, aunque haya un vigilante de s eguridad, voy a sorprende rle antes de que saque su arma y voy a robar el banco") . Esta distincin es paralela a la dis tincin, ta mbin ha rtiana (pero ya est antes en Rousseau, como se ver) , e ntre tener (o creer que se tiene) la obligacin de hacer algo y estar obligado (=forzado) a hacerlo, que sirve tambin para diferenciar en tre dos razones para ob edecer una orden: p. ej., la razn de un ciudadano para obedecer un mandato judicial que cree justo au nque no le b eneficie frente a la razn para ob edecer al asaltante que te pide la bolsa o la vida. Pues bien, segn Hart , se ver claro cmo la existencia de un sistema jurdic o exige que al menos los funcionarios encarg a-

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dos de aplicarlo adopten el punto de vista interno (es decir, que lo ob edezcan porque lo creen obligatorio, no porque estn oblig ados) , porque si todos lo vieran como lo ve el delincuente o el asa ltado , nadie te ndra razones para actuar conforme a las reglas y el sist ema se disolvera: del mismo modo que una religin no puede existir sin creyentes (aunque si ha existido, puede ser observada desde fuera), un sistema jurdico no puede existir sin participantes genu inos, que adoptan las reglas como pautas de comportamiento y se adhieren sinceramente al sistema , en contraste con el punto de vi sta externo o del mero observador . E n real idad, se ha hecho la precisin conceptualmente acertada (y emprica mente segur amente slo en parte relevante ) de que un sistema jurdico podra existir au nque nadie actuara bajo el punto de vista interno con tal de que, al menos el grupo de funcionarios aplicadores, actuaran como si siguieran ese punto de vista de tal modo que cada uno cre yera err neamente que los dems funcionarios consideran las normas como genuinamente obligatorias aunque ellos mismos no las co nsider en as (empricamente, la legitimacin parece impre scincible para la formacin del sistema al igual que para la cre acin de una religin pero no tanto para su mantenimiento, al m enos a corto plazo: ej., la eventual perpetuacin de un grupo terr orista c uyos miembros se mantienen por un miedo mutuamente err neo) . Robert Alexy ha pretendido lleva r la observacin de Hart un poco ms lejos para decir que hay una conexin necesaria desde un punto de vista conceptual entre Derecho y moral (en el sentido de que la idea de Derecho exige necesariamente una cierta c onexin con la moral) : Alexy sostiene que una norma jurdica que proclam ara la ilegitimidad del propio sistema jurdico o de una se ntencia que declarara su injusticia sera pragmticamente contradi ctoria (p.ej., "Esta Constitucin proclama como principio fundame ntal la injusticia de la discriminacin racial") , es decir, que ha bra una contradiccin entre lo que se dice y lo que se hace o se pr etende hacer al decir lo que se dice ( son frases que son necesari amente falsas en su significado literal, por lo que dan lugar a una paradoja a veces c mica, como "PERO SI NO TE ESTOY

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GRI TANDOOOOO!", "Estoy dormido", "Acordarme de olvidar a Lampe", Soy el nico espaol que no habla mal de los dems, "S ir, it is not you who is not speaking to me! It is me who is not speaking to you!"; etc.) ; en el caso del Derecho, lo que Alexy qui ere des tacar es que todo sistema jurdico, tanto en sus normas c omo en las aplicaciones oficiales de sus normas, tiene por r azones conceptuales una pretensin de legitimidad. Con todo , bien ente ndida, esta tesis no es tan iusnaturalista o moralista como podr a parecer. En realidad, est a tesis puede ser considerada como una d erivacin de la tesis de Hart de la necesidad del punto de vista i nterno y l a razn por la que tales declaraciones seran absurdas o irracionales parece, simplemente, que el legislador o el jue z no pueden negar expres amente la adopcin del punto de vista interno so pena de negar la legitimidad de su competencia para dictar no rmas o sentencias. Por eso, lo nico que excluye conceptualmente la nocin de Derecho es precisamente aquella proclamacin de il egitimidad, esto es la negacin expresa de la adopcin del punto de vista i nterno, lo que significa que los legisladores y jueces deben como m nimo afirmar implcitamente tal adopcin (aunque , como dije, tal afirmacin sea fingida , lo que es muy alta mente improbable para todos los participantes) . Eso explica, que se pueda excluir como irracional y absurda la proclamacin oficial del propio sist ema jurdico como ilegtimo, pero no la "racionalidad " (en cuanto no contradictoriedad o absurdo ) de dos tipo s de sistemas jurdicos r adicalmente injustos: de un lado, el del sistema cuyos autores y b eneficiarios creen que es injusto pero se abstienen de procl amarlo y, de otro lado, el del sistema que, con independencia de lo que crean sus autores y beneficiarios , mantiene normas injustas sin proclamarl as expresamente como tales . Por ello, h a de reconoce rse que sistemas radicalmente injustos, como el de nazi o el sud africano del apartheid , parecen cumplir el crite rio de Alexy. El discutido carcter moral del punto de vista interno Se ha discutido el alcance del punto de vista interno en el sentido de que no est claro si implica adoptar (o dar a entender

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que se adopta) un punto de vista moral o si meramente implica una obligatoriedad distinta, de carcter jurdico, que sera diferente del mero verse obligado -forzado a comportarse por miedo a la sa ncin. Hart fue ambiguo en esto porque, por un lado, dijo que el punto de vista interno supone "una actitud crtica reflexiva frente a ciertos mod elos de comportamiento en tanto que pautas o criterios de conducta comunes, y que [esa actitud...] se despliegue en la forma de crtica (que incluye la auto -crtica), exigencias de conformidad, y e l reconocimiento de que tales crticas y exigencias estn justif icadas" ( Conc.D : 56; t. c.: 72) ; pero, por otro lado, s ostuvo que la adopcin del p.v. interno no implica la asuncin de la obligatori edad moral, pues " el acatamiento al sistema puede estar basado en muchas consideraciones diferentes: clculos interesados a largo plazo, i nters desinteresado en los dems; una actitud tradicional o una actitud no reflexiva heredada; o el mero deseo de compo rtarse como lo hacen los otros " ( Conce pto D , pp. 250 -1) . Varios autores, como Nino y otros , han observado que el p.v. interno ha de ser necesariamente mo ral , al menos en el sent ido de que el participante se caracteriza por consider arse mora lmente comprometi do con las reglas jurdicas, no de que est moralme nte obligado objetivamente , esto es, desde el punto de vista, neces ariamente super ior o ltimo, asumido por el observador o terico como vlido para todos. As tomada, la tesis es una aplic acin de la tesis de Alexy, que habra que formular tambin de modo pur amente negativ o. Por tomar el ejemplo de una decisin jud icial, las razones qu e un juez debe ofrecer en su sentencia deben pr esup onerse por l como justificadas en el sentido ms fuerte pos ible, de modo que no puede dar a entender que l haya seguido el Derecho por razones distintas en ltimo trmino a su obligacin moral. Co nviene aclarar esto en dos aspectos . Primero , como he dicho, la posicin del juez ha de ser m eramente negativa, en el sentido de no hace falta que afirme su creencia en la slida y ltima justificacin moral de su decisin de aplicar el Derecho , sino slo que no afirme que no la cree justif icada moralmente (o, lo que es equivalente, que no afirme que la cree justificada slo por razones no morales): as entendido, ti ene razn Nino frente a Hart, porque un juez puede tener slo dos tipos 20

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Nino frente a Hart, porque un juez puede tener slo dos tipos de razones para imponer su decisin: o morales o prudenci ales, es decir, o bien porque todo sumado la cree justificada en ltimo t rmino ante s mismo y ante cualquiera (es decir, que pasa el criterio de universalizacin moral) , o bien porque , aun no creyndola a fin de cuentas mora lmente justificada, la adopta por miedo a la sa ncin, por temor a perder su carrera o su prestigio, por mero hbito o por seguidismo (es decir, por razones de prudencia, entendida como el tipo de razonamiento que tiene en cuenta slo el inters propio a la rgo plazo , que por definicin no est moralmente justif icado cuando supone violar criterios morales ); sin embargo, no p odra hacer pblica ninguna de estas razones prudenciales (que Hart entenda como compatibles con el punto de vista interno) y a la vez p retender que su decisin, que afecta a derechos importa ntes de las partes, est justificada . A quien diga que podra alegar nic amente que eso es lo que exige el Derecho, cabra responderle que es cierto, pero que ello dara a entender implcitamente que en tal caso el juez est asumiendo el crite rio superior de que es t m ora lmente justificado que l haga lo que exige el Derecho; lo que no podra decir es que eso es lo que exige el Derecho y que l obed ece el Derecho a pesar de creerlo inmoral por razones p ersonales (por ejemplificarlo, no sera una razn aceptable aunque tal vez la entenderamos en el verdugo que un juez dijera sin ms : "Aunque lo creo profundamente injusto, l e mando a usted a la c rcel porque e so es lo que dice el Derecho y a m me paga n para apl icarlo "). Segundo , el cono cido conflicto del juez que distingue entre lo que le exige el D y lo que le exigen sus convi cciones morales personales puede verse en los trminos de Nino bajo una perspe ctiva diferente , y ms compleja e interesante, esto es, no simpl emente bajo la tradicional oposicin entre ley y conciencia, sino como conflicto interno entre distintos deberes morales que el juez puede resolver en favor de uno u otro de los cabos , pero que nu nca puede presentar abiertamente ni como decisi n no jurdica ni como decisin jurdica pero no justificada moralmente; ello supon e que si resuelve dec idir en favor de sus convicciones personales

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contra lo que cree que le obliga el Derecho parece no tener ms que dos opciones: (a) o bien debe dimitir como juez o (b) bien ha de dar a la decisin conforme con su conciencia una aparienc ia o cobertura jurdica que falsea el Derecho vigente, es decir, como ha dicho Dworkin, puede "mentir" sobre el Derecho, lo cual, por cierto, no parece una conducta a fin de cuentas moralmente ace ptable en un sistema jurdico razonablemente justo, como el dem ocrtico : en principio, as pues, un juez debera dimitir y no anteponer su co nciencia personal al Derecho, puesto que su funcin y su deber m oral como juez es aplicar el Derecho y no imponer sus convicciones personales . Sin embargo, analizado ms despa cio, (c) el juez ta mbin podra decidir conforme a lo que cree jurdicamente obliga torio porque considere que es su deber moral obedecer el Der echo aun en contra de sus convicciones personales (aceptando que su conciencia inicial, como individuo o ciudadan o, debe quedar som etida a su conciencia como juez, por ejemplo porque la cons idera en relacin con el valor de la legalidad democrtica y la seg uridad jur.) . En fin, el juez tiene en realidad, una cuarta opcin : decidir conforme a lo establecido por el Der echo violentando su concie ncia moral y por meras razones prudenciales como las antes vistas (por su carrera, por miedo a sanciones, etc.); en este ltimo caso, a d iferencia de las opciones (a) y (c) anteriores pero a semejanza de la (b) , la conducta del ju ez no resulta moralmente justificable (ah ora por definicin, a diferencia de la opcin (b), en la que op eran algunas razones morales que en casos de sistemas jurdicos inju stos podran inclinar la balanza en favor de "mentir" jurdic amente); en todo caso, una vez ms, esta cuarta opcin no le perm itira hacer expresas sus razones prudenciales en apoyo de su d ecisin (de modo que , como en el caso (b) tambin estara obligado a fi ngir o mentir, aunque ahora no a propsito del Derecho, pero s de sus raz ones p ara aplicarlo ). En suma, e n un sistema democrtico al menos , en principio , la nica opcin moral para un juez parece estar entre dimitir u ob edecer a l sistema jurdico por razones morales. Este ltimo pu nto de vista fue expresado magnficamente por el juez del TS de USA F elix Frankfurter que haba nacido en 1882 en el gu eto judo de

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Viena en su vo to particular a la sentencia que reconoci la con stitucionalidad de la objecin de conciencia a hacer el saludo a la bandera en las escuelas de Virginia Occiden tal , que formaba parte de la enseanza obligatoria de "History, civics and Constit utions of Unites States and the State [de Virginia Occidental ]" :
"One who belongs to the most vilified and persecuted minority in history is not likely to be insensible to the freedoms guaranteed by our Constitution. Were my purely personal attitude relevant I should whole- heartedly associate myself with the general libertarian views in the Court's opinion, representing as they do the thought and action of a lifetime. But as judges we are neither Jew nor Gentile, neither Catholic nor agnostic . We owe equal attachment to the Constitution and are equally bound by our judicial obligations whether we derive our citizenship from the earliest or the latest immigrants to these shores. As a member of this Court I am not justified in writing my private notions of policy into the Constitution, no matter how deeply I may cherish them or how mischievous I may deem their disregard. The duty of a judge who must decide which of two claims before the Court shall prevail, that of a State to enact and enforce laws within its general competence or that of an individual to refuse obedience because of the demands of his conscience, is not that of the ordinary person. It can never be emphasized too much that one's own opinion about the wisdom or evil of a law should be excluded altogether when one is doing one's duty on the bench. The only opinion of our own even looking in that direction that is material is our opinion whether legislators could in reason have enacted such a law. In the light of all the circumstances, including the history of this question in this Court, it would require more daring than I possess to deny that reasonable legislators could have taken the action which is before us for review. Most unwillingly, therefore, I must differ from my brethren with regard to legislation like this. I cannot bring my mind to believe that the 'liberty' secured by the Due Process Clause gives this Court authority to deny to the State of West Virginia the attainment of that which we all recognize as a legitimate legislative end, namely, the promotion of good citizenship, by employment of the means here chosen" ("Dissenting opinion" en West Virginia Board of Education v. Barnette [319 US 624, 646-647 (1943)]; todas las cursivas son mas).

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En todo caso, no importa repetir que nada en la sustancia de la tesis desarrollada en este epgrafe sobre el punto de vista interno exige afirma r que el Derecho y todas sus reglas son nec esariamente morales , sino slo qu e necesariamente ha de ser pr esentado como moral mente justificado, al menos de modo implcito, por parte de los funcionarios que lo hacen cu mplir. Sobre la obligatoriedad moral de obedecer al Derecho Por qu obedecer al derecho? Esta es, probablemente la ms discutida y compleja de toda la historia del pensa miento pol tico -jur. en la medida en que implica el conjunto de las cuestiones por l tratadas ; Qu tipo de pregunta es sta? Se trata de una pregunta de carcter tico, esto es, relativa a si hay ra zones t icas, y cules pue dan ser, que justifiquen el cumplimiento de las normas jurdicas. Tal justificacin no es ms que la otra cara de la medalla, de la pregunta cmo se justifica, si se justifica, o hasta qu punto se justifica la autoridad poltic a y sus normas? El car cter tico de la pregunta excluye que nos pueda satisfacer una re spuesta en trminos de inters individual, miedo a la sancin, ob ediencia ritual, etc., en suma, una res puesta en trminos prudenci ales, por prudencia y no por raz ones morales (que todos deben aceptar como ltimas en cuanto se res racionales): d ecir que las normas jur. se "deben" obe decer por miedo a la sancin, p.ej., no es propiamente una "justificacin" de la obediencia (o, en todo c aso, no es una buena justif icaci n); tal respuesta sera la misma que daramos al asaltante que nos pidiera la cartera, pero no diramos que entregrsela est justificado : ya Rou sseau, en el cap. III, del L. I del Contrato social , donde habla "Del derecho del ms fuerte", de sacredit ese punto de vista:
"La fuerza es un poder fsico; no veo en absoluto qu moralidad puede resultar de sus efectos. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; es todo lo ms un acto de prudencia. En qu sentido podra ser un deber? Supongamos un momento ese pretendido derecho [del ms fuerte] [...] Tan pronto como se puede desobedecer impunemente se puede hacerlo legtimamente, y puesto que el ms fuerte tiene siem-

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pre razn, no se trata ms que de conseguir ser el ms fuerte [...] Si hay que obedecer por fuerza no hay necesidad de obedecer por deber y si no se est forzado a obedecer ya no se est obligado. Se ve, pues, que la palabra 'derecho' no aade nada a la fuerza; no significa aqu nada en absoluto. [...] Convengamos, pues, que la fuerza no hace al derecho y que no estamos obligados a obedecer ms que a los poderes legtimos".

Obsrvese que la anterior argumentacin puede apl icarse no slo a las conductas realizadas por la fuerza, sino en general a t odas aquellas que se realizan por a utointers , en la med ida en que en ninguna de ellas se obedece por deber. Visto as, la llamada obl igacin jurdica o es una obligacin moral o no es propiame nte una obligacin; aunque , eso no es muy di ferente de decir que o es una oblig acin moral o es una oblig acin prudencial , pero en el ente ndido de que esta ltima no es "oblig acin" en el mismo sentido que aqulla (tal obligacin no se tiene hacia nadie, ya que no hay rel acin de justicia o de d erecho -deber, y en rigor o sentido estricto no se tiene la obligacin de obedecer, sino que se obedece por una razn no moral, que no obliga propiamente, sea porque se est obligado / forzado a ello , sea porque s lo s e est meramente inter esado en ello) 5. Existen razones ticas para obedecer al D? En primer l ugar, hay numerosas normas ju rdicas y seguramente en todo si s-

La argumentacin anterior muestra que induce a error la separacin entre o b l i g a c i n m o r a l y o b l i g . j u r d i c a ( o p o l t i c a ) p o r e l c r i t e r i o d e la na turaleza de la obligacin , d o n d e l a o b l i g . m o r a l t end r a c o m o r a z n d e s u o b l i g a t o r i e d a d a l a p r opia c onciencia (aut on o m a , c a r c t e r i n t e r n o y u n i l a t e r a l i d a d d e l a m o r a l ) m i e n t r a s q u e l a o b l i g . j u r . t e n d r a u n a m o t i v a c i n n o m o r a l , i m p o n i n d o s e p o r l a f u e r z a e xterna de la sociedad y su organi zacin institucional (heteronoma, carc ter externo y alter i d ad del D); la nica dif er e n c i a a c e p t a b l e e n t r e o b l i g . m o r a l y j u r d i c a ( o p o l . ) l o e s p o r el contenido de cada obligacin , p o r d o n d e l a s o b l i g a c i o n e s j u r . ( o p o l . ) s o n l a e s pecie de obligaciones (mor ales o prudenciales) creadas por la comunidad pol. y jur. ( e s t o e s , d e l E . a t r a v s d e s u s r e p r e s e n t a n t e s , c o m o e l P a r l a m e n t o , e t c . ) , q u e s uelen t ener como objeto conductas de relevancia social y pblica (= poltica en sentido o r i gi n a r i o , r e l a t i v a s a l a c o m u n i d a d ) , a d i f erencia de las obligaciones no polt i c a s , por lo general las puramente soc i a l e s y p r i v adas, que tienen por objeto conductas no reg uladas por el Derecho (modelos de virtud personal, deberes de solidaridad como donar sangre o ayudar a los necesitados, deberes fam i l i ar e s y d e a m i s t a d n o j u r . , etc.).

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tema jurdico (incluso en sistemas injustos) cuyo conte nido coi ncide con normas morales aceptables generalmente: aunque pu edan encontrarse excep ciones o se puedan hacer precisiones, las no rma s que castigan los delitos contra las perso nas, la pr opiedad, el honor, la libertad sexual, la salud p blica, as como las que reg ulan los contratos y los sistemas de adqui sicin y transmisin de bi enes, en cuanto garantizan la confianza en el trfico c omercial, e, incluso, la mayora de las del cdigo de Circul acin, como las de prohibicin de adelantamientos o las de transporte de merca ncas peligrosas, etc. son tambin, en princi pio, obligatorias mora lmente y esa es una razn suficiente para realizar la conducta que las cumple con independencia de la existencia del Estado. En tales casos podemos hablar de "razones (para obedecer) depe ndientes del contenido", esto es, ra zones morales que se derivan del propio contenido de las normas jurdicas, o cuyo contenido da razones morales para obeceder. El problema se presenta para aquellas normas jurdicas cuyas razones son independientes del contenido, pues se de rivan, simple mente, de que han sido mandadas o se v iven socia lmente como obligatorias: pongamos e jemplos de normas cuyas razo nes de obediencia son independientes del co ntenido (o, si se quiere, cuyo contenido en s mismo no da ra zones para la obedie ncia): la regla de conducir por la derecha (o la izquierda), las normas penales en cuanto obligan al j uez a sancionar con esta determinada pena concreta y no con una inferior, la norma que li mita los horarios comerciales, la prohibicin de aparcar donde no se entorpece ni molesta a nadie, la obligacin de recibir tratamie nto mdico vital aun contra la vol untad del afectado, la sancin p enal de la propaganda, reunin o asociacin iltica en un rgimen dictat orial, etc. Los escolsticos ya establecieron esta diferencia, que form ulaban en la contraposicin entre acciones mala in se (o prohibita quia mala : pro hibidas porque son malas) , que obligaban en concien cia por e star mandadas por la moral, y acciones mala prohibita ( mala quia prohibita : malas porque estn prohibidas) , que

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se establecan por leyes consideradas mere po enales , caracteriz adas por no obliga r en co nciencia 6. Como se puede ver, no todas las normas que acabo de ejemplificar en relacin con las razones de obediencia indepe ndientes del contenido son de valor equivalente, pu diendo disti nguirse tres cate goras (los ejemplos que siguen pretenden al udir a pautas morales generalmente compartid as, de modo que se ev itan casos polmicos ante los que hay una clara divisin social, como el aborto, la eutanasia consentida, la educacin para la ciudad ana, etc.) : (a) nor mas que es exigible obedecer porque, una vez est ablecidas (y siempre que sean eficaces), cumplen exigencias mor ales (p.ej. porque de su i ncumplimiento se derivaran daos, o se frustraran expec tativas l egtimas, como la norma de conducir por la derecha); (b) normas cuyo contenido parece en s mismo m ora lmente indife rente o indeciso (proh. aparcamiento dudosamente necesaria, las esc alas de sanciones, el tipo exacto de los tributos, etc.); y (c) normas de contenido mora lmente discutible o directa mente inmoral, en las que, por su contenido, p arecera que hay una obligacin moral de desobedecer (no obstante, estas ltimas pu eden serlo de dos formas distintas: porque la ley permite co nductas consideradas generalmente como inmo rales p.ej., legal izacin de la prostitucin, cobrar la deuda a un n ecesitado, suic idarse mata ndo, e ngaar sin estafar, cometer adulterio, etc. o porque la ley hace obligatorias conductas inmorales o prohbe

Blackstone distingua estas categoras en paralelo a las de deberes natur ales y p os i t i v o s : " E n l o q u e t o c a a l o s deberes naturales y a los delitos que son mala in s e , estamos ligados en conciencia, en cuanto ligados por leyes superiores, antec eden tes a las leyes hu m a n a s , y p o r q u e a q u e l l a s l e y e s n o s o b l i g a b a n a c u m p l i r l o s primeros y a abstenernos de los segundos. Pero en relacin con aquellas leyes que slo establecen deberes positivos y n i c amente prohben aquellas cosas que no son mala in se , s i n o mala prohibita , s i n n i n g u n a m e z c l a d e c u l p a m o r a l , y e n l a z a n u n a pena al incumplimiento, estimo que la conciencia nada tiene que ver, sino en lo que toca a la sumisin a la pena, para el caso de que tales leyes sean violadas" ( Co mmentaries , intr., pr . 6 5 , c i t . p o r K e l s e n , T G D E , p . 6 0 n . ) . C a b e r e m o n t a r a A r i s t t eles el origen de esta distincin, cuando diferenci entre justicia "legal" y "natural", s i e n d o l a p r i m e r a " la de aquello que en un principio da lo mismo que sea as o de otra manera, pero una vez establecido ya no da lo mismo " ( E t . n i c . , 1134b) y la s egunda "la que tiene en todas partes la misma fuerza, independientemente de que lo p a r e z c a o n o [ " y n o e s t s u j eta al parecer humano", Lled] " (Et. Nic., 1134b).

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conductas mor ales p. ej., oblig. de trabajar en sbado con ind epen dencia de la religin o prohibicin de un culto pacfico o de la lib ertad sexual : la dif erencia entre ambas categoras puede ser significativa no slo po rque las primeras, en rigor, no se pueden desobedecer (al menos directamente , lo que excluye la posibilidad de objetarlas en co nciencia ), sino tambi n porque tienden a ser moralmente me nos problemt icas, al menos cuando no daan a terceros, sea porque al permitir le dejan al sujeto la posibilidad de actuar moralmente, de modo que no le obligan a ac tuar inmora lmente, sea porque pu ede ser moralmente l cito, y hasta obligatorio, permitir jurdicamente ciertas conductas inmorales para garantizar la libertad personal : al fin y al cabo, los derechos otorgan un ca mpo de accin que puede ser usado mejor o peor sin salirse del p ermetro de la licitud jurd ica ). La categora (a) est integrada por normas que, una vez e stablecidas, "adquieren" un contenido moral y, por tanto, equiv alen a las normas jur. con razones morales dependientes del co ntenido (como las que prohben el homicidio o la estafa). Los retos los plan tean las categoras (b) y (c) que, por ser manifestaciones de conductas mala prohibita (para cuya obediencia no hay razones dependientes del contenido), se ha n pretendido justificar como obligatorias por la autoridad del Derecho o del Estado (recurde se que la autoridad es la forma de influencia, esto es, de poder ace ptado sin recurso a la fuerza, en la que se obedece por razones i ndependientes del contenido de lo ordenado o recomendado). De sde luego, el argumento de autoridad parece apropiado para sol ucionar los caso s incluibles en (b), que en el fondo pueden terminar asim ilndose a los casos de (a). El problema persiste con la cat egora (c), para el que se dira que la autoridad no es en principio justif icacin suficiente . Sin embargo, la cuestin de la obediencia a las reglas en atencin a la autoridad del Derecho parece re clama r la disti ncin entre autoridad legtima e ilegtima, esto es, entre sistemas dem ocrticos y no de mocrticos, enten diendo por tales aqu ellos que no garantizan suficientemente un sistema de li bertades y dere chos humanos, incluidos los de parti cipacin poltica (los argumentos de 28

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Scrates para aceptar su condena a muerte siguen siendo muy r elevantes en esta discusin) . Ulteriormente, el problema da lugar a la compleja discusi n sobre la desobediencia civil y como una especie particular de sta que pretende directa e individualizad amente la inmunidad frente al incumplimiento de una norma oblig atoria o proh ibitiva que se rechaza moralmente la objecin de conciencia, que, natur almente, de nuevo exige la ulterior distincin entre ciudadanos y funcion arios (especialmente jueces). En esa discusin entran en juego distintas cuestiones: por un lado, la doble cuestin moral de si para un ciudadano es individualmente aceptable, o inclu so debido, de sobedecer u objetar ante normas que considera injustas, y de si, idealmente, debera reconocerse jurdic amente un derecho general para los ciudadanos a objetar por razones de co nciencia , que sera reconocible al menos caso por caso en la va j udicial (una difcil cuestin que , aun cuando se acepte, plantea problemas sobre la prueba de esas razones y s obre la razonabilidad de imponer algn coste adicional aun no sa ncionatorio para los o bjetores) ; por otro lado, la cuestin jurdica de si tal der echo general a objetar est amparado en una Constit ucin como la nuestra , en particular en el marco de la libertad ideolg ica y religiosa .

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