Restricciones A La Constitucion de Asociaciones en Los Sistemas Juridicos Peruano, Argentino y Español

REVISTA DE DERECHO QUOD DICTUM EST Ao 4 - N 3 - 2010
Universidad Peruana Los Andes Facultad de Derecho y Ciencias Polticas Huancayo - Per
COMIT EDITORIAL Mag. Miguel Pedro Vilcapoma Ignacio Mag. Moiss Calle Cceres Abog. Paul Alva Ricaldi Bach. Doris Cajincho Yaez
Paul Alva Ricaldi*
RESTRICCIONES A LA CONSTITUCIN DE ASOCIACIONES EN LOS SISTEMAS JURDICOS PERUANO, ARGENTINO Y ESPAOL
"la esencia de la libertad ha radicado siempre en la posibilidad de elegir lo que se desea elegir, porque as se desea, sin coercin, sin presiones, sin verse engullido por un vasto sistema; y en el derecho a oponerse, a ser impopular, a defender las convicciones propias simplemente porque son tus convicciones. Esa es la verdadera libertad, y sin ella no hay libertad de ningn tipo, ni siquiera la ilusin de ella". Isaas Berln Freedom and its betrayal
I.
INTRODUCCIN: EL DECRETO SUPREMO N 004-2008-MIMDES:
En un pas como el nuestro en donde se aprecia que las diferentes entidades estatales a todo nivel o no cumplen las funciones para las que fueron creadas o si lo hacen, desarrollan un lamentable papel, es donde los particulares a veces individualmente, pero cada vez ms en forma organizadaintentan paliar con su iniciativa la falta de labor gubernamental. Tal situacin que, segn los estudiosos, es una derivacin de la organizacin administrativa que nos regia en los tiempos virreinales y que por cierto no tiene visos de cambio ha generado que sean las personas, organizadas en asociaciones, fundaciones y dems personas jurdicas las que busquen contrarrestar esta deficiencia. Pinsese por ejemplo -y creemos que este es un caso paradigmtico que las compaas de bomberos en nuestro pas no son creadas por ninguna autoridad estatal, sino que por el contrario tienen su origen en asociaciones civiles que luego son adscritas al Cuerpo General de Bomberos del Per1. Pero ese no es el nico caso de asociaciones civiles que teniendo un origen privado, con el correr del tiempo y la importancia de la labor que desarrollan alcanzan un nivel de trascendencia en la vida nacional que no puede ser soslayados con facilidad, por ejemplo se cuentan al Club Nacional, el Club Regatas Lima o la Logia Masnica del Per, ASPEC, entre otras que pudieran existir.
Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Peruana Los Andes Lase el esclarecedor trabajo de Roger Haro Bustamante, "Bomberos Voluntarios del Per: Un anlisis de la estructura legal desde la perspectiva de los voluntarios y sus derechos", [Documento en lnea] Legal Info Panam <http://www.legalinfo-panama.com/articulos/bomberos.pdf> [Consulta 26 de mayo de 2009.]
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En fin, estas instituciones, al ser personas jurdicas sin fines de lucro son reguladas, bsicamente por nuestro Cdigo Civil, aunque existen otras normas que tambin le impone deberes y cargas que limitan su libre desenvolvimiento, como son las normas regstrales, tributarias, etc. Una de esas normas es el, ya no tan reciente, decreto supremo N 004-2008-MIMDES publicado en nuestro diario oficial el 4 de abril de 2008 decreto que bsicamente dispone que: "los estatutos de todas las formas de organizacin jurdica sin fines de lucro debern adecuarse a las normas de la Constitucin Poltica del Per y de la Ley relativas a la igualdad jurdica de varn y de la mujer". Tal disposicin ordena, en buena cuenta, que las personas jurdicas sin fines de lucro no pueden estar integradas por miembros de un solo sexo. Esto supone, que no pueden subsistir aquellas asociaciones integradas nicamente, por ejemplo, por varones. El decreto en cuestin desarrollara lo preceptuado en la Ley de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, ley N 28983; esta norma tiene como objeto: "establecer el marco, normativo, institucional y de polticas pblicas en los mbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonoma, impidiendo la discriminacin en todas las esferas de la vida pblica y privada, propendiendo a la plena igualdad". Tambin creemos pertinente resaltar el concepto de discriminacin por sexo que adopta la ley indicada, as sta sera: "cualquier tipo de distincin, exclusin o restriccin, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercido de los derechos de las personas, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad entre la mujer y el hombre". En este contexto y dado su carcter de ente rector de la igualdad de oportunidades para la mujer, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, expidi el Decreto Supremo ya indicado que tiene por objeto dictar las normas que precisen que los estatutos de todas las formas de organizacin jurdica sin fines de lucro es decir, bsicamente, las personas jurdicas reguladas por el Cdigo Civil permitan el acceso a las mujeres como integrantes de las mismas2, en los casos en los que esto no est estrictamente permitido. De tal forma que el incumplimiento del requerimiento, que deba realizarse dentro de los 90 das calendario contados a partir de la vigencia del decreto, es decir, el plazo venci el 05 de julio de 2008; facultaba al MIMDES a denunciar ante el Ministerio Pblico a la organizacin jurdica solicitando su disolucin; adicionalmente podr denunciarse por la comisin del delito de discriminacin. Ahora bien para analizar si es que una medida de este tipo resulta coherente con nuestra configuracin de Estado, de democrtico y vigencia del estado de derecho, debemos estudiar a la regulacin de la asociacin y del derecho de asociacin en nuestro ordenamiento. Ante este panorama legislativo, revisamos la regulacin argentina y espaola respecto a los lmites en la constitucin de as asociaciones, para evaluar de mejor forma la configuracin jurdica nuestra.
Al respecto cabe aclarar que ninguna de las normas reseadas indica expresamente que se prohibe la existencia de personas jurdicas sinfinesde lucro que consideren que slo pueden estar integradas por varones, el contexto de las disposiciones y el ente encargado por velar por su desarrollo indican que esa es la interpretacin correcta. QU0D
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Acudimos al sistema jurdico3 argentino, pues como advierte Fernndez Sessarego el Libro de Personas de nuestro Cdigo Civil de 1984 patentiza "El rico aporte de la fecunda doctrina italiana y latinoamericana, especialmente en este ltimo caso el de la notable produccin argentina"4. Mientras que nos ocupamos del sistema jurdico espaol por contar con, tal vez, una de las ms completas regulaciones sobre asociaciones al estar vigente una ley especial que desarrolla el tema propuesto. En dicha tarea intentamos, en la medida que nuestras limitadas capacidades lo permitan, seguir los criterios respecto al proceso de comparacin legislativa, por ello hemos delimitado de la forma indicada el objeto de estudio de la presente monografa.
II.
PERSONAS JURDICAS "El derecho fundamental de asociacin constituye, para m y para muchos otros afortunadamente , uno de los parmetros bsicos del Estado de Derecho, democrtico y social, el basamento, el punto de apoyo y de referencia de todas las dems manifestaciones en que las libertades de la persona se proyectan" Jos Bermejo Vera5
2.1
Origen de esta institucin j ur dica: Comencemos por recordar que los orgenes de la institucin jurdica 'persona
Para efectos de este trabajo, entendemos por sistema jurdico a lo que comnmente se denomina ordenamiento u orden jurdico. Al respecto Huerta Ochoa nos explica que "La diferencia entre sistema jurdico y orden jurdico se explica mediante la diacrona de la vigencia de las normas que integran al primero; es decir, las normas se localizan e identifican no slo por su operatividad a travs del tiempo, sino por la posibilidad de aplicacin de una no vigente. Esto se debe a que la bsqueda de la norma aplicable se puede hacer del momento de la toma de decisin (judicial o administrativa) hacia el pasado hasta el momento de los hechos, o conforme a disposiciones no existentes en el momento de los hechos pero vigentes en el momento de la resolucin, segn sean ms favorables. En el sistema se ineluyen, por tanto, no solamente las normas que pertenecen, sino tambin las que han pertenecido al mismo, vlidas o no, derogadas o no, vigentes o no". HUERTA OCHOA, Carla. Teora del derecho. Cuestiones relevantes. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. D.F. [Mxico]: 2008, pp. 29-30. En resumen podramos indicar que el de sistema jurdico es el continente de todas las normas que son o han sido vigentes, y que los rdenes [u ordenamientos] jurdicos son los diferenciados temporalmente y que por lo tanto se aplican en un momento determinado. Pasajes ms adelante el autor nos sigue explicando que "Es, el libro primero donde, precisamente, se encuentra el mayor nmero de novedades normativas las que, como ya se anot, reconocen como fuente principal la doctrina italiana, formula a partir de la promulgacin del Cdigo civil de I942y, a la par, que el derogado Cdigo Civil de 1936, la tradicin del sistema jurdico latinoamericano, recepcionada [s'c] sta ltima de manera preferente, tanto en el Cdigo Civil de Velez Sarfield como en la subsecuente doctrina por l generada". FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Sujeto de derecho y persona natural (con especial nfasis a los Cdigos civiles argentino y peruano)", en Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de Lima. Lima: 1990, pp.
22y24.
BERMEJO VERA, Jos. "La dimensin constitucional del derecho de asociacin". En: Revista de Administracin Pblica. Centro de estudios constitucionales. Madrid: 1995, N 136, p. 119. QUOD I DICTUMEST I rrti/3
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jurdica' pueden rastrearse desde la Edad Media, por accin de los humanistas y iusnaturalistas6, para luego intervenir Savigny7. Aunque autores como Barroso consideran que el Derecho Romano conoci el concepto de personalidad 8 colectiva9. La denominacin originaria corresponde a 'persona ficta' "desarrollado en la primera mitad del siglo XIII por el canonista Sinibaldo de Fieschi [Siniblado Flisco], quien luego se convirtiera en el Papa Inocencio IV (1243-1254), para distinguir a la persona fsica, individuo con cuerpo y espritu, de otro ente que tambin asuma derechos y obligaciones pero carente de alma y cuerpo, al que se consider 'persona ficta'. A diferencia que la persona fsica, la ficta no poda ser sujeto de excomunin ni interdiccin: 'Collegium in causa universitatisfingantur una persona'"w. Y es que resulta curioso, para nuestros das, que la nocin de 'persona ficta' haya sido originada por Flisco con intenciones de proteger a los inocentes de la excomunin, pues "persegua fines concretos con la elaboracin de la mencionada teora: durante la Edad Media, de resulta de las tensiones entre Papado e Imperio, fueron frecuentes los casos en que se imponan sanciones a las ciudades desleales que se apuntaban al bando contrario. En particular, la Iglesia excomulgaba ciudades. [...] persegua impedir la imposicin de tales sanciones, que repercutan luego en cada uno de los ciudadanos o miembros de la corporacin, incluidos los inocentes"11. Posteriormente, se han tejido una serie de teoras que explican la personalidad de las personas jurdicas12 llamadas tambin fictas o ficticias, morales13, ideales, colectivas, etc., pero lo cierto es que la idea genrica de que se trata esta corresponde a "un centro de imputacin de deberes y derechos, con una estructura propia, y a la que el orden jurdico normativo le reconoce capacidad de conducta"14.
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En ese sentido De Palo Contreras, citado por Lpez Huguet, concluye que "la categora de persona jurdica es producto de un amplio proceso evolutivo, iniciado en los siglos medievales y que llega prcticamente hasta nuestros das, a lo largo del cual la doctrina ha debatido intensamente las razones de su fundamento y admisin, aglutinndose las distintas posturas, a travs de distintas variantes, entornoados grandes teoras: la teora de laficcinjurdica y la concepcin antropomrfica". LPEZ HUGUET, Luisa. "El domicilio de las personas jurdicas: evolucin desde el Derecho Romano y su significado actual", en Revista electrnica del Derecho de la Universidad de Rioja. Rioja [Espaa]: 2008, N 6, p. 80. 7 En ese sentido MARGADANT, Guillermo. La segunda vida del Derecho Romano. Grupo Editorial Miguel ngel Porra. D.F. [Mxico]: 1986, p. 365. 8 En contra Lpez Huguet, citando a Duff, indica que "ni si quiera conocieron el trmino jurdico de persona que se empleaba simplemente para designar al hombre, al ser humano con independencia de su condicin y sin un especfico significado jurdico. Persona era tanto el hombre libre como el esclavo, de modo que el trmino no equivala a sujeto de derechos ni tena relacin con la capacidad jurdica o la capacidad de obrar. En realidad cuando los romanos queran referirse al status o a la capacidad jurdica de un ciudadano empleaban el trmino caput y cuando queran manifestar la disminucin de esa capacidad hablaban de capitis minutio". LOPEZHUGUET, op. cit.,p. 79. " Este autor nos dice que "La personalidad colectiva les era conocida, pues tras una evolucin gradual lograron la abstraccin que es caracterstica de la llamada persona moral, esto es, un ente cuya existencia, patrimonio y actuacin es independiente de la de sus miembros". BARROSO FIGUEROA, Jos. "Del concepto de persona jurdica", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. D.F. [Mxico]: 1965, N 60, p. 823. FERNNDEZ RUIZ, Jorge. "Personas de derecho pblico en Mxico", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado", Universidad Nacional Autnoma de Mxico. D.F. [Mxico]: 1997, N 89, p. 467. " CAPILLA RONCERO, Francisco. La personajurdica. Funcionesy disfunciones. Tecnos. Madrid: 1984, p. 35. " Para una breve sntesis de estas teoras puede revisarse el trabajo de OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. "Responsabilidad civil de las personas jurdicas por actos de sus administradores o dependientes"; en Revista Jurdica del Per. Normas Legales. Lima: 2003, N 47, pp. 5 -14. 13 Esta denominacin ha sido discutida por ejemplo por Savigny quien nos dice que "yo la rechazo por dos motivos: primero, porque no atiende la esencia del sujeto que nada tiene de comn con las relaciones morales, y segundo, porque aplicada los individuos designa de ordinario la oposicin entre la moralidad y la inmoralidad, lo que nos llevara un gnero de ideas enteramente distinto del presente". SAVIGNY, M. F. C. de, Sistema de Derecho Romano Actual [Traducido del alemn por Guenoux y vertido al castellano por J. Mesiay M. Poley] Tomo II. F. Gngoray compaa editores. Madrid: 1879, p. 62. u BarrosoFigueroa,op.et.,p.859.
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2.2
La nocin de persona jurdica en Per, Argentina y Espaa:
El Cdigo Civil de 1852 no regul a las personas jurdicas15; revisando su articulado encontramos que la institucin jurdica ms parecida esta considera dentro de su Libro Tercero, titulado De las Obligaciones y Contratos, que en su Seccin II [De los Contratos Consensales] considera al contrato de De la Sociedad Compaa. [Ttulo V]. As se indica en el artculo 1652 que la "Sociedad [sic] compaa es un contrato consensual, por el que dos mas [sic] personas convienen en poner en comn alguna cosa industria, con el fin de dividir entre si las ganancias". Mientras que el artculo siguiente, el 1653, indica que "No hay sociedad sino para un objeto licito, y en beneficio comn de los asociados. Cada uno de estos contribuir ella con su dinero, con su industria con otros J bienes",
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como se puede observar se trata de entes creados con fines lucrativos, aunque la norma de tal poca indique que sus integrantes se denominan asociados. El cuerpo material civil de 1936, por su parte, regul la institucin de las personas jurdicas en sus artculos 46 a 73. Entre las peculiaridades de este Cdigo se puede observar que se distingua entre personas jurdicas de derecho pblico interno [municipalidades, universidades y dems corporaciones oficiales] y las personas de derecho privado; asimismo se consideraban bajo este rubro a las comunidades campesinas. En lo que respecta a las personas de derecho privado Len Barandiarn nos indica que "ellas surgen mediante una declaracin de voluntad, vale decir mediante un acto jurdico, por razn de publicidad, de notoriedad, en cuanto a su existencia, el Cdigo condiciona el comienzo de la existencia de las personas morales de derecho privado a su inscripcin en el Registro16 [de las Personas Jurdicas de los Registros Pblicos]"17. Por su parte el actual Cdigo Civil de 1984, por mrito de quien fuera el ponente del libro de Personas el Dr. Carlos Fernndez Sessarego, adopta una visin tridimensional de la persona jurdica18. As este autor nos dice que "el Cdigo Civil Peruano su tratamiento responde a una concepcin tridimensional de la experiencia jurdica en la que se presentan, en dialctica interaccin, vida humana social, valores y normas jurdicas. La regulacin normativa de la persona jurdica pretende expresar esta visin comprensiva del Derecho como experiencia, por lo que al afrontarse la temtica de cada una de las personas jurdicas incorporadas al Cdigo, se trasunta esta singular posicin. Se advierte, en cada una de las personas jurdicas, un nivel sociolgico-existencial, que est dado por la organizacin de personas que constituyen su substrato, una dimensin valorativa a travs de una finalidad valiosa comunitariamente propuesta y un elemento normativo que permite reducir la
Como veremos infra tal vez esto se produjo porque la primera Constitucin de nuestro pas que reconoce el derecho a la asociacin es la de 1856, es decir, despus de la dacin de ese cuerpo normativo. " Sin embargo debe tenerse en cuenta que la segunda parte del artculo 42 de dicho cuerpo normativo nos dice que "Sin embargo, si antes han practicado actos civiles de los que estn permitidos, los efectos de la inscripcin se retrotraen a la fecha en que esos actos se realizaron". " LEN BARANDIARN, Jos. Curso elemental de derecho civil peruano. Parte general del Derecho civil. Ttulo preliminar del Cdigo Civil. El derecho de las personas en el Cdigo Civil. Segunda edicin. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima: 1973, p. 133. Por primera vez en el derecho comparado como advierte el autor.
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pluralidad existencial a un centro ideal unitario para los efectos de la imputacin de derechos y deberes y, consecuentemente, la relativa limitacin de la responsabilidad patrimonial de sus miembros"19. No cabe duda que la nocin de persona jurdica se fundamenta en la comunidad de ideas de un colectivo humano. Por ello Ennecerus nos dice que "Muchos intereses humanos no lo son meramente del individuo, sino comunes a un conjunto ms o menos amplio de hombres y slo pueden satisfacerse por la cooperacin ordenada y duradera de esa pluralidad. Esto explica que en todos los pueblos la necesidad haya llevado a uniones e instituciones permanentes, en una palabra, a organizaciones para el logro de talesfinescomunes". Prueba de lo que afirmamos se puede encontrar en las nociones de personas jurdicas que, en su tiempo, se adoptaron en los cdigos argentino21 y espaol22. En el caso argentino debemos recordar que su Cdigo Civil data de lSyi^y es obra de uno de los ms grandes jurisconsultos de esa tierra en el siglo XIX, Dalmacio Vlez Sarseld (1800-1875)24. Dicho cuerpo legislativo indica que "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones" (artculo 30). Afirma luego, en su artculo 31, que las personas slo pueden tener una existencia visible, o bien, una existencia ideal. Estas ltimas constituyen las personas jurdicas. Mientras que en su artculo 32 al prescribir que "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas "; se apreciar que se ha optado por asumir un concepto negativo de persona jurdica, priorizando la posibilidad de la creacin de nuevas modalidades de ellas, pero
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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Estudio comparativo de algunos aspectos del derecho de las personas en los cdigos civiles peruano e italiano", en Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de Lima. Lima: 1990, pp. 133-134. ENNECCERUS, Ludwig, Theodor Kipp et all. Tratado de derecho civil. Primer tomo. Parte General. Barcelona. Bosh: !934>[Blas Prez Gonzalezy Jos Alguer, traductores.], pp. 434-435. Como precisa Cifuentes "La reunificacin y mancomunidad de esfuerzos proviene, pues, del aspecto social del hombre, que no puede subsistir y conseguir todos susfinessolo y aisladamente. Luego, la comunidad o asociacin de esa reunificacin de personas, de grupos con iguales objetivos, de intereses comunes, no puede serla suma de cada uno ni la suma de sus aportes, sino una realidad nueva y sustancial independientemente de los sujetos (lile la componen, al originarse en algo que pertenece por naturaleza a la humanidad y que existe desde su comienzo o principio existencial gregario. sta es la realidad que el derecho capta al reconocer una vivencia propia del hombre y un elemento principalsimo de sus grandes obras, muchas de las cuales no podran conseguirse sin la unidad social autnoma". CIFUENTES, Santos. Elementos de Derecho Civil. Parte General. 2 reimpresin de la 40 edicin. Astrea. Buenos Aires: 1999, p. 225. Por ello Albaladejo nos dice que "El Derecho no crea seres de la nada, sino que atribuye personalidad (adems de al hombre) a ciertos entes que aprehende del campo social, entes que sin tener una realidad corporal y espiritual como aqul, sin embargo, tienen realidad social, una individualidad propia, y toman parte en la vida de la Comunidad como unidades distintas e independientes (as, un municipio, un club deportivo, una sociedad annima) de los singulares elementos que en cada momento concreto, los componen (los vecinos, los socios, los accionistas), para alcanzar determinados fines que interesan, no a un solo hombre, sino auna pluralidad de ellos, o queprcfcamenre slo son conseguibles, o, al menos, lo son ms fcilmente, por organizaciones humanas, que por el hombre aislado". ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I. Introduccin y parte general. Decimoquinta edicin. Librera Bosch. Barcelona: 2002, p. 373. 23 Como explica Torr este Cdigo Civil fue promulgado con ley 340, bajo la presidencia de Sarmiento. TORR, Abelardo. Introduccin al derecho. Dcimo cuarta edicin ampliada y actualizada. Lexis Nexis - Abeledo Perrot. Buenos Aires: 2003, p. 786. " Fernndez Sessarego nos dice que la obra codificadora de Velez Sarfield "en el corto plazo de cinco aos y sin contar con colaboradores representa y condensa todo el derecho y la legislacin que le es anterior: del Corpus Iuris, pasando por la legislacin espaola llmese Fuero Juzgo, Siete Partidas o Novsima Recopilacin hasta la codificacin europea y latinoamericana inmediatamente precedente". FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Reflexiones sobre la unidad del pensamiento jurdico latinoamericano", en Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de Lima. Lima: 1990, pp. 404.
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aquello debe realizarse mediante la ley pertinente pues el artculo 33 del Cdigo Civil ya establece los tipos de personas jurdicas pblicas y privadas. Sobre esto Cifuentes indica que "No obstante la direccin negativa o por descarte de la definicin, tiene las bondades de su amplitud permitiendo que con el correr de los aos y la evolucin de los tiempos se hayan reconocido personas de existencia ideal o jurdica que no eran las que en forma clsica se haban considerado histricamente, bastando que tengan la realidad social indicada en cada poca y pas, y que posean la condicin de personalidad, es decir de poder adquirir derechos y contraer obligaciones"25. Mientras que el Cdigo Civil espaol que subsiste desde 188926 considera de acuerdo a lo que indica la doctrina de ese pas pues el texto legal no ofrece ninguna definicin que son "aquellas realidades sociales a las que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de los elementos que las integran, que son titulares de derechos y deberes y con capacidad de obrar en el trfico jurdico por medio de sus rganos o representantes"27. En similar sentido Albaladejo nos dice que la persona jurdica puede ser definida como "organizacin humana encaminada a la consecucin de un fin a la que el Derecho acepta como miembro de la Comunidad, otorgndole capacidad jurdica"28. Pasemos ahora a revisar cmo es que esa potestad de conformar personas jurdicas se ha consagrado en el genrico derecho de asociacin, pues de l deriva la regulacin que se le da en sede civil en los tres pases que abordamos.
III.
EL DERECHO DE ASOCIACIN 3.1 Delimitacin conceptual:
La idea bsica del derecho de asociacin nos dice que consiste en la facultad de varios individuos de constituir agrupaciones con vocacin de permanencia para perseguir un fin comn. A decir de Gmez Montoro, "hoy puede afirmarse que en el origen de toda persona jurdico-privada est el ejercicio de un derecho fundamental o, en otros trminos, que el negocio jurdico por el que se crea una entidad moral es al mismo tiempo manifestacin del ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados"29. Este derecho fundamental tradicionalmente ha sido considerado como un derecho de libertad, consideracin que implica al menos del punto de vista terico sobre todo la abstencin por parte de los poderes pblicos. La libertad de asociacin es una libertad individual que se ejercita colectivamente, porque implica la libertad para los administrados de crear asociaciones, o
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CIFUENTES, op.'t.,p. 226. Albaladejo nos explica que este cdigo se publico por partes en el primer semestre de 1889, pero se decidi publicar una segunda edicin, acompaada de su exposicin de motivos, meses ms tarde del mismo ao. ALBALADEJO, op. cit., p. 50. " ARNAU MOYA, Federico. D e r e c h o Civil I. El d e r e c h o privado. D e r e c h o d e la Persona. Universitat Jaume I. Castell de la Plana [Valencia]: 2003, p. 64. * ALBALADEJO, op.cf.,p. 372. " GMEZ MONTORO, ngel. "La titularidad de l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s p o r p e r s o n a s jurdicas: u n i n t e n t o d e f u n d a m e n t a c i n (1)". En: Revista espaola de derecho constitucional. Centro de estudios constitucionales. Espaa: 2002,N65,p.86.
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de adherirse a ellas, sin que el poder pblico pueda impedir esa iniciativa. Igualmente esta libertad comprende la facultad para las asociaciones, en cuanto entes independientes del grupo de personas que las forman, de realizar actividades y acrecentar sus recursos, por lo que se considera una 'libertad de grupo'. Explica Rubio Correa y como ya adelantramos supra que "la primera Constitucin [peruana] que estableci el derecho de asociacin fue la de 185630, cuyo artculo 28 dijo lo siguiente: 'Todos los ciudadanos tiene el derecho de asociarse pacficamente, sea en pblico en privado, sin comprometer el orden [sic] pblico'. La norma fue repetida en el artculo 29 de la Constitucin de 1860 y en el 27 de la Constitucin de 1867[.. .]"*. La lectura de este artculo nos permite comprobar que en esos tiempos no se tena una delimitacin precisa del derecho pues se lo confunda con el derecho de reunin32 o incluso con el derecho de peticin. Cabe indicar que tal confusin no es gratuita, pues en sistemas jurdicos como el norteamericano "El derecho a la libertad de asociacin ha sido reconocido como derivado por inferencia de la proteccin de la expresin, de la prensa, del derecho de peticin y del de reunin, efectuada por la Primera Enmienda"34. Como indican los registros, el derecho de asociacin tuvo una vigencia azarosa, as en la Francia revolucionaria se encontraba proscrita, esto en virtud de la denominada Ley de Le Chapelier, votada en 1791, despus de una serie de huelgas en los talleres parisinos estableci la libertad de trabajo, prohibiendo a los obreros asociarse para defender sus intereses35. Nuestra actual norma fundamental dispone en su artculo 2.13 que "Toda persona tiene derecho: A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa". Por su parte nuestro Tribunal Constitucional considera que "la libertad de asociacin consiste "(...) en la correspondencia de varios individuos en una organizacin que establece un esquema de cooperacin para alcanzar ciertos
* Cabe recordar lo apuntado por Vidal, quien nos recuerda que "La primera Constitucin europea que contempl en su articulado este derecho fue la francesa de 1848. La razn de la tarda constitucionalizacin del derecho de asociacin estriba en el rechazo del liberalismo hacia el asociacionismo, puesto que consideraban que las asociaciones mermaban la libertad del individuo y eran fuente de conspiraciones contra el orden jurdico-poltico establecido. De esta argumentacin es posible afirmar que en el pensamiento liberal de aquella poca estaba presente el recuerdo de los cuerpos intermedios que caracterizaron el Antiguo Rgimen". VIDAL MARN, Tomas. "El derecho de asociacin", en Parlamento y Constitucin. Cortes de Castilla-La Mancha Universidad de Castilla-La Mancha. Castilla-La Mancha: 1998, N 2, p. 198. 31 RUBIO Correa, Marcial. La constitucionalizacin de los derechos en el Per del siglo XIX. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima: 2003, p. 113. " Respecto a este punto Rubio Correa sostiene que "[...] da la impresin que, cuando menos en la primera mitad del siglo XIX esta diferencia no fue marcada [...][pues] se entenda el derecho de asociacin como el de reunirse en asambleas para discutir los intereses comunes de las personas". Rubio Correa Ibidem. 33 Colmeiro, citado por Rubio Correa, indica que "El derecho de asociarse reunirse pblicamente para discutir o deliberar acerca de los negocios polticos comunes un cierto nmero de personas es un acto preparatorio del derecho de peticin ejercido en forma colectiva, y se confunde con la libertad de imprenta en cuanto es una manera de manifestar nuestras opinionesy de concertarse para lograr su triunfo. Rubio Correa, op. cit. pp. 113-114. 34 ROSENFELD, Michel, "El nacimiento y la evolucin de los derechos humanos en los Estados Unidos", en Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica y de la Administracin, Universidad de Valencia, Valencia: 1997, N 18/19, pp. 73/95, reproducido en Revista Investigaciones. Corte Suprema de la Justicia de la Nacin. Buenos Aires: 1999, N 1, s/p. [p. 189 en el documento en formato pdf]. 35 "Durante buena parte del siglo XIX existi un rechazo del derecho de asociacin auspiciado, inicialmente, desde posiciones liberales. Esta situacin cambi con la Constitucin belga de 1831, que fue la primera en romper con estos prejuicios al incluir en su art. 20 el derecho de asociacin y, a partir de ella, este derecho se recoge ya en prcticamente todos los textos constitucionales europeos". GMEZMONTORO, op. cit., p. 85.
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RESTRICCIONES A LA CONSTITUCIN DE ASOCIACIONES EN LOS SISTEMAS JURDICOS PERUANO, ARGENTINO Y ESPAOL.
fines" [...]que se concibe como un medio necesario para que la autonoma de las personas pueda expandirse haciaformas de convivencia solidaria y fructfera"36. 3.2 Fundamento:
Se entiende que el hecho de asociarse viene dado por la tendencia natural de las personas para constituir formalmente agrupaciones permanentes encaminadas a la consecucin de fines especficos de carcter no lucrativo, es decir se constituye como un instrumento de participacin en la sociedad civil. En este sentido es un instrumento para la consecucin de fines lcitos a travs de medios lcitos. En efecto, as como la persona humana tiene el derecho de desarrollar libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha propuesto, tiene tambin el atributo de unirse con algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los intereses comunes de carcter poltico, econmico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra ndole que determinen sus conductas en mutua interferencia subjetiva37. A nivel del Tribunal Constitucional se entiende que entre los principales principios que sustentan el reconocimiento y goce de este derecho se reconoce a los tres siguientes: El principio de autonoma de la voluntad. Esta pauta basilar plantea que la nocin y pertenencia o no pertenencia a una asociacin se sustentan en la determinacin personal. El principio de autoorganizacin. El cual permite encauzar el cumplimiento de los fines y dems actividades derivadas de la constitucin y funcionamiento de una asociacin de la manera ms conveniente a los intereses de las personas adscritas a ella. En ese sentido, el estatuto de la asociacin debe contener los objetivos a alcanzarse conjuntamente, los mecanismos de ingreso y egreso, la distribucin de cargos y responsabilidades, las medidas de sancin, etc. El principio de fin altruista. Enuncia que los objetivos que permitan aunar voluntades en una misma direccin se caracterizan por el desapego a la obtencin de ventajas o beneficios econmicos. En ese sentido, la finalidad asociativa no puede sustentarse en la expectativa de obtencin de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes. Para tal efecto, se acredita la presuncin de utilidad en torno al objetivo que nuclea la organizacin asociativa38.
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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 1027-2004-AA/TC, fundamento N 1. dem, fundamento N 2. dem,fundamentoN2. ,; ."
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3.3
Contenido esencial: El derecho de asociacin se expresa en tres aspectos: a. El derecho de asociarse: esto es, la libertad de la persona para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas;
b. El derecho de no asociarse, es decir, el derecho de que nadie est obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella; y c. La facultad de autoorganizacin, esto es, la posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin39. 3.4 Limitaciones:
No hay discrepancia en considerar que las nicas restricciones que pueden considerarse respecto de este derecho seras las exigencias impuestas por un estado democrtico, tales como la seguridad nacional, el orden pblico, la salud y moral pblicas, y los derechos y libertades fundamentales. Por eso nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que: "El derecho de asociacin, previsto en el inciso 13) del artculo 2 de la constitucin Poltica del Per, consiste en la libertad que tienen las personas para reunirse entre ellas con un objetivo en comn, comprende no slo el derecho de asociarse, sino tambin el derecho de establecer la organizacin propia del ente constituido, y la DELIMITACIN DE SUS FINALIDADES CON SUJECIN A LA CONSTITUCIN Y LAS LEYES" [maysculas y negritas aadidas]40, ,, mientras que en otra sentencia a especificado que "constitucionalmente es vlido desglosar una serie definalidadeso imperativos que podran justificar algunas limitaciones al disfrute efectivo del derecho de asociacin, siempre con carcter excepcional y previsto en la ley; la seguridad nacional, la seguridad pblica, la defensa de orden y la prevencin del crimen, la proteccin de la salud o la moral, o la proteccin de los derechos y libertades de otros41. 3.5 El derecho de asociacin en Argentina y Espaa:
En Argentina sobre este derecho, denominado libertad de asociacin, nos dice Badeni que se trata de "la facultad que tienen los individuos para agruparse, de manera permanente y voluntaria, con el objeto de alcanzar la finalidad licita que se han propuesto, e inclusive de fundar una entidad a tal efecto. A igual que la libertad de reunin, la asociacin es una consecuencia
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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 4241-2004-AA/TC, fundamento 5. " Expediente 3161-2004-AA, publicado en Gaceta Jurdica. La Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima: 2006, p. 129. * " Sentencia del Tribunal Constitucional N 0009-2007- PI/TCy N 0010-2007-PI/TC, fundamento jurdico 100.
-109 I J-OZ I QUOD DICTUMEST I | RESTRICCIONES A LA CONSTITUCIN DE ASOCIACIONES EN LOS SISTEMAS JURDICOS PERUANO, ARGENTINO Y ESPAOL.
inevitable de la condicin social del hombre. As como tiene derecho a desarrollar libremente su actividad individual para alcanzar las metas que se ha propuesto, tambin tiene derecho a unirse con otros individuos para satisfacer los intereses comunes polticos, econmicos, religiosos, culturales, gremiales, deportivos y de toda otra ndole licita que determinan sus conductas"42. Ahora bien, esta libertad de asociacin est prevista en el art. 14 de la Constitucin sancionada en 1853 con las reformas de los aos 1860,1866,1898,1957 y 1994 del siguiente modo: "Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus idear por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse confines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender. [...]". Ahora bien debemos llamar la atencin sobre dos aspectos de esta regulacin. El primero referido a que el derecho est sujeto a reglamentacin y que necesariamente ha de estar dirigido a la consecucin de fines tiles. Badeni, advierte sobre eso que "Como el concepto de fines tiles tiene carcter subjetivo, corresponde considerarlo como sinnimo de fines lcitos"43. Dejamos estas ideas, pues la retomaremos infra. Mientras que en la Constitucin espaola de 197844 reconoce expresamente el derecho de asociacin en su artculo 22* de la siguiente forma: " 1 . Se reconoce el derecho de asociacin. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. 3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones slo podrn ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolucin judicial motivada. 5. Se prohiben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar". Sobre este, Vidal nos dice que se trata de un "derecho pblico subjetivo, claro exponente de la sociabilidad natural del ser humano, es un autntico derecho de libertad, lo que supone que tanto los poderes pblicos como los particulares debern abstenerse de
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BADENI, Gregorio. Tratado d e D e r e c h o Constitucional. Tomo I. Segunda edicin. La Ley. Buenos Aires: 2006, p. 551. BADENI, op. cit., p. 551. Salas Murillo nos explica que el derecho de asociacin forma parte del sistema jurdico espaol "A partir de la Revolucin liberal de 1868, y especialmente con la promulgacin de la Constitucin de 1869 -que es la primera en proclamar "el derecho de asociarse para todos los fines de la vida humana", lo que se reproducir literalmente en la Constitucin de 1876-, se impone el trmino "asociacin", en manifestacin de la libertad poltica a la que da nombre". SALAS MURILLO, Sofa de. Los e l e m e n t o s configuradores del c o n c e p t o de a s o c i a c i n el d e r e c h o espaol. Memoria presentada para la colacin del ttulo de Doctor ante la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, marzo de 1998, p. 27. Es necesario indicar que Vidal Marn nos precisa que "la regulacin del fenmeno asociativo no se agota en lo dispuesto en el artculo 22. La propia CE [constitucin espaola], en varios de sus preceptos, contempla expresamente una pluralidad de entes de naturaleza asociativa, tales como partidos polticos (art. 6), sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales (art. 7), las confesiones religiosas (art. 16), etc. Y lo dispuesto en el artculo 22 de la CE es de aplicacin a todas estas modalidades asociativas, sin perjuicio de las especialidades de rgimen jurdico que para las mismas establezcan los mencionados preceptos constitucionales". VIDALMARN, op. cit, p. 196.
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realizar cualquier acto que impida o dificulte el ejercicio del mismo"46. Sobre esta regulacin cabe llamar la atencin el hecho que el dispositivo constitucional sirve de marco para las leyes orgnicas que en nmero de tres han regido el derecho bajo estudio a lo largo de la historia de Espafta. Ms adelante estudiaremos la parte pertinente de la ley de asociaciones vigente.
IV.
LA ASOCIACIN CIVIL: "La persona jurdica, especialmente la de derecho privado, luego de sufrir toda clase de teorizaciones ha terminado por ser siendo analizada lisa y llanamente como instrumento jurdico: un medio que el derecho otorga a los particulares para una actuacin conjunta o asociada" Jorge Mosset Iturraspe47
Habiendo revisado la consagracin del derecho de asociacin en las constituciones peruana, argentina y espaola48, veamos ahora como se ha regulado ste en las leyes civiles de cada pas. 4.1 Concepto y elementos de la asociacin: a. Per Como ya adelantramos, supra, el Cdigo Civil de 1936 es el primero que regula a las asociaciones, en este tiempo Barandiarn nos dice al respecto que "la asociacin no puede constitutivamente tener como su fin esencial o principal uno econmico. Por eso se dice que las asociaciones tienen un fin desinteresado. De ah la necesidad de que indique con precisin en el acto constitutivo el fin de la persona jurdica"49. A diferencia del Cdigo Civil indicado, el vigente de 1984, si ofrece una definicin de la asociacin, pues en su artculo 80 prescribe que esta persona jurdica es "una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue un fin no lucrativo". Tiene como elementos configuradores:
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Pluralidad de miembros.
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VIDAL MARN, op.ci't.,p. 197. Citado por BORDA, Guillermo. "La doctrina del disregard en materia de asociaciones y fundaciones. Estado actual de la cuestin". En: Revista Latinoamericana de Derecho. Rubinzal Culzoni - Universidad Nacional Autnoma de Mxico. D.F.: 2005, p. 59. Es necesario indicar que al referirnos al sistema jurdico espaol lo hacemos refirindonos a las normas nacionales, pues consideramos ajeno al objeto del presente trabajo ocuparnos de las peculiaridades de las legislaciones ferales. LEN BARANDIARN, op.c.,p. 136.
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Un fin posible, lcito y determinado. Una organizacin. Cumplimiento de las formalidades exigidas por ley.
. De estas caractersticas de la asociacin, como expresin del derecho de asociacin, se ha precisado que es un atributo de las personas naturales o jurdicas, que implica una accin de juntamiento con carcter estable, segn la naturaleza del acto asociativo; y sobre todo implica "Operatividad institucional conforme a la propia organizacin del entre creado por el acto asociativo; la cual [sic], si bien se establece conforme a la voluntad de los asociados, debe sujetarse al marco de la Constitucin y las leyes, las que, respetando el contenido esencial del tal derecho, lo desarrollany regulan"50. Como se puede observar se consagra el derecho fundamental a establecer asociaciones, determinar sus fines y estructurar su organizacin, pero stos, la persona jurdica, sus fines y organizacin debe establecerse de acuerdo a lo que la legislacin nacional permite. Por eso Aliaga nos dice que "El ordenamiento jurdico faculta a las personas que se asocian a 'autorregular' su organizacin dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico a travs del estatuto (artculo 82 del Cdigo Civil)"51. En el mismo sentido, Borda considera que "Las personas jurdicas y las asociaciones en general no estn fuera sino dentro del orden jurdico positivo de un Estado. Sus actividades deben ser conforme a las leyes y a los estatutos; esta regla no slo se aplica a las relaciones de la entidad con terceros"52. En conclusin, la configuracin de toda asociacin debe respetar los lmites que imponen la Constitucin y las leyes peruanas. b. Argentina: El Cdigo Civil argentino se encarga de ofrecer una definicin genrica del derecho de asociacin en su artculo 33 que reza de la siguiente forma: "las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado. Tienen carcter pblico: I o ) El Estado nacional, las provincias y los municipios. 2o) Las entidades autrquicas. 3o) LalglesiaCatlica. Tienen carcter privado: I o ) Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin parafuncionar. 2) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado parafuncionar".
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Expediente N 1027- 2004-AA. ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto. "Las asociaciones y su configuracin actual". En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Lima: 2007, N 100, p. 128. 51 BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte General. Decimoctava Edicin. Editorial Perrot. Bs.As.1996, p. 32551
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Santos Cifuentes nos dice que "En sentido estricto y con relacin a un tipo especial de personas jurdicas, son asociaciones las uniones de individuos con un fin comn altruista, o sea, sin reparto de ganancias entre los miembros aunque sus actividades produzcan bienes econmicos. Se caracterizan por el objeto no lucrativo que persiguen, y porque estn compuestas por miembros o personas directamente interesadas que se benefician y asumen la conduccin de la asociacin"53. Como se puede observar en Argentina no existe una regulacin especfica de estas entidades, slo algunas normas aisladas (arts. 38 a 40,45 y 50 del su Cdigo Civil). Todo su rgimen legal ha sido estructurado en nuestro pas - dice Cifuentes, "a travs de la costumbre, la jurisprudencia y las normas reglamentarias que dictan los poderes ejecutivos locales por medio de los organismos de contralor, por ejemplo, la Inspeccin General de Justicia"54. Comentando el indicado artculo Crovi nos dice que las caractersticas constitutivas de la asociacin son "fin no lucrativo, objeto de bien comn, autorizacin estatal, patrimonio propio y posibilidad de subsistir sin depender de subsidios estatales"55. Teniendo en cuenta la diversidad de necesidades no lucrativas que tiene el ser humano, queda a la vista la importancia de estas uniones por medio de las cuales se persiguen objetos altruistas de toda ndole, as intelectuales, religiosos, cientfico, literarios, gremiales, de estudio, de apoyo mutuo, deportivo, de entretenimiento en general, etctera. Un dato a destacar de la legislacin argentina es que reconoce una clasificacin de las asociaciones. As existen tres clases de uniones de individuos con fines no lucrativos, en las cuales se ponen esfuerzos comunes para lograrlos: Las asociaciones que son autorizadas por el Estado para poder funcionar, comnmente consideradas como personas jurdicas. En este caso se requieren las siguientes condiciones: Tener como principal objeto el bien comn, o sea, un fin de beneficio general este punto es explicado en el siguiente apartado. Concurre con esa condicin la de tener un patrimonio propio56. Por eso, adems, deben ser capaces por sus estatutos de adquirir bienes, sin lo cual no podran lograr el atributo del patrimonio propio. Finalmente, deben contar con la autorizacin del Estado para poder funcionar.
Las simples asociaciones, constituidas por instrumento pblico, que tambin son sujetos de derecho, estn reguladas por el artculo 46 que indica "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. De lo contrario, todos los
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CIFUENTES, op.cif.,p. 239. CIFUENTES, op.ct.,p. 239. CROVI, Luis Daniel. Comentario al articulo 33 en Cdigo Civil Comentado: doctrina, jurisprudencia, bibliografa. Tomo I. Julio Csar Rivera [Director]. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe: 2004, p. 122. Bastara que contaran con los medios necesarios para obtener bienes patrimoniales con que cumplir el objeto enderezado al bien comn, es decir, que sean capaces de conseguir los bienes necesarios.
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miembros fundadores de la asocian y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta. Supletoriamente regirn a las asociaciones a que este artculo se refierelas normas dela sociedad civil". Es importante destacar que cuando se respeta la formalidad del instrumento pblico o privado certificado por escribano, la persona de existencia ideal tiene similar capacidad que las asociaciones con personera, excepto el derecho de adquirir bienes por herencia, legado o donacin. La responsabilidad por hechos ilcitos tambin es igual. La diferencia ms importante es con respecto a la responsabilidad frente a otras personas, por las deudas contradas en los negocios. Las asociaciones autorizadas por el Estado responden con exclusin de los fundadores, administradores y miembros, que no tienen que pagar esas deudas de su peculio. En cambio, las simples asociaciones tambin responden en primer trmino, pero si sus bienes no bastan, el acreedor puede cobrarse del patrimonio de los fundadores, administradores y asociados, aunque mancomunadamente, es decir, por la parte que a cada uno le corresponde en la asociacin. La responsabilidad, pues, de las simples asociaciones es subsidiaria, accesoria y mancomunada (arts. 1713, 1714,1747 y 1750, Cd. Civil)57. Las meras uniones de personas, constituidas a travs de instrumento privado, que no llegan a constituir una persona de existencia ideal. En este caso los fundadores y miembros responden solidariamente en forma personal, porque al no haber sujeto de derecho independiente, los acreedores pueden exigir el todo a cualquiera de ellos.
c. Espaa: A diferencia del nuestro sistema jurdico y del argentino, el Cdigo Civil espaol no prescribe mayor regulacin respecto de las asociaciones sino que a lo largo de su historia ha destinado leyes especiales58 para su normacin, que se enmarcan dentro de la regulacin que las Constituciones59 y el Cdigo Civil espaoles han prescrito.
CIFUENTES, op. m'r.,p. 242. En la exposicin de motivos al indicarse lo que a continuacin se glosa se estara explicando por qu de la regulacin especfica: "Es innegable, tambin, y as lo recuerda el Comit Econmico y Social de la Unin Europea en su Dictamen de 28 de enero de 1998, la importancia que tienen las asociaciones para la conservacin de la democracia. Las asociaciones permiten a los individuos reconocerse en sus convicciones, perseguir activamente sus ideales, cumplir tareas tiles, encontrar su puesto en la sociedad, hacerse or, ejercer alguna influencia y provocar cambios. Al organizarse, los ciudadanos se dotan de medios ms eficaces para hacer llegar su opinin sobre los diferentes problemas dla sociedad a quienes toman las decisiones polticas. Fortalecer las estructuras democrticas en la sociedad revierte en el fortalecimiento de todas las instituciones democrticas y contribuye a la preservacin de la diversidad cultural. En este sentido, el legislador debe ser especialmente consciente, al regular el derecho de asociacin, del mandato contenido en el artculo 9.2 de la Constitucin, que deriva directamente de la configuracin de nuestro Estado como social y democrtico de derecho. Es en este marco legislativo donde la tarea asignada a los poderes pblicos de facilitar la participacin de los ciudadanos en todos los mbitos sociales est llamada a encontrar su principal expresin. Esta filosofa impregna toda la norma, ya que uno de los instrumentos decisivos para que la participacin sea real y efectiva es la existencia de un asociacionismo vigoroso. Ello debe hacerse compatible con el respeto a la libertad asociativa y con la no injerencia en su funcionamiento interno, para que bajo el pretexto del fomento no se cobijen formas de intervencionismo contrarias a nuestra norma suprema". Exposicin de motivos de la Ley Orgnica N 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociacin, publicada en el Boletn Oficial del Estado. Madrid: martes 26 de marzo de 2002, p. 11981. VaseelapartadotituladoElderechodeasociacinenArgentinayEspaa,supra. ..,,.,. QUOD I -, Q 7 DICTUMEST I l o /
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La primera de esas leyes data del 30 de junio de 1887, en dicha ley se consideraba que asociacin es "toda agrupacin de seres humanos con un finalidad comn". Posteriormente se dict la Ley de asociaciones de 1964 se opta por otra definicin a saber "en sentido general es la agrupacin orgnica de naturaleza infrasoberana y privada, de varios hombres, dirigida al logro de un bien"60. Actualmente se encuentra vigente la Ley 1/2002, reguladora del derecho de Asociacin61 que al igual que el Cdigo Civil espaol reseado a continuacin no concepta a la asociacin. La ley indica que su mbito de aplicacin se circunscribe a "todas las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estn sometidas a un rgimen asociativo especfico". Por su parte el artculo 35 del Cdigo Civil prescribe: Son personas jurdicas: 1. Las corporaciones62, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado vlidamente constituidas. 2. Las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Como se puede observar de est artculo no quedan claros los criterios de diferenciacin de las asociacin con las otras figuras jurdicas. Por eso Salas nos dice que "La extremada parquedad de la regulacin del Cdigo hace muy difcil encontrar en el mismo un fundamento para diferenciar las especies de personas jurdicas, lo que hace forzoso acudir a la doctrina, en busca de una interpretacin que supere la difusa terminologa usada por el Derecho positivo"63. En ese sentido la autora indicada nos dice, citando a varios juristas espaoles que : ' "los elementos de esta concepcin amplia son: 1- una pluralidad de personas 2- en unin organizada64 3- para un fin determinado -y se presupone que lcito- comn a todas ellas"65.
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Ambas definiciones han sido extradas de SALAS MURILLO, op. cit., p. 2. Publicada en el Boletn Oficial del Estado. Madrid: martes 2$ de marzo de 2002, pp. 11981-11991. Contra lo que parecera indicar el artculo, Albaladejo aclarn que "No son, pues, las corporaciones un tercer tipo de persona jurdica, aunque la ley, en ocasiones, se exprese de forma qiie parece darlo a entender". La diferencia entre ellas consistira en que "las asociaciones que se llaman corporaciones suelen crearse, o al menos ser reconocidas (si ya exista anteriormente un ente u organizacin), por leyes (o, ms exactamente, por disposiciones estatales) especiales dictadas con ese objeto; mientras que las dems asociaciones nacen simplemente por un acto constitutivo celebrado -a tenor de la ley general que corresponda, segn la clase de asociacin de que se trate- por particulares (p. ej., los asociados, en el establecimiento de una entidad o centro cultural)". ALBALADEJO, op. cit, p. 383. SALAS MURILLO,op.cf.,p. 10. Esta organizacin deber estar contenida en el acta fundacional [art. 6 de la ley 1/2002] que contiene, entre otros datos, el Estatuto; que a su vez, deber contener como mnimo "con rns o menos detalles, lo relativo a extremos como los siguientes: 1.0, la forma de actuar para conseguir el fin; 2,, los actos a que la asociacin se dedicar normalmente; 3,0, los rganos sociales (as, asamblea de miembros, junta directiva, presidente) deliberantes y ejecutivos, de formacin de la voluntad social y de exteriorizacin de la misma frente a terceros, as como su competenciay atribuciones; 4, los derechos y deberes de los miembros, y el rgimen de ingreso y salida (renuricia., expulsin, etctera); 50 el domicilio de la entidad; 6 el patrimonio de la misma, su administracin y empleo, y su destino en caso de disolucin; 7,0, las causas de sta, etc.". ALBALADEJO, op. cit., p. 398. I QUOD
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4.2
Finalidad de las asociaciones:
Al tratar sobre la nocin de persona jurdica en los sistemas jurdicos que estudiamos indicamos que la importancia de esta creacin jurdica ha devenido en instrumento de consecucin de objetivos que no siempre se pueden conseguir individualmente o de forma desorganizado, por ello el fin al que est orientado cada asociacin nos indica si este debe ser amparado por el Derecho, como veremos al estudiar este apartado y el siguiente. a. Per Respecto del Cdigo Civil de 1936, su ms importante comentarista, el doctor Barandiarn nos deca, "El fin de la asociacin es inexcusable que aparezca como dato constitutivo en el estatuto, pues ello justifica la creacin del ente. La finalidad ha de ser, de u n lado, determinada (la especializacin del fin) y, de otro, ha de ser declarada expresamente. No puede ser esta finalidad adventicia ni ocasional, sino permanente, en cuanto es consubstancial con la existencia de la asociacin. Naturalmente, el fin no ha de ser ilcito, legalmente prohibido o imposible. No hay otro veto en cuanto al fin propio de la asociacin"66. Aliaga Huaripata hablando ya del actual Cdigo material precisa que "Conforme a la 'teora tridimensional del derecho', adoptada por el legislador en esta materia [se refiere a la definicin de la asociacin], la persona jurdica constituye una organizacin de personas que se asocia en la bsqueda de un fin valioso y que cumple con la formalidad de la inscripcin en el Registro, de donde surgen dos centros de imputacin de derechos y deberes distintos, la persona jurdica y los miembros considerados individualmente; en efecto, en la persona jurdica pueden encontrarse los siguientes elementos: conducta humana nter subjetiva, es decir, una organizacin de personas individuales que constituye su sustrato material, valores jurdicos, traducido en la bsqueda de fines colectivos valiosos no lucrativos y normas jurdicas, esto es el cumplimiento de la formalidad de la inscripcin que genera la reduccin de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona jurdica; por ello se ha afirmado que, la categora de persona jurdica, al tener nexo y dependencia de las personas naturales que la conforman, se ha dicho constituye jurdicamente hablando una sola persona, ontolgicamente, un grupo de seres humanos y valorativamente, una unidad de fines"67. Fernndez Sessarego sostiene que son "los fines valiosos que las caracterizan y le otorgan sentido" a las personas jurdicas68. En tal sentido, "La finalidad prevista debe ser el realizar cualquier actividad en comn que no tenga como propsito el lucro. En este sentido es posible imaginar cualquier finalidad lcita, que no atente contra el orden pblico o las buenas costumbres y se ajuste a la naturaleza misma de la asociacin"69.
* * SALASMURILLO,op.c.,p.3. " LENBARANDIARN,op.cit.,p.l36. "7 ALIAGA HUARIPATA, p. 128. Como se sabe el autor del Libro primero del Cdigo Civil de 1984 es Carlos Fernndez Sessarego quien ratifica lo indicado por el autor anterior, as ha precisado que "la regulacin de las personas jurdicas en el Cdigo Civil de 1984 responde a una concepcin tridimensional del Derecho la que, en trminos generales, subyace a travs del articulado de todo el Libro Primero". FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Sptima edicin. Grijley. Lima: 1998, p. 185. 69 FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas, p. 205. QUOD I DICTUMEST I
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Castillo Delgado dice al respecto que "quienes decidan asociarse pueden optar por cualesquiera de las actividades permitidas por la ley" . En conclusin toda asociacin puede fijar como fines propios cualquier actividad, siempre que estos no sean contrarios a lo ordenado por la Constitucin [artculo 2.24.a de la Constitucin y en aplicacin de la teora de la constitucin como norma], adems se debe considerar las buenas costumbres y a las normas de orden pblico, esto conforme al artculo V del Cdigo Civil que dispone que "Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". Cuando se habla de fines valiosos puede equiparase este concepto al sentido de lo til, es decir, debe entenderse como aquello que satisface o gratifica espiritualmente; de tal forma que la nocin de utilidad viene de sujeto a sujeto, por lo cual pueden existir asociaciones de la ms diversa ndole. b. Argentina La Constitucin y el Cdigo Civil de este pas se limitan a reconocer la libertad de asociacin con fines tiles71, entendindose por tales todos aquellos que coadyuvan al bienestar y progreso, individual o social, dentro de los fines y propsitos enunciados por la Ley Fundamental. Esto significa que la calificacin del fin til que puede realizar la autoridad debe ceirse estrictamente a los propsitos resultantes de la Constitucin y, en particular, a la clausula del art. 19 en orden a la licitud. Intentando brindar algunos parmetros para entender la frase 'fines tiles, Badeni nos indica que "En principio, cabe presumir que toda finalidad asignada por los individuos a una asociacin es constitucionalmente til, salvo prueba en contrario respecto de aquellos casos en que su contenido o procedimiento para su concrecin resulten manifiestamente incompatibles con los principios constitucionales"72. En sentido contrario explica Cifuentes, que fin til "no es igual a objeto lcito, pues la exigencia sobrepasa la idea de que el objeto no sea contrario al orden jurdico, requiriendo que, adems, reporte una utilidad social. Hay que interpretar ampliamente esta exigencia del fin u objeto, pues podra comprender casos de entidades con fines egostas en lo inmediato (p.ej., reparto de beneficios a sus miembros), siempre que mediata o indirectamente al menos, se produzca un beneficio general"73. c. Espaa En el cas hispano el artculo 35 de su Cdigo Civil ya reseado nos indica que la asociacin deber estar orientada hacia la consecucin de un inters pblico, no lucrativo lo que evidentemente no significa que estn impedidas de realizar actividades econmicas . Por su parte la Ley 1/2002 en su artculo 2.1 prescribe que
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CASTILLO DELGADO, Gastn y otros. Cdigo Civil comentado por los l o o mejores especialistas. Gaceta Jurdica. Lima: 2003, tomo I, p. 404. Crovi indica que la mente de este requisitos se encuentra en el art. 276 del Esbogo de Freitas que lo exiga slo para las fundaciones); op. cit., p. 123. BADENI, op. cit., p. 552. CIFUENTES, op.czr.,p. 242.
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"Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente para la consecucin de fines lcitos". Por ello Salas nos dice que " La unin de personas, la vinculacin que entre ellas se produce y la organizacin creada al constituir una asociacin, se realiza en atencin a un fin lcito comn a las partes. Es decir, en el concepto "asociacin" se puede apreciar claramente un elemento teleolgico. No es tan importante la constitucin de la asociacin en s misma como aquello para lo que se constituye"74. Ahora bien, qu entendemos por lcito. Salas nos propone que cuando se habla que los fines y las actividades para su consecucin han de ser lcitos, estamos refirindonos tanto a las normas penales como civiles. Prueba de ello el artculo 2.4 de la ley ya citada prescribe "La constitucin de asociaciones y el establecimiento de su organizacin y funcionamiento se llevarn a cabo dentro del marco de la Constitucin, de la presente Ley Orgnica y del resto del ordenamiento jurdico"75. a Respecto a las normas civiles, los fines y las actividades de la asociacin tienen que respetar las de carcter imperativo: desde las que protegen los derechos de la personalidad de otras personas y de sus propios miembros, hasta las normas sobre prcticas restrictivas de la competencia, para la actividad econmica que en su caso, pueda desplegar la asociacin. Otras caractersticas a tomar en cuenta se refieren a que el fin perseguido por la persona jurdica ha de ser posible76 la posibilidad la requiere el simple sentido comn] y determinado cuando no exista duda respecto a las actividades que, efectivamente, se propone desarrollar, segn se deduzca de los estatutos y de las clusulas del acta fundacional77. Se debe aftadir permanente, esto quiere decir que no es preciso que se trate de fines perpetuos, ni aun de cierta permanencia; pudiendo consistir en algo cuyo proceso de consecucin no sea ni siquiera largo. Ahora bien, sin duda no debe tratarse de un objetivo tan fugaz que vaya contra el mnimum de estabilidad que, por pura lgica, presupone la creacin del ser jurdico que es la persona. Reuniendo los caracteres antedichos, el fin puede ser de cualquier ndole: cultural, religioso, artstico, cientfico, de lucro, etc. Y puede ser, tambin, uno o plural78.
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SALAS MURILLO, op.cfr.,p. 110. La misma Salas nos explicaba que unos y otras fines y actividades no han de ser constitutivos de ninguno de los delitos o faltas tipificados en el Cdigo penal -L.0. 10/1995, de 23 de noviembre, cuyo art. 515 proclama que "Son punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal consideracin: Io Las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas, promuevan su comisin; 2 Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas; 3" Las que, aun teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o de alteracin o control de la personalidad para su consecucin; 40 Las organizaciones de carcter paramilitar; 50 Las que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos auna etnia, raza o nacin, su sexo, su orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvalia, o inciten a ello". SALAS MURILLO, op. cit, p. 122. x ALBALADEJO,op.ci'.,p.392. Los fines tienen que ser necesariamente determinados, y por eso no cabe, en mi opinin, entregar los fines a una resolucin posterior de los asociados sino que, en los Estatutos que se aprueban en el acto de constitucin deben estar ya fijados. Tampoco cabe fijarlos de modo indirecto, es decir, de forma que hayan de deducirse del contexto del resto de las estipulaciones, por las razones de seguridad jurdica aludidas SALAS MURILLO, op. cit.,p. 125. ALBALADEJO,op.c/t.,p.393. QUOD I ~t
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4.3
Formas de atribucin de personalidad a las asociaciones:
Explica Albaladejo que existen dos formas genricas de atribucin de personalidad jurdicas a los entes como las asociaciones "Que el Derecho establezca que, dndose determinadas circunstancias, adquiere automticamente -ipso iure ipsoquefacto- personalidad jurdica, la entidad que las rena. Se puede hablar entonces de reconocimiento genrico hecho por EL DERECHO [sic]"79. Dentro de esta clase de reconocimiento siempre siguiendo al autor espaol se considera que se distinguen dos subclases: Reconocimiento por libre constitucin. Cuando la personalidad se otorga por el simple hecho de constituirse el ente. Reconocimiento llamado por disposiciones normativas*0. Se da ste, cuando la personalidad se otorga en el momento en el que, llenando la entidad de que se trate los requisitos determinados en la ley, ello es atestiguado por un acto de autoridad (generalmente mediante la inscripcin en un Registro oficial previo examen por la autoridad de que se trata, de si aqullos se cumplieron). La otra forma consiste en que "Que el Derecho establezca que para atribuir la personalidad jurdica se requiere una decisin de los poderes pblicos, que la confieran singular y especficamente en cada caso a la entidad de que se trate. Se puede hablar, entonces, de reconocimiento especfico o de concesin -caso por caso- del reconocimiento, hecha POR EL ESTADO [sic]"s\
a. Per En nuestro pas el Cdigo Civil dispone en su artculo 77 que "la existencia de la persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo, salvo distinta en la ley"82. El registro al que se refiere esta norma no es otro que el registro de personas jurdicas de las diferentes oficinas de la Superintendencia de los Registro Pblicos. En este registro se inscriben las constituciones, modificaciones al estatuto, nombramiento de administradores y representantes, disolucin y liquidacin; etc. (art.
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ALBALADEJO, op.cir.,p. 388. "Conviene que queden bien claras dos cosas: Una, que el sistema de atribucin de la personalidad por disposiciones normativas es perfectamente distinto terica y prcticamente del de atribucin por Concesin, pues en ste la personalidad la confiere el acto (concesivo) del poder pblico, y, en aqul, la intervencin de la autoridad u organismo no es para conceder nada, sino que es el ltimo hecho que unido a los dems que la ley requiera, forma con ellos un supuesto de hecho complejo, que, realizndose, tiene como efecto automtico la atribucin de la personalidad. ALBALADEJO, op. cit, pp. 389-390. 81 La concesin puede verificarse en diversas formas, que varan, no slo de Derecho a Derecho, sino incluso dentro de uno mismo, segn la importancia, clase, etc., de la entidad de que se trate: as, concesin mediante ley, decreto, acto administrativo, etc. ..........-, ALBALADEJO, op. cit, p. 388. " Indudablemente desconocemos la existencia de las personas jurdicas no inscritas, pero la presente monografa no se ocupa de ellas pues centra su atencin en las inscritas.
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2025 del C C ) . Ahora bien, hasta antes de la dacin del Decreto Supremo N 004-2008MIMDES, los registradores deban velar porque el estatuto de la asociacin indique lo exigido en el Art. 82 del cdigo y se presenten los libros padrn, de actas de sesiones de asamblea general y de consejo directivo. Amn de velar porque la finalidad de la persona jurdica sea lcita, conforme explicamos en el apartado anterior. Ahora, como consecuencia del decreto supremo indicado tambin debern verificar que en los estatutos no se restringa la participacin de miembros de ambos sexos, este es el punto que abordamos a continuacin y que no siempre resultara razonable en todos los casos. b. Argentina: En el pas del Ro de la Plata el Cdigo Civil en su artculo 45 prescribe que "Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carcter de personas jurdicas, desde el da en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno, con aprobacin de sus estatutos, y confirmacin de los prelados en la parte religiosa". "^ Entonces las asociaciones deben ser autorizadas por el Poder Ejecutivo a fin de obtener la personera jurdica. Toca a las provincias, segn el domicilio de la entidad, ejercer esa atribucin. La autorizacin implica una verificacin de los fines de la entidad, ejercindose como facultad gubernativa discrecional, facultad que es ejercida por la Inspeccin General de Justicia83, ente que debe aprobar los estatutos, pues lo contrario significa que no se concede la autorizacin. Cifuentes observa que "Por medio de la imprescindible autorizacin para funcionar, emitida la aprobacin del estatuto y de sus reformas, se advierte la intervencin y vigilancia que corresponde a la autoridad administrativa en el nacimiento y vida de las instituciones privadas. Esa actuacin es propia del poder administrador, por lo cual tiene carcter discrecional, pero no puede ser arbitraria84". Como veremos infra, esa verificacin que realiza la Inspeccin General de Justicia no siempre ha sido acatada pacficamente y se han discutido judicialmente no pocos casos.
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La Inspeccin General de Justicia, organismo dependiente del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, tiene a su cargo el Registro Pblico de Comercio y los Registros de Asociaciones Civiles y Fundaciones de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Son sus facultades registrar la inscripcin de las sociedades comerciales que se constituyen en el mbito de la Capital Federal, as como tambin otorgar personera jurdica a las entidades civiles que as lo soliciten. En ejercicio de sus funciones regstrales, la Inspeccin General de Justicia inscribe en la matricula a los comerciantes y auxiliares de comercio. Asimismo tiene competencia de fiscalizacin de las sociedades comerciales, de las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el pas de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente, de las sociedades que realizan operaciones de capitalizacin y ahorro, de las asociaciones civiles y de las fundaciones. CIFUENTES, op.cif.,p. 238 QUOD I DICTUMEST I
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c. Espaa: En esta parte de la pennsula ibrica, segn nos cuenta Salas, "La Constitucin espaola de 6 de diciembre de 1978 contiene - como la generalidad de las Constituciones democrticas-, en su art. 22, un explcito reconocimiento del derecho de asociacin, que constituye un hito en la evolucin de su regulacin jurdica, fundamentalmente por la abolicin de la autorizacin administrativa como requisito sine qua non para la existencia de la asociacin85: por ello este requisito no forma parte del concepto actual de asociacin"86. En este orden de ideas es que la ley 1/2002 explica en su exposicin de motivos que: "Del contenido del artculo 22.3 de la Constitucin se deriva que la Administracin carece, al gestionar los Registros, de facultades que pudieran entraar un control material de legalizacin o reconocimiento87. Por ello, se regula el procedimiento de inscripcin en los lmites constitucionales mencionados, establecindose la inscripcin por silencio positivo en coherencia con el hecho de tratarse del ejercicio de un derecho Fundamental", [negritas del autor] Entonces en su artculo 5.2 dispone que: "El acuerdo de constitucin, que incluir la aprobacin de los Estatutos, habr de formalizarse mediante acta fundacional, en documento pblico o privado. Con el otorgamiento del acta adquirir la asociacin su personalidad jurdica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripcin a los efectos del artculo 10"; el artculo 10 indicado se refiere a la responsabilidad frente a terceros por deudas de la asociacin no inscrita de la siguiente forma: " 1 . Las asociaciones reguladas en la presente Ley debern inscribirse en el correspondiente Registro, a los solos efectos de publicidad. 2. La inscripcin registral hace pblica la constitucin y los Estatutos de las asociaciones y es garanta, tanto para los terceros que con ellas se relacionan, como para sus propios miembros.
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En otro pasaje de su obra Salas nos explica que "La asociacin ha sido, a lo largo de la Historia, frecuentemente politizada y por ello considerada como un peligro para el poder establecido. Ello ha propiciado que el Legislador haya actuado respecto a ella, generalmente, en sentido restrictivo. As como las sociedades cuyo fin es la ganancia, durante mucho tiempo, eran consideradas como dignas de confianza y favor, y por ello, su regulacin se entregaba a la autonoma de la voluntad, las asociaciones se estimaban como una potencial (o real) amenaza y se consideraba necesario someterlas a un rgimen de especial vigilancia. Este comport que el Legislador, durante mucho tiempo, se centrara mas en el propsito de controlarlas que en el de establecer una autntica regulacin". SALAS MURILLO, op. cf., p. 4, nota 12. Comentarios que deben sumarse a la situacin que se produjo en Francia, descrita en el apartado titulado delimitacin conceptual del derecho de asociacin, supra. SALAS MURILLO, op.c't.,p. 11. Una de las caractersticas que se resalta en esta exposicin de motivos es el referido a la interferencia del Estado. As se resalta que la ley "recoge la capacidad de las asociaciones para inscribirse en el Registro correspondiente; para establecer su propia organizacin en el marco de la Ley; para la realizacin de actividades dirigidas al cumplimiento de sus fines en el marco de la legislacin sectorial especfica; y, finalmente, para no sufrir interferencia alguna de las Administraciones, como tan rotundamente plasma el apartado 4 del artculo 22 de la Constitucin, salvo la que pudiera venir determinada por la concurrencia de otros valores, derechos o libertades constitucionales que deban ser objeto de proteccin al mismo tiempo y nivel que el derecho de asociacin". Exposicin de motivos de la Ley Orgnica N 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociacin, publicada en el Boletn Oficial del Estado. Madrid: martes 26 de marzo de 2002, p. 11982.
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3. Los promotores realizarn las actuaciones que sean precisas, a efectos de la inscripcin, respondiendo en caso contrario de las consecuencias de la falta de la misma. 4. Sin perjuicio de la responsabilidad de la propia asociacin, los promotores de asociaciones no inscritas respondern, personal y solidariamente, de las obligaciones contradas con terceros. En tal caso, los asociados respondern solidariamente por las obligaciones contradas por cualquiera de ellos frente a terceros, siempre que hubieran manifestado actuar en nombre de la asociacin"88. Albaladejo considera que en Espaa, en lo relativo a la forma de atribucin de personalidad jurdica de las asociaciones, se aplica "como regla, el de libre constitucin, aunque con tantas excepciones y tan amplias, en las que se acoge el de disposiciones normativas, que ste en la prctica tiene muchsima ms importancia que el otro"89. 4.4 Restricciones a la constitucin o subsistencia de asociaciones en los derechos peruano, argentino y espaol: jurisprudencia. Luego de haber revisado las normas que regulan la constitucin de asociaciones en los sistemas jurdicos de los pases indicados revisemos algunos casos en los que se han puesto a prueba la racionalidad y legitimidad de las estipulaciones legislativas, o como sucede en nuestro caso, el conflicto recin puede presentarse. a. Per Como se ha explicado al inicio de este trabajo el decreto supremo del MIMDES ya reseado en la introduccin del presente trabajo se ha expedido con la finalidad de evitar que las personas jurdicas de derecho privado puedan integrarse nicamente con miembros varones, esto es, con la finalidad de combatir la discriminacin contra la mujer90. Y es que en nuestro pas existen una serie de asociaciones que contemplan que pueden ser integrados nicamente por varones91 como es el caso de las siguientes
En contraposicin a esta disposicin, el articulo 15 prescribe que "1. Las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. 2. Los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociacin. [...]". Da como ejemplos el caso de las personas tipo asociacin, el de las sociedades mercantiles, etc. ALBALADEJO, op. cit., p. 390. Se entiende por discriminacin a toda diferenciacin que quepa calificar de arbitraria o carente de una justificacin razonable, por lo que la idea de discriminacin est ntimamente vinculada con el concepto de igualdad. Ahora bien, lo que prohibe el principio de igualdad es las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivosy razonables, segn juicios de valor generalmente aceptados. En otras palabras, la idea de igualdad sirve para determinar razonable y no arbitrariamente, qu grado de desigualdad jurdica de trato entre dos o ms sujetos es tolerable, Es por ello, constructivamente, una tcnica de control. La igualdad es un criterio que mide el grado de desigualdad jurdicamente admisible. Tambin es necesario, para que sea constitucionalmente lcita la diferencia de trato, que las consecuencias jurdicas que se deriven de tal distincin sean proporcionales a lafinalidadperseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. La igualdad no puede entenderse como una obligacin de que todos los individuos sean tratados exactamente de la misma manera (igualdad no es identidad), ni tampoco, por el contrario, puede permitir toda diferenciacin (en cuyo caso se disolvera la misma idea de igualdad). El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccin de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurdica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulacin de una determinada materia supone Y es que no debemos olvidar que en cuanto a la asociacin en s, esta cuenta, segn explica nuestro Tribunal QUOD I DICTUMEST I VyO
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personas jurdicas: Club Nacional: La asociacin Club Nacional se ha constituido el 19 de octubre de 195592 y tiene como finalidad desarrollar actividades de carcter cultural, social y deportivo facilitando a sus miembros el uso de sus instalaciones y brindndoles los servicios que le permitan cumplir adecuadamente sus fines".
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Ahora bien, aunque su estatuto no lo indique literalmente slo se permite .; estar integrado por varones pues el ntegro de sus normas estn redactadas en masculino. Esta asociacin tiene un carcter elitista y tiene trascendencia en la vida , social en nuestro pas. Hasta donde se tiene conocimiento esta asociacin no ha realizado ningn trmite para adecuar sus estatutos a lo dispuesto por el Decreto Supremo N 004-2008-iVnMDES. Club Regatas: El acta de fundacin del Club Regatas Lima est fechada el 26 de 1875 y estuvo integrada originalmente por 6 miembros, su fin primigenio era el iniciar el cultivo del deporte de remo en nuestro pas, organizar regatas y constituirse en un "ameno centro de centro de personas de buen tono". El estatuto del Club indica en su artculo primero que es una "asociacin no lucrativa que tiene por objeto promover y desarrollar entre sus asociados, actividades culturales y deportivas, principalmente las nuticas, y en particular el remo" En forma similar al cado del Club Nacional, en el Regatas al estructurar las normas aplicables a los asociados no se indica literalmente que slo estar integrado por "socios", y en todo el texto del estatuto se mantiene la designacin en masculino, por lo que cuando se otorga algn derecho a alguna mujer, solo se la considera como esposa, viuda o hija de asociado. Entonces, dado que hasta hace poco las mujeres no poda ser sodas de este Club, por Asamblea General Extraordinaria de Socios de fecha 25 de mayo
Constitucional, con los dos atributos siguientes: a. La prerrogativa de la no admisin: La doctrina y el derecho positivo establecen que, bajo determinadas condiciones de razonabilidad y de no discriminacin, puede considerarse como legal que no se acepte la incorporacin de una persona al seno de una asociacin. Respecto de este punto resalta Bermejo que "El contenido esencial del derecho fundamental de asociacin est simbolizado pero no en exclusiva en las potestad de autoorganizacin de la Asociacin, una de cuyas manifestaciones ms ostensibles es la fijacin de las condiciones y requisitos de acceso a nuevos socios. [BERMEJO VERA, op. cit., p. 131.] Este aspecto est relacionado a la importancia de la finalidad de toda asociacin pues no "Hay [...] asociaciones que requieren del afectio socitatis, o una confianza mutua o cualidades determinadas, o compartir ciertos fines comunes, que hacen absolutamente plausibles la exclusin de ciertos candidatos". [BERMEJO VERA, [dem] Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales, por cuanto las razones de no admisin jams podrn ampararse en el desconocimiento del principio de dignidad de las personas, as como tampoco en condiciones no explicitadas en los objetivos de la asociacin. b. La prerrogativa de la separacin: Asimismo, doctrina y el derecho positivo establecen que en observancia del debido proceso y el principio de legalidad, cabe la posibilidad de apartar de la asociacin a uno de sus miembros. Al respecto, el Tribunal Constitucional Espaol, en la Sentencia 218/88, estableci lo siguiente: "(...) Y en cuanto la asociacin no slo crea un vnculo jurdico entre los socios sino tambin una solidaridad moral, basada en la confianza recproca y en la adhesin a los fines asociativos; no puede descartarse que los estatutos puedan establecer como causa de expulsin una conducta que la propia asociacin, cuya voluntad se expresa por los acuerdos de sus rganos rectores, valore como lesiva alos intereses sociales [...]". " Los datos aqui consignados han sido extrados de la ficha registral N 01782037 correspondiente al Registro de Personas Jurdicas de Lima.
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de 2008 se ha acordado modificar los estatutos posibilitar que las fminas, que cumplan con los otros requisitos de admisin, puedan integrar este Club con todos los derechos y obligaciones de socio permanente. Logia Masnica del Per: Los masones o francmasones conforman una sociedad'*3 inicitca que se conoce con el nombre de Gran Logia, se trata de una organizacin de muy larga data pues se entiende que se inici en la Edad Media y es poseedora de una historia azarosa, que no es el caso detallar'*4, e incluso es de conocimiento que sus miembros deben guardar absoluto secreto respecto a todo lo concerniente a su organizacin. Tambin se sabe que se organizan por logias pertenecientes a cada pas, en el nuestro funciona la Gran Logia Constitucional de los Antiguos, libres y aceptados Masones del Per, que en la parte denominada Declaracin de Principios de su Constitucin de la Orden indican que su objeto es "el perfeccionamiento moral e intelectual de sus adeptos". En suma se trata de una asociacin95 "esencialmente fraternal y una escuela de superacin espiritual" que entre otras actividades ejercen la beneficencia sin ostentacin, como un imperativo de solidaridad social y propenden al bienestar y progreso de la humanidad. En fin, como toda sociedad inicitica, cuenta entre sus miembros nicamente a hombres y est vedado el ingreso a cualquier mujer o no iniciado, por lo que la situacin que se origina respecto a la conformacin tradicional de la Logia y las disposiciones del Decreto Supremo N 0042008-MIMDES resulta peculiar, esto en la medida en que los miembros de la Orden se caracterizan por ejercer posiciones de poder en la sociedad y dado de que ellos no aceptan ninguna disposicin que altere sus principios fundamentales, existe un verdadero conflicto de poderes. b. Argentina Caso Comunidad Homosexual Argentina: Un caso similar a nuestro problema se present en el pas de los gauchos cuando se trat del Caso Comunidad Homosexual Argentina que haba solicitado la autorizacin para funcionar ante la Inspeccin General de Justicia, y la misma fue denegada. En el caso se consider que el artculo 33 supedita el otorgamiento de la personera jurdica a que la asociacin tenga por principal objeto el bien comn, extremo que debe ser ponderado en forma discrecional por la autoridad administrativa, cuya decisin, a su vez, slo es susceptible de control judicial en lo que hace a su razonabilidad.
Debemos indicar que cuando utilizamos el trmino 'sociedad' es este trabajo no estamos refirindonos a la acepcin jurdica de la palabra, sino que es usual utilizar este vocablo para referirse a aquellas agrupaciones secretas orientadas al cultivo del conocimiento. Para una rpida revisin de la historia de la masonera o fracmasonera puede revisarse a HUTIN, Serge. Las sociedades secretas. Segunda edicin. Eudeba. Argentina: 1962, pp. 32-42. A guisa de ejemplo en el expediente N 3939-2006-AA/TC el Tribunal Constitucional reconoce a la Gran Logia del Per como una asociacin civil. ... -.,., .
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Y es que el 'bien comn1, exigido por el artculo 33 para el reconocimiento legal de las asociaciones como personas jurdicas de carcter privado, supone, en primer lugar, bienes que como tales satisfacen necesidades del hombre, perfeccionndolo, y al mismo tiempo que son comunes, son susceptibles de ser obtenidos y participados por todos en forma solidaria. En ese sentido comn se contrapone al bien individual, y aunque la idea es aplicable en forma anloga a todo bien comn, incluyendo el que es propio de agrupaciones intermedias, remite generalmente al bien comn general. Asimismo, se agreg que el derecho de asociacin, como todos los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional, no es absoluto y est sujeto a leyes que reglamentan su ejercicio entre ellas, el Cdigo Civil, el cual tratndose de asociaciones, slo se acuerda el beneficio de la personera jurdica a las que cumplen determinados requisitos, entre otros tener "por principal objeto el bien comn", reservndose a los restantes la calidad de sujetos de derecho bien que sin la plenitud de la capacidad siempre que la constitucin y la designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autencidad certificada por escribano pblico96. Este decisin, como nos explica Sags, fue adoptada por la mayora de la Corte, pero de manera controvertida fallo, se admiti la denegacin de la personera jurdica por entender que bregar por la no discriminacin homofbica, y generar mbitos de discusin sobre la condicin homosexual y difundirlos poda atentar contra el bien comn"97. Caso Asociacin Argentina de Swingers: Otro caso de denegacin de personera jurdica por parte de la Inspeccin General de Justicia es el de la Asociacin Argentina de Swingers, decisin que fue confirmada por la Cmara Nacional de Apelaciones, sala A, con fecha 17 de marzo de 2003. En su decisorio, la Inspeccin General de Justicia sostuvo que dicha asociacin no cumpla con el requisito que impone el artculo 33, segunda parte, inciso I o , esto es, tener como principal objeto el bien comn. El estatuto presentado por la Asociacin presentaba a su objetivo como "la promocin del estilo de vida swinger, entendido ste como una propuesta alternativa en materia sexual y cultural en la estructura matrimonial y de parejas", apuntando a promover esta alternativa como "una opcin a la pareja, priorizando los valores familiares y difundiendo parmetros que permitan el acceso a un estilo de vida libre, con una sexualidad de las parejas menos atada a convenciones limitativas". Al analizar el requisito del bien comn a la luz del artculo 33, el doctor Ragazzi cita diversas fuentes que lo definen, entre ellas la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la que establece que "el objeto de la asociacin tiene que poseer en s mismo una incidencia directa sobre el bien comn
* AA. W. Cdigo civil comentado. Rubinzal-culzoni editores. Argentina: 2004, tomo I, p. 124. SAGS, Nstor Pedro. Constituciones Iberoamericanas. Argentina. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. D.F. [Mxico]: 2006, p. 71.
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que mueva al Estado a otorgarle una calidad determinada, esto es, la autorizacin para funcionar. En otros trminos, al reconocer el Estado la especial incidencia que sobre el bien comn tiene el objeto societario, lo asume como propio otorgando la autorizacin para funcionar". ,, As, combinando esta definicin y el objeto de la peticionante, la Inspeccin General de Justicia concluye que el estilo de vida swinger choca con el deber de fidelidad que media entre los cnyuges, impuesto en el artculo 198 del Cdigo Civil. Por esto, no puede solicitarse al Estado que reconozca una asociacin para cuyos fines es necesario violar una norma esencial vigente. Por su parte la Cmara, confirmando el fallo, sostuvo que el deber de fidelidad consiste en la exclusividad del dbito conyugal respecto del otro cnyuge. Asimismo dijo que al contraer matrimonio el individuo est renunciando a su libertad sexual que le permitira mantener relaciones sexuales con terceros. El fin propuesto por la asociacin implicara violar el deber de fidelidad del artculo 198. Con gran atino, la Cmara sostuvo que tambin se violaran los artculos 953 y 1071, ya que estaramos ante actos contrarios a la moral y a las buenas costumbres. Caso Asociacin Lucha por la identidad Travest - Transexual (" ALITT"): En este caso la Inspeccin General de Justicia mediante resolucin N 1142/03 deneg la autorizacin, para funcionar como persona jurdica, en el marco del art. 33, segunda parte, ap. I o , del Cdigo Civil, solicitada por la Asociacin Lucha por la Identidad Travest - Transexual (" ALITT"). La entidad sostuvo que la asociacin solicitante ni cumpla con el requisito de propender al bien comn. Sometido a jurisdiccin contencioso administrativa, la decisin fue ratificada tanto en primera como en segunda instancia por cuanto se consider que "el bien comn se satisface cuando el objeto de la asociacin es socialmente til, entendiendo por tal expresin a un bien general pblico extendido a toda la sociedad, de manera que los objetivos se proyecten en beneficios positivos, de bienestar comn, hacia la sociedad en general. En suma, se afirm que l Estado argentino no puede ser compelido en virtud de ninguna norma internacional a reconocer una asociacin que no estime til para el desarrollo social de la comunidad". ALITT recurri ante la Corte Suprema argentina quien en decisin de fecha 21.11.2006 sostuvo que "7) Que el concepto defines tiles que condicionan el derecho de asociarse slo podr ser definido ponderando el alcance de ese derecho en relacin funcional con otras garantas esenciales del estado constitucional vigente en la Repblica [...]" Aadi, citando al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el pronunciamiento "Gorzelik and others v Poland" Capplication n 44.158/98C, pronunciamiento del 17 de febrero de 2004, puntos 89 a 92,: "La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensin llevan a concluir que todo derecho de asociarse es constitucionalmente til, en la medida en que acrecienta el respeto por las ideas ajenas, aun aquellas con las que frontalmente se discrepa, y hasta se odia, favoreciendo la participacin de los ciudadanos en el proceso democrtico y logrando una mayor cohesin
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social que nace, precisamente, de compartir la nocin fundacional del respeto a la diversidad y de la interaccin de personas y grupos con variadas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artsticas, literarias, sociales, econmicas, polticas, tnicas, religiosas, etc.". Tambin entiende este Alto Tribunal que: "18) Que resulta prcticamente imposible negar propsitos de bien comn a una asociacin que procura rescatar de la marginalidad social a un grupo de personas y fomentar la elevacin de su calidad de vida, de sus niveles de salud fsica y mental, evitar la difusin de dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos pam que la nica opcin de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el campo de arbitrariedad controladora y, en definitiva, evitar muertes, violencia y enfermedad"; adems record que: "[...] por lo dems, la pretensin de atribuir al Estado una omnipotencia valorativa en la consecucin del bien comn que, en rigor, slo permitira otorgar la autorizacin estatal a entidades con fines filantrpicos o cientficos, a la par que hara retroceder a la situacin imperante a principios del siglo veinte cuando el Poder Ejecutivo denegaba autorizaciones a asociaciones sindicales o mutualistas por tener en mira slo el inters de sus integrantes". Por todo ello, y abandonando su anteriores pronunciamientos revoc la sentencia apelada y orden que se dicte nueva sentencia con las consideraciones expuestas. c. Espaa Comunidad de Pescadores de El Palman Un supuesto en el que si se puede observar discriminacin por razn de sexo utilizando una asociacin civil es el denominado Comunidad de Pescadores de El Palmar, en Valencia, Espaa98. En este caso la autoridad valenciana haba otorgado la concesin de la explotacin de la riqueza pisccola del lago la Albufera a la Comunidad de Pescadores de El Palmar; esta se trataba de una asociacin con muchos aos de creada y que slo poda ser integrada por varones, pues la membreca slo se transmita por sucesin a uno de los hijos del socio ya muerto. En ponderable resolucin el Tribunal Constitucional espaol confirm las resoluciones de las instancias previas y orden que las mujeres tambin tengan la posibilidad de formar parte de la Comunidad de Pescadores, pues la asociacin en cuestin ejerca una posicin de dominio en un bien
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Debemos advertir que se trata de un caso suncamente complejo en el que participan instituciones jurdicas forales autctonas espaolas, por lo que hemos simplificado en extremo la cuestin para centrarlo al objeto de estudio del presente trabajo. Para una revisin de los pormenores del caso y las crticas a la fundamentacin del fallo vase a PREZ ESCALONA, Susana. "Un caso de inadmisin de asociados por razn de sexo: los lmites a la libertad de contratar en la comunidad de pescadores de 'El Palmar'". En: Revista electrnica del departamento de Derecho. Universidad de La Rioja. ULA Rioja: 2005, N 3, pp. 149-161.
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CONCLUSIONES 1. Desde los inicios de formulacin terica 'como persona ficta' las personas jurdicas has servido para la consecucin de objetivos que difcilmente pueden ser conseguidos con la participacin aislada de las personas o en forma desorganizada, prueba de ello es el papel que desempean algunas asociaciones en nuestro pas La nocin jurdica de persona jurdica que utilizan los ordenamientos peruano, argentino y espaol consiste en centro de imputacin de derechos y deberes, aunque existen diferencia entre estos ordenamientos pues algunos exigen que estn orientados a la consecucin de un fin 'valioso'. El derecho de asociacin es un derecho fundamental que no siempre se ha reconocido, pero actualmente est presente en los ordenamientos jurdicos estudiados, participa de la naturaleza del derecho a la libertad y por lo mismo est sometido a limitaciones, como el respecto a la legalidad o la consecucin del bien comn, como ocurre en Argentina. La asociacin civil es una figura jurdica que est regulada en los sistemas jurdicos estudiados, y en todos ellos se puede apreciar la comunidad de elementos esenciales, como son la pluralidad de miembros, el fin lcito, la organizacin y la exigencia mnima de formalidad para su constitucin. En todos los ordenamientos se puede apreciar que a la par de reconocerle personalidad jurdica a las asociaciones inscritas en los registros respectivos, existen otros tipos de asociaciones que sin cumplir con el registro tambin tienen existencia jurdica. Estos ltimos se diferencia de los primeros en el hecho que sus miembros tambin son responsables ante terceros por las obligaciones que se generen en contra de la asociacin. La exigencia de la finalidad difiere entre los ordenamientos jurdicos, pues mientras en Per y Espaa no hay mayor exigencia respecto a los fines que debe cumplir la asociacin, bsicamente se exige que sean lcitos; en Argentina tradicionalmente se ha exigido que la orientacin de las asociaciones deben dirigirse al logro del bien comn. Las formas de atribucin de personalidad jurdica a las asociaciones es distinta en los pases estudiados, pues mientras en Per y Espaa no hay mayor control del referido en la conclusin anterior, salvo Per que ha sumado una exigencia mayor con la prohibicin de asociaciones formadas por miembros de un solo gnero; en Argentina si existe un procedimiento administrativo, a cargo de una dependencia del Ministerio de Justicia, para lograr esa personera jurdica. La evolucin de las limitaciones a la constitucin de asociaciones, y en consecuencia los parmetros de ejercicio de la libertad de asociacin, han variado en los pases estudiados en forma opuesta, pues en Per se han incrementado, mientras que en Argentina se interpreta los existentes de forma mas extensiva.
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REVISTA DE DERECHO QUOD DICTUM EST Ao 4 - N 3 - 2010

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RESTRICCIONES A LA CONSTITUCIN DE ASOCIACIONES EN LOS SISTEMAS JURDICOS PERUANO, ARGENTINO Y ESPAOL

INTRODUCCIN: EL DECRETO SUPREMO N 004-2008-MIMDES:

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Formas de atribucin de personalidad a las asociaciones:

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