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ARTURO ALESSANDRI BESA

LA NULIDAD Y JA vmCISION EN EL DERECHO ovil chileno

TOMO

BHAR EDTTORES UDft.

ARTURO ALESSANDRI BESA

La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno


(Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil)

EDIAR

EDITORES

LTDA.

Monada 1040 Of. 605 Santiago - CHILE

PROLOGO
La nulidad, que, por su misin mantenedora del imperio de la ley en la vida jurdica, constituye una de las instituciones fundamentales del Derecho, es tambin una de las materias de ms amplio y denso contenido. En su estudio intervienen, en efecto, los elementos de los actos jurdicos, cada uno de los cuales ha servido de tema a extensos trabajos y alguno, como la causa, .ha dado origen a profundas divergencias, que han sido ilustradas en las conocidas obras de apitant y de Dabin. Por otra parte, en razn de su naturaleza de sancin genrica, aplicable en los distintos dominios del Derecho, la nulidad pone en juego numerosas y variadas disposiciones, dispersas en la legislacin sustantiva y procesal. Adems, la frecuent aplicacin prctica de que es objeto, multiplica los casos que han de resolver los tribunales y aumenta el volumen de las cuestiones que deben considerarse. Circunstancias son las expuestas que dificultan la realizacin de una obra destinada a t r a t a r la nulidad en conjunto y revisten de un mrito especial la iniciativa de don Arturo Alessandri Besa, que se propuso analizar la Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno. La obra comprende cinco Partes: En la Primera, dedicada a los principios aplicables a ambas especies de nulidad, se estudia la nulidad en general. Despus de precisar su carcter jurdico, se determina el campo de aplicacin de las reglas de la nulidad civil, se enuncian las diversas clasificaciones de la nulidad y se establece la oportunidad en que debe producirse, el vicio que la engendra. Entre las cuestio-

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nes de inters que se tratan en esta Parte, podemos mencionar la posibilidad de declarar nulos los contratos disueltos, los efeetos que produce la omisin de requisitos no establecidos en la ley, la interpretacin de los contratos nulos, en relacin con el artculo 1563 del Cdigo Civil, etc. En la Segunda Parte, que se ocupa de la Nulidad Absoluta, se comienza por puntualizar el concepto de esta nulidad e indicar sus fundamentos. En seguida, se examinan minuciosamente las diversas causales de nulidad absoluta: el objeto ilcito, la falta de objeto, la causa ilcita, la falta de causa, la omisin de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en atencin a su naturaleza, la falta de voluntad o consentimiento y las incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos. Despus, al referirse a los caracteres fundamentales de la nulidad absoluta, se estudian las personas que pueden impetrarla y su declaracin de oficio, y las limitaciones que comporta esta facultad. Termina esta Parte con los aspectos procesales de la nulidad absoluta. En la Tercera Parte, siguiendo igual mtodo que para la nulidad absoluta, se estudia la Nulidad Relativa. En la Cuarta Parte, destinada a las circunstancias que impiden el ejercicio de las acciones de nulidad y rescisin, se t r a t a el saneamiento de la nulidad por el trascurso del tiempo y la confirmacin de la nulidad relativa. Por ltimo, en la Quinta Parte se analizan los efectos de la nulidad entre las partes y respecto de terceros, detenindose e los efectos de la nulidad en el contrato de sociedad. Tal es, en breve resumen, el sistema empleado para estructurar la obra. Seguir de cerca el desarrollo del tema, exigira una larga exposicin que resultara inoficiosa, si se tiene presente que ndices muy completos informan sobre los detalles y permiten ubicar con facilidad el tpico que . se busque. ...No es sta tampoco la ocasin de hacer un comentario crtjcp. No lo permite la abundancia de cuestiones tratadas y nos obligara, adems, a polemizar con el autor en ms de algn punto discutible. Nuestro propsito es, destacar la importancia e inters de este, eficiente trabaj, que constituye un verdadero Tratado de la nulidad civil en nuestro derecho positivo y que ser til a es-

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tudiosos y profesionales, pues se han consultado las obras extranjeras adecuadas y lo que entre nosotros se ha escrito -sobre la materia, tanto en libros generales como en monografas y artculos de Revistas y se ha aprovechado ampliamente la jurisprudencia. Tienen tambin por objeto estas lneas tributar ai autor el justo elogio que merece por su mproba labor de investigacin, en la que ha demostrado encomiable espritu de estudio y vastos conocimientos jurdicos. Don Arturo Alessandri Besa, al inscribir su nombre en la bibliografa con la obra que nos ocupa, sigue la honrosa tradicin de su padre, incomparable maestro, cuyos libros definitivos ocupan sitio de honor en nuestra literatura jurdica. Luis BARRIGA ERRZURIZ

B I B L I O G R A F I A

De la Compraventa y de la Promesa de Venta. Memoria de Prueba, 2 tomos. Sociedad Imprenta y Litografa Barcelona. Santiago de Chile, 1917-1918. ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Dlos Contratos, versin taquigrfica de sus explicaciones de clase. Imprenta Editorial Bellas Artes. Santiago de Chile, 1930. ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : De la Responsabilidad xtracontractual en el Derecho Civil Chilena. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1943. ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Teora de las Obligaciones, versin taquigrfica de sus clases redactadas por Ramn Latorre Ziga, 3.a edicin. Librera v Editorial Zamranb v Capern. Santiago de Chile, 1939. ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Tratado Prctico de la Capacidad de la Mujer Casada, de la Mujer Divorciada Perpetuamente y de la Mujer Separada de Bienes. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1940. ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1935. ALESSANDRI RODRGUEZ, F E R N A N D O : La Hipoteca en la Legislacin Chilena. Memoria de Prueba. Imprenta y Litografa Universo. Santiago de Chile, 1919. ALESSANDRI RODRGUEZ, F E R N A N D O : La Particin de Bienes, explicaciones de clase revisadas por el Profesor. Editorial Nasciment. Santiago de Chile, 1940. A N A B A L N SANDERSON, C A R L O S : Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno, tomo I. Ediciones de la Universidad de Chile. Santiago de Chile, 1944. A U B R Y et R A U : Cours de Droil Civil Franqais d'prls la mthode de Zacharice, tomo IV, 5." edicin. Imprimerie t Libririe Gnrale de Jurisprudence Marchal et Billard. Paris, 19021 BACQUET M . , E D U A R D O : De las Incapacidades Particulares en l Cdigo Civil. Memoria de Prueba. Imprenta La Tarde": Santiago de' Chile, 1947.
ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O :

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BALTRA C O R T S , ALBERTO:

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BIBLIOGRAFA ESCRBAR

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XIV PETIT, EUGNE:

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JURISPRUDENCIA

Revista de Derecho y Jurisprudencia. Gaceta de los Tribunales

PRIMERA PARTE Principios generales aplicables a ambas especies de nulidad

CAPITULO I La n u l i d a d en
I

general

TITULO

CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD 1.Definicin de la nulidad.La ley civil se ha encargado de reglamentar cuidadosamente todas las relaciones jurdicas que pueden producirse entre los individuos. Con este objeto, y a fin de evitar que se produzcan abusos e injusticias, protegiendo de este modo a las personas que intervienen en la vida mediante los denominados "actos jurdicos", ha establecido una serie de requisitos para la celebracin de tales actos, requisitos que, de no concurrir en ellos, acarrean la sancin de "nulidad" del acto, tomada esta expresin en su acepcin ms amplia; en otras palabras, tiene lugar lo dispuesto en el artculo 1681 del Cdigo Civil, que dice: "Es nulo todo acto o contrato a que falta, alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes". Este artculo seala la causa fundamental de la nulidad, que tiene lugar en la mayora de los casos: falta de requisitos en la celebracin de un acto jurdico; pero tambin son nulos los actos que se celebran en contravencin a la ley, segn lo dispone expresamente el artculo 10 del Cdigo Civil, salvo en los casos en que la misma ley seale "otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin". v De las disposiciones mencionadas, se desprende que la nuli-

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dad es una sancin civil, con que la ley castiga las infracciones que se cometan al celebrarse un acto jurdico, y puede ser definida como "la<incin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto segn su especie, y la calidad o estado de las partes". El carcter de sancin, de verdadero castigo civil, ha sido reconocido por los Tribunales de Justicia (1), quienes la han definido como "una sancin civil establecida por el legislador que consiste en el desconocimiento de los efectos jurdicos del acto". Esta definicin hace recalcar el efecto de la nulidad, en vez de las causas, como lo hace la que hemos sealado anteriormente. Combinando ambas definiciones, podemos definir a la nulidad como "la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades que las leyes 'prescriben para el valor de un acto segn su especie y la calidad o estado de las partes que en l intervienen, y que consiste en l desconocimiento de sus efectos jurdicos, estimndose como si nunca hubiese sido ejecutado". 2.Naturaleza de la nulidad.Hemos dicho ya que la ley seala una serie de requisitos para que los diversos actos jurdicos produzcan todos los efectos que les son propios, y como la ley, para que se cumpla, debe ser coercitiva, ha establecido la. sancin de la nulidad, con el objeto de que sus disposiciones sean respetadas y no constituyan letra muerta, cumplindose de este modo el fin que tuvo en vista el legislador al establecer dichos requisitos. E s t a sancin es una verdadera pea, de ndole civil, y como tal, debe estar expresamente establecida por la ley, siendo, por lo tanto, de derecho estricto; no hay pena sin una ley que la establezca expresamente y sus disposiciones deben ser interpretadas restrictivamente, no pudiendo ser aplicada por analoga. Sin embargo, no debe entenderse esto en el sentido de que es necesario que en cada caso especial, la ley, al sealar los requisitos que deben concurrir en la celebracin de un determinado acto jurdico, disponga expresamente que la infraccin ser penada con la nulidad del acto. El Cdigo Civil, en el artculo 1681 recin transcrito, ha establecido la regla general en materia de nulidad, sealando los ca( ) Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 40, 2.* parte, sec. l . \ pg. 485.En lo sucesivo, nos referiremos a ella bajo la denominacin "Revista".

PRINCIPIOS

GENERAI.ES

sos en que un acto es nulo; por lo tanto, cada vez que en la ejecucin o celebracin de un negocio jurdico se infrinja la ley, si tal infraccin cae dentro del campo de aplicacin del artculo 1681, el acto en que se cometi es nulo. 3.Carcter de medida de proteccin de la nulidad..Bajo otro aspecto, la nulidad constituye una medida de proteccin que, en ciertos casos, est destinada a proteger a personas que estn en inferioridad de condiciones intelectuales frente a otras, por lo cual es de temer que si celebran un acto jurdico, se les cause algn dao o perjuicio mediante clusulas en que han convenido sin tener el suficiente discernimiento para darse cuenta del perjuicio que se inflingen a s mismos. En beneficio de estas personas, la ley establece la nulidad, que procede cuando en la celebracin del acto se han omitido ciertos requisitos que la ley exige para la validez del acto y tambin para proteger a estas personas; por esta razn, slo la persona en cuyo beneficio se establece la nulidad puede solicitar su declaracin a la justicia ordinaria. 4.La nulidad es irrenunciable.Las reglas que el Cdigo Civil da de la nulidad, destinadas a proteger interess superiores, como es el orden pblico, son irrenunciables por las personas que intervienen en la celebracin o ejecucin de los contratos y dems actos jurdicos, segn lo dispone expresamente el artculo 1469 del Cdigo Civil, que dice: "Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlos por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la accin de nulidad". Y es lgico que as sea, porque el objeto de estas reglas relativas a la nulidad es precisamente evitar que las personas que intervienen en actos jurdicos, burlen las disposiciones legales, omitiendo requisitos que la ley juzga indispensables para la normalidad jurdica. Si la accin de nulidad pudiere renunciarse, todo contrato contendra una clusula en que tal renuncia se estipulare, mediante la cual las partes podran hacer caso omiso de las disposiciones imperativas de la ley. Desaparecida la sancin, lia ley no se cumplira; por tal motivo, la sancin, como tal, es irrenunciable antes qu se produzca.

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TITULO

II

INFRACCIONES QUE ESTAN SANCIONABAS CON LA NULIDAD 5.Toda infraccin legal es sancionada.La ley, por lo general, sanciona siempre la omisin de los requisitos que ella considera indispensables para que un determinado acto jurdico produzca todos los efectos que le son propios, ya que sta la manera de obligar a las partes que los celebran a cumplir con sus disposiciones. 6.La gravedad de la sancin legal depende de la importancia del requisito omitido.Como no todos los requisitos que ha establecido la ley tienen igual importancia, ya que la omisin de algunos es considerada ms grave que la de otros, la ley ha tenido que establecer, lgicamente, sanciones ms severas que otras, segn sea la naturaleza de la infraccin cometida; a mayor importancia del requisito que falta, mayor sancin para el acto en el cual debi concurrir. An hay casos en que la falta de algn requisito tiene tan poca importancia, que la ley no ha sealado ninguna sancin para ello, y el acto produce todos sus efectos. "La sancin, cdmo castigo, slo nos interesa en su aspecto civil y en este sentido consiste en una mayor o menor negacin de proteccin o reconocimiento jurdico de aquellos actos disconformes con los preceptos de la ley. ste grado de reconocimiento depende del grado de observancia de sus prescripciones, y as, puede ir desde el desconocimiento de la existencia misma del acto cuando ste no se ha generado en concepto de la ley, sea porque su existencia material an no ha llegado a establecerse, sea por-, que no se han cumplido condiciones exigidas por la ley para que uii acto exista en derecho, hasta su proteccin o reconocimiento perfecto si l acto se ha generado en armona absoluta con las disposiciones que lo rigen. Pero puede darse el caso de un acto jurdico en que hayan concurrido los elementos de su formacin como tal en que, sin embargo, se haya infringido alguna disposicin legal necesaria, no ya para la existencia misma del acto, que suponemos, sino para que ste produzca desde luego todos sus efectos de tal manera que pueda gozar de una verdadera protec-

PRINCIPIOS

GENERAI.ES

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ein legal que habilite a los que lo han celebrado para perseguir con el auxilio de los medios legales, si se hace necesario, el cumplimiento de todos sus efectos o consecuencias jurdicas" (2). Pasaremos a continuacin a dar algunas nociones someras sobre las diversas sanciones que ha establecido la ley respecto de los actos jurdicos en cuya ejecucin se han omitido requisitos prescritos' expresamente por la ley para su plena eficacia. a) Inexistencia.La teora jurdica seala algunos requisitos que son necesarios para que un acto jurdico pueda ser considerado como tal, es decir, que haya nacido a la vida jurdica, y produzca los efectos de tal. Faltando alguno de ellos, no puede hablarse de un acto jurdico, sino que de una apariencia de" acto, que carece en absoluto de eficacia, y que no puede producir efect o alguno. Los requisitos s que son considerados comnmente como de existencia son: la voluntad, o consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades; si falta cualesquiera de estos elementos, el acto no nace a la vida jurdica, no existe, y por lo tanto, no puede producir ningn efecto. Si bieij esto es hasta cierto punto aceptable en doctrina, en nuestro Cdigo Civil la inexistencia no tiene cabida. b) Nulidad.La aplicacin de esta sancin est limitada a los casos en que slo se omiten requisitos que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos, sea que la ley los exija en consideracin a la naturaleza misma de ellos, sea en atencin a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan; no se refiere, pues, a la falta de requisitos de existencia, sino que de validez. De aqu deriva la. diferencia con la inexistencia: la nulidad se aplica a negocios jurdicos que han nacido a la vida jurdica, que tienen existencia como tales, pero que contienen un vicio que afecta a su plena eficacia, vicio que puede acarrear su invalidacin. Este vicio no impide que el acto produzca todos sus efectos, sino que autoriza para pedir su anulacin a la Justicia. Se consideran requisitos de validez comunes a todo acto jurdico no viciado, a la capacidad, y al objeto y causa lcitos; ade(2) ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, De la Inobservancia en relacin con los Actos Jurdicos, N. 17, pg. 20. de la Ley

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ms, existen muchos otros requisitos propios a cada acto jurdico, que la ley establece en cada caso particular. E n consecuencia, por importante que parezca un requisito, si la ley no lo considera necesario para la validez del acto o contrato en el cual debe concurrir, su omisin no producir nulidad, sino que otra sancin legal. E s as como la ley en numerosos casos seala otro efecto que el de nulidad para la omisin de un requisito que ella misma establece. Confirma lo anterior el artculo 10fdel Cdigo Civil, que dispone: "Los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de. nulidad para el caso de contravencin". c) Inoponibilidad.Finalmente, la sancin civil de menor gravedad es la denominada "inoponibilidad", que se produce por la omisin de requisitos que no dicen relacin ni con la existencia ni con la validez de los actos jurdicos; produce como efecto el que un acto o contrato en el cual se ha omitido un requisito determinado, no afecte, no le sea "oponible" a una persona, la cual puede considerar al acto o contrato como no ejecutado o celebrado respecto de ella. La inoponibilidad se produce generalmente respecto de actos jurdicos en los cuales se han omitido medidas de publicidad que la ley establece para salvaguardiar los intereses de terceras personas; stas, al no tener conocimiento legal de la ejecucin del acto, no pueden quedar afectadas por los efectos del mismo. Igual cosa sucede respecto de negocios jurdicos que se celebran sin la concurrencia de la voluntad de una persona; tal negocio no le empece, porque no ha consentido en su celebracin. Sin embargo hay casos en que un mismo requisito, cuya omisin produce inoponibilidad, es necesario para la validez del acto. 7.Conclusin.La nulidad es, pues, una sancin civil intermedia entre los dos extremos (inexistencia e inoponibilidad), que se caracteriza por tener como causa a las omisiones,de uno o ms requisitos de validez, sean stos generales a todo acto jurdico, o especiales al acto o contrato especfico de que se t r a t a ; y repitiendo lo dicho anterormnte, la nulidad procede nicamente cuando el requisito que se ha omitido lo exige la ley para el valor del acto o contrato, porque si se t r a t a de condiciones que no dicen relacin con la validez del acto jurdico, su omisin no producir nulidad, sino que otro efecto diverso.

PRINCIPIOS

GENERAI.ES

Sin embargo, cabe advertir que, en nuestra legislacin positiva, la nulidad y la inexistencia estn equiparadas, porque el Cdigo Civil" no hace diferencias entre ellas, sino que slo ha dado reglas relativas a la nulidad; en consecuencia, sta es la sancin civil mxima que contempla nuestro Cdigo Civil.

CAPITULO II La n u l i d a d e n e l D e r e c h o Positivo Chileno


T I T U L O i

LA NULIDAD E N E L CODIGO CIVIL


I.ANTECEDENTES HISTRICOS DETERMINANTES DE LA UBICACIN DE LAS REGLAS DE LA NULIDAD EN EL CDIGO CLVIL

8.El Cdigo Civil chileno sigui al Cdigo Civil francs. En esta materia, como en muchas otras, el Cdigo Civil chileno se inspir en el Cdigo Civil francs; pero slo en cuanto a la ubicacin de las reglas relativas a la nulidad de los actos y contratos, considerndola como uno de los medios de extinguir obligaciones, porque en lo que dice relacin con las disposiciones mismas, el nuestro es infinitamente superior, debido a que contiene la teora completa de las nulidades absoluta y relativa, una reglamentacin completsima y una sistematizacin de la materia muy perfecta. En esto difiere por completo dl Cdigo Civil francs, que slo contiene pocos artculos sobre la nulidad, que se limitan a establecer el plazo de prescripcin de "las acciones de nulidad y rescisin", y algunos puntos respecto de la nulidad relativa. Contempla a la nulidad entre los modos de extinguir obligaciones, pero bajo el aspecto de "acciones" de nulidad y rescisin.

PRINCIPIOS GENERAI.ES

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. , Por esta razn, la doctrina de los autores ha sido muy contradictoria, siendo muy diferents unas de otras las diversas teoras sobre la nulidad que se han idedo en Francia; puede decirse que slo en los ltimos aos se han uniformado, y han adoptado un criterio muy semejante al que nuestro Cdigo Civil adopt hace cerca de un siglo. , 9.Ubicacin de las reglas de la nulidad a travs de los diversos proyectos de Cdigo Civil.La ubicacin que el Cdigo Civil francs di a la disposicin relativa a la nulidad y rescisin, como uno de los medios de extinguir las obligaciones, fu adoptada por el nuestro, pasando a travs de todos los proyectos que redact don Andrs Bello; en efecto, en el Proyecto de 1842-1945, se trataba de la nulidad en el Ttulo XIX (De la nulidad judicialmente declarada) del Libro de los Contratos y Obligaciones Convencionales. En el Proyecto de 1846-1847, se reglamentaba la "nulidad y la rescisin" en el Ttulo XX del Libro de los Contratos y Obligaciones Convencionales; en el de 1853, y en el llamado "Proyecto Indito", se ocupa de esta materia el Ttulo XXI del Libro IV; y en todos ellos, el ttulo de la nulidad es el ltimo de los que tratan de los modos de extinguir obligaciones. Cabe advertir, sin embargo, que en ninguno de ellos se trat de la nulidad y de la rescisin bajo el aspecto de simples acciones, sino que como institucin civil especfica," con su reglamentacin propia y completa, que abarca todos los aspectos que podran dar origen a discusiones, as como las diferencias entre las dos clases <e nulidad, las causales de una y otra, las personas que pueden solicitarlas, el plazo en que se sanean, sus efectos, etc.
II.VERDADERO CARCTER DE LA' NULIDAD

10.Ubicacin de las'reglas relativas a la nulidad en el Cdigo Civil.El Cdigo Civil chileno trata de la nulidad en el Ttulo XX del Libro IV, despus de haber reglamentado todos los medios de extinguir las obligaciones. 11.Razn de esta ubicacin.Carcter de la nulidad en el Cdigo Civil.La razn de la ubicacin de las reglas-relativas a la nulidad en el Cdigo Civil se debe al carcter bajo el cual dicho cuerpo de leyes considera a la nulidad, que no es otro que el de un medio de extinguir obligaciones. As lo declara expresamente

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el artculo 1567, que' dispone que "las obligaciones se extinguen, adems, en todo o en parte: N. 8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin", y bajo tal aspecto la reglamenta. 12.Crtica a esta opinin.Es evidente que la nulidad o l rescisin no son'medios de extinguir obligaciones en s mismas, porque el efecto que producen es destruir la fuente d donde proviene la obligacin, o sea, el contrato, qu es el acto jurdico que las genera; por lo tanto, no destruye la obligacin, que slo desaparece como consecuencia de la destruccin de su fuente (3). Adems, considerar a la nulidad nicamente como un medio de extinguir obligaciones, es limitar su verdadero campo de accin, que el mismo Cdigo Civil le reconoce, y que abarca toda clase de actos jurdicos, sean stos contratos u otros actos bi o unilaterales, que bien pueden no generar obligaciones, en cuyo caso la nulidad perdera el carcter que el Cdigo Civil le da, porque no habra obligaciones, y que su campo de accin se extiende ms all de lo contractual, abarcando el campo de las declaraciones unilaterales de voluntad. En teora se argumenta, adems, que mal puede extinguirse algo que no existe, ya que la nulidad opera con efecto retroactivo (artculo 1687 del Cdigo Civil), por lo que debe considerarse que las obligaciones que, segn el Cdigo Civil se extinguen, en realidad no han existido nunca. Esto, segn don Jos Clemente Fabres, "no es una ficcin, sino que una realidad muy positiva, que el acto o el contrato nulo no han existido jams" (4), lo que es llevar muy lejos la ficcin aludida, pues no se puede desconocer que en el hecho, el acto ha producido efectos como si fuera vlido, y slo despus de anulado es cuando todo debe ser restituido al estado anterior a su celebracin o ejecucin. 13.Verdadera naturaleza de la nulidad.Se puede sostener con mayor propiedad que la nulidad, lejos de ser un medio de extinguir obligaciones, es "un medio de invalidar los contratos y dems actos jurdicos", quedando comprendida entre "las causas legales" de que habla el artculo 1545 del Cdigo Civil; o sea, que
(3) CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, y Comparado, 1. edicin, tomo XII, N. 1903, pg. 578; FABRES, JOSE CLEMENTE, Obras Completas, tomo III, pg. 140; BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO, Curso de Derecho Civil, 4.' edicin, tomo II, N. 202, pg. 282. (4) Obra citada, tomo III, pg. 144.

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antes que la nulidad sea declarada, el contrato, u otra convencin o acto unilateral, produce todos sus efectos, cuales son, las obligaciones y derechos que de ellos nacen, o las modificaciones que en los que existan puedan introducir; pero una vez anulado por la Justicia, desaparece, y con l, las obligaciones, derechos u otros efectos que haba generado, todo ello con efecto retroactivo, segn veremos en su oportunidad, considerndose al negocio-jurdico como si nunca se hubiese celebrado. 14.El medio de extinguir las obligaciones es la declaracin judicial.de la nulidad.De lo dicho en el nmero anterior, se desprende que, en realidad, el modo de extinguir las obligaciones es la declaracin de nulidad, o sea, la sentencia judicial que la declara, la cual, una vez ejecutoriada, produce todos los efectos propios de la nulidad; slo entonces puede decirse que las obligaciones se han extinguido, a pesar de que jurdicamente, y debido al efecto retroactivo recin mencionado, las obligaciones se consideran como si nunca hubieran existido. 15.Crtica de don Jos Clemente Fabres.Esta doctrina ha sido muy atacada por don Jos Clemente Fabres, quien, de acuerdo con lo expuesto ms arriba, sostiene que "subordinar la nulidad a la deelaracin judicial nos da precisamente por resultado la ficcin de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor antes de la declaracin: lo que es diametralmente opuesto a la naturaleza y a la ley, porque ambas nos ensean que ese acto o contrato no ha tenido jams valor alguno" (5). 16.Opinin de don Luis Claro.A su vez, el autor recin citado ha sido muy criticado por don Luis Claro Solar, quien declara que Fabres, en primer lugar, ha confundido la inexistencia jurdica con la nulidad absoluta del acto, al sostener que sta es la nada, la negacin de la existencia, siendo que ambas instituciones son dos cosas muy distintas, quedando demostrado su error al sostener enfticamente que el Cdigo ha incurrido en un error al establecer la necesidad de la declaracin de la nulidad por sentencia judicial, pues lo que no necesita de tal declaracin es la inexistencia. Adems, Claro sostiene que "el Cdigo ha dicho claramente que la declaracin de nulidad extingue las obligaciones que nacen del acto o contrato que adolece del vicio que lo anula; tal acto o contrato existe, y puede en el hecho producir
(5) Obra citada, t o m o n i , p g . 144.

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efectos que no peden ser destruidos una vez producidos, o que no puede impedirse que se produzcan sin la declaracin de nulidad pronunciada por sentencia de juez" (6). Sostiene, pues, don Luis Claro, que lo que en realidad constituye el modo de extinguir obligaciones es la declaracin judicial de nulidad, como ya lo habamos dicho, interpretacin que en cierto modo est confirmada en el Cdigo Civil, en los artculos 1687 y 1689, que hablan de "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada", y "de la nulidad judicialmente pronunciada", de donde resulta que el efecto propio de la nulidad slo se produce cuando la sentencia judicial est firme, segn el Cdigo de Procedimiento Civil. 17.-Otros antecedentes en favor de la tesis que sustentamos. Adems de la opinin' citada, existen otros antecedentes que corroboran la opinin que sustentamos,. segn la cual lo que constituye el medio de extinguir obligaciones es la declaracin judicial de nulidad; tales antecedentes lo constituyen algunos fallos de nuestros Tribunales de Justicia (7). Existen tambin antecedentes histricos; en efecto, el pro-' yecto de Cdigo Civil de 1842-45, al t r a t a r de la nulidad como un medio de extinguir obligaciones, titulaba al prrafo respectivo "De la nulidad judicialmente declarada", dndole as el carcter de modo de extinguir obligaciones a la declaracin de la nulidad por la Justicia, y no a la nulidad misma, que hace desaparecer las obligaciones al destruir la fuente de donde provienen. 18.Conclusiones.Procede, pues, interpretar al Cdigo Civil en el sentido que,, al tratar de la nulidad, la ha considerado solamente bajo un aspecto, como un modo de extinguir obligaciones, al igual que algunos de las sentencias de nuestros Tribunales (8), cuando en. realidad dicho modo de extinguir lo constituye la declaracin judicial de dicha nulidad, como lo hemos afirmado, an cuando en teora pura, estas obligaciones no se extinguen, sino
(6) Obra citada, tomo XII, N. 1957, pg. 632, (7) Gaceta de los Tribunales, ao 1913, sentencia 1080, pg. 3125. Revista, tomo 5, 2.a parte, sec. 1.", pg. 6; tomo 16, 2. parte, sec. 1.", pg. 365; tomo 22, 2.a parte, sec. 1.*, pg. 447; tomo 28, 2.a parte, sec. 1., pg. 465; tomo 36, 2.a parte, sec. I a , pg. 312; tomo 40, 2. parte, sec. 1.a, pg. 485. (8) Revista, tomo 20, 2." parte, sec. 1.a, pg. 305; tomo 21, 2. parte, sec. 1.a, pg. 802; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 936.

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que se reputan no haber existido jams. En cambio, la nulidad propiamente tal cae dentro de las causas legales de invalidacin de los contratos de que t r a t a el artculo 1545 del Cdigo Civil. Y slo, la ha considerado bajo un aspecto, porque la nulidad es, adems, una sancin civil, llamada a castigar la omisin de requisitos que la ley considera indispensables para la validez de los actos jurdicos, comprendindose en esta expresin, no slo los contratos, fuente de obligaciones, sino que los dems actos uni o bilaterales, aunque de ellos no provengan obligaciones, sino que creen derechos o los extingan, o slo se refieran a relaciones de familia. La calificacin del Cdigo es, pues, muy restringida, y slo contempla a la nulidad bajo uno de sus diversos aspectos; esta circunstancia no permite sostener tan enfticamente, como lo hace, segn hemos visto, don Jos Clemente Fabres, que el Cdigo Civil ha incurrido en un error, porque al decir que se "extinguen", el Cdigo ha querido significar que desaparecen, que cesan en su fuerza obligatoria, y esto es lo que materialmente ocurre, an cuando desde un punto de vista puramente jurdico, es muy distinto lo que sucede. 19.Qu obligaciones "extingue" la nulidad.De lo expuesto anteriormente, y corroborado por los artculos 1545 y 1681 del Cdigo Civil, se desprende que las nicas obligaciones que segn el citado Cdigo se "extinguen" por la declaracin judicial de la nulidad son aquellas que provienen de contratos, es decir, las que nacen del consentimiento de las personas, porque el contrato es el nico acto jurdico bilateral que genera obligaciones. Por esta razn, quedan excluidas las que nacen de cualquiera otra fuente, como las que provienen de delitos, cuasi-delitos y cuasi-contratos; el hombre, cuando se t r a t a de alguna de estas fuentes, slo ejecuta un acto voluntario, al cual la ley le asigna determinados afectos, entre los cuales est el de dar origen a ciertas obligaciones, principalmente la de indemnizar los perjuicios que se hayan causado por el acto culpable o doloso (delitos y cuasi-delitos). La nulidad, en el hecho, ataca la fuente misma de donde provienen las obligaciones, y slo se concibe que pueda destruir lo que es obra de los individuos; no puede afectar a la ley misma, fuente de las dems obligaciones (9).
(9) PLANIOL y RIPERT, Trait cin, tomo II, N. 807, per. 268. Elmentaire de Droit Civil, 11.' edi-

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Adems, es preciso tener presente que la nulidad es una sancin para ciertas omisiones, y slo se pueden omitir requisitos cuando son las personas las que voluntariamente celebran actos y contratos en que tienen la intencin de producir efectos jurdicos; mal podran omitirlos en los cuasi-contratos, cuasi-delitos y delitos, en que lo nico que hace una persona es ejecutar un acto voluntario, pero sin la intencin de producir efecto jurdico alguno, los cuales se generan por ministerio de la ley, que los determina con precisin, y que se producen por el slo hecho de colocarse un individuo en el caso previsto por ella, en forma automtica, independientemente de su voluntad (10).

TITULO

II

CAMPO DE APLICACION DE LAS REGLAS DE LA NULIDAD C I V I L


I . A L C A N C E DEL ARTCULO 1 6 8 1 DEL CDIGO CIVIL

20.Regla general.Antes, de entrar a establecer cul es el campo de aplicacin del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil, que t r a t a de la nulidad, es conveniente precisar el alcance del artculo 1681, que dice textualmente: "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa". E s t a es la regla general en materia de nulidades civiles, y segn ella, slo existe nulidad cuando se ha omitido un requisito que la ley seala como indispensable para la "validez" de un acto o contrato; por consiguiente, por importante que parezca un requisito legal, si la ley no lo considera como necesario para la validez del acto o contrato de que se trata, su omisin no acarrear la nulidad del mismo, sino que producir otro efecto, que la ley se encarga de establecer para cada caso. Confirma lo dicho la disposicin, antes citada, del artculo 10 del Cdigo Civil, segn la cual, la ley puede designar otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin; esto de( 1 0 ) Gaceta p g . '563. de los Tribunales, a o 1923, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 98,

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GENERALES

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muestra que hay situaciones en que la ley no considera, a determinados requisitos como de validez, en relacin con los actos en que deben concurrir, y su omisin no producir, por lo mismo, la nulidad de stos. 21.Casos en que ia omisin de un requisito no produce la nulidad del acto jurdico.Jurisprudencia.El Cdigo seala algunos casos n que la omisin de Un requisito determinado, u otra infraccin legal, no producen la nulidad del acto o contrato, sino que otro efecto, que vara en cada caso particular. La jurisprudencia ha aplicado tales disposiciones a casos concretos. As, de acuerdo con el artculo 1349 del Cdigo Civil, se ha resuelto que "no procede la declaracin de nulidad de una particin en que se han omitido bienes, pues slo se puede reclamar la particin de los bienes omitidos" (11); aplicando el artculo 1332 del mismo Cdigo, se ha fallado que "no es nulo un contrato de compromiso, por el hecho de que las partes no hayan fijado un plazo cierto y determinado dentro del cual el partidor debe ejercer sus funciones, pues lejos de ser ste un requisito esencial para su validez, la ley ha dado a las estipulaciones que al respecto se acuerden el carcter de clusulas accesorias accidentales del mismo, que la ley suple en el silencio de las mismas" (12). Igualmente, se ha fallado que no procede declarar la nulidad, por no haber causa para ello, "de una N promesa de venta, por el hecho de contener una condicin que no es determinada, es decir, que no tiene plazo fijo dentro del cual deba cumplirse" (13), porque la ley, en el artculo 1554 del Cdigo Civil, slo exige que la promesa contenga una condicin o plazo, que fije la poca de la celebracin del contrato, sin determinar la especie de condicin que debe contener; "de un instrumento en el que haya faltado la firma de la escritura matriz incorporada en el protocolo, y que fu puesta con posterioridad a la fecha en que se inscribi en el Registro de Propiedades la copia autorizada de la misma escritura, que l notario di al comprador; slo da mrito para una medida disciplinaria" (14) ;
(11) Revista, (12) Revista, (13) Revista, sec. 1.*, pg. 506. (14) Revista, tomo 35, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 1. tomo 39, 2. parte, sec. 1.', pg. 463. tomo 16, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 487; tomo 41, 2.' parte, tomo 2, 2.* parte, sec. 2.', pg. 119.
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"de una escritura pblica de remate la circunstancia de no haberse fijado precio a los inmuebles subastados, si de esa escritura aparece que dicho precio se fij, declarando el perito tasador que el precio por l fijado quedaba en el hecho anulado debido a impuestos y otras causas" (15); "de un contrato, por el hecho de ser aleatorio" (16); la ley, lejos de anular un contrato aleatorio, reconoce expresamente su existencia, y reglamenta algunos de ellos; "de una inscripcin de un nacimiento en que se altere el orden que indica el art. 31 de la Ley sobre Registro Civil" (17); el orden mencionado no constituye un requisito de validez de la inscripcin; "de una estipulacin de intereses el que stos sean usurarios, porque la ley ha sealado otra sancin, cual es, la rebaja de ellos" (18), caso tpico en que la ley ha sealado una sancin diversa que la nulidad para el evento de una norma imperativa, y que se encuentra establecida en l artculo 2206 del Cdigo Civil, modificado por la ley N. 4.694, de 27 de Noviembre de 1929; "dfe un convenio pactado en la escritura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan que en caso de remate, se proceda sin tasacin previa, porqe se refiere a la renuncia de un derecho que slo mira el inters individual del deudor" (19), y no de la omisin de un requisito de validez del acto; "de un nombramiento de guardador, por la circunstancia de que no se practique el inventario solemne a que lo obliga la ley al tomar la administracin de los bienes; la ley sanciona esta negligencia con su remocin (artculo 378 del Cdigo Civil)" (20); "de una transaccin, por el hecho de que sea estipulada por un mandatario sin el poder especial para transigir que establece el artculo 2448 del Cdigo Civil, porque ese acto puede ser ratificado por el mandante" (21), lo cual equivale a decir que la
(15) Revista, (16) Revista, (17) Revista, (18) Revista, (19) Revista, (20) Revista, sec. 1.a, pg. 306. (21) Revista, tomo tomo tomo tomo tomo tomo 4, 2.a parte, sec. 1.', pg. 375. 7, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 433. 14, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 116. 16, 2.a parte, sec. 2.a, pg. 39. 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 539. 22, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 115; tomo 29, 2.a parte,

tomo 23, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 669.

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GENERAI.ES

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falta de autorizacin especial citada es causa de inoponibilidad, y no de nulidad de la transaccin; "de un fideicomiso que afecta a un inmueble por el hecho de no inscribirlo en el competente registro, porque si bien es efectivo que es obligatorio hacerlo, esta inscripcin no es un requisito de validez del acto" (22); "de un contrato de hipoteca, por la circunstancia de que la inscripcin no indique el total de las sumas garantizadas por dicha hipotec, no contenga las designaciones del domicilio y profesin del acreedor, y de la profesin del deudor, porque por medio del contrato puede venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin se echa de menos, segn lo establecen expresamente los. artculos 2432 y 2433 del Cdigo Civil" (23), lo que nos permite sostener que tales menciones no son requisitos de validez del acto; "de un remate, por el hecho de no haberse citado a los' acreedores hipotecarios para la subasta de la finca hipotecada, sino que los acreedores no citados conservan sus derechos, y pueden, p o r lo mismo, perseguir la finca, cualquiera que sea la persona en cuyo poder se encuentre, hasta obtener un nuevo remate" (24); el primer remate, en consecuencia, es vlido; "de una hipoteca, por la indeterminacin de las obligaciones a que se extiende, pues slo da opcin a que se. solicite por e deudor que se restrinja su alcance o valor definitivo" (25); "de una sociedad annima,, por el hecho de haberse inscrito el decreto de autorizacin pasados los 30 das de expedido ste, porque lo que el artculo 441 del Cdigo de Comercio sanciona con la nulidad, es la omisin de las solemnidades establecidas en los artculos 427 y 440 del Cdigo de Comercio, y no su cumplimiento tardo" (26). En todos los casos citados, que slo constituyen una pequea parte de los muchos que existen sobre la materia, los requisitos omitidos o las infracciones cometidas no traen consigo l a
(22) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. l . \ pg. 445. (23) Revista, tomo 25, 2. parte, sec. 2.', pg. 1; tomo 28, 2.* parte, sec. 2.", pg. 34; tomo 42, 2.* parte, sec. 1.", pg. 35. (24) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.', pg. 616; tomo 27, 2.* parte, sec. 2., pg. 17. (25) Revista, tomo 27, 2,* parte, sec. 1.*, pg. 630. (26) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.*, pg. 293.

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nulidad del acto en el cual debieron concurrir, o en el que se cometieron, sea porque la ley misma no los califica como requisitos de validez, sea porque seala otra sancin diversa para el caso de infraccin, o bien, porque el requisito que se omite no puede ser considerado como necesario para la validez, de acuerdo con los principios generales que reglan esta materia. 22.El articulo 1682 del Cdigo Civil ampla y complementa el artculo 1681.Es preciso advertir que el artculo 1682 del Cdigo Civil ampla, en cierto modo, el campo de aplicacin del artculo 1681, puesto que establece qe es tambin causa de nulidad el hecho de tener un acto o contrato "objeto o causa ilcita", lo que concuerda con los artculos 10 y 1466 del citado Cdigo, el primero de los cuales, ya citado, establece la nulidad como la sancin para todo acto prohibido por la ley, como regla general, y l segundo, relacionado a dicho precepto con el artculo 1682, dispone que en todo acto prohibido por la ley hay objeto ilcito. En consecuencia, el Cdigo Civil establece como requisito de validez de un acto o contrato que ste no contenga un objeto o una causa ilcita, porque de otro modo, puede ser declarado nulo por los Tribunales. 23.Nociones acerca de los requisitos de validez.El Cdigo Civil no ha enumerado en forma expresa a los diversos requisitos que la ley exige que concurran en un acto jurdico para que ste pueda ser considerado vlido. Sin embargo, es fcil determinar cules son, analizando algunas disposiciones que en l se contienen. a) Requisitos de validez comunes a todo acto jurdico.Hay algunos requisitos que deben concurrir en todo acto jurdico, cualquiera que sea su naturaleza, porque son la base de la declaracin de la voluntad humana, destinada a producir efectos jurdicos; tales requisitos son: El objeto y la causa lcitos, segn vimos en el N. 22. En seguida, el mismo artculo 1682 establece que "hay asimismo nulidad absoluta en los actos d e los absolutamente incapaces"; en consecuencia, la capacidad es un requisito de validez de los actos jurdicos. Pero frente a los absolutamente incapaces, se encuentran aquellas personas cuya capacidad es relativa. Cul es.su situacin frente a la validez de los actos y contratos? El artculo 1447 del Cdigo Civil establece que "los actos de estas personas pueden

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tener valor en ciertas circunstancias",.de donde, se deduce que son requisitos de validez el que concurran esas circunstancias, que son generalmente, autorizaciones de ciertas personas o de la justicia ordinaria. Por tanto, cada vez que la ley seala la realizacin de determinadas actuaciones en conjuncin con l celebrcin de un acto por parte de un incapaz, nos encontramos frente a un requisito de validez, cuya omisin produce la nulidad del acto, por regla general. Finalmente, del artculo 1445 del Cdigo Civil, que confirma la existencia de los requisitos de validez ya mencionados, y su calidad de tales, se desprende que otra condicin que debe cumplirse necesariamente, a fin de evitar la nulidad, es que el consentimiento o la declaracin de la voluntad que generan el acto o contrato, carezca de los vicios que seala el artculo 1451. El carcter de requisito de validez dl "consentimiento no viciado" est confirmado por el artculo 1691 del citado Cdigo, que seala la manera de contar el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa en ca,so de error, fuerza o dolo. Estos cuatro requisitos, objeto y causa lcitos, capacidad y consentimiento no viciado, son los que la doctrina nacional y ext r a n j e r a reconoce como tales. Pero dentro del sistema de la nulidad de nuestro Cdigo, es preciso llegar a la conclusin que produce nulidad la omisin de los requisitos comnmente llamados de "existencia" de los actos jurdicos, o sea, aquellos que se consideran indispensables para que se pueda hablar de un acto con existencia legal, para que el acto exista ante la ley; tales requisitos, segn dijimos, son el consentimiento, la causa,.el objeto y las solemnidades. Existen muchas razones para estimar que la omisin de tales rquisitos produc la nulidad del acto, y no su inexistencia, y ent r e otras, la de que el Cdigo Civil slo reglament, como sancin mxima, la nulidad, y nada dijo acerca de la inexistencia; adems, todo el sistema jurdico est basado en la nulidad como castigo civil, y a l se refiere en muchos artculos; pero nada dice sobre la inexistencia, o de que un acto "no exista", cuando en l se ha omitido un requisito de los recin numerados. Al t r a t a r acerca de las causas de nulidad absoluta nos referimos con mayor amplitud a esta cuestin. b) Requisitos de validez especiales a cada acto jurdico.Al lado de los requisitos genrales que hemos enunciado en el n-

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mero anterior, y que trataremos con mayor detenimiento al hablar de las causas de la nulidad en especial, existen diversos otros requisitos de la misma ndole, que la ley ha sealado para cada caso en particular, de modo que para que dicho acto sea plenamente vlido, es menester que concurran tanto los requisitos comunes a todo acto, cuanto los especiales a ese acto en particular. La ley, para individualizar a estos requisitos especiales como de validez, ha empleado diversas expresiones, tales como: "prescritos para la'validez" (artculo 676); "para que sea vlido" (artculos 672, 673, 674, 1576, 1598, 1600 y 1630); para que "valga" (artculo 675); la falta del requisito hace que el acto sea "nulo" (artculos 377, 966, 1003, 1006, 1107, 1236, 1401, 1478, 1578, 1998, 2127, 2270, 2454); el acto "no valdr" (artculos 265, 1052, 1093, 1207, 2451), y muchas otras ms, todas las cuales tienen el mismo significado: su omisin produce la nulidad del acto. Nos referiremos a la abundantsima jurisprudencia que existe sobre la materia al t r a t a r de las causas de nulidad en especial.
I I . A C T O S JURDICOS QUE PUEDEN SER DECLARADOS NULOS

24.Principio general.De lo dicho en los Nos. 20 y 21, h e mos establecido el verdadero carcter de sancin que tiene la nulidad, adems del de modo de extinguir que es el que el Cdigo Civil establece. Por consiguiente,, y debido a este doble carcter, siendo el de sancin el ms importante, ya que es el que sirve de base a su definicin, y al mismo tiempo, es el que le da el mayor campo de aplicacin, no puede considerarse que la nulidad slo sea u medio de extinguir obligaciones que se aplique nicamente a los contratos; es cierto que la declaracin de nulidad slo extingue, o mejor dicho, hace desaparecer obligaciones; pero esto es slo una consecuencia de la invalidacin del contrato de donde provienen, y esta invalidacin puede afectar igualmente a todo acto jurdica, sea ste uni o bilateral. Prueba de lo dicho anteriormente, es que el mismo artculo 1681 del Cdigo Civil se refiere a "todo acto o contrato", englobando en el trmino "acto", que contrapone a "contrato", todos los dems negocios jurdicos voluntarios, sean stos convenciones o declaraciones unilaterales de voluntad; por lo tanto, la misma ley se encarga de confirmar la gran amplitud que tiene el campo de aplicacin de las reglas de la nulidad. Examinaremos separa-

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damente los diversos actos jurdicos que pueden ser invalidados por la nulidad. A) Los contratos

25.Los contratos "legalmente celebrados".Eri primer lugar; y fuera de toda discusin, quedan comprendidos dentro del campo de aplicacin de las reglas de la nulidad, los actos jurdicos denominados "contratos"; el artculo 1681 del Cdigo Civil se refiere expresamente a ellos, y la nulidad se encuentra entre las "causas legales de invalidacin" que menciona el artculo 1545 del mismo Cdigo. Es conveniente determinar el significado del artculo 1545 recin citado que dispone que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", encontrndose entre las ltimas, la nulidad. La primera conclusin que emana de esta disposicin es que los trminos "legalmente celebrado" y "vlido" no son sinnimos, sino que cosas muy distintas; en efecto, es precisamente la falta de validez la que acarrea la nulidad, y este artculo 1545 declara expresamente que un contrato legalmente celebrado puede ser invalidado por causas legales, es decir, puede ser invlido, contener un vicio que produzca su nulidad. Un contrato en cuya celebracin se ha omitido un requisito de validez, y que es nulo por lo mismo, no pierde, por ese solo hecho, el carcter de "legalmente celebrado". En consecuencia, un contrato "legalmente celebrado" no es uno ajustado enteramente a la ley, con todos los requisitos que ella prescribe para los de su especie, sino que un contrato que tiene la apariencia de tal; en otras palabras, es aquel que parece haberse celebrado de acuerdo, con todas las disposiciones legales, y que tiene la fisonoma externa de un verdadero contrato, an cuando contenga vicios que acarreen su invalidacin. El contrato "legalmente celebrado" produce sus efectos como si estuviera perfecto ante los ojos de la ley, hasta el momento en que la Justicia delara su nulidad, debido a la omisin del requisito que la ley exige para su plena validez. 26.Contratos que pueden ser anulados segn las reglas del Cdigo Civil.Dentro del concepto de "contrato", se incluyen to-

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dos aquellos de ndole patrimonial, sea que estn regidos por el Cdigo Civil, o "por otros Cdigos, tales como los de Comercio, Minera o Trabajo, sea por leyes especiales; an dentro del Cdigo Civil, hay actos jurdicos, que sin estar contemplados en el Libro IV, son, jurdicamente, contratos; as sucede con las donaciones entre vivos, que es un contrato gratuito, pues requiere de la voluntad de dos personas, por lo menos, y genera obligaciones, y con el nombramiento de partidor hecho por los interesados en el haber comn, faltando uno de los cuales, el nombramiento es nulo, segn diversos fallos (27). 27.Situacin de los "contratos de familia".Si bien la aplicacin de las reglas de la nulidad civil a los contratos de ndole patrimonial es indiscutible, sucede lo mismo respecto de los contratos de familia? El ms importante de esta clase de contratos es el matrimonio, y no slo existe la posibilidad de declararlo nulo, sino que tanto la Ley de Matrimonio Civil como el Cdigo Civil se han encargado de reglamentar su nulidad, sealando las causales, el modo de alegarla, la oportunidad de hacerlo, y los efectos, que debido a su naturaleza especial, son distintos de los que se producen con la declaracin de nulidad de un contrato patrimonial cualquiera, ya que la ley ha tenido que tomar en cuenta la situacin de los hijos que nazcan como consecuencia de ese matrimonio que fu declarado nulo. En general, puede decirse que, si bien el matrimonio puede ser declarado nulo, y la nulidad e la misma que la qiie se pronuncie en relacin con cualquier otro acto jurdico, ella est sujeta a reglas especiales, que se deben a la naturaleza y caractersticas fundamentales del matrimonio, que difieren de los dems contratos patrimoniales. Otro contrato de familia que puede dar origen a problemas, es la adopcin, que si bien est definida en el artculo 1. de la ley N. 7.613, que la establece y reglamenta, como "un acto jurdico", expresin amplia, puede considerarse como un verdadero contrato, "destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que seala la ley". Esta ley establece los requisitos que debe reunirse para que la adopcin pueda ser considerada vlida y en el artculo 11 dispone expresamente que puede ser nu(27) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 1.', pg. 525; tomo 23, 2. parte, sec. 1.*, pg. 547; tomo 38, 2." parte, sec. 1.", pg. 176; tomo 38, 2." parte, sec. I. pg. 396.

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la, adems de sealar quin puede pedir dicha nulidad, y la oportunidad para hacerlo. B) , Otras
tconvenciones

28.Dems actos jurdicos bilaterales.La nulidad, segn hemos dicho, por el hecho de ser una sancin civil, se aplica' igualmente a las dems convenciones, sea que tengan por objeto modificar, o an, extinguir obligaciones, y esto es lgico, pues las infracciones a las disposiciones de la ley pueden ser cometidas en esta clase de actos jurdicos de la misma manera que en un contrato, ya que basta que las partes que intervienen, omitan un requisito que la ley exige para la validez del acto. Si bien es cierto que no es dable aplicarle a las diversas convenciones que no son contratos las regias de la nulidad por analoga, ello es posible debido a las diversas disposiciones legales en las cuales se precepta que la omisin de un determinado requisito acarrea al nulidad del acto; as sucede respecto de la tradicin (artculos 672 a 678 inclusives, del Cdigo Civil), que puede ser nula por falta de consentimiento del adquirente o su representante, segn se ha fallado (28); el pago (artculos 1576 y 1578 del mismo Cdigo), que ha sido declarado nulo en diversas oportunidades por los Tribunales (29), lo mismo que la dacin en pago (30), la novacin (artculo 1630) y la remisin (artculo 1652). En cuanto al Derecho de Familia, la convencin que, sin ser contrato, tiene mayor importancia, son las capitulaciones matriniales, es decir "la convencin por la cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios" (31), la cual debe reunir los requisitos generales a toda convencin con las modificaciones que establece el Cdigo Civil; faltando uno de ellos, las capitulaciones matrimoniales adolecen de un vicio de nulidad, por lo cual los Tribu(28) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.*, pg. 65. (29) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I., pg. 674; tomo 29, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 611; tomo 39, 2. parte, sec. 2.*, pg. 77. (30) Revista, tomo 29, 2.' parte, sec. 1.', pg. 50. (31) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N. 28, pg. 43.

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nales las pueden declarar nulas, como ha sucedido en diversas oportunidades (32). 29.Situacin de las particiones de bienes.Se entiende por particin de bienes, en general* "la separacin, divisin y repartimiento que se haee de la cosa comn, entre las personas a quienes pertenece" (33). Nuestro Cdigo Civil reglamenta minuciosamente esta institucin jurdica, y establece por fin una regla comn a tod particin, que est contenida en el artculo 1348, y segn la cual "las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos" (inciso 1.), disposicin que ha sido aplicada con frecuencia por los Tribunales de Justicia (34) ; "en vista de este artculo, las particiones, o sea, la totalidad de los trmites, actuaciones y operaciones que constituyen una particin, pueden ser anulados o rescindidos, y no las adjudicaciones aisladamente consideradas" (35). En consecuencia, a las particiones de bienes se les aplican todas las normas contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil, en la misma forma que si se tratara de un contrato. 30.Razn de la disposicin del artculo 1348 del 'Cdigo Civil.Cul es la razn de ser de la disposicin citada? En primer lugar, se puede sostener que el Cdigo estima que las particiones de bienes no son contratos, ya que de serlo, no habra repetido en el artculo 1348 lo que dispuso en los artculos 1681 y siguientes, que son los que contienen las reglas generales sobre la materia, o a lo ms, habra dicho que las particiones se pueden anular como los "dems" contratos (36). Ahora bien, el que no sea contrato no le quita el carcter de convencin o acto jurdico bilateral, ya que para el perfeccionamiento de una particin es necesaria la intervencin de dos o ms personas con intencin de producir efectos jurdicos, como eza la definicin usual de tales actos, aunque a veces las perso(32) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1.", pg. 337. (33) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N.o 2344, pg. 53. (34) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. l., pg. 525; tomo 21, 2." parte, sec. 1., pg. 1072; tomo 26, 2. parte, sec. 1., pg. 399; tomo 38, 2. parte, sec. 1.', pg. 176. (35) SILVA BASCUAN, MARCOS, La Particin de Bienes, N. 350, pg. 179. (36) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N. 2660, pg. 254.

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as pueden verse arrastradas a ella contra su voluntad; pero al mismo tiempo, las particiones de bienes tienen un carcter procesal, constituyen un verdadero juicio divisorio, regido por el Cdigo de Procedimiento Civil, y este ltimo carcter es el ms pronunciado en la institucin de que nos estamos ocupando. Aunque en general, las actuaciones producidas en juicio, sometidas como estn a las leyes de procedimiento, no pueden invalidarse sino por los recursos judiciales que ellas determinen, hay sin embargo, actuaciones judiciales, como las adjudicaciones en juicios divisorios, que constituyen verdaderos contratos, que en ese carcter pueden ser invalidados por la va de la nulidad establecida por el Cdigo Civil; as se ha fallado (37). 31.Consecuencias del doble carcter jurdico de las particiones de bienes.Lo dicho confirma, pues, que las particiones de bienes tienen el doble carcter de convencin y de procedimiento judicial, y "dada la ndole contractual de los actos que dentro del juicio divisorio acuerda las partes para llevar a efecto el reparto de los bienes, el artculo 1348 del Cdigo Civil, reconociendo ese carcter a tales acuerdos, y colocndolos por encima de las resoluciones mismas del rbitro, dispone que las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos" (38). El Cdigo Civil quiere hacer resaltar y poner en evidencia el carcter de acto jurdico de ndole propiamente civil que tienen muchas de las actuaciones efectuadas en un juicio de particin; pero la aplicacin de ese precepto queda subordinada a que las particiones sean actos civiles y no procesales, o como dice una sentencia, "ese precepto tiene cabal aplicacin siempre que se trate, no de la ritualidad judicial propiamente dicha, sino de vicios o defectos qqe se refieren en grado prohibido a la natura^ leza jurdica de los actos ejecutados en la particin, o a la constitucin o existencia legal del compromiso mismo" (39) . El citado carcter proviene de la naturaleza especial, de las particiones, en que la voluntad de las partes tiene la mxima importancia y valor, pudiendo ellas acordar lo que ms les convenga; el Juez partidor slo es llamado a resolver en l desacuerdo de las partes. En cuanto a juicios regidos por el Cdigo de Procedimiento
(37) (38) (39) Revista, Revista, Revista, tomo 26, 2.a parte, sec. 1.', pg. 241. tomo 26, 2.a parte, sec. l.*, pg. 399. tomo 10, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 525.

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Civil, las particiones de bienes, y lo que en ellas se resuelva, pueden ser atacadas por los recursos procesales pertinentes, inclusive la resolucin final, conocida como Laudo y Ordenata; y la circunstancia de que sta se encuentre ejecutoriada por no haberse deducido en su contra esos recursos procesales, no afecta a la nulidad de otras actuaciones del mismo juicio, que tienen al mismo tiempo, l carcter de actos o contratos civiles que pueden ser anulados por una accin civil distinta de los recursos procesales. As lo han resuelto nuestros Tribunales (40) e igualmente que la aprobacin del Laudo y Ordenata por la justicia no puede impedir el ejercicio de las acciones de nulidad (41), sentencia que recalca la coexistencia en las particiones, de los dos caracteres jurdicos mencionados: el civil, de contrato, y el procesl, de juicio divisorio, 32.Las adjudicaciones, y su situacin en relacin con las particiones.Intimamente ligadas *con las particiones, se hallan las adjudicaciones, las que dentro del rgimen sucesorio, son definidas por don Luis Claro como "la aplicacin de bienes o valores determinados de los que figuran en l inventario o constituyen la herencia, hecha a cada uno de los partcipes en pago de su haber, segn su-respectivo ttulo" (42); en otras palabras, es la determinacin de qu bienes o parte de bienes corresponden a cada uno de los copartcipes d la masa comn de ellos. Las adjudicaciones son, por lo tanto, meros ttulos declarativos de dominio, no traslaticios del mismo, y su mxima aplicacin la reciben en las particiones, que tienen por objeto, precisamente, determinar las a d j u dicaciones que deben hacerse, y en qu forma se debe dividir la masa comn de bienes; en vista de que para su formacin o existencia requieren del concurso de dos o ms voluntades, son actos jurdicos bilaterales, o convenciones, por lo cual quedan sujetas en todo a las reglas de la nulidad civil. Debido a su relacin tan estrecha con las particiones, la nulidad de sta acarrea la invalidacin de las adjudicaciones que en ellas se efectan, ya que siendo nula la causa que les da origen, tiene que desaparecer tambin el efecto. Sin embargo, hay casos en que la adjudicacin misma puede ser nula, por defectos propios, sin que toda la particin lo sea tambin; y esta situacin, que
(40) Revista, tomo 26, 2. parte, sec. 1.*, pg. 241. (41) Revista, tomo 38, 2." parte, sec. 1.*, pg. 176. (42) Obra citada, tomo XVII, N. 2494, pg. 148.

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se produce en otros juicios en los cuales se generan actos jurdicos de ndole civil, tales como los juicios ejecutivos, es lgica, puesto que on dos cosas distintas la adjudicacin y la particin en que tiene lugar, y siendo nulo el efecto por vicios inherentes a l, no existe razn por la cual deba ser tambin nula la causa que le di origen. 33.Distincin que es necesario hacer entre las particiones p a r a la aplicacin del artculo 1348 del Cdigo CiviLHasta ahora, hemos hablado d la aplicacin del artculo 1348 del Cdigo Civil a todas las particiones, indistintamente, sin hacer distincions entre ellas, y ms an, al citar a dicho artculo hemos afirmado que se t r a t a de una regla comn a todas las particiones, ya que el Cdigo no limita su aplicacin en forma alguna; por el contrario, coloca a esta disposicin al final del prrafo, como queriendo significar que su aplicacin se extiende a todo lo dispuesto en dicho prrafo, sin limitaciones. Sin embargo, algunos autores, de Derecho Procesal especialmente (43), concordando el Cdigo Civil con el Cdigo de Procedimiento Civil, sostienen que para la, aplicacin del artculo 1348, segn el cual las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos, es menester distinguir entre particiones hechas de comn acuerdo y particiones hechas ante partidor. 34.Particiones hechas de comn acuerdo por" los Interesados.Las particiones hechas de comn acuerdo no ofrecen problema, pues revisten todos los caracteres de un contrato; en efecto, no existe el juez partidor, sino que es un acuerdo de la voluntad de los interesados, que convienen libremente en la forma de hacer la distribucin de los bienes comunes*. Como verdadero cont r a t o que es tal clase de particin, el artculo 1348 tiene plena aplicacin, sin limitaciones de ninguna especie. 351Particiones efectuadas ante juez partidor.Pero las particiones hechas ante partidor, afirman los autores, revisten el carcter de juicio y no de contrato; este tipo de particiones es el que hemos considerado, precisamente, con preferencia en el presente" prrafo, y es el que presenta los caracteres ms intere : santes para su estudio. ' Al- decir los autors que esta clase de particiones reviste el
(43) ALESSANDRI RODRIGUEZ,-, FERNANDO, Las Particiones de Bienes (Explicaciones, de Clases revisadas por el Profesor), N." 99, pg. 91.

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carcter de juicio ms que de convencin, limitan considerablemente el campo de aplicacin del artculo 1348 del Cdigo Civil, pues, concordante con la opinin que expresan, le dan una mayor aplicacin a la nulidad procesal, que es aquella que sirve para invalidar actuaciones procesales. Sin embargo, reconocen que el artculo recin citado tiene plicacin en casos calificados y excepcionales. No estamos de acuerdo, como ha quedado en evidencia por lo ya expuesto, en el reducido campo de aplicacin que algunos confieren al citado artculo (44), pues hemos visto que en muchos casos, el carcter de juicio, que para el .citado autor es ms importante, no prima sobre el de contrato o convencin de la particin, ya que debido a su naturaleza especial, la voluntad de las partes es soberana, y su acuerdo es superior a las resoluciones del partidor, el que slo es llamado a resolver en su desacuerdo, quedando el carcter de juicio, que no desaparece, relegado a segundo trmino. As lo ha declarado una sentencia de nuestros tribunales, que acogi la siguiente doctrina: "Dada la ndole contractual de los actos que dentro del juicio divisorio acuerdan las partes para llevar a efecto el reparto de los bienes, el, artculo 1348 del Cdigo Civil, reconociendo ese carcter a tales acuerdos, y colocndolos por encima de las resoluciones mismas del rbitro, dispone que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos" (45). De aplicarse a estos juicios particionales, que revisten el carcter de convenciones ms que de juicio, nicamente la nulidad procesal, que se sanea por el hecho de pasar la resolucin afectada en autoridad de cosa juzgada, s produciran injusticias, puesto que sera imposible atacar actos nulos f u e r a del juicio de particin mismo, y actos puramente civiles, nulos por haberse cometido irregularidades en su celebracin, no podran ser anulados despus de pasado el trmino que hace adquirir el carcter de firme al Laudo y Ordenata. Adems, si se acepta tal doctrina, se contrara abiertamente el artculo 1348, que, como hemos dicho anteriormente, no distingue entre los diversos tipos de particin, y permite que se ejercite la accin ordinaria de nulidad contra ellas, contndose el plazo de prescripcin respecto de esta accin de nulidad segn las reglas
(44) Entre ellos, don Fernando Alessandri Rodrguez, en la obra citada, N. 99, pg. 100. (45) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 399.

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generales que fijan la duracin de esta especie de acciones (artculo 1352 del Cdigo Civil); de esto se desprende que la accin ordinaria de nulidad se puede ejercitar an cuando el Laudo y Ordenata hayan sido aprobados por la justicia ordinaria, y pasados en autoridad de cosa juzgada, doctrina que ha sido aceptada por la jurisprudencia (46). Es justo que as sea, porque se t r a t a de verdaderos actos civiles, que no tienen por qu quedar subordinados a las normas ,que rigen la nulidad de actuaciones procesales que no revisten ese carcter, y que tienen su razn de ser, pero que aplicada a un acto civil, resultan injustas, debido a la naturaleza y caractersticas diferentes de unas y otros. 36.Confirmacin de la jurisprudencia.Confirmando estas ideas, los Tribunales de Justicia han declarado que "un fallo arbitral es nulo absolutamente cuando ha sido nombrado rbitro una persona jurdica, siendo que slo puede serlo una persona natural" (47), y al decir nulo absolutamente, se refiere indudablemente a la nulidad civil, porque en la nulidad procesal no existe la distincin entre nulidad absoluta y relativa. En la misma forma, en otra sentencia se declar que "el requisito de la ley que exige que en caso de desacuerdo de las partes el nombramiento de partidor debe recaer en n abogado, es un requisito que la ley prescribe para el valor del acto mismo; y, en consecuencia, el nombramiento de un ingeniero como rbitro para partir unas aguas, hecho por el juzgado en desacuerdo de las partes, es nulo absolutamente" (48) . Si es nulo ese nombramiento, tendr que serlo igualmente todo cuanto ejecute el rbitro en cumplimiento de su mandato, incluyendo el fallo que dicte, resolviendo la cuestin controvertida. E n estas sentencias, la jurisprudencia reconoce la aplicacin de las reglas del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil al fallo arbitral, acto que pudiera considerarse como una actuacin puramente procesal, debido a que se ha dictado en un juicio particional, que reviste en cierto modo el carcter de contrato; el fallo nulo es el resultado de la nulidad de todo-lo obrado, y esto proviene del hecho que el nombramiento mismo del partidor es nulo, por la razn indicada en las sentencias transcritas.
-(46) (47) (48) Revista, Revista, Revista, tomo "38, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 176. tomo 5, 2. parte, sec. 1.a, pg. 381. tomo 8, 2.a parte, sec. 2., pg. 94.

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Como argumento final, se puede decir que si un contrato es nulo, lo ser tambin todo lo que se haga en cumplimiento de ese contrato; esto es lo que sucede en el caso en estudio: el nombramiento de partidor es un verdadero contrato, cuando ha sido hecho por las partes de comn acuerdo, y si esa designacin es nula, por vicios inherentes a ella, es nulo igualmente todo lo obrado por el rbitro. El carcter de contrato que reviste el nombramiento de rbitro ha sido expresamente reconocido por una sentencia, que dice: "El nombramiento de liquidador (rbitro) no es un acto de carcter procesal, sino un contrato de donde emana la jurisdiccin del rbitro nombrado" (49). Y no se crea que slo pueda anularse el fallo final dictado por el rbitro, segn las reglas de la nulidad civil, sino que, segn vimos, es posible atacar mediante la accin ordinaria de nulidad cualquiera actuacin del juicio particional que revista los caracteres de acto civil; los Tribunales han declarado expresamente que "no procede sostener que el artculo 1348 del Cdigo Civil, segn el cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas de los contratos, se refiere a la sentencia o laudo, y no a lo actuado anteriormente en la particin misma, expresndose que a este respecto, debe reclamarse oportunamente dentro del juicio de particin, ya que ese precepto tiene debida aplicacin precisamente siempre que se trate de vicios o defectos prescritos por la ley, atndida la naturaleza jurdica de. los diversos actos ejecutados en la particin o a la constitucin o existencia legal del compromiso mismo" (50). De otro modo sera subordinar actos puramente civiles a normas de nulidad procesal, obligando a las partes a reclamar de esa nulidad dentro del juicio mismo, y prohibindoles el ejercicio de la accin ordinaria de nulidad con posterioridad a ese juicio particional. 37.Coexistencia del carcter civil y procesal en ciertas actuaciones de la particin.Bien puede sucedr que en un juicio particional existan actos jurdicos que revistan los caracteres de actos civiles y procesales, simultneamente; en un casd de esta naturaleza, todo lo que hemos dicho hasta ahora no debe entenderse de .un modo absoluto, porque es evidente que tales actuaciones pueden ser atacadas, sea por la va de la nulidad procesal.
(49) (50) Revista, Revista, tomo 38, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 396. tomo 21, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 1072.

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reclamando de ella dentro del juicio, antes de que la resolucin adquiera fuerza de cosa juzgada y mediante los recursos que la ley franquea, sea mediante la accin ordinaria de nulidad civil, que puede ser ejercida fuera del juicio, y an cuando ste haya terminado por sentencia firme. En consecuencia, es perfectamente posible la coexistencia de acciones de nulidad, civil y procesal, porque no existe contraposicin entre ellas; todo lo contrario, ambas clases de acciones tienden a un mismo fin, a saber, obtener que se declare la nulidad de un acto jurdico; difieren nicamente en cuanto a la manera de hacerlas valer, y al procedimiento a que est sujeto su ejercicio; pero la nulidad que resulte de su ejercicio es la misma, y produce el mismo efecto: las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de haberse celebrado o ejecutado el acto jurdico que se anul. 38.Otros actos bilaterales.Para terminar todo l relativo a la aplicacin de las reglas de la nulidad civil a las convenciones que no constituyen contratos, se puede afirmar que las reglas de la nulidad civil se aplican a toda clase de acuerdos entre partes, estn o iio regidos por el Cdigo Civil, y as pueden declararse nulos "acuerdos tomados en junta general de accionistas, en los que se dispuso que la reparticin de los bienes sociales se hiciera sin tasacin" (51), o "en que se decidi la liquidacin de la sociedad antes del plazo" (52); acuerdos tomados en juicios de aguas (53), etc. O) Actos unilaterales

39.Razones que hacen aplicables las normas de la nulidad civil a los actos unilaterales.Existen las mismas razones para que la nulidad regida por el Cdigo. Civil se aplique igualmente a los actos jurdicos unilaterales, es decir, a aquellos actos que slo requieren de la manifestacin de la vpluntad de una sola persona para perfeccionarse, y an cuando el Cdigo Civil no ha precisado el concepto de la palabra "acto", que usa muy a menudo, se acepta en forma unnime que por regla general, "acto" se contrapone a "contrato", como sucede en los artculos 1681 y 1682, queriendo significar acto jurdico unilateral.
(51) (52) (53) Revista, Revista, Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pg. 39. tomo 3, 2.a parte, sec. 2.', pg. 26. tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pg. 87.-

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Adems de que existen las mismas razones para aplicar la nulidad a los actos jurdicos unilaterales, como sancin por la omisin de requisitos de validez, el Cdigo ha sancionado expresamente estas omisiones con la nulidad de los numerosos actos unilaterales que reglamenta, o que quedan regidos por otros cuerpos legales. As, el testamento, el ms importante acto unilateral dentro de nuestra legislacin civil, reglamentado en el Ttulo III del Libro III del Cdigo Civil, es el que ha dado origen a la jurisprudencia ms abundante en lo que se refiere a la nulidad por omisin de requisitos en su otorgamiento, o por haberse contravenido la ley respecto de sus condiciones de validez como testamento. Citaremos esta jurisprudencia al analizar con detenimiento las causas de nulidad absoluta. 40.Otros actos unilaterales.Los dems actos unilaterales que pueden ser anulados segn las disposiciones del Cdigo Civil, se encuentran en el Derecho de Familia, y en otros cuerpos legales; entre otros, el Cdigo Civil reglamenta, sealando los requisitos que deben contener para que sean vlidos, a la legitimacin, cuyo requisito fundamental est establecido en el artculo 209, y cuya sancin, que es su nulidad, aunque el Cdigo no use la palabra, est establecida en el N. 4." del artculo 217. Los Tribunales de Justicia han declarado la nulidad de legitimaciones que no se conforman a los preceptos legales, y a esta jurisprudencia nos referiremos al tratar de las causas de nulidad; sin embargo, desde luego podemos citar la sentencia que declar "que una legitimacin puede ser declarada nula absolutamente de oficio, si aparece de manifiesto que fu hecha de instrumento pblico otorgado fuera del plazo fatal de 30 das a contar desde la celebracin del matrimonio" (54), o sea, en contravencin a lo dispuesto en el citado artculo 209. Igualmente, quedan incluidos en este prrafo la emancipacin voluntaria (artculo 265 del Cdigo Civil) ; la manifestacin de pertenencias mineras, reglamentadas por el Ttulo IV del Cdigo de Minera, y su mensura (Ttulo V) ; el protesto de una letra de cambio, que ha sido declarado nulo por los Tribunales (55), etc.
(54) Revista, 1.55) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 2.*, pg. 38. tomo 39, 2.a parte, sec. 1.", "pg. 237.

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ni. PUEDE

SER DECLARADO NULO UN CONTRATO DISUELTO ?

41.Las causas de disolucin de los contratos pueden ser agrupadas en dos.Segn el artculo 1545 del Cdigo Civil, "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales". De aqu resulta que son varias las causas que pueden dar origen a la disolucin del contrato, es decir, a su terminacin, a la desaparicin del vnculo jurdico obligatorio que une a las partes que lo estipularon: una, el mutuo consentimiento; y otras, las "causas legales" a que se refiere el Cdigo. Entre estas causas legales estn la resolucin, la nulidad y rescisin, la muerte de alguno de los contratantes, en ciertos casos, la renuncia, etc. Siendo los contratos acuerdos de voluntad de dos o ms personas, nada ms lgico que permitir que ellas, de comn acuerdo, dejen sin efecto o que ellas mismas estipularon. Esta manera de disolver un contrato se denomina "resiliacin". Sin embargo, cuando un contrato es de tracto sucesivo, es decir, un contrato cuya ejecucin se perpeta a travs del tiempo, cumplindose las prestaciones en forma sucesiva, peridica y regular, la disolucin por comn acuerdo se llama "terminacin", porque nicamente cesan las prestaciones futuras; lo ya ejecutado no sufre ninguna alteracin. Al lado de esta forma de disolucin estn las causas legales, que son ciertos hechos a los que la 'ley considera de naturaleza tal que, al producirse, dan lugar a la disolucin o destruccin del contrato al que afectan. 42.Hay causas de disolucin de contratos que operan oon efecto retroactivo.Algunas formas de disolucin de contratos operan en forma retroactiva, es decir, destruyen el vnculo contractual en forma tal que no slo deshacen el contrato, sino que hacen, adems, volver las cosas al estado en que se encontraran si el contrato no se hubiese celebrado: es la forma ms absoluta de destruccin de un acto jurdico y de sus efectos. La declaracin de la nulidad del contrato, o su resolucin por cumplirse alguna condicin resolutoria, producen el efecto retroactivo a que nos referamos. Por tal motivo, anulado o resuelto un contrato, las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de su celebracin.

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En cambio, hay otras causas de disolucin de contratos que no producen ese efecto retroactivo absoluto, sino que al destruir el vnculo contractual, restituyendo a las partes sus respectivas prestaciones, o sencillamente dejando sin efecto las que en el futuro se hicieren, no hacen que todo vuelva al estado en que se hallara si el contrato no se hubiera celebrado. De aqu resulta que hay causas de disolucin de contratos ms efectivas que otras; los de efectos ms absolutos son la nulidad y la resolucin, y despus vienen las otras causas que no tienen ese efecto retroactivo. El acuerdo de las partes puede tener o no ese efecto, porque es evidente que. pueden estipular lo que deseen, y si consideran necesario hacer que todo vuelva al estado anterior al de la celebracin del contrato, nada impide que se lleve a efecto este acuerdo de las partes contratantes, ya que nada hay de ilcito en ello. 43.El efecto retroactivo que puede producir una causal de disolucin de contrato depende tambin de la naturaleza de ste. Adems de las diferencias que hemos anotado entre las diversas causas de disolucin de los contratos", el efecto retroactivo absoluto que puede tener una de ellas depende de la naturaleza del contrato que se disuelve, especialmente de su mayor complejidad y consecuencias. As, por ejemplo, si una compraventa se disuelve por alguna causa que no sea la nulidad o la resolucin, el efecto que produce puede ser completamente retroactivo, porque el vendedor recibe la cosa, y el comprador el precio; las cosas vuelven al estado en que se hallaban antes de la celebracin de ese contrato. En cambio, si el contrato que se disuelve es una sociedad, que ha funcionado durante algn tiempo, contrayendo obligaciones y adquiriendo derechos contra terceros que con ella han contratado, y alterando la naturaleza de los bienes que constituyen los aportes de los socios, la situacin es muy diversa, debido a la complejidad de este contrato. Si la causa de disolucin de la sociedad es la nulidad o la resolucin, se produce el efecto retroactivo, y las cosas deben volver al estado en que se encontraran si no se hubiese estipulado la sociedad; el efecto principal sera que los aportes de los socios les seran devueltos en especie, es decir, a cada uno le correspondera lo que efectivamente aport a dicha sociedad. Pero si la causa de disolucin es otra (muerte de un socio,

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renuncia, o simplemente la llegada del plazo por el que se estipul la sociedad), los efectos son tambin diversos, porque no se produce la retroactividad absoluta de la nulidad y de la resolucin, sino que la sociedad deja de existir, se deshace el vnculo contractual que una a los socios. Como consecuencia de esta disolucin sin efecto retroactivo, es necesario liquidar el haber comn que subsiste, para lo cual deben aplicarse.las estipulaciones contenidas en el contrato social, complementadas por lo dispuesto en el Cdigo Civil para las particiones de bienes. Al efectuarle esta liquidacin o distribucin de bienes, los socios pueden recuperar lo que entregaron como aporte; pero tambin puede suceder que la cosa misma que aportaron sea entregada a otra en las adjudicaciones que se hagan en dicha particin, con lo cual, si bien reciben algo en compensacin de su aporte, no vuelven las cosas al estado en que se encontraran si no se hubiese celebrado el contrato de sociedad. 44.Es importante determinar si una causal de disolucin de un contrato tiene efecto retroactivo.De lo dicho en el nmero anterior, se desprende que tiene importancia saber si una causal de disolucin de un contrato tiene o no efecto retroactivo, porque la situacin en uno y otro caso es diferente. Cuando produce pleno efecto retroactivo, las cosas vuelven al estado en que se hallaban antes de la celebracin del contrato; y en caso contrario, lo nico que sucede es que se destruye el vnculo contractual, subsistiendo muchos de los efectos del contrato que no desaparecen por su disolucin, lo cual puede ser perjudicial para una de las partes, cuyo inters sera que se produjeran efectos retroactivos absolutos. As, por ejemplo, si un mutuo con inters' se disuelve, el mutuario se vera obligado a restituir la cantidad dkda en mutuo, conservando el mutuante lo recibido por captulo de intereses por el dinero prestado; una vez disuelto el contrato, cesan sus efectos en cuanto a que no se siguen pagando dichos intereses. Pero si se declara la nulidad de ese mutuo, no slo debe ser restituida la cantidad dada en mutuo, sino que los intereses percibidos deben ser devueltos al que los pag, debido al efecto retroactivo que se produce. 45.Puede hacerse uso de dos o ms causales de disolucin de un contrato?De aqu surge la-cuestin de determinar si una persona que ha celebrado un contrato que se disuelve por alguna

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causa que no produce un efecto retroactivo absoluto puede hacer uso de otra causal de disolucin del contrato para obtener que tales efectos tengan lugar, a fin de lograr que las cosas sean restituidas al estado en que se hallaran si el contrato no hubiese existido, con lo cual las partes recobran las .cosas o especies que pueden haber otorgado en cumplimiento de las obligaciones emanadas de dicho contrato; esto es especialmente deseable en aquellos contratos que supone enajenacin de bienes, y que los contratantes tienen inters en recobrar. Desde luego, podemos afirmar que un contrato, una vez disuelto, no puede serlo nuevamente por otra causa, aunque sta tenga efecto retroactivo del que la otra careca, porque un vnculo jurdico que ha dejado de ligar a dos o ms partes no puede s e r , nuevamente deshecho por otro motivo, que no tendra en que hacerse efectivo, porque nada existira. As sucedera con una sociedad disuelta por muerte de uno de los socios, que se quisiera liquidar por resolucin, alegando que una de las partes no cumpli con su obligacin de efectuar el aporte que se estipul en el contrato social. Habiendo quedado disuelta la sociedad por una causal, y habindosela liquidado en conformidad a la ley, desaparece tal sociedad: por este motivo no podra invocarse otra causal de disolucin en contra de lo que ya est disuelto, an cuando esta nueva causal, la resolucin, produjera efectos distintos de los ya producidos por la otra. Por tal motivo, un contrato ya disuelto por una causal de disolucin, no puede serlo por otra, aunque cuando sta produzca otros efectos que favorezcan ms a la persona que la invoca. 46.Excepcin a este principio: la nulidad.A pesar de lo dicho anteriormente, la nulidad hace excepcin los principios expuestos en el sentido que es posible declarar nulo un contrato ya disuelto. Cmo explicar esta aparente contradiccin? La nulidad, segn hemos dicho, es una de ls causas legales de invalidacin de los contratos, porque sirve para destruir el vnculo contractual que une a los que lo celebraron, con lo cual deja de existir, conjuntamente con las obligaciones que gener. Por este motivo, parecera absurdo suponer que un contrato que ya se encuentra disuelto, pudiera ser disuelto nuevamente mediante la declaracin judicial de nulidad, sea absoluta, sea relativa, porque se producira la situacin a que nos referamos en

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el nmero anterior. Y esto sera ilgico an cuando mediante la nulidad se lograra una disolucin con efecto retroactivo que no se produjo con la primera causal de disolucin del contrato. La explicacin de la posicin especial que ocupa la nulidad en esta materia se debe a su carcter fundamental, que hemos hecho resaltar en ms de una ocasin: el de sancin civil, la de mayor gravedad que establece nuestra legislacin, aplicable a todo acto jurdico que vulnera disposiciones legales prohibitivas o imperativas, especialmente en lo que se refiere a requisitos de fondo y de forma que debe contener cualquiera declaracin de voluntad, ya sea en atencin a la naturaleza del acto, o al estado y calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan. La ley no puede permitir , la subsistencia de tales contratos, que vulneran sus disposiciones; por tal motivo, deben anularse, lo cual, implica no slo su destruccin o disolucin, sino que tambin la desaparicin d todos sus efectos ulteriores, .de manera que todo quede en el estado en que se hallara si no se hubiese celebrado el contrato nulo. De aqu se sigue que la declaracin de nulidad procede respecto de un contrato que ha sido disuelto por una causal que deje subsistentes algunos de los efectos que produjo, porque la nulidad alcanza tanto al contrato mismo como a las situaciones que pudieran haberse derivado de l. Como se trata de una sancin que borra el contrato y sus efectos, como si nunca hubiese existido, porque impide la subsistencia de un vnculo jurdico que vulnera disposiciones legales, es procedente aunque haya desaparecido el contrato, siempre que subsistan sus efectos, porque sobre stos recae la nulidad, debiendo desaparecer tambin todo ello con efecto retroactivo. 47.Carcter con que opera la nulidad respecto de un contrato disuelto.La nulidad no procede, pues, respecto de un contrato ya disuelto como otro medio de disolucin del mismo, porque no puede disolverse un vnculo jurdico que ya no existe. La nulidad acta en su caracter de sancin legal, destinada a impedir la subsistencia de un contrato nulo, o de los efectos que ste haya generado y que an subsistan, a pesar de la disolucin de su fuente; y bajo este aspecto la nulidad procede sin duda alguna contra un contrato que se disolvi,, porque no se trata de disolverlo nuevamente, sino que de hacer desaparecer los

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efectos que subsistan a pesar de una disolucin "previa a la declaracin de nulidad. Este es, a nuestro juicio, el nico caso en que procede aplicar a un contrato dos causales de disolucin, en forma sucesiva; y cabe advertir nuevamente que la nulidad no tiene por objeto disolverlo nuevamente, ya que no existe, sino que de impedir que los efectos de ese contrato nulo subsistan. La nulidad procede bajo este carcter, porque la ley no distingue, para los efectos de impetrarla, entre contratos actualmente vigentes, que son los nicos que habra inters actual en invalidar, y contratos disueltos o que han dejado de existir. Esta distincin no aparece en ningn texto legal, ni en los artculos que reglan la nulidad como institucin, ni en el artculo 1545 del Cdigo Civil. Este precepto se limita a dictar la regla de que un contrato no puede ser dejado sin efecto sino por causas legales o por mutuo consentimiento de las partes. Es decir, seala los casos en que deja de ser ley para ellas: cuando as lo acuerdan las partes o lo dispone la ley. Pero en ninguna parte dice que ambos casos sean incompatibles o excluyentes, ni que no puedan hacerse valer ambos a la vez, ni contrapone un caso al otro, no prohibe invocar una causa legal respecto de un contrato disuelto por voluntad de las partes. Por consiguiente, es perfectamente posible declarar nulo un contrato disuelto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, porque, como decamos, la ley no los contrapone, ni excluye la aplicacin de una causa legal de disolucin como es la nulidad, ante una disolucin por acuerdo mutuo. 48.Requisito indispensable para qiie sea procedente la utilidad respecto de un contrato disuelto.Hemos dicho que la declaracin de nulidad de un contrato disuelto tiene por objeto, no deshacer un contrato que ya no existe, sino que hacer desa-, parecer los efectos que subsistan, porque dicho contrato puede bien haber. sido disuelto por una causal que no operare con efecto retroactivo, con lo cual las cosas no habran vuelco al estado en que se encontraran si no se hubiese celebrado dicho contrato, que es .precisamente lo que le interesa a la persona que alega la nulidad de ste. E s preciso, pues, que la persona que .entabla la accin de nulidad absoluta o relativa tenga un inters en que se declara

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la nulidad del contrato ya disuelto; de otro modo la accin es improcedente. Y ese inters no es otro que el de hacer desaparecer los efectos que an subsistan del contrato disuelto, efectos que por esta subsistencia, alcanzan a una persona que est en condiciones de pedir la nulidad del contrato que los gener,. As, si en el ejemplo que ponamos, al liquidarse una sociedad, por una causa cualquiera, los bienes que fueran aportados se distribuyen y adjudican en forma que uno de los socios no reciba la cosa que entreg en aporte, este socio podra pedir que se declarara nula la sociedad con lo cual las cosas deberan volver al estado en que s hallaran si la sociedad no hubiese existido, recobrando as la cosa misma que entreg a la sociedad como aporte. La ley, para conceder la accin de nulidad, no atiende a si el contrato cuya anulacin se solicita existe o no al momento en que se ejercita la accin; bien puede suceder qu el contrato ya se haya cumplido, con lo cual ha desaparecido, a pesar de lo cual dicho contrato puede ser declarado nulo. En efecto, el artculo 1687 del Cdigo Civil se pone en el caso de un contrato ya cumplido, pues reglamenta las restituciones recprocas que deben hacerse las partes al declararse la nulidad por sentencia judicial. Un contrato cumplido ha producido efectos; pero como el contrato deja de existir, porque sus efectos se produjeron o desaparecieron. Sin embargo, es procedente la declaracin d nulidad, y si puede restituirse lo recibido en virtud del contrato, es porque la ley supone que ste y las obligaciones que gener, se extinguieron y cesaron en sus efectos por algn modo legal. Para la procedencia de la accin de nulidad, la ley no atiende, pues, a si el contrato est o no vigente, a si se dej o no sin efecto, a si est o no cumplido. Atiende nicamente "a si hay inters en impetrar la nulidad y, tratndose de la relativa, si quien la ejercita es la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, segn veremos en su oportunidad. Ese inters existe mientras a consecuencias del contrato resulte un dao patrimonial, es decir, mientras el interesado en alegar la nulidad no tenga el bien en su patrimonio. Para reparar est mal es que la persona entabla la accin de nulidad. Por este motivo, si las cosas vuelven al estado en que se

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encontraban antes de celebrarse el contrato con motivo de su disolucin por mutuo acuerdo o por otra causa legal que produzca un efecto semejante, la accin de nulidad no procede por falta de inters. 49.Caso especial de la disolucin de una sociedad por acuerdo de los socios.Si una sociedad se disuelve por acuerdo de los socios, quedando entregada la liquidacin de su patrimonio a lo convenido en el pacto social, y aplicndose, adems, lo dispuesto en el Cdigo Civil sobre las particiones de bienes, puede suceder que a uno de esos socios no se le restituya lo que aport al formarse la sociedad, con lo cual tiene un inters evidente en alegar la nulidad, porque subsisten los efectos del contrato, que perjudican sus intereses patrimoniales. La doctrina de que un contrato de sociedad disuelto por acuerdo de los socios no puede ser declarado nulo porque las acciones de nulidad absoluta y relativa slo pueden regir respecto de contratos actualmente vigentes, mas no de aquellos que ya se disolvieron o dejaron de tener existencia legal, es manifiestamente errada, y viola lo dispuesto en los artculos 1683 y 1687 del Cdigo Civil, que sealan las caractersticas de la nulidad absoluta, de la relativa, y las restituciones que se deben hacer las partes recprocamente cuando se declara la nulidad de un contrato ya cumplido, respectivamente. En efecto,. esa doctrina crea -un nuevo medio de sanear la nulidad de un contrato de sociedad nulo, aparte de la ratificacin y de la prescripcin, nicos que admite el Cdigo. Este nuevo medio sera la disolucin de la sociedad por voluntad de los socios o por otra causa legal. Con ello se llegara a los siguientes resultados: se saneara inclusive la.nulidad absoluta que no admite ratificacin; y por acto de los socios se privara a todo tercero interesado en alegar la. nulidad de su accin al respecto, cuando nadie puede ser privado de un derecho sin su voluntad. Adems, los efectos de los contratos son relativos, por lo cual, la disolucin de la sociedad afectara a quienes la pactan; pero no a quien no concurri a ella. A este socio no puede privrsele de una accin a la que no ha renunciado. De aceptarse lo contrario, las personas cuyos bienes se hubieran aportado violando la ley, como un menor, un pupilo, una mujer casada, un demente, un impber, una vez disuelta la sociedad por actos de sus representantes legales, no podran recu-

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perarlos de los terceros a quienes se los adjudicaron en la liquidacin, no obstante que su aporte fu nulo absoluta o relativamente. Sera la manera ms prctica de burlar todas las garantas legales en favor de los incapaces, 50.Una sociedad disuelta sigue produciendo efectos, por lo cual es posible declararla nula.Aunque una sociedad se. disuelva por alguna causa legal, ella sigue produciendo sus efectos, pues uno de ellos es precisamente la liquidacin de la comunidad a que esa disolucin da origen, ya que, una vez desaparecido el vnculo contractual, queda una masa de bienes que pertenece en comn a varias personas. Por este motivo, es perfectamente correcto decir que la sociedad puede producir efectos mientras est "en vigencia y una vez disuelta: stos son la liquidacin de la sociedad, y las consecuencias jurdicas que de esa liquidacin se derivan. Existiendo estas consecuencias a pesar de la disolucin de la sociedad, procede acoger la accin de nulidad entablada contra dicha sociedad para que an esos efectos que subsisten desaparezcan mediante la retroactividad con que opera la nulidad declarada; esos efectos constituyen el inters que tiene la persona para pedir la declaracin de nulidad del contrato. 51.Los efectos de la nulidad y de la disolucin de la sociedad son muy diversos.Si una sociedad se disuelve, es necesario proceder a liquidarla, es decir, a repartir entre los socios el fondo comn que constitua su patrimonio; por este motivo, la liquidacin es un efecto del contrato mismo, una consecuencia jurdica que tiene su causa inmediata en dicho contrato. ' ' Por consiguiente, cada socio retirar sus aportes y su parte de utilidades en la forma y proporcin que el pacto social indica y si la sociedad est en prdidas, perder sus aportes; esta liquidacin se rige por las reglas relativas a la particin de bienes, segn lo dispone el articulo 2115 del Cdigo Civil. En cambio, si la sociedad es nula, su liquidacin no puede hacerse en la forma que indica la escritura social, porque el pacto estipulado carece. de valor y eficacia jurdica, no existe, y cada socio retirar sus aportes y se proceder a las restituciones que correspondan como si no hubiese existido jams la sociedad. En este caso, rige lo dispuesto en el artculo'2057 del Cdigo Civil, que se refiere a la sociedad nula, y en los artculos

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1687 y 1689 del mismo Cdigo, referentes a los efectos de la nulidad declarada por sentencia judicial. Si la sociedad es comercial, se aplica el artculo 359 del Cdigo de Comercio. En la disolucin, 1a sociedad ha surtido y sigue surtiendo efectos; es el contrato social el que se cumple hasta que se liquide totalmente, distribuyndose todos sus bienes entre los socios. En cambio, en la nulidad no hay sociedad; el pacto social no existe y no se cumple, porque siendo nulo, no puede aplicarse por ser enteramente ineficaz. La liquidacin, cuando se declara la nulidad de la sociedad, se efecta de acuerdo con las reglas que rigen la nulidad y no en conformidad a la voluntad de las partes. As lo ha declarado la Corte Suprema al fallar "que en el caso de autos (nulidad de una sociedad), si bien los socios haban estipulado en su contrato la participacin que a cada uno caba en las prdidas sociales, desaparecieron las estipulaciones contractuales por la nulidad absoluta jdel pacto social, con arreglo a lo prescrito en los artculos 1567 y 1687 del Cdigo Civil; por lo cual las operaciones pendientes y anteriores a la declaracin de nulidad se liquidan como si tal pacto no hubiera existido, sujetndose a las reglas del cuasi-contrato de comunidad, segn lo dispuesto en el artculo 359 del Cdigo de Comercio" (56). 52 Jurisprudencia.La tesis expuesta hasta ahora, no ha tenido siempre acogida plena en nuestros Tribunales de Justicia, pues se ha sostenido la opinin contraria. Es as como la Corte de Apelaciones de Concepcin, dictando sentencia sobre un caso como el que hemos examinado nulidad de una sociedad disuelta anticipadamente por acuerdo de los socios resolvi el 11 de Mayo de 1945, como consecuencia de haberse anulado una sentencia anterior por vicio de forma, que "de los antecedentes expuestos en los dos considerandos anteriores, aparece claramente que el contrato de sociedad cuya nulidad se pide, estaba disuelto por voluntad unnime de las partes que lo pactaron, cuando en Abril de 1940 se present la demandante ante el Juez de primera instancia, solicitando tal nulidad. Y evidentemente que las acciones de nulidad absoluta y relativa que concede la ley slo pueden regir con respecto a contratos actualmente vigentes que, por lo mismo, que es(56) Gaceta pg. 111. de los Tribunales, ao 1910, 2." semestre, sentencia 723,

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tn produciendo los efectos propios de todo contrato, hay inters actual en invalidar". "Qu para sostener tal conclusin, basta considerar lo que tan claramente prescribe el artculo 1545 del Cdigo Civil, en orden a la manera como pueden disolverse o extinguirse los contratos. Segn esa disposicin legal, todo contrato legalmente celebrado no puede ser invalidado vale decir, "dejado sin efecto por las partes contratantes" sino "por su consentimiento mutuo o por causas legales", figurando entre estas causas al tenor del artculo 1567 del mismo Cdigo, la declaracin de nulidad y la rescisin, as como tambin lo es la sobrevivencia del evento de la condicin resolutoria". "Qu en ltimo trmino, pues, estando ya disuelta, y extinguida por lo tanto, la sociedad colectiva civil celebrada entre los demandados, uno de ellos representante legal de su mujer, y pendiente slo el proceso de la liquidacin de las. operaciones sociales, indispensables para poner trmino a la comunidad producida precisamente como consecuencia del hecho antes relacionado que determin la disolucin anticipada de la sociedad, las nulidades impetradas en la demanda y acogidas por el juez a que resultan en absoluto improcedentes. No es legal hacer las declaraciones pedidas en el sentido de tener por nulos un contrato de sociedad o meramente los aportes prometidos en la respectiva convencin y la tradicin de tales aportes, en circunstancias de que tal contrato ha dejado de tener existencia legal. Se opone a ello el precepto antes citado contenido en el articul 1545 del Cdigo Civil que seala las dos nicas maneras como puede ser dejado sin efecto o invalidado un contrato, y al principio de la libertad contractual por virtud del cual las partes que concertaron la sociedad acuerdan de mutuo consentimiento dejarla sin efecto" (Considerandos 8.", 9. y 12.). 53.Recurso de casacin en el fondo contra la sentencia citada.Contra el fallo mencionado se interpuso un recurso de casacin en el fondo, cuya segunda causal atacaba la doctrina de la Corte de Concepcin, contenida en los considerandos recin citados. La causal en cuestin se basaba en infracciones a los artculos 1683, 1684 y 1687 del Cdigo Civil, a los cuales ya hemos hecho referencia; y afirma que los dos primeros artculos citados sealan los casos en que procede alegar la nulidad a,bso-

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luta y relativa, respectivamente ; "dichas disposiciones", dice textualmente el recurso, "no distinguen entre contratos que han dejado de tener existencia legal y contratos que tienen dicha existencia; o dicho de otra manera, entre contratos actualmente n vigor y contratos disueltos, y, por el contrario, el artculo 1687 del Cdigo Civil establece en forma implcita la tesis de que puede solicitarse la nulidad, sea absoluta o relativa, inclusive despus de desaparecidos los contratos viciados de nulidad". El artculo citado seala las consecuencias de la nulidad de un acto o contrato ya cumplido, lo que da origen a restituciones mutuas entre las partes. "Si se puede ren virtud de la declaracin de nulidad retrotraer a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o contrato es precisamente porque dicho contrato y las obligaciones por l generadas se hallan extinguidas, ya sea por el pago, compensacin, novacin, transaccin, confusin, remisin o cualquier otrp modo de extinguir obligaciones establecidas en el artculo 1567 del Cdigo Civil". "De acuerdo, sin embargo, con la tesis de U. S. Iltma. no podra impetrarse la nulidad de un contrato ya cumplido, porque las partes, al cumplir sus obligaciones, al prestar lo que deban, lo habran extinguido y no habra inters actual en pedir su nulidad". "Extremando an ms la tesis de U. S. Iltma., slo podra pedirse la nulidad de los contratos mientras no se hubieran cumplido, es decir, mientras no se hubieran extinguido por el pago u otro modo de extinguir las obligaciones por l generadas". A continuacin analiza el caso de autos, sealando que los socios acordaron disolver anticipadamente la sociedad, lo cual es lcito; pero no afecta a la demandante, que no concurri a estipular tal disolucin. Adems, hace notar que el acuerdo de disolver la sociedad slo tuvo por objeto poner fin al contrato social, y no se pronunci sobre los efectos de tal disolucin, es decir, la forma en que debera hacerse la liquidacin del habercomn, la cual qued entregada a lo estipulado en el contrato mismo, aplicndose las reglas de las particiones de bienes. Mediante este procedimiento, que no produca efectos retroactivos, la demandante no recuper el aporte que haba hecho a la sociedad, consistente en un usufructo sobre ciertos bienes, circunstancia que hace plenamente procedente el ejercicio

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de las acciones de nulidad en contra de esa sociedad, ya que hay un inters evidente en que se la declare nula a fin de que ella recobre en especie los bienes que aport a dicha sociedad. Distinto seria- el caso si la disolucin hubiera retrotrado las cosas al estado anterior al pacto social, lo que aqu no ocurri, pues la sociedad, no obstante la disolucin, sigue produciendo efecto, ya qu no se le han devuelto los aportes a su duea. La tesis contraria implica, adems, establecer un nuevo medio de sanear la nulidad en perjuicio de terceros; stos, ante el acuerdo de los socios de disolver la sociedad, no podran alegar la nulidad de dicha- sociedad, porque estara saneada. 54.Doctrina que acogi la Corte Suprema.La Corte Suprema, en sentencia de 30 de Octubre de 1947, anul la sentencia de segunda instancia, declarando respecto del punto que nos interesa que "an admitiendo que estuviera en juego la nulidad o validez de la sociedad, si la disolucin de la firma no haba restituido las cosas al estado que tenan antes de verificarse los actos que la demandante impugna cmo lesivos de su patrimonio; si la disolucin u otra forma de terminar la sociedad, por su propia naturaleza o por los trmites posteriores que la acompaaren no restablece los efectos del acto lesivo, no podra negarse al interesado el ejercicio de una accin ms enrgica y de mayor eficacia como la. que "da a las prtes el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo". Mientras exista un inters legtimo comprometido, la accin es procedente y no slo antes o despus de disuelta la sociedad, sino an despus de liquidarse, si la liquidacin no restablece el imperio del derecho, como ocurrira cada vez que sta se hubiese verificado conforme a las estipulaciones nulas de contrato". "Debe entonces concluirse que la disolucin anticipada de la sociedad no obsta a la declaracin de nulidad de los aportes, si sta procede con arreglo a derecho" (considerando 6.) (57). 55.Doctrina francesa.La doctrina francesa, interpretan(57) Tanto esta sentencia como la de la Corte de Concepcin pueden consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 45, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 263. Cabe advertir que la doctrina expuesta slo tiene aplicacin respecto de sociedades civiles, porque el Cdigo de Comercio, en su artculo 359, establece una regla diversa para las sociedades comerciales.

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do disposiciones muy semejantes a las que contiene nuestro Cdigo sobre la disolucin de los contratos, y de la sociedad en especial, ha llegado a la misma conclusin que la que admite la sentencia recin transcrita de la Corte Suprema. As, Houpin y Bosvieux afirman que "en principio, la disolucin de la sociedad y su liquidacin que es consecuencia de ella, y an su declaracin de quiebra, no obstan a la procedencia de la accin de nulidad, a menos que la nulidad, demandada despus de la disolucin, carezca de inters" (58). Paul Pont, por su parte, declara que "la disolucin, qu habra puesto fin a la existencia de hecho de la sociedad legalmente formada y nula en su origen, no obsta a la accin de nulidad. En un caso en que una sociedad se haba constituido a base de una declaracin falsa hecha por el gerente acerca del nmero de los suscriptores y del monto de los aportes operados sobre las acciones al tiempo de la constitucin, la Corte de Agen rechaz la demanda de nulidad de un accionista, porque segn esa Corte, al deducirse la demanda, la disolucin de la sociedad ya haba sido acordada por la junta general de accionistas. La decisin no pudo mantenerse ante la Corte de Casacin. "Las consecuencias jurdicas de la nulidad de una sociedad" dijo la Corte, "son diversas de las de su disolucin y no puede considerarse desprovista de inters la demanda que pretende hacer remontar la nulidad a la poca de la constitucin de la soeiedad". Ni siquiera la liquidacin que siga a la disolucin puede ser obstculo a la accin de nulidad. No siendo la liquidacin bajo muchos respectos sino una consecuencia del pacto social, del cual toma sus reglas en gran parte, como lo veremos ms adelante, debe seguir la suerte de ese pacto, y ser anulado como l" (59). Finalmente, Paul Pie resume las opiniones que se dan sobre la materia en la forma siguiente: "Existen otras causas que obstan a la accin de nulidad? Se halla en este caso la disolucin de la sociedad? Es universalmente admitido que la disolucin de la sociedad no constituye por s sola un obstculo al ejercicio de la accin de nulidad por quienes tengan inters en ella.
(58) Trait Gnral Thorique et Pratiqup des Socits Civiles et Commerciales, 7." edicin, tomo II, N. 1673, pg. 945. (59) Commentaire-Trait des Socits Civiles el Commerciales, tomo I (Socits Commerciales), N. 1240, pg. 318.

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Con tal que la accin presente un inters cierto, es decir, que permita al demandante de la nulidad obtener, especialmente por medio de las respectivas -responsabilidades, las reparaciones pecuniarias que le sera imposible lograr si la liquidacin siguiera su curso normal, esta accin es procedente" (60).
IV.APLICACIN DE LAS DISPOSICIONES DEL CDIGO CIVIL SOBRE NULIDAD A OTRAS RAMAS DEL DERECHO

56.El problema se presenta respecto del Derecho Pblico. Hasta ahora, hemos visto que las reglas que da el Cdigo Civil sobre la nulidad se aplican, en general, a todos los actos jurdicos, sean uni o bilaterales, que estn comprendidos en el Derecho Privado, es decir, en aquella parte del Derecho que rige las relaciones patrimoniales y de familia de los individuos entre s, salvo en los casos excepcionales en que la misma ley se encarga de fijar otra sancin que la nulidad, o de modificar, para un caso determinado, las reglas generales que rigen la nulidad civil. Queda por resolver si estas normas sobre la nulidad se aplican igualmente al Derecho Pblico, la otra gran divisin del Derecho, que regula todo lo referente a los poderes del Estado, y a las relaciones de ste, en cuanto a tal, con los individuos. 57.Principi fundamental.El principio fundamental en esta materia puede ser enunciado en- la forma siguiente: "La nulidad o validez de los actos en que interviene una autoridad o poder pblico no se rige, en tesis general, por las disposiciones del Derecho Privado, sino en cuanto el legislador se refiere expresamente a ellas"; as se ha falldo (61). E n otras palabras, las normas referentes a la nulidad establecida por el Cdigo Civil estn limitadas en su aplicacin al Derecho Privado, y dentro de l, su campo de accin es, como hemos visto, muy amplio; pero en el Derecho Pblico, en los actos en que el Estado interviene como tal, sea directamente, sea por intermedio de un funcionario, las disposiciones del Cdigo Civil sobre nulidad slo tienen aplicacin cuando la ley as la ha dis(60) Trait Gnral Thorique et Pratique de Droit Commercial (Des Socits Commerciales), tomo II, 2.a edicin, N. 1009, pg. 411. (61) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1., pg. 305; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 802.

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puesto expresamente. En sntesis, sucede todo lo contrario que en el Derecho Privado: mientras que en ste, la nulidad se aplica por regla general, necesitndose de un texto legal expreso, para limitar su aplicacin, en el Derecho Pblico, las reglas de la nulidad slo rigen por excepcin, cuando la ley misma dispone que la sancin a infracciones sea la nulidad regida por el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil. 58.Las reglas de la nulidad civil en el Derecho Procesal. Estos principios reciben su mayor aplicacin respecto del Derecho Procesal, que es "el conjunto de principios y disposiciones que se refieren a la organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia, y a las formas cmo estas atribuciones deben ser ejercidas" (62); se comprende que actos que estn regidos por los citados principios, dada su naturaleza especial, no queden sujetos a las reglas de la nulidad del Cdigo Civil. Si adems de las disposiciones de los Cdigos de Procedimiento, que reglan la validez de los actos y resoluciones judiciales, hubieran de ser aplicadas a dichos actos y resoluciones los principios y normas que constituyen el sistema de las nulidades del Derecho Civil, se contrariaran abiertamente la naturaleza y el propsito de la legislacin procesal, que, por los fines que est llamada a realizar, propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y resuelto por el Poder Judicial. Los trminos del Mensaje con que se present al Congreso el proyecto de Cdigo Civil, manifiestan que la nulidad que en l se t r a t a se refiere a "los contratos y dems actos voluntarios que constituyen derechos" y no a los juicios, salvo los casos en que dicho Cdigo lo disponga expresamente, como ocurre respecto de las particiones (63). 59.Opinin de Vctor Santa Cruz.La doctrina expuesta concuerda con la opinin que expresa Vctor Santa Cruz, quien desarrolla las mismas razones para sostener la inaplicabilidad de las disposiciones sobre nulidad del Cdigo Civil a los juicios regidos por los Cdigos de Procedimiento, mencionando adems, lo dicho en la sesin N. 89 de la Comisin Revisora del proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, en que se declar ex(62) de clase. (63) As lo defina don Aiberto Echavarria Lorca en sus explicaciones Revista, tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 802.

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presamente que no se admita la accin ordinaria de nulidad contra las sentencias d e los Tribunales de Justicia (64). 60.Razones adicionales que sustentan nuestra tesis. Adems de todo lo expuesto, es conveniente recordar, para precisar an ms la diferencia entre los campos de aplicacin de las reglas de la nulidad civil y procesal, que existe diferencia' entre el derecho mismo, nacido de un acto civil, y la accin que de ese derecho emana, accin que ejercida en juicio, permite obtener el reconocimiento judicial del derecho respectivo: la accin nace del derecho (65). "Existe, pues, diferencia sustancial' entre los derechos y obligaciones considerados en s, y los medios de hacerlos efectivos o exigir su cumplimiento, de donde se desprende que los modos de anular o dejar sin efecto estos diversos actos jurdicos son tambin enteramente diversos, aplicndose slo a los primeros las disposiciones del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil" (66), doctrina judicial que est complementada por otra sentencia, que, al negar la procedencia de una accin ordinaria de nulidad civil, declara que "la nulidad, que es un medio de extinguir obligaciones, y de que Se ocupa el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil, se refiere nicamente a los vnculos jurdicos que se contraen por cualquiera de los medios que indica el artculo 1437 del mismo cuerpo de leyes, mas no a los que nacen o se generan en virtud de acciones judiciales, o sea, de derechos hechos valer en juicio, porque la nulidad de tales obligaciones, como la de todas las actuaciones de la litis, se rigen por las disposiciones del derecho procesal, a menos que el legislador haya dispuesto expresamente lo contrario" (67).

61.Jurisprudencia.Adems de las sentencias transcritas, cuyas doctrinas enfocan claramente el problema, sealando con precisin el campo de aplicacin de las normas de la nulidad civil, existen varias otras que en forma general, confirman la doctrina que hemos expuesto en los nmeros anteriores; declarando expresamente que las disposiciones del Cdigo Civil sobre nuli(64) Ensayo sobre la Teora de las Nulidades Procesales en el Cdigo de Procedimiento Civil, N. 60, pg. 101. (65) Asi opinan los profesores de Derecho Procesal, entre ellos,- dorr Alberto Echavarra Lorca. (66) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 200. (67) Revista, tpmo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 936.

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dad y rescisin no son aplicables a las actuaciones del procedimiento, sino nicamente a los actos y contratos que rige el mismo Cdigo; dichas actuaciones procesales pueden ser invalidadas por medio de los recursos que establece el Cdigo de Procedimiento Civil (68). Las infracciones de orden procesal, han declamado los Tribunales, aplicando los principios generales, estn sancionadas, en algunos casos, por la legislacin especial que las rige, con la nulidad de procedimiento en el cual se cometen; en otros, con efectos diversos del de nulidad, y en otros, no aparecen sancionadas, y se sanean con la ejecutoria de las resoluciones que se dictan en la prosecucin del juicio (69). 62.Sentencias que se refieren a casos especiales.Se han dictado numerosas otras sentencias que al resolver un caso especial determinado, aplican los principios generales que hemos enunciado en prrafos anteriores, y que las. sentencias citadas se han encargado de confirmar; y as se ha fallado que:
r

"La omisin de los trmites de avisos, pregones, y tasacin pericial sealados por las leyes procesales, para la subasta de los bienes embargados en un juicio ejecutivo, slo, puede corregirse dentro del mismo juicio en que se ha pronunciado, deduciendo al efecto, en los planos y oportunidad respectivos, los recursos que esas leyes conceden; pero en ningii caso por medio de la accin ordinaria de nulidad, deducida en un nuevo juicio" (70) ; "no procede la accin ordinaria de nulidad como enmienda de vicios que corresponden a trmites de un juicio ejecutivo en el que se ha enajenado un bien raz, dado que no constituyen vicios especiales de la-compraventa" (71); "atendida la naturaleza de la inscripcin de nacimiento en el
(68) Gaceta de los Tribuna,les, ao 1910, 1er. semestre, sentencia pg. 621; ao 1912. sentencia 2055, pg. 569; ao 1913, 2." semestre, tencia 576, pg. 1863; ao 1916, sentencia 103, pg. 332; ao 1916, tencia 262, pg. 704; ao 1919, 2. semestre, sentencia 25, pg. 161; 1922, 1er. semestre, sentencia 29, pg. 130. Revista, tomo 14, 2. parte, sec. 1.a, pg. 417; tomo 23, 2.a parte, a 1. , pg. 1037. (69) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.a, pg. 802. (70) Revista, tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 539. (71) Revista, tomo 17, 2.' parte, sec. 1.a, pg. 344; Gaceta de los bunales, ao 1922, 2. semestre, sentencia 293, pg. 1199. 631, sensenao sec.

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Registro Civil, com medio de prueba, no se aplican a su respecto las disposiciones sobre nulidad civil" (72); "no obsta a que se declare la nulidad de la posesin efectiva la circunstancia de referirse a una actuacin judicial, pero solamente mediante los recursos legales que la ley franquea para obtener, ya sea su modificacin por la va de la apelacin, o su invalidacin por la de la casacin" (73), o sea, rechaza la aplicacin de las reglas de la nulidad civil, por tratarse de una actuacin procesal, que queda, sometida en cuanto a su invalidacin, a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. 63.Nulidad de actos que revisten el doble carcter de actos civiles y actuaciones procesales.Al referirnos a las particiones de bienes como uno de los actos jurdicos que quedan incluidos dentro del campo de aplicacin de las reglas de la nulidad civil, hemos visto que stas, a pesar de revestir todos los caracteres de un juicio, pueden ser anuladas y rescindidas como si se t r a t a r a de contratos, por expresa disposicin de la ley, y esto, -debido a que la voluntad de las partes es soberana, de lo que resulta que las decisiones que se adopten en ellas revisten el carcter de contratos o de convenciones cuando provienen de los acuerdos de los interesados. Y respecto de las adjudicaciones, hemos dicho que stas pueden ser anuladas por defectos propios a ellas, independientemente de las particiones en las cuales tuvieron su causa, las que pueden ser vlidas en todo lo dems. El problema a que aludimos se presenta con gran importancia cuando nos encontramos n presencia de otros actos que revisten el doble carcter de actos civiles y de actuaciones procesales, o de actos civiles que tienen ntima relacin con procedimientos judiciales, de modo que formen parte integrante de stos, lo que sucede en algunos tipos de juicios, especialmente en los ejecutivos, en los de realizacin de la prend, en el de desposeimiento, en los de quiebra, en el remate de bienes del deudor hipotecario o prendario, etc. E n stos juicios, regidos por el Cdigo de Procedimiento Civil o por leyes anexas, se celebran verdaderos contratos civiles, especialmente el de compraventa, los cuales, individualmente con(72) (73) Revista, Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 2.", pg. 20. tomo 28, 2. parte, sec. 1., pg. 439.

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siderados, pueden adolecer de defectos que los hagan anulables, sin que por eso quede nulo el procedimiento del cual surgieron; pero que al formar parte de un juicio, quedan sujetos, en cuanto a su supervivencia y eficacia, a la validez o nulidad de las actuaciones procesales que constituyen dicho juicio, ya que ste es la causa de ellos, la circunstancia que da lugar a su celebracin. Pero en un caso semejante, si todo el procedimiento es nulo por defectos procesales, es preciso recalcar que los contratos en cuestin son perfectamente vlidos, independientemente considerados; pero no producen sus efectos porque la causa de su generacin, el antecedente que di lugar a su celebracin, es nulo. De acuerdo con el efecto "extensivo" de la nulidad procesal, la nulidad de una actuacin de un juicio acarrea la invalidacin de todas aquellas posteriores a la actuacin nula, porque el proceso es una concadenacin de actuaciones que forman algo g.s como los eslabones de una cadena; siendo nulo uno de stos, debe anularse todo lo que sigue, y el proceso debe quedar en el estado en que se encontraba antes de realizarse la actuacin que fu declarada nula. En consecuencia, si antes de que se declarara la nulidad, el proceso di lugar a la celebracin de contratos, stos sern nulos como consecuencia de la nulidad del proceso del cual forman parte, y por causa del cual se celebraron, siempre,-naturalmente, que la actuacin nula sea anterior a. la celebracin de dichos contratos. Para pedir la nulidad de tales actuaciones judiciales, es menester hacerlo dentro del juicio mismo, mediante los recursos procesales correspondientes. "El criterio general en esta materia es el siguiente - : la omisin o irregularidad de los elementos o requisitos que deben rodear al acto como actuacin procesal slo produce su nulidad procesal, de la que slo puede reclamarse, como hemos dicho, por los medios y recursos que sirven para impetrar la nulidad procesal, deducidos en tiempo y forma, y siempre antes de que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, valide todo lo que fu nulo en el acto. En cambio, si se han omitido o son irregulares los elementos o requisitos necesarios al acto en cuanto contrato o acto jurdico civil, se producir su nulidad "civil", de la que slo podr reclamarse en un juicio independiente por medio de una accin o excepcin ordinaria" (74).
(74) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, obra citada, N. 62. pg. 106..

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64>Jurisprudencia.Los Tribunales de Justicia han resuelto diversos casos en que se aplican los principios expuestos en el p r r a f o anterior, y as han fallado que "la validez de las ventas forzadas puede atacarse por la va ordinaria nicamente en los casos en que la nulidad se funda en defectos contractuales sealados por el Cdigo Civil como bastantes para anular la compraventa; pero no cuando se funda en vicios de procedimiento de los cuales no se reclama en tiempo oportuno, dejando causar ejecutoria a las resoluciones respectivas" (75). Esto confirma expresamente lo que expusimos recin, y seala con precisin la diferencia existente entre las dos causales de nulidad de tales vent a s : las causas de nulidad civil, consistentes en vicios inherentes al contrato mismo, y causas de nulidad procesal, constituidos por defectos del procedimiento del cual forman parte tales contratos. Adems, se ha fallado que la nulidad civil puede ejercitarse independientemente del hecho de hallarse ejecutoriadas las resoluciones del proceso, ya que expresamente han declarado los Tribunales que "el hecho de que se encuentren ejecutoriadas las resoluciones que ordenan extender la escritura y alzar los embargos no obsta para que se declare la nulidad de la- enajenacin, pues se t r a t a de algo sustantivo, no procesal, relacionado con el vicio de ilicitud de objeto, sobre el cual recay el consentimiento" (76). En otra ocasin, resolvi que "no procede acoger la demanda en que se pide la nulidad de una adjudicacin derivada, no de la omisin de algn requisito que la ley sustantiva tenga prescrito para el valor de la compraventa cuya nulidad se persigue, sino de la omisin de requisitos o formalidades que el demandante dice haber omitido en la secuela del juicio, y que se refieren orden en que las leyes de procedimiento han prescrito para dicha clase de juicio; omisin que si bien puede ser subsanada por los recursos establecidos en esas leyes, no puede dar origen' a la nulidad- del contrato de compraventa de la cosa embargada, que slo ptede producirse por la falta de requisitos de carcter sustantivo, que las leyes de este orden tienen, prescritos para el valor de estos actos y contratos" (77). Esta sentencia contemo s ) Revista, tomo 21, 2. parte, sec. l.\ pg\ 201.
(76) (77) Revista, Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1 / . pg. 148. tomo 24, 2." parte, sec. 1.a, pg. 43.

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pa el caso inverso del anterior, puesto que aqu los defectos que dan origen a la nulidad se han producido en el contrato mismo, sin tener nada que ver con la validez del procedimiento, en el cual se gener la compraventa, y es por la razn que la nulidad es civil, y est circunscrita al contrato mismo, a la "adjudicacin", sin afectar a las actuaciones procesales del juicio. Agrega la sentencia que dicha nulidad "no puede ventilarse sino en el respectivo juicio ordinario". Finalmente, citaremos otra, sentencia, en que se resume la cuestin de que nos hemos venido ocupando, y cuya doctrina es la siguiente: "La enajenacin por medio de la subasta pblica de un bien raz embargado no es un acto contractual aislado, sino .el resultado legal de todas las actuaciones que han debido precederle dentro del procedimiento ejecutivo, actuaciones procesales establecidas y regladas por el Cdigo de Procedimiento Civil respectivo, por lo cual no son aplicables a ellas, en forma alguna, las disposiciones del Cdigo Civil referente a la nulidad del contrato de compraventa, por omisiones de carcter meramente contractual. Por tanto, es inaceptable la accin de nulidad de la subasta y adjudicacin del inmueble y de reivindicacin consiguiente deducidos en un juicio ordinario contra el rematante y los actuales poseedores, fundados en vicios del procedimiento ejecutivo. De dichos vicios de carcter procesal, por su naturaleza, debe reclamarse oportunamente dentro del mismo juicio en que inciden" (78). Si, por otra parte, el vicio hubiera sido de carcter civil, exclusivamente circunscrito al contrato mismo de compraventa, la accin de nulidad civil hubiera sido procedente, pudiendo ser ejercida en un juicio ordinario posterior. 65.Conclusiones.De lo dicho, se puede derivar el principio general de que las normas tantas veces mencionadas que el Cdigo Civil da sobre la nulidad de los actos jurdicos slo se aplican a los actos y contratos civiles, entendindose por tales aquellos que, sea que estn regidos por el citado Cdigo, o por otro distinto, pertenecen al Derecho Privado, y rigen relaciones entre individuos, o entre stos y el Estado, cuando acta como particular; los actos en cuestin pueden originarse aisladamente o en juicios, segn hemos visto, no habiendo diferencias entre ellos en lo referente a la aplicacin de las reglas de la nulidad civil.'
(82) Revista, t o m o 13, 2. parte, sec. 1.*, p g . 429.

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s t a s reglas slo se aplican a actos del Derecho Pblico cuando la ley expresamente lo establece, sin que esto quiera significar que dichos actos no puedan ser nulos; por el contrario, la nulidad es un vicio que afecta a cualquiera especie de acto jurdico, sin importar la denominacin de la rama del Derecho a que pueda pertenecer, porque en cualquiera de ellos se puede infringir Ja ley, omitiendo los requisitos que ella prescribe para su validez; el efecto, adems, es el mismo en su esencia: desaparece el acto nulo. Pero las consecuencias que esta desaparicin pueda tener en otro u otros actos es diversa segn la naturaleza y especie de stos, sea de orden privado, sea de orden pblico. Diversa es tambin la reglamentacin que rige a la nulidad en los diversos casos, especialmente en cuanto a las personas que pueden solicitarlas, la oportunidad para hacerlo, las causas que la generan, etc. En materia de Derecho Pblico, la teora de las nulidades es contradictoria y poco precisa, salvo en el Derecho Procesal, en que se ha elaborado una teora completa a base de los pocos artculos que a ellas se refieren; la imprecisin mencionada se debe a la naturaleza particular de los actos de Derecho Pblico, en que interviene el Estado por medio de los Poderes Pblicos y autoridades y funcionarios administrativos, y a los efectos que producen tales actos, no siempre de orden patrimonial. Si un acto de Derecho Administrativo, celebrado por alguna autoridad pblica, adolece de algn vicio, quin estara facultado" para solicitar^su nulidad? Ante qu Tribunal se entablara? Estas preguntas son de difcil contestacin, y sera necesario analizar cada caso en especial para determinar la procedencia de alguna forma de nulidad; y en la mayora de los casos, los actos de las autoridades pblicas que. adolezcan de algn vicio legal no sern anulables, sino que sujetarn al causante de ese vicio a una medida disciplinaria, por la falta cometida que constituye una infraccin a la ley. Sin embargo, sobre lo que existe unanimidad de pareceres es que los actos de Derecho Pblico pueden ser nulos por adolecer de vicios legales en su generacin, debido a la omisin de requisitos que la ley prescribe expresamente para su celebracin, porque tales infracciones pueden ser cometidas tanto en la ejecucin de un acto de Derecho Privado como en uno de Derecho Pblico; sin embargo, la nulidad de esta ltima especie de actos no se rige

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por el Cdigo Civil, sino que por la ley respectiva que rige tales actos, que bien puede omitir establecer la nulidad como sancin para tales infracciones.

TITULO

III

EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISION DE REQUISITOS NO ESTABLECIDOS POR L E Y


S I . R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR D E C R E T O S Y R E G L A M E N T O S

66.Es causa de nulidad la omisin de un requisito reglamentario?Al definir lo que es nulidad, dijimos que era una sancin que el legislador contemplaba para la omisin de los requisitos que la ley estableca para que un determinado acto jurdico fuera vlido, o para aquellos actos en que se contravena a una ley prohibitiva; y al t r a t a r con mayor detenimiento los requisitos cuya omisin produca la nulidad, nos referimos en todo momento a aquellos que estableca la ley. Puede suceder, sin embargo, que exista un reglamento que complemente a la ley que seale los requisitos de un acto jurdico, y establezca uno nuevo; se producira la nulidad de ese acto, si al celebrarse se infringe nicamente el reglamento? E s indudable que no, porque la ley establece la nulidad como sancin para infracciones cometidas contra ella misma; prueba de ello es que el artculo 1681 del Cdigo Civil habla solamente de la omisin "de los requisitos que la ley prescribe" para el valor de actos y contratos. El trmino "ley" no puede comprender a los reglamentos, que son meros decretos del Poder Ejecutivo, por lo cual no quedan incluidos dentro del campo de aplicacin del artculo 1681. Esta conclusin se basa en que la expresin "ley" ha sido definida por el Cdigo Civil como "una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite" (artculo 1.); y la Constitucin Poltica se ha encargado de establecer la forma en que se genera, discute y entra en vigencia una ley. Todo esto hace imposible incluir dentro del trmino "ley" a los decretos, reglamentos y otras disposiciones de orden general dictadas por las

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autoridades administrativas, que slo tienden a facilitar la aplicacin de las leyes, pero que no pueden llegar a alterarla ni modificarlas en forma alguna. En consecuencia, cuando se habla de "ley", se excluye expresamente todo lo que no lo sea segn la Constitucin y en este caso, los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo. . La jurisprudencia ha confirmado la tesis expuesta, al declarar expresamente que "los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil, referentes a la nulidad, se refieren a la omisin de requisitos ordenados por la ley, y no cabe, por tanto, aplicarlos al caso del olvido de exigencias meramente reglamentarias" (79). 67.Sancin a la omisin de requisitos establecidos por decretos.Si la nulidad no sanciona la omisin de estas exigencias reglamentarias, cul sera dicha sancin? No es posible dar una respuesta general, porque todo depender de la naturaleza del acto jurdico de. que se trate, y de la especie de requisito omitido; en cada caso particular, v deber estarse a lo que el mismo decreto o reglamento disponga sobre esta situacin, y la sancin que l mismo seale, la que en algunos casos consistir en multas, y en otros, no existir sancin alguna. 68. Excepciones al principio general: la omisin de exigencias reglamentarias produce, en algunos casos, nulidad.Sin embargo, es menester sealar que el principio general, segn el cual la omisin de requisitos establecidos por reglamentos no acarrea la nulidad del acto, sufre una excepcin, que es ms aparente que real, y que en el fondo, es una confirmacin de la regla fundamental; tal excepcin la constituyen los reglamentos y decretos que tengan fuerza de ley, sea que se trate de decretosleyes, dictados .en tiempos de alteracin poltica, sea que se trate de decretos con fuerza de ley, en los cuales el Poder Legislativo delega parte de sus atribuciones en el Poder Ejecutivo. En tales casos, el reglamento o decreto, que tienen fuerza de ley, pasa a ser una Verdadera ley, con su misma fuerza obligatoria, an cuando no se ajusten en todo a lo dispuesto en la Constitucin Poltica sobre la materia; en tal situacin, los reglamentos y decretos que tienen la fuerza de una ley quedan comprendidos en los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil, porque constituyen una verdadera ley, y si se les infringe al cel-(81) Revista, t o m o 14, 2.a'parte, see. 1. a , p g . 340.

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brar un acto jurdico para el cual tales reglamentos y decretos sealan algunos requisitos, el acto ser nulo, d acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo Civil. Ejemplo tpico de esta clase de decretos con fuerza de ley es el que organiza el Registro Conservatorio de Bienes Races, el cual se dict por disposicin del artculo 695 del Cdigo Civil, del que se deriva esa fuerza de ley. Adems de ste, son muchos otros los que se han dictado en nuestro pas, y como muchos de ellos organizaban instituciones jurdicas, sin las cuales se hubieran causado trastornos al desarrollo de la vida nacional, se les ha reconocido pleno valor como ley, y han regido como tal desde su dictacin. Varios de ellos reglamentan actos 'civiles diversos, estableciendo requisitos para su validez; la omisin de tales requisitos produce la nulidad, pues han sido establecidos por una norma que tiene el valor de ley, y como tal, quedan sujetos a lo que dispone el Cdigo Civil sobre nulidad. Como ejemplo podemos mencionar los Decretos-Leyes que reglamentan la Propiedad Intelectual, la Propiedad Industrial! etc. 69.Jurisprudencia.La jurisprudencia le ha reconocido el carcter de decreto con fuerza de ley de que est revestido el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, y por tal motivo, ha acogido la nulidad de inscripciones y de otros actos que se han ejecutado con omisin de requisitos establecidos por dicho reglamento. As los Tribunales han fallado que "la inscripcin de. un inmueble que antes no estaba inscrito es nula si se hace antes de trancurrir 30 das desde la publicacin de avisos" (80); en. esta sentencia se ha sancionado con la nulidad la omisin de un requisito establecido por un reglamento, que por tener la fuerza de una ley, se equipara en todo a ella, an hasta el extremo de sancionarse una infraccin a lo dispuesto por l con la nulidad, sancin reservada exclusivamente a las infracciones de una ley. Igualmente, se ha resuelto que "es un requisito esencial para la validez de un derecho de usufructo sobre inmuebles que el instrumento pblico respectivo se inscriba en el Conservador de Bienes Races correspondiente y que la inscripcin se verifique en el Registro de Hipotecas y Gravmenes ; en consecuencia, no
(80) Gaceta de los Tribunales, pg. 381. ao 1914, 1er. semestre, sentencia 166.

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vale la inscripcin de un usufructo en el Registro de Propiedades en vez del otro, porque se han infringido los artculos 31 y 32 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, que establecen las formalidades a que deben sujetarse las inscripciones, y tal infraccin produce su nulidad" (81); este fallo merece el mismo comentario que el anterior, en orden a llamar la atencin a la circunstancia de haberse sancionado con la nulidad Ja infraccin a un reglamento que tiene la fuerza de una ley.
I I . R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR LAS P A R T E S Q U E E J E C U T A N O CELEBRAN E L ACTO O CONTRATO

70.Efecto que produce la omisin de un requisito convenido por las partes en la celebracin de un acto jurdico.Pueden las personas que celebran un contrato u otro acto jurdico bilateral, nicos en los cuales se puede presentar el problema, establecer que en caso de no cumplirse con lo convenido, o de infringir algo de lo acordado, el contrato podr ser declarado nulo ? Como decamos, esta cuestin se puede presentar nicamente en los actos bilaterales, sean contratos o no, porque son los nicos en que se requiere acuerdo de dos o ms voluntades para su generacin. Dentro del principio de la autonoma de la voluntad que informa nuestro Derecho Civil, las partes contratantes pueden convenir en las estipulaciones que deseen, y tal clusula es perfectamente vlida: pueden establecerla, incorporndola a la convencin. Pero por muy amplia que sea esa autonoma de la voluntad de que gozan, las partes no pueden llegar a cambiar la naturaleza jurdica de las instituciones, y los efectos que la ley les asigna, por lo cual, la clusula mencionada debe ser considerada bajo su verdadero aspecto jurdico, que es, segn el Cdigo Civil, una condicin resolutoria; en otras palabras, una modalidad del contrato o de la convencin que se celebra, cuya inclusin en l .o ella es vlida, y ms an, que el Cdigo Civil incluye expresamente en todo contrato bilateral, al decir, en su artculo 1489, que "en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado" (inciso 1.).
(81) Revista, t o m o 14, 2 . a ' p a r t e , see. 1. a , p g . 340.

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Por lo tanto, si una de las partes que ha concurrido a la celebracin de un contrato que contiene una clusula de esa naturaleza llega a infringirla de alguna manera, no es la nulidad la que opera, porque sta es una sancin destinada a castigar las infracciones de ley, sino que la condicin resolutoria, y el contrato se resuelve, a pesar de los trminos empleados por los contratantes al extender el contrato, porque lo nico que ha habido en este caso es un incumplimiento, por parte de alguno de los interesados en la convencin, de lo pactado. 71.Diferencias y semejanzas entre* la nulidad y la resolucin.La nulidad en general, y especialmente la nulidad relativa o rescisin, se asemejan a la resolucin, o sea, a la condicin resolutoria, en que ambas, una vez declaradas por la Justicia, operan con efecto retroactivo, debiendo volverse al estado en que se encontraban las cosas antes de la celebracin del contrato, y considerndose como si nunca se hubiese celebrado, sea que se trate de la anulacin o de la resolucin del mismo. Sin embarg, los fundamentos jurdicos de estas dos instituciones, y las causas que las producen son enteramente diferentes, pues tienden a fines muy distintos, y muy distinto es el objeto que se propuso el legislador al establecer una y otra. Refirindonos especialmente a la rescisin, que tiene mayor semejanza con la resolucin, como nulidad que es, pues es uno de sus aspectos, tiene por causa vicios inherentes al acto mismo, vicios que se deben a que las p a r t e s . omitieron determinados requisitos en la celebracin del acto o contrato, y la ley sanciona estas infracciones permitiendo que la persona interesada pida a anulacin del acto viciado; se trata, pues, de un acto que contiene un defecto, por lo cual no es perfectamente vlido y puede ser dejado sin efecto, anulado, por sentencia de Tribunal competente. La ley estableci esta sancin teniendo en vista un principio de orden pblico, cual es, el de que se cumplan sus disposiciones referentes a los requisitos que deben reunir los actos jurdicos, castigando mediante la nulidad al infractor, y adems, en el caso especial de la rescisin, propendiendo a la proteccin a ciertas personas que se encuentran en inferioridad de condiciones frente a otras, por lo cual slo esos incapaces pueden solicitar al Tribunal que la declare. En cambio, la resolucin se debe al cumplimiento de una

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condicin resolutoria, es decir, a una modalidad introducida en un contrato, segn la cual ste debe deshacerse si tiene lugar algn evento futuro e incierto, y en el caso en estudio, el no cumplimiento de lo convenido expresamente por las partes contrantes. E s t a modalidad depende generalmente del arbitrio de las mismas partes que celebran el contrato, quienes son libres para introducirla en la forma y bajo los aspectos que deseen; y decimos generalmente, porque en un caso determinado, la ley subentiende la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, y ese caso, segn hemos dicho, es el de los contratos bilaterales, es decir, aquellos en que ambas partes se obligan recprocamente, segn lo dispone el inciso 1. del artculo 1489, citado en el prrafo anterior. La resolucin no afecta, pues, a la validez del acto o contrato, no constituye un vicio de ste, por lo cual puede producirse en un contrato -que rena todos los requisitos prescritos por la ley para que sea vlido, y an siendo plenamente eficaz, y no pudiendo anularse, si se cumple la condicin resolutoria, debe resolverse, y volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebracin. En el caso de la resolucin, la ley ha tenido en vista el inters de las partes, permitindoles introducir esta especie de modalidad en los contratos que celebren; no ha tratado de proteger los derechos de nadie, como en el caso de la rescisin, ni de evitar que se infrinjan disposiciones establecidas por la misma ley. E s una institucin que mira slo al inters de las partes, y por lo tanto, ellas son las que pueden establecerla, y alegar la resolucin una vez cumplida la condicin resolutoria, o bien exigir el cumplimiento forzado de las obligaciones cuando se trata de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, todo ello con indemnizacin de perjuicios. Esto ltimo constituye otra diferencia entre la rescisin y la resolucin; cuando existe causa de nulidad relativa, no puede sino solicitarse la declaracin de la nulidad, mientras que si se t r a t a de la condicin resolutoria tcita cumplida* puede pedirse, o bien la resolucin del contrato, o bien su cumplimiento forzado. 72.Jurisprudencia.Estas ideas se encuentran resumidas en una sentencia de nuestros Tribunales, cuya doctrina sostiene que "la nulidad, ya se haga valer como accin o excepcin, debe tener por antecedentes omisiones o trasgresiones exigidas por la

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ley misma, ya respecto de la capacidad de los contratantes, ya de las solemnidades establecidas como esenciales para la validez de ciertos actos, mientras que la accin resolutoria, expresa o tcita, nace de la convencin de los contratantes y mira exclusivamente al inters de ellos, por lo que slo compete a la parte contratante en favor de cuyos derechos se ha estipulado", opinin que sustentamos en el prrafo anterior. Por estas razones, el fallo declara que "la clusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convienen en que el comprador no podr enajenar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar ste sin efecto, no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin a ella, sino que constituye una condicin resolutoria establecida en favor del vendedor". "En consecuencia, es nula porque infringe los artculos 1793, 1811 y 1824 del Cdigo Civil, que rigen y determinan los efectos legales del contrato de compraventa, y los artculos 670 y 675 del mismo Cdigo, que reglan la tradicin como modo de adquirir el dominio, la sentencia que sustenta la doctrina de que dicha estipulacin contractual tiene el alcance de una prohibicin legal, y constituye en s misma un vicio que deja inexistente el contrato de venta convenido entre er comprador en dicho contrato, y un tercero, y que llega a la conclusin de que stos no han adquirido el dominio de la cosa vendida, y que, por lo tanto, al tercero (comprador en el ltimo contrato) no puede exigrsele el cumplimiento de su obligacin de pagar el precio" (82). La ltima parte de esta sentencia enuncia el principio general, que consiste en que las partes contratantes no pueden darle a una estipulacin meramente contractual el carcter de prohibicin legal, que sera sancionada con la nulidad del contrato, pues esto slo lo. puede' hacer la ley; en consecuencia, las partesno pueden establecer nuevas causas de nulidad, sino que stas sern las que la ley determine. 73.Excepcin al principio general: el seguro.Un caso semejante al que fu resuelto por la sentencia recin citada es la estipulacin contenida en un contrato de seguro segn la cual "si los objetos mencionados en la pliza son garantidos por otro
(82) Revista, t o m o 13, 2. parte, sec. 1.*, p g . 429.

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u otros contratos de seguro, el asegurado est obligado a ponerlo en conocimiento de la compaa aseguradora, a falta de lo cual, producido el siniestro* dicha pliza quedar nula, .y el asegurado quedar privado de todo derecho a indemnizacin"; jurdicamente, estamos en presencia d una, condicin resolutoria, a pesar de que se habla de la "nulidad de la pliza", y tiene el carcter de condicin por la circunstancia de haber sido establecida en una clusula* puramente contractual por las partes contratantes; no se t r a t a de un vicio o prohibicin legal, que afecte a la validez del acto jurdico, sino que de una condicin acordada voluntariamente entre asegurador y asegurado. Producido el cumplimiento de la condicin, s decir, establecido que el asegurado no di el aviso a que se refera la estipulacin mencionada, los Tribunales fallaron que "debe declararse que el asegurado no tiene derecho a la indemnizacin estipulada por el siniestro, sufrido" (83), o sea, le reconoci pleno valor a la estipulacin de las partes, en orden a considerar nulo el contrato por incumplimiento de ciertas obligaciones en que se convino al celebrarlo. * Decamos que jurdicamente, la clusula ya citada es una condicin resolutoria, porque atenindonos a la ley misma, la situacin es otra, debido al artculo 557 del Cdigo de Comercio, que dispone expresamente que el seguro se rescinde (no se resuelve) : "2." Por inobservancia de las obligaciones contradas". Tenemos, por lo tanto, que para el Cdigo de Comercio, cualquiera infraccin a las obligaciones contradas por el asegurado en el contrato de seguro, no produce la resolucin del contrato, como sucede por regla general en los contratos, sino que dichas infracciones constituyen un vicio de rescisin del contrato, el que, consiguientemente, puede ser declarado nulo, quedando el asegurador exonerado de pagar el monto de la prima al asegurado. E s t a excepcin a las reglas generales en materia de seguros se debe a la naturaleza especial del seguro, en que, debido a su condicin de aleatorio, se requiere que el asegurado cumpla con todas las obligaciones que contrajo, ya que de no hacerlo, puede perjudicar gravemente al asegurador, al aumentar los riesgos que corre la cosa asegurada, u ocultar circunstancias que produzcan ese resultado, o que impidan al asegurador calcular el
(83). Revista, t o m o 22, 2. parte, s e c . 1.*, p g . 792. 5

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monto preciso de la indemnizacin, que debe pagar en caso de siniestro. Por esta razn, en materia de seguros, todo error es esencial y todo dolo es principal, debido a la gravedad que pueden revestir estos vicios del consentimiento, al no permitir que el asegurador tenga un conocimiento exacto de la verdad acerca de la cosa asegurada y de los riesgos que corre; por eso, el Cdigo de Comercio, a fin de evitar las graves consecuencias que podran originarse, ha elevado las infracciones contractuales, que en los dems contratos constituiran condiciones resolutorias, a la categora de causales de rescisin, es decir, a vicios que acarrean la nulidad del contrato de seguro. Este es el nico caso en que la ley permite a las partes sealar las causas que acarrearn la invalidacin de un contrato, aunque de un modo indirecto, pues la rescisin se produce, en este caso excepcional, por las infracciones que cometan a las obligaciones contradas, segn expresin del Cdigo de Comercio, y dichas obligaciones quedan entregadas al arbitrio del asegurador y asegurado estipularlas; sern, por tanto, ellos quienes, en definitiva, determinen las causas que podrn acarrear la nulidad relativa del contrato de seguro. 74.Jurisprudencia.En la sentencia que analizamos al principiar el prrafo anterior, los Tribunales, segn vimos, reconociendo el valor de una clusula contractual que formaba parte de un contrato de seguro en la cual cualquiera infraccin a lo estipulado anulaba el contrato, aplic el N. 2. del artculo 557 del Cdigo de Comercio, y le neg al asegurado infractor el derecho a ser indemnizado por el siniestro acaecido; en otra sentencia posterior, se aplic la misma doctrina, fallndose que "establecido por la sentencia que el asegurado no di cumplimiento a lo estipulado, respecto a hacer mencionar por la compaa aseguradora detalladamente en el cuerpo de la pliza o en un anexo a ella los dems seguros que contrat, da correcta aplicacin a la ley al declarar sin lugar la demanda en que se solicita el pago del seguro, el cual se declara nulo" (84).
(84) Revista, tomo 27, 2. parte, sec. 1.', pg. 736,

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IV

EXISTE UN SOLO CONCEPTO DE "NULIDAD" 75.El Cdigo Civil contempla nicamente un concepto de "nulidad".La nulidad que puede afectar a las tres especies de actos jurdicos que vimos anteriormente en el prrafo 2. del Ttulo II de este Captulo, contratos, convenciones y actos unilaterales, e s - una misma, y las normas que se aplican cada vez que un acto es "nulo" son aquellas que el Cdigo Civil ha establecido en el Ttulo XX del Libro IV, porque estas reglas contemplan la materia en forma general para todo el Cdigo y para todo el Derecho Privado en general, salvo los casos expresamente exceptuados por la misma ley. 76.El artculo 10 del Cdigo Civil no hace excepcin al principio general.-Tampocoebe creerse que el artculo 10 del Cdigo Civil, complementado por el artculo 11, se refiere a otra especie de nulidad, distinta de aquella a la cual nos hemos venido refiriendo, opinin que podra originarse en atencin a la ubicacin de los citados artculos, que se encuentran en el Ttulo Preliminar del Cdigo. Puede afirmarse en contrario que la nulidad de que habla el artculo 10 y aquella que reglamenta el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil son una misma y sola cosa, pues los artculos 10 y 11 citados confirman lo dispuesto por otros preceptos en el mismo Cdigo; y as, el artculo 10, al sancionar con la nulidad a los actos prohibidos por la ley, no hace otra cosa que resumir lo dispuesto en los artculos 1466 y 1682 del mismo Cdigo, que establecen que los actos prohibidos por las leyes tienen objeto ilcito, y la sancin para esta ilicitud es la nulidad absoluta. 77.La "nulidad" es una misma para todo el Derecho. Ampliando ms el campo de aplicacin del concepto de "nulidad", y refirindonos a todo el Derecho en general, sea Pblico o Privado, podemos afirmar que el concepto abstracto de nulidad, prescindiendo de las reglas que la rigen en cada caso especial, es el mismo. En efecto, se trata de un solo tipo de sancin, especfica, que produce, hablando en trminos generales, el mismo efecto de hacer desaparecer el acto viciado o nulable, porque lo que

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caracteriza a la sancin es el efecto que produce en el acto que est sujeto a ella; y en el caso de la nulidad, ella siempre producir la destruccin del acto con efecto retroactivo, considerndose como si no se hubiera celebrado y debiendo volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su ejecucin. Si bien el concepto de nulidad es uno SOIQ, igual para todos los casos en que tiene lugar, las rglas legales que la rigen difieren, como hemos visto, segn se trate de actos de Derecho Pblico, o de Derecho Privado: para los primeros, debe estarse a la ley particular que rige para cada caso, y en el segundo, rige plenamente el Cdigo Civil.

CAPITULO III Terminologa y Clasificaciones


I

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TERMINOLOGIA 78.Trminos que emplea el Cdigo Civil chileno.Es sta una materia confusa, sobre la cual'las legislaciones positivas y los autores .discrepan considerablemente, y no existe un criterio nico 4ue pudiera servir d pauta general. El Cdigo Civil de Chile habla de nulidad absoluta y de nulidad relativa o rescisin, haciendo una diferencia clara en cuanto a su concepto y a las reglas que las rigen. Por otra parte, cuando el Cdigo habla de "nulidad" simplemente, sin otro adjetivo, quiere significar, por regla general, l nulidad absoluta; pero como en materia de trminos, el Cdigo .Civil no h sido muy exacto ni preciso, habr que entrar a aplicar, en cada caso, los principios generales que ha dado sobre la mate'ria, para determinar a qu especie de nulidad se est refiriendo. Ejemplo de lo que decamos son los artculos 1687 y 1688 del Cdigo Civil, los cuales, en el mismo ttulo de la nulidad, al reglamentar los efectos de la nulidad declarada" por sentencia judicial, que son iguales para ambas especies, usa la expresin "nulidad" sin otro adjetivo, incluyendo en ese trmino a las dos clases de nulidad, absoluta y relativa. Fuera del ttulo referente a la nulidad, son muchos los casos en que el Cdigo Civil habla nicamente de "nulidad", sin otro

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calificativo, y entre ellos tenemos los artculos 10 (que hemos citado en ocasiones anteriores) y 11, que dice: "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de prever a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al f i n de la ley"- Adems, podemos mencionar los siguientes artculos del mismo Cdigo: 377 (Los actos tutor curador anteriores al discernimiento son nulos); 966 (Ser nula la disposicin..,.) ; 1003 (Sern nulas todas las disposiciones....); 1006 y 1007 (El testamento, en ciertas cincunstancias, es nulo); 1107 (El legado de especie. .. es nulo); 1138 (Son nulas las donaciones....) ; 1478 (Son nulas las obligaciones....); 1578. (Ei pago hecho al acreedor es nulo....); 1811 (Es nula la venta....); 1998 ( ser nulo el contrato); 2270 (Es nulo el contrato....); 245 y 2455 (Es nula la transaccin....). Adems de estos casos, existe gran nmero de otros artculos en que el Cdigo Civil usa expresiones diversas para querer significar el efecto de nulidad, y as emplea trminos tales como "no valdr", "no es vlido", para que un acto "valga", etc., a los cuales nos referimos en prrafos anteriores. 79.Opinin de don Luis Claro.Por regla general, como decamos, en todos los casos citados el Cdigo Civil quiere significar la nulidad absoluta, tesis confirmada por don Luis Claro que estima que "la palabra nulidad corresponde con ms propiedad a la nulidad absoluta, porque para designar la nulidad relativa o sus efectos, la ley emplea tambin la palabra rescisin, qu tiene preferentemente en nuestro Cdigo la significacin de nulidad relativa" (85). As sucede en los artculos 1348, en que el Cdigo se refiere a la rescisin de las particiones; 1888 y siguientes ( rescisin de la venta por lesin enorme) ; 2456 (la transaccin en que ha habido error en la persona puede rescindirse). 80. Opinin-de don Jos Clemente Fabres.Igual tesis sustenta don Jos Clemente Fabres, al afirmar que "la palabra nulidad, sin otra determinacin o epteto, h a significado siempre la absoluta" (86); pero al mismo tiempo reconoce la exis(85) Obra citada, tomo XH, N. 1915, pg-. 590. (86) Obra citada, tomo III, pg. 109.

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tencia de casos en que "la palabra nulo o. la expresin no vale, importan nulidad relativa en nuestro Cdigo, (artculo 2110), porque el legislador no ha sido aqu tampoco muy escrupuloso en la uniformidad del significado de sus palabras". En consecuencia, "para discernir su significacin, hy que tener en cuenta la causa que induce al legislador a determinar la sancin, y dar como nulidad absoluta la que se declara por contravencin a una ley prohibitiva o por falta de requisito o formalidad esencial, y como nulidad relativa, la que es originada por error, violencia, dolo o la calidad o estado de las personas", confirmando as lo -que decamos ms arriba sobre la necesidad de entrar en aplicar las reglas generales de la nulidad para determinar si el Cdigo Civil, en un caso dado, ha querido a la nulidad absoluta o a la relativa, mediante el simple empleo de la palabra nulidad, sin otro calificativo; generalmente ser la absoluta; pero como en el caso del artculo 2110, puede ser la relativa. 81.Trminos empleados por otros Cdigos.El problema de la terminologa se presenta en otros Cdigos, algunos de los cuales citaremos a continuacin. a) Cdigo de Comercio.Este Cdigo, en algunos artculos, ha sido preciso, y as, en el 357, dispone que "la omisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios", o sea, califica la nulidad que se produce; en cambio, el artculo 441 de-* clara, respecto de las sociedades annimas que la omisin de ciertas formalidades "produce nulidad", sin otro calificativo. Como se trata de la omisin de formalidades que nada tienen que ver con la calidad o estado de las personas que celebran el contrato de sociedad, la nulidad que se genera es la absoluta. Respecto del contrato de seguro, el Cdigo de Comercio ha sealado diversos,casos en que hay nulidad, y as, en el artculo 518, inciso final, dispone que el seguro en que falte ese inters es nulo y de ningn valor, queriendo significar la nulidad absoluta; igual cosa sucede respecto del artculo 521, que estatuye que "es de ningn valor el seguro, etc.". El inciso 2. del artculo 528 exige que los seguros anteriores sobre una cosa deben ser descritos en la nueva pliza, "so pena de nulidad". E n cambio, en el artculo 538, se sanciona con la rescisin del segur el hecho de variar el asegurado el lugar del

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riesgo sin autorizacin del asegurador, si se estima que se han agravado los riesgos. Y el artculo 544 dispone que el no pago de la prima autoriza al asegurador para pedir la rescisin del contrato, trmino mal empleado, pues se t r a t a de la "resolucin" del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas. El artculo 557, que ya hemos citado en oportunidades anteriores, seala varias causales de rescisin del contrato de seguro, que deben agregarse a las otras que ya seal el Cdigo de Comercio. Finalmente el artculo 558 establece los efectos de "la nulidad o la rescisin por dolo o fraude del asegurado", reconociendo una vez -ms que este contrato puede adolecer tanto de nulidad absoluta como relativa. Respecto de la letra de cambio, el Cdigo de Comercio, al referirse al protesto, dispone en el artculo 732, que el acta de protesto debe contener una serie de menciones, "so pena' de nulidad"; y el artculo 734 dice que "todo protesto que no est conforme con las prescripciones "de los artculos precedentes, ser ineficaz", o sea, usa otra expresin para decir que el protesto no tiene valor, es nulo. La Ley de Quiebras, al referirse a los efectos retroactivos de la declaracin de quiebra, habla de "nulidad" nicamente; se refiere a la absoluta, que en este caso tiene reglas propias en cuanto a su ejercicio. b) Cdigo de Minera.El Cdigo de Minera establece diversos actos jurdicos, que deben reunir los requisitos que l seala para que sean vlidos; as, respecto de la operacin de mensura, el artculo 63 habla de su "nulidad". Se trata, sin duda alguna, de la nulidad absoluta, puesto que los requisitos que se exigen nada tienen que ver con la calidad o estado de las pesonas que ejecutan el acto. 82.Conclusiones.De todo lo expuesto, se desprende una idea clara: el legislador no ha sido exacto en el empleo de los trminos nulidad y rescisin, y si bien es cierto que en la mayor parte de los casos, stos corresponden a nulidad absoluta y nulidad relativa, respectivamente, esto tiene muchas excepciones, por lo cual ser siempre necesario entrar a aplicar las reglas generales -en materia de nulidad para determinar qu clase de nulidad es la que afecta a un determinado acto jurdico. Y no slo es dudoso el. significado de estos trminos en lo

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que se refiere a la clase de. nulidad que sealan para un caso determinado, sino que a veces a expresin rescisin est empleada en el sentido de resolucin, > o sea., el efecto de la condicin resolutoria cumplida, que como vimos anteriormente, nada tiene que ver con Ja nulidad, porque se t r a t a de dos instituciones completamente distintas, que .difieren en absoluto en cuanto a sus fundamentos. As, por; ejemplo, el Cdigo Civil, en el artculo 1857, define a l a . accin redhibitoria. como "la que tiene el comprador para que se rescinda la venta, etc.", y en todo el. prrafo destinado a reglamentar los vicios redhibitorios en la cosa vendida, habla de rescisin, .cuando en realidad, debera .haber empleado la expresin. resolucin, porque no se t r a t a aqu de una nulidad relativa, causada por la omisin de, un requisito prescrito por la ley para la validez del acto, sino que del incumplimiento de. una obligacin que tiene el vendedor de una cosa: el de entregar un objeto que sirva para el fin para el cual fu comprado. Prueba de que se .trata de una resolucin y no de una nulidad, es que el comprador puede pedir que se deshaga ,el contrato (resolucin), o que se rebaje proporcional mente el precio, lo que en ningn caso podra hacer si tratara de una verdadera nulidad. . Igualmente, el artculo 527 del Cdigo de Comercio dispone, refirindose al caso en que sobre una cosa existan varios seguros, que "el asegurado no podr rescindir un seguro anterior para hacer responsables a los aseguradores posteriores". Es evidente que no se t r a t a aqu tampoco de un caso en que hay nulidad relativa, porque no hay vicios que invaliden esos contratos, que son perfectamente vlidos, sino que el Cdigo quiso decir que el asegurado no poda "dejar sin efecto" o "poner trmino" por su voluntad. > 83.Terminologa de la nulidad en "el Derecho y doctrina extranjeros.Ya hemos dicho que el Cdigo Civil francs, fuente inspiradora del nuestro, slo tiene pocos artculos que se refieren directamente a la nulidad, en los cuales contrapone la accin de nulidad a la de rescisin, o sea, la de nulidad corresponde a la nulidad absoluta y la segunda, a la relativa. Por esta razn, la teora de las nulidades en Francia ha sido elaborada por la doctrina de los diversos autores'; pet stos difieren considerablemente en sus opiniones, y han elabo-

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rado diversas teoras sobre las nulidades, por lo cual, la terminologa que emplean no es uniforme. E s as como Baudry-Lacantinerie y Barde (87), Laurent (88) y Josserand (89) hablan de acciones de nulidad y de rescisin, siguiendo al Cdigo Civil francs. Beudant, en cambio, se refiere a las convenciones nulas y anulables (90), es decir, las nulas absoluta y relativamente. Planiol y Ripert, por su parte, distinguen entre nulidad absoluta y relativa (91) lo mismo que Colin y Capitant (92) y Georges Lutzesco (93), que ha publicado uno de los ms recientes estudios sobre la nulidad. Cabe advertir que si bien es cierto que varios autores concuerdan en la terminologa que emplean, no lo hacen en lo que a las caractersticas de cada especie de nulidad se refiere; y as, difieren respecto de las causas que producen la .nulidad absoluta o relativa, las personas que pueden solicitarlas, y si se puede o no declarar de oficio, o si se producen de pleno derecho. Slo los autores ms modernos, tales como Colin y Capitant, y especialmente Lutzesco, tratan a la nulidad siguiendo los principios que nuestro Cdigo adopt hace'cerca de cien aos, sealando como causas de una y otra especie de nulidad las mismas que establece nuestro Cdigo Civil. En la doctrina italiana, Ruggiero (94), basndose en el antiguo Cdigo Civil de Italia, distingue e n t r e actos anulables (absolutamente nulos) y rescindibles; en cambio, Coviello elabora una teora propia, y distingue entre negocios nulos (inexistentes y nulos absolutamente, segn la doctrina chilena), neg(87) Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, tomo XIV (De las Obligaciones, tomo III), 3." edicin, N. 1928, pg. 266. (88) Principes de Droit Civil Frangais, tomo XVIII, 3.* edicin, N. 526, pg. 532. (89) Cours de Droit Civil-Frangais, tomo II, 3.* edicin, N. 335, pg. 186. (90) Cours de Droit Civil Frangais, tomo VIII, 2." edicin, N.o 266, pg. 191. (91) Trait Pratique de Droit Civil Frangais, tomo VI, N. 287, pg. 398. (92) Cours Elmentairp de Droit Civil Frangais, 9." edicin, tom I, N. 74, pg. 75. (93) Thorie et Pratique des Nullits, tomo I, pg. 263. (94) Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la 4." edicin italiana, tomo II, pg. 245.

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dos' anulbles (algunos actos nulos relativamente) y negocios impugnables (dems actos rescindibles) (95). En resumen, se puede decir que en lo que se refiere a la terminologa, es sta una materia en que hay una completa anarqua.

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I.I

CLASIFICACION SEGUN LA NATURALEZA DE LA NULIDAD 84.En qu consiste.El artculo 1681 del Cdigo Civil, en su inciso 2., clasifica a la nulidad en absoluta y relativa, y el artculo siguiente seala las causas que producen una y otra. Las diferencias entre ambas especies de nulidad son muchas, y sern materia de los captulos que siguen; sin embargo, desde luego podemos adelantar que la divisin entre ambas clases presenta un inters que debe ser considerado desde tres puntos de vista: en cuanto a las personas que pueden invocar la nulidad, en cuanto a la posibilidad de confirmar o ratificar el actonulo, y en cuanto a la duracin, de la prescripcin (96); agregaremos, por nuestra parte, que en Chile difieren tambin en cuanto a las causas que las producen. Respecto del primer punto, podemos decir que por regla general, la nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga inters en ello, pudiendo an el juez declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, mientras que la nulidad relativa slo puede invocarse por aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley. Respecto del segundo aspecto, el acto nulo absolutamente no puede ser confirmado, mientras que el relativamente nulo s, y el Cdigo ha reglamentado cuidadosamente la forma de proceder-a esta ratificacin, y los requisitos que debe reunir. E n relacin con el tercero, la accin de nulidad absoluta se extingue al cabo de un plazo de 15 aos, mientras que la ac(95) Doctrina Qeneral de Der/echo Civil, traduccin de la 4. edicin italiana por Felipe de J. Tena, pg. 359. (96) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 264.

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cin de rescisin prescribe en 4 aos, que se cuentan de diversa manera, segn sea el vicio que la origin. finalmente, en lo relativo a las causas que producen una y otra, la nulidad absoluta tiene lugar, en trminos generales, cuando el vicio dice relacin con el acto mismo, y no con la persona que lo ejecuta o celebra; en cambio, la rescisin se produce cuando el requisito que se omite se exige para el valor del acto en consideracin al.estado y calidad de la persona que lo ejecuta o celebra. 85.Fundamentos en que descansa la distincin entre nulidad absoluta y relativa.Conviene desde luego precisar el fundamento en que descansa la distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa o rescisin, que no es otra que la gravedad de la infraccin cometida en la ejecucin o ' celebracin del acto o contrato, gravedad que, a su vez, depende del requisito que se ha omitido, o, en trminos ms generales, de la infraccin cometida.. As tenemos que hay requisitos que miran al orden pblico, es decir, a los cuales la ley le atribuye t a n t a importancia, que su omisin produce la nulidad absoluta, afecta a todos los que tienen inters en el acto, y, como dijimos, permite an que el juez, de oficio, o a solicitud del ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley, la declare, con el objeto de salvaguardiar ese orden pblico amagado por la omisin de un requisito fundamental en la celebracin del acto o contrato; por eso se ha dicho que se t r a t a d "una nulidad que asegura la proteccin de intereses superiores a los intereses privados" (97). Los requisitos en cuestin estn tcitamente enumerados por el Cdigo Civil en el artculo 1682, que seala las causas de la nulidad. Frente a la absoluta, est la nulidad relativa o rescisin, que como su nombre lo indica, afecta slo a algunas personas, habiendo sido establecida en su favor como una proteccin legal, debido a que se encuentran en situacin, de inferioridad res-, pecto de los dems individuos, lo que permitira a stos abusar de su superioridad; "se concibe que los individuos protegidos por ella sean los nicos que puedan hacerla valer, y que puedan renunciar a ella" (98).
(97) (98) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo' VI, N." 288, pg. 400. PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI,' N> 288, pg. 400.

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Las causas que producen la nulidad relativa son omisiones de requisitos de menor importancia' que los que dan origen a la nulidad absoluta, pues no miran al orden pblico ni a,intereses de orden general, sino qu en su mayor parte, miran a intereses particulares de los contratantes, o han sido establecidos en proteccin. de personas que se encuentran en inferioridad de condiciones frente a otras. Esta es la razn por la que slo esas personas favorecidas con la nulidad relativa pueden alegarla; las causas que las producen no se encuentran taxativamente enumeradas por el Cdigo Civil, sino que ste sienta un principio general en el inciso final del artculo 1682, al declarar que todo vicio que no sea causa de nulidad absoluta, produce nulidad relativa. 86.La nulidad relativa tambin tiende a proteger intereses de orden general.Sin embargo, a la afirmacin d que la nulidad relativa slo est destinada a salvaguardiar intereses individuales no debe drsele un valor absoluto, segn Lutzesco, porque, es posible sostener que t r a s las disposiciones afectas a la proteccin de un inters privado no existen elementos de orden pblico? Es evidente que no, pues dichas reglas de proteccin se han dictado especialmente para preservar el orden pblico, ya que no otra cosa es la intencin del legislador de evitar abusos, y de proteger a personas incapaces. "Lo que s es posible afirmar es que mientras, que la nulidad absoluta tiene por misin asegurar directamente la salvaguardia del inters general, la nulidad relativa tiene por objeto directo e inmediato defender el inters privado, el inters del protegido; pero que indirectamente, redunda tambin en beneficio del inters general, ya que a travs de sus efectos, es siempre el inters pblico que sobresale. Al condenar el dolo y el fraude, no es cierto que se t r a t a de imponer el mximo de moralidad en las relaciones jurdicas de orden contractual? Y en la proteccin de los. incapaces, puede negarse que no exista.inters de parte de la sociedad en general?" (99). 87.Casos en que los intereses generales y particulares estn en conflicto.Hay casos en que los intereses privados y los pblicos se encuentran en conflicto, porque mientras la conveniencia de unos est en obtener l declaracin de nulidad del
(99) L U T Z E S C O , o b r a citada, t o m o I, pg-, 266.

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acto o contrato, a fin de proteger sus intereses pecuniarios, ia de la colectividad est en mantener ese acto o contrato; o a la inversa, mientras que a los particulares les conviene mantener en pleno vigor el acto o contrato, porque su nulidad los perjudicara pecuniariamente, a la sociedad en general le interesa que se declare la nulidad del acto jurdico, a fin de mantener los principios generales del Derecho y castigar las infracciones a la ley. En tal caso, cmo establecer cules son los intereses protegidos por el legislador, que ha procurado la salvaguardia de unos y otros? El problema se presenta con nitidez en las sociedades civiles o comerciales nulas; el inters general de la colectividad exige que se declare nula la sociedad mal constituida, para proteger el orden pblico y asegurar el cumplimiento de la ley, y por otro lado, estn los intereses de los numerosos particulares que han contratado con dicha sociedad, sin que hayan tenido intervencin en su constitucin, la que adolece de un vicio de nulidad, pero cuya anulacin puede acarrearles perjuicios por la interrupcin brusca de sus operaciones. A fin de conciliar los intereses generales y particulares que se encuentran en contraposicin, el Cdigo Civil ha establecido, en su artculo 2058, la siguiente regla: "La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho". Esto significa que si bien los que han contratado con la sociedad no tienen acciones en contra de ella, porque se declar nula, pueden actuar en contra de los socios, que responden de las operaciones de las llamadas "sociedades de hecho". Al t r a t a r de los efectos de la. nulidad, nos referiremos con mayor detencin a este problema. 88.La nulidad relativa es la regla general.Finalmente, nos corresponde repetir que en Chile, la nulidad relativa es la regla general; la absoluta, la excepcin. As lo han reconocido expresamente los Tribunales de Justicia, al fallar que "de la definicin que el artculo 1682 del Cdigo Civil da de la nulidad absoluta y relativa, se desprende que en el Derecho Civil se ha establecido la nulidad relativa como regla general en materia de nulidades, y la nulidad absoluta como la excepcin, y cir-

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cunscrita esta ltima a los casos y situaciones taxativamente sealados en ese precepto" (100). Sin embargo, es menester observar que ambas clases de nulidad no estn tan separadas como pudira creerse, ya que ambas tienen por objeto llegar al mismo resultado: la destruccin completa y retroactiva de los efectos del acto nulo (101). Esto es explicable, dado que se t r a t a de dos aspectos de una misma institucin, que sanciona las infracciones a la ley.

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III

NULIDAD TOTAL Y PARCIAL 89.En qu consiste esta clasificacin.Adems de la clasificacin anterior, que distingue entre nulidades absoluta y relativa, o sea, que se basa en la naturaleza misma de la nulidad, de la especie que se produce frente a un determinado vicio, la nulidad se puede clasificar en total y parcial, segn afecte a todo el acto o contrato, o solamente a una parte de l, subsistiendo el resto con plena validez. 90.Nulidad parcial.El problema se reduce, pues, a determinar los casos en que se produce la nulidad parcial, que es aquella que vicia una parte de una sola disposicin, o a una de varias disposiciones contenidas en un negocio jurdico determinado (102). La nulidad parcial se observa con .mayor frecuencia en los actos y contratos que estn constituidos por diversas clusulas, ms o menos independientes unas de otras, en cada una de las cuales deben concurrir todos los requisitos esenciales para que sean plenamente vlidas. Si una de las clusulas del acto o del contrato se establece en expresa contravencin a la ley, por ejemplo, adolece de objeto ilcito, y es nula absolutamente; pero esto no significa que todo el acto o todo el contrato de que esa clusula forme parte sea nulo de nulidad absoluta: el resto puede ser perfectamente vlido y producir plenos efectos. Ruggiero resume lo dicho en pocas palabras: "El acto
(100) (101) (102) Revista, tomo 36, 2.* parte, sec. 2.', pg. 33. LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 264. COVIELLO, obra citada, pg. 363.

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puede ser nulo todo o en parte, segn que el vicio afecte a toda la declaracin de la voluntad y a todas las partes del negocio, o bien slo a una clusula accesoria o parte que no sea principal" (103), porque si se trata de una parte principal, todo el negocio jurdico es nulo. 91.Verdadero alcance de la doctrina de la nulidad parcial.Sin embargo, es menester precisar el verdadero alcance, el verdadero campo de aplicacin de la doctrina de la nulidad parcial, porque un acto es nulo parcialmente cuando el acto o contrato de que forma parte integrante, puede subsistir sin dicha clusula; en otras palabras, cuando ella es independiente de las dems que constituyen el acto, y cuando no es esencial en l, o sea, cuando no contiene la estipulacin o la declaracin principal del contrato o del acto. Si en ella se contiene la voluntad primordial de las personas que lo ejecutaron o celebraron, si contiene las declaraciones o estipulaciones que constituyen la razn de ser del acto o contrato, razn que fu precisamente la que determin a las partes a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es lgico concluir que si esa clusula es nula, todo el acto o todo el contrato lo ser tambin, pues la manifestacin de voluntad esencial estar viciada; en este caso, la nulidad parcial equivale a la total (104). Las dems clusulas accesorias que slo complementaban a la que adolece de nulidad, seguirn la suerte de sta, y al ser declarada nula la esencial, no tendrn ya razn de existir. 92.Caso en que la nulidad parcial produce la total Como decamos, si la clusula nula es aquella qe contiene la estipulacin o la declaracin principal del contrato o del acto, su nulidad acarrea la de todo el acto o contrato. Lo mismo sucede si el acto o contrato no puede subsistir sin la clusula nula: aunque no sea ella la clusula esencial, adoleciendo sta de nulidad, todo el acto o contrato en que incide ser nulo, porque en este caso l estipulacin viciada forma parte integrante de un todo interdependiente e inseparable, del cual no puede dsaparecer sin acarrear l desaparicin o destruccin del acto todo entero. Ruggiero, tomando en cuenta la situacin recin expuesta,
(103) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pg, 308.. (104) COVIELLO, obra citada, pg. 363.

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hace la salvedad necesaria, y dice que "en el segundo caso (clusula principal), queda a salvo la parte del negocio que no es afectada a un elemento principal o si hay un nexo tan ntimo entre la .parte nula y la vlida que no pueda considerarse querida la lina sin la otra" (105). Giorgi, que admite igualmente la existencia de la nulidad parcial, pone en duda la facilidad de aplicar esos- principios a casos prcticos, por la dificultad que existe, segn l, en distinguir la dependencia de unas clusulas con respecto a otras, dentro de un mismo acto jurdico (106). 93.La nulidad parcial en los actos unilaterales y especialmente en el testamento.La nulidad parcial puede tener lugar en cualquier acto jurdico unilateral que conste de diversas clusulas; ejemplo tpico de esto es el testamento, acto unilateral que est constituido por numerosas disposiciones y declaraciones, muchas de ellas independientes entre s, lo que permite la plena aplicacin de la teora acerca de la nulidad parcial, En el caso del testamento, puede sueder que la institucin de heredero sea vlida, mientrs que una asignacin especial o la disposicin de un legado pueden ser nulos, sin que lo sea todo el acto testamentario. Esta doctrina est expresamente confirmada por nuestra legislacin positiva; as, el Cdigo Civil seala causas que invalidan todo un testamento, que producen una nulidad general, como sucede con el artculo 1003, que declara nulo el testamento otorgado por dos o ms personas conjuntamente, y con los artculos 1006 y 1007, que se refieren a otros vicios que pueden afectar al otorgamiento mismo del testamento. En un caso semejante, toda la declaracin de la voluntad est viciada,' y este vicio afecta a todas las disposiciones del acto testamentario, sin distincin de si se t r a t a de clusulas accesorias o principales. En cambio, en los artculos 1059, 1060 y 1061. del Cdigo Civil, se sealan vicios que pueden afectar a ciertas clusulas del testamento, sin que la nulidad d que adolezcan afecte al resto del testamento, a menos que estas clusulas sean, como hemos dicho, las esenciales, o las ms importantes del acto, las
(105) Obra citada, tomo I, pg. 308. (106) Teora General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, traduccin de la 7." edicin italiana, tomo VIII, N. 181, pg. 278. 6

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que motivaron su ejecucin. Por tal motivo, el Cdigo Civil declara que es nula "la asignacin tal o cual" y no el testamento que las contiene. Igual cosa sucede respecto de los legados* en relacin con los cuales el Cdigo Civil da reglas sobre nulidad en los artculos 1105 y 1107: el legado puede ser nulo, conservando el rest del testamento plena validez. 94.La nulidad parcial en los. contratos.La nulidad parcial puede presentarse, igualmente, en los contratos, especialmente en aquellos que consten de diversas clusulas, una de las cuales puede adolecer de nulidad, sin que ello afecte a las dems. Se produce esta situacin, debido a que en ellos, la autnoma de la voluntad no tiene, por regla general, lmites en cuanto el nmero y variedad de estipulaciones que pueden introducirse en un contrato determinado, pudiendo ser una o varias de ellas nulas, por haberse omitido ciertos requisitos de validez, conservando el resto del contrato todo su valor jurdico. 95.Jurisprudencia.Los Tribunales de Justicia, en numerosas sentencias, han reconocido la posibilidad de que un contrato sea nulo slo parcialmente, subsistiendo el resto con pleno valor; as, se ha fallado que "el hecho de ser nula o sin valor una clusula contractual, e t c . . . " (107), lo que significa que el Tribunal se ha puesto en el caso, y ha reconocido expresamente la posibilidad, que slo una determinada clusula de un contrato sea nula, y no todo el contrato. Igual opinin se desprende de la sentencia que se dict en un juicio, en que desgraciadamente no se lleg a resolver la cuestin sobre la precedencia de la nulidad parcial, debido a que la accin no fu interpuesta en forma legal; la doctrina de ese fallo dice as: "No cabe pronunciarse sobre la nulidad parcial del contrato de arrendamiento invocada por el demandado para exigir la devolucin del exceso del arrendamiento pagado, sino no se formula al respecto demanda reconvencional, ni se exige que se tramite debidamente esa peticin" (108). Finalmente,- citaremos una sentencia que resume las ideas que hemos expuesto con respecto a este problema, la cual declara que "los actos o contratos prohibidos por la ley, a falta de una sancin especial estn penados con la nulidad absoluta que, segn
(107) Revista, (108) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1., pg. 1,78. tomo 43, 2.* parte,,sec. 1.a, pg. 424.

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los casos, afecta a la totalidad del convenio o a la estipulacin particular viciada, dejando subsistente el acto o.contrato en todo aquello que no se encuentre afectado por el vicio", o sea, acepta la misma opinin que sustentbamos anteriormente, aplicada al caso de la nulidad absoluta por ilicitud de objeto. El fallo contina diciendo que "para fijar la extensin de la nulidad, debe recurrirse, en cada easo, a la importancia que* en el acto o contrato tenga la violacin de la ley prohibitiva, o sea, es menester resolver si afecta a la esencia del contrato en razn del precepto de ley, o de la intencin de los contratantes, o si la clusula particularmente nula es un accidente del mismo contrato, de tan relativa importancia, que, no obstante su nulidad o inexistencia, habran las partes llevado a efecto el contrato o acto". Esta parte de la sentencia resume la opinin expuesta anteriormente, en el sentido de que es necesario determinar la importancia o correlacin de la clusula nula, dentro del contexto del contrato: si dicha estipulacin es secundaria, o sea, no contiene la manifestacin de voluntad principal, su nulidad no acarrea-la nulidad total del contrato; lo mismo sucede si el cont r a t o puede subsistir sin dicha clusula. De lo contrario, la nulidad parcial acarrea la nulidad total. En seguida, la sentencia que comentamos aplica los principios expuestos al caso prctico de que se trata, que constituye un ejemplo tpico de lo que sucede en casos en que se produce la nulidad parcial, y que ilustra con un caso real la doctrina que hemos expuesto: "La clusula de un contrato de mutuo hipotecario celebrado por una institucin regida por la Ley de 29 de Agosto de 1855, que cre la Caja de Crdito Hipotecario, en la cual se convino como comisin el 1 % en lugar del % % autorizado por la ley, no puede considerarse como la causa eficiente del contrato, tanto por su escasa importancia, cuanto porque la ley, en casos anlogos, como en el caso de la fianza, asigna a esta estipulacin un carcter esencialmente accesorio. Dicha clusula es nula absolutamente, pues viola el artculo 4. de la ley citada. En consecuencia, es nula porque infringe los artculos 33, 34 y 4. de la citada ley, y el artculo 1682 del Cdigo Civil, la sentencia que, basndose en la nulidad de dicha clusula, declara, la nulidad del contrato en general, pues le da una ampliacin ms extensa que la que legtimamente le corresponde" (109}.
(109) Reineta, t o m o 14, 2. a p a r t e , sec. 1. a , p g . 320.

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Creemos que el fallo de casacin est plenamente ajustado a la doctrina de la nulidad, y que al casar la sentencia de 2.a instancia que ampliaba el campo de aplicacin de la nulidad de una clusula no esencial a todo el contrato del que formaba parte, ha sentado la verdadera doctrina, aplicando los principios enunciados por los autores que hemos citado. 96,Caso espacial de nulidad parcial en las donaciones.; Las donaciones son contratos a ttulo gratuito, pues son actos que generan obligaciones, an cuando el Cdigo Civil las haya reglamentado en el Libro III y no en el Libro IV. En las donaciones se produce un caso muy especial de nulidad parcial, que difiere considerablemente de los que hemos mencionado en los prrafos anteriores, porque no dice relacin con la nulidad de una o ms clusulas independientes del contrato, sino que con la clusula principal de la donacin, y dentro de ella, al monto de Icr donado. Es s como el articulo 1401 del citado Cdigo dispone que "la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de veinte mil pesos, y ser nula en el exceso. Se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario". En esta regla, el Cdigo establece una nulidad parcial diferente de aquellas a las cuales hacamos referencia, porque toma en cuenta, para anular en parte el contrato, su monto; hasta veinte mil pesos, la donacin es vlida, y sobre esa suma, la donacin es nula, si no se ha cumplido con el trmite de la insinuacin. Puede decirse, entonces, que la donacin consta de dos etapas en cuanto a su validez: hasta la suma mencionada, la donacin no requiere de insinuacin, y s de los dems requisitos necesarios para la validez de los contratos en general. Pero para que una donacin de ms de veinte mil pesos sea vlida se requiere insinuacin; y si se omite este trmite, el Cdigo establece una nulidad prcial, que consiste en anular la donacin en lo que exceda de la citada (Cantidad. No es necesario un mayor anlisis para establecer la diferencia que existe entre esta especie de nulidad parcial, que divide en dos al contrato: una parte vlida y la otra nula, y los,dems casos de nulidad parcial que sealamos, en que lo nulo era una o ms clusulas de. actos o contratos, los cuales podan subsis-

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tir sin la estipulacin declarada nula. En el caso de la donacin se t r a t a muchas veces de un acto jurdico que slo consta de una clusula esencial y nica: la obligacin de donar una cantidad determinada de dinero, o una cosa que tenga un valor determinado; pues bien, si la donacin excede de la cantidad sealada por el Cdigo Civil, esta clusula es nula en parte: en el exceso de veinte mil pesos. El autor italiano Coviello contempla expresamente el caso de nulidad parcial de la donacin, respecto del cual expresa que "la nulidad del negocio jurdico por falta de forma tambin puede ser parcial cuando la forma se exige dentro de ciertos lmites y para determinados efectos". Al refutar la opinin que niega la posibilidad de nulidad parcial, fundndose en c^ue el consentimiento es indivisible, dice que "no se divide el consentimiento manifestado, sino que se limitan los efectos jurdicos del consntmiento manifestado, reconocindole nicamente la eficacia de ,que, a falta de la forma escrita (en nuestro caso, la insinuacin), la ley lo hace posible, y no aquella mayor eficacia que prcticamente se proponan las partes" (110). , jsto es precisamente lo que sucede en el caso de la donacin: la falta de la formalidad de la insinuacin acarrea una limitacin en los efectos del acto, el cual es nulo pasada cierta cantidad; esta nulidad absoluta se rige por las reglas generales del Cdigo Civil. 97.Caso especial de nulidad parcial en la constitucin de censo.Dice el artculo 2022 del Cdigo Civil que "se constituye un censo- cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital". Tenemos aqu una institucin jurdica que reviste un doble carcter: el de obligacin personal, cual es, la de pagar el rdito convenido, que se denomina canon o censo, y la de derecho real, que grava la finca acensuada, y que permite al censualista, o acreedor, perseguir la finca para pagarse de todo lo que se le debe por captulo de cnones devengados. Este doble carcter est expresamente reconocido en el artculo 579 del Cdigo Civil, que dispone que "el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aun(11) Obra citada, p g . 364.

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que no est en posesin de la finca acensuada, y real, en cuanto se persiga sta". En consecuencia, el acreedor o censualista tiene un doble derecho: uno personal para exigir que su deudor o censuario le pague los rditos debidos, y otro real, que lo autoriza para hacer efectivo sus crditos sobre la finca gravada, quienquiera que est en posesin de ella. Refirindose a los requisitos de la constitucin del censo, el artculo 2027 del Cdigo Civil dispone que "deber siempre const a r por escritura pblica inscrita en el competente Registro; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la obligacin ser personal". Este es otro caso de nulidad parcial de ndole particular, y diferente a la que nos referimos en los prrafos iniciales de este ttulo; la nulidad en este caso se debe a la dualidad de caracteres que reviste la constitucin del censo. Es as como la omisin de la escritura pblica inscrita en el competente Registro slo acarrea la nulidad de la constitucin de censo en cuanto a derecho real, o sea, impide que la finca quede gravada con el derecho de censo; en cambio, la obligacin personal que afecta al censuario de pagar el canon subsiste vlidamente, y an cuandcrel censualista no pueda perseguir la finca para pagarse del rdito que se le debe, puede exigirle a su deudor que cumpla la obligacin personal, que subsiste. En consecuencia, se trata de una nulidad parcial, porque afecta slo a una parte de un acto jurdico, que reviste un doble carcter jurdico, y se produce por la omisin de la formalidades de estar otorgado por escritura pblica, inscrita en el competente Registro. Esto acarrea la nulidad de la constitucin del derecho real del censo, pero no la de la creacin de la obligacin del censuario, porque esta obligacin nace del simple acuerdo de voluntades, sin necesidad de otras formalidades: se trata de un contrato consensual, y la obligacin personal seguir siendo exigible "en los trminos del testamento o contrato". 98.La nulidad parcial en otras convenciones.Fuera de los casos citados en que se produce la nulidad parcial, con las diversas modalidades que hemos analizado, nos queda por referirnos a las convenciones, en general, y especialmente a una en que es frecuente que se presente el problema en estudio: las capitulaciones matrimoniales, que pueden revestir el carcter de

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contrato, cuando contiene disposiciones que honeren obligaciones para uno u otro cnyuge. Por su naturaleza propia, las capitulaciones matrimoniales estn constituidas por diversas clusulas, pues se pactan con el objeto de regular las relaciones patrimoniales entre los cnyuges durante el matrimonio; por tal motivo, son muchas las situaciones que.se deben contemplar y regular, por lo cual son muchas, igualmente, las estipulaciones a que dichas situaciones se" refieren. Por regla general, estas diversas clusulas son independientes unas de otras, debido a que se refieren a cuestiones diversas y desconectadas entre s. Y as habr algunas que se refieran a la enunciacin de los aportes y deudas, otras en que los esposos se hagan donaciones, otras en que se sealen los dineros y valores que se reservan para subrogaciones, en que se renuncie a los gananciales, o en que se pacte la separacin total o parcial de bienes, etc. Es posible que los cnyuges, al pactar las capitulaciones matrimoniales, introduzcan en ellas estipulaciones prohibidas, las cuales pueden agruparse en cuatro; estipulaciones contrarias a las leyes y a las buenas costumbres, estipulaciones que van en detrimento de los derechos y obligaciones de los cnyuges, o de los descendientes comunes, y, finalmente, relativas a la vigencia de la sociedad conyugal misma (artculos 1717 y 1721, inciso final, del Cdigo Civil) (111). Debido a que son prohibidas por la ley, el objeto ilcito de que adolecen acarrean su nulidad absoluta; pero n este caso, "la nulidad slo afecta a la estipulacin prohibida; en el resto, las capitulaciones son vlidas" (112). 99.Principio general.Jurisprudencia.La afirmacin recin transcrita nos da la base para enunciar el principio ya esbozado, de la divisibilidad de las capitulaciones matrimoniales, acto jurdico que como ningn otro,"salvo el testamento, permite la aplicacin clara del principio de la nulidad parcial. Las diversas clusulas de las capitulaciones, como decamos en prrafos anteriores, son independientes entre s: la nulidad
(111) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Prctico de Jas Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, Nos. 65, 68, 76 y 77, pgs. 63 y siguientes. (112) Misma cita anterior, N. 78, pg. '70.

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de una no lleva consigo la de las dems, y as lo ha entendido la jurisprudencia, al fallarse que "en las capitulaciones matrimoniales que constan de diversas partes que pueden ser consideradas separadamente, la nulidad que pudiera afectar a una de ellas no recaera sobre las dems respecto de las cuales no existe motivo o causal de nulidad" (113). Haremos aqu nuevamente la salvedad que anotamos al hablar de otros casos, y que consiste en que es necesario determinar si la nulidad afecta a las capitulaciones mismas o slo a una o ms clusulas que estn viciadas. E n caso afirmativo no tendr lugar la nulidad parcial, sino que todas ellas sern nulas totalmente, lo que sucedera cuando el vicio de nulidad afectare al consentimiento de los contrayentes, o se refiriera al acto mismo de la celebracin de las capitulaciones. En un caso de esta ndole, sera la generacin misma de las capitulaciones que estara viciada, y tal vicio afectara a todo cuanto en ellas se estipulare. En cambio, si la nulidad afecta nicamente a una clusula determinada, tendr lugar, como hemos visto, la nulidad parcial de esta clusula. Ser nula la estipulacin defectuosa, pero las dems conservarn su valor, "a menos que aparezca o se establezca que los esposos entendieron expresa o tcitamente solidarizarlas en tal forma que quisieron que todas ellas constituyeren un solo todo, de modo que la nulidad de una acarrea la de l a s otras" (114). 100.Doctrina y jurisprudencia francesas.En Francia, la jurisprudencia ha reconocido la procedencia de l nulidad parcial en las capitulaciones matrimoniales, cuando alguna de sus clusulas tiene causa ilcita, y las dems son vlidas, apartndose, segn Lutzesco (115), de l teora clsica, segn la cual, la ilicitud de una clusula debera traer consigo la nulidad de todo el contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales); esta teora se basa en el artculo 172 del Cdigo Civil Francs, que dispone: "Toda condicin de una cosa- imposible, o contraria a las
(113) Revista, tomo 31, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 337. (114) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes'Reservados de la Mujer Casada, N. 145, pg. 111. (115) Obra citada, tomo I, pg. 322.

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buenas costumbres o prohibida por la- ley, es nula, y produce la nulidad d toda la convencin de que forma parte". Este artculo se aplica a los actos a ttulo oneroso, mientras que el artculo 900 del mismo Cdigo, que dice que "en toda disposicin entre vivos o testamentaria;, las condiciones imposibles, las que sean contrarias a las leyes o a las buenas - costumbres, se considerarn como no escritas", se refiere a los actos a ttulo gratuito. Sin embargo, la jurisprudencia, combinando los artculos ci-> tados, ha concebido la aplicacin de la nulidad parcial a a los actcls a ttulo oneroso y, a su vez, ha procedido a anular-totalmente actos a ttulo gratuito que contenan condiciones imposibles. Es as como ha admitido que las capitulaciones matrimoniales sean nulas slo en parte, a pesar de lo dispuesto en el citado artculo 1172; adems, le ha'atribuido la debida importancia a las capitulaciones, que rigen las relaciones patrimoniales entre los cnyuges, y ha evitado anularlas en su totalidad cuando una clusula, siendo independiente de las dems, adolece de ilicitud, y, por lo tanto, de nulidad. Pero si, por l contrario, no es posible separar completamente dicha clusula de las dems que constituyan las capitulaciones matrimoniales, la nulidad de ella producir la nulidad total del contrato de matrimonio, como son denominadas en Francia. En Chile, debido a la ausencia de una disposicin semejante a la-del artculo 1172 citado, la jurisprudencia no ha tenido dificultades para reconocer que, en los casos que hemos mencionado, puede anularse un acto jurdico slo en parte, cuando la nulidad afecta nicamente a una clusula de l, estipulacin que es independiente de las dems, y no constituye la principal o esencial del acto de que forma parte. 101.Otras legislaciones.Existen algunos Cdigos Civiles extranjeros que se refieren expresamente a la nulidad parcial, reconociendo su procedencia; as, el Cdigo Civil argentino, contiene una disposicin que contempla expresamente la nulidad par-1 cial; es el artculo 1039, que admite la posibilidad de que una clusula sea nula, y las dems vlidas, "siempre que sean separables". , E l Cdigo Civil alemn y el de las Obligaciones suizo; con* tienen disposiciones anlogas a la recin mencionada del Cdigo

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argentino, pero ms completas. En primer lugar, se refieren a las disposiciones testamentarias, y admiten la nulidad parcial siempre que ellas sean separables unas de otras. En seguida, contemplan la situacin de los actos entre vivos, en los cuales tambin admiten la posibilidad de que sean nulos slo parcialmente, con la condicin que de su contexto resulte que, sin la parte nula, el acto se hubiere realizado de todas maneras; o sea, exige que la clusula que adolece del vicio de nulidad no sea aquella que contiene la manifestacin de la voluntad primordial o esencial, es decir, que no se trate del fundamento del acto, sino que de una clusula accesoria, que con su desaparicin- no cause alteracin fundamental en el acto jurdico de que forma parte.

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IV

NULIDAD EXPRESA Y TACITA 102.Fundamentos de esta clasificacin.Al hablar sobre los fundamentos de la nulidad, entre las consideraciones que nos merecan, dijimos que esta sancin, por ser tal, era de derecho estricto, por lo cual no se poda aplicar por analoga, sino que era necesario que una disposicin legal autorizara expresamente su aplicacin a un caso determinado. Este principio fundamental en materia de nulidad es menester entenderlo en su verdadero sentido y amplitud, porque no significa que en cada caso la ley est en la obligacin de establecer la nulidad como la sancin por determinadas infracciones; basta que se den las reglas generales, como lo ha hecho el artculo 1681 del Cdigo Civil, aplicables a todos los casos en que se cometan las infracciones que seala: si en la celebracin del acto o contrato se omite un requisito de la especie sealada en el citado artculo 1681, el negocio jurdico ser nulo, an cuando la ley, al reglamentarlo expresamente, no baya sealado sancin alguna. Sobre esta circunstancia se han basado algunos autores para sostener que hay nulidades expresas y tcitas o virtuales. 103.Nulidades expresas.La nulidad expresa es aquella que la ley seala, como su nombre lo indica, expresamente; o sea. al establecer los requisitos que debe reunir un acto jurdico, dis-

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pone .explcitamente que la falta de uno o mas d tales requisitos produce la invalidacin del acto o del contrato en que se emiten. Como ejemplo,-podemos sealar los artculos 672 y si-, guientes del Cdigo Civil, que, al reglamentar la tradicin, sealan diversos requisitos, disponiendo expresamente que la omisin de ellos produce la nulidad del acto. 104.Nulidades tcitas.Esta especie de nulidad, denominada tambin virtual, es aquella que "se deduce de la naturaleza de la disposicin infringida, de los prinpipos generales del Derecho y del sistema que el legislador' adopta" (116); en otras palabras, es aquella cuya procedencia se desprende de la aplicacin de las reglas generales sobre la nulidad. En nuestro Cdigo Civil, los artculos 10 y 1681 dan reglas generales sobre la materia, y bastara que un acto jurdico infringiera la ley, o careciera de algunos de los requisitos que ella seala para su validez, para que fuera nulo, aunque nada diga la ley ad respecto en el ttulo en que reglamenta dicho acto y establece las diversas condiciones que debe reunir. Los artculos del Cdigo Civil citados, que dan normas de aplicacin general, permiten aplicar la nulidad a todo acto jurdico de Derecho Privado, evitando las dificultades y dudas que pudieran surgir si no existieran, especialmente en vista del principio que enunciamos, segn el cual las sanciones no se pueden aplicar por analoga, porque son de derecho estricto; al establecer la regla general, el Cdigo Civil hace aplicables esas hormas a cualquier caso en que un acto o un contrato haya sido ejecutado o celebrado con omisin de los requisitos a que esos mismos artculos se refieren, que son los genrales a toda' declaracin de voluntad. Para los requisitos especiales, ser necesario determinar lo que dispone la ley en cada caso, porque a veces, la misma ley se encarga de sealar un efecto distinto que el de nulidad para l caso de contravencin. Como lo hace notar Lutzesco, las nulidades tcitas o virtuales recibirn su mayor aplicacin en relacin con los actos jurdicos contra el orden pblico, y especialmente, aquellos que van en contra de las buenas costumbres (117); y debido a la elasticidad de estos conceptos, y a su poca precisin,, ser la juris(116) (117) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pg. 307. Obra citada, tomo I, pg. 265.

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prudencia quien s encargue de determinar, en cada caso, si un acto contraviene el orden pbljco o las buenas costumbres, conceptos que cambian a travs de los aos; y as, lo que es inmoral o contrario a las buenas costumbres, en una determinada poca, puede dejar de serjta con el transcurso de los aos; y viceversa, lo que es aceptable en cierta poca, deja de serlo con el tiempo, pasando a ser censurable, inmoral y contrario a las buenas costumbres y al orden pblico.

TITULO NULIDAD ORIGINARIA

V Y SUCESIVA

105,En qu se basa esta distincin.La ltima clasificacin de la nulidad a que nos referiremos distingue entre nulidad/ originaria y sucesiva, distincin cuyo fundamento es la "poca" en que se produce; y as, nulidad originaria es aquella que afecta al acto jurdico en su origen o celebracin, es causada por un vicio que se incorpora al act debido a una infraccin cometida la ejecutarse o celebrarse ste. Por otra parte, nulidad sucesiva es aquella que tiene lugar cuando el acto jurdico nace a la vida con plena validez, pero debido a una circunstancia posterior a su ejecucin, pasa a ser un acto- viciado, a un acto que es nulo y puede ser declarado tal. La invalidacin sucesiva del acto produce los mismos efectos que si hubiese sido nulo desde el principio, o sea, desde el momento que se celebr o ejecut. 108.Ejemplo de nulidad sucesiva.Los autores italianos Ruggiero y Coviello (118) , que coinciden en sus opiniones sobre este problema, ponen como ejemplo de nulidad sucesiva un caso que seala el Cdigo Civil italiano: el testamento que, vlidamente otorgado, puede ser declarado nulo posteriormente por haber sido condenado el testador a presidio, debido a lo cual pierde su capacidad. En Chile, esta situacin no puede presentarse, debido a la regla imperativa del inciso final del artculo 1006 del Cdigo Civil, el que declara expresamente que un testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de las causas de inhabilidad que seala el artculo 1005.
(118) Obras citadas, tomo I, pg. 309 y pg. 363, respectivamente.

PRINCIPIOS GENERAI.ES

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107.Caso del artculo 1809 del Cdigo Civil chileno.Adems del ejemplo citado, Coviello menciona otro, que se basa igualmente en el antiguo Cdigo Civil italiano, y podemos,encontrar en nuestro Cdigo Civil: es el caso del contrato,de compraventa, en que el precio debe ser fijado por una tercera,persona; y si sta no quiere o no puede determinar el precio,*la venta que, segn el citado' autor, es vlida desde un principio, pasa a ser nula. El artculo del Cdigo de, Italia que contempla expresamente este caso es el 1454; el correspondiente en el Cdigo de Chile es el citado 1809, que dice: "Podr asimismo dejarse el precio, l arbitrio de un tercero; y si el tercero no' lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes: en caso de no convenirse, no habr venta. No podr dejarse el "precio al arbitrio de uno de los contratantes". Sin embargo, no creemos que el artculo 1809 del Cdigo Civil contemple el caso de una nulidad sucesiva, porque si la persona que va a determinar el precio no lo hace, no hay precio; ste no ha existido nunca, y el vicio afecta al contrato desde ur) principio, en su celebracin. En otras palabras, la nulidad se produce en el acto de la celebracin de un contrato, no despus, como afirma Coviello, porque no se trata 'de un, vicio que aparece despus, como sera si el precio, uno de los requisitos esenciales del contrato de compraventa', desapareciera con posterioridad a su determinacin, sino que ese precio no ha existido nunca, jams lleg a determinarse, debido a lo cual su omisin es un vicio que afecta al contrato en su celebracin misma, y po al contrato vlido, una vez celebrado. Por lo dems, es sta una cuestin ms bien doctrinaria que prctica, porque el mismo Coviello reconoce que los efectos de la nulidad superviviente son iguales a los de la contempornea al acto jurdico. 108. Autores que estiman que en el caso del artculo 1809 del Cdigo Civil se trata de una compraventa sujeta a condicin suspensiva.La doctrina recin expuesta recibe aplicacin siempre que se considere que la venta, cuyo precio no se determin por el tercero encargado de hacerlo, adolece de nulidad originariamente; y no con posterioridad a su celebracin Vlida. Decimos esto, porque la mayora de los autores, especialmente lqs franceses, consideran que una venta realizada con la modalidad indicada, respecto de l fijacin del precio, es una

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venta condicional, sometida a una condicin suspensiva, porque su existencia depende de que el tercero quiera o pueda fijar el precio. Tal es la opinin de Troplong, Duvergier, Aubry y Rau, Laurent, y Guillouard <119), que difiere, como se ve, de la doctrina sustentada por Coviello. El artculo 1809 del Cdigo Civil de Chile es una repeticin del artculo 1592 del francs, debido a lo cal, esta doctrina recibe amplia aceptacin en Chile; ha sido seguida por don Arturo Alessandri Rodrguez, quien, al exponerla, reconoce la naturaleza condicional de la venta, y dice que "al sealar a ese tercero, las partes han fijado, si no el precio mismo, al menos la manera de determinarlo, y han quedado ligadas a un precio cuya fijacin no depende de su voluntad' y que tampoco pueden impedir por s solas. La venta existe desde que las partes convienen en la cosa y en el tercero que debe fijar el precio" (120). Los autores citados concuerdan en considerar que si el tercero fija el precio, la condicin se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el da en que se celebr, y no desde el momneto en que el tercero fij el precio, pues se trata de una condicin suspensiva que, una vez cumplida, opera retroactivamente (121). Por otra parte, si el tercero no fija el precio, ya sea porque no quiere o porque no puede hacerlo, la condicin se considera fallida, y rio hay venta, por falta del precio, elemento esencial de contrato; se considera que las partes no han contratado jams-, que no ha existido contrato de venta; as lo dice el artculo 1809: "no habr venta". 109.Refutacin a la doctrina de la condicin suspensiva. Sin embargo, la doctrina que acabamos de exponer incurre en una contradiccin, porque, de acuerdo con ella, si la condicin resulta fallida, no hay precio, y, por lo tanto, ri hay venta; esto significa ms bien que la venta es inexistente por faltarle uno de los elementos esenciales, y no que no surte efecto por haber fallado la condicin a la que estaba sujeta la fijacin del precio.
(119) Citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo IV. art. 1592, prrafo 4., N. 56, pg. 39. (120) De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N. 329, pg. 353. * (121) REPERTORIO DALLOZ, tomo IV, art. 1592, prrafo 4., N. 329, pg. 39; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa yde la Promesa-de Venta, tomo I, N. 329, pg. 353.

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Si se t r a t a r a de una venta sujeta simplemente a una condicin suspensiva, la venta estara perfecta, habra acuerdo en cuanto, a cosa y precio, y solamente su - ejecucin quedara entregada al evento de la condicin, y no su existencia misma, como sucede en el caso que estamos analizando. Es forzoso concluir, pues, que la venta efectuada bajo esa modalidad en cuanto al precio, no es simplemente-una venta, condicional, la que en caso de fallar impide la ejecucin del contrato. La modalidad afecta a la existencia o validez misma del contrato de compraventa, y por eso creemos que si el tercero a quien se le ha encomendado la fijacin del precio no quiere o no puede hacerlo, y las partes no convienen en otra persona que lo sustituya, "no hay venta", es decir, la venta es nula absolutamente (o inexistente segn otros), no por haber resultado fallida una condicin, suspensiva, sino porque le falta,uno de los elementos que la ley considera esenciales para su validez (o existencia): el precio. Qu otra cosa significa los trminos del artculo 1809 "no habr venta", sino que la venta no existe, es nula absolutamente ? 110.Autores que participan de la opinin expuesta.Diversos autores participan de la opinin que expresamos en el prrafo anterior, y as. don Luis Claro seala al artculo, 1809 como uno de los que reconocen en Chile la aplicabilidad de la doctrina de la inexistencia jurdica a los ctos y contratos (122); segn este autor, faltando el precio" por no haberlo fijado el tercero encargado de ello, la venta no existe, y segn otros, que no, aceptan la procedencia de la teora de la inexistencia en nuestro Cdigo Civil, la venta sera nula absolutamente. En Francia, en la obra de Baudry-Lacantinerie y Wahi, se afirma que "la venta cuyo precio no se ha fijado es una venta sin precio, y, por consiguiente, nula" (123), y de esta opinin se muestra partidario el "Recueuil Fuzier-Herman" (124), con preferencia a los que opinan en favor de la teora de la condicionalidad de la venta. Planiol, por su parte, afirma que "mientras lio se determine el prtecio, la venta no existe", y elabora una teora propia, al proseguir diciendo que "la convencin que an no constituye
(122) (123) (124) Obra citada, tomo XII, N. 1913, pg. 589. Obra citada, tomo XXIII, 3." edicin, N. 255, pg. 162. Tomo XXXIV, N. 293, pg. 345.

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venta por faltarle el precio, es un contrato innominado que slo impone a las partes la obligacin de celebrar la venta al precio fijado por el tercero" (125). Finalmente, entre los partidarios de la teora de la nulidad de la venta a la cual le falta el precio por no haberlo fijado el tercero encargado de hacerlo, mencionaremos a Coviello,' cuyas opiniones ya expusimos, y de las cuales no participamos, en.lo que se refiere a la poca en que se produce la nulidad en la compraventa. 111.Caso del artculo 2067 del Cdigo Civil chileno.Intimamente ligado con el problema que se trataba anteriormente, est el artculo 2067 del Cdigo Civil, que permite a los socios de una sociedad entregar a la decisin de Una tercera persona extraa, la divisin de los beneficios y prdidas de la sociedad de que forman parte; y en el inciso final del precepto citado, el Cdigo dispone que "si la persona a quien se h a cometido fallece, antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula". Esta disposicin es la misma que la que citamos respecto de la compraventa, ya que la determinacin de uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad, en este caso la divisin de beneficios y prdidas, esencial segn el artculo 2055, pede quedar entregada, como en la compraventa la determinacin del precio, al arbitrio de un tercero extrao al contrato. Si este tercero no cumple su encargo, la sociedad esnula, por faltarle precisamente ese elemento esencial, cual es, la divisin d beneficios y prdidas, requisito sin el cual "no hay sociedad", por disposicin expresa del citado artculo 2055. 'El Cdigo Civil, en este caso, fu ms preciso que respecto d la venta, y declar expresamente que la sociedad "es nula". 112.Dificultades que se presentan en el caso de la sociedad.En el caso de la sociedad, el problema reviste mayor gravedad que respecto de la situacin en la compraventa, pues mient r a s en sta no se fije el precio, el vendedor no est obligado a entregar la cosa, y el contrato no produce sus efectos propios.; luego, determinar si el efecto que se produce por la no fijacin del precio es la nulidad de la venta o el que falle la condicin suspensiva no tiene tanta importancia, debido a que la venta no
(125) Obra citada, t o m o X, N. 38, p g . 32.

PRINCIPIOS

GENRALES

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se ha llevado a cabo y nunca llegar a producir sus efectos propios; y decimos que es ms grave en el caso de la sociedad, ya que sta podr dar comienzo a sus operaciones antes de que el tercero nombrado haya fijado la manera de repartir los beneficios. As, la sociedad empezar a contraer obligaciones, y a su vez, adquirir derechos, o en otras palabras, empezar a funcionar como si ya estuviere perfectamente constituida ante la ley, con todos sus requisitos debidamente establecidos. Es decir, producir todos sus efectos antes de que se fije la divisin de los beneficios, y para todos, esta sociedad existir efectivamente, a pesar de faltarle el requisito cuya fijacin queda entregada a un tercero ajeno a ella. Afortunadamente, en este caso el Cdigo Civil, como decamos, fu ms preciso que en el caso de la compraventa, ya que declar expresamente que si el tercero no cumple su encargo por cualquiera causa, la sociedad es nula. Luego, en este caso, no cabe sostener que la sociedad existe bajo condicin suspensiva: ella es nula por faltarle un requisito que la misma ley expresamente considera esencial, y cuya omisin es penada con la nulidad del contrato. La disposicin que hemos citado recin refuerza nuestra opinin de que como en el caso de la compraventa, la falta de precio que deba ser fijado por un tercero, acarrea la nulidad del contrato; donde existe la ninguna razn, debe existir la misma disposicin y en el hecho, existe, pues uno y otro artculos sancionan la falta de requisitos con la nulidad del contrato: en el caso de la sociedad, el Cdigo Civil declara que el incumplimiento del encargo por parte del tercero, acarrea la nulidad. Luego, en la venta, el Cdigo Civil quiso significar que el contrato era nulo si el tercero no cumpla su cometido de fijar el precio, usando, eso s, la expresin amplia y algo imprecisa de "no hay venta", expresin que ha llevado a diversos autores a estimar que se t r a t a de una de las disposiciones en que el legislador ha contemplado expresamente la inexistencia jurdica. 113.Comparacin de los artculos 2067 y 1809 del Cdigo Civil.No se crea, sin embargo, que en el caso de la sociedad se trate de un caso de nulidad superviniente, o sea, que la sociedad, vlida en un principio, sea nula debido a un hecho que se produzca con posterioridad a su perfeccionamiento; creemos que
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esta situacin es igual a la que se produce respecto del contrato de compraventa, o sea, que si el tercero encargado de fijar la divisin de los beneficios no cumple con su encargo, la sociedad es nula desde un principio, desde el momento en que se celebr el contrato, porque el requisito que le falta para que sea plenamente vlida no ha existido nunca, ha carecido de l desde la constitucin de la sociedad; luego, no puede hablarse de nulidad superviniente, sino que la nulidad existe desde" que se celebr el contrato, ya que ste nunca contuvo la estipulacin referente a la manera de proceder a la reparticin de los beneficios y prdidas que produjeran los negocios sociales. Por otra parte, si el tercero determina cmo deben repartirse dichos beneficios y prdidas, la sociedad se considera perfecta desde su constitucin, an cuando esa determinacin se efecte mucho despus. 114.Doctrina de los autores franceses.En esta materia, nuestro Cdigo Civil fu ms perfecto que el Cdigo francs, el que no contiene disposicin alguna para el caso que el tercero llamado a determinar la reparticin de los beneficios y prdidas, no,, lo Haga; en cambio, el nuestro, como hemos visto, declara nula la sociedad, y en esto, se inspir en la opinin de los tratadistas posteriores al Cdigo de Francia, autores que lo comentaron y elaboraron teoras para suplir los vacos y omisiones que contena. Entre ellos, Duranton, Duvergier;, Troplong, Delvincourt, Pont y Guillouard, cita'dos por el Repertorio Dalloz fl26), y por el Repertorio Fuzier-Herman (127), se pronuncian en favor de la tesis de la nulidad de la sociedad. 115.Opinin de Baudry-Lacantinerie y Wahl,Su inaplicabilidad en Chile.Con posterioridad, Baudry-Lacantinerie y Wahl elaboraron una nueva teora, segn la cual, el hecho de que el tercero designado para que determine la divisin, de los beneficios, no lo haga, no constituye causa de nulidad de toda la sociedad, sino que slo produce la ineficacia de la clusula en que se estipula dicha designacin, subsistiendo vlidamente la sociedad, porque, segn los autores citados, el Cdigo Civil francs seala las bases para proceder a la distribucin de los beneficios en
(126) (127) Tomo IV., artculo 1854, prrafo 2., pg. 596. Tomo XXXIV, N. 292, pg. 345.

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ei artculo 1853 (128); el repertorio Fuzier-Herman se muestra partidario de esta opinin (129). E s t a doctrina es totalmente inaplicable en Chile, en presencia de lo dispuesto en el inciso final del artculo 2067, que sanciona expresamente con la nulidad de la sotiedad toda, al incumplimiento por parte del tercero de su encargo de fijar la distribucin de los beneficios. .Este artculo est en perfecta concordancia con el artculo 2055, inciso 2., del Cdigo Civil, el cual, segn veamos ms arriba, califica de requisito esencial de la sociedad, a la "participacin de beneficios"; y adems, con los principios generales de la nulidad, segn los cuales, la falta de uno o ms de dichos requisitos acarrea la nulidad del aco o contrato; al faltar en este caso la participacin en los beneficios, que deba ser fijada por el tercero, la sociedad es nula. Decamos que la doctrina de Baudry-Lacantinerie y Wahl es inaplicable en Chile, ya que el artculo 2067, inciso final, del Cdigo Civil seala expresamente el efecto que produce la falta de cumplimiento, por parte del tercero, de su encargo de f i j a r la reparticin de los beneficios y prdidas de la sociedad; si no existiera esta disposicin, como en el Cdigo francs, podran haberse aplicado la mencionada opinin de los tratadistas franceses, porque el artculo 2068 del Cdigo Civil se pone en el caso de que las partes no hayan estipulado expresamente la manera en la cual deben repartirse las utilidades y las prdidas de la sociedad; ese artculo repite la disposicin del artculo 1853 del Cdigo Civil francs, en el que dichos autores se basan para opinar que la sociedad subsiste a pesar de no haber cumplido el tercero el encargo que se le confi. Sin embargo, nuestro Cdigo Civil, siguiendo la opinin de los autores que comentaron el Cdigo francs, y que citamos al principiar este nmero, fu ms riguroso, y prescribi la nulidad de toda la sociedad, sancin muy extrema; bien podra haberla omitido, y a falta de divisin de los beneficios por parte del tercero encargado de fijarla, haber hecho aplicable la regla del artculo 2068, que suple el silencio de las partes en cuanto a la participacin en las utilidades de la sociedad. A pesar de esto, la solucin dada al problema por nuestro Cdigo es jurdica, pues
(128) Obra citada, tomo XXIII, 3. edicin, N. 256, pg. 102. (129) Tomo XXXIV, N. 293, pg. 345.

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establece la sancin de la nulidad para la omisin de un requisito fundamental, porque no es otra cosa la que sucede cuando el tercero no cumple su encargo de fijar la forma en que se distribuirn las utilidades y prdidas de la sociedad; no se trata aqu del simple silencio de las partes, que no determinan esa distribucin y la dejan entregada a, las reglas del Cdigo Civil, que suple, precisamente, ese silencio; en el caso en estudio, las partes acordaron entregar la divisin a la determinacin de un tercero, y como ese no lo hizo, falt uno de los requisitos esenciales del contrato, lo cual acarrea su nulidad absoluta. 116.Conclusiones.En resumen, el Cdigo Civil chileno sancion con la nulidad l venta y la sociedad en que la determinacin del precio y de la divisin de los beneficios y prdidas, respectivamente, quedan, entregadas a ajeno arbitrio, y el tercero encargado de ello no puede o no quiere cumplir con su misin. Pero tanto la nulidad del contrato de compraventa, como la del contrato de sociedad especialmente, que puede haber dado comienzo a sus operaciones, sin esperar que el tercero fije la divisin de las utilidades, no son nulidades supervinientes, que se producen con posterioridad a la celebracin del contrato, sino que nulidades cuya causa existe desde el momento mismo en que se celebra el contrato de venta, o se constituye la sociedad, pues se debe a la falta de requisitos que la ley califica de esenciales, y esta falta ha existido siempre, desde un principio, ya que la determinacin del precio y de la forma cmo deben repartirse las utilidades son requisitos que no han existido en dichos contratos, o sea, se t r a t a de una nulidad originaria, y no cabe sealar estos casos como ejemplos de.nulidad superviniente.

CAPITULO IV Otros a s p e c t o s del p r o b l e m a la n u l i d a d


TITULO I

de

OPORTUNIDAD EN QUE DEBE PRODUCIRSE EL VICIO PARA QUE UN ACTO JURIDICO ADOLEZCA DE NULIDAD 117.Principio fundamental.De todo lo dicho en el ttulo anterior respecto del problema de las nulidades originarias y supervinientes, se desprende que en Chile no existen casos d nulidades cuyas causas se produzcan con posterioridad a la celebracin del contrato o a la ejecucin del acto, sino que siempre la nulidad proviene de algn vicio que se incorpora al acto desde su nacimiento a la vida jurdica; as sucede, como decamos, respecto de la compraventa y de la sociedad en que el tercero encargado de determinar el precio y la manera de dividir los beneficios, no lo hace. En consecuencia, en Chile, la nulidad es siempre originaria. Adems, de la definicin y naturaleza misma de la nulidad se desprende el principio fundamental, que consiste en que la nulidad se produce en la generacin del acto o contrato, y ello, debido a que la nulidad es la sancin a la omisin de los requisitos esenciales y de validez de un acto; estos requisitos deben concurrir todos en la celebracin del contrato o en la ejecucin del acto, y no con posterioridad a ellas, porque, o bien el acto, nace per-

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fecto, con todos los requisitos que la ley exige, o bien nace imperfecto, debido a la falta de uno o m& de ellos. La celebracin de un acto jurdico es algo unitario e indivisible, que no puede fraccionarse; por eso, en dicha celebracin deben concurrir, a un tiempo, las diversas condiciones que la ley exige para que dicho acto o contrato tenga plena eficacia jurdica. En consecuencia, es imposible imaginar un acto o contrato, que en un principio fu vlido, debido a la concurrencia de. todos los requisitos que la ley prescribe, sea nulo por causas posteriores a su celebracin, porque tal acto mantiene su validez indefinidamente, y difcil es concebir que uno de los requisitos legales que no falt en el momento de su generacin, falte despus por cualquiera causa, y produzca la nulidad superviniente de l. De lo dicho, resulta que en materia de nulidades, es principio fundamental que el vicio que acarrea la nulidad de un acto o contrato debe producirse en su ejecucin o celebracin, y no con posterioridad, porque un acto que naci vlido, no deja de serlo por causas posteriores a su generacin; estas causas supervinientes no pueden afectar a la ejecucin del negocio jurdico, ni pueden alterar el hecho que el acto fu celebrado con la concurrencia de todos los requisitos que la ley exige. 118.Jurisprudencia.Los Tribunales de Justicia han incorporado el principio general que enunciamos, en diversas sentencias, y as se ha fallado expresamente que "la omisin que acarrea la nulidad absoluta, debe producirse en la generacin misma del acto o contrato, y no en actuaciones posteriores. No procede, por tanto, solicitar la nulidad de la particin otorgada por escritura pblica, por no haberse inscrito junto con la adjudicacin de la propiedad, la hipoteca legal que establece para garantizar el pago de los alcances, el artculo 809 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que esa hipoteca legal es un acto posterior y obligacin accesoria que garantiza el cumplimiento de una obligacin principal y su falta no puede acarrear la nulidad de la particin'1' (130). Deja claramente establecido esta sentencia el principio general, segn el cual circunstancias posteriores al otorgamiento de un acto jurdico en nada pueden afectar su validez, porque no pueden destruir el'hecho que en el momento de ejecutarse, concurrieron todos los requisitos que la ley exige.
(130) Revista, t o m o 29, 2. a parte, sec. 1. a , p g . 70.

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Igual doctrina sustenta una sentencia dictada casi simultneamente con la recin citada* y que dice: "La omisin de formalidades a que se refiere el artculo 1026 del Cdigo Civil, y que llevan consigo la nulidad del testamento cerrado, slo dicen relacin con las relativas al otorgamiento y no con las diligencias posteriores de carcter meramente procesal, como, ser, la apertura y publicacin del mismo, destinadas a dar a conocer y cumplir ntegramente la voluntad del testador" (131). Y en uno de sus recientes fallos, la Corte Suprema, confirmando la doctrina sustentada en sus sentencias anteriores, declar expresamente que "la copia de la escritura pblica declarada nula no es un acto jurdico, sino un instrumento probatorio que se exhibe por no ser posible acompaar la matriz, y no puede afectar a la validez de sta los defectos de aqulla, por actos posteriores a su otorgamiento, puesto que pueden sacarse otras copias que no adolezcan de omisiones, ya que todas tienen el mismo valor, salvo raras excepciones, como es la primera, que es la nica que tiene mrito ejecutivo y an sta puede suplirse, en caso de extravo, por otra dada en la forma que ordena la ley" (132).

TITULO

II

INTERPRETACION DE CONTRATOS NULOS 119.Principio general.El Cdigo Civil da una serie de reglas para interpretar los contratos, y en general, todas las declaraciones de voluntad; pero es evidente que estas reglas se aplican a los contratos vlidos, que van a producir efectos, y no ,a aquellos que son nulos por vicios en su celebracin, porque al ser declarados tales por la justicia ordinaria, no producirn efectos y se los considerar como nunca celebrados. En consecuencia, los contratos que son nulos no son susceptibles de interpretacin. As lo ha resuelto la Corte Suprema, al fallar que "no cabe interpretar contratos que.son, nulos absolutamente en su origen, ya que las interpretaciones no le darn validez, ni tendrn base
(131) Revista, (132) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.*, pg. 62. tomo 43, 2." parte, sec. 1.', pg. 113.

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legal, ni conducirn a objeto prctico y determinado" (133). 120.Inaplicabilidad del artculo 1562 del Cdigo Civil No obstante lo dicho anteriormente, existe una disposicin del Cdigo Civil que parece ser aplicable a la interpretacin de contratos nulos: es el artculo 1562, que dispone que "el sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aqul en que sea capaz de producir efecto alguno". Sin embargo, atendidos los fundamentos jurdicos de las reglas de interpretacin de los contratos, la disposicin transcrita no es aplicable a los actos jurdicos nulos, porque se han dictado para interpretar contratos vlidos, y mediante esa regla, se quiere llegar a establecer el verdadero sentido del contrato, la verdadera intencin de las partes. Por tal motivo, a una clusula debe interpretrsela en forma de que produzca algn efecto jurdico, porque si se ha incorporado a un contrato, es lgico suponer' que las partes desearon que ella tuviera eficacia jurdica; esto no significa que si hay una clusula nula, debe interpretrsela de manera que sea vlida, porque la nulidad existe, independientemente de la interpretacin que pueda darse a la disposicin viciada, y no es concebible que mediante una simple interpretacin, se haga desaparecer un vicio que produce nulidad. Atendidos estos fundamentos, la Corte Suprema resolvi que "el hecho de ser nula o sin valor una clusula contractual, no obliga a buscarle otro sentido en que pueda producir algn efecto, porque el artculo 1562 del Cdigo Civil se coloca en el caso de dos interpretaciones con probabilidades de verdad; equilibrada, ambas vlidas, para prescribir que debe preferirse la que pueda producir efecto; pero es salirse del marco de la ley dar validez a una clusula nula, buscando con trbajo n sentido eficiente diverso del que fluye naturalmente de ella" (134). En consecuencia, el artculo 1562 del Cdigo Civil no puede ser aplicado a un contrato, con el objeto de hacer aparecer como vlida una clusula que es, en realidad, nula, porque lo que el legislador ha querido al establecer una disposicin como la citada, es hacer producir al contrato todos los efectos que les son propios, y que las partes han presumiblemente deseado; y dentro de est intencin principal, ha dispuesto que las clusulas deben ser entendidas en una forma que lleguen a producir efec(133) (134) Revista, Revista, tomo 39,'2.a parte, sec. 1.", pg. 505. tomo 31, 2." parte, sec. 1.", pg. 178.

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GENERAI.ES

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tos jurdicos, y no en otra en que no produzcan efecto alguno, lo que las hara estar completamente de mas. Esta intencin no se compadece con la aplicacin del citado artculo al caso de una disposicin contractual nula, porque el vicio de nulidad de que puede adolecer, no desaparece por una simple interpretacin, y tal nulidad debe ser declarada. Si se acoge la doctrina contraria, se podra llegar a burlar la ley, y a evitar la aplicacin de una sancin que, como la nulidad, tiene por objeto sancionar las infracciones a la misma ley, porque bastara interpretar los contratos, o sus clusulas, que fueran nulos, de manera que esa nulidad no fuere aparente, conservando esas declaraciones de voluntad su pleno valor; de est modo, se burlara la aplicacin de una sancin civil, y aparentemente, se cumplira con el objetivo del artculo 1562 del Cdigo Civil, porque se estara dando aplicacin a su mandato, segn el cual debe preferirse el sentido en el cual la clusula produce efectos a aquella en que no produzca efecto alguno.

SEGUNDA PARTE La nulidad absoluta

CAPITULO I Generalidades
TITULO I

CONCEPTO DE NULIDAD ABSOLUTA 121.Concepto y definicin.La nulidad absoluta es la sancin impuesta por la ley a la omisin.de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan; esta definicin se desprende del artculo 1682 del Cdigo Civil. La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es aquella que existe respecto de todo el mundo, y que el Cdigo Civil chileno ha contrapuesto expresamente a la relativa, sealando y reglamentando sus diferencias. Ha hecho desaparecer la clasificacin en ipso jure, que se produce por el solo ministerio de la ley, y nulidad cuyos efectos se producen merced a una declaracin judicial, clasificacin que exista en el Derecho Romano, y que despus pas a algunas legislaciones modernas. La nulidad que se produce ipso jure es reconocida por la doctrina extranjera, y as Coviello sostiene que "el acto nulo no produce efectos an cuando no haya habido con respecto a l ninguna declaracin judicial" (135), y Ruggiero declara que "la nulidad se produce ipso jure, y la pronunciacin de nulidad tiene funcin me(135) Obra citada, p g . 361.

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ramente declaratoria" (136); en cambi, en la doctrina francesa esta opinin no tiene aceptacin; y as, Planiol y Ripert (137), y Colin y Capitant (138) reconocen la necesidad de la declaracin judicial para que la nulidad absoluta produzca sus efectos. En Chile, don Alfredo Barros Errzuriz (139) sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, es decir, que un acto es absolutamente nulo cuando concurren las circunstancias previstas por la ley, no siendo necesaria la declaracin judicial, la que slo vendra a constatar el hecho de la nulidad absoluta; esta doctrina est en abierta contradiccin con los artculos 1687 y 1689 del Cdigo Civil, que se refieren a los efectos de la "nulidad judicialmente declarada", sin distinguir de qu clase de nulidad, se trata, de donde es lgico concluir que para que un acto .pueda ser considerado nulo absolutamente, es necesario que la justicia lo declare as expresamente. 122.Existe un solo concepto de nulidad absoluta.Como hemos dicho en prrafos anteriores, el sistema de nuestro Cdigo Civil no contempla sino que Una sola clase de nulidad absoluta, que sea cual fuere la causa que la produce, es siempre la misma y produce idnticos efectos. El Cdigo Civil, sin embargo, no ha usado en todos los casos la misma terminologa al referirse a los actos que son nulos absolutamente, sino que en el artculo 10 habla de que "son nulos y de ningn valor"; en los artculos 1554, 1814, 1701, dichos actos no producen "efecto u obligacin alguna", o "deben tenerse por no escritos" (artculos 1480, 1892; 2030, 415, 1001); en todos ellos, el Cdigo Civil ha querido sancionar con la nulidad'absoluta, los actos a que expresamente se refiere, a pesar de no usar siempre unos mismos trminos. 123.La nulidad absoluta no admite gradacin.La nulidad absoluta tampoco admite gradacin, puesto que sea cual fuere el vicio que le d origen, producir siempre las mismas consecuencias jurdicas. Estas tampoco variarn an cuando el acto adolezca de dos o ms vicios causantes de nulidad absoluta; no hay actos ms o menos nulos; la nulidad absoluta es siempre la misma, porque todo acto o contrato constituye un todo complejo y armnico, un conjunto de elementos o requisitos esenciales, y
(136) Obra citada, (137) Obra citada, (138) Obra citada, (139) Obra citada, tomo tomo tomo tomo I, pg. 310. VI, N. 289, pg. 402. I, N. 75, pg. 76. II, N. 205, pg. 286.

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basta que falte uo de ellos para que dicho acto sea nulo, y es tan. nulo como si faltaran dos, tres o ms. Los requisitos no pueden clasificarse en cuanto a su valor, pues todos tienen el mismo; cada uno no tiene importancia aisladamente, sino que su fuerza la obtienen al concurrir todos ellos en la celebracin de un contrato o en la ejecucin de un acto: falta uno o, ms y el acto est viciado (140).

TITULO

II

FUNDAMENTOS PROPIOS DE ESTA ESPECIE DE NULIDAD 124.La nulidad absoluta protege los intereses generales de ta sociedad.:La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es un sancin destinada a condenar todo lo que ha sido ejecutado con menosprecio del inters general (141). Es una sancin cuyo fin es castigar todo aquello que sea ilcito; todo lo que vaya contra-la moral, contra las buenas costumbres, y sobre todo, del orden pblico, de la ley misma; no le importa al legislador que el acto o contrato no perjudique a ninguno de los contratantes, que no los lesione en su patrimonio, porque basta que ese acto ocontrato afecte de algn modo el orden pblico para que sea. atacable por la va de la nulidad. Es un inters social que la ley tiene en mira al establecer la nulidad absoluta como sancin para los actos y contratos que afecten al orden pblico, ms que un inters simplemente particular y patrimonial de las personas que ejecutan el acto o celebran el contrato, como es el caso de la nulidad relativa, que se concede a las personas con el objeto de que protejan su patrimonio que ha sido lesionado por un acto jurdico irregular. La ley considera de tal gravedad las infracciones a ese orden pblico, el que siempre protege, que autoriza a cualquier .interesado para solicitarla, y an permite que se pida por el Ministerio Pblico "en el solo inters- de la moral y de la ley". Confirma as la opinin que exponemos en el sentido que el Cdigo Civil considera a la nulidad absoluta ms desde un punto de vista social, y no patrimonial, porque no es el perjuicio pecuniario
(140) (141) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pg. 133. LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 294.

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de las personas que la ley toma en cuenta para permitir la anulacin absoluta de un acto jurdico, sino que un alto fin moral y de bien pblico, una sancin a lo ilcito, y lo ilcito comprende todo aquello que contraviene a la ley, sea directamente, como la omisin de requisitos fundamentales de u n . a c t o jurdico, o la celebracin de actos que llenan todos los requisitos que la ley exige, pero prohibidos por ella, sea indirectamente, al contravenir la moral, las buenas costumbres o el orden pblico, que, al ser protegidos por la ley, y an, al identificarse con la ley misma en muchos casos, toda contravencin a sus principios se convierte en violacin de la ley misma. Estas ltimas infracciones se cometen generalmente en la intencin con que se celebra un acto o contrato, o sea, en la causa o en el objeto del acto o contrato; la causa y el objeto ilcitos estn contemplados expresamente como causal de nulidad absoluta en el artculo 1682 de nuestro Cdigo Civil. 125.Consecuencia del carcter pblico de la nulidad abso : ta.Concordante con estos principios y segn veamos al principio de este trabajo, la nulidad no puede renunciarse anticipadamente por las personas que ejecutan un acto o celebran un contrato, ya que esto significara suprimir la sancin mxima que contempla ley para los que la infringen o contravienen; en consecuencia, suprimida la sancin, no se cumplira en ninguna forma con las disposiciones legales imperativas, pudiendo las partes que hubieran renunciado anticipadamente a la accin de nulidad, contravenir los principios de la moral y del orden pblico, sin temor a la correspondiente sancin de la nulidad. El artculo 1469 del Cdigo Civil declara expresamente-que las clusulas en que se renuncia a la accin de nulidad no tendrn valor alguno, pudiendo declararse nulo un acto o contrato an cuando contenga una clusula de renuncia anticipada de la accin de nulidad. Adems, de nada servira la renuncia anticipada que hagan las partes que contratan, de la accin de nulidad absoluta, porque como veremos ms adelante, la nulidad absoluta puede ser alegada, no slo por esas personas, sino que por todo interesado en ella, y an puede ser declarada de oficio por el juez, o pedida por el Ministerio Pblico, n el solo inters de l moral y de la ley; estas personas conservaran su accin an en el supuesto que la mencionada renuncia fuera vlida.

CAPITULO Causales

II absoluta

de n u l i d a d

126.Principios generales.Ya nos hemos referido en otras oportunidades al artculo 1682 del Cdigo Civil, el que seala cules son las circunstancias que producen una y otra especie de nulidad. Repetiremos aqu la regla general: la nulidad absoluta es producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o-contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado d las personas que los ejecutan o acuerdan; se refiere, pues, los requisitos que miran a la validez *de los actos jurdicos. Fuera de esta regla general, el mismo artculo 1682 seala otras causas de nulidad absoluta: el objeto o causa ilcitos; o sea, el Cdigo Civil sanciona todo lo ilcito, todo lo que es contrario a la ley. Estos elementos pasan a ser, en consecuencia, requisitos de validez de los actos y contratos civiles. Finalmente, el Cdigo Civil sanciona con la nulidad absoluta los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.. Esta disposicin, contenida en el inciso 2. del artculo 1682, es muy significativa, y tiene gran trascendencia en esta materia, pues, al sancionar con la nulidad absoluta los actos de. personas absolutamente incapaces, personas que segn el artculo 1447 del Cdigo Civil, carecen en forma total de voluntad y de facultad de obligarse de calquiera manera, no hace sino que sancionar con la nulidad absoluta la falta de voluntad o de consentimiento, que se manifiesta en los actos, jurdicos ejecutados por dichas personas. s

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En los primeros prrafos hemos visto que la voluntad, o el consentimiento en los actos bilaterales, es un elemento esencial de los actos jurdicos, un presupuesto necesario para la existencia misma del acto jurdico de que se trata, y cuya omisin, en teora, acarrea la inexistencia del mismo. Pero el Cdigo Civil no sigui esa doctrina, y estableci como sancin mxima la nulidad absoluta, sea" que el vicio de que adolezca el acto fuere la omisin de un requisito de validez, de aquellos que se han establecido en consideracin a la naturaleza del acto- jurdico mismo, sea que se trate de la falta' de un requisito que mire a la existencia misma del acto, que sea esencial para que pueda considerarse al acto como nacido a la vida jurdica. En consecuencia, si faltan la causa y el objeto en un acto jurdico, ste ser nulo, de acuerdo con nuestra legislacin positiva, aunque en doctrina_deba considerrsele inexistente. Esta doctrina es impugnada por diversos autores y tratadistas, especialmente por don Luis Claro Solar, que sostiene la opinin de que el Cdigo Civil de Chile contempla expresamente la inexistencia de actos y contratos. Ms adelante, al tratar en especial sobre la falta de ciertos requisitos, nos ocuparemos con mayor detencin de este asunto. 127.Enumeracin de las causales de. nulidad absoluta. Para los efctos anotados, seguiremos en rasgos generals el orden que seala el Cdigo Civil, refirindome conjuntamente a los dems vicios y requiitos esenciales cuya omisin est sancionada con la nulidad absoluta; algunas de estas causales, que no se encuentran enumeradas expresamente en ningn artculo del Cdigo, pueden considerarse tales por las razones que veamos en el nmero anterior, y lo han sido por diversos tratadistas. Las causales de nulidad absoluta a que nos referiremos, son las siguientes: 1.a) Objeto ilcito. 2.a) Falta de objeto. 3.a) Causa ilcita. 4.a) Falta de causa. 5.a) Omisin de ciertas formalidades exigidas en consideracin a la naturaleza del acto o contrato que se eje.cuta o celebra. 6.a) Falta de voluntad o consentimiento. 7.") Incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos.

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PRIMERA CAUSAL EL O B J E T O
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ILICITO
I

NOCION DE OBJETO ILICITO 128.Exigencia legal de objeto lcito.Historia de la "disposicin.El artculo 1460 del Cdigo Civil dispone que "toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer"; el objeto es, pues, un requistio esencial de toda declaracin de voluntad. Pero no basta para que una persona se obligue para con otra, que su declaracin de voluntad recaiga sobre un objeto; l artculo 1445 del citado Cdigo exige que dicho objeto recaiga sobre algo lcito. Si no lo es, si es ilcito, el artculo 1682 establece expresamente la nulidad absoluta como sancin. En' consecuencia, la licitud del objeto viene a constituir uno de los' requisitos -de validez de los actos jurdicos. Las disposiciones del Cdigo Civil a que hemos hecho referencia no fueron siempre las mismas en los diversos proyectos de Cdigo que se elaboraron antes* del definitivo; no s contempl en un principio el objeto ilcito como causa de nulidad absoluta, pus no se exiga tampoco la licitud del objeto como, requisito de validez de los actos jurdicos. En efecto, el artculo 1. del Ttulo II del Libro "De los Contratos y Obligaciones Convencionales" del Proyecto de 1841-1845 slo exige para "la validez del consentimiento" 3.": qe el consentimiento "recaiga sobre un objeto", sin agregar nada ms sobre su licitud (142). En los artculos posteriores al citado tampoco se dan normas sobre ese aspecto, sino que slo se sealan las condiciones que deben reunir las cosas para que puedan ser. objeto de obligaciones.
(142) BELLO, ANDRES, Obras Completas, tomo XI, pg. 143.

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En concordancia con estas reglas, el artculo 2. del Ttulo XIX del. mismo Libro y Proyecto citados, que equivale al artculo 1682 del Cdigo actualmente en vigencia, slo contempla como causal de nulidad absoluta la causa ilcita; nada dice sobre el objeto ilcito. En el proyecto de 1846-1847, nos encontramos con la misma situacin del anterior (artculos 11 y 185 del Libro de los Contratos y Obligaciones Convencionales) (143); no se menciona al objeto ilcito; y lo mismo sucede en el proyecto de 1853 (144). Pero en el Proyecto Indito, se exige expresamente para la validez de los "actos voluntarios" que tengan objeto lcito (artculo 1626), sancionndose su ilicitud con la nulidad absoluta (artculo 1864), situacin que se mantiene en el Cdigo actual (145). Este cambio, al parecer brusco, se debi a una razn lgica : la necesidad de llenar un vaco que exista en esta materia en los tres proyectos primeramente citados, vaco que consista en qu no se le sealara sancin al acto cuyo objeto, existiendo como tal, no reuna los requisitos que s le exigan en esos proyectos; la, causa, si no era real y lcita, produca la nulidad del acto, pero si el objeto, siendo real, no reuna todos los requisitos que se establecan, nada suceda. Por eso, tanto en Cdigo actual como el Proyecto Indito contemplaron expresamente la licitud del objeto, y sancionaron su ilicitud. 129.Concepto de "objeto".Ahora bien, qu es objeto? Planiol define al objeto de la obligacin como "lo que debe el deudor", y expone que es ms exacto hablar de objeto de la obligacin que de objeto del contrto, pues ste es la "creacin de obligaciones" (146), opinin compartida por varios otros tratadistas (147). De acuerdo con la ley, lo que el deudor debe puede consistir en una cosa o en un hecho, y as, el artculo 1460 habla del objeto como de "una o ms cosas que se - trata de dar, hacer o no hacer", refirindose, en el hecho, al objeto de la obligacin.
(143) BELLO, ANDRES, obra -citada, tomo XI, pgs. 411 a 451. (144) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XII, pg. 440. (145) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XHI, pg. 423. , (146) Obra citada, tomo VI, N. 218, pg. 292. (147) COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N. 51, pg. 47; JOSSERAND, LOUIS, obra citada,tomo II,'N. 112, pg. 63; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N. 163, pg. 113; CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo'XI, N. 850, pg. 248.

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130.Concepto de "objeto ilcito".Opinin de mayora. Queda por determinar qu es objeto ilcito, materia que presenta ciertas dificultades, porqu'e el Cdigo Civil no precis, el concepto de ilicitud, sino que seal ciertos requisitos que debe reunir el objeto, y casos especficos en que hay objeto ilcito; pero no formul una definicin general. Es por esta razn que no existe uniformidad de criterio entre los autores sobre qu es objeto ilcito. Segn algunos, el objeto ilcito es aquel contrario a las leves de orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres; este concepto de ilicitud equivale al que el Cdigo Civil propone en relacin con la causa, en el artculo 1457 (148). 131.Opinin de Eugenio Velas co y paralelo con la de Claro Solar.Los conceptos anotados son criticados por Eugenio Velasco, que hace notar que, segn esas ideas "si el objeto es un cosa material, no puede sostenerse que tenga esa calidad, porque ninguna cosa en s puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico; y si se trata de un hecho que revista- esos caracteres, estaremos en presencia de un hecho moralmente imposible, en conformidad al artculo 1461, inciso 3." (149). Velasco critica igualmente la opinin que iguala los trminos "lcito" y "comerciable", porque sostiene que estos dos conceptos, que en diversos artculos se confunden, como en el artculo 1464 y 466 del Cdigo Civil, que se refieren a cosas que estn fuera del comercio humano, no son en todos los casos una sola y misma cosa; y cita, a propsito, el caso de cosas indeterminadas y,de hechos imposibles, que por no ser incomerciables, no podran quedar incluidas dentro del concepto de lo no comerciable, debido a lo cual, no constituiran objeto ilcito (150). Finalmente, expone la opinin de don Luis'Claro, que define al objeto ilcito como aquel "que se conforma con la ley, es
(148) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pg. 30; VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil (basado eri las explicaciones de los profesores Alessandri y Somarriva), tomo IV, N. 297, pg. 238; JOSSRAND, obra citada, tomo II, N. 119, pg. 68; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N. 225, pg. 302. (149)
(150)

El Objeto

ante

la Jurisprudencia,

N." 73, pg. 43.

Obra citada, N o s . 7 a a 83, p g s . 4 3 a 48.

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reconocido por ella y lo protege y ampara". Hace suya esta idea, como definicin general de lo que es objeto ilcito, definicin que est de acuerdo con la teora general qu desarrolla sobre el objeto, y que se puede resumir en la forma siguiente: No considera la licitud como uno de los requisitos del objeto, contrariamente a lo que se expone n tratados y se ensea en las clases, como una condicin de que debe estar revestido, adems de ser determinado, comerciable, posible, etc., sino que para Velasco, el objeto ilcito es aquel que carece de cualquiera de los requisitos que el. Cdigo Civil seala al objeto, y bastar que una cosa sea indeterminada, o un hecho imposible, para que se trate de un. objeto ilcito. Y as, concuerda con los dems autores en lo relativo a los requisitos que debe reunir una cosa o un hecho como objeto de un acto jurdico: si se t r a t a de una cosa, sta debe ser ral, o sea, debe existir; comerciable, es decir, que se encuentre en el comercio humano; y no excluidas de l por su naturaleza, (aguas de mar, aire, etc.), por su destinacin (bienes nacionales de uso pblico) o por la ley, como salvaguardia del orden pblico, y finalmente, la cosa debe ser determinada o determinable. Si se trata de un hecho, ste debe ser fsica y moralmente posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1461, del Cdigo Civil, adems de determinado. Cmo decamos, estos requisitos son los que sealan los autores unnimemente; pero Velasco no agrega la licitud como requisito adicional, sino que todos los requisitos citados constituyen la licitud del objeto: si falta uno de ellos, cualquiera que l sea, como por ejemplo, si la cosa n o es real, o el hecho es imposible, tal objeto adolece de ilicitud, por no conformarse estrictamente a las condiciones que la ley le- seala a la cosa o al hecho para que puedan constituir el objeto de una declaracin de voluntad. Lgico es entonces que no incluya la . licitud entre dichos requisitos, pues sta no es sino que la concurrencia de todos ellos. Por las razones anotadas, la definicin de don Luis Claro de objeto ilcito ya citada, que es aquel "que se conforma con la ley, es reconocido por ella y lo protege y ampara", coincide exactamente con la teora de. Velasco, para quien objeto ilcito es aquel "que no se conforma con la ley". Sin embargo, en la definicin es lo nico en que los autores

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citados coinciden sobre esta, materia, pues el primero de los nombrados exige la licitud del objeto como un requisito adicional, adems de ser ste forzosamente posible, cierto, determinado y comerciable (151). Y a pesar de dar este autor una definicin tan amplia de objeto lcito, que parece abarcar muchos aspectos, esa amplitud queda notablemente disminuida si se estudia la exposicin que hace del problema, pues en vez de ser la licitud el conjunto de los dems requisitos de objeto, s un requisito ms, que debe concurrir conjuntamente con los dems nombrados. En consecuencia, el aspecto de la ilicitud del objeto queda reducido a aquellos que son contrarios a la ley, a las buenas costumbres, o sea, equipara implcitamente el" objeto ilcito al objeto moralmente imposible, con lo que concuerdan, en el hecho, con las opiniones de los autores que citamos como sostenedores de la primera opinin (Ruggiero, Vodanovic, etc.), es decir, que el objeto ilcito es aquel contraro a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico. 132.Nuestra opinin acerca del objeto ilcito.Hemos citado la opinin de diversos autores que estiman que la licitud del objeto es un requisito ms que debe reunir este elemento de los actos jurdicos, y no lo consideran como la suma de todos ellos; coinciden en la definicin de objeto ilcito, segn la cual es "aquel contrario a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres". En nuestra opinin, el verdadero concepto, y el que ms se ajusta a las disposiciones de nuestro Cdigo Civil es el qu acabamos de citar, pudiendo tambin aceptarse la definicin de don Luis Claro, pero entendindola en su acepcin ms restringida. En otras palabras, objeto ilcito es aquel que, segn el artculo 1461, refirindose a ios hechos objeto de declaraciones de Voluntad* es moralmnte imposible. Hemos visto que Velasco critica este concepto de objeto ilcito, pues sostiene que en tal caso, se estara en presencia de un hecho moralmente imposible, de acuerdo con la definicin, y lo que es ms grave, dentro.de ese concepto, no se podra incluir los hechos fsicamente imposibles o las cosas indeterminadas o no-comerciables, debido a lo cual, los actos o contratos que tuvieran algn objeto imposible, - indeterminado o incomerciable, no podran ser nulos absolutamente por ilicitud del obje(151) Obra citada, tomo XI, N. 864, pg. 264.

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to, sino que seran vlidos, pues tales objetos seran lcitos (152). 133.Refutacin de las crticas.Estas crticas son infundadas y procuraremos demostrarlo. Si una declaracin de voluntad tiene como objeto un hecho imposible fsicamente, o una cosa intederminada, tal acto o contrato no tiene un objeto lcito, sino que o tiene objeto, carece en absoluto de l; puede existir una apariencia de objeto a primera vista, ya que en la estipulacin existen clusulas relativas a l; pero si se va al fondo del asunto, es menester llegar a la conclusin que el objeto no existe, porque 1 puede decirse que sea objeto de una de las partes el que el otro estipulante se obligue ir al sol, o a levantar un peso considerable sin "ayuda de nada, o que se comprometa a entregar "una cosa" sin mayor determinacin que permitan determinar su naturaleza o su gnero, a lo menos? Es evidente que no, y tal declaracin carecera, en tal caso, de objeto. La ley establece reglas y normas relativas a los actos y contratos para facilitar las relaciones pecuniarias entre los individuos, para que stos puedan satisfacer sus necesidades en la mejor forma posible, y al establecer que todo acto o contrato debe tener como objeto una o ms cosas que se t r a t a de dar, de hacer, o de no hacer, se ha puesto en el caso de que tales objetos le sean tiles al individuo para satisfacer alguna necesidad o para llenar algn inters, en otras palabras, que tendrn para l alguna utilidad, sea pecuniaria, o meramente espiritual o sentimental. Pero no puede la ley aceptar que se celebren contratos en que el objeto, o no puede determinarse, o se refiere a hechos que no pueden ejecutarse en forma absoluta, porque tales actos no llenan finalidad alguna prctica, o sirven para ocultar o disimular otro acto jurdico que las partes no quieren poner en evidencia; en el hecho, entonces, tales actos carecen de, objeto en forma absoluta. Se ha dicho que. "son sinnimos en jurispru-, dencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado" (153), y si bien la ley acepta muphas veces ficciones jurdicas, o reconoce efectos que no tienen realidad material, y que an, a veces, parecen contrariar esa realidad, no puede llegar a dar por existente algo que las. partes consideraran tal, pero que no
(152) Obr citada, N. 73, pg. 43. (153) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pg. 101.

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existe ni puede existir, sea por imposibilidad de ejecutarse un hecho, sea por indeteminacin absoluta de una cosa. En consecuencia, creemos que al establecer el Cdigo Civil las reglas del artculo 1461, ha querido que el objeto exista efectivamente, consista en una cosa determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero, sobre la cual haya recado el consentimiento de los contratantes; es decir, que las personas que la van a entregar y recibir, respectivamente, tengan alguna finalidad en hacer la entrega, ya se trate de un inters pecuniario, o de orden . meramente intelectual o sentimental. Lo mismo debe suceder si el objeto.es un hecho; qu finalidad puede perseguir una persona al convenir con otra una estipulacin por ir al sol, o bien, no ir al sol ? Las .ms de las veces ser la de efectuar una donacin simulada, u otro contrato oculto; y si se trata de que uno de los obligados realice algn hecho fsicamente imposible, como el que citamos, tambin considera la ley que no hay objeto, pues no puede llevarse a cabo el cumplimiento de las- obligaciones que de ese acto jurdico emanen. Para qu, entonces, permitir que subsista? 'Es posible que la ley le preste su amparo ? L a respuesta es evidente y por eso, tal acto adolece de un vicio, cual es, el de carecer de objeto, uno de los .elementos esenciales: ese acto es nulo. Nuestra opinin se ve confirmada por Plahiol, Ripert y Esmein, quines, al hablar del objeto y de la necesidad de que la obligacin contenga tan importante elemento, declaran en forma expresa que "el objeto falta cuando se ha prometido un hecho absolutamente imposible al hombre, o una cosa imaginaria; prcticamente, esto sucede cuando se ha prometido la obtencin de un resultado, o de evitar un hecho que a pesar de las apariencias no puede ser realizado" (154). Igual doctrina sustenta don Jos Clemente Fabres, quien equipara'la falta de objeto a la existencia de objeto indeterminado: "La obligacin de entregar un animal o de hacer un acto favorable, que podra cumplirse con un insecto o con un saludo, es tan ridicula y nula como la que carece-de objeto absolutamente, o si se quiere, hay tanta, carencia de obligacin en este segundo, c^iso como en el primero" (155) i Velasco aduca como crtica al concepto que dimos sobre objeto
(154) (155) Obra citada, tomo VI, N. 219, pg. 293. Obra citada, tomo III, pg. 101.

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ilcito, que ste no-inclua a las cosas incomerciables; tampoco parece fundada esta crtica, pues el artculo 1461 del Cdigo Civil exige que, el objeto sea comerciable. Si no lo es, el objeto es ilcito, pues es contrario a la ley; por lo dems, este problema carece de importancia prctica, debido a que la ley dispuso expresamente que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que o estn en el comercio (artculo 1464, N. 1. del Cdigo Civil).. Por eso, aunque se discuta que las cosas incomerciables pueden ser incluidas dentro del concepto "contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico", la ley zanj la cuestin estableciendo la disposicin categrica que recin mencionamos. 134,Conclusiones.En resumen, una .declaracin de voluntad tiene objeto ilcito cuando ste es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico y, adems, para algunos, cuando el objeto del acto es una cosa incomerciable; pero para que pueda hablarse de objeto ilcito es menester que exista un objeto, que ste sea real y posible. No sucede esto en el caso de un objeto indeterminado, o cuando se trata de un hecho fsicamente imposible. Segn esto, es sinnimo de licitud el que la cosa objeto de la declaracin sea comerciable y moralmente posible y de acuerdo con los trminos del inciso final del artculo 1461 del Cdigo Civil. 135.Opinin de tratadistas franceses sobre el concepto de objeto ilcito.A pesar que hemos citado en apoyo de nuestra tesis la opinin de algunos tratadistas franceses, que opinan que es necesario que el objeto, adems de reunir otros requisitos diversos, sea lcito, en el Cdigo francs no existe ninguna disposicin que exija perentoriamente que el objeto de una declaracin de voluntad tenga esa cualidad, sino qe, por el contrario, los artculos que reglamentan la materia se parecen a las correspondientes normas de nuestros primeros proyectos de Cdigo Civil, en que slo se exiga, para la validez de las declaracione de voluntad, el que stas recayeran sobre un objeto, sin agregar que ste deba ser lcito. Hemos visto que varios autores franceses, siguiendo la doctrina predominante, y basndose en la jurisprudencia de los Tribunales, sealan a la licitud como uno de los requisitos que debe reunir el objeto para que el acto jurdico de que forma par-

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t sea plenamente vlido. Pero entre ellos no existe uniformidad de criterio para determinar cuando hay objeto ilcito, y as, Planiol, Ripert y Esmein, por una parte, y Charles Bedant por otra, consideran que el objeto es ilcito cuando se contraviene a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres, refirindose los primeros separadamente a los actos cuyo objeto es ilcito o inmoral, y a aquellos actos que "tienden a establecer una sitacin de derecho contraria a una regia imperativa." (156). En cambio, Lutzesco, autor ms moderno que los citados anteriormente, se basa en los artculos 6. y 1126 del Cdigo Civil francs 'para afirmar que hay objeto ilcito en los actos que derogan directa 0 indirectamente a la ley, o que recaen sobre actos fuera del comercio human (157). Finalmente, podemos citar a Josserand, quien confirma la doctrina que hemos sustentado en esta materia, al sostener que el bjeto no debe ser ilcito, y lo es cuando el acto o contrato se refiere a cosas qe estn fuera del comercio, o a "prestaciones consideradas como inmorales, es decir, hechos. contrarioa a las buenas costumbres y a la moral" (158).

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CASOS ESPECIALES DE OBJETO ILICITO QUE CONTEMPLA EL CODIGO CIVIL CHILENO 136.,Generalidades.Habiendo ya determinado el concepto de objeto ilcito, estudiaremos los diversos casos especficos que el Cdigo Civil chileno ha contemplado en los artculos 1462 a 1466, en los cuales aplica a ciertos actos y contratos el criterio general que sigue en materia d ilicitud de objeto, qu, como hemos visto, no formul en ninguna de sus disposiciones, pero que se desprende precisamente del conjunto de ella?. En consecuencia, los casos de objeto ilcito que veremos a continuacin son simples aplicaciones del principio general que hemos enunciado, y as, lo encontraremos en las declaraciones de voluntad que
(156) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo - VI,: "N.0 225, pg. 302; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, Nos. 170 a 182, pgs. 117 a 122. (157) Obra citada, tomo I, pg. 274. (158) Obra citada, "tomo II, N." 119, pg. 68,

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recaigan sobre una cosa iftcomerciable o sobre un hecho moralmente imposible, o en otras palabras, si el objeto, existiendo como tal, contraviene a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico. Estos diversos casos pueden agruparse segn la causa que produce la ilicitud del objeto, es decir, segn la circunstancia que el Cdigo Civil toma en cuenta para tachar de ilcito al objeto de la declaracin de voluntad; y es en relacin con estos casos especiales que los Tribunales han decretado la nulidad de actos y contratos, ya que pocas son las situaciones de objeto ilcito que se presentan en la prctica que no encuentran ubicacin dentro d alguno de los casos sealados por esos artculos. Segn esta clasificacin, el objeto ilcito de los diversos actos y contratos puede ser causado: a) Por haberse ejecutado el acto o celebrado el contrato contraviniendo a' la ley, las buenas costumbres o el orden pblico; o bien b) Por recaer el consentimiento de las partes sobre una cosa que se encuentra fuera del comercio, siempre que el acto importe enjenacin de ella.
S I . A C T O S Y C O N T R A T O S Q U E C O N T R A V I E N E N L A LEY, L A S B U E N A S C O S T U M B R E S Y E L ORDEN P B L I C O

137.Por regla general, son los actos prohibidos por Ta ley. En general, puede decirse que en todos los actos que la ley prohibe, hay un peligro de que mediante ellos," se contravengan las buenas costumbres o el orden pblico. Y es por eso que la ley prohibe los juegos de azar, la venta de libros y dems impresos inmorales, por ser contrarios a las buenas costumbres; y declara que existe objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico chileno,, y en los pactos sobre sucesiones futuras, para evitar alteraciones del orden pblico. En realidad, lo que hace el Cdigo Civil es excluir del comercio humano las cosas y .derechos a que nos hemos referido, por razones de moralidad y de orden pblico, y deberan quedar incluidas en el N. 1. del artculo 1464, que se refiere a,dichas cosas que estn fuera del comercio jurdico. Pero queriendo el Cdigo Civil acentuar el carcter de ilcito que tienen esas cosas y derechos, ha prohibido expresamente que se celebren actos o

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contratos que las tengan como objeto de la obligacin, y as, su ilicitud se deriva, en primer trmino, del hecho .de ser prohibidos por la ley. Actos prohibidos por la ley

138.Regla general.En general, es posible afirmar qu todos los actos y contratos que-la ley prohibe, adolecen de objeto ilcito, y son, por tanto, nulos de nulidad absoluta: esta regla general se desprende de los artculos 10, 1466 parte final, y"1682 del Cdigo Civil. El artculo 10 declara nulos todos los actos, contrarios a la ley, a menos que se designe otra sancin-distinta; el artculo 1466 sienta igualmente un principio general, que consiste en que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes, y finalmente, el artculo 1682 en estudio, completa las disposiciones anteriores. Esta causal es muy amplia y comprende todos aquellos QHSOS en -que se ejecuta un acto que la ley prohibe, y ha sido criticada por Eugenio Velasco, quien sostiene qu" es vaga e inexacta, ya que el objeto de tales actos, que tcnicamente es perfectamente lcito, sea que se trate de una cosa o de un hecho, por la disposicin del artculo 1466 del Cdigo Civil, pasa a ser ilcito (159). n realidad, la ley quiso insistir en l reprobacin que le merecan los actos y contratos que se ejecutaban contra "su expresa prohibicin, a pesar de haberlos ya sancionado con.la nulidad en el artculo 10, pues ella no puede prestar su aprobacin a actos q atacan o lesionan los altos principios de moralidad y justicia que trata de amparar y proteger; por so, no contenta con dejar constancia de ese deseo en el artculo 10 recin citdo, que para estos efectos hubiera bastado, sin necesidad de entrar a distinguir la causa de la nulidad, estableci la norma del artculo 1466, que eh cierto modo viene a unir al artculo 1682 que seala las causas de nulidad, con el artculo 10. Aquel precepto explica por qu los actos' que prohibe la ley son nulos: porque tienen objeto ilcito, lo cual est sancionado con la nulidad absoluta en el 1682; se puede decir que viene a llenar un vaco doctrinario, quedando de este modo la teora de nulidad absoluta por objeto ilcito, formando un todo armnico y sin vacos.
(159) Obra citada, N. 78, p g . 47.

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189."Acto prohibido por la ley" es sinnimo de "ley prohibitiva".Se desprende, pues, de lo anterior, que "acto prohibido por la ley" es todo acto jurdico, sea ste uni o bilateral, que contraviene una ley prohibitiva. Ley prohibitiva s "aquella que manda que no se haga algo" (160); en otras palabras, aquella que impide que un determinado acto se ejecute en cualquiera forma que sea. Impide absolutamente su ejecucin, y en conformidad a lo que hemos dicho anteriormente, "las leyes prohibitivas se sancionan en el orden civil con la nulidad absoluta del acto prohibido"; as se ha fallado (161). Esto tiene aplicacin siempre que la ley no seale otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin, ! segn lo precepta el artculo 10 del Cdigo Civil. Como ejemplo de disposiciones prohibitivas de nuestro Cdigo Civil, podemos citar a aquellas que prohiben la renuncia anticipada de la nulidad (artculo 1469), del dolo (artculo 1465) y de la prescripcin (artculo 2494, inciso 1.); la que prohibe la transmisin por causa de muerte, la venta, la cesin y la renuncia del derecho de pedir alimentos (artculo 334); la que prohibe la delegacin de la facultad de testar (artculo 1004); la que prohibe l contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia (artculo 1796); etc. , 140.Jurisprudencia.En concordancia con los principios expuestos, los Tribunales de Justicia han anulado actos cometidos, en contravencin a leyes prohibitivas, y as "una transaccin por la cual Uno u otro cnyuge o ambos juntos renuncian a su estado civil de marido o mujer, es contraria a la ley, y, en consecuencia, nula absolutamente" (162), porque en esta estipulacin se ha desobedecido la prohibicin del artculo 2450 del Cdigo Civil, que prohibe la transaccin sobre l estado civil de las personas. En la misma forma, se ha fallado que "la venta hecha por un indgena, con posterioridad a la ley de 4 de Agosto de 1874, de tierras comprendidas en el artculo 6. de la misma ley, eb nula absolutamente, si a la fecha de esa ley no tena el indgena ttulo inscrito en forma legal, porque la ley prohibe estas ventas,
(160) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pg. 90. (161) Revista, tomo 23, 2. parte, sec. 1.', pg. 196. (162) Revista, tomo 4, 2. parte, sec. 2., pg. 103.

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y hay objeto ilcito" (163), sentencia que no merece mayores comentarios, por su claridad; "el nombramiento de abogado subrogante-que recae en una persona a quien le afecta una incapacidad legal es nulo absolutamente" (164), ya que la ley lo prohibe expresamente; "el artculo 4. de la ley de 29 de Agosto de 1855 estableci una disposicin prohibitiva y su contravencin por parte de las sociedades que se establezcn con el mismo fin que la. Gaj de Crdito Hipotecario est sancionada con la nulidad absoluta" (165); "el contrato que tiene por objeto obligarse uno de los contratantes a lidiar toros- tiene objeto ilcito porqu las lidias de toros estn prohibidas por la ley" (166). Finalmente,; se ha declarado que los actos ejecutados por un fucidnario en contravencin a preceptos prohibitivos expresos sn rius y ' d e ningn valor, y tal sancin alcanza con- todas sus consecuencias a lo, obrado por el juez en un carcter pblico que no pued irivestir desde el momento mismo en que la ley le apart del ccnocimiento del negocio, despojndole de su investidura legal (167). En estos fallos, se ha declarado la nulidad absoluta d actos que han contravenido disposiciones prohibitivas; pero conviene hacer notar que no siempre dice la ley "prohibo", ni se expresa en la misma forma en todos los casos en que quiere sighificair esto, sino que a veces emplea expresiones como "no se puede",1 "se prohibe", "no es lcito", "se mirar como no-ejecutado", queriendo significar en todos ellos una prohibicin de ejecutar algn acto o convenir en alguna estipulacin. 141.Leyes imperativas.Al lado de. las leyes prohibitivas' estn las leyes- imperativas, que se semejan a aqullas en que tambin mandan y ordenan, pero a. diferencia de ellas, no pro-hiben la ejecucin de actos jurdicos en forma absoluta, sino que prohiben , que se ejecuten sin reunir los requisitos que ella misma seala para cada caso particular. En otras palabras, ley im-perativa es aquella que permite la celebracin de un determinado acto jurdico, siempre que se ajuste a las disposiciones que contenga y que rena los requisitos legales que establezca, y a los cuales condiciona la validez del acto.
(163) (164) (165) (166.) (167) Revista, Revista, Revista, Revista, Revista, tomo tomo tomo tomo tomo 5, 2. parte, sec. 1.", pg. 149. 16, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 438. 21, 2." parte, sec. 1., pg. 257. 2, 2.* parte, sec. 1.", pg. 227. 26, 2. parte, sec. 1.*, pg. 379.

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"Con la forma prohibitiva, el legislador veta el acto, impide que se realice con fuerza jurdica eficiente; y el desobgdecimiento. a la ley, o sea, su violacin, tiene como sancin la nulidad absoluta del acto ejecutado en contravencin a ella. Con la forma imperativa, el legislador exige que un acto se ejecute en' una forma especial, y exige su realizacin, porque no estima conveniente dejar a los particulares en libertad de ejecutar o no el acto o de ejecutarlo en otra forma que la que l ha considerado necesaria o conveniente para consultar el inters general" (168). lX.-^-Sancin de una ley imperativa.Es evidente que una ley imperativa, en cuanto prohibe que se celebre un acto sin que rena determinados requisitos, se equipara a una ley prohibitiva, y su contravencin producir nulidad. .Sin embargo, es necesario hacer una distincin previa, pues hay que distinguir si lo que la ley imperativa ordena que se haga al celebrarse un acto jurdico tiende a proteger intereses de orden superior y general, tales como el orden pblico, las buenas costumbres y la inviolabilidad de las instituciones jurdicas ms importantes para la colectividad, o si slo se exigen' requisitos que estn destinados a proteger a ciertas personas, si slo miran a intereses particulares. En otras palabras, es necesario hacer la distincin del artculo 1682 del Cdigo Civil, en relacin con los requisitos que deben reunir los actos jurdicos; y sern requisitos prescritos en consideracin a la naturaleza del acto o contratos aquellos que protejan el orden pblico, y . los intereses de la sociedad en general, por lo cual su infraccin producir nulidad absoluta. En consecuencia, una ley imperativa se equipara a una de ndole prohibitiva en cuanto a la sancin que merece su contravencin; pero solamente cuando no se cumple con disposiciones que dicen relacin con el orden pblico y los intereses superiores de la colectividad (169); en otras palabras, cuando los requisitos que se omiten al celebrarse un acto o contrato, no son de los que se exigen en consideracin al estado o calidad de las personas que en l intervienen como interesados. La contravencin de leyes imperativas es mucho ms comn en. la prctica que la de leyes puramente prohibitivas, pues stas, al prohibir en forma absoluta un acto jurdico, son ms termi(168) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.o 867, pg. 267. (169) FABRES, JOSE CLEMENTE,'obra citada, tomo III, pg. 91.

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liantes y claras que las otras, las cuales permiten la celebracin de actos y contratos, condicionando, eso s, su validez al cumplimiento de uno o ms requisitos. Las partes, cuando celebran un acto prohibido por la ley, saben o deben saber que el acto, todo l est prohibido; en cambio, al querer celebrar un acto permitido y reglamentado por la ley, pueden llegar a omitir uno o ms requisitos que ella exige," en su carcter de disposicin imperativa, infraccin que es ms fcil de cometer, ya que se refiere a una parte del acto, a un requisito, y no a todo l. 143.Actos ejecutados en fraude a la ley.En los .nmeros anteriores nos hemos referido a los que algunos autores denominan "derogaciones directas de la ley" nicamente, es decir, a aquellos actos que en forma directa y evidente infringen una ley prohibitiva o imperativa: "es la violacin de la letra de la. ley con carcter prohibitivo" (170). Hemos visto que se t r a t a de actos, y la jurisprudencia nos proporciona los ejemplos, en que existe una contradiccin flagrante entre las reglas establecidas -por la ley, y las normas que se dan las partes contratantes para regular sus relaciones en el contrato, o en la declaracin de voluntad unilateral qu hace un^ persona. Estos son casos en que no se presentan dificultades, pues la infraccin aparece a primera vista, por lo cual no hay dudas acerca de la ilicitud del objeto. Pero al lado de estas infracciones estn las "derogaciones indirectas de la ley"-, o sea, los actos cometidos en fraude a Ta ley. Cul es la diferencia con las anteriormente citadas? Coviello las seala claramente, al decir que "los actos contrarios a la ley, no pueden confundirse con los realizados en fraude de la ley. El acto es contrario a la ley, cuando la voluntad del particular directa y abiertamente se enfrenta con la voluntad de la ley; y es en fraude a la ley, cuando la voluntad del particular, respetndola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una persona se comporta de modo que-el negocio, respetada la letra de la ley, llega a violarla en su espritu" (171). Esto es precisamente lo que caracteriza el'acto cometido en fraude a la ley: el que aparentemente, en su letra, el acto est todo acorde con las disposiciones de las leyes prohibitivas e imperativas. Pero en el fondo, en su espritu, en la intencin de los contratantes o del ejecutante, se burla a la ley, se la contraviene y se logra un objetivo
(170) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 274. (171) Obra citada, pg. 453.

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que la ley se propona, precisamente, evitar, mediante la disposicin prohibitiva. 144.Son nulos los actos cometidos en fraude a la ley? Al parecer, y considerando los trminos de los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil, todo acto que sea prohibido por la ley debe ser nulo; luego, los actos que contravienen a la ley, aunque sea en su espritu, deben ser nulos. Pero esta afirmacin absoluta no es enteramente exacta, porque hay actos cometidos en fraude a la ley que no pueden ser anulados, y son aquellos que no pueden ser encasillados dentro de ninguna de las disposiciones prohibitivas de la ley, ni an haciendo uso de la ms amplia de las interpretaciones extensivas. La ley establece prohibiciones; pero si un acto, en su materialidad, en su letra, no puede ser incluido por ella, no podr ser nulo, aunque en su espritu no la respete. Es, pues, muy importante en esta materia, la interpretacin que se le d a los actos y contratos, ya que ella puede ampliar el campo de la prohibicin legal, e incluir los actos que la derogan indirectamente. "El fraude a la ley", ha dicho Lutzesco, "es, ante todo, una cuestin de interpretacin" (172). El autor italiano Coviello expresa, por su parte, que "el acto cometido en fraude a la ley es nulo cuando, empleando no slo la interpretacin declarativa, sino tambin la extensiva de la prohibicin legal, el acto aparentemente no previsto debe considerarse como previsto en substancia, porque la norma no slo resulta de la ley, sino de su espritu". Pero hace la salvedad lgica de que si ni an haciendo uso de esas formas de interpretacin, se puede incluir el acto dentro de la rbita de la prohibicin de la ley, dicho acto es perfectamente vlido, siempre que .no sea nulo por otro captulo (173). Recordaremos que la interpretacin por analoga no est permitida en lo referente a la nulidad, por ser sta una sancin de derecho estricto, y de interpretacin restrictiva; y an se estima generalmente que las interpretaciones a que nos referamos, no tiene aplicacin en materia de actos nulos, pues, como decamos, sta es una materia que debe interpretarse restrictivamente, y no puede aplicarse a otros casos que no sean los expresamente previstos por la ley. Por consiguiente, los actos jurdicos
(lt2) (173) Obra citada, tomo I, pg. 275. Obra citada, pg. 453.

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cometidos en fraude a la ley que no encuentren cabida dentro de disposiciones prohibitivas de la ley, que no contravengan material y objetivamente la letra explcita de los textos legales, no sern nulos, y su objeto ser lcito; ser esta regla casi general, debido a la forma restrictiva en que es menester proceder, de acuerdo con los principios generales del Derecho. El autor citado ms arriba reconoce esta situacin, y manifiesta que "los que creen que no es posible la interpretacin extensiva en materia de disposiciones excepcionales, no podran considerar .como nulos los actos cometidos en fraude de la ley (174), no basta la sola intencin de los contratantes para que se pueda anular un acto; es necesario que exista oposicin real y objetiva entre el acto o contrato, y la ley, y aunque los contratantes crean de buena fe que no han infringido disposicin prohibitiva alguna, si tal acto choca objetivamente con el texto legal, tiene objeto ilcito y es nulo absolutamente. Y viceversa, si la intencin de los que intervienen en un acto jurdico es de infringir la norma prohibitiva, no ser considerado nulo si en l hecho tal acto no pueda reputarse contrario a la prohibicin. En resumen, los actos cometidos en fraude a la ley slo son nulos cuando chocan objetivamente con alguna norma imperativa o prohibitiva; la intencin de los contratantes no tiene efecto sobre la nulidad o validez del acto en relacin con la norma de prohibicin, pues el acto es reputado nulo o vlido segn su aspecto objetivo, segn su letra, y no segn su espritu. 2 Actos y contratos contrarios al Derecho Pblico chileno.

145.Razn de la disposicin del artculo 1462 del Cdigo Civil.El, artculo 1462 del Cdigo Civil establece que "hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno", con lo cual ha querido significar la reprobacin que le merece toda estipulacin o acto jurdico que se celebre o ejecute en oposicin s las normas de Derecho Pblico chileno, que,son las que organizan y reglamentan los Poderes Pblicos del Estado, y les sealan sus atribuciones. A pesar de que la norma del artculo 10 del Cdigo Civil, completada por el artculo 1466 del mismo Cdigo, en el sentido
(174) Obra c i t a d a , p g . 454.

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que todo acto que se ejecuta en contravencin a la ley tiene objeto ilcito y es nulo, es amplia y comprende cualquier acto jurdico que infrinja cualquiera ley prohibitiva, sea de orden privado o pblico, el Cdigo Civil ha querido reforzar la proteccin de tan importantes leyes, como son las que se refieren a los Poderes Pblicos y al Estado en general, y ha establecido la disposicin a la cual hemos hecho referencia. 146.Lo que contraviene al Derecho Pblico chileno es siempre un hecho del hombre.Como lo hace notar Eugenio Velasco, y se desprende del ejemplo que el mismo artculo 1462 propone, el objeto que la ley declara ilcito ser siempre un hecho del hombre, ya que no es posible que una cosa material sea "contraria al Derecho Pblico de Chile". En otros trminos, es ilcito el hecho a que alguien pueda obligarse que atente contra ei derecho pblico nacional" (175). 147.Alcance de la disposicin del artculo 1462.An sin esta disposicin especial de nuestro Cdigo Civil, el objeto de muchas declaraciones de voluntad hubiera sido ilcito, por aplicacin de las reglas generales sobre infracciones al orden pblico, trasgresiones que califican al objeto de moralmente imposible o ilcito; pero la regla en estudio ampli considerablemente el campo de la sancin, ya que slo es ilcito el objeto de una declaracin de voluntad, que vulnera el orden pblico, sino que es calificado de tal el objeto de un acto que de cualquier modo sea contrario al Derecho Pblico de Chile, concepto mucho ms amplio que simple orden pblico, y que dice relacin con intereses de la colectividad, tranquilidad social y atribuciones y organizacin de los Poderes Pblicos. El Derecho Pblico engloba al concepto de orden pblico, constituye uno de sus aspectos; pero al lado de l, hay numerosas situaciones regidas por las Leyes de Derecho Pblico, que dicen relacin con el Estado y los Poderes Pblicos, pero que nada tienen que ver con el orden pblico, tal como se entiende esta expresin, sino que se refieren a relaciones especiales, de ndole patrimonial, en que puede tener intervencin el Estado como tal, y a* otros aspectos diversos, enteramente extraos al orden pblico, considerado ste en la acepcin ms usual, que es aquella que le da el Cdigo Civil cada vez que se refiere a l. Naturalmen(175) Obra citada, N. 11, p g . 10.

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te, en el fondo, todo el Derecho Pblico, as como todo el Derecho en general, tiende a mantener inalterable ese orden pblico, que la'ley considera, y con razn, importantsimo para la tranquilidad, bienestar y progreso de la sociedad. 148.El artculo 4." de la Constitucin Poltica confirma la disposicin del artculo 1462.El artculo 4. de la Constitucin Poltica del Estado dice: "Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo". Constituye una aplicacin del principi fundamental de Derecho, segn el cual en Derecho Pblico slo es lcito hacer lo que expresamente , permiten ls leyes, y viene a ser una confirmacin constitucional del principio establecido en el artculo 1462, porque reafirma, en forma muy explcita, que lo que contraviene al Derecho Pblico, que es el que seala, como decamos, las facultades, autoridad o derechos de qu estn investidos los funcionarios pblicos, e s "nulo", nulidad que no puede ser otra que la nulidad absoluta. En consecuencia, tanto la disposicin constitucional como la legal establecen reglas semejantes, que tienden a un fin especial: evitar que se infrinja el Derecho Pblico de Chile, en cualquiera forma que se haga, y an cuando una autoridad se atribuya mayores derechos que los que le confiere la ley, a pretexto de circunstancias extraordinarias; la contravencin a esos preceptos es, en ambos casos la nulidad, y lo que reviste especial importancia es que sea un texto constitucional, o sea supra legal, que establezca tal norma, porque ello significa darle una mayor fuerza. Cierto es, por otra parte, que la aplicacin de la sancin depender de lo que establezcan las leyes, respecto de las facultades de los diferentes funcionarios y Poderes Pblicos en general; pero bien puede suceder que se llegue a infringir la Constitucin misma, en cuyo caso se aplica tambin el citado artculo 4., y el efecto de la contravencin ser la nulidad. 149.Actos que infringen la Constitucin Poltica.Como ejemplo de lo que decamos, citaremos dos" casos resueltos por los Tribunales de Justicia, en que se sancionan contravenciones al Derecho Pblico chileno, que no afectan directamente al orden pblico, tal como lo entiende el Cdigo Civil. As, se fall que "no habindose dictado en 1891 la ley' anual

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de presupuestos, ni la que autoriza la existencia del ejrcito, el contrato de _pf ovisin celebrado voluntariamente por un proveedor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento de su ejrcito, es nulo absolutamente, y no obliga legalmente al Fisco, tanto en virtud del artculo 151 de la Constitucin, cuanto porque hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno" (176). Estas sentencias, dictadas por la Corte Suprema, resuelven los casos en que se contraviene a l Constitucin Poltica misma, pues es en dicho cuerpo legal que se encuentran las normas relativas al presupuesto y a los gastos del Estado, y al celebrarse tales contratos de suministros, se infringi la Constitucin en materia de gastos de la Administracin. 150.Actos que contravienen las leyes que organizan' el Poder Judicial.El Cdigo Civil reconoce expresamente la posibilidad de que se estipulen convenciones que vulneren estas leyes, al explicar la disposicin del artculo 1462, mediante el ejemplo consistente en la "promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas". La violacin de las leyes en referencia, especialmente el Cdigo Orgnico de Tribunales, constituye una contravencin al Derecho Pblico en general, y es por eso que la Corte Suprema fall que "toda estipulacin que desconozca a persona o corporacin alguna, la competencia y jurisdiccin que la ley de 1875 da a los Tribunales sobre las controversias judiciales del orden temporal, es nul por ilicitud del objeto en cuanto contraviene al derecho pblico chileno" (177). Por consiguiente, para que se pueda desconocer la competencia a que se refiere este fallo, es menester que un acto o contrato, una persona se obligue a someterse a otros tribunales no reconocidos por las leyes chilenas. Pero, como afirma Velasco, no todas las disposiciones legaes concernientes al poder judicial son de derecho pblico, sino que slo aquellas que se refieren a su organizacin y atribuciones, pues al lado de stas, hay reglas que ms bien son de derecho privado; rigen las relaciones de las partes en el juicio y los trmites del proceso; an ms, hay otras que pueden ser modificadas por las partes. La infraccin a este ltimo grupo de dispo(176) Revista, sec. I.', pg. 310. (177) Revista, tomo 7, 2." parte, sec. l . \ pg. 287; tomo 19, 2. parte, tomo 3, 2.* parte, sec. 1., pg. 349.

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siciones no acarrea nulidad civil, sino que nulidad procesal, que se rige por sus propios principios. En consecuencia, las leyes relativas al Poder Judicial slo quedan incluidas en el artculo 1462 del Cdigo Civil en cuanto son de orden pblico, organizan y sealan las atribuciones de los Tribunales de Justicia, y los principios generales por los que se rigen; y todo acto jurdico que contenga estipulaciones contraras a estas disposiciones, adolecer de objeto ilcito. E n cambio, la infraccin de esas otras reglas a que hacamos referencia acarrea solamente nulidad procesal, que se rige por sus propias normas, y que generalmente debe hacerse valer en el juicio en el cual se produjo, mediante los recursos que la ley franquea: los recursos de casacin; tanto en el fondo como en la forma, son recursos que tienen por.objeto obtener la invalidacin de sentencias judiciales, en las cuales se infringi la ley, o se omiti un trmite esencial en su dictacin o en el procedimiento que le antecedi. 3." Pactos relativos a sucesiones futuras

151. En qu consisten los pactos sobre sucesiones futuras. El artculo 1463 del Cdigo Civil prohibe en forma absoluta cualquiera "donacin o contrato" que tenga por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva. Al decir "donacin o contrato", el Cdigo Civil ha querido significar actos a ttulo gratuito oneroso, porque la donacin, que es un contrato, ha sido contrapuesto a stos; es evidente, por lo tanto, que el propsito de la ley fu el de excluir el derecho de suceder a una persona como objeto de cualquier contrato,' sea ste a ttulo gratuito u oneroso. La disposicin en estudio se complementa con el arteulo 1226 del Cdigo Civil, que prohibe la aceptacin o renuncia de una asignacin antes de que haya sido deferida, es decir, antes de que se produzca el actual llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla, llamamiento que de acuerdo con el artculo 956 del Cdigo Civil se produce generalmente con la muerte del causante, a menos que la asignacin sea condicional. El caso que estamos estudiando se refiere, en consecuencia, a los actos unilaterales que digan relacin con las sucesiones; y segn l, queda prohibida toda declaracin unilateral de volun-

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tad respecto del derecho de suceder a una persona, antes que sta haya muerto, o sea, antes de que se haya dado origen a una verdadera sucesin. 152.La prohibicin de la ley es amplia.Por consiguiente, la ley establece una prohibicin amplia respecto de los pactos sobre sucesiones futuras, que comprende tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales, sean stos ltimos a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Esta prohibicin data de los tiempos del Derecho Romano, que los consideraba inmorales y peligrosos: inmorales, porque supona la muerte de una persona; y peligrosos, porque el tercero adquirente de tales derechos poda llegar a causar intencionalmente la muerte de la persona a quien iba a suceder. 153.Los fundamentos de la prohibicin no son slidos; doctrina moderna.A pesar de que los fundamentos recin mencionados, esto es, la supuesta inmoralidad y peligro que envuelven los pactos sobre sucesin futura, no son slidos, porque hay diversos actos que dependen de la muerte de una persona para producir sus efectos, o dejan de hacerlo, tales como el seguro de vida o la renta vitalicia, contra los cuales se podran esgrimirlos mismos argumentos. L a prohibicin a que nos estamos refiriendo pas a travs del tiempo al Cdigo Civil francs, que la establece en diversas disposiciones; de stas, se desprende que la prohibicin afecta a "todas las estipulaciones sobre sucesiones no abiertas, tanto las que tienen lugar entre el de cujus y sus herederos, como en las que intervienen los herederos presuntivos o los legatarios y los terceros" (178).' Igual regla contiene nuestro Cdigo Civil, que tom gran parte de sus disposiciones de las anlogas del Cdigo Civil de Francia, y en resumen, podemos afirmar que ningn pacto sobre sucesin futura tiene valor en Chile, ni an cuando en l intervenga, prestando su consentimiento, la persona de cuya sucesin se trata. La doctrina moderna critica el hecho que tal prohibicin se mantenga, y para demostrar la debilidad de las razones que se tuvieron en vista para establecerla en el Derecho Romano y continuarla en las legislaciones posteriores, incluyendo las modernas, citan los ejemplos de contratos que dependen de la vida de una
(178) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1130, N. 22, pg. 977.

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persona, y a los cuales ya hemos hecho mencin: el contrato d renta vitalicia y el seguro de vida. Hay quienes creen que los verdaderos fundamentos y las razones ms recias que pueden darse hoy da en favor de la prohibicin de celebrar pactos sobre sucesiones f u t u r a s son que el heredero presuntivo de los derechos de una persona tiene un derecho incierto sobre la herencia, que en muchos casos se har efectivo en un porvenir lejano. En tal situacin, el heredero acepta renunciar a tales derechos, cedindolos por un precio inmediato que puede ser muy inferior a lo que la herencia que enajena en realidad vale; pero tal persona, movida por la necesidd, prefiere obtener ese provecho inmediato en vez de esperar la herencia, que ser mucho ms cuantiosa que el precio que por ella recibe. En consecuencia, la ley protege al heredero poco previsor, y para evitar la lesin que inevitablemente sufrir, recurre al medio preventivo de prohibir tales actos (179). Pero, como decamos, la doctrina moderna estima que la prohibicin en estudio debe desaparecer, o, a lo menos, hacerse menos rigurosa, y limitarse a aquellos pactos francamente inmorales o que pueden atentar contra las buenas costumbres, autorizando la celebracin de aquellos que son inofensivos. Esta tendencia ha sido seguida por los Cdigos Civiles de Alemania y de Suiza, en los cuales se admiten y reglamentan algunos pactos sobre sucesiones futuras. 154.Clasificacin de los pactos sobre sucesiones futuras. Los pactos sobre sucesiones futuras han sido agrupados por los autores en tres categoras: a) Pactos de institucin, segn los cuales, una persona conviene con otra en dejarle una parte o toda su herencia; es decir, una persona regula y distribuye por adelantado su herencia, pero no haciendo uso de su facultad de testar libremente, sino que mediante pactos y convenios con otra u otras personas, lo que atenta, precisamente, contra la libertad de testar, pues las asignaciones que establece no son el fruto de su simple voluntad, sino que el resultado del cumplimiento de las obligaciones a que se sujet al celebrar dichos convenios. Debido al hecho que estos pactos constituyen una limitacin
(179) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 887, pg. 279; en ella cita a Demante y Colmet de Santerre; PLANIOL y RIPERT, obra citda, tomo VI, N. 26, pg. 336.

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o derogacin de la libre facultad de testar, la ley los prohibe por regla general; excepcionalmente permite en el artculo 1204 del Cdigo Civil que el causante y un descendiente legtimo celebren convenios en lo relativo a la cuarta de mejoras. Pero fuera de esta clase de convenios, todos los dems son nulos de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito. b) Pactos de disposicin.Son aquellos mediante los cuales un heredero presuntivo enajena o cede sus derechos en la herencia de su causante, en vida de ste. Estos pactos estn igualmente prohibidos, an cuando intervenga expresamente en ellos el causante, autorizando expresamente el convenio. c) Pactos de renuncia.Estos pactos tienen por objeto, como su nombre lo indica, renunciar anticipadamente a una asignacin testamentaria; nos hemos referido ya a los artculos 1226 y 956 del Cdigo Civil, segn los cuales no se permite la repudiacin de asignaciones testamentarias antes de que sean deferidas, lo cual ocurre, por lo general, cuando muere l persona a quien se hereda, o despus de cumplida la condicin suspensiva, cuando la asignacin es condicional. Por consiguiente, esta especie de pacto tambin tiene objeto ilcito, y est prohibido por la ley. 155.Requisitos que debe reunir una convencin para que pueda ser considerada como pacto sobre sucesin futura.De lo dicho hasta ahora, es fcil deducir las circunstancias que deben concurrir en un convenio bilateral para que pueda ser considerado como "pacto sobre una sucesin futura", y adolezca de objeto ilcito y sea nulo absolutamente, de acuerdo con los artculos 1453 y 1682 del Cdigo Civil. Estas circunstancias son: 1.) Que la sucesin de que se trate no est abierta, o sea, que el causante no haya muerto an; 2.) Que el pacto verse sobre la totalidad o sobre una parte ilcita de la sucesin futura, o sobre bienes comprendidos en ella; y 3.) Que el promitente tenga un derecho puramente sucesorio sobre el objeto del pacto (180). 156.Aplicacin prctica de las reglas enunciadas.Reuniendo los requisitos sealados, dichos pactos quedan incluidos en la prohibicin legal; de lo contrario, el convenio cualquiera que sea, no adolece de objeto ilcito.
(180 CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 892, pg. 284.

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Es por eso que la Corte Suprema, en un caso prctico, le desconoci a un convenio la calidad de pacta sobr sucesin futura, al declarar que "la proposicin hecha por una persona a otra de remunerarla ampliamente sus sacrificios hasta asegurarle su porvenir con gran parte de la fortuna de aqulla, si se resolva a abandonar su familia y el centro de sus relaciones en Santiago, para trasladarse a Pars, a fin de que como hija cuidase a la promitente que por su edad y estado achacoso haba menester de la compaa y cuidados que reclamaba, seguida de aceptacin efectiva de dicha persona, importa un verdadero contrato; y aunque la promitente aluda en su proposicin a la falta de heredero, prometindole a la otra persona implcitamente una asignacin testamentaria, no puede decirse que el contrato versa sobre una sucesin no abierta, pues el todo o parte de la herencia no es el objeto o materia de convencin, sino para indicar o la magnitud de la recompensa prometida por los sacrificios que solicitaba, o para dar a entender que dichos sacrificios podan ser pagados, no slo en cualquiera otra forma legal, sino en la de una asignacin testamentaria, sin que el derecho de la otra persona a la recompensa prometida quedara subordinado a una asignacin de esta naturaleza" (181). Esta sentencia aplica justamente los principios que rigen en la materia de pactos sobre sucesiones futuras, y como consecuencia, le niega el carcter de tal al convenio a que hace referencia en la shtencia, pues ste carece de los requisitos qu sealamos como indispensables para que un convenio cualquiera pudiera ser considerado como pacto sobre sucesin f u t u r a : que verse sobre todo o parte de una sucesin futura, ya que la promitente se comprometa a remunerar a la otra persona "con gran parte de su fortuna", sin indicar el momento en que iba a hacerlo, durante su vida o despus de su muerte, ni indicaba el monto de lo que tena el propsito de entregarle como remuneracin por sus servicios; por consiguiente, el convenio no versaba sobre dicha sucesin. Al no versar sobre esa sucesin, no tena lugar otro de los requisitos, segn el cual estos pactos deben referirse a una sucesin no abierta; es evidente que tampoco tena lugar esta circunstancia, pues la promesa era de remunerar los sacrificios, y como decamos, esto lo poda hacer la promitente durante su vi(239) Revista, tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 429.

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da, entregando dinero o bienes a la otra persona que prest los servicios, haciendo el pago en cualquiera forma legal, y tal, al parecer, fu la intencin de la promitente, porque deseaba "asegurarle su porvenir con gran parte de su fortuna", entregndola antes de su muerte. Pero bien podra haber hecho el pago en forma de asignacin testamentaria, cumpliendo con la obligacin contrada en vida, y que la Corte Suprema reconoci como un verdadero contrato, segn qued establecido. Los que combaten este criterio se basan en una frase de la promitente que, para hacer ms atrayente su proposicin, despus de referirse a la remuneracin prometida, hace notar que ella no tiene herederos; pero esto no significa, segn la Corte Suprema, que el pacto verse sobre la sucesin no abierta de la promitente, sino que esa mencin se debi a la intencin de hacerle notar a la otra-persona que debido a esa circunstancia, la remuneracin poda ser de gran magnitud, ya que no habra parientes cercanos que pudieran objetarla. Es evidente, pues, que en este caso no hubo intencin de celebrar un pacto sobre parte de una sucesin futura, y l caso est bien fallado, de acuerdo con los principios que rigen la materia; no hay, por lo tanto, objeto ilcito, y el convenio que se estipul es perfectamente vlido. 157.Caso de verdadero pacto sobre sucesin futura.En cambio, en otra ocasin en que a primera vista pareca la constitucin de un usufructo, la. Corte Suprema declar nulo absolutamente un convenio, por tener ste objeto ilcito, debido a que en realidad se trataba de un pacto sobre sucesin futura. Es as como declar que "el convenio a virtud del cual el adjudicatario se obliga a no enajenar ni gravar con derecho real los bienes races que se le adjudican y a dejarlos en el testamento de su cnyuge, acuerdo que, aprobado por todos los herederos, se orden inscribir en el Conservador d Bienes Races, ni importa la constitucin de un usufructo. E n dicho caso, el adjudicatario adquiere el dominio exclusivo y absoluto, aunque comprometindose a dejarlos al fallecimiento a los hijos de su cnyuge que eran tambin suyos"? "Dicha estipulacin no tiene en realidad otro aspecto, ni es, en efecto, otra cosa que un contrato relativo al derecho de suceder por causa de muerte al adjudicatario, mediante el cual ste dispone de los bienes adjudicados para despus de sus das, sin derecho a revocar esta disposicin a Su voluntad, o mejor dicho,.

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en virtud de la cual renuncia a su facultad de testar con respecto de los mencionados bienes". "Semejante estipulacin que t a n substancialmente destruye las disposiciones" legales relativas a la testamentificacin, y al propio tiempo la terminante y explcita prohibicin del artculo 1463 del Cdigo Civil, es no solamente anulable, sino inexistente y radicalmente nula" (182). El pacto a que hace referencia esta sentencia rene los requisitos necesarios para quedar incluido dentro de la prohibicin del artculo 1463 del Cdigo Civil, pues se refiere a bienes que estn incluidos en una sucesin futura, que an no se ha abierto; no es necesario que concurra el ltimo requisito de que el promitente slo tenga un derecho puramente sucesorio sobre el bien, pues en el caso presente es el dueo del bien que celebra un convenio respecto de l. Pero, en cambio, la circunstancia de que el adjudicatario de la cosa haya convenido en este aspecto implica la violacin de varias normas imperativas y prohibitivas que dicen relacin con las facultades de testar de esa persona; y as, el convenio que la sentencia anula infringe la regla segn la cual toda asignacin es esencialmente revocable (artculo 1001 del Cdigo Civil), y atenta contra el libre comercio de los bienes. En consecuencia, la doctrina expuesta se ajusta perfectamente a los principios que se dan para esta materia; no as la sancin que la sentencia aplica al pacto nulo, segn la cual "es no solamente anulable, sino inexistente y radicalmente nula". Nos parece que en esta parte, la sentencia us una terminologa incorrecta, y confundi lamentablemente los conceptos, fuera de apartarse de lo dispuesto por la ley. E n efecto, el artculo 1463 del Cdigo Civil establece que todo pacto que se refiera a una sucesin no abierta tiene objeto ilcito, y segn el artculo 1682 del mismq Cdigo, la sancin del objeto ilcito es la nulidad absoluta. Entonces^ qu necesidad tena el fallo de referirse ademSj a la sancin legal en esos trminos incorrectos?; porque el convenio a que se refiere el fallo no es inexistente, pues rene todos los requisitos de existencia necesarios, a saber, consentimiento, causa, objeto, y an, las solemnidades de la escritura pblica, fuera de haber sido inscrito en el Conservador de Bienes' Races; por consiguiente, el convenio tiene plena existencia ante
(239) Revista, tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 429.

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la ley, existe como contrato, pero adolece de un vicio, el objeto ilcito, que acarrea su nulidad, de carcter absoluto. En otras palabras, rene todos los requisitos de existencia, pero n los de validez, debido a lo cual es nulo, y no inexistente; por lo tanto, estamos de acuerdo en que el convenio es susceptible de ser anulado, y la nulidad aplicable es la absoluta, de acuerdo con los preceptos legales antes citados. Pero no participamos de la opinin de que dicho convenio, por muchas que sean las disposiciones imperativas de la ley que infrinja, es inexistente, ya que el nico vicio de'que puede adolecer por tales infracciones es el de la ilicitud del objeto, que solamente acarrea su nulidad absoluta, o radical, como se la llama tambin en doctrina, y que es el trmino que ha empleado la sentencia, queriendo significar el concepto de absoluta. Adems, hemos demostrado en varias ocasiones qu la inexistencia y la nulidad, aunque 3ea absoluta, son cosas distintas, pues provienen de causas diferentes; por consiguiente, creemos que tambin incurre en un error la sentencia al equiparar la inexistencia a la nulidad. En resumen, creemos que la sentencia transcrita debera haberse limitado a declarar, en conformidad a las disposiciones legales, que el convenio, que era en realidad un pacto que versaba sobr una sucesin futura, era nulo absolutamente. 4. Condonacin anticipada del dolo

158.Fundamento de la prohibicin.El artculo 1465 del Cdig Civil prohibe la condonacin anticipada del dolo que pueda resultarle a una de las partes contratantes; al ser prohibido, el acto que contenga tal condonacin tiene objeto ilcito. Es evidente que el legislador, al establecer esta prohibicin, ha tenido en vista la proteccin de las buenas .costumbres y de ia moral, pues si se permitiera la condonacin anticipada del' dolo en los convenios, la mayora de stos contendran tal clusula, lo que le dara carta blanca a*la otra parte para ejecutar todos los actos dolosos que quisiera, pues la accin qu el perjudicado tendra para reclamar de ese dolo, habra desaparecido. Con disposiciones semejantes en los contratos, especialmente en aquellos n que alguna de las partes debe rendir cuentas, se fomentara el dolo y la inmoralidad, por saberse los contratantes impunes de toda sancin.

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Pero si bien la condonacin del dolo f u t u r o acarrea la ilicitud del objeto'de la convencin, y por ende, su nulidad absoluta, nada impide que el perjudicado condone el dolo con posterioridad, es decir, despus de saber que tal dolo ha existido. 5. Deudas contradas en juegos de azar

159.Concepto de juego de azar."Juego es todo lo que se hace entre dos o ms personas para divertirse o para' ganar,* sea que la victoria dependa del ingenio, de la fuerza o destreza corporal, de la suerte o azar, o de una y otras juntas" (183), y juego de azar, .como lo indica su nombre, es aquel cuyo resultado depende nica o principalmente de la suerte o del azar. La ley declara ilcitos los juegos de azar, al considerar a toda otra clase de juegos lcita, en el artculo 2259-del Cdigo Civil; y adems, el artculo 1466 del mismo Cdigo declara que hay objeto ilcito en las deudas contradas en tales contratos, a pesar que el objeto mismo de tales deudas, dinero, cosas o servicios, no tenga nada de ilcito en s mismo. La ley ha querido significar con esto el repudio que le merece el juego de azar, pues no slo declara al juego mismo ilcito, sino que considera que las deudas contradas en tales juegos tiene objeto ilcito, por lo cual son nulas absolutamente en el hecho, lo que la ley quiere evitar son las ganancias o prdidas que dependan de la mera suerte o azar, o sea, de un acontecimiento completamente extrao a las partes que convienen en los trminos del juego. 160.Opinin de Eugenio Velasco.Velasco estima que la ilicitud de las deudas contradas en juegos de azar debiera afect a r a la causa y no al objeto, y ser esa la ilcita, pues el objeto nada tiene de ilcito, y s la intencin que ha llevado a las personas a contraer tales deudas (184). Pero an cuando esta opinin parece aceptable en doctrina, porque lo ilcito est en la intencin de las partes de procurarse una ganancia que dependa exclusivamente de la suerte, y no en el objeto mismo del juego, el Cdigo Civil ha establecido -la disposicin del artculo 1466, modificando el criterio que predomin en proyectos anteriores, como en el de 1853, en que se declaraba que haba "causa ilcita en las deudas contradas en juegos de azar" (artculo 1647).
(183) (184) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 898,.pg. 289. Obra citada, N. 97, pg. 55.

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161.Concepto jurdico de juego de azar.En resumen, hay objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar, y esto se refiere a las deudas que se contraen entre las personas mismas que intervienen en el juego, entre las que toman parte activa en l; jurdicamente, entonces, juego es el entretenimiento acompaado de pacto que el ganancioso deba lucrarse con una suma a expensas del perdido" (185), y cuando el juego es de azar, dicho pacto, del cual nace la deuda, adolece de objeto ilcito. 162.i Hay objeto ilcito en las apuestas?-"Apuesta es el pacto de ganar o perder, en que estos acontecimientos dependen de una causa del todo extraa a la obra de los contratantes, esto es, de terceros o de la suerte" (186); por lo tanto, la caracterstica fundamental de la apuesta es que el que se gane o se pierda dependa enteramente de hechos ajenos a la obra de los contratantes, y estos hechos pueden ser obra de otras personas o acontecimientos cualesquiera. El artculo 2259 del .Cdigo Civil, antes citado, hace referencia a los "juegos y apuestas" lcitas, debido a lo cual debe entenderse que al hablar de jego ilcito, se incluye tambin a las apuestas, ya que el Cdigo las reglamenta conjuntamente y se refiere a ellos en un pie de igualdad. P o r consiguiente, la apuesta sobre un juego de azar participa de la naturaleza de ste, y tanto dicho juego como la apuesta que sobre l recae, y las deudas que de ellos provengan, tienen objeto ilcito, y son, por tanto, nulos absolutamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1466 del Cdigo Civil, cuyas disposiciones, segn lo anteriormente dicho, comprenden las apuestas. 163.Origen de esta prohibicin.El origen de esta prohibicin es muy antiguo, pues en el Derecho Romano se sancionaba severamente el juego de azar y a los jugadores, por ser considerado como contrario a las buenas costumbres, y como factorde disolvencia moral, carcter que siempre conserva. Las disposiciones prohibitivas y sancionadoras del juego pasaron a travs de los siglos al Cdigo Civil francs, que consider ilcito al juego de azar y a las apuestas correspondientes, pero dndole carcter de licitud a los dems juegos, terminando de esta manera con la confusin que exista en esta materia, en relacin con los juegos de destreza corporal o de inteligencia y sus respectivas
(185) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 898, pg. 290. (186) Misma cita anterior.

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apuestas. Del Cdigo Civil francs, el carcter de ilcito de los juegos de azar pas al nuestro. 164.Casos especiales de excepcin en la legislacin chilena.Alcance de ellos en materia penal y civil.Los juegos de azar no slo estn declarados ilcitos por la ley civil, sino que el Cdigo Penal los sanciona como delitos; de manera que tanto en el campo civil como en el penal, los juegos de azar son sancionados por la ley. Sin embargo, hay casos en que se autorizan los juegos de azar expresamente, como ha sucedido en Chile con las leyes qu han establecido las Loteras de Concepcin y de la Beneficencia, las leyes especiales que han autorizado las apuestas mutuas en carreras de caballos, y con el Casino de Via del Mar, "destinado a procurar pasatiempo y atracciones a los turistas, y con el cual no regirn los artculos 277, 278 y 279 del Cdigo Penal" (artculo 8. de la Ley N. 4283 de 16 de Febrero d 1929), que son los que sancionan el juego de azar y a los que tienen o administ r a n casas de juego y los que concurren a ellas. En estos casos, el juego de azar est, expresamente permitido; pero el alcance de las leyes que lo autorizan es nicamente de derogar para esos casos especiales las disposiciones penales que los sancionan, evitndose as que los que intervienen en tales juegos, sean empresarios o jugadores, puedan ser penados de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Penal; se trata, pues, de leyes que suspenden la responsabilidad penal para ciertos casos especiales.. Por esta razn, y debido a que son disposiciones excepcionales, y que en ningn momento hacen referencia al. Cdigo Civil, las disposiciones de ste relativas al juego de azar se mantienen en pleno vigor, y en consecuencia, es preciso estimar en doctrina que todas las deudas provenientes de los juegos de azar que las leyes especiales permiten, a.dolecen de objeto cito. E s t a conclusin est "de acuerdo con los principios generales*, porque; como decamos, las leyes que eximen de responsabilidad penal a los que intervienen en juegos de azar en los casos y bajo, las condiciones que ellas mismas determinan, son normas de excepcin, de aplicacin restringida, y en que la analoga no tiene cabida, y al no hacer tampoco ninguna referencia al artculo 1466 del Cdigo Civil, queda ste en pleno vigor, an para esos casos de excepcin de juegos d azar tolerados. Las deudas provenientes
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de dichos juegos, al estar sancionadas por la ley civil, an cuando no por la penal, adolecern de objeto ilcito, segn lo declara el citado artculo, porque aunque se trate de actos permitidos por la ley penal, ya que no constituyen, en esos casos especficos, delitos, desde el punto de vista civil, absolutamente independiente del campo de lo penal; son actos ilcitos en s mismos, y es ilcito el objeto de las deudas que de ellos provengan. 6.a Venta de impresos, pinturas y estatuas contrarias a las buenas costumbres, al orden pblico o cuya circulacin est prohibida por autoridad competente 165.Esta prohibicin constituye una aplicacin de la regla general.El rtculo 1466 del Cdigo Civil, adems de referirse a las deudas contradas en juegos de azar, declara que hay objeto ilcito "en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa". Estos casos no son ms que aplicaciones del principio de que el objeto debe ser moralmente posible, es decir, no ser contrario a. las buenas costumbres o al orden pblico, y el Cdigo pudo bien prescindir de enumerar las cosas que al ser objeto de actos jurdicos, adolecen de ilicitud y acarrean su nulidad absoluta.. En efecto, la venta de lminas, pinturas y estatuas obscenas es contraria a las buenas costumbres, o al orden pblico, segn la razn que haya tenido la atoridad para prohibir su circulacin, y finalmente, los impresos abusivos de la libertad de prensa son contrarios al orden pblico. Por consiguiente,.an cuando no se hubiera establecido expresamente la ilicitud del objeto de estas ventas, habran adolecido de este vicio por aplicacin de los principios generales. Puede decirse que son ejemplos que da el Cdigo Civil para ilustrar la regla general de que "todo contrato prohibido por la ley adolece de objeto ilcito", y que el objeto, para que sea lcito,-no debe ser contrario a las buenas costumbres, ni al orden pblico. Conviene tambin recordar que la venta de tales objetos est sancionada por el Cdigo Penal, y ser ste el que reciba mayor aplicacin en caso de que tales ventas se efecten. 166.Consideraciones comunes a los cinco grupos de actos

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analizados.Los ltimos cinco grupos de actos a que hemos hecho referencia, son, como se dijo, simples aplicaciones* de las reglas generales en materia de objeto, segn las cuales, el objeto, para que sea lcito, no debe ser contrario a la ley, a las buenas costumbres ni al orden pblico; y los objetos de los actos jurdicos recin mencionados hubieran adolecido de ilicitud. an cuando no se la hubiera establecido expresamente, por aplicacin de los artculos 1461 y 1466, parte final, del Cdigo Civil, que sean, como hemos visto, los requisitos del objeto lcito.
I I . A C T O S Y CONTRATOS QUE IMPORTAN ENAJENACIN DE COSAS QUE SE ENCUENTRAN FUERA DEL COMERCIO

167.Este es el otro' grupo' de actos qu adolecen de objeto ilcito.El segundo grupo de actos que adolecen de objeto ilcito est constituido por aquellos que importan enajenacin de cosas incomerciables, es decir, de cosas que se encuentran f u e r a ' del comercio humano, sea por su naturaleza propia, sea por su destinacin, sea porque la ley las considera incomerciables, aunque por lo general se t r a t e de cosas que estn en el comercio. En estos casos, los actos son vlidos en s, no tienen nada d contrario a la.ley, a las buenas costumbres o al orden pblico; pero el objeto sobre que recae el consentimiento de las partes est fuera de comercio humano, y es, por consiguiente, ilcito, lo cul acarrea la nulidad absoluta de la convencin. 168.El artculo 1464 dl Cdigo Civil seala los casos de objeto ilcito debido a la incomerciabilidad de la cosa.Este artculo es el que contiene los diversos casos en que hay objeto ilcito debido a que se tratg. de actos y contratos que importan enajenacin de cosas que se encuentran f u e r a del comercio por expresa disposicin de la ley. Dice as: "Hay un objeto ilcito'en la enajenacin: 1.De las cosas que no estn en el comercio; 2.De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3.De las cosas embargadas por decret judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4.De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio". 169.Problema a que da origen la palabra "enajenacin".

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a) Significado de la expresin "enajenacin". El significado corriente de esta palabra es "hacer ajena una cosa", "transferir a otro el dominio que se tenga sobre, una cosa a otra persona"; el significado corriente equivale en este caso, al sentido restringido que se le da al trmino "enajenacin", porque supone la transferencia del derecho de dominio completo que se tenga sobre una cosa. En cambio, en su sentido amplio, se puede decir que "enajenacin" es "traspasar a otra persona todo o parte del dominio que se tenga sobr una cosa, o constituir sobre ella un derecho real que limite ese dominio"; ya no se exige que sea todo el dominio el que se transfiera, sino que puede ser una limitacin a ese dominio, mediante su desmembracin, o la creacin de un derecho real sobre la cosa. Mucho se ha discutido sobre cul es la acepcin que el Cdigo Civil reconoce en el citado artculo 1464, si el concepto amplio o el restringido de la voz "enajenacin", y tanto la doctrina de los autores que han tratado este punto, como la jurisprudencia de los Tribunales se halla dividida. El problema en s es discutible, pues hay razones atendibles en pro de cada tesis. E s as como don Luis Claro opina que debe aceptarse la interpretacin restringida, pues en numerosos artculos el Cdigo Civil contrapone "enajenacin" a "hipoteca", siendo que si aceptara la forma amplia, slo hablara, de "enajenacin", que comprendera a la hipoteca (187). En cambio, Eugenio Velasco cree que el Cdigo Civil emple la palabra "enajenacin" en su sentido amplio, basndose en una nota de don Andrs Bello, en que parece opinar de esta manera (188). Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante y en un principio sus fallos aceptaron la acepcin restringida, desde hace algn tiempo se ha cambiado esta opinin, y los Tribunales han anulado actos que quedan incluidos en el artculo 1464 nicamente mediante el uso de la acepcin amplia del trmino "enajenacin"; tal es el caso de la nulidad de hipotecas recadas sobre bienes embargados (189), f u e r a de otras que han expresamente declarado que debe aceptarse la interpretacin amplia (190).
(187) Obra citada, tomo XI, N. 869, pg. 269. (188) Obra citada, N. 124, pg. 71. (189) Revista, tomo 2, 2. parte, sec. 1.*, pg. 286; tomo 32, 2." parte, sec. 1., pg. 474. (190) Revista, tomo 17, 2. parte, sec. 1.', pg. 207; tomo 28, 2.* parte, sec. 1., pg. 1.

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b) La adjudicacin entre comuneros, constituye "enajenacin"?Adjudicar es sealar a cada comunero la parte de la o las cosas comunes, sobre la que tendr un derecho de dominio exclusivo; o bien, es la operacin mediante la cual se singulariza el dominio exclusivo de cada comunero en la o las cosas que se posean proindiviso. E n consecuencia, la adjudicacin no constituye enajenacin, porque cada comunero tena sobre la cosa comn un derecho de dominio, limitado por los derechos de los dems comuneros, y si la cosa se le adjudica exclusivamente a l, lo nico que sucede es que ese derecho de dominio se singulariza sobre el bien adjudicado, que en lo sucesivo pasa a ser de su exclusiva propiedad. No lo adquiere de otra persona; todo lo contrario, se considera mediante una ficcin, que ha sido exclusivamente suyo durante todo el perodo en que dur la indivisin. As lo ha entendido la jurisprudencia, que a pesar de haber sido vacilante en un principio, ha uniformado su criterio en el sentido indicado, al fallar que "la adjudicacin hecha a algunos comuneros de la cosa comn, existiendo sobre ella una prohibicin de enajenar y gravar,, no infringe la prohibicin ni el artculo 1464 del Cdigo Civil, porque la adjudicacin no constituye enajenacin" (191). Por lo tanto, las adjudicaciones no deben ser incluidas en las enajenaciones a que se refiere el artculo 1464 citado, y an cuando se adjudiquen cosas embargadas por decreto judicial, o derechos litigiosos, tales actos sern vlidos y no adolecern de objeto ilcito. c) La venta, es enajenacin?"La compraventa es un cont r a t o en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero" (artculo 1793 del Cdigo Civil). En consecuencia, de este contrato slo nacen obligaciones-para ambas partes: una, de entregar la cosa vendida, y la otra, de pagar el precio estipulado. Estas obligaciones no transfieren el dominio, sino que es menester que el vendedor efecte otro acto jurdico, la tradicin, para que el dominio de la cosa vendida pase al comprador. La compraventa es slo un ttulo traslaticio de dominio, el' antecedente necesario para que opere uno de los modos d adquirir el dominio, o sea, la tradicin, la cual opera efectivamente
(191) Revista, tomo 5, 2.* parte, sec. 2.', pg. 105.

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la transferencia del derecho real de dominio dl vendedor al comprador. Por este motivo, la venta, en Chile, no constituye "enajenacin", sino que lo es la tradicin, porque es sta la que traslada efectivamente el dominio; as se ha fallado (192). Por esta razn, la venta no debera quedar comprendida en el trmino "enajenacin" del artculo 1464 del Cdigo Civil; pero en las disposiciones de ste que reglamentan el contrato de compraventa, se encuentra el artculo 1810, que complica el problema, al declarar que "pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est prohibida por"la ley". Como los cuatro nmeros del citado artculo 1464 se refieren a cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley, ya que no otra cosa significa que adolezca de objeto ilcito, es forzoso concluir, en presencia del artculo 1810 del citado Cdigo, que la venta de las cosas enumeradas en el artculo 1464, aunque jurdicamente no constituye enajenacin, es nula, porque se t r a t a de actos prohibidos por la ley, por lo cual adolecen de objeto ilcito y de nulidad absoluta. Pero hay que insistir en que la nulidad, en estos casos, no proviene de la aplicacin del artculo 1464, sino que de la del artculo 180, especial para la compraventa. As lo han entendido nuestros Tribunales de Justicia, al anular, n diversas ocasiones, contratos de compraventa de cosas que se hallaban comprendidas en el artculo 1464 del Cdigo Civil; y an se declar expresamente que "para los efectos de la prohibicin de la ley, no cabe hacer distincin entre la venta, o sea la celebracin del contrato respectivo, y el acto de la enajenacin" del bien raz, comprendida en ella la inscripcin en el Conservador de Bienes Races (193), y "aunque a la fecha de inscripcin de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la venta, porque basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto aunque despus se alce" (194). Estas sentencias aplican en forma amplia el principio contenido en el artculo 1810 del Cdigo
sec. .sec. sec. sec. pg. (192) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1.a, pg". 266; tomo 10, 2." parte, I., pg. 117; tomo 11, 2." parte, sec. 1.', pg. 431; tomo 12, 2. parte; 1.", pg. 80; tomo 17, 2.' parte, sec. 1.", pg. 207; tomo 19, 2.* parte, 1.", pg. 333; tomo 34, 2.* parte, sec. 2.", pg. 33; tomo 36, 2. parte, 1.", pg. 104. (193) Gaceta de Jos Tribunales, ao 1913, 2. semestre, sentencia 112, 517. (194) Revista, tomo 39, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 37.

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Civil, y haciendo caso omiso de la distincin entr venta y-tradicin o enajenacin. d) Opinin de Eugenio Velasco.A pesar d la opinin casi unnime de los autores y de la jurisprudencia en el sentido que la venta de las cosas indicadas es nula de nulidad absoluta, Eugenio Velasco no acepta en todas sus partes esta doctrina; y opina que debe hacerse una distincin entre los dos primeros nmeros del artculo 1464 y los dos ltimos (195). En cuanto a los dos primeros nmeros, Velasco acepta plenamente la, doctrina de la mayora, pues reconoce que se t r a t a de una disposicin prohibitiva, que tacha de ilcito el objeto del acto que la infringe. Pero respecto a los dos ltimos nmeros del artculo 1464, el citado autor estima que no se t r a t a de una disposicin prohibitiva, sino que slo reglamenta la forma en. que debe efectuarse la enajenacin de las cosas sealadas en ellos, lo que quiere decir que se t r a t a de disposiciones imperativas, que sealan los requisitos que debe reunir un acto jurdico para que sea eficaz. P o r consiguiente, la venta de las cosas sealadas en los Nos. 3. y 4. deL artculo 1464 no es nula, pues dichas cosas no quedan incluidas en la disposicin del artculo 1810, porque su enajenacin no est prohibida, sino que slo reglamentada imperativamente; y si la venta de estas cosas es vlida, lo que es nulo es la tradicin que sigue a la venta, acto jurdico que constituye tcnicamente "enajenacin". Para reforzar su opinin, cita algunos fallos de la Corte de Apelaciones de Valdivia que sientan esta doctrina, al distinguir entre venta y enajenacin, reservando esta calificacin para la tradicin, y anulando sta y no la venta misma de cosas incluidas en los Nos. 3." y 4. del artculo 1464. e) Nuestra opinin.Nos parece ms acertada la opinin contraria, y nos fundamos para aceptar -esa doctrina en que, si bien es cierto que los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 pueden ser considerados como disposiciones imperativas, no es menos cierto que hay reglas imperativas que pueden ser equiparadas en todo a normas prohibitivas, segn vimos en prrafos anteriores, especialmente en lo que se refiere a los efectos que producen sus infracciones; y ste, segn nuestra opinin, es uno de esos casos. En efecto,-la disposicin de la ley es amplia, y se refiere al objeto ilcito de la enajenacin de los cuatro grupos de cosas
(195) Obra citada, N. 150, pgs. 87 y siguientes.

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por igual; son cuatro grupos de cosas que se encuentran fuera del comercio humano. Luego, su enajenacin est prohibida, y su venta no puede efectuarse, de acuerdo con el artculo 1810 del Cdigo Civil. Otra cosa es que los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 se-refieran a cosas que estn fuera del comercio humano temporalmente, caracterstica que en un momento dado puede desaparecer. Pero esta circunstancia en nada disminuye la fuerza de la prohibicin que existe con respecto a todas las cosas incomerciables, y tales cosas y derechos sern tan incomerciables mientras no se autorice su enajenacin, como las cosas y derechos sealados en los dos primeros nmeros del artculo 1464. Por lo tanto, mientras rio se d "la autorizacin para enajenar las cosas sealadas en los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 en la forma que l mismo prescribe, esas cosas no pueden ser enajenadas, y la prohibicin recae por igual sobre todas las eosas sealadas en los cuatro nmeros del artculo. Luego, la disposicin del artculo 1810 incluye todas las cosas incomerciables, sea perpetua o temporalmente, y las de los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 lo son mientras no se d la correspondiente autorizacin. 170.Estudio del artculo 1464 del Cdigo Ovil en particular.Anlisis del N. 1.Segn estas disposiciones, "hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio". Esta constituye la regla general en esta materia, porque los nmeros que siguen son nicamente aplicaciones y ejemplos de cosas que estn fuera del comercio humano, sea por su naturaleza, sea por expresa disposicin de la ley. Esta disposicin, debido a su amplitud y claridad, no necesita de mayores comentarios; pero conviene citar la opinin de don Luis Claro, para quien el contrato que tiene como objeto una cosa incomerciable es inexistente, segn se desprende del artculo 1461 del Cdigo, Civil, el que exige que todo contrato debe tener un objeto, que idebe estar en el comercio; en consecuencia, el artculo 1464, al tachar tal objeto de ilicitud, haciendo al acto susceptible de ser anulado, ha confundido los conceptos de requisitos de existencia y de validez, pues admite "implcitamente que una cosa que< no est en el comercio puede ser objeto de una enajenacin, siendo que en este caso hay ms que objeto ilcito: no hay objeto, porque sobre cosas incomerciables no se puede tener dominio ni posesin" (196).
(196) Obra citada, t o m o X I , N." 870, p g . 269.

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En,realidad; esta afirmacin no es exacta, porque aunque la cosa que es objeto de un contrato' sea incomerciable, existe en el hecho; si yo vendo un terreno que es un bien nacional de uso pblico, el terreno existe; otra cosa es que est -era del comercio, y no rena los requisitos que la ley exige para que sea objeto de una convencin vlida. Por eso, estimamos que si bien el Cdigo Civil repiti en dos disposiciones diversas la necesidad de que el objeto f u e r a comerciable, para que pudiera ser lcito, no ha confundido la existencia del objeto con su ilicitud, pues an cuando un objeto sea cosa incomerciable, existe realmente. 171.'Artculo 1464, N. 2.: Los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.Estos derechos y privilegios que la ley excluye del comercio humano, son aquellos que se denominan "personalsimos", por lo cual son intransferibles, ya que se conceden en atencin a la persona misma que va a ser su titular: tales "son los derechos de alimentos, los de* sueldos y pensiones, los de uso y habitacin. Es interesante citar un fallo en que se declar que las autorizaciorles legales de una radiodifusora, adems de la concesin administrativa, no son derechos intransferibles, an cuando stas no puedan traspasarse a un extranjero que arrend dicha emisora,' por disposicin expresa de la Ley de Servicios Elctricos; por consiguiente, en ese contrato no hay objeto ilcito (197). 172.Artculo 1464, N. 3.: L a s cosas embargadas por decreto judicial. a) Significado de las' expresiones "embargo por decreto judicial".Los autores estn de acuerdo en considerar que en la palabra "embargo" se incluyen, adems del embargo propiamente dicho, cualquiera prohibicin de enajenar o medida precautoria que recaiga sobre una cosa, para proteger los derechos de tercero, porque la palabra "embargo" usada por el Cdigo Civil, no haba sido definida en la poca en que se dict por el Cdigo de Procedimiento Civil, y se quiso indicar cualquiera medida precautoria, secuestro, retencin, etc., decretada por el juez (198) .
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As lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que "cosas embargadas" equivale a bienes detenidos, impedidos, retenidos en virtud de mandmiento de juez competente, segn
(197) Revista, tomo 42, 2.* parte, sec. 2., pg. 54. (198) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 876, pg. 273.

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su significado natural y obvio del artculo 20" (199). "Al decir el N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil que h a y objeto ilcito en la enajenacin de .las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello", se comprende dentro de la expresin "cosa embargada", t a n t o aquellas sobre las cuales se h a y a trabado embargo por u n mandamiento ejecutivo, como aquellas que slo estn afectadas a una simple medida precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos, o de g r a v a r y enajenar" (200) . Otra sentencia determina la naturaleza del embargo al declarar que "la prohibicin de celebrar- contratos sobre cosa embargada; la establece la ley en atencin a la cosa sobre que recae, que se encuentra f u e r a del comercio humano, y no es una prohibicin impuesta a ciertas personas, como las del artculo 1447" (201). b) Momento desde l cual se entiende que un bien est "embargado".Es importante determinar el momento en el cual empieza a regir la sancin del N. 3. del artculo 1464, o sea, desde cundo puede considerarse que un bien est "embargado", en el sentido amplio de la palabra. E s necesario distinguir entre las partes interesadas en el juicio en el cual se decreta el embargo, y los terceros ajenos a l. Respecto de los litigantes, la prohibicin o embargo surte sus efectos desde el momento en que es notificada al deudor, sea que se t r a t e de bienes muebles o inmuebles. Pero en lo que a los terceros se refiere, hay que distinguir si se t r a t a de muebles o de inmuebles: la situacin con respecto a los bienes muebles no sufre variaciones, pues el embargo existe respecto de ellos desde que toman conocimiento de l. P e r o si se t r a t a de inmuebles, el embargo slo surte efectos respecto de terceros desde que se inscribe en el Libro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races ; as, por lo dems, se ha fallado (202). E s t a exigencia f u establecida por el Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 297 actual), que en esta materia modific al Cdigo Civil y al Reglamento del Registro Con(199) Revista, sec. 1.", pg. 365. (200) Revista, (.201) Revista, (202) Revista, tomo 29, 2.a parte, sec. 1.", pg. 273; tomo 3, 2." parte, tomo 28, 2. parte, sec. 2., pg. 1. tomo 39, 2.a parte, sec. 1.', pg. 37. tomo 39, 2.a parte, Sec. l., pg. 37.

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srvatorio de Bienes Races, segn los cuales tal inscripcin era facultativa, y no constitua un requisito para que Jos embargos produjeran sus efectos respecto de terceros. E s as como en una sentencia se declar "que el remate de un inmueble sobre el eual exista una prohibicin de gravar y enajenar es nulo,, ,y no obsta a la nulidad la circunstancia de haberse ordenado l a ins-; cripcin y de no estar, sin embargo, inscrita la prohibicin, pues en esa fecha no exista el precepto del artculo 285 (295) del Cdigo de Procedimiento Civil, que hace hoy indispensable esa inscripcin" (203). 173.Momento en que debe existir el embargo para que 1 enajenacin adolezca de objeto ilcito.Jurisprudencia.Habiendo precisado el concepto del trmino "embargo", y desde cundo se entiende que un bien mueble o inmueble est "embargado por decreto judicial", es necesario establecer el momento en que la cosa materia del litigio y objeto del acto o contrato-debe estar embargada para que la enajenacin de ella adolezca "de objeto ilcito y sea nula absolutamente. "El acto es nulo cuando el embargo existe al momento de celebrarse, aunque despus se alce el embargo. Luego, basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto, aunque despus se alce. Como consecuencia de lo anterior, y aplicando el artculo 1810 del Cdigo Civil, aunque a la fecha de la inscripcin de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la venta" (204), doctrina que aplica extensivamente el citado artculo 1810 a todos los casos del artculo 1464 del Cdigo Civil, y que rechaza la opinin de Velasco que citamos en, prrafos anteriores (205). As lo han entendido tambin otras sentencias de nuestros tribunales, al anular: "el remate de un inmueble hecho en una ejecucin, si a la fecha en que tuvo lugar exista embargo" (206) ; "la cesin de los derechos litigiosos sobre un fundo, si a la fecha de. la escritura y de s u inscripcin en el Registro Conservatorio, haba embargos vigentes sobre esos derechos" ( 2 0 7 ) ;
(203) Revista, tomo 6, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 266. (204) Revista, tomo 39, 2.* parte, ec. l., pg. 37 <205) Vase N. 169. (206) Revista, tomo 6, 2 / parte, sec. 1.*, pg. 266; tomo 12, 2. prte, sec. 1.a, pg. 80. (207) Revista, tomo 11, 2.' parte, sec. 1.', pg. 203.

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""los contratos de compraventa de diversas propiedades celebrados estando vigente e inscrita en el Conservador una prohibicin de enajenarlas" (208); "una compraventa, si la subasta se verifica mientras estn vigentes e inscritas ciertas prohibiciones y embargos, y en las mismas condiciones se extiende la escritura definitiva" (209). Dems est decir que para que surta efectos legales, el embargo debe estar en todo ajustado a la ley, pues de lo contrario la prohibicin no produce efectos; y as se resolvi que "es vlida la adjudicacin- de un fimdo hecho con posterioridad a la diligencia que practic un ministro de fe, en que embarg el fundo, limitndose a decir que trababa embargo, pero sin constituirlo en depsito en manos del depositario, el que ni siquiera haba sido designado,- puesto que tal diligencia no constituye un embargo con arreglo a la ley, por cuanto le falta el requisito esencial del depsito en manos de la persona designada para ello" (210). A contrario sensu, desaparecido el embargo o la prohibicin, el acto que recaiga, sobre la cosa que fu materia de dicho embargo no adolece de objeto ilcito y es vlido. Es interesante exponer la doctrina de uno de los fallos que se refieren a esta materia y que dice as: "No existe objeto ilcito y es vlida la compraventa de un inmueble respecto del cual se hallaba cancelada, a la fecha del contrato, la inscripcin de la prohibicin de gravar y enajenar que se haba decretado provisoriamente, y no se altera esta situacin por la circunstancia de que el Conservador procediera a cancelarla sin orden judicial, considerando qe haba quedado de hecho cancelada por no haberse revocado la medida precautoria en conformidad al artculo 270 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que la legalidad o ilegalidad del acto verificado por dicho funcionario no influye respect de terceros en cuanto a la inexistencia de la inscripcin" (211). E s t a sentencia consagra en su doctrina la opinin- que exponamos; adems, considera que basta que el Conservador cancele la prohibicin para que se considere levantado el embargo,
(208) Revista, sec. 1.a, pg. 533. (209) Revista, (210) Revista, (211) Revista, tomo 11, 2.a parte, sec: 1., pg. 431; tomo 19, 2. a ,parte, tomo 34, 2. -parte, sec. 2.a, pg. 33. tomo 24, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 351. tomo 20, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 428.

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an cuando haya procedido sin atribuciones, d ilegalmente: esta actuacin no autorizada no influye en el acto celebrado por terceros, pues "el error comn constituye derecho", y los terceros adquirentes del inmueble que estuvo embargado no pueden estar averiguando si el Conservador obr lcitamente o no. Para ellos slo existe un hecho: en el Registro del Conservador no aparece embargado el- inmueble que compran; en consecuencia, para todos los efectos legales debe considerarse que dicho bien raz no-est sujeto a prohibicin alguna; y la sancin en este caso ser la accin de responsabilidad del Conservador que obr sin autorizacin, por los perjuicios causados. En otro fallo posterior, se sienta la doctrina siguiente, que en el fondo es la misma que la anterior, an cuando el caso es diferente: "No existe objeto ilcito que produzca de suyo la nulidad del acto, en la enajenacin por autoridad de la justicia, de un inmueble respecto del cual, si bien existi un embargo al extenderse el acta de remate, no subsista ya a la fecha en que se extendi la escritura de adjudicacin y se inscribi sta en el Conservador de Bienes Races" (212); esta doctrina est en perfecta concordancia con las anteriores, pues la venta de bienes races no se reputa perfecta ante la ley, de acuerdo con el inciso 2. del artculo 1801 del Cdigo Civil, mientras no se ha otorgado escritura pblica, y en el caso en estudio, cuando se otorg la escritura, ya la prohibicin no exista, por lo cual la venta, n cuando previamente tuvo lugar en remate, no adoleci de objeto ilcito, por haberse perfeccionado cuando el embargo haba desaparecido. Finalmente, citaremos la sentencia en que se reconoci la validez de una hipoteca, que si bien se estipul en escritura otorgada mientras la propiedad estaba embargada, se inscribi despus de haberse alzado, el embargo, por lo cual no procede sostener que haya objeto ilcito en la constitucin de la hipoteca (213); acepta este fallo la doctrina de que la hipoteca se perfecciona con la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races, y si en ese momento no existe prohibicin respecto del inmueble que se hipoteca, el contrato no adolece de objeto ilcito y es vlido. 174.Hasta cundo se entiende vigente un embargo.Juris(212) Revistad tomo 21, 2." parte, sec. 1.*, pg. 108. (213) Revista} tomo 32, 2. parte, sec. 1.*, pg. 474.

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prudencia.Esta materia ofrece dificultades cuando el embargo recae sobre inmuebles, ya que, respecto de los muebles, slo existe el decreto del juez que establece la prohibicin, y si decreta su alzamiento, desaparece la incomerciabilidad legal de la cosa. En cambio, respecto de los inmuebles, el embargo es algo complejo, que consta de varios trmites: la constitucin misma c!el embargo, que se inicia con la resolucin del juez que lo decreta, y contina con diversas otras formalidades procesales, terminando con la inscripcin de la prohibicin o medida precautoria en el Registro Conservatorio de Bienes Races, solemnidad sin la cual la prohibicin no surte efectos respecto de terceros. En general, podemos decir que la prohibicin subsiste mient r a s su respectiva inscripcin en el Conservador de Bienes Races no haya sido cancelada, doctrina que ha sido reconocida en varias sentencias de nuestros Tribunales de Justicia (214), una de las cuales, segn vimos en el nmero anterior, considera levantado el embargo an cuando el Conservador haya obrado de oficio, sin decrto de juez competente. Sin embargo, en una oportunidad se declar que "alzada la prohibicin, basta, para que surta sus efectos, que se notifique a los interesados la correspondiente resolucin, aunque no est inscrita" (215), o sea, que la notificacin del alzamiento de la prohibicin basta para que se la tenga por levantada, an cuando subsista la inscripcin. Creemos que esta sentencia aplica correctamente la ley, y su conclusin es lgica; en efecto, este fallo se refiere a "los interesados", entendindose por tales a las partes en el juicio o a los que tengan algn inters en l. Si respecto de stos, la prohibicin rige desde que se les notifica la resolucin judicial que la decreta, es lgico que tambin se considere levantado el embargo desde el momento en que se le notifica la resolucin que ordena alzarlo. Adems, la inscripcin de la prohibicin en el Registro del Conservador de Bienes Races, es una medida de publicidad, destinada a proteger a los terceros adquirentes, y dice relacin con sus intereses; por lo tanto, nada tiene que ver con las partes que intervienen directamente en el juicio, y es lgico que respecto
(214) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 428; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 108; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 100. (215) Gaceta de los Tribunales, ao 1931, 2." semestre, sentencia 112, pg. 51?.

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d ellas surtan efecto, tanto la prohibicin como su .alzamiento, desde la notificacin de la resolucin judicial que ordena esos trmites, y no desde que inscriban en el respectivo Registro. Igual doctrina se sostiene en un voto disidente de una sentencia de la Corte Suprema, (considerando 4. de la segunda parte del voto disidente), segn el cual "no hay objeto ilcito si la .prohibicin de enajenar se alz, an cuando se mantenga la inscripcin en el Registro" (216). 175.Las enajenaciones forzadas, quedan incluidas en el N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil?Los autores no estn d acuerdo en esta materia: don Luis Claro estima que la' disposicin que estamos analizando slo se aplica "a la enajenacin que el deudor demandado pudiera realizar privdamente", o sea, las enajenaciones voluntarias (217). En. cambio, Eugenio Velasco y Manuel Somarriva (citado por aqul), creen que el N. 3. del artculo 1464 se refiere tanto a las enajenaciones forzadas como a las voluntarias, ya que la ley no distingue entre ellas, y adems, aceptando esta doctrina se cumple mejor la finalidad d la ley, cual es, la de proteger al mximo los intereses de los acreedores, los que podran ver disminuidas sus seguridades si mediante subterfugios o debido, simplemente a una mayor diligencia, otros pudieran obtener una enajenacin por ministerio de la justicia antes que ellos (218). La mayor parte de las sentencias de nuestros Tribunales acogen esta doctrina, de la cual participamos por encontrarla ms ajustada al espritu de la disposicin (219). Una d ellas, muy reciente, declara expresamente qu "en las enajenaciones de las cosas embargadas, sin que el juez la autorice o el acreedor consienta en ello, hay objeto ilcito, sea que la enajenacin se haga voluntaria y privadamente por "el dueo de la cosa, o por.la autoridad de la justicia en otro proceso en que se ha embargado el mismo bien" (220); esta es la doctrina que predomina en la jurisprudencia.
(216) Revista, tomo 32, 2. parte, sec. 1.a, pg. 100. (217) Obra citada, tomo XI, N. 874, pg. 271. (218) Obra citada, N, 208, pg. 114. (219) Revista, tomo 6, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 266; tomo 12, 2.a parte, sec. 1.a, 'pg. 80; tomo 17, 2." parte, sec. 1.a, pg. 207; tomo 34, 2. parte, sec. 2.a, pg. 33 tomo 36, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 104. (220) Revista, tomo 43, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 120.

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176.Casos on que es licito enajenar bienes embargados. El N. 3." del artculo 1464 seala dos casos de excepcin a la regla prohibitiva, que son: 1.) Pueden enajenarse las cosas embargadas si el juez lo autoriza expresamente, con lo cual desaparece el carcter de ilicitud que reviste ese acto. "La autorizacin necesaria para precaver o evitar la ilicitud del objeto, debe ser concedida por el mismo juez que ordena la prohibicin o el embargo". As se fall et un caso en que se promovieron dos ejecuciones distintas con respecto a unos mismos bienes, los que fueron sacados a remate por orden de uno de los jueces sin autorizacin del otro, que tambin haba decretado prohibicin sobre los bienes que se subastaron (221). El objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas desaparece desde el instante mismo en que el juez la autoriza (222). 2.) Asimismo, las cosas embargadas pueden ser enajenadas si el acreedor consiente en ello. Es lgico que el acreedor tenga la facultad de dar esta autorizacin, ya que l es l interesado en asegurarse el pago de su crdito, y si estima que los bienes embargados pueden ser enajenados, es de suponer que no considera que el pago de su crdito corre peligro con dicha enajenacin. La ley no ha sealado la forma en que el acreedor debe prestar su consentimiento, y lo puede hacer, por consiguiente, de cualquiera manera en que quede patente y clara su intencin de consentir en la enajenacin de esos bienes embargados. "No se exige ninguna solemnidad especial para que el consentimiento del acreedor surta plenos efectos" (223). Ms an, los Tribunales han reconocido la posibilidad de que el acreedor consienta tcitamente en tales enajenaciones,' y as, se ha fallado que "es inaceptable la causal fundada en la nulidad del remate efectuado en un juicio ejecutivo por haber existido objeto ilcito en la venta verificada en dicho remate, en atencin a estar la propiedad vendida embargada en otro juicio seguido ante otro juez, sin haberse alzado previamente este embargo, si el recurrente intervino como postor en el acto del remate} haciendo ofertas en l". "Si el acreedor que tiene embargo pendiente tiene Cnoci(221) (222) (223) Revista, Revista, Revista, tomo 12, 2.* parte, sec. 1., pg. 80. tomo 32, 2." parte, sec. 1.*, pg. 469. tomo 45, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 36.

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miento del remate que va a efectuarse en otro juicio- ejecutivo y no aduce oposicin, debe estimarse que implcitamente lo acepta, por lo cual no hay objeto ilcito en la enajenacin que se haga en este ltimo juicio, ya que cae en l a excepcin establecida por la ley" (224). stas sentencias son claras y no requieren de mayores'comentarios. Lo nico que es necesario recalcar es que aceptan "plenamente la posibilidad que el acreedor consienta tcitamente en la enajenacin de las cosas embargadas por su propia peticin, y este consentimiento puede deducirse de circunstancias especiales y de actuaciones de ese mismo acreedor. "El objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas desaparece desde el instante mismo en que el acreedor consiente- en ello"; as se. ha fallado (225). Y en una sentencia reciente, refirindose a un caso como los que hemos analizado, l Corte Suprema resolvi que "no hay objeto ilcito en la venta y enajenacin de Un bien raz embargado por decreto judicial, si el acreedor declara, con posterioridad a la celebracin del contrato que tuvo oportuno conocimiento de l y que prest su consentimiento para la celebracin del mismo. Si no se prueba la inexactitud de la declaracin posterior del acreedor, esto es, que no se habra producido el consentimiento tcito con antelacin al otorgamiento de la escritura de compraventa, tal declaracin es perfectamente eficaz" (226). En consecuencia, el acreedor puede manifestar su autorizacin para la venta de la cosa embargada en cualquiera forma en que no haya dudas al respecto, pudiendo acreditarse esta circunstancia an despus de haberse efectuado la enajenacin de dicha cosa. 17?.Artculo 1464, N. 4.: Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio."Especies cuya propiedad se litiga con las cosas individuales, muebles o inmuebles, que son objeto de las encontradas pretenciones del demandante y del demandado en el juicio trabado sobre su pro(224) tido, tomo (225) (26) Revista, tomo 18, 2.a parte, sec. 1>, pg. 405.En el mismo sen22, 2.a parte, sec. 1.", pg. 797. Revista, tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 469. Revista, tomo 45, 2.a parte, sc. 1., pg. 36.
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piedad" (227). Debe tratarse, entonces, de cuerpos ciertos, sobre cuya propiedad versa el juicio. Estas especies se llaman tambin "cosas litigiosas", para distinguirlas de los "derechos litigiosos", que estn constituidos por el evento incierto de la litis, y cuya enajenacin es perfectamente vlida, pues lo que s0 vende no es la cosa misma disputada, sino que un alea, Ja suerte de ganar o perder el juicio. Pero estos "derechos litigiosos" pueden ser embargados a su vez; as lo ha reconocido una sentencia que declar que "hay objeto ilcito que vicia de nulidad el contrato, en la cesin de los derechos litigiosos sobre un finido, si a la fecha de la escritura y de su inscripcin en el Registro Conservatorio, haba embargos vigentes sobre esos derechos, sin que conste que fueron cedidos con autorizacin del juez que decret los embargos o con el consentimiento de los acreedores. Por tanto, es vlida la sentencia que fundndose en la nulidad del ttulo invocado, rechaza la tercera de dominio basada en dicha cesin" (228). Estos derechos litigiosos embargados quedan incluidos en el N. 3. del artculo 1464, y se les aplican los principios expuestos en relacin con esa disposicin. 178.Requisitos que exigen los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil para que proceda esta prohibicin.Para el Cdigo Civil basta que se litigue sobre la propiedad de una' cosa en juicio para que su enajenacin adolezca de objeto ilcito, sin que sean necesarios otros requisitos; el simple hecho de"existir un juicio de ( esa naturaleza, acarrea la ilicitud del objeto. Sin embargo, una sentencia, interpretando esta disposicin, exigi un requisito edicional, al declarar que "no obsta a la validez.de un ttulo de compraventa el hecho de haber existido litigio pendiente sobre la propiedad materia del contrato, pues para que haya objeto ilcito en la enajenacin de un bien raz litigioso, y en consecuencia, para que el acto o contrato de venta sea nulo, no basta que exista demanda sino que es necesario tambin que tanto el vendedor como el comprador, hayan celebrado el cont r a t o con conocimiento del juicio, ya sea por haber mediado alguna notificacin, y a . s e a por decreto de juez que prohiba la enajenacin y que haya sido notificado al comprador o tercero
(227) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 881, pg. 275.

(228) Revista, tomo 11, 2." parte, sec. 1.% pg. 203.

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'interesado, o bien que se haya inscrito la prohibicin en el competente registro del Conservador de Bienes Races" <229). A nuestro juicio, considerando exclusivamente .las reglas del Cdigo Civil, no creemos que el requisito de que ambas partes contratantes tengan conocimiento del juicio que versa sobre la cosa que es objeto del contrato sea necesario para que proceda la sancin del N. 4. del artculo 1464; en efecto, esta disposicin nada dice al respecto,' y si se exigiera siempre, las partes del contrato no podran alegar nunca la nulidad absoluta proveniente del objeto ilcito, porque "sabran el vicio que lo invalidaba", con lo cual caeran dentro de la prohibicin de alegar la nulidad absoluta que establece el artculo 1583 del Cdigo Civil para aquellos que conocen o deben conocer el vicio de nulidad. La situacin anotada cambi substancialmente con la dictacin del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuyos artculos 296 y 297, que modifican al Cdigo Civil, se establece que para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N. 4'. del artculo 1464 d este Cdigo, ser nepesario que el Tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Adems, si se t r a t a de inmuebles, esa prohibicin debe ser inscrita en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races, para que surta efectos respecto de terceros. E s t a s modifieacioens tuvieron por resultado equiparar la situacin de los bienes de los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 del Cdigo Civil, pues para unos y otros se exigen los mismos requisitos: prohibicin decretada por el juez, e inscripcin en el Conservador de Bienes Races, si se t r a t a de inmuebles, para que dicha prohibicin surta efectos respecto de terceros. Debido a las modificaciones introducidas por el Cdigo de Procedimiento Civil, ya casi no hay diferencias entre los Nos. 3.0y 4. del artculo 1464 del Cdigo Civil, por lo cual las sentencias de los Tribunales se refieren conjuntamente a ellos; ejemplo de lo que decimos es la sentencia siguiente: "Es nulo el contrato de ve,nta si a la fecha en que se celebra hay juicio pendiente sobre el dominio del fundo materia del contrato, y el Juez de la causa tiene decretada prohibicin de celebrar actos o contratos respecto del mismo bien, porque si el contrato de venta se
(239) Revista, tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 429.

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refiere a bienes cuya enajenacin est prohibida, dicha venta es nula por recaer sobre un objeto ilcito" (230). 179.Caso en que es lcito enajenar cosas litigiosas.La misma disposicin que analizamos seala la manera de evitar que haya ilicitud de objeto en la enajenacin de cosas cuya propiedad se litiga, y que consiste en que el juez que conoce en el litigio la autorice. Segn el Cdigo Civil, slo el juez est autorizado para dar este permiso para enajenar vlidamente; pero hemos visto que el Cdigo de Procedimiento Civil ha introducido modificaciones de tal magnitud a esta materia, que ha equiparado por completo el N. 4> al N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil, con lo cual el N. 4. ha quedado prcticamente derogado; en efecto, para que haya objeto ilcito en la enajenacin de una cosa litigiosa, es necesario que se haya decretado prohibicin sobre ella, debiendo inscribirse si se t r a t a de un inmueble. E s t a prohibicin slo la puede decretar el juez a peticin de parte, nunca de oficio, por lo cual el embargo queda entregado a la peticin de las partes del juicio. En consecuencia, hoy da slo tiene aplicacin el N. 3. del artculo 1464, por lo cul, an cuando se trate de una especie cuya propiedad se litiga, el permiso para enajenarla vlidamente lo puede dar tanto el juez que decret la prohibicin, como la parte del juicio que la solicit, porque la verdadera situacin es la contemplada en el N. 3. y no en el N. 4. del artculo 1464 del Cdigo Civil.
III.ENAJENACIN DE COSAS SOBRE LAS CUALES EXISTE UNA PROHIBICIN CONVENCIONAL DE ENAJENAR

180.En qu consisten estas prohibiciones.En los contratos que suponen enajenacin de cosas o derechos, suele introducirse una clusula en virtud de la cual se embaraza el ejercicio del derecho de enajenar libremente la cosa adquirida, derecho que es inherente al dominio, una de sus principales caractersticas, conocido bajo el nombre de derecho de disposicin. As, por ejemplo, una persona vnde y .transfiere a otra la propiedad de un inmueble determinado, mediante el cual el com(230) Revista, tomo 19, 2." parte, sec. 1., pg. 333.

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prador adquiere el dominio sobre l; pero en el contrato se ha estipulado que el comprador no podr enajenar o hipotecar, a su vez, ese inmueble sin el consentimiento o autorizacin del vendedor; E s t a prohibicin puede tener infinitos matices, y pue'de ser estipulada por un tiempo determinado, mientras subsista alguna situacin de hecho especial, etc. Generalmente, la prohibicin de enajenar la cosa comprada afecta al adquirente durante un cirto perodo de tiempo, mientras existe una situacin determinada, que el vendedor considera especialmente para introducir la.clusula de prohibicin; o bien puede ser absoluta, sin condiciones de ninguna especie. 181.Valor jurdico de estas clusulas.Generalmente se estima que la facultad de disponer libremente de una cosa sobre la que se tiene un derecho de dominio es de orden pblico, es decir, un principio que no puede ser renunciado por las partes de un contrato, porque la ley lo considera como algo superior, que escapa a la voluntad del hombre, y como esencial para el sistema jurdico imperante. Diversas disposiciones del Cdigo Civil confirman esta opinin, en cuanto tienden a evitar que, mediante ciertos acuerdos, las cosas puedan quedar fuera del comerci humano por. medio de prohibiciones que entraben su libre enajenacin. En ciertos casos, la ley seala clusulas lcitas de prohibiciones que afectan el derecho de-disponer libremente de las cosas; y as, el artculo 751 del Cdigo Civil se refiere a la facultad que tiene el que constituye una propiedad fiduciaria de prohibir la enajenacin de la cosa que se posee fiduciariamente. Y el artculo 1432 del mismo Cdigo, en su N. 2.; se pone en el caso que el donante de un inmueble haya prohibido su enajenacin l donatario. Cabe preguntarse a continuacin si las disposiciones sealadas del Cdigo Civil y otras ms que contiene, constituyen la regla general en esta materia o slo una excepcin. Si constituyen la regla general, quiere decir que las clusulas en virtud de las cuales se entraba el derecho de disponer libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueo son lcitas; si son slo excepciones, tales clusulas seran ilcitas. A su vez, hay otros artculos del mismo Cdigo en que se prohibe expresamente estipular una clusula de no enajenar; as, el artculo 2031, declara que "no vale en la constitucin del

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censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, etc."; el artculo 1964, relativo al contrato de arrendamiento, que dice: "La clusula de no enajenar la cosa arrendada, - aunque contenga la de nulidad de la estipulacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural". Algo semejante establece el artculo 2415 respecto del inmueble hipotecado. Eh la misma forma que antes, surge la cuestin de saber si stas son manifestaciones de la regla general o slo constituyen excepciones i 182.Doctrina que considera vlidas estas clusulas.Hay quienes estiman que las clusulas de no enajenar son vlidas y producen efectos jurdicos, es decir, se puede limitar la facultad de enajenar libremente una cosa de que se es dueo* mediante una estipulacin contenida en un contrato. En apoyo de esta doctrina se dice que en derecho privado se puede hacer todo lo que no est prohibido por la ley, y esto no lo est; prueba de ello es que la ley ha tenido que establecer la prohibicin respectiva en algunas disposiciones del Cdigo Civil (artculos 1964, 2031, 2279 y 2415), lo que demuestra que no son stas expresin de la regla general. Igualmente, si el dueo puede despojarse de una o ms de las facultades que comprende el derecho de dominio, por qu no puede despojarse de la facultad de enajenar o disponer de la cosa? Hay varios artculos del Cdigo en que ello es lcito, lo cual constituye una manifestacin de la regla general. Finalmente, el artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raices seala entre los ttulos que pueden inscribirse, N. 3 " T o d o impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar". Este reglamento, que tiene fuerza de ley, se pone, pues, en el caso que haya ciertas prohibiciones convencionales, es decir, nacidas del acuerdo de las partes, que embaracen o limiten el ejercicio del derecho de enajenar. Esto prueba que el legislador tena en vista esta clase de prohibiciones al establecer la regla sealada. 183.Discrepancias en cuanto a los efectos que producen estas clusulas.Antes de sealar las crticas que se hacen a la doctrina que le reconoce eficacia jurdica a las clusulas de no enajenar establecidas por contrato, es preciso hacer prsente

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que an entre los que sostienen la validez de tales estipulaciones existen discrepancias en cuanto a los efectos que produce la inobservancia de la prohibicin. . Segn algunos, la clusula de no enajenar produce la misma consecuencia que el embargo que recae sobre bienes ordenado por el juez; en otras palabras, se tratara del mismo caso que el N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil, que declara ilcito el objeto de actos que supone la enajenacin sin permiso del juez que conoce del litigio, o del acreedor que obtuvo la dictacin del embargo. En consecuencia, si se t r a t a de la prohibicin de enajenar un inmueble, estipulada en un contrato, dicha prohibicin se inscribe de acuerdo con el artculo 53, N. 3. del Reglamento del Conservador de Bienes Races, la violacin de esta prohibicin produce la nulidad absoluta del contrato. ' Para otros, la clusula de no enajenar estipulada en un contrato no tiene otro valor que el de una obligacin de no hacer incorporada al contrato, cuyo incumplimiento traera la resolucin de dicho contrato. Los sostenedores de esta teora niegan que la clusula .de no> enajenar constituya una limitacin -a la facultad de enajenar, porque dicen, y con razn, que los vicios de nulidad slo pueden ser establecidos por la ley y no por las partes; la nulidad slo sanciona las infracciones de ley, y la resolucin, las infracciones a lo estipulado por las partes. Slo, la ley puede prohibir un acto jurdico, porque en derecho privado puede hacerse todo lo que no est prohibido por una ley; lo prohibido por las partes no constituye sino una obligacin de no hacer, cuya sancin la constituye la resolucin del contrato que infringe la disposicin, por incumplimiento de las obligaciones contradas. 184.Refutacin de la doctrina que le reconoce el valor de prohibicin de enajenar a estas clusulas. Don Luis Vicua Surez, que ha tratado con gran detenimiento esta materia, critica acerbamente la doctrina segn la cual el incumplimiento de l prohibicin de no enajenar produce la nulidad absoluta de la enajenacin. "Es especioso defender la validez de la clusula", dice, "fundndose en que todo lo que no se prohibe en el derecho privado, se permite implcitamente. En efecto, yendo al fondo de las cosas, no es difcil advertir que si se da plenos efectos a la prohibicin

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contractual, el-dueo no podra enajenar libremente, an cuando no hubiera ninguna ley que se lo prohibiera". Critica igualmente el argumento que se basa en los textos legales citados, que considera "muy lejos de reforzar esa doctrina: creemos que al prohibir la ley especial y expresamente, que el dueo se despoje del ejercicio del jus abutendi en beneficio del censualista, del acreedor hipotecario o del arrendatario, nos suministra un criterio decisivo para sostener la ineficacia de la clusula. En efecto, si el dueo no puede desprenderse de esa facultad, ni an frente al titular "del ms poderoso de los derechos reales que un tercero puede tener sobre la cosa raz de su dominio, ni tampoco en obsequio al ms importante de los ttulos de mera tenencia que puede otorgar en favor de un extrao y en orden a la cosa, como son respectivamente los casos de la hipoteca y del arrendamiento, no es legtimo deducir que mucho menos puede permitirse esa limitacin para favorecer a un tercero que tenga vnculos ms dbiles con la propiedad o que carezca de esas relaciones en absoluto?" (231). Invoca en su favor el espritu del Mensaje del Cdigo Civil, que insiste en evitar en lo posible, toda limitacin a la libre facultad de disponer de- las cosas que se poseen como dueo. Contra el argumento que se basa en la disposicin del N. 3." del artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, manifiesta: "Primero: La sola existencia de este precepto en un Reglamento destinado a servir los fines vde la ley, aunque el Reglamento tenga la fuerza de una ley, no puede ser suficiente para destruir todo lo que juzgamos el sistema del legislador, la armona fundamental de sus instituciones y el concepto que en ella se lee del orden pblico". "Segundo: Puede surtir efectos en algn caso la prohibicin testamentaria de enajenar, y si , no siempre es necesaria la inscripcin, resulta siempre conveniente; vimos, adems, que por excepcin, la ley consiente tambin en algunos. casos de prohibicin contractual, y es lgico que para que surta efectos plenos respecto de terceros en general, le.ser necesaria o cuando minos conveniente la inscripcin. Por ltimo, si f u e r a este artculo la nica defensa del sistema, cmo se justificara, la doctrina respecto de las cosas muebles? Y resultara extrao que en este
(231) De la Facultad de Enajenar el Contrato, pgs. 133 y 134. y de su Prohibicin impuesta eh

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caso la ley se hubiera mostrado menos liberal para con las enajenaciones de los bienes races, siendo que en todas partes cuid de libertarlos de cualquiera traba" (232). 185.Refutacin de la doctrina que considera a la-clusula de no enajenar estipulada en un contrato como obligacin de no hacer.El seor Vicua Surez reconoce que en ningn texto legal puede extraer la conclusin que quisiera encontrar "para dar un golpe de gracia a la tesis que refutamos: esta conclusin es la de que la abstencin "que puede ser objto de una convencin, debe ser relativa a un hecho, material o no, pero nunca en la realizacin de un acto, jurdico. No nos sentimos autorizados para hacer esta afirmacin; pero detenindonos en este punto, llegamos a esa conclusin". Sin embargo, ms adelante declara: "Pero como sta no es una opinin con valor definitivo y al sostenerla nosotros nada agregamos en su favor, prescindiremos de ese punto de vista y admitiremos que una obligacin de no hacer puede tener, en trminos generales, como objeto, tanto la omisin de hechos materiales como de actos jurdicos" (233). 186.Doctrina que considera nulas las clusulas d no enajenar.Segn el autor que hemos venido citando, las clusulas que e incluyen, en un contrato en virtud de las cuales se limita la facultad de libre enajenacin de una cosa son ilcitas, porque se impone una prohibicin a la ejecucin de un acto que es perfectamente lcito, o sea, se entraba la libertad de toda persona para manifestar libremente su voluntad a fin de producir efectos jurdicos, lo cual es evidentemente contrario al orden pblico. "Es contraria al orden pblico y a las leyes porque desnaturaliza y altera substancialmente la, nocin del derecho real de dominio, tal como lo han entendido todas las legislaciones fundadas en el Derecho Romano quiritario, toda vez que vimos que eran sus caractersticas esenciales la perpetuidad y la libre disposicin; contraviene, entonces, ms que a cualquiera otra ley, al artculo 582 del Cdigo Civil, que define y seala las caractersticas dl derecho de dominio. Importa, en seguida, una desnaturalizacin y una inversin completa en el carcter que entre nosotros tienen los contratos, sacndolos de su funcin legal, creadora d simples, obligaciones, para llevarlos a limitar el do(232) Misma cita -anterior, pgs. 141 y 142. (233) Obra citada, pgs. 147 a 149.

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minio, a impedir los actos de libre disposicin; mientras que la ley no les permite producir efectos sino entre las partes que los otorgan ("res inter alios a c t a . . . " ) , la clusula por su-natural alcance tiende a hacerlos valederos contra terceros". "Trata de introducir una limitacin al dominio, aparte de las que las leyes consientan y contrariando disposiciones de orden pblico, como son las que enumeran taxativamente esas limitaciones. Planiol, entre otros, lo ha dicho: "Las leyes que determinan el derecho de propiedad, sus efectos, sus lmites, tocan muy de cerca a la organizacin social para que pueda abandonrselas al efecto de la libertad de las convenciones. Ya se vi lo que sucedi con el feudalismo cuando ese juego natural de los contratos se perdur por siglos. Por eso hay que considerar como limitativa la lista de los derechos reales que organiza y designa la ley, y por eso no puede permitirse la creacin caprichosa de derechos nuevos". Consideramos que hay tanto de irracional en la clusula que estudiamos como lo habra" en la dacin en prenda de un bien raz". "La ilicitud del objeto, en un caso especiar de la clusula en estudio, es todava ms resaltante y manifiesta, si cabe: no hace diferir substancialmente a una prohibicin de enajenar por corto tiempo de una que se extendiera a ms de treinta aos o por toda la vida del dueo. Y tendramos la institucin de un fideicomiso contractual, en que la condicin podra tardar ms de treinta aos en realizarse, en que no se designara- la persona de los fideicomisarios (que en el hecho seran los sucesores por causa de muerte del dueo) y en que podran no observarse las formalidades legales, todo en abierta infraccin de los artculos 735, 739 y siguientes del Cdigo Civil" (234). Siendo ilcita la clusula de no enajenar es nula de nulidad absoluta, y se tiene como no escrita, porque si se demanda la nulidad del contrato en que s enajena la cosa materia de la prohibicin o su resolucin, se puede alegar la excepcin de nulidad de la citada clusula, contraria al orden pblico y a principios legales. 187.Nuestra opinin.Creemos que l opinin ms ajusf a d a a los principios del Cdigo Civil es l que acabamos de ex(234) Misma cita anterior, pgs. 155 a 157.

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poner, esto es, aquella que considera que las clusulas de no enajenar son nulas, por ser contrarias al orden pblico. A travs de las disposiciones-del Cdigo se traduce el deseo del legislador de proteger la libr enajenacin de las cosas, y an la misma definicin del derecho de dominio se hace a base de la facultad' de disponer de la cosa "arbitrariamente", como se quiera. El mismo Mensaje del Cdigo expresa esta idea directriz que inspir el Cdigo, al decir: "Es una regla fundamental en este proyecto la que prohibe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin 'es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, que, en general, se reputan fallidas si tardan ms de 30 aos en cumplirse". Anteriormente, el mismo Mensaje haba dicho: "Consrvase, pues, la substitucin fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida en varios cdigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanacin del derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensin este principio, pugnara con el inters social, ya embarazando la circulacin de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohiben las substituciones graduales, an cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesin de las vinculaciones". Todo esto indica claramente la intencin del legislador de evitar, en cuanto f u e r a posible, toda traba a la libre enajenacin de las cosas, y es el Cdigo mismo el que seala en qu casos se puede entrabar esta facultad de disponer, y hasta dnde. En el caso del fideicomiso, la ley misma se encarga de sealar el lmite hasta el cual una persona puede entrabar la libre enajenacin de la cosa, prohibindose los fideicomisos sucesivos; y por una excepcin notable, ha tenido que decir, en el artculo 751, que no ser enajenable entre vivos la propiedad fiduciaria

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"cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin ni transmisible por testamento o ab-intestato, cuando el- da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario". De aqu se desprende que la regla general es la libre enajenacin de la propiedad fiduciaria, aunque nada se diga en el acto de la constitucin. Algo semejante ocurre en el caso del usufructo, lo que en s constituye una limitacin al dominio que se tiene sobre una cosa determinada; el artculo 793 del Cdigo Civil declara qe "no podr el usufructuario arrendar ni ceder un usufructo si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario releve la prohibicin". Como en el caso " anterior, la ley ha tenido que sealar especialmente la facultad del propietario de entrabar la libre' enajenacin de la cosa mediante una clusula contractual o testamentaria. La razn de ser de esta limitacin de la facultad de disponer consiste en que "puede haber conveniencia para el nudo propietario en que slo goce una persona determinada del derecho real' en la cosa; el constituyente o los que por contrato constituyen el gravamen, estn en situalcin de apreciar esa circunstancia y de ah que la ley les permita prohibir la cesin y el arrendamiento del usufructo. Junto a este fundamento, hay que mencionar la necesaria temporalidad de la servidumbre que pertenece al usufructuario, que tiene una duracin limitada y qu al cabo de un tiempo cierto se consolida con el dominio. Corrobora esta interpretacin en forma decisiva el artculo 793 mismo, en cuanto permite que el nudo propietario releve en cualquier momento la prohibicin de ceder el usufructo: si ha sido consentida y establecida esa restriccin en obsequio del derecho del propietario del dominio, es justo que ste, que puede apreciar mejor que nadie su conveniencia, sea rbitro exclusivo para mantenerla o levantarla (235). En el censo, institucin" de nuestro Cdigo Civil que constituye un resabio de las antiguas vinculaciones, mayorazgos y limitaciones semejantes, la regla general es qe los derechos del censualista sean inalienables, debido a la naturaleza especial de esta institucin. 188.Los casos en que el Cdigo Civil prohibe la clusula de
(235) VICUA- SUAREZ, LUIS, obra citada, pgs. 219 y 220.

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jao enajenar constituyen la regla general.Los casos en qu el Cdigo Civil ha dicho expresamente que no es lcito establecer una prohibicin de enajenar por acuerdo vde las partes contratantes constituyen la regla general, de acuerdo con lo dicho anteriormente. As, en los artculos 1964, 2031, 2279, y 2415 del Cdigo citado, se establece expresamente que no vale la prohibicin de enajenar la cosa arrendada, la finca acensuada, en el censo ordinario y vitalicio, y la finca hipotecada, respectivamente. La razn de ser de esta manifestacin de un principio general es la de dejar bien en claro que la prohibicin en referencia slo procede en casos muy excepcionales, y que an cuando se trate de instituciones que limiten en cierta forma el dominio, como sucede con el arrendamiento, y especialmente en los dems contratos, en que se crean derechos reales sobre el inmueble (censo e hipoteca) a semejanza del usufructo, ng significa esto que se pueda limitar la facultad de disponer libremente de la cosa dada en arrendamiento, acensuada o hipoteca. Sin estos artculos, hubiera podido creerse que en vista que en el usufructo es posible prohibir la enajenacin de la cosa dada, en usufructo, se podra hacer lo mismo con el inmueble sobre el que se ha constituido un censo o una hipoteca, ya que en todos estos casos se t r a t a de derechos reales que limitan el derecho de-dominio; pero ante las disposiciones citadas, no cabe sino que reconocer que la regla general es otra, y que aunque se creen toda c l a s e de derechos reales sobre una cosa, o se limite el dominio en cualquiera forma contractual, si no se t r a t a de un fideicomiso o de un usufructo, la clusula de no enajenar no tiene ningn valor, es nula de nulidad absoluta. 189.Efectos que produce la inobservancia de las clusulas de no enajenar cuando la ley permite estipularlas.Hemos dichoque la nulidad absoluta o relativa slo procede como sancin de infracciones de ley, y no de'estipulaciones de las partes en.un contrato. Por esta razn, parecera a primera vista que en el caso del fideicomiso, usufructo y otros en que la iey autoriza para prohibir la enajenacin de la cosa, la sancin en caso de enajenacin sera otra que la nulidad. Sin embargo, en estos casos se produce una identificacin de la ley con las estipulaciones de las partes, porque, al autorizar excepcionalmente la procedencia, de una clusula de no enajenar, est permitiendo a las partes que identifiquen a las cosas sobre

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que versa la prohibicin con aquellas que enumera en el artculo 1464 del Cdigo Civil, especialmente las de su N. 3., y' al hacer uso de la facultad que les confiere la ley, las partes estn incorporando una prohibicin legal al contrato. Como muy bien expresa don Luis Vicua Surez, "cuando la ley as lo ha dispuesto, ha hecho suya la prohibicin del pacto, comunicndole el pleno vigor que caracteriza a las prohibiciones que nacen de la ley. El objeto ilcito de que adolecera la enajenacin hecha en contravencin a una prohibicin de este gnero, arrancara su fundamento legal inmediato de los artculos 1464, N. 2., o 1466 del Cdigo Civil; y consideramos que una enumeracin de las cosas incomerciables en derecho, que se precie de completa, no puede silenciar el derecho de usufructo o del propietario fiduciario a quienes el acto de constitucin haya prohibido la enajenacin de sus respectivas calidades". "En consecuencia, el efecto ordinario de tales prohibiciones es la nulidad absoluta, a menos que en la misma ley se designe una sancin diversa; penas civiles stas que no excluyen a otras ms severas que la ley asigna en algunos casos y que tampoco privan a los terceros de buena f e perjudicados por la" enajenacin ilcita, de cobrar los daos que se les hayan originado". "Planiol, comentando las clusulas de inalienabilidad acatadas por la jurisprudencia francesa, nos confirma en lo que venimos manifestando: "La sancin de la clusula jams ha sido puesta en duda por los tribunales: es la nulidad"; y, en otra parte ms adelante, nos agrega que precisamente por eso se teme a las prohibiciones perpetuas o de largo tiempo, porque de admitirlas la jurisprudencia, entraaran la nulidad de los actos ejecutados en su contravencin" (236). Explicando el razonamiento legal que lleva a la conclusin de que la enajenacin prohibida es? nula de nulidad absoluta, el autor citado expresa: "El encadenamiento de disposiciones legales no puede ser ms perfecto para llevarnos a la nulidad absoluta: cuando la ley consiente en que por un acto entre vivos se haga inalienable una cosa o un derecho, stos pasan a ser "cosas que no pueden transferirse a otras personas", objetos que no estn en el comercio (artculo 1464 del Cdigo Civil); si se transfieren a despecho de la prohibicin, se ejecuta "un acto prohibido
(236) Obra citada, p g . 203.

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por las leyes" (artculo 1466); en consecuencia de lo anterior, la enajenacin adolece de objeto ilcito y en razn de esto es nula de nulidad absoluta (artculos 1464, 1466 y 1682 del citado Cdigo), salvo que la ley le reserve una sancin diversa de la nulidad y excluyente de sta (artculo 10)" (237). 190.Casos excepcionales en que tienen valor las clusulas de no enajenar.A pesar de lo dicho anteriormente, hay'casos en que ciertas clusulas de no enajenar tienen valor y eficacia ante la ley, aunque no se estipulen en los actos y contratos en que la ley permite expresamente establecerlas. Estas clusulas son aquellas que limitan la facultad de disponer libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueo slo en forma temporal, y con un objeto lcito determinado. Reunindose estas condiciones, plazo o condicin que seala la poca en que se alzar la prohibicin, y objeto o inters legtimo en prohibir la enajenacin, la clusula es vlida, no adolece de objeto ilcito. Es evidente que si una prohibicin d enajenar una cosa no es indefinida ni absoluta; sino que dura un plazo ms o menos largo, determinado o no, o est sujeta a un evento incierto que puede suceder o no, no estamos en presencia de una situacin como si la prohibicin fuera absoluta e indefinida, porque sta s que entraba la libre disposicin de los bienes. No as una prohibicin de enajenar limitada por plazo o condicin, qu puede cesar en cualquier momento, o en una fecha determinada, porque aqu hay ciertas posibilidades de que cese dicha prohibicin; y ante una clusula semejante, es indudable que ha habido motivos especiales que han. inducido a estipularla en el contrato respectivo," porque se manifiesta un inters positivo del que enajena la cosa en que el adquirente la conserve por lo menos durante algn tiempo, lo que no sucede en el cas de una prohibicin absoluta e indefinida, que pareca estar motivada por un mero capricho del que la establce, con el objeto de limitar la facultad de disponer del adquirente. Si a esto se agrega la licitud del inters que motiva el establecimiento'de tal clusula, es,indudable que desaparece el carcter violatorio que reviste esta clase de estipulacin, cuando es absoluta y perpetua, porque ese motiv puede ser de beneficencia o
(237) M i s m a c i t a anterior, p g . 204.

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proteccin de los intereses del adquirente de la cosa. E n efecto, ya no se t r a t a de una clusula contractual que embaraza la libre enajenacin de una cosa, sino que de una medida de proteccin que toma el enajenante de dicha cosa en favor del adquirente, a quien se le prohibe desprenderse del dominio de ella mient r a s no transcurra' un cierto plazo, se cumpla una condicin o lo autorice expresamente el estipulante, a fin de protegerlo, o con otro inters igualmente lcito o legtimo. Los autores modernos estn de acuerdo en considerar vlidas estas estipulaciones que envuelven una prohibicin relativa de enajenar, por las razones que hemos expuesto, siempre que haya un acontecimiento que les ponga trmino y que exista un inters legtimo en establecerlas, porque bajo este aspecto no vulneran los principios generales del Cdigo Civil y de la legislacin en general, que tienden a proteger el derecho de disponer libremente de las cosas de las que se es propietario. 191.Fundamento legal de las clusulas de no enajenar relativas.Si bien esta especie de stipulacin es vlida de acuerdo con los principios generales, ya que no puede considerrselas como contrarias al orden pblico, ni a los principios que protegen la libre enajenacin de las cosas y bienes, es conveniente fundar este principio en disposiciones legales positivas. Tal disposicin es la del artculo 1126 del Cdigo Civil, que dice: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita". En otras palabras, si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta comprometiere derechos, de terceros, la- clusula vale, es eficaz ante la ley. Este artculo contiene, nuestro juicio, el principio general en esta materia, porque seala en forma genrica que una clusula de no enajenar no vale cuando es absoluta, cuando no tiene co rno fundamento ningn inters legtimo de tercero; en cambio, es vlida cuando tiene su razn de ser, cuando mediante ella se quiere proteger a ciertas personas, cuando el inters que existe en prohibir la enajenacin es lcito y justo. No puede sostenerse, por otra parte, qu el citado principio sea aplicable nicamente a la clusula de no enajenar establecida respecto de un legado" en un testamento, porque este artculo no es sino una aplicacin de una concepcin jurdica que contie-

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ne la legislacin, y son numerosos los casos en que principios fundamentales no se encuentran sealados especialmente en el Cdigo Civil, sino que se manifiestan en la reglamentacin de una u otra institucin jurdica. Por eso consideramos que el artculo transcrito contiene el principio fundamental, en orden a considerar lcita y vlidas las clusulas de no e n a j e n a r ' q u e constituyen una prohibicin relativa y limitada de disponer de una cosa, y que s funden en un inters legtimo y justo, es decir, que "comprometan derechos de terceros", que no otra cosa quiere significar esa frase. El hecho que comprometan derechos de terceros, o sea, la circunstancia que exista una relacin jurdica especial que afecte al adquirente y que justifique la prohibicin de enajenar es lo qe le da validez y licitud a la estipulacin en estudio. 192.Efectos que produce la contravencin a la prohibicin de no enajenar licita.A diferencia de lo que ocurre en los casos en que la ley misma autoriza para establecer una prohibicin de enajenar absoluta, en que la infraccin acarrea la nulidad absoluta de la enajenacin, cuando lo que se infringe es una clusula de no enajenar relativa y lcita, se produce el incumplimiento de una obligacin de no hacer estipulada en el contrato. Cuando la ley permite que se establezca una prohibicin de enajenar absoluta, las partes, al estipularla en el contrato, o al declararla en el testamento, no hacen sino que incorporar una prohibicin legal al contrato; esto no constituye lina simple obligacin de no hacer, sino que una prohibicin legal que queda al arbitrio de las partes estipular o no. Si lo hacen, se t r a t a de una probicin legal, que est sancionada con la nulidad absoluta, porque se t r a t a de la enajenacin de cosas que estn fuera del comercio human, lo cual tiene objeto ilcito.' En cambio, cuando la prohibicin es relativa por estar limitada en el tiempo y tener un fundamento legtimo, no puede decirse que se t r a t e de cosas que estn fuera del comercio humano, porque la ley no ha establecido especialmente estas clusulas limitativas de la facultad de disponer, sino que se t r a t a de simples estipulaciones contractuales, de acuerdos de las partes contratantes, que no tienen ms alcance que una prohibicin de hacer algo. En efecto, al establecer una estipulacin semejante, la parte que adquiere la cosa se obliga a no enajenar la cosa, a menos que el antiguo dueo, lo autorice, o hasta que tenga lugar un
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hecho o venza un plazo; luego, se t r a t a de una obligacin de no hacer, temporal si se quiere, pero no por. eso menos obligacin. Si se infringe la prohibicin, hay un incumplimiento de obligacin, sancionado en el artculo 1555 del Cdigo Civil de acuerdo con los principios siguientes: "Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin^ necesidad para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar l contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cum-, plidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlos. El acreedor quedar de todos modos indemne". Si bien en el caso en estudio la obligacin de no hacer no se traduce en no hacer alguna casa material, sino que en no celebrar un acto jurdico que envuelve enajenacin de una cosa determinada, los principios generales que se aplican son los mismos. Y tratndose de contratos bilaterales, que ser lo ms frecuente, tiene pfena aplicacin el artculo 1489 del Cdigo Civil que permite la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas; si el contrato no es bilateral, o no se quiere aplicar este precepto, tendr que deshacerse lo hecho, de acuerdo con el prcepto transcrito ms arriba. En conclusin, "no puede sostenerse que la venta efectuada en contravencin a una clusula de no enajenar adolezca de objeto de ilcito, a virtud del artculo 1464 del Cdigo Civil, porque para que as suceda es menester que la prohibicin de enajenar no tenga su origen en la voluntad de las partes sino en una disposicin legal que la establezca. La prohibicin impuesta por esa clusula al comprador no emana de la ley sino del contrato,"por cuyo motivo no tiene otro alcance que el de una obligacin negativa impuesta a aqul cuya violacin no produce ms efecto que los apuntados" (238). 193.Jurisprudencia.La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casacin en el fondo interpuesto contra una sentencia ae segunda instancia que acept la doctrina que considera a la clusula de no enajenar como una prohibicin legal, cuya infrac(238) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa de la Promesa de Venta, tomo H, N. 1636, pg. 506. y

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cin da lugar a la nulidad absoluta de la enajenacin, anul dicha sentencia declarando que "la nulidad, ya se haga valer como accin o como excepcin, debe tener por antecedente omisiones o trasgresiones exigidas por la ley misma, ya respecto de l a . capacidad de los contratantes, ya de las solemnidades establecidas como esenciales para la validez de ciertos actos, mientras que la accin resolutoria, expresa o tcita, nace de la convencin de los contratantes y mira exclusivamente al inters de ellos, por lo que slo compete a la parte contratante en favor de cuyos derechos se ha estipulado".' "La clusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convienen en que "el comprador no podr enajenar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar ste sin efecto", no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin a ella, sino que constituye una condicin resolutoria establecida en favor del vendedor". "En consecuencia, es nula la sentencia que sustenta la d o trina de que dicha estipulacin contractual tiene el alcance de una prohibicin legal y constituye en s mismo un vicio que deja' inexistente el contrato de venta convenido entre el comprador en dicho contrato y un tercero y que llega a la conclusin de que stos no han adquirido el dominio de la cosa vendida y que, por lo tanto, al tercero (comprador en el ltimo contrato) no puede exigrsele el cumplimiento de su obligacin de pagar el precio de la cosa vendida" (239). Esta sentencia consagra el principio fundamental en materia de prohibiciones de enajenar establecidas por las partes en un contrato; la infraccin a ellas constituye un incumplimiento de obligacin de no hacer, y la sancin no es la nulidad sino que la resolucin del contrato. Sin embargo, debemos advertir que la doctrina expuesta est ajustada a derecho en cuanto seala el efecto que produce la contravencin a las clusulas de no enajenar que hemos denominado relativas; en el hecho, la sentencia resuelve un caso en que la prohibicin era absoluta, es decir, que entrababa en forma indefinida y absoluta el derecho de enajenar la cosa comprada, estipulacin que, segn lo hemos dicho en nmeros anteriores, es
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(239) Revista,

tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 429.

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ilcita, porque contraviene los principios de orden pblico que garantizan la libre disposicin y enajenacin de la cosa. Por eso, aceptamos slo la doctrina en cuanto es aplicable a las prohibiciones de enajenar relativas y lcitas, porque las otras adolecen de objeto ilcito.

SEGUNDA CAUSAL FALTA DE OBJETO

194.La falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta.Opinin de autores.Segn vimos al referirnos a los requisitos de existencia y de validez de los actos jurdicos, entre los primeros se exige que el acto tenga un objeto sobre que recaiga la declaracin de voluntad. Por consiguiente, en doctrina se puede afirmar que un acto que earece de objeto es un acto inexistente, pues carece de uno de sus requisitos esenciales. Para quienes estimamos que en Chile la ley positiva no contempla la inexistencia jurdica como sancin a la omisin de ciertos requisitos en la ejecucin de actos y en la celebracin' de contratos, sino que ha establecido la nulidad absoluta como la sancin civil mxima, la falta de objeto constituye causa de nulidad absoluta, pudiendo incluirse entre aquellos requisitos que se exigen en consideracin a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebr. Autores como Alfredo Barros E. (240) y Jos Clemente Fabres (241) estiman, igualmente, que la f a l t a de objeto en una determinada declaracin de voluntad produce nulidad absoluta, y este ltimo autor, si bien reconoce que "el artculo 1682 no consigna expresamente como causa de nulidad la falta de objeto o la falta de causa, dice slo que lo es el objeto o causa ilcita", opina que "no por esto es menos cierto que la falta de objeto o de causa impide absolutamente la existencia de la obligacin, y es por consiguiente, nulidad absoluta". En realidad, en esta ltima parte hay cierta confusin de conceptos, pues se equipara la inexisten(240) (241) Obra citada, tomo II, N.o 207, pg. 296. Obra citada, tomo n i , pg. 101.

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cia jurdica a la nulidad absoluta; pero la conclusin a que se llega est conforme con "la opinin que sustentan los otros autores mencionados; la falta de objeto produce la nulidad absoluta del acto que contiene ese vicio. Fabres cita en apoyo de su tsis el fuerte argumento que decide la cuestin, y que consiste en que el Cdigo Civil dispone expresamente para los actos de los absolutamente incapaces la sancin de la nulidad absoluta, siendo que en doctrina estos actos deberan ser inexistentes, pues dichas personas carecen en forma absoluta de voluntad. Pero como decamos, confunde conceptos al afirmar que "si la nulidad absoluta impide la existencia de la obligacin (cuando la causal es la incapacidad absoluta del que celebra el acto) es lo mismo la obligacin nula, que la obligacin que no existe" (242). Adems, Fabres da otras razones para sostener su opinin y para demostrar que la falta de objeto produce nulidad; "bast a con observar que la ley coloca en la misma lnea al hecho imposible que al ilcito en el artculo 1461". "El hecho imposible", contina, "no solamente no existe, ni puede existir; es la falta de objeto ms radical y absoluta, y sin embargo dice la ley que es lo mismo que el hecho ilcito. Por ltimo, el artculo 1814 del Cdigo pondr trmino a la discusin con la autoridad del Legislador: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto - alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. El que vendi a sabiendas lo que en el todo en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe"; lo que no es otra cosa que repetir en distintos trminos, la misma proposicin que venimos sosteniendo: la falta de objeto hace que el contrato no produzca efecto alguno, y que sta es una de las frmulas de que se vale la ley para designar la nulidad absoluta" (243). La opinin transcrita ha sido enrgicamente criticada por don Luis Claro, quien ha sido el principal sostenedor de la teora de* la inexistencia en el Derecho Civil chileno (244)
(242) Misma cita anterior. (243) Obra citada, tomo Ht, pg. 102. (244) Obra citada, tomo Xn, N. 1912, pg. 587.

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En Francia, la doctrina clsica de que participa don Luis Claro, ha sido totalmente abandonada- por l mayora de los autores y por la jurisprudencia de los Tribunales, quienes han aceptado la tesis que la falta de objeto produce la nulidad absoluta del acto (245). 195.Fundamentos de nuestra opinin.Jurisprudencia. Si bien es cierto que el Cdigo Civil en ninguna parte establece regla general alguna sobre la falta de objeto, habiendo sido elevada a la catgora de causal de nulidad absoluta por la doctrina de autores y profesores de Derecho Civil, existen diversas disposiciones que se refieren al caso en que falte el objeto en un acto jurdico determinado; as, por ejemplo, el artculo 1810 del Cdigo Civil, citado por Fabres, segn el cual "la venta de una cosa que no existe no produce efecto alguno", es decir, es nula absolutamente; el artculo 2453 del mismo Cdigo, que declara que "no vale la transaccin sobre derechos que no existen"; etc. Las expresiones "no vale" y "no producir efecto alguno" son trminos diversos que quieren significar la nulidad de que adolecen esos v contratos, a los cuales les falta el objeto, requisito esencial. En la misma forma, el hecho que la ley trate en un mismo pie de igualdad al objeto ilcito y al objeto imposible, que segn veremos en el nmero siguiente, equivale a ausencia total de objeto, indica sujntencin de considerarlos como algo semejante, sujeto a una sancin similar. Eri la prctica, es raro encontrar casos en que el objeto falte en forma absoluta y total; por esta razn, la jurisprudncia sobre esta materia es muy escasa. Entre las sentencias que podemos mencionar, se encuentra una que aplic el artculo 2055 del Cdigo Civil, segn el cual la falta de aporte o su nulidad acarrea la de la sociedad, pues falta el objeto de la obligacin del socio, por lo cual declar: "No hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya sea una industria, servicio o trabajo apreciable'en dinero. Si uno de los socios no aporta a la sociedad, o si es nulo su aporte, la sociedad no tiene existencia legal. En consecuencia, es nula la sentencia que a pesar de declarar nulo el aporte hecho por uno de los socios de una sociedad annima, desecha la peticin de nulidad de
(245) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 219; este autor cita a Demogue, Hemard, Planiol y Ripert, Colin y Capitant, Beudant y Gaudemet.

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la misma sociedad, peticin fundada en no haberse hecho el aporte total de la cosa destinada a servir d capital social" (246). Se ha fallado, adems, "que habiendo vendido el demandado accin y derechos que no existen a su favor en la cosa de que se trata, falta el objeto de la obligacin y, en consecuencia, el contrato no produce efecto alguno. De conformidad con esta consideracin y lo dispuesto 4 en los a r t c u l o s . . . y 1810 del'Cdigo Civil, se declara nulo el contrato" (247). Y en otro fallo ms, la Corte Suprema declar que "no pul i e n d o jurdicamente existir obligacin o declaracin de voluntad sin objeto cierto que la constituya, la falta de este elemento parcial en el contrato lo vicia y anula" (248). E s t a sentencia emplea los mismos conceptos que don Jos Clemente Fabres, segn vimos; pero la conclusin a que llega, la nulidad del contrato, est plenamente ajustada a las disposiciones legales. 196.Objeto indeterminado o imposible.Al t r a t a r del concepto de ilicitud del objeto, sealamos que objeto indeterminado equivala a falta de objeto, lo mismo que aqul que consista en un hecho fsicamente imposible (249). Es evidente que la ley protege al acto que contiene un objeto, siempre que ste sea determinado y posible, pues de lo contrario, no puede decirse que la declaracin de voluntad tenga un objeto. A primera vista, pudiera ser que existiera, aparentemente, un objeto; pero ante un examen ms profundo, se podra constatar que se t r a t a nicamente de una apariencia de objeto, y que es imposible identificar a la cosa o realizar el hecho que constituye el "objeto" del acto. Esta es la situacin que se presentara si alguien se obligara ir a Marte, o a entregar "un animal"; esto no puede ser considerado como "objeto", tcnicamente, sino que una declaracin de voluntad que carece de l, que no puede cumplirse, por tanto, y que es nula de nulidad absoluta.
(246) Revista, tomo 16, 2. parte, sec. 1.*, pg. 365. (247) Gaceta de los Tribunales, ao 1897, 1er. semestre, sentencia 1395, pg. 844, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR en su Memoria de Prueba, Ve la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia, tomo I, pg. 224. (248) Gaceta de los Tribunales, ao 1909, 1er. semestre, sentencia 287, pg. 434, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pg. 224. (249) Vase N. 133.

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La ley, que es racional, y que protege situaciones jurdicas lgicas y tiles, no puede reconocerle validez a esa declaracin de voluntad, tanto ms cuanto exige que todas ellas tengan un objeto "que sea determinado", y "que sea posible"; si no tienen un objeto que rena esas condiciones, el acto carece en forma absoluta de l. Diversos autores coneuerdan con estas ideas: entre ellos, don Alfredo Barros E. expresa que "si la declamacin de voluntad carece de objeto (entendindose que carece de objeto cuando la materia no es determinada o posible), hay- nulidad absoluta" (250) . Por otra parte, Planiol, Ripert y Esmein sostienen qe "el objeto falta cuando se ha prometido un hecho absolutamnte imposible al hombre o una cosa imaginaria. Prcticamente, falta cuando se ha prometido obtener un resultado que ya se logr, o de impedir un hecho que ya tuvo lugar, o de realizar un hecho que a pesar de las apariencias no puede ser realizado" (251), con lo que se confirma plenamente la doctrina que exponamos, en el sentido que un hecho imposible o una cosa indeterminada no constituyen "objeto" de un acto o contrato, sino que slo una apariencia de tal. Don Jos Clemente Fabres ha resumido los diversos argumentos en pro de la doctrina que sostenemos, y se expresa en los trminos siguientes: "Son sinnimos en jurisprudencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado, y as, la obligacin de entregar un animal o hacer un acto favorable, que podra cumplirse con un insecto es tan ridicula y nula como la que carece de objeto absolutamente, o si se quiere, hay tanta carencia de obligacin en este segundo caso como en el primero" (252). Lo mismo puede decirse del hecho fsicamente imposible, cuando es objeto de un acto o contrato: no hay objeto. "El hcho imposible no solamente no existe, sino que no puede existir: es la falta de objeto ms radical y absoluta" (253). Concordamos plenamente con esta opinin, pues no se concibe que un hecho que es absolutamente imposible de realizar pueda ser considerado como "objeto" de la declaracin de voluntad: la ley no puede considerar vlido un acto de esta especie, al cual le falta un elemen(250) (251) (252) (253) Obra citada, tomo II, N> 207, pg. 296. Obra citada, tomo VI, N. 219, pg. 293. Obra citada, tomo III, pg. 101. Misma cita anterior, pg. 102.

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to esencial, eomo es el objeto. Lo contrario sera reconocerle existencia a lo que slo tiene apariencias de tal, y que no puede llegar a tener realizacin en la prctica; es algo imaginario, que no merece la proteccin legal. En resumen, la falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta, y se entiende faltar no slo en caso de ausencia total, sino que cuando es indeterminado o fsicamente imposible.

TERCERA CAUSAL LA CAUSA


TITULO

ILICITA
I

NOCION DE CAUSA 197.Diversas acepciones de la palabra "causa".El artculo 1467 del Cdigo Civil exige que toda obligacin tenga una causa real y lcita; esta disposicin, similar al artculo 1131 del Cdigo Civil francs, es la que establece la necesidad de que toda obligacin tenga una causa. Sin entrar en detalles sobre las innumerables controversias a que ha dado lugar el concepto de causa, desde que se elabor su teora en el Derecho Romano, hasta hoy da, daremos algunas ideas sobre los diversos conceptos que se han formulado sobre la causa. Es el inciso 2. del citado artculo 1467 del Cdigo Civil el que define lo que es causa en nuestra legislacin civil, expresando que "se entiende por. causa el motivo que induce al acto o contrato". Esta definicin, qu parece clara y explcita, ha dado origen a discusiones sobre su verdadero alcance, debido a las diversas acepciones que se formulan acerca de la expresin "causa", y que son las que siguen. a) Causa eficiente.La causa eficiente es el elemento que genera un efecto; por consiguiente, la causa eficiente de la obligacin es el antecedente que la genera, el hecho jurdico o fuen-

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te de la que nace. En nuestro Cdigo Civil, las causas eficintes de las obligaciones son, de acuerdo con el artculo 1437, los contratos, los cuasi-contratos, los delitos, los cuasi-delitos y la ley; en otras palabras, la causa eficiente es la fuente de la obligacin. b) Causa final."Es el fin para el cual se obra, o hacia el cual tiende el acto; es el punto de mira que se tiene en vista para obrar" (254). El elemento esencial de este concepto de causa es el "fin" que una persona se propone alcanzar; en materia jurdica, es el fin jurdico que el deudor pretende alcanzar al obligarse. Este aspecto de la causa hace que se la denomine igualmente "causa impulsiva", porque es la que mueve a una persona a ejecutar un cierto acto jurdico. En esta materia, la ley no atiende al fin psicolgico que se propone obtener el individuo mediante la obligacin que contrae, es decir, no toma en cuenta el beneficio material o espiritual especfico que la persona cree obtener mediante la celebracin del acto jurdico, sino que ms bien tiene en vista el fin prximo, invariable, que corresponde a cada acto y que determina a obrar a las personas, o sea, el resultado jurdico que la parte obtiene al ejecutar el acto o celebrar el contrato, resultado que es siempre igual en cada especie de negocio jurdico. Esta causa es invariable, como decamos, en un mismo contrato, cualesquiera que sean las personas que lo celebren; y as, en una compraventa, la causa final o impulsiva del vendedor ser siempre la obligacin del comprador de entregar el precio, y la del comprador, la obtencin d la cosa objeto del contrato por medio de la obligacin del vendedor. c) Causa ocasional."Es el fin lejano y variable de un acto. Como su nombre lo indica, obra solamente por ocasin, y es "de carcter netamente personal. Los mviles o motivos remotos, no prximos constituyen la causa ocasional, concepto que puede variar hasta lo infinito, porque no es otra cosa que la manifestacin de la psicologa individual" (255). En consecuencia, mientras en un cierto contrato existen siempre las mismas causas finales para los contratantes, pues sus efectos jurdicos sern siempre los mismos, las causas ocasionales sern innumerables, tantas como
(254) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 910, pg. 308. (255) MERA MOLINA, JORGE, Exposicin de la Doctrina de la Causa, N. 20, pgs. 31 y 32.

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sean los mviles psicolgicos que tengan en mira las personas que celebraron el contrato. 198.Verdadero concepto de "causa" en el Cdigo Civil. A cul de los tres conceptos sealados quiso referirse el Cdigo Civil al definir a la causa como el motivo qu induce al acto o contrato? La gran mayora de los autores se pronuncia por la doctrina de la "causa impulsiva o final", incluso Jorge Mera Molina, quien h a tratado extensamente la cuestin en su Memoria de Prueba. Segn estos autores, l Cdigo Civil no debi emplear la palabra "motivo" sola, porque da lugar a discusiones, sino que debi referirse al "motivo jurdico" que induce al acto o contrato, ya que ese motivo jurdico no es otra cosa que el fin prximo que una persona se propone obtener mediante su actividad contractual, fin de naturaleza esencialmente jurdica. Por lo tanto, para un mismo tipo de acto jurdico, las causas o motivos jurdicos sern siempre unos mismos, porque el resultado jurdico de cada especie de acto es invariable. Sin embarg, hay quienes sostienen que el Cdigo Civil quiso incluir a la causa en el concepto de "causa eficiente", segn algunos, y en el de "causa ocasional", segn otros. Estas doctrinas de minora han sido combatidas por quienes sostienen l a doctrina de la "causa final o impulsiva" expresando que no es posible considerar que el Cdigo Civil chileno acepte la antigua doctrina romana de "causa civilis", que era la que generaba las obligacines; adems, de aceptarse taljteora, el Cdigo Civil sealara por un lado las fuentes de las obligaciones, y ms adelante, entre sus requisitos, al lado del objeto y consentimiento, volvera a exigir la fuente, error qiie no es posible suponer en un texto legal de esa naturaleza (256). En igual forma, los autores citados atacan la doctrina que acepta el concepto de "causa ocasional", que se basa en que el Cdigo Civil se refiri a los "motivos" que inducen a contratar, queriendo significar el mvil psicolgico que indujo a una persona a celebrar un acto jurdico. En efecto, don Luis Claro dice que "el legislador no se ha preocupado ni ha podido preocuparse de las causas ocasionales, pues stas presentan un carcter per(256) En este sentido, LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, NJ> 909. pg. 308; JORGE MERA MOLINA, obra citada, JNT. 120, pgs. 107 y 108.

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sonal, no son aparentes, y para descubrirlas, en caso de no haberse expresado, sera necesario escrutar los pensamientos y deseos de cada una de las partes" (257). Y segn Jorge Mera M., el Cdigo Civil no pudo referirse al concepto de "causa ocasional" sino que al de "causa final", dada la historia fidedigna del establecimiento de la disposicin pertinente, y los ejemplos que pone el artculo 1467, que se refieren a situaciones objetivas, y no a mviles psicolgicos (258). 199.Definicin de "causa final".Moderna doctrina del "fin econmico".La doctrina francesa clsica, que acepta igualmente el concepto de causa final, la define como "el por qu se contrae una obligacin, la razn de ser de ese compromiso. La causa as entendida, en la "causa final" que se opone, en los trminos de los comentadores, a la causa eficiente y a la causa impulsiva" (259), definicin que resulta de las exposiciones de numerosos autores del siglo pasado, que sostenan esta doctrina, los cuales hacen distincin entre "causa" propiamente tal, y "motivo". Posteriormente, se ha elaborado una nueva teora, llamada doctrina del fin econmico, en' la que el fin que se persigue al ejecutar un acto jurdico, es de orden econmico y no puramente jurdico, y asume una importancia decisiva; ya no se t r a t a de un concepto absoluto de orden jurdico, sino que la causa es un fin concreto de ndole econmico que los contratantes persiguen al celebrar el contrato. Esta doctrina mantiene la posicin de aceptacin del concepto de causa final, a semejanza de la clsica, y sin caer dentro del de causa ocasional, o "motivos psicolgicos", le da al fin perseguido Un nuevo carcter: el de provecho econmico y no el de un efecto puramente jurdico. Esta doctrina, expuesta por Henri Capitant, es sostenida igualmente por varios autores, entre ellos Roberto de Ruggiero, quien define a la causa como "el fin econmico y social reconocido y protegido por el derecho", entendiendo por causa la que hemos denominado causa final, diferentes de los motivos psicolgicos que inducen a ejecutar el acto jurdico (260). Coviello, autor italiano, emite conceptos semejantes, al definir a la causa como "la razn econmica-jurdica del negocio", sealando el do(257) Obra citada, tomo XI, N. 912, pg. 309. (258) Obra citada, N. 119, pgs. 104 y 105. (259) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, N. 1, pg. 93. (260) Obra citada, tomo I, pg.* 281.

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ble carcter del fin que se persigue: al lado del efecto jurdico, el inters de orden econmico (261). En Chile, segn dijimos n l nmero anterior, la mayora de los autores y profesores de Derecho Civil considera que el Cdigo Civil- se refiere indudablemente al concepto de causa, final, al igual que otros muchos Cdigos extranjeros (francs, italiano). Por lo tanto; la definicin que se da est conforme con este criterio, y as, Jorge Mera, resumiendo las opiniones de diversos autores (Alessandri, Beudant, Zacharie), para los cuales la causa es el motivo jurdico que determina a ejecutar un acto jurdicq, la define como "la razn o inters jurdico que induce a obligarse"- (262). 200.Distincin entre "causa del contrato" y "causa de la obligacin".El Cdigo Civil establece, en primer lugar, que "no puede haber obligacin sin una causa ral y lcita" (artculo 1467, inciso 1.); y en el inciso 2. define a ,1a causa como "el motivo que induce al acto o contrato". O sea, primero habla de la causa como elemento de la obligacin, y despus, como requisito de los actos y contratos. Diversos autores opinan que el Cdigo Civil incurri en confusiones en esta materia, y que en realidad, la causa, considerada como "motivo jurdico que induce a obligarse", es un requisito del contrato y no de la obligacin. Don Arturo Alessandri R., exponiendo esta materia, dice que "la causa de la obligacin ser l.hecho que la genera, su fuente; en cambio, la causa dl contrato es el inters jurdico que mueve a las personas a celebrarlo" (263). E n otras palabras, la causa de la obligacin se conformara con el concepto de causa eficiente, mientras que el verdadero sentido de causa, "causa final", se aplicara al cont r a t o que la genera. Segn la opinin contraria,, de la cual participa Jorge Mera, el Cdigo Civil se ha querido refrir en todo momento a la causa de la obligacin; como prueba de su argumento, cita al artculo 1445, que establece que "para que una persona se obligue a
(261) (262) (263) Obra citada, pg. 446. Obra citada, N. 32, pg.'37. Los Contratos, explicaciones de .clase, pg. 50.

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otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 4. que tenga una causa lcita" (264). Sin embargo, este autor reconoce que en forma indirecta, la causa se refiere al contrato, que da origen a las obligaciones, y en buenas cuentas, la causa final viene a ser requisito del contrato. Creemos que la primera opinin est ms ajustada a la lgica, ya que considerada la causa en su concepto de "causa final", como inters jurdico que mueve a las personas a ejecutar actos jurdicos; es evidente que se trata de un elemento del contrato, ya que es mediante sta clase de actos que las personas obtinen los efectos jurdicos que buscan, que no son otra cosa que las obligaciones de la contraparte, mediante las cuales logran el fin prctico que se proponan lograr. No puede decirse que sea la obligacin misma la que tenga causa, que uno de sus requisitos sea el inters jurdico de las personas;' porque ese inters es, precisamente, el de hacer nacer esa obligacin, la que se genera mediante la celebracin del contrato. Es el resultado del acto o contrato el que ha movido a una persona a ejecutarlo o celebrarlo, y al celebrar un contrato, se ha querido poner al otro contratante en la situacin de tener que dar, hacer o no hacer alguna cosa; este es el inters jurdico, por lo cual no puede decirse que sea la obligacin la que deba contener ese requisito. 201.La causa, es requisito de los contratos nicamente, o de todo acto jurdico ?Segn Jorge Mera M., la causa es un requisito de los contratos nicamente, o, como dice, de "las obligaciones contractuales" que provienen de contratos, y no de otras fuentes. Deduce esta idea de la ubicacin de las disposiciones sobre la causa, que se encuentran en el Libro IV del Cdigo Civil, que se refiere a "las obligaciones en general y a los contratos". Adems, l artculo 1445 exige como requisito para que una persona se obligue para con otra mediante una declaracin de yoluntad, que el acto tenga una causa lcita (265). Esta opinin, que est de acuerdo con la doctrina general que sustenta, en el sentido que la causa se exige respecto de la obligacin y no de los contratos, y dems actos jurdicos, no nos
(264) En este sentido opinan CAPITANT y SOMARRIVA, citados por JORGE MERA MOLINA, obra citada, N. 114, pg. 102. (265) Obra citada, N.-> 115, pg. 102.

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parece aceptable, porque restringe demasiado la aplicacin del concepto de causa. En nuestro sentir, la causa se exige como requisito general a todo acto y a todo contrato; y decimos actos y contratos, porque la causa se exige, no slo respecto de los contratos, sino que en la ejecucin de todos los actos jurdicos voluntarios, sean uni o bilaterales; en efecto, siempre que una persona ejecuta un acto o celebra un contrato, tiene en vista, obtener determinado resultado jurdico, es decir, tiene un motivo jurdico que la impulsa a manifestar su voluntad para producir efectos de derer cho; o, como dice la doctrina moderna, pretende alcanzar algn fin econmico-jurdico. Y- as, el que otorga un testamento, o el que legitima a un hijo, ejecuta un acto jurdico que tiene causa, o sea que la persona que ha ejecutado. tales actos, tena la intencin de lograr efectos jurdicos determinados, y tanta causa tienen estos actos, como lo puede tener un contrato cualquiera. Prueba -de ello es que el pago, que es una convencin que extingue obligaciones, efectuado cuando nada se debe, puede ser repetido, debido a que constituye un acto que carece de causa (artculo 2295 deb Cdigo Civil) , o sea, el motivo jurdico que determin a la persona a ejecutar ese acto, no exista. Una situacin semejante se presenta en el caso de la novacin: es menester que la obligacin primitiva sea vlida; de lo contrario, la novacin, modo d e ' e x tinguir obligaciones, es nula, por falta de causa, ya que falta el motivo jurdico que indujo a la persona a efectuar la novacin, "cual es, el extinguir una obligacin, sustituyndola por otra que no exista.

TITULO

II

LA CAUSA ILICITA E N NUESTRO DERECHO CIVIL 202.Definicin de causa ilcita."Es aquella prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico", segn la define el inciso 2. del artculo 1467 del Cdigo Civil. , E n esta materia, el Cdigo Civil fu ms preciso que en lo relativo al objeto, pues defini lo que era causa ilcita, a diferencia del objeto ilcito, que lo dej entregado a las-deducciones

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que pudieran hacerse de los diversos artculos que lo reglamentan. E s curioso observar que, tambin a diferencia de lo qu sucedi con el objeto, todos los proyectos de Cdigo Ovil, desde un principio, exigieron como requisito la causa lcita, y la definicin que de la ilcita dieron f u siempre la misma, aunque los ejemplos que se mencionaron no fueron siempre los mismos. El concepto de causa ilcita fu tomado literalmente del artculo 1133 del Cdigo Civil francs, y en esta materia, el Derecho francs y su doctrina, son aplicables en toda su amplitud en Chile. 203.Casos en que la causa adolece de ilicitud.La misma definicin del inciso 2." del artculo 1467 del Cdigo Civil seala los tres casos en que la causa de un acto o contrato adolece deilicitud: a) Causa prohibida por la ley; b) Causa contraria a las buenas costumbres; y c) Causa contraria al orden pblico.
I . C A U S A P R O H I B I D A POR L A LEY

204.La causa prohibida por la ley tiene lugar en todo acto jurdico prohibido.Todo acto prohibido por la ley, adems de tener objeto ilcito, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3466 del Cdigo Civil, tiene causa ilcita, lo cual es muy explicable, pues en los contratos bilaterales, lo que es objeto para una de las partes, es causa p a r a la otra, y siendo ilcito lo uno, es tambin ilcito lo otro. Pero la explicacin general de esta causa ilcita para todos los actos jurdicos, es que el motivo jurdico que induce a ejecutarse es de obtener un resultado que la ley prohibe y t r a t a de evitar; en consecuencia, tal intencin es ilcita, y ese acto ser nulo absolutamente. Por otra parte, es efectivo que las causas prohibidas por la ley .s presentarn casi siempre en actos bilaterales, mediante los cuales es ms fcil infringir la ley, ya que la autonoma de la voluntad juega con ms amplitud en esta clase de actos, cuya reglamentacin imperativa es ms reducida. En estos casos, el objeto de una de las partes constituye la causa para la otra, y siendo prohibido el acto por la ley, el objeto, y consiguientemente la causa, son ilcitos. Dentro de la expresin "prohibida por la ley" se incluyen

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tanto las leyes prohibitivas propiamente tales, como las leyes imperativas en cuantq prohiben que se celebren actos sin determinados requisitos; esta opinin es compartida en Francia, pues el Repertorio Dalloz declara que "es evidente que se debe hacer entrar en la clase de las causas ilcitas las obligaciones de nohacer que son contrarias a una ley imperativa" (266). Habr, pues, causa ilcita en todo acto que vulnere las leyes prohibitivas, y las imperativas en cuanto se equiparan a stas, sea que se trate de leyes de Derecho Pblico, o de leyes de Derecho Privado; valgan aqu las explicaciones dadas y la jurisprudencia citada con relacin al objeto ilcito.
I I . C A U S A CONTRARIA A LAS BUENAS COSTUMBRES

205.Concepto de causa contraria a las buenas costumbres-.Jurisprudencia.El motivo jurdico que induce a contratar es ilcito cuando vulnera el conjunto de principios y normas no escritas que constituyen la moral que rige en un medio social determinado en una poca dada, principios cuya violacin es reprobada por la conciencia moral de los habitantes. Debido a su carcter esencialmente variable, esta causal de ilicitud de causa es muy imprecisa, y habr que determinarla segn el criterio de buenas costumbres que prevalecen en el momento de celebrarse el acto; y debido al cambio constante y a la evolucin que experimentan las sociedades, lo que hoy da se considera contrario a las buenas costumbres, en un tiempo ms puede dejar de. serlo. * El mismo Cdigo Civil da un ejemplo de lo que es causa contraria a las buenas costumbres: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. En consecuencia, todo acto en que se estipule algo semejante adolece de ese vici, que puede acarrear su nulidad. Nuestros Tribunales de Justicia han aplicado en numerosas ocasiones esta causal de nulidad absoluta, basada en ser el acto contrario a las buenas costumbres; y en proteccin de la moral y de stas buenas costmbres, ha fallado que "la venta real o supuesta que los querellados, que fueron mandatarios de los querellantes y les vendieron acciones por un valor superior a
(266) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, NV\3, pg. 991.

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aqul en que a su vez compraron dichas acciones, guardndose la diferencia, pretenden haber hecho sus propias acciones a sus comitentes, y la compra posterior de las mismas acciones verificada por ellos en favor de s mismos, son transacciones absolutamente nulas. Por consiguiente, estos actos no surten efecto alguno entre los contratantes y los querellados no tienen causa lcita que les permita guardar para s los dineros o valores que con motivo de aquellos actos recibieron de sus comitentes. El fallo en lo penal debe condenarlos a restituir esos dineros que guardaron para s" (267). Es evidente que el hecho de que los mandatarios, en el ejercicio de su mandato, hayan hecho negocios en que el beneficio, en vez de redundar en favor de los mandantes, qued en poder de ellos, constituye una franca inmoralidad; justo es que las transacciones sean declaradas nulas, por adolecer de causa'ilcita. En igual forma, se declar que "es nulo, por tener causa ilcita, por ser inmoral y contrario a las buenas costumbres, el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado, por medio de maniobras extraas y perjudiciales para el acreedor ejecutante, convenidas .y llevadas a cabo subrepticiamente" (268). Finalmente, citaremos las sentencias en que se declar que "no infringe los artculos 1749 y 1756 del Cdigo Civil, ya que no contiene declaracin alguna contraria a dichos preceptos, la sentencia que declara la nulidad de diversos contratos de compraventa, fundada en que carecen de causa real y lcita, y porque bajo las apariencias de contratos onerosos, slo tuvieron por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal a terceras personas, colocando a los llamados a suceder al cnyuge difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de reclamar sus derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que tales contratos tienen una causa ilcita" (269). 206.Doctrina y jurisprudencia francesas. . En Francia, la jurisprudencia ha sido mucho ms numerosa que en Chile en esta materia, y se han anulado actos que se han considerado contrarios a las buenas costumbres; y as, se ha declarado nulo,
(267) Revista, (268) Revista, (269) Revista, tomo 14, 2." parte, sec. l., pg. 261. tomo 16, 2." parte, sec. 1.a, pg. 257. tomo 26, 2.a parte, sec, 1.", pg. 175.

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"por tener causa ilcita, la obligacin contrada por un individuo, sea para determinar a una persona a tener relaciones con l, sea para hacer durar las relaciones iniciadas" (270). En general, puede decirse que los Tribunales franceses han anulado todos los actos jrdicos que tenan por objeto iniciar o hacer continuar los concubinatos y las relaciones extra-matrimoniales, y todas las donaciones que hayan tenido por objeto remunerar tales relaciones entre personas no casadas, fallndose expresamente que "las obligaciones que han tenido por causa relaciones ilcitas pueden ser declaradas nulas an "cuando hayan sido contradas despus de la cesacin de las relaciones" (271). " Igualmente, todos los actos que han venido sobre casas de tolerancia o que han tenido como fin ltimo establecerlas, han sido sancionados con la nulidad por los Tribunales franceses (272). Adems se ha dicho que "existe inmoralidad en estipular un pago para abstenerse de ejecutar un acto que la moral reprueba, como sera el de cometer un crimen o un delito; tambin es inmoral exigir una retribucin por lo que est legalmente obligado a hacer" (273): Don Jos Clemente Fabres cita como ejemplo la promesa de una persona de darle a un juez cierta suma de dinero para que falle en forma justa. El promitente no tiene causa ni objeto ilcito, pues nada hay de inmoral que un juez falle justamente; por parte del juez, su obligacin tiene por objeto lcito (sentencia justa), pero la causa, o sea, el motivo jurdico que lo ha impulsado es ilcita, pues su deber es-dictar una sentencia justa, y no percibir remuneracin por ello (274). 207.Para establecer la ilicitud de la causa contraria a las buenas costumbres, es necesario recurrir a los motivos psicolgicos de quien ejecuta el acto.Si bien es cierto que para de, (270) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, N." 448, pg. 1005. (271) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, articulo 1133, N. 458, pg. 1005. (272) En este sentido, LAURENT, y BAUDRY-LACANTINERIE -y BARDE, citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, N. 478, pg. 1006. (273) En este sentido, LAROMBIERE, DEMOLOMBE, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, Nos. 478 y 479, pg. 1006. (274) Obra citada, tomo III, pg. 115.

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terminar la causa de los actos jurdicos se atiende al concepto de causa final, a la intencin jurdica que movi a la persona a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es menester reconocer que para determinar la licitud o ilicitud de la causa, la ley atiende a los motivos psicolgicos que ha tenido el individuo para ejecutar el acto jurdico, pues, qu otra cosa significa que la ley considere ilcita la causa de la promesa de recompensar' la ejecucin de un crimen? Segn la doctrina de la causa final, que segn vimos, es la que acepta nuestro Cdigo, a semejanza del francs, tal acto no adolecera de ningn vicio, pues por un lado, existira la obligacin de dar algo, causa para uno, y por el otro, el de prestar un servicio, causa para el otro. Cmo saber si este acto es lcito ? No queda otro camino que el de recurrir a' los motivos psicolgicos que han movido a la persona a celebrar ese convenio, con lo cual es menester recurrir al concepto de causa ocasional. Esto mismo sucede, por ,1o general, con todos ylos dems contratos que se han anulado por tener causa ilcita, y la jurisprudencia francesa, que como hemos visto, ha anulado sistemticamente las donaciones hechas a concubinas, y los contratos relativos a casas de tolerancia, ha tenido que recurrir en todos estos casos a los motivos psicolgicos que han inducido a ejecutar tales actos. Pqr este motivo, donaciones que desde el punto de vista de la causa final son perfectamente vlidas y lcitas, ya que la causa del donante es la mera liberalidad, y rene todos los requisitos que la ley exige, han sido declaradas nulas, pues han sido hechas por el amante a su concubina, o sea, los motivos psicolgicos del donante han sido el de mantener o remunerar relaciones de esta naturaleza, y estos motivos han sido tomados en cuenta para dictar las sentencias en que se anulaban esos contratos. Con los contratos relativos a casas de tolerancia ha sucedido lo mismo; los Tribunales franceses han tenido que recurrir a los motivos internos del que arrienda, pongamos por caso, una casa con el objeto de dedicarla a prostbulo, para poder declarar nulo ese contrato, que, ~de otro modo, hubiera quedado plenamente. vlido pues habra reunido todos los requisitos necesarios, y aplicando el concepto de causa final, la obligacin de entregar la renta de arrendamiento, causa de uno, hubiera

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tenido como consecuencia la entrega de Ja casa, causa del otro. Estas causas nada hubieran tenido de ilcito, objetivamente consideradas ; pero recurriendo a los motivos internos del arrendatario, stos seran ilcitos, por ser .contrarios a las buenas costumbres. Por consiguiente, para determinar si la causa de alguna persona que ejecuta o celebra un acto o contrato adolece o no de ilicitud, es necesario recurrir, por excepcin a los motivos psicolgicos que la indujeron a actuar jurdicamente, a menos que el objeto mismo sea ilcito, como sucede en la venta de impresos' contrarios a las buenas costumbres, en que la contravencin a la moral es evidente, y por lo tanto, la ilicitud es manifiesta, con lo cual no es necesario recurrir a los motivos internos. de la persona que los hace objeto de sus actos jurdicos. Si se prescinde de los motivos psicolgicos de las personas en casos como los que hemos considerado, y slo se atiende a la causa final, considerada sta como inters jurdico determinante del acto o contrato, no habr casi nunca causa ilcita contraria a las buenas costumbres; en efecto, los actos que pudieran adolecer de esta especie de causa ilcita, examinados a la luz del concepto de causa final, no seran ilcitos, sino que no se diferenciaran de otros semejantes de u especie, pues la ilicitud slo aparecera al examinar los motivos que han inducido a las partes a contratar, a menos, como dijimos, que se trate de un act que verse sobre objetos que son en s mismos contrarios a las buenas costumbres. Es sta, pues, una excepcin a la doctrina que sostiene la aplicacin del concepto de causa final como la verdadera "causa" de los actos y contratos a que se refiere el Cdigo Civil, sin que ello signifique que debe rechazarse este concepto, que a nuestro juicio, es el que debe aplicarse en el Derecho Civil chileno.
I I I . C A U S A CONTRARIA AL ORDEN PBLICO

208.Disposiciones legales que se consideran "de orden pblico".El concepto de "orden pblico" es tan vago e impreciso como el de "buenas costumbres". Generalmente, se miran como leyes de orden pblico aquellas que, estando incluidas en el denominado Derecho Pblico, organizan los poderes del Estdo y

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sealan sus derechos y atribuciones en relacin con los individuos que de l dependen, y los derechos y garantas fundamentales de los habitantes de un pas. En consecuencia, adolecern de causa ilcita, por ser contrarios al orden pblico, los actos que tengan por objeto derrocar al gobierno legalmente constituido, que tiendan a evitar que una persona haga uso de su derecho de sufragio, o que impidan la libertad de comercio o de trabajo. Tambin se consideran disposiciones de orden pblico aunque pertenezcan al Derecho Privado, las normas que d la legislacin civil para reglamentar el estado y la capacidad de las personas, sus relaciones de familia y, en general, aquellas reglas que se han dictado en inters general de la sociedad. Por consiguiente los actos y contratos que alteren o supriman los derechos de los cnyuges entre s, o de padres e hijos de famil i a o que atenten contra el estado y capacidad de las personas, tendrn causa ilcita. 209.Aplicacin del concepto de "causa ocasional" para determinar la ilicitud de la causa contraria al orden pblico. Como en el caso de la causa contraria a las buenas costumbres, para determinar si la causa vulnera los principios del orden pblico y es, por lo tanto, ilcita, ser preciso recurrir, en algunos casos, a los motivos psicolgicos que han inducido a los contratantes a celebrar el acto jurdico, porque aplicando nicamente el concepto de causa final, no se podr llegar a establecer.la ilicitud de la causa. En algunos casos, tal ilicitud ser perfectamente aparente, y podr ser observada a primera vista, por estar contenida en las clusulas del convenio, o por ser ilcito el objeto mismo que a su vez, constituye la causa para el otro contratante, como cuando se trata de impresos abusivos de la libertad de prensa, que atentan contra el orden pblico; pero en otras oportunidades, ser necesario recurrir a los motivos que indujeron a celebrar el contrato. Si una persona compra gran cantidad de armas, suponiendo que tal venta sea permitida, el contrato tiene causa y objeto lcitos, pues por un lado existe la obligacin de entregar las armas, y por la otra, la de entregar el precio, cosa que nada tiene de contrario al orden pblico; pero si esas armas se han comprado con el objeto de equipar a cierto nmero de individuos para pretender derribar al Gobierno me-

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diante un golpe de fuerza, la causa es ilcita, pues es contraria al orden pblico, y para determinar la ilicitud de este caso, es necesario indagar cules fueron los motivos que indujeron a esa persona a comprar las armas. Los motivos son contrarios al orden pblico, luego, la causa es ilcita, y la compraventa, nula absolutamente. Pero para llegar a establecer esta ilicitud, es necesario juzgar los motivos internos de la persona, pues no basta con recurrir a la simple "causa final" o inters jurdico, lo cual dara por resultado la licitud d dicha causa.

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III

RELACIONES ENTRE EL OBJETO Y LA CAUSA ILICITOS 210.Doctrina de don Jos Clemente Fabres. Don Jos Clemente Fabres no considera suficiente la divisin que hemos hecho de causa ilcita segn el motivo de la ilicitud ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico sino que divide los casos en que la causa puede ser ilcita en dos grandes grupos: uno, en que incluye los tres grupos a que nos referimos en el ttulo anterior, en que, segn l, se t r a t a de situaciones en que el objeto correlativo de la causa, en los actos bilaterales, es lcito; siendo licito el objeto para una de las partes, para determinar si ese mismo objeto, la causa para el otro contratante, es lcita, es menester establecer si1 no es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico. En suma, se t r a t a de casos en que la causa es ilcita por defectos propios, an cuando considerada como objeto de la otra parte, no tenga nada de reprobable. Por otra parte, Se encuentran todos esos casos en que el objeto mismo es ilcito; en consecuencia, ese objeto que constituye la causa para el otro contratante, le imprime su carcter de ilicitud, y la causa pasa a ser igualmente ilcita, pues lo que para uno es objeto, para el otro es causa, y siendo ilcito lo uno, es tambin ilcito lo otro (275). 211.Crtica a esta doctrina; independencia de la causa
(275) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pg. 115.

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frente al objeto.La distincin que hace Fabres es aparentemente lgica y ajustada a la realidad; en el hecho, sin embargo, no tiene razn de ser, adems de tener el defecto de subordinar la causa al objeto. El concepto de causa es algo que existe independientemente del de objeto, y que tiene ms amplitud en su aplicacin que ste. Son dos cosas muy diferentes unas de otras, y si bien es cierto que en los contratos bilaterales lo que es objeto para uno es causa para el otro, en toda otra clase de actos, sean uni o bilaterales, el objeto y la causa son cosas muy distintas, y no so las puede equiparar como en la clase de actos jurdicos sealados. Al referirnos al objeto, dijimos que es la obligacin la que tiene objeto, mientras que la causa es requisito de los actos y contratos. Adems, la distincin que criticamos no tiene razn de ser, pues el hecho que el objeto sea o no lcito no influye en que la causa tambin lo sea, porque con la disposicin del Cdigo Civil que hemos analizado, segn la cual la causa adole ce de ilicitud cuando queda comprendida en alguna de las tres categoras que menciona, se contemplan todos los' casos de ilicitud de causa. Si lo que es objeto para uno es ilcito, lo ser tambin para el otro, para quien es caus del contrato, pero no debido a esta circunstancia, no' como reflejo de esta ilicitud, sino porque esa causa tiene que quedar forzosamente incluida en la disposicin del inciso 2. del artculo 1467 del Cdigo Civil, en alguno de los tres casos de ilicitud. Por esta razn, la distincin de Fabres es totalmente innecesaria, porque la disposicin del Cdigo Civil citada es suficientemente amplia para comprender todos los casos de ilicitud de causa, sea que sta constituya objeto ilcito para la otra parte, sea que constituya objeto lcito en los contratos bilaterales. 212.La relacin entre causa y objeto ilcitos se presenta nicamente en los contratos.El problema de las relaciones entre la causa ilcita y el objeto ilcito no se presenta en Jos actos unilaterales, es decir, en aquellos que slo requieren para nacer a la vida jurdica la manifestacin de la voluntad de una persona, porque si bien necesitan de una causa que les d origen, y que sea la que impulse a la persona a ejecutarlo, y de objeto,

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es una sola la persona cuya voluntad les da origen, y la causa y el objeto son elementos de esa nica voluntad. Respecto de los actos bilaterales, es decir, aquellos que nacen como consecuencia del acuerdo de las voluntades de dos o ms personas, una vez formado el consentimiento,, es necesario hacer una distincin: por un lado, los contratos, y por otro, las dems convenciones que modifiquen o extingan obligaciones. Estas dos ltimas clases de convenciones pueden asimilarse a los actos unilaterales, en que tienen objeto y en que necesitan de una causa que haya sido determinante de su celebracin; en otras palabras, las convenciones que no son contratos, en cuanto a actos jurdicos en s mismos, tienen objeto; y como hemos dicho en diversas oportunidades, dichas convenciones necesitan, adems, de una causa, de mtivo jurdico que haya determinado a las personas a celebrarlas. Prueba de ello es que el Cdigo Civil reconoce que el pago de lo no debido, convencin destinada a extinguir obligaciones, no produce efectos, pudiendo repetirse lo pagado indebidamente, porque tal acto carece de causa. Igual cosa sucede con la novacin, otro de los modos de extinguir obligaciones, para cuya validez se requiere que la obligacin que va a quedar extinguida al ser sustituida por otra, "exista a lo menos naturalmente"; de lo contrario, la novacin es nula por falta de causa. 213.La causa y el objeto ilcitos en los contratos bilaterales.En los contratos bilaterales, en aquellos en que las partes contraen obligaciones recprocas, lo que es causa para uno de los contratantes, es la obligacin del otro, sea de dar, de hacer o de no hacer, y para ste, la obligacin constituye el objeto del contrato. Por consiguiente, las obligaciones recprocas que se contraen en esta clase de contratos son las causas respectivas de las partes contratantes, y a su vez, el objeto para cada obligado; el inters jurdico que determina a los contratantes a celebrar el contrato es la obligacin que en virtud de l contraer la otra parte. Si el objeto de una de las obligaciones es ilcito por cualquiera de las causas que seala el Cdigo - Civil, la causa constituida. por esa misma obligacin ser tambin ilcita,, pues sea que el objeto adolezca de ilicitud por estar prohibido por la ley o por ser contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, mirado desde el punto de vista del otro contratante, o sea, como

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causa, ser tambin ilcito por cualquiera de esas mismas tres circunstancias. Por lo tanto, siempre que haya objeto ilcito para una de las partes contratantes, habr causa ilcita para el otro, ya que para que tenga lugar este doble efecto de ilicitud, slo es necesario que la cosa misma que se t r a t a de. dar, hacer o no hacer, objeto para uno, y en cuanto a Obligacin, causa para el otro, est prohibida por la ley, sea contraria las buenas costumbres o al orden pblico No se debe, pues, dicha ilicitud de la causa a que es ilcito el objeto, como afirma Fabres, haciendo depender la licitud de la causa de la del objeto, sino que la causa es ilcita porque adolece del mismo vicio que bajo su aspecto de objeto. La regla general en materia de contratos bilaterales, en que una de las obligaciones es de hacer, ha sido formulada por Jorge Mera M., quien expresa que "se puede decir que toda obligacin que tien por causa una donacin, un hecho o una abstencin reprobadas ppr una ley positiva cualquiera, tiene una causa ilcita, por estar dicha prestacin prohibida por la ley" (276); y "ello es perfectamente lgico, porque si un hecho es inmoral, tambin debe serlo y lo es, la obligacin de realizarlo, y si la obligacin de efectuar un hecho es contraria a la ley o al orden pblico, tambin lo es la ejecucin misma del hecho" (277). Esto mismo pued decirse respecto de las obligaciones de entregar una cosa, en s mismas contrarias a la ley o inmorales, como sucede con los impresos abusivos de la libertad de prensa, o contrarios a las buenas costumbres; tanto el objeto mismo, como la obligacin de entregarlos, causa para el otro contratante, son ilcitos. An cuando el Cdigo Civil se refiere a estos impresos en relacin con el objeto ilcito, diciendo que lo hay en la venta de tales cosas, es evidente que tambin vician de ilicitud cuando la obligacin de entregar tales cosas es la causa de la otra parte contratante. En este caso, tanto la cosa misma, como la obligacin de entregarla son contrarios a la moral o al orden pblico, segn el caso. Como aplicacin prctica de estos principios generales, se encuentra la sentencia que resolvi que "el contrato que tiene
(276) (277) Obra citada, N. 142, pg. 129. VELASCO LETELIER, EUGENIO, obra citada, N. 101, pg. 58.

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por objeto obligarse uno de los contratantes de lidiar toros tiene objeto ilcito, porque las lidias de toros estn prohibidas por la ley, y es, por lo tanto, nulo absolutamente" (278). A pesar que esta sentencia slo se refiere al objeto ilcito, es indudable que la causa es igualmente ilcita, pues la intencin de una de las partes fu que el otro se obligara a ejecutar un acto prohibido por la ley, como son las corridas de toros. 214.Contratos bilaterales en los que la causa es ilcita, sin que lo sea el objeto.Quedan excluidos de los principios expuestos ms arriba los contratos bilaterales en que las obligaciones son de dar, y los objetos en s mismos nada tienen de ilcitos, por lo cual son vlidos en apariencia. Pero en estos contratos, la causa, independientemente del objeto, puede adolecer de ilicitud, porque la intencin o motivos internos que han llevado a las personas a celebrar el contrato pueden haber sido d contravenir a la ley, o atentar contra las buenas costumbres o el orden pblico. El objeto, en estos casos, es lcito, y no deja de serlo por la ilicitud de la causa, que vicia de nulidad absoluta al contrato. Hemos sealado ya las aplicaciones que hari hecho los Tribunales franceses de estas doctrinas, anulando los contratos que digan relacin con las casas de tolerancia; y as, un arrendamiento, en que el objeto es vlido, si se celebra con el fin de usar la casa para fines inmorales, contrarios a las buenas costumbres, adolece de ilicitud de causa, lo cual acarrea s nulidad absoluta. De acuerdo con estos conceptos, si el Cdigo Civil no hubiera incluido las deudas contradas en juegos de azar entre los captulos de objeto ilcito (artculo 1466), se hubieran podido declarar nulas sin dificultades por tener causa ilcita, pues se trata de contratos prohibidos por la ley penal y contrarios a las buenas costumbres. Jurdicamente, el objeto de dichas obligaciones no tiene nada de ilcito, pues consiste generalmente en dinero u otros bienes, lo cual nada tiene de ilcito; es la causa la que verdaderamente adolece de ilicitud, pues el motivo que ha inducido al jugador a celebrar esta clase de contrato es contrario a las buenas costumbres, que repudian los juegos de azar en todas sus formas. Pero en vista de la disposicin del
(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, p g . 606.

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Cdigo Civil que declara que hay "objeto ilcito" en las deudas contradas en los juegos de azar, la nulidad absoluta de estos contratos y obligaciones puede ser originada indistintamente por la causa o por el objeto ilcito. . 215.La -causa y el objeto ilcitos en los contratos unilaterales onerosos.En los contratos unilaterales onerosos,7 no exis ten obligaciones recprocas simultneas, sino que es'solamente una la persona que se obliga; y su causa, o sea, el motivo jurdico que la determin a contratar y a contraer esa obligacin, es, de acuerdo con la doctrina de la "causa final", la entrega de la cosa que le hizo el acreedor, cosa que est obligada a devolver a su dueo o poseedor. Estos son contratos unilaterales, porque de ellos slo nacen obligaciones para una de las partes, y aunque hay casos en que el otro contratante tambin queda obligado hacia- su deudor, ello no altera el carcter de unilateral de estos contratos, porque estas obligaciones correlativas pueden existir como pueden no nacer, y no son esenciales para la validez del contrato. Son, adems, onerosos desde el punto de vista del deudor, del obligado a devolver la cosa que tiene en su poder, porque del contrato resulta utilidad para ambos contratantes: para l, el uso que est haciendo de la cosa, y para el acreedor, la obligacin que tiene ste de devolverle la cosa objeto del contrat. El objeto en esta especie de contratos es la cosa misma que se entrega, y la causa, la obligacin de devolverla al acreedor. En cambio, desde el punto de vista del acreedor, el contrato unilateral es, por lo general, gratuito, porque no est obligado a. efectuar ninguna prestacin; en cambio, es titular del derecho de poder exigir a su deudor el cumplimiento de la obligacin de devolverle la cosa objeto del contrato. Sin embargo, como decamos, hay veces en que l contrato deja de ser gratuito para el acreedor, transformndose en oneroso por el nacimiento de obligaciones en su contra y en favor del deudor. En esta clase de contratos se v claramente la diferencia entre objeto y causa, y la entera independencia que entre estos dos elementos existe, an en lo relativo a su ilicitud. E n efecto, ser muy difcil que el objeto sea en s ilcito, salvo que se trate, por ejemplo, del comodato de impresos abusivos de la libertad de prensa o contrarios a las buenas costumbres. En cambio, la causa de tales contratos puede adolecer de ilicitud si el mo-

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tivo que induce a contratar es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico, y esto ser de mucho mayor ocurrencia que' el de ilicitud del objeto. Y as, ser ilcita la causa del que recibe en comodato un arma para cometer un crimen, o celebra un mutuo con la intencin de atentar contra las buenas costumbres en cualquiera forma. 216.La causa y el objeto ilcitos en los contratos unilaterales gratuitos.-En esta especie de contratos, en que slo una de las partes se obliga, y en que slo una de ellas, recibe el beneficio, el objeto es, como siempre, la cosa misma que se entrega o el servicio que se presta; y la causa, segn el artculo 1467 del Cdigo Civil, es "la pura liberalidad o beneficencia", o sea, la intencin de conceder un beneficio a la otra persona. Tales contratos, son, en primer lugar, la donacin, y adems, los contratos unilaterales para los respectivos acreedores, que han entregado la cosa o el dinero, porque las nicas obligaciones que nacen de estos contratos es la del deudor de devolver la cosa o el dinero recibido; tambin se comprende en esta categora el mandato sin remuneracin, en que el mandatario se obliga para favorecer gratuitamente al mandante. Cabe decir aqu con respecto a la ilicitud de la causa y del objeto lo mismo que para los contratos unilaterales onerosos: ser casi siempre la causa la que adolezca de ilicitud, y no el objeto, pues los casos en que ste sea ilcito por s mismo, sern muy pocos. En cambio, la intencin con que se celebra un contrato gratuito, puede adolecer de ilicitud con mucha mayor facilidad. Hemos visto que la jurisprudencia de los Tribunales franceses contiene muchos casos de anulacin de donaciones hechas con el objeto de remunerar, iniciar o hacer perdurar relaciones ilcitas, y en general, donaciones cuya causa es abiertamente contraria a las buenas costumbres. Repitiendo conceptos, el objeto no tiene nada de ilcito en s, sino que la ilicitud afecta a la causa, al motivo por el que se celebr el contrato.

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CUARTA CAUSAL FALTA DE CAUSA


I

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LA EXIGENCIA DEL CODIGO CIVIL D E QUE TODO ACTO JURIDICO TENGA UNA CAUSA 217.El Cdigo Civil exige que todo acto tenga una causa "real"; significado de la expresin.El Cdigo Civil, en el inciso 1. del artculo 1467, declara que "no puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla". E n otras palabras, el Cdigo exige que todo acto contenga una causa que tenga existencia efectiva ante la ley, y no que sea una causa imaginaria; en consecuencia, si una declaracin de voluntad carece de ella, estar viciada, pues le faltar el requisito de la causa real que exige el Cdigo, y esa declaracin ser ineficaz. Hay actos sin causa? Este es un problema muy discutido, que divide a los autores, y que ms bien es cuestin de terminologa que de realidades, porque todos ellos llegan a la misma conclusin: es poible que haya actos que adolezcan de ese vicio. Se puede afirmar categricamente que hay actos que carecen de "causa real", o sea, que ante la ley no existe el motivo jurdico que debi impulsar a uno o a ambos contratantes a celebrar el contrato; y decimos, ante la ley, porque creemos que al exigirse una causa en la obligacin, el legislador no se refiere a la existencia subjetiva de ella, sino a su existencia objetiva. Lo que quiere el legislador es que la causa exista realmente, como lo dispone el Cdigo Civil (279). Segn esta doctrina, que nos parece la ms lgica y la que ms se ajusta a la intencin claramente manifestada en el artculo 1467, que uso la palabra "real" para querer significar que la causa deba'existir frente a la ley en forma objetiva, y no
(279) pg. 111. En este sentido, JORGE MERA MOLINA, obra citada, N> 122,

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en el fuero interno de cada contratante, es necesario que la causa exista frente a la ley, y exista realmente, o sea, que jurdicamente se vea un motivo que indujo a ejecutar el acto o a celebrar el contrato; si ese motivo no existe, no hay "causa real", objetivamente considerada, aunque el individuo haya tenido mil motivos internos y particulares que lo indujeron a ejecutar el acto, es decir, que haya tenido una causa subjetiva. Por estas razones, la ley exige una causa efectiva; no bastan los motivos psicolgicos, por muy evidentes que sean, a menos que ellos constituyan una causa, real, un "motivo jurdico" evidente. 218. Doctrina francesa acerca de la necesidad de "causa real-'.Mirado desde este aspecto, el problema de la causa real se simplifica mucho, y no hay razn de hacer la distincin que propician algunos autores franceses, entre falta de causa y causa errnea. En efecto, la doctrina francesa distingue, al igual que el artculo 1131 del Cdigo Civil de Francia, entre falta de causa y causa falsa; pero algunos, autores, entre ellos Beudant, sostienen, y con razn, que "una obligacin sin causa parece improbable, pues una obligacin contrada sin motivo, sin ningn inters cuya previsin explique el convenio contrado, sera l a obra de un loco" (280). Por otra parte, los autores franceses se refieren a la causa falsa, y dicen, que lo es "cuando una de las partes se oblig en vista de una causa imaginaria, que ella supona (causa errnea) o cuando ambas partes han indicado una causa que saban que no exista (causa simulada)" (281). 219.Opinin de Enrique Rodrguez Salazar.El autor de "De la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia" se muestra partidario de la opinin de Beudant, citada ms arriba, al expresar "que siendo la causa el motivo que induce al acto o contrato, n se concibe un acto consciente, voluntario, en que no exista motivo para ejecutarlo". Y ms adelante, se muestra partidario de la distincin entre causa, errada y simulada, al decir que "la falta de causa que el artculo 1467 contrapone a la causa real o autntica no es otra cosa que la causa falsa o errada" (282). 220. Nuestra opinin.Si bien creemos que las opiniones
(280) Obra citada, tomo VIII, N. 202, pg. 143. (281) AUBRY y RAU, Cotirs de Droit Civil Frangais, tomo IV, prrafo 345, pg. 549. (282) Obra citada,'tomo I, pgs. 197 y 201.

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que expresan Beudant, seguido por Rodrguez Salazar, son valederas en cuanto niegan la posibilidad de-que celebre un acto jurdico cualquiera sin motivo aparente que lo justifique, que le sirva de "causa real", creemos que la distincin entre causa errada o falsa, y falta de causa, que se justifica en Francia, debido a la disposicin del artculo 1131 del Cdigo Civil de ese pas que la contempla expresamente, no tiene razn de ser en Chile. En nuestro pas, se exige que la causa sea real, es decir, que el acto jurdico tenga un motivo aparente que justifique su existencia; y si objetivamente considerado, el acto carece de causa real, ese acto est viciado. Se considera que falta la causa aunque el interesdo haya tenido motivos subjetivos para ejecutarlo y aunque su actuacin se deba a un error por el cual crey que la causa exista, cuando en realidad no la hay. Por esta razn, disentimos en absoluto de la opinin expresada por Rodrguez Salazar, segn la cual "jams podr faltar la causa en una declaracin de voluntad" (283), pues tal afirmacin es completamente errnea; en efecto, significa, en primer lugar, confundir en forma absoluta la causa del acto jurdico, causa final, inters jurdico, con los motivos internos que mueven a una persona a ejecutar un acto jurdico, los cuales no pueden faltar nunca, porque, a menos, que se trate "de la obra de un loco", como dice Beudant, siempre hay un motivo especial que determina a hacer algo, aunque este sea el fruto de un error. En segundo lugar, tal opinin implica desconocer el concepto de causa que adopt nuestro Cdigo Civil, y que, segn hemos visto, es l de causa final o impulsiva, y significa darle importancia mxima a los motivos internos del individuo. Finalmente, esa teora contradice lo que el Cdigo Civil est diciendo expresamente: falta la causa en tal caso, y luego se pone en ei caso que eso suceda; no se puede suponer que el legislador haya incurrido en tal falta de precisin que diga una cosa queriendo significar otra diversa. En resumen, aceptando la teora de la "causa final" que es la que adopta nuestro Cdigo Civil, es perfectamente posible que un acto carezca de "causa real", o "motivo jurdico", porque esa causa puede ser errada, o no existir. Por este motivo, es inaceptable la opinin segn la cual no hay actos sin causa, porC283) Obra citada, tomo I, pg. 197.

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que sta se basa en la doctrina de la "causa ocasional" o motivos internos, y stos s que nunca pueden faltar, porque siempre una persona tendr sus razones para ejecutar un acto o celebrar un contrato, por fantsticas que parezcan. 221.Causa errnea y falta de causa.Como conclusin de todo lo dicho, se puede afirmar que causa errnea y la falta de causa son sinnimas en nuestra legislacin, porque en ninguno de los dos casos hay una causa "real" o verdadera, que sea el antecedente jurdico que determin a una persona a manifestar su voluntad con el objeto de producir efectos de derecho. En esto concordamos plenamente con Laurent, quien expresa: "El buen sentido lo est diciendo: cuando se cree que hay una causa que, en realidad no existe, no significa esto que no hay causa?" (284). Esto es lgico, porque una cosa es creer que exista causa, y otra es que efectivamente exista; el mismo Cdigo Civil nos est dando el ejemplo, al decir que falta la causa "cuando se promete dar algo en pago de una deuda que no existe", y es evidente que en este caso, que el Cdigo Civil considera como carente de causa, la causa que ha impulsado a la persona a hacer esa promesa, es errada. Esto demuestra, sin lugar a dudas, que el mismo Cdigo Civil, en el ejemplo citado, considera en el mismo plano a la causa efrnea y a la falta de causa, que son una misma cosa. Por lo dems, en Francia hay autores que han llegado a la misma conclusin; para ellos, "causa errada es "aquella que las partes crean existente y que, en realidad, no exista. Esto equivale, en definitiva, a la ausencia de causa, con esta particularidad, que la ausencia de causa es aqu el resultado de un error" (285). Continan sealando que el error sobre la causa puede ser tanto error- de hecho como de derecho, clasificacin que aparece aceptada por nuestro Cdigo Civil, el cual, al t r a t a r del pago de lo no debido, establece en el artculo 2299 que "del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho".- Adems, en el artculo 2297, se pone en el caso de un pago hecho por error de derecho. En otras palabras, sea que el error recaiga sobre circunstancias de hecho o de derecho, se estima que la causa es errnea,
(284) Principes d Droit Civil Frangais, tomo XVI, . 120, pg. 164. (285) BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N. 233, pg. 155.
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y que, por lo tanto, no hay causa real; por este motivo, el articulo 2295 permite que se repita lo pagado, pues el pago carece de causa. Pero si la persona que hace dicho pago sabe que no existe causa y tiene perfecto conocimiento de lo que hace, tanto en el hecho como en el derecho, ese acto es una donacin, en que la causa es "la pura liberalidad o beneficencia". 222.Validez de un acto jurdico que tiene una causa errnea. Por regla general, la causa errnea equivale a la falta total de causa, por lo cual el acto que adolece de se vicio es nulo. Una persona que crea que exista determinada causa, sufre de error porque en el hecho tal causa no existe; aqu falta por completo este elemento. Sin embargo, puede haber causa falsa o errnea, sin que el acto deje de ser eficaz. Esto sucede cuando una persona yerra sobre la causa, cree que es una cierta y determinada, cuando en realidad hay otra; como la legislacin, segn dijimos, acepta la teora de la causa final, objetiva, que nada tiene que hacer con los motivos particulares de cada individuo que ejecuta un acto jurdico,' no le interesa si la persona contrat teniendo en vista una causa cuando en realidad la verdadera era otra distinta; este acto ser plenamente vlido, pues tiene causa real y lcita. Como ejemplo, podemos citar el artculo 2295 del Cdigo Civil, el que despus de autorizar la repeticin del pago que se h a hecho por error, establece en el inciso 2.: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor". La causa de este pago existe: hay una deuda que cancelar; pero el que paga, cree que esa deuda es propia, cuando en realidad es ajena. El pago es vlido, y el que pag no puede pedir su nulidad, sino que debe dirigirse contra el que realmente estaba obligado a efectuarlo. "La jurisprudencia francesa es constante en este sentido que, aunque la causa expresada en un acto sea falsa, el acto no es nulo, si tiene una causa verdadera y lcita" (286), doctrina perfectamente aplicable en nuestro pas, en qu el concepto
(286) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, N, 105, pg. 152; REPERTORIO FUZIER-HERMAN, tomo III, N. 105, pg, 152.

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de causa que adopt nuestro Cdigo Civil, segn vimos, es el de causa final, que considera a este elemento- desde un punto de vista objetivo, como inters jurdico que determin a ejecut a r el acto jurdico, sin entrar a averiguar cules fueron los motivos verdaderos que lo indujeron a actuar jurdicamente; y esa causa real es eficaz an cuando no corresponda a lo realmente querido por el actor. En resumen, podemos afirmar que para que la causa falsa o errnea produzca la nulidad del acto, es menester que se trat e de ausencia total de causa, es decir, que se crea que existe una causa cuando en realidad no la hay; si el error en que incurre el que ejecuta el acto jurdico consiste en suponer una causa, cuando en realidad existe otra diversa, el acto en que se produce esta equivocacin es vlido, porque la ley considera que hay una "causa real" bastante para darle eficacia jurdica. 223.Falta de causa y causa simulada.El otro caso en que existe una causa verdadera que no corresponde a la que aparece de manifiesto en el acto o contrato, es el de simulacin de causa. Esta situacin se presenta cuando las partes, en un convenio, sealan una causa que en realidad no es la verdadera, a sabiendas de esta suplantacin de causa; proceden de acuerdo para hacer aparecer como causa tra diferente de la que en realidad tiene el acto o contrato que celebran. Es nulo el contrato que tiene causa simulada? Es preciso distinguir entre dos situaciones para responder a esta pregunta: si a pesar de la simulacin, existe una causa real, diferente, por cierto, de la expresada, el contrato no es nulo, porque este elemento esencial no falta. En cambio, si la causa ha sido simulada completamente, y no corresponde a ninguna otra, por lo cual el acto, en el hecho carece de causa, es nulo, porque la causa no es "real", sino que tiene la apariencia de tal. Estas ideas, expuestas por los tratadistas franceses, han sido resumidas por el Repertorio Dalloz en la forma siguiente: "La falsedad de la causa no basta para que una convencin sea privada de todo efecto, y con tal que otra causa real y lcita exista, la simulacin no afecta en nada a la validez de la convencin" (287). En este caso, es necesario que exista una causa, pg.
(287) 937. REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, N. 120,

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y que sea lcita, ya que de otro modo el acto estara viciado; pero no por falta de causa, sino debido a su ilicitud. Por consiguiente, se puede afirmar que la simulacin en s en nada afecta a la validez del acto: si la verdadera causa es lcita, el acto, a pesar de la simulacin, es perfectamente vlido; pero si la causa oculta es ilcita, o si el acto, en realidad, carece de causa en forma absoluta, el acto estar viciado de nulidad.

TITULO

II

CASOS DE AUSENCIA DE CAUSA SEALADOS EN EL CODIGO CIVIL Y RESUELTOS POR LA JURISPRUDENCIA 224.Compraventa.El Cdigo Civil, en el artculo 1814, reglamenta el caso de una compraventa en que la cosa, materia del contrato, que se supone existente, no existe; esta venta que segn el Cdigo, "no produce efecto alguno", es nula pr falta de causa. Esta disposicin concuerda con la opinin emitida por algunos autores franceses, quienes, al referirse a este caso, explican que "el contrato es nulo por falta de objeto, por parte de aqul que ha prometido la cosa, y en cuanto al que prometi una prestacin a cambio de la cosa, su obligacin cae por falta de causa. Tal es el caso en que el compromiso de uno de los contratantes tena por objeto una cosa futura; si se destruye, la obligacin de pagar el precio queda sin causa" (288). Por su parte, los Tribunales de Justicia han declarado nula una compraventa por falta de precio, es decir, por faltar la causa del vendedor; es interesante consignar el fallo cuya doctrina es la siguiente: "As como el precio en el contrato de compraventa constituye el objeto de la obligacin del comprador, es, a la vez, la causa de la obligacin del vendedor, puesto que el motivo que induce a ste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella ei comprador y, por lo tanto, la ausencia del precio con las cualidades o requisitos que legalmente debe estar revestido, acarrea la inexistencia de la causa de la obligacin del vendedor. En con(288) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, N. 64, pg. 985.

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secuencia,' si las prestaciones: a que se obliga el comprador no constituyen jurdicamente el precio de compraventa, objeto de la obligacin contrada por , es nula esta obligacin por falta de causa". "Por tanto, es nulo absolutamente el contrato de compraventa en que estipula como precio las siguientes prestaciones: a) cierta suma que el vendedor' deja en poder del comprador para que,cumpla despus de sus das- ciertos encargos que se indican en la escritura; y b) una renta vitalicia que no slo consiste en dinero sino tambin en un derecho d habitacin, talaje para animales, medicinas y asistencia mdica y otras prestaciones a que se obliga el comprado!*. La primera de dichas prestaciones importa el establecimiento de disposiciones de ltima voluntad, para que, ajustndose a ellas, el comprador distribuya parte del precio qu no paga en vida del vendedor sino que lo conserva en su poder, disposiciones que carecen de valor por no haberse sujetado 1 a las solemnidades del testamento; de lo que resulta que siendo ineficaz e ilusoria parte del precio, n existe, edte elemento esencial de la compraventa y falta entonces la causa de la obligacin del vendedor". "La renta vitalicia que seala como otra parte del precio de la compraventa adolece, asimismo, del vicio de nulidad que se deriva del precepto prohibitivo del artculo 2267 del Cdigo Civil que establece que la pensin no podr ser sino en dinero" (289). Como las prestaciones a que se obliga el comprador no son, jurdicamente, precio de la compraventa, pues no renen las calidades necesarias, dicho contrato carece de l, por lo cual es nulo. Este caso es, precisamente, uno en que existe una causa errada, es decir, se cree que hay causa cuando en realidad no la hay. En otra ocasin, diversas compraventas fueron declaradas nulas, fundndose la sentencia en que "carecen de causa real y lcita porque bajo las apariencias de contratos onerosos, slo tuvieron por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal a terceras personas, colocando a los llamados a suceder al cnyuge difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de reclamar sus derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que
(289) Revista, t o m o 21, 2." parte, see. 1.*, p g . 973.

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tales contratos tienen una causa ilcita" (290). E s ste un caso interesante de simulacin de causa real, y que est resuelto de acuerdo con los principios que hemos formulado. Son contratos de compraventa que tienen una causa falsa debido a la simulacin; la verdadera causa', la que existe realmente, es ilcita, pues es contraria a la ley. Adems del artculo del Cdigo Civil citado, el artculo 1816, tambin en el ttulo relativo a la compraventa, contempla el caso de la compra de cosa propia, la cual declara nula, porque tal es el significado de los trminos "no vale" que emplea el Cdigo. La nulidad se debe a la falta de causa, porque no existe el inters jurdico que induce al comprador a obligarse, pues la cosa ya l pertenece. 225.Arrendamiento.El artculo 1950 del Cdigo Civil contempla entre las causales que, ponen fin al arrendamiento "la destruccin total de la cosa arrendada", lo que no es otra cosa que la desaparicin de la causa para el arrendatario. El arrendamiento es un contrato de los denominados "de tracto sucesivo", porque s cumplimiento va desarrollndose a travs del tiempo, y cada cierto tiempo, una de las partes cumple su obligacin, mientras que la otra lo est cumpliendo todo el tiempo: mientras existe l cosa que se da en arrendamiento, el arrendatario tiene motivos para continuar el pago de la renta, y desaparecida la causa, el contrato se extingue, y el arrendatario no tiene ya motivos jurdicos para seguir pagando la renta. 226.Sociedad.En relacin con el contrato de sociedad, los artculos 2055 y 2101 establecen la necesidad del aporte de los socios para que el contrato sea vlido; si uno de ellos no efecta el aporte, los dems pueden declarar disuelta la sociedad, pues sus obligaciones careceran de causa. En efecto, se dice que el aporte de uno de los socios constituye la causa del aporte de los dems, el inters jurdico que los ha determinado a celebrar el contrato, y si falta ese aporte, los de los dems socios carecern de causa. 227.Comodato y mutuo.Un comodato o mutuo en que no ha habido entrega real efectiva no llega a perfeccionarse; en consecuencia, no hay causa real, pues no existe la obligacin de devolver. As se ha fallado con respecto al mutuo, establecin(302) Revista, t o m o 39,. 2." parte, sec. 1.", p g . 5 0 5 .

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dose la doctrina que ."un mutuo en que no ha existido entrega de dinero no se perfecciona; l contrato no- queda legalmente celebrado y adolece de 'nulidad absoluta por falta de causa, .dejando de ser ley para los contratantes" (291). Y en otra oportunidad, se fall que "no habindose probado cul fu la causa que di origen a la obligacin de un mutuo otorgado por escritura pblica, y siendo de presumir que f u una transaccin celebrada ppr un inspector de alcoholes, con particulares, denunciados como infractores de la ley de alcoholes,' sobre la responsabilidad que pudiera afectarles, dicho mutuo es nulo y sin ningn valor" (292). 228.Contratos aleatorios.En los contratos aleatorios, no es necesario que el inters jurdico que determina a una persona a celebrarlos sea una obligacin equivalente que la favorece, contrada por la otra parte, ya que dicha obligacin correlativa puede o no existir, segn se cumpla o no el evento incierto de qjie depende el contrato; es ms, puede faltar completamente, como sucede en el juego, o ser muy inferior a la prestacin que efecta esa persona, como acontece en Ja renta vitalicia, en el seguro, etc. Se encuentra la justificacin en el alea corrido; efectivamente, el motivo que ha inducido a una persoga a celebrar contratos de esta especie es el "alea" o suerte, o sea, la esperanza de obtener una, ganancia, veces desproporcionada con relacin a la prestacin efectiva, que depende de un evento incierto, de la suerte. Como , bien dice don Luis Claro, "el alea, o sea, la contingencia incierta de ganancia o prdida, forma parte importante del fin perseguido por cada contratante, y por lo mismo, de la causa de sus recprocas obligaciones" (293). Por otra parte, Planiol y Ripert declaran que "la posibilidad de una prdida considerable, sin proporcin con el beneficio recibido justifica una ganancia sin contrapartida suficiente" (294). En consecuencia, si falta el elemento suerte, si no hay "alea", o como lo define el Cdigo Civil, la contingencia incierta de ganancia o prdida, el contrato carece de causa real; esto ha sido reconocido por el Cdigo Civil, el cual, al reglamentar la constitucin de la. renta vitalicia, establece que para que el contrato
(291) (292) (293) (294) Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1."," pg. 505. Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2., pg. 7. Obra citada, tomo XI, N. 935, pg. 342. Obra citada, tomo VI, N. 254, pg. 368.

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produzca sus efectos, el alea, el evento incierto, debe existir. Como en el'caso de contrato referido, el alea dice relacin con la . duracin de la vida de una persona, y si falta ese elemento, no hay causa suficiente que lo justifique, el artculo 2266 declara expresamente que "no podr designarse para este objeto (duracin de la renta) persona alguna que no exista al tiempo del contrato". E s evidente que si la persona no existe, no tiene vida que determine la duracin del contrato, y por ende, no hay alea. Lo mismo pede decirse en relacin con el artculo 2270,. que ms claramente an seala la necesidad que el evento de que dependa la duracin del contrato sea efectivamente un acontecimiento aleatorio, al disponer: "Es nulo el contrato (de renta vitalicia), si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la duracin de la rertta, o al tiempo del contrato adoleca de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta das siguientes". Si la persona muere antes de perfeccionarse el contrato, desaparece el alea, con lo cual desaparece la causa de los contratantes, y el contrato se hace imposible, porque le falta un elemento esencial; y si tiene lugar lo sealado en la segunda parte del citado artculo 2270, no puede sostenerse vlidamente que la vida de esa persona enferma sea efectivamente un alea, un evento incierto, pues dado su estado de salud, y especialmente, considerando que su muerte se produjo en un tiempo tan cercano a la celebracin del contrato, es evidente que ella no constituye un acontecimiento incierto, sino un hecho que se poda prever perfectamente, ya que to'do indicaba su prxima muerte. Por consiguiente, un contrato de renta vitalicia que depende de un acontecimiento de las caractersticas que hemos sealado, no puede ser considerado como aleatorio, pues en el caso propuesto, el alea no existe. Faltando el alea, el contrato carece de causa real, por lo cual es nulo; as lo dispone el artculo 2270. Todo lo dicho es igualmente aplicable al censo vitalicio, que se rige por los mismos principios que la renta vitalicia, siendo tambin -un contrato aleatorio, pues el elemento incierto es la duracin de la vida de una persona. Lutzesco emite conceptos semejantes, al decir que hay ausencia de causa en los contratos aleatorios en los cuales falta el riesgo o "alea"; cita en apoyo de su tesis el mismo ejemplo de la renta vitalicia, ponindose en el caso que la persona de

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cuya vida depende, haya muerto o fallezca poco tiempo despus de celebrado el contrato. Adems, hace notar que "la jurisprudencia, por una extensin muy comprensible, ha ampliado el campo de aplicacin de la nocin de riesgo al extenderla a todos los contratos en los cuales el alea ha influenciado de algn modo la celebracin del acto jurdico" (295). 229.Pago de lo no debido.Donde la falta de causa ha sido claramente contemplada en el Cdigo Civil, es en lo relativo al pago de lo no debido, institucin clasificada como un cuasicontrato por el Cdigo, pues es un hecho voluntario lcito, del cual se general obligaciones sin que los que intervienen hayan tenido la intencin de producirlas. El artculo 2295, antes citado, establece el principio fundamental: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado". Esta regla, muy justa, se basa en la falta de causa del pago, es decir, rio existe el motivo jurdico por el cual una persona deba efectuar ese pago; en consecuencia, como ese pago carece de causa, es nulo absolutamente y el que pag puede repetir lo pagado. E s este un caso tpico de causa errada o falsa, en que una persona cree que tiene una causa para ejecutar un acto, cuando en realidad, no existe; objetivamente considerado, no hay un inters jurdico que justifique el pago, que los motivos internos del que lo hace consideran necesario. El inciso 2. del citado artculo 2295 establece una excepcin, a la cual ya nos referimos (296): "Sin embargo, cuand una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho a repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor". Este es uno de los casos en que hay causa errada o falsa, a pesar-de lo cual el acto es vlido, porque si bien no existe la causa que supone el que ejecuta l acto, hay otra, que llena el requisito legal de "causa real". El error proviene de la creencia del que hace el pago, que l es el deudor, cuando en realidad, est pagando la deuda de otro; el Cdigo Civil, aplicando correctamente los principios que rigen esta materia, declara vlido ese pago, pues ante la ley, objetivamente considerado, tiene una causa real y lcita que lo justifica. La deuda existe, y,
(295) (296) Obra citada, tomo I pgs. 226 y 227. Vase N." 222.

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por consiguiente, el pago ha sido hecho con la intencin de extinguirla, motivo jurdico suficiente, a los ojos de la ley, para considerarlo vlido. Sin embargo, la ley condiciona la validez del pago de deuda ajena al hecho de la destruccin del ttulo necesario para el cobro de la deuda, situacin muy just, ya que si se autorizara la repeticin de lo pagado indebidamente, y el acreedor hubiera destruido o cancelado ese ttulo, ste se vera en la imposibilidad de cobrarlo posteriormente al verdadero deudor. Por otra parte, y a fin de evitar el enriquecimiento sin causa del deudor a quien otro, por error, pag su deuda, el Cdigo Civil autoriza al que pag indebidamente para intentar contra el verdadero obligado las acciones del acreedor; o sea, se subroga en los derechos de ste. La segunda excepcin que seala el -Cdigo Civil es la del artculo 2299, segn el cual si el que paga una deuda que no existe tena conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho, se presume que est efectuando una donacin; y esta conclusin es lgica: si la persona entrega a otra una suma de dinero, y su intencin no adolece de ninguna especie de error, ni de hecho ni de derecho, o sea,'que acta con plena conciencia de lo que est haciendo, ese acto es una donacin, y como tal, tiene causa suficiente en la mera liberalidad del donante. En consecuencia, el donante no puede repetir lo entregado, alegando que se trata de un pago de lo no debido. El error en que puede incurrir el que paga una deuda que no debe puede ser de hecho o de derecho; el artculo 2297 del Cdigo Civil establece la excepcin a los principios generales, autorizando la repeticin de lo pagado indebidamente an cuando el error sea de derecho, y el artculo 2299 del mismo Cdigo se refiere a ambas clases de error. Y ntese que basta que el error recaiga sobre una circunstancia de hecho, o sobre un punto de derecho, para que pueda repetirse lo pagado: no es necesario que sea de ambos a la vez. 230.Cauciones personales y reales.Los contratos que sirvan para garantizar el cumplimiento de otros, a los cuales acceden, son la fianza, la prenda y la hipoteca; el primero es caucin personal, y los otros dos, reales, pues hay bienes determinados que quedan afectos a la garanta, y son los que responden del cumplimiento de las obligaciones principales.

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a) La fianza.En la fianza, la causa del fiador puede ser la mera liberalidad, la intencin de querer hacerle un srvieio o beneficio a la persona obligada, ya que mediante la fianza, obtendr mayor crdito o se le considerar persona de mayor solvencia. Por otra parte; si la fianza es remunerada, la causa del fiador ser la obligacin de la perdona afianzada de pagarle la remuneracin convenida. El Cdigo Civil no se ocup del. problema de la causa en relacin con este contrato; pero de acuerdo con la regla general, si este contrato carece de causa real, est viciado de nulidad, y esto puede acontecer cuando la causa que determin al fiador a constituirse de tal es falsa 0 errada; por ejemplo, si el fiador ha credo que las obligaciones del afianzado son. mayores que las que en realidad tiene, y esta razn ha sido la determinante para hacerlo otorgar la fianza. Esto se aplica a las relaciones entre el deudor y el fiador; respecto a las relaciones entre el fiador y el acreedor, la situacin es distinta; nos referiremos a ella al ocuparnos someraftiente de los llamados "actos abstractos". b) La prenda y la hipoteca.La prenda y la hipoteca son cauciones reales, pues hay bienes determinados que responden del cumplimiento de la obligacin contrada. Para determinar la causa de estos contratos, es necesario distinguir entre prendas e hipotecas constituidas por terceros ajenos al contrato, cuyo cumplimiento garantizan dichas cauciones, y las constituidas por el directamente obligado al cumplimiento de las obligaciones del contrato principal al cual acceden. Cuando se t r a t a de prendas o hipotecas constituidas por terceros ajenos a las obligaciones principales, la causa puede ser, como en el caso de la fianza, la pura liberalidad, el deseo de beneficiar al deudor principal, aumentando su crdito y su solvencia mediante una garanta real; o bien, la causa del que constituye estas garantas .puede ser la promesa de una remuneracin por parte del deudor principal. Como en el caso de la fianza, la causa puede faltar, debido a un error del que proporciona la caucin, el que puede haber credo absolutamente necesaria la prenda o la hipoteca para el deudor principal, cuando en realidad tales contratos eran innecesarios. Con respecto a las relaciones entre el que grava lguno de

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as bienes con prenda o hipoteca,, y el acreedor, ellas se rigen por otros principios, pues se t r a t a de actos abstractos. Si es el deudor principal el qiie constituye la prenda o la hipoteca, la causa ser la misma que la del contrato principal; si se t r a t a de un mutuo, caso de mayor ocurrencia, la causa ser, de acuerdo con la doctrina clsica, la entrega del dinero. En consecuencia, faltando la causa del contrato principal, faltar la de la caucin real que lo garantiza, y que accede a l, pues es la misma para uno y otro. 231Transaccin.Las reglas del Cdigo Civil que se refieren a este contrato contemplan el caso de que falte la causa "real" que se exige como elemento esencial, lo cual acarrea la nulidad del contrato; si bien el Cdigo no emplea trminos explcitos, es posible llegar a esta conclusin deducindola de las disposiciones especiales a este contrato. As, el artculo 2452 declara que "no vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen", lo que significa que si faltan esos derechos, objeto para uno de los contratantes y causa para el otro, pues su renuncia es el motivo jurdico que ha inducido a esta persona a contratar, la transaccin es nula por falta de causa: "no vale" como dice el Cdigo. Asimismo, el artculo 2455 se pone en el caso que la transaccin verse sobre derechos que han dejado de ser inciertos, por haber terminado el litigio que sobre ellos versaba, por sentencia firme. Este artculo, aunque no lo dice, se refiere a la falta de causa, pues el motivo jurdico que han tenido las partes o una de ellas, al celebrar un contrato de esta especie, es ponerle fin al litigio mediante concesiones recprocas, es decir, poner fin a la incertidumbre de los derechos que se discutan en el juicio, y si el litigio ya est terminado, dicha incertidumbre no existe: por lo tanto, no hay causa real que justifique la transaccin. El Cdigo Civil establece expresamente que una transaccin que se celebra en esas condiciones, o sea, qu carece de causa real, es nula. 232.Pago con subrogacin.La subrogacin, definida por el artculo 1608 del Cdigo Civil, puede ser legal o convencional, segn las circunstancias; la legal se produce por el solo ministerio de la ley, automticamente, cuando tiene lugar alguno de los casos sealados en el artculo 1610, an contra la voluntad de los que intervienen en el acto jurdico. Por tanto, si un aeree-

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dor que recibe el pago de alguien a quien la ley subroga automticamente en sus derechos, posteriormente quiere subrogar a otro, diputado por aquel para hacer el pago, en sus derechos, por medio de una convencin, tal acto carecer de causa, porque el acreedor no.tendr derechos que cederle; en efecto, stos pasaron por ministerio de la ley al que legalmente efectu el pago. As ha sido resuelto por una sentencia de los Tribunales de Justicia, en que se declar que "el heredero que paga una deuda de que el causante era fiador, con fondos dejados en su poder por la sucesin, es un simple diputado de sta para hacer el pago, y que, por tanto, a favor de ello y no del heredero personalmente, se verifica ipso facto la subrogacin legal al hacerse el pago; de manera que, despus de hecho, el acreedor no podra subrogar a dicho -heredero, ya que no tendra derecho que ceder, y semejante subrogacin carecera de causa, que la hace nula; por lo cual es procedente la excepcin del N, 14 del artculo 14 del Cdigo de Procedimiento Civil opuesta en el juicio ejecutivo en contra del deudor con la escritura de subrogacin otorgada en esas condiciones a favor del heredero en su carcter personal y de tercero" (297). Esta sentencia se refiere nicamente a la situacin del delegado, para el cual la convencin carece de causa; pero desde el punto de vista del delegante, dicha subrogacin carece de objeto, que estara constituido por los derechos que ibg. a traspasar al otro contratante.

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III

PRUEBA DE LA EXISTENCIA D E LA CAUSA E N LOS ACTOS JURIDICOS 233.La existencia de una causa real se presumeEl artculo 1467 del Cdigo Ciyil dispone que no es necesario expresar la causa en los actos y contratos; en consecuencia, J a ley presume que todo acto o contrato tiene causa. De esto se desprende que probada por el acreedor la existencia de la obligacin misma, corresponde al deudor probar que el acto del cual proviene dicha obligacin carece de causa, o que la causa expresada en el instrumento en el cual consta el acto es falsa. Este
(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, p g . 606.

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principio no es sino la aplicacin del otro ms general, segii el cual todo acto se presume vlido, y el que se excepciona de cumplirlo debe probar su nulidad (298). 234.La existencia de la casa en actos jurdicos que no la expresan.El problema de la prueba de la causa se presenta especialmente cuando el acto o contrato, entendindose en este caso por "instrumento" en el cual constan, no expresa la causa. En relacin con este punto, si se t r a t a de un contrato bilateral, la causa estar siempre expresada, pues de acuerdo con la doctrina clsica, la causa p a r a cada uno de los contratantes es la contraprestacin de la otra, circunstancia que siempre est patente en el instrumento en que consta el contrato. En cambio, en los dems contratos y otros actos jurdicos, la causa no se expresa siempre, debiendo presumirse de acuerdo con lo que hemos dicho anteriormente, y recayendo sobre el deudor el onus probandi de la falta de causa. Pero an en los contratos bilaterales, el deudor de una obligacin, acreedor a su vez de la otra parte, puede llegar a establecer que esa causa es falsa o simulada, con el objeto de liberarse de tener que cumplir con su obligacin. Esto mismo puede decirse respecto de otros actos con que la causa haya sido expresada. El Repertorio Dalloz le reconoce "al pretendido deudor el derecho de probar qu la causa expresada es falsa; pero a l le corresponde aducir las pruebas necesarias"; y ms adelante, al referirse a la causa simulada, declara que "no le es prohibido al pretendido deudor, al mismo tiempo que demuestra la falsedad de la causa expresada, de hacer aparecer la verdadera causa que estaba disimulada en el contrato" (299). En consecuencia, el deudor presunto puede destruir la presuncin de que el acto del cual provien su obligacin tiene causa real, sea que la causa est expresada o no; en el primer caso, deber probar que la causa presunta no existe, y en el segundo, que la causa expresada es simulada, y que la verdadera causa es" otra, ilcita,
(298) En este sentido: LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, N.o 937, pg. 347; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N. 268, pg. 368; COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N. 65, pg. 451; COVIELLO, obra citada, pg. 451. (299) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, Nos. 137 y 147, pgs. 987 y. 988.

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ya que si es lcita, deber cumplir la obligacin de todos modos; o que el acto carece, en realidad, de causa real. L a Corte Suprema, ^aplicando stos principios, ha fallado que "el demandado que se excepciona alegando la nulidad de la obligacin por carecer de causa real y lcita, debe probarla. Si bien la- ley establece que toda obligacin debe tener causa real, y lcita, no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual esta omisin no puede acarrear por s sola la nulidad". "Es nula, porque infringe los artculos 1467 y 1698 del Cdigo Civil la sentencia que declara que corresponde al ejecutante la prueba de la excepcin, alegada por el ejecutado, de nulidad de la obligacin por carecer de causa real y lcita, y que, con tal antecedente, acoge la excepcin. Si bien no puede haber obligacin sin causa real y lcita, no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual el hecho de que no se exprese no basta para deducir que carece de ella, ya que puede establecerse en el juicio en forma legal. Opuesta por el ejecutado la excepcin de nulidad de la obligacin fundada en que carece de causa real y lcita, incumbe a ste justificarla, y si no cumple con esta obligacin, debe desecharse la excepcin y acogerse la demanda ejecutiva" (300). L a sentencia citada aplica los principios que hemos expuesto anteriormente a un caso prctico, cual es el de un juicio ejecutivo, en que el deudor se excepciona alegando la nulidad que se basa en la falta de causa del acto jurdico cuyo cumplimiento se le exige; la causa no se ha expresado en el instrumento en que consta dicho acto. La sentencia citada aplica los principios que sealamos sobre el peso de la prueba, al anular la sentencia det segunda instancia, que lo hizo recaer sobre el acreedor que prob la existencia de la obligacin misma. La opinin sustentada por la sentencia de segunda instancia, que fu aceptada por autores como Delvincourt y Toullier, quienes afirmaban que corresponda al acreedor probar la existencia de la obligacin y la causa real y.lcita de sta (301), est hoy desechada. 235.Medios de prueba de que se puede hacer uso para demostrar la falta, de causa.Para demostrar que un acto jur(300) Revista, tomo 15, 2. parte, sec 1.*, pg. 292. (301) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada, N. 159, pg. 146.

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dico carece de causa real, se puede hacer uso de todos los medios probatorios que seala la ley; "el hecho que ciertos instrumentos pblicos tengan el l valor de escritura pblica no impide que se pueda probar por los medios legales correspondientes, que el acto a que el instrumento se refiere, es nulo por falta de causa"; as se ha fallado (302). L a sola limitacin que existe a este respecto, se refiere a la prueba testimonial, que slo procede en ciertos casos especiales.. Si el acto consta por escrito, y en el instrumento se menciona la causa del acto, no procede demostrar por medio de testigos que la causa expresada no es la verdadera, o que ella no es real, porque lo prohibe expresamente el artculo 1709 del Cdigo Civil, que dispone, en su inciso 2., que "no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo 'guno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que so alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, an cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma". En cambio, si el acto jurdico consta en un instrumento en que no ha mencionado la causa, puede probarse la inexistencia de sta por medio de testigos, porque en este caso no se t r a t a de "adicionar o alterar de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato", ya que la causa no se ha expresado en el referido acto o contrato, entendindose por tal el instrumento mismo en que constan. 236.Nociones sobre los "actos abstractos".A pesar de que todo acto jurdico debe tener una causa real, ha.y ciertos actos en que una persona queda obligada para con otra sin causa real que justifique directamente esa relacin jurdica; estos actos son llamados "abstractos", pues no solamente no expresan la causa, sino que carecen de ella, a pesar de lo cual son perfectamente vlidos. Los actos abstractos son aquellos en que, por lo general, intervienen tres personas, ligadas entre s por vnculos jurdicos, pero a travs de una de ellas, el deudor principal, lo cual pone a una frente a otra, tercera en la relacin, sin que entre ellas exista un vnculo jurdico directo. .En consecuencia, una de esas
(302) Revista, t o m o 39,. 2." parte, sec. 1.", p g . 505.

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personas queda ligada al acreedor por un vnculo que carece" de causa, ya que la verdadera causa de su obligacin es necesario buscarla en el acto por el cul se oblig para con el deudor principal, y ste, por diversas circunstancias, la pone frente al acreedor, como sujeto de la obligacin. Esto sucede en el caso de las garantas reales y personales, cuando es un tercero, ajeno al contrato entre el acreedor y el deudor principal, el que garantiza, mediante una fianza, una prenda o una hipoteca, el cumplimiento de la obligacin del deudor. "Entonces, la obligacin del deudor para con el acreedor es de carcter abstracto, porque no existe vnculo alguno de orden jurdico entre ellos, y la causa hay que buscarla, no en las relaciones de estas personas, sino en las que ligan al deudor con la persona por cuya orden o iniciativa acta. Como dice Capitant, "el fin que persigue el deudor al obligarse no forma parte de su manifestacin de voluntad, la cual queda reducida al simple consentimiento, es decir, al hecho de obligarse" (303). Por este motivo, si llega el momento en que el acreedor deba hacer efectiva la garanta, y se dirige contra el tercero que garantiz el cumplimiento de las obligaciones del deudor principal, esta relacin jurdica carecer de catisa, ya que entre el deudor que paga y el acreedor no ha mediado ningn acto jurdico; en consecuencia, si se hace efectiva la fianza o se realiza la prenda o la hipoteca, el pago, acto jurdico, carece de causa con respecto al acreedor. Igual situacin se presenta en relacin con la delegacin, que el Cdigo Civil reglamenta en el ttulo de la novacin. La delegacin es la sustitucin de un nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de ste (artculo 1631, N. 3. e inciso final), y puede o no producir novacin. En este caso, existe una persona, deudora de otra, la que a su vez, es deudora de otra; la primera, es delegada p o r la segunda, delegante, en favor del acreedor o delegtario. Los actos por los cuales estas personas quedaron obligadas sucesivamente, tienen causa real;"pero si se produce la delegacin, y el delegado queda frente al acreedor o delegatario, esta relacin jurdica carece de causa real, y lo mismo puede decirse del pago que efecte el delegado en cumplimiento de su obliga(303) pg. 108. SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, N.o 109,
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cin. La causa existi en el acto del delegado con el delegante; pero el pago que el delegado efecte al acreedor es independiente de la causa que lo movi a contraer la obligacin para con el delegante. El mismo Cdigo Civil reconoce el carcter de abstracto de esta institucin jurdica, al establecer en el artculo 1638 que "el que delegado por alguien de quien crea ser deudor y no lo era, promete al acreedor de ste pagarle, para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedar a salvo su derecho contra el delegante para que pague por l, o le reembolse lo pagado". Esto constituye una excepcin a las reglas del pago de lo no debido, ya que de acuerdo con ellas, el que paga una deuda que no debe puede repetir lo pagado, porque,no existira una causa que lo justificara; en cambio, en el caso present, el que paga por otro de quien crea ser deudor, y no lo era, no puede repetir lo pagado del acreedor, an cuando este pago carezca de causa, porque este elemento no juega en las relaciones entre el delegado que paga y el acreedor o delegatario, por lo cual-el hecho que falte absolutamente no obsta a la validez del pago. Pero por esta misma razn, el que pag puede repetir lo pagado del delegante, pues con respecto de l no hay causa real que justifique el pago que efectu el presunto delegado por l. Finalmente, se cita como ejemplo de actos abstractos los llamados ttulos negociables, o sea, ttulos de deudas de fcil negociacin comercial; stos son especialmente los ttulos a la orden y al portador. El ttulo representa un crdito, que comnmente es traspasado por su tenedor a su acreedor, operacin que puede efectuarse numerosas veces, con lo cual el deudor de ese crdito queda obligado a efectuar el pago a una persona totalmente extraa al contrato primitivo que di origen a su obligacin; el pago es independiente de la causa que determin la celebracin entre el deudor y el primitivo acreedor, que despus traspas su crdito. El carcter abstracto de stos se nota con mayor claridad en los ttulos al portador, que se traspasan por la simple entrega material, y no es necesario, dejar constancia en el ttulo mismo del acto de la cesin; el deudor que paga la obligacin lo hace al poseedor del ttulo, el cual puede haberlo obtenido an por medio de una apropiacin indebida, a. pesar de lo cual el deu-

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dor tiene que cumplir su prestacin, sin entrar a averiguar la forma en. que el tenedor del ttulo lo obtuvo.

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IV

LA FALTA DE CAUSA PRODUCE NULIDAD ABSOLUTA 237.La falta de causa es un vicio que produce nulidad absoluta en nuestra legislacin positiva.Es en el carcter de causal de nulidad absoluta que nos hemos referido a la falta de causa en los actos jurdicos, y para considerarla como tal, nos asisten las mismas razones que dimos para estimar que la falta de objeto produca nulidad absoluta. Estas razones pueden ser resumidas en la forma siguiente: la nulidad absoluta es la sancin mxima que contempla el Cdigo Civil, para cualquiera infraccin de que se t r a t e ; en efecto, este Cdigo sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, personas que legalmente carecen de voluntad en forma total. Por consiguiente, la. falta de un requisito de existencia, como es la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, es sancionada por el Cdigo Civil con la nulidad absoluta; por lo tanto, sta es la sancin que corresponde dentro de nuestra legislacin a la falta de causa. En doctrina, el. acto que adoleciera de este vicio sera inexistente; pero en vista de las disposiciones legales, el efecto de la falta de causa es la nulidad absoluta. 238.Opiniones de los autores.Diversos autores y tratadistas de Derecho Civil participan de esta opinin; entre ellos, don Jos Clemente Fabres, declara que el Cdigo Civil no conr sider necesario decir que la falta de causa produca nulidad absoluta, pues "si por una parte nos haba asimilado la falta de objeto al objeto ilcito, por otra crey tan superflua la expresin de la pena para aqul caso, como condenar a muerte al suicida. Le bastaba decir que el objeto ilcito no era objeto o careca de existencia legal, y que por esta razn viciaba el acto o el contrato. Igual cosa podemos decir respecto de la causa; pero aqu la ley fu todava, si es posible, ms explcita: no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. El smil en la naturaleza y en-los efectos o en la pena, no poda expresarse

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con ms energa. Cuando dice, pues, la ley, que el objeto o causa ilcita producen nulidad absoluta, es porque les ha negado la existencia, y colocado en la misma situacin que la falta de ser; y repetir que esta falta de ser produce nulidad absoluta habra sido un pleonasmo tan intil, como decir que un impber no puede habilitarse de edad, despus de haber dicho que no pueden hacerlo los menores de veintin aos" (304). X a s razones enunciadas, si bien llegan a las mismas conclusiones de las que participamos, no nos parecen acertadas, pues confunden la inexistencia jurdica con la nulidad absoluta, cosas muy diferentes, por cierto, pues segn ellas, lo que no existe no produce efecto alguno, y es nulo absolutamente; si bien estamos de acuerdo con el citado autor en que la falta de causa, por las razones que da, produce nulidad absoluta, rechazamos la identidad que patrocina entre nulidad absoluta e inexistencia. Ms acertada nos parece la doctrina segn lo cual la falta de causa produce nulidad absoluta, porque la causa real es uno de aquellos requisitos que, de acuerdo con el artculo 1682 del Cdigo .Civil, las leyes prescriben para el. valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, y cuya omisin produce nulidad, absoluta. Esta opinin nos parece acertada y ajustada a derecho, adems, es una razn amplia, que incluye diversos casos, tales como la falta de objeto, y la falta de consentimiento, requisitos de existencia de los actos jurdicos, que pueden ser considerados como requisitos a los que se refiere el citado artculo 1682 del Cdigo Civil (305). 239.Disposiciones legales que justifican esta doctrina. Existen numerosas disposiciones de nuestro Cdigo Civil que, ai referirse a la falta de causa, sealan que el acto es. nulo de nulidad absoluta. En primer lugar, el artculo 1630 exige para "la validez" de la novacin, que ambas obligaciones sean vlidas; si una de ellas no existe, o es nula, la novacin carece de causa real, y segn esa disposicin, es nula.
(304) Obra citada, tomo III, pg. 103. (305) En este sentido: JORGE MERA MOLINA, obra citada, N. 186, pg. 176; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N. 219; pg. 152; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 263, pg. 362; LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 227.

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El artculo 1816 declara, igualmente, que la compra de cosa propia no vale; en este caso, como en el anterior, se sanciona con la nulidad la falta de causa. Y el artculo 1814, que se refiere al caso en que la cosa vendida no exista, declara que dicha venta "no produce efecto alguno", lo que significa que es nula. Tambin se declara, en el artculo 2452, nulo el contrato de renta vitalicia "si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la duracin de la renta, o al tiempo del contrato adoleca de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los 30 das subsiguientes", lo que no es otra cosa, segn vimos, que declarar nulo un contrato en que falta la causa, que est constituida, en este caso, por un "alea", y que en la situacin sealada, falta. Tambin se declara, en el artculo 2452, nulo el contrato de transaccin que versa sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen; estos derechos constituyen la causa del contrato, y' si faltan, producen la ausencia de causa real, y por ende, la nulidad del contrato; igualmente, el artculo 2455 que declara "nula la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviera ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada", no hace otra cosa que anular un acto que carece de causa, pues ese litigio pendiente es el que tuvieron en vista las partes al celebrar el contrato de transaccin, y si ya est terminado por sentencia firme, no hay causa, o motivo jurdico suficiente, que determine a dichas personas a celebrar un contrato "de esta naturaleza. Finalmente, el artculo 1467 nos da una razn ms en que basar nuestra opinin, y es que en l se equiparn la causa real con la causa lcita; en "efecto, dice: "No puede haber obligacin sin una causa real y lcita", con lo cual coloca -en un mismo pie de igualdad a la causa lcita con la causa real. Por lo tanto, es lgico suponer que si la causa ilcita est sancionada con la nulidad absoluta, la falta de causa real, o sea, cuando en realidad el acto carece de una causa, tenga igual sancin, porque para la ley, el que el acto tenga una causa, y que sta sea lcita, son la misma cosa, estn a un mismo nivel jurdico. Como bien dice don Jos Clemente Fabres, en esta parte, el Cdigo sigui un mtodo semejante al qu aplic al reglamentar el objeto, porque al referirse a este requisito esencial, exigi que el objeto fuera cierto y determinado, adems de lci-

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to; y segn vimos, lo contrario de objeto cierto y determinado es falta absoluta de objeto, lo cual acarrea, a nuestro parecer, la nulidad absoluta del acto o contrato en que se produce este vicio. En resumen, para el Cdigo, la falta de objeto y el objeto ilcito estn colocados en un mismo pie de igaldad, y lo mismo puede decirse respecto, de la causa ilcita y la falta de causa. 240.Jurisprudencia.Finalmente, existen numerosos fallos de nuestros Tribunales de Justicia que han contemplado expresamente la nulidad como 'sancin para la falta de causa en un acto o contrato. Y as, se han declarado nulo: un mutuo otorgado por escritura pblica, por no haberse probado cul fu la causa de la obligacin (306); una compraventa, por falta de precio, porque siendo, sta la- causa de la obligacin del vendedor, su falta hace que el contrato carezca de causa respecto de uno de los contratantes; y el precio falta cuando ls prestaciones a que se obliga el comprador no constituyen, jurdicamente, precio (307); un pago de impuestos que no se deban, por haber incluido el Fisco equivocadamente en el rol ciertos bienes que no estaban afectos al pago de ese impuesto (308); una subrogacin, hecha por un heredero que pag ciertas deudas con dineros de la sucesin, por lo cual la subrogacin se efectu en favor de sta, no pudiendo, en consecuencia, el heredero ceder ningn derecho; al falta; 1 esos derechos, la subrogacin carece de causa (309). 241.Conclusin.Todas las razones expuestas, tanto doctrinarias como legales y jurisprudenciales, demuestran que la falta de causa, es un vicio que, si bien en teora puede decirse que acarrea la inexistencia del acto, en nuestra legislacin positiva produce la nulidad absoluta del act jurdico que encierra tal defecto. Esta conclusin, adoptada por numerosos tratadistas, se basa en la letra de numerosas disposiciones de nuestro Cdigo Civil que sealamos ms arriba, y ha sido aceptada por diversas sentencias de nuestros Tribunales. 242.Refutacin de esta doctrina.Diversos autores y tratadistas no aceptan la doctrina segn la cual la falta de causa pr(306) (307) (308) parte, sec. (309) Revista, Revista, Revista, 2.*, pg. Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2.", pg. 7. tomo 21, 2. parte, sec. 1.", pg. 973. tomo 42, 2. parte, sec. 1.", pg. 20; tomo 39, 2. 77. tomo 28, 2. parte, sec. 1., pg. 606.

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duce la nulidad absoluta del acto o contrato, y son los que creen que es posible aceptar la doctrina de la inexistencia jurdica en nuestra legislacin. El principal sostenedor de esta opinin es. don Luis Claro Solar, quien estima que la falta de causa real acarrea la inexistencia jurdica del acto; en efecto, dice textualmente que "si todo acto o declaracin de voluntad requiere esencialmente de una causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurdico del acto y el acto, por lo mismo, no existe; no es un acto nulo, sino un acto que no ha podido nacer a la vida jurdica" (310). Partidario de la misma opinin es Julio Philippi, quien, despus de desechar diferentes teoras, que explican la falta de causa, se pronuncia por la inexistencia jurdica. Afirma que las causales de nulidad absoluta sealadas en el artculo 1682 del Cdigo Civil son taxativas, pues se t r a t a de una materia de derecho estricto (311). Pero olvida, a nuestro juicio, que la causa, segn lo dice el propio Mera, puede quedar incluida entre aquellos requisitos que se exigen en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, a que se refiere ese mismo artculo 1682. Enrique Rossel, se pronuncia tambin por la tesis de la inexistencia, haciendo notar que el Cdigo Civil hace una diferencia entre la necesidad de causa-real y de causa lcita, refirindose slo a sta como causal de nulidad absoluta, cuando falta (312). Eii realidad, el Cdigo Civil se ha referido a la causa real y a la causa lcita en un mismo plano, pues el artculo 1467 exige que toda obligacin tenga "causa real y lcita", y si bien es cierto que el artculo 1682 slo menciona a la causa ilcita como causal de nulidad absoluta, no lo es menos que la falta de causa puede ser considerada como omisin de los requisitos a que esa disposicin se refiere. 243.Dctrina sustentada por Enrique Rodrguez Salazar. La opinin de Enrique Rodrguez Salazar difiere de todas las citadas anteriormente, sea que acepten la doctrina de la inexistencia, sea que se pronuncien en favor de la teora de la nulidad absoluta. Se expresa en los siguientes trminos: "La falta de causa
(310) Obra citada, tomo XI, N. 933, pg. 339. (311) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada,' N.o 184, pg. 173. (312) Misma cita anterior.

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no constituye en nuestra legislacin civil, un vicio que genricamente, esto es, que en cuanto tal acarree la nulidad o la ineficacia jurdica de los actos y declaraciones de voluntad. No existe ninguna disposicin de la ley que declare que la falta de causa produce en principio la nulidad o rescisin de los actos y contratos. No existe tampoco disposicin genrica alguna que los declare meramente ineficaces por tal motivo". "En todos, absolutamente todos los casos particulares del Cdigo en que "falta la causa real de obligarse", ste seala al acto una sancin expresa, lo que demuestra en forma que no deja lugar a dudas, que la falta de causa, "genricamente considerada", no constituye una circunstancia de ineficacia independiente y con vida propia" (313). Como ejemplo de lo dicho, cita, entre otros, los artculos 1816, 2452 y 2455 del Cdigo Civil, que se refieren a casos especficos en que falta la causa;, pero no hizo notar que estos artculos sealan expresamente como sancin la nulidad del acto o contrato. En efecto; qu otra cosa significa que un- contrato "no vale", o ms explcitamente an, "es nulo"? E s indudable, y f u e r a de toda discusin posible que el Cdigo Civil est sancionando la falta de causa con la nulidad absoluta, a pesar de la diversa terminologa que emplea, y que tuvimos oportunidad de analizar, llegando a la conclusin de que dichas expresiones, tal como "no vale" indican nulidad, pues se refieren a la "falta de validez". Adems, qu importancia tiene que el Cdigo haya sealado la sancin para todos los casos de ausencia de causa real que contempla expresamente? Significa esto que no puede haber otros casos en que falte la causa? Por cierto que no, y en ellos ser necesario aplicar los principios que hemos enunciado con respecto a esta materia. El hecho que el Cdigo Civil haya sealado para cada caso la sancin no impide que ella sea siempre la nulidad, es decir, el desconocimiento de los efectos propios del acto jurdico de que se trata, an cuando la terminologa que emplea no sea siempre uniforme, y se exprese bajo formas diversas ; pero, como decamos, hay muchos casos en que falta la causa que el Cdigo Civil no ha contemplado, y ser en ellos en los que recibirn aplicacin los principios generales a los cuales nos hemos referido.
(313) Obra citada, p g s . 195 a 203.

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Por lo tanto, no creemos que las razones que expone Rodrguez Salazar sean suficientes para negarle a la falta de causa l carcter de vicio que produce nulidad absoluta; todo lo contrario,- sus opiniones y citas, legales confirman el hecho que el Cdigo Civil sanciona con la nulidad absoluta la ausencia de causa real, en los casos especiales que contempla, que, por cierto, no son los nicos que existen n la prctica; y.tales disposicio- nes nos permiten enunciar la regla general, que consiste en que la falta de causa, en nuestra legislacin positiva, es causal de nulidad absoluta, pudiendo considerarse la necesidad de causa real como uno de aquellos requisitos que la ley exige para el valor de ciertos actos y contratos en atencin a su naturaleza, y no al estado y calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan. Es preciso advertir que para Rodrguez Salazar, nunca puede darse un caso en que "falte la causa", sino que el vicio podr consistir en falta de causa "real", es decir, que la persona siempre tendr algn motivo para ejecutar el acto o celebrar el contrato, an cuando ella sea equivocada. En este caso, la causa, que existe, no es "real", sino que falsa; en consecuencia, procede la sancin legal correspondiente, no por faltar la causa, lo que a nuestro juicio es lo que verdaderamente ocurre, sino que por no ser "real". De aqu, resulta que, para este autor, la doctrina aplicable al concepto de causa en nuestro Derecho Civil es la de la "causa ocasional", que seala como verdadera causa de los actos jurdicos los motivos internos o representaciones psicolgicas que mueven a una persona a ejecutar actos, jurdicos; bajo este aspecto, es evidente que nunca podr faltar la causa. Sin embargo, recordemos que ste no es el concepto aplicable a nuestra legislacin.

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QUINTA CAUSAL OMISION DE REQUISITOS O FORMALIDADES QUE LAS LEYES PRESCRIBEN PARA EL VALOR DE CIERTOS ACTOS O CONTRATOS EN ATENCION A SU NATURALEZA
SECCION PRINCIPIOS 1.a

GENERALES

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REGLA FUNDAMENTAL DEL CODIGO CIVIL 244.Est contenida en el artculo 1682.El artculo 1682 del Cdigo Civil, despus de decir que la nulidad producida por un objeto o causa ilcita es absoluta, prescribe que "la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos; y no a la calidad o estado de Jas personas qu los ejecutan o acuerdan, es nulidad absoluta". 245.Requisitos que quedan excluidos e intereses que protege.La disposicin citada, que a primera vista parece ser extraordinariamente amplia y algo imprecisa, queda limitada por los mismos trminos que emplea el Cdigo Civil; en efecto, se excluyen ciertos requisitos que; sin dejar de ser necesarios para la validez de los actos o contratos, se han establecido, como dice la ley, "en consideracin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan". Se trata, pues, de ciertos requisitos cuyo cumplimiento la ley exige como proteccin de ciertas personas, que por su "estado o calidad" necesitan de proteccin, por encontrarse en inferioridad de condiciones frente al comn de los individuos: son los incapaces. Estas condiciones se han establecido para salvaguardiar los derechos e intereses de los incapa-

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ees que intervienen en un acto o contrato, por lo cual slo debe concurrir cuando,son esas personas las que ejecutan el acto o celebran el contrato; de lo contrario, si los que intervienen en el acto jurdico son personas a quienes la ley no estima necesario proteger, el acto puede ejecutarse con prescindencia de tales requisitos. En cambio, de aquellos otros cuya omisin produce nulidad absoluta no puede prescindirse jams, sea cual fuere la calidad o estado de las partes que en el acto intervengan, porque la ley los exige en relacin con la naturaleza del acto jurdico de que se trata, de la especie o tipo de declaracin de voluntad que se est formulando, sin atender para nada a las personas que lo ejecutan. La ley ha considerado al acto jurdico en s mismo, a su naturaleza o especie, a los elementos reales que lo componen, y como resultado, ha establecido la obligacin d hacer concurrir una serie de requisitos o formalidades, sin los cuales, el acto o contrato adolece de nulidad absoluta. Estos requisitos estn destinados, por lo mismo, a salvaguardiar intereses de orden general, con prescindencia de las personas que intervienen en los actos jurdicos; por esta razn, son reglas superiores a los intereses particulares de los individuos: son reglas de orden pblico, que no pueden ser renunciadas por las partes y que deben concurrir siempre que la ley lo ordene. Es lgico, pues, que la sancin para la omisin de esta clase de requisitos o formalidades sea la nulidad absoluta; en efecto, siendo esta sancin de orden general, tiende a sancionar estas infracciones, a leyes de orden igualmente general, como son las que establecen los diversos requisitos y formalidades que deben reunir los actos y contratos, elementos constitutivos de la naturaleza o individualidad misma del acto, sin los cuales dejan ser tales. 246.El vicio que contempla el artculo 1682 del Cdigo Civil es la "omisin" de requisitos.El vicio que el artculo 1682 del Cdigo Civil sanciona con la nulidad absoluta, es la omisin de requisitos o formalidades; las partes, al ejecutar un acto o celebrar un contrato, no cumplen con la ley al no incluir en dicho acto o contrato el requisito o la formalidad prescrita por ella. Sea que la omisin del requisito sea voluntaria o involuntaria, la sancin es la nulidad absoluta.

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247.La omisin del requisito puede ser total o parcial. La omisin a que se refiere la disposicin citada puede ser total o parcial, es decir, puede una de las condiciones exigidas por la ley faltar en forma absoluta o slo en parte. Este es un problema distinto del de la nulidad parcial del ,acto, en que slo se anulaba una clusula, por falta de requisitos, subsistiendo con pleno valor el resto del negocio jurdico. En el caso en estudio, se t r a t a de una condicin necesaria para la validez de todo el acto, en conjunto, y no referente a una de sus clusulas, que las partes han omitido en forma total, o slo en parte. Indudablemente, la falta total dl requisito o de la formalidad produce la nulidad absoluta, por ser el caso al cual se refiere el artculo 1682 del Cdigo Civil; esto no ofrece mayores dificultades. 248.La omisin parcial de un requisito o formalidad, produce nulidad absoluta? Esta situacin no es tan fcil de resolver como la anterior, en que la omisin es total, porque aqu slo se trata de la omisin de una formalidad o de un requisito en parte. Para resolver este problema, es necesario referirse a la disposicin del artculo 1814 del Cdigo Civil, que contempla uno de estos casos, al- reglamentar "la falta de una parte considerable de la cosa vendida al perfeccionarse el contrato", lo que no es otra cosa que falta parcial de causa para el comprador, objeto de la obligacin del vendedor. Esta regla, que repite el artculo 1832 del mismo Cdigo, autoriza al comprador para dar por subsistente el contrafoso desistirse de l, y a nuestro juicio, constituye la regla general en esta materia. El artculo 1814 citado, y sus semejantes, se refieren a la causa, objeto desde el punto de vista de la otra parte, y tal elemento es uno de los "requisitos" a que se refiere el artculo 1682, segn vimos (314). En consecuencia, el artculo 1814 contempla uno de los casos en que la omisin de los requisitos que se exigen para la validez dl acto en consideracin a su naturaleza, es parcial, pues l causa falta nicamente en parte. De acuerdo con los trminos de la disposicin citada, la regla general en esta materia puede enunciarse en la forma siguiente: "Si la omisin del requisito que la ley exige es slo par(314) V a s e N. 238.

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cial, pero considerable, la parte perjudicada puede dar por subsistente el contrato, con 'la consiguiente rebaja para su prestacin, o bien, puede desistirse de l". Es necesario, por lo tanto, que se trate de una omisin parcial considerable, es decir, que el requisito falte en su mayor parte, pues de lo contrario, no se justifica que la parte perjudicada pida la nulidad del contrato, o su resolucin, medida muy grave, sino que slo le autoriza par a obtener la consiguiente rebaja en su prestacin. Finalmente, si se cumplen las condiciones enunciadas, el contratante perjudicado tiene un derecho optativo: o lo hace subsistir, con las rebajas consiguientes, o lo disuelve. En este ltimo caso, la omisin parcial es causa de nulidad, por lo cual es errneo afirmar rotundamente que la falta parcial de tales requisitos acarrea la nulidad del acto o contrato; ser menester, pues, atender a las diversas circunstancias que concurran en el caso para calificar de causal de nulidad a la omisin parcial del requisito. 249.Condiciones de validez de los actos jurdicos a los cuales se refiere el artculo 1682 del Cdigo Civil.El artculo citado se refiere expresamente a la omisin de "requisitos y formalidades" como causa de nulidad absoluta, con lo cual hace la diferencia fundamental entre "requisitos", por una parte, y "formalidades" por otra. En otras palabras, distingue entre los requisitos de fondo y los requisitos de forma, solemnidades o formalidades, que deben concurrir en la ejecucin de un acto o en la celebracin de un contrato, segn su especie. Ambas especies de requisitos dan margen para tratarlos en ttulos separados.

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II

REQUISITOS DE FONDO 250.El trmino "requisito" que emplea el artculo 1682 del Cdigo Civil quivale a "requisito de fondo".Al hacer el distingo entre "requisitos", por una parte, y "formalidades'', por otra, el Cdigo Civil, en el artculo 1682, est clasificando las condiciones de validez de los actos jurdicos, en dos grupos bien" diferenciados: uno de ellos, constituido por aquellas condiciones que miran a la forma externa del acto, y otro, por los que dicen

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relacin con los elementos constitutivos mismos del negocio jurdico, aquellos que forman su naturaleza intrnseca. Esta clase de condiciones se denomina "requisitos de fondo", o simplemente "requisitos", como las llama el Cdigo, contraponindolos a "formalidades". Los requisitos de fondo, como su nombr lo indica, se refieren a la integridad misma del acto o contrato, forman parte de su estructura jurdica y sirven, en algunos casos, para individualizar al acto como perteneciente a un tipo determinado, con tales y cuales caractersticas. Son requisitos internos, pues, a diferencia de las formalidades, no tienen por objeto darle publicidad o solemnizar su ejecucin mediante formas externas, sino que van en el "interior" del l, forman parte integrante de dicho acto, y no puede establecerse una lnea divisoria entre el requisito mismo y el acto, como sucede con las "formalidades", que se distinguen perfectamente del acto mismo, pues no estn incorporadas a su estructura interna. 251.Los "requisitos de fondo" existen en virtud de leyes imperativas que los establecen.Los requisitos de "fondo existen por expresa disposicin de leyes' imperativas, que ordenan que tal acto rena tales y cuales requisitos para que sea vlido; y decimos que se trata de leyes imperativas, porque tales son las leyes que ordenan que s haga una cosa; aunque la forma del texto legal sea "se prohibe la celebracin del acto a mnos que se cumpla con tal o cual requisito", no significa que se trate de una ley prohibitiva, porque ella no prohibe la realizacin del acto en forma absoluta, sino que condiciona su ejecucin al cumplimiento de ciertas condiciones que estima esenciales para la validez de dicha manifestacin de voluntad, lo cual constituye, en el hecho, una ley imperativa, que ordena que se cumpla con ese requisito. Esta ley imperativa, que ordena la inclusin de ciertos requisitos en un acto jurdico, rige materias de orden pblico, porque no est protegiendo intereses particulares, sino que con prescindencia de ellos, establece normas de inters general, como son los que rigen la generacin de los actos jurdicos. 252.Los requisitos de fondo pueden ser comunes a todo acto, o especiales a cada tipo. Hay requisitos internos o de fondo comunes a todos los actos jurdicos, o sea, condiciones generales de existencia y de validez, los que, segn hemos visto, producen nulidad absoluta cuando son omitidos; as sucede con el

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objeto y la causa, que, cuando faltan, producen nulidad absoluta. Igual cosa podemos decir del consentimiento, que acarrea est a sancin cuando falta jurdicamente, aunque en el hecho exist a una apariencia de tal. Ms adelante, nos referiremos a la falta de consentimiento como vicio de nulidad. F u e r a de estos requisitos comunes, hay algunas condiciones de fondo que la ley ha establecido slo en relacin con determinados actos y contratos; son requisitos particulares a ciertos actos jurdicos, a los cuales ya nos referimos (315); slo se exigen en virtud de una ley imperativa que los establece, y son los que generalmente caracterizan a la especie de, acto de que se t r a t a ; son los que le dan la individualidad propia a cada acto o contrato, diferencindolo de los dems. Su omisin produce el mismo efecto que si se t r a t a r a de la falta de un requisito comn a todo acto o contrato; porque en esta materia, todas las infracciones se consideran en un mismo pie de igualdad: producen nulidad absoluta. Es imposible hacer una enumeracin completa de estos requisitos internos especiales de cada acto jurdico; sin embargo, ms adelante nos referiremos a la jurisprudencia que se ha dictado con motivo de la omisin de esta clase de requisitos.

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III

REQUISITOS DE FORMA 253.Los requisitos de forma son las llamadas "formalidades".En el Derecho Moderno, por lo general, se ha descartado el antiguo formulismo que rega en materia de contratos y actos civiles en general, segn el cal los actos deban constar por medio de una serie de requisitos de forma, o formalidades, que servan para solemnizar el acto, y establecer pruebas respect o de su existencia. Por esta razn, ha adquirido gran importancia la simple declaracin de la voluntad de los individuos, lo que en la mayor parte de los casos, basta para darle vida al acto jurdico, o para generar un contrato cuando se produce el consentimiento entre las partes.
(315) V a s e N." 23.

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Sin embargo, existen en el Derecho una serie de actos, convenciones y contratos en que la ley exige que se cumpla con ciertas formas externas, o sea, que la voluntad de los individuos que los ejecutan o celebran se manifieste mediante ciertos y determinados formulismos, que la misma ley seala, y con la concurrencia de otras circunstancias que solemnizan la ejecucin del acto jurdico. Estas formalidades, como su nombre lo indica, dicen relacin con la forma o aspecto externo del acto, y nada tienen que ver con su aspecto interno o constitucin intrnseca, o con los requisitos internos que lo componen, a pesar que en la prctica, en muchas casos es difcil distinguir entre unos y otros. Generalmente, el acto jurdico mismo es perfectamente distinguible de las formalidades, e independiente de ellas; pero hay casos en que la distincin entre el acto y las formalidades no es tan clara, por estar ntimamente ligados, y se pudiera decir, casi incorporados dichos requisitos de forma a la constitucin misma del acto, como un verdadero requisito de fondo. Estas formas externas, que hemos denominado "requisitos de forma", y que se llaman igualmente "formalidades", se co-. nocen bajo el nombre de "solemnidades", y por eso se dice de un acto que debe reunir ciertas condiciones de forma, que es "solemne". 254.Definicin de acto solemne.Los actos en que no basta la mera exteriorizacin del consentimiento de las partes, en cualquiera forma que se haga, sino que debe constar en ciertas formalidades, o hacerse mediante determinadas formalidades, se denominan actos solemnes. Por consiguiente, "un acto se dice solemne cuando la voluntad "de las partes, expresada sin formas exteriores determinadas, no basta para que quede ejecutado, exigiendo la ley, adems, ciertas formalidades particulares, faltando las cuales el contrato adolece de nulidad, an en las relaciones entre las partes" (316). Estos conceptos cuadran perfectamente con las disposiciones de nuestra legislacin, en que no se hace distincin entre los trminos "formalidades", y "solemnidades", que, por lo tanto, son sinnimos. Basta, pues, que se exijan ciertas formalidades para la celebracin de un contrato o la ejecucin de un acto, para que se pue(316) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.o 113, pg. 142.

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da hablar de acto o contrato "solemne"; y si dicha formalidad es exigida para la validez del acto o contrato en consideracin a su naturaleza, y no en atencin a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o acuerdan, su omisin o la inobservancia de las formas prescritas acarrea la nulidad absoluta del acto viciado. 255.Clasificacin de las solemnidades segn la sancin que acarrea su inobservancia.No todas las formalidades o solemnidades tienen ante la ley un mismo valor, sino que hay unas cuya omisin la ley considera ms grave que la de otra, por lo cual la sancin por su incumplimiento difiere de un caso a otro; la razn de est, diferencia entre las formalidades se debe al papel o rol que juegan en un acto o contrato: mientras ms importante, ms grave la sancin que produce su inobservancia. a) Formalidades sancionadas con la nulidad absoluta. Por regla general, stas son las que comnmente se denominan "solemnidades" propiamente tales, y son aquellas que la ley exige "para el valor" de ciertos actos y contratos; y solamente cuando las formas estn impuestas bajo pena de nulidad son formas necesarias e indispensables para la manifestacin de la voluntad de quien ejecuta un acto o celebra un contrato, por lo cual constituyen un elemento esencial del negocio (ad substantiam) (317). Estas son las formalidades a que se refiere el artculo 1682 del Cdigo Civil, "cuya, omisin es causa de nulidad absoluta, debido a que su carcter de esencial hace absolutamente necesaria su concurrencia, no pudiendo ser sustituida su falta por otras circunstancias semejantes; la omisin se traduce en un vicio grve del acto o contrato solemne, por lo cual es necesario sancionarla con el mximo de rigor. b) Formalidades exigidas por va de prueba. "Por el contrario, cuando dichas formalidades no estn prescritas bajo pena de nulidad, son necesarias para los fines de la prueba (ad probationem), de modo que sin ellas el acto es plenamente vlido; pero no puede probarse mediante testigos, mientras que por otra parte son posibles la confesin y el juramento" (318). E s t a situacin se presenta con frecuencia en nuestra legislacin, habiendo sido consagrado el principio general en el- ar-(317) (318) COVIELLO, obra citada, pg. 391. Misma cita anterior.
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tculo 1709 del Cdigo Civil, que exige que todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa' que valga ms de $ 200 debe constar por escrito, regla aplicable a todo contrato consensual o real que no sea solemne; y el artculo 1708 del mismo Cdigo, descarta la prueba testimonial respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito. Pero estas disposiciones no sealan la nulidad absoluta como sancin por la omisin de la formalidad; por el contrario, el acto o contrato conserva su plena validez, siendo el nico efecto el que no se puede probar su existencia por testigos, pero autorizndose probar su existencia y condiciones estipuladas mediante cualquier otro medio de prueba reconocido por la ley. Por lo tanto, si bien es cierto que la ley exige que se cumpla con ciertas formalidades en la celebracin del acto jurdico, ellas no se exigen para la validez del acto, no dicen relacin con su substancia, sino que tienen por objeto preconstitur las pruebas necesarias que puedan requerirse en juicio, si llega el caso de hacer valer tales pruebas; por esta razn, su omisin no es la nulidad absoluta, porque quedan excluidas de la disposicin del artculo 1682 del Cdigo Civil. Ejemplo de lo que decamos es el contrato de transporte regido por el Cdigo de Comercio, cuyas estipulaciones deben constar en un documento llamado "carta de porte" (artculo 173 del Cdigo de Comercio); pero si falta el instrumento, el contrato no es nulo, sino que "la entrega de la carga podr justificarse por cualquier medio probatorio" (artculo 179 del mismo Cdigo), porque se t r a t a b a de una formalidad exigida "ad probationem". Un caso similar es el del prstamo a la gruesa, que segn el artculo 1170 del Cdigo de Comercio, debe constar por escrito, sancionndose la omisin de la formalidad, no con la nulidad del contrato, sino con la imposibilidad de probarlos por cualquier otro medio de prueba en juicio, c) Formalidades exigidas como medios de publicidad. "O bien, las formalidades son necesarias slo para los fines de publicidad del acto (como la notificacin de la cesin de crdito) de tal suerte que es ineficaz contra las personas en cuyo inters se exige la forma, pero en s es vlido y eficaz por regla-ge-

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neral" (319); en otras palabras, el efecto propio de la omisin de esta clase de formalidades es hacer inoponible el acto viciado contra los terceros en cuyo beneficio se establecen los medios de publicidad. El acto en el Cual faltan esos requisitos es plenamente vlido, y produce todos sus efectos entre las partes que lo ejecucutaron; pero como le faltan las medidas de publicidad correspondientes, los terceros que no han tenido conocimiento de su celebracin de acuerdo con lo prescrito" por la ley, no quedan obligados por dicho acto. Tal es el caso de la cesin de crditos, que de acuerdo con el artculo 1901 del Cdigo Civil, produce todos sus efectos entre cedente y cesionario desde que se efecta la entrega del ttulo; pero respecto del deudor y de terceros, el artculo 1902 del mismo Cdigo prescribe que no producir efectos sino que desde su notificacin, o su aceptacin por el deudor, circunstancia que indica conocimiento de. la cesin por parte de ste. Lo mismo sucede en el caso de la disolucin de la sociedad: mientras no se d noticia de su disolucin por medio de avisos, no puede alegarse contra terceros (artculo 2114, N. 2. del Cdigo Civil); y con respecto al embargo que recae sobre bienes races decretado judicialmente," no produce efectos respecto de terceros si no se inscribe en el Conservador d Bienes Races, segn lo dispone el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil. d) Formalidades cuya omisin no est sancionada.Por ltimo, hay ciertas formalidades que se exigen en la celebracin de ciertos actos o contratos cuya omisin no produce ningn vicio,- por no estar sancionada por la ley> positiva; esto sucede en el caso del testamento solemne, uno de los actos ms formulistas que contempla el Cdigo Civil, que si no contiene las menciones que se establecen en los artculos 1016, 1023, inciso 5., y 1024, inciso 2., no es nulo, siempre que la identidad del testador no ofrezca dudas (artculo 1026, inciso 2.). 256.Solemnidades esenciales. Para nuestro estudio nos interesan solamente aquellas formalidades o requisitos externos que constituyen requisitos de validez de los actos jurdicos, por disponerlo as la ley en forma expresa, debido a la cual su
(319) COVIELLO, obra citada, pg. 391.

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omisin es causal de nulidad absoluta; por lo tanto, es necesario que la ley expresamente establezca la nulidad como sancin para la falta de solemnidad, sea en cada caso especial, sea en una norma general, aplicable a un nmero de actos, pues de lo contrario, la formalidad queda excluida del grupo de las formalidades "ad substantiam" a que nos referimos en el nmero anterior, pudiendo quedar comprendida en cualquiera de los otros grupos sealados. Las formas externas que se exigen so pena de nulidad se denominan, por lo general, solemnidades, y pueden consistir en mltiples condiciones especiales, tales como instrumentos pblicos o privados, en la concurrencia de testigos, en menciones expresas, en la firma de personas, en inscripciones en determinados registros, etc. Ms adelante nos referiremos a ellas con mayor detenimiento. En cuanto a los actos y contratos solemnes, stos dicen relacin especialmente con el Derecho de Familia, y los cambios de estado civil, que la ley ha querido rodear de formalidades por la importancia y trascendencia que tienen; tambin es solemne todo lo relativo a los testamentos, y los contratos que versan sobre inmuebles, que por su valor, generalmente considerable, pueden afectar profundamente el patrimonio de las personas. 257.Distincin entre "solemnidades" y "formalidades". Fundamento de esta clasificacin.Se ha querido hacer una diferencia entre solemnidades, por una parte, y formalidades, por otra; as, Enrique Rodrguez Saladar expone que las formalidades son el gnero, y las solemnidades, la "especie; las formalidades son los requisitos de forma de cualquier acto o contrato, mientras que el trmino "solemnidad" queda reservado exclusivamente para las formalidades de los contratos (320). Se basa en que el artculo 1443 del Cdigo Civil, que se refiere a "las solemnidades" como requisitos para que los contratos produzcan sus efectos, slo reglamenta los contratos y no los dems actos jurdicos, sean stos uni o bilaterales; pero como en el hecho existen preceptos que emplean el trmino "solemnidad" en relacin con actos jurdicos unilaterales, cree conveniente corregir la terminologa del Cdigo Civil, y sostiene que
(320) Obra citada, p g . 166.

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en realidad no se t r a t a de "solemnidades" sino que de "formalidades".. El autor citado tiene sus razones para diferenciar las "solemnidades" de las "formalidades", y reservar- aqullas para los contratos, y es que las solemnidades, segn l, no constituyen requisitos de validez, sino que son condiciones necesarias para la perfeccin de los contratos, sin los cuales no nacen a la vida jurdica: son verdaderos requisitos de existencia. Esto lo lleva afirmar que no existe un precepto genrico que hubiera instituido a la falta de solemnidad como una causal de nulidad o de rescisin (321). 258.Refutacin de esta doctrina.A nuestro juicio, la distincin enunciada en el nmero anterior carece de fundamento, y slo sirve para complicar las cosas; pensamos que "solemnidades" y "formalidades" son sinnimos, y se aplican por igual a los contratos y dems actos jurdicos que contempla la legislacin civil. No es necesario1 un razonamiento muy profundo para llegar a esta conclusin: si bien es cierto que el artculo 1443 del Cdigo Civil habla nicamente de "contratos", y no menciona a los "actos", es necesario notar que lo que est reglamentando son los contratos nicamente, no los "actos y contratos", y que al referirse a las diversas especies de contratos, define lo que es un "contrato solemne" entre otros. Por consiguiente, no est definiendo lo que es "solemnidad", sino lo que es "contrato solemne". Se comprende, pues, que no haya hecho mencin de las "actos" en contraposicin a "contratos" en dicho precepto, mxime si se considera que todo el ttulo en el cual est contenido se refiere nicamente a la definicin y clasificacin de los contratos, con prescindencia de los dems actos jurdicos, sean un o bilaterales. Por otra parte, el Cdigo Civil, al referirse a los "actos" propiamentes tales, o sea, a los actos unilaterales, tambin habla de "solemnidades", por, lo cual es perfectamente correcto hablar de actos jurdicos unilaterales "solemnes", an cuando haya quienes estimen que el Cdigo Civil se est refiriendo a las "formalidades" de dichos actos. La prueba de lo que decamos, y de que el Cdigo emplea la palabra "solemnidad" in(321) Obra citada, p g . 167.

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distintamente para contratos y para otra clase de actos jurdicos la encontramos en los artculos 274, que habla del reconocimiento de hijo natural con las "solemnidades" legales, y 276, que en seguida se refiere a lo mismo, pero empleando los trminos "formalidades legales"; en el artculo 999, se define al testamento como un acto "ms o menos solemne"; y en el artculo 1470, cuyo N. 3. se refiere a "los actos a que faltan las solemnidades": la mayora de los autores concuerdan en estimar que mediante la palabra "acto", en este caso se quiso indicar los actos jurdicos unilaterales, en contraposicin a contenciones. Tenemos pues que carece en absoluto de fundamento la distincin a que nos referamos, por lo cual debe estimarse que "solemnidades" y "formalidades" son sinnimos, ya que el Cdigo los emplea indistintamente para referirse a los actos y contratos en los cuales es necesario cumplir con diversos requisitos de forma. Sin ir ms lejos, el artculo 1682 slo habla de la omisin de "formalidades" y no menciona para nada la palbra solemnidad, a pesar de lo cual no cabe duda que se est refiriendo a los actos y contratos solemnes; y el N. 3. del artculo 1470, recin mencionado, reglamenta los efectos especiales de los actos nulos por, falta de las "solemnidades" prescritas por la ley. En consecuencia, ambos artculos se refieren a la misma situacin, pero empleando trminos diferentes, de lo cual insulta que ellos son sinnimos. Diversos autores usan indistintamente las palabras "solemnidades" y "formas o formalidades", sin hacer ninguna distincin entre ellas (322). Respecto de la opinin de Rodrguez Salazar, segn la cual la. falta de solemnidades no es una causal genrica de nulidad absoluta, creemos que ella es totalmente falsa, porque la verdad es que para el Cdigo Civil, "solemnidad" y "formalidad'' son sinnimos; adems, implica llevar las cosas demasiado lejos, porque qu significa la disposicin del artculo 1682 del citado Cdigo, que estamos analizando? No puede ser ms explcita la disposicin que dice "la nulidad producida por la omi(322) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pg. 272; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N. 113, pg, 113; COVIELLO, obra citada, pg. 393; ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR, obra citada, N." 136, pg. 89.

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sin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, es nulidad absoluta"; esta regla comprende, pues, toda "solemnidad" o "formalidad" u otro requisito de forma, cualquiera que sea el nombre que se le d, que cumpla con la condicin sealada en el artculo 1682; por consiguiente, ste es el precepto genrico que buscaba el autor de la doctrina anteriormente expuesta, y su existencia no puede ser negada. La regla general no puede ser ms clara: es nulo absolutamente todo acto o contrato en que se haya omitido una solemnidad o formalidad que se exija para la validez del mismo (ad substantiam), en consideracin a su naturaleza, sea que la solemnidad consista en instrumentos, pblicos o privados, en testigos, inscripciones, etc., o en otras formas externas cualquiera.

SECCION OMISION DE

2.a DE FONDO

REQUISITOS

259. La gran cantidad de requisitos de fondo hace necesario referirse nicamente a los casos resueltos por la jurisprudencia.Segn dijimos en oportunidades anteriores, los requisitos de fondo especiales a cada acto jurdico son innumerables, ya que son los que forman el acto o contrato mismo, los que contribuyen a darle su fisonoma e individualidad propias. Por esta razn, cada acto o contrato puede contener dos o ms requisitos de fondo especiales, lo cual da una idea del nmero de ellos; esto hace imposible una enumeracin completa en un t r a b a j o de esta ndole. Ms interesante es considerar la aplicacin que de los principios expuestos han hecho los Tribunales de Justicia, y l jurisprudencia a que esto ha dado origen; por este motivo, citaremos diversos casos en que se han declarado nulos actos y contratos en que se han omitido requisitos de fondo especiales a cada uno de ellos, independientes, por cierto, de su forma externa.

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260.El testamento verbal.Esta especie de testamento menos solemne est reglamentada por el Cdigo Civil en los artculos 1031 y siguientes, y para que sea plenamente eficaz, debe reunir una serie de circunstancias y requisitos, algunos de fondo propiamente tales, y otros que constituyen meras solemnidades o requisitos externos, a los cuales nos referiremos en otra oportunidad El requisito de fondo fundamental que debe existir para que pueda otorgarse testamento verbal, o. para que el que se otorg sea vlido, est sealado por el artculo 1035 del Cdigo Civil, y consiste en que "la vida del testador est en peligro tan inminente que parezca np haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne". Por peligro inminente se entiende aquel que produce la muerte del testador dentro de los 30 das subsiguientes al otorgamiento del testamento verbal, regla que establece el artculo 1036, de modo que si el testador fallece despus de 30 das de otorgado el testamento, ste es nulo, pues se considera que el peligro que corra la vida del testador no era tan inminente como se crea, y que, por lo tanto, haba tiempo y modo de otorgar testamento solemne, sea abierto o cerrado; en consecuencia, no concurra el requisito fundamental del testamento verbal. Se ha fallado, en concordancia con lo dicho, que "el testamento verbal es nulo si se establece que la vida del testador no estaba en peligro de la inminencia que se requiere para que se pueda otorgar testamento verbal" (323) ; en esta sentencia, l artculo 1035 ha sido aplicado independientemente del artculo 1036, o se, se ha basado no en el hecho desfallecer el testador despus de los 30 das de otorgarse el testamento, sino que en la circunstancia de haberse comprobado que la vida del testador no estaba en el peligro de la inminencia necesaria para poder testar en forma verbal. En otra oportunidad, se acogi igualmente la accin de nulidad entablada contra un testamento verbal, porque el hecho de vivir el testador en un centro poblado, haca posible el otorgamiento de un testamento solemne abierto; la doctrina de la sentencia es la siguiente: "Establecido que no se ha justificado ninguna de las circunstancias que autorizan el otorgamiento de
(323) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.*, pg. 197.

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un testamento verbal y que no se ha probado que no hubiera tiempo de otorgar testamento solemne, habindose acreditado, por el contrario, que el testador viva y muri en un centro poblado, lo cual es bastante para dar por establecido que, supuest a la falta de notario, hubo medio y forma de otorgar testanlento escrito ante 5 testigos, debe concluirse que es nulo el testamento ver-bal otorgado en esas condiciones" (324). Esta es otra aplicacin' del citado artculo 1035 del Cdigo Civil, el que, en el caso presente, no rega, pues haba modo y forma de otorgar testamento solemne, o sea, no concurran copulativamente las dos condiciones que ese artculo exige; por tal motivo, el testamento otorgado fuera de. los casos permitidos por ese. precepto, es nulo. En cambio, en un caso en que se estaba otorgando un testamento abierto ante un notario y 3 testigos, el testador, despus de haber manifestado en alta voz sus declaraciones y disposiciones, muri repentinamente. En el juicio acerca de la nulidad de ese testamento que se origin, se acogi H siguiente tesis: "Es vlido el testamento en que el testador, hallndose enfermo y sin manifestacin o indicio que manifestara la inminencia de su muerte, manda llamar a un notario y en presencia de ste y de tres testigos les manifiesta su voluntad de testar y ante ellos dicta verbalmente, en un solo acto, sus disposiciones que todos oyeron y entendieron, alcanzando a escribirlas el notario, pero no a darles lectura porque muri repentinamente, sin que se notara nada que hiciera temer su prximo fin, testamento que en el carcter de verbal, se puso por escrito y se mand protocolizar, por resolucin ejecutoriada del tribunal competente". "Concurren en estas circunstancias, todas y cada una de las solemnidades que constituyen esencialmente el testamento verbal, y no procede declarar su nulidad por el solo hecho de que al proceder al acto y durante l no hubiera existido indicio alguno del peligro inminente en que se encontraba el testador, en trmino de que pareciera no haber tiempo para otorgar testamento solemne" (325). An cuando la- intencin del testador f u de otorgar un testamento solemne abierto, y no hubo tiem(324) (325) Revista, Revista, tomo 22, 2." parte, sec. l., pg. 1001. tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pg. 288.

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po para ello, el acto que tuvo lugar re,visti todos y cada uno de los caracteres de testamento verbal, por lo cual bajo este aspecto, es vlido, y debe llevarse a efecto como tal. El segundo prrafo de la Sentencia transcrita expone los fundamentos del fallo, que creemos perfectamente aceptables, ya que el hecho de fallecer el testador en forma imprevista al terminar de manifestar su ltima voluntad constituye una prueba evidente de que su vida se encontraba en peligro inminente, y tanto es as, que no slo no haba tiempo o modo de otorgar testamento solemne, sino que se estaba precisamente otorgando un testamento abierto, cuando la muerte lo sorprendi antes de que pudiera ponerse fin al acto testamentario. 261.Asignaciones testamentarias. Intimamente ligadas con los testamentos se encuentran las asignaciones que en ellos se hagan en favor de personas naturales o jurdicas. Sin embargo, las asignaciones testamentarias tienen una individualidad propia y separada en cierto modo, del testamento que las contiene; por esta causa, una asignacin puede estar viciada o ser nula, con independencia de las dems, y del testamento mismo, por contravenir ella sola alguna disposicin prohibitiva o imperativa, o carecer de los requisitos que seala la ley para su validez. Pero como forman parte de un testamento, la nulidad de ste acarrea la de todas las asignaciones que en l se hagan. Las asignaciones testamentarias estn reglamentadas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil; y entre los diversos requisitos que deben reunir, los artculos 1063 y 1066 sealan, respectivamente, que "la eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno" y que "toda asignacin deber ser, o a ttulo universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, pues de otra maner, se tendr por no escrita". En otras palabras, tanto el asignatario como las especies asignadas deben ser determinados. Aplicando estos preceptos, se fall que "no vale la asignacin indeterminada hecha a favor de la beneficiara en la que la eleccin o individualizacin de asignatario se entrega al puro arbitrio del albacea o de otra persona y con mayor razn si adems, deja al arbitrio de ste el determinar el nmero de tales establecimientos. Es nula la clusula testamentaria en la

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que el testador dispuso que el excedente de sus bienes una vez pagados los legados, sea distribuido entre los establecimientos de beneficencia que designar su albacea y debe dejarse sin efecto el decreto de posesin efectiva de la herencia expedido a favor del albacea, concedindose sta a los herederos ab-intestato del testador" (326). En la primera parte de la doctrina expuesta, se anula la asignacin testamentaria por infringir los artculos 1063 y 1066 inciso 1. del Cdigo Civil, que establecen los requisitos de validez que ya mencionamos, porque la designacin del asignatario queda entregada al puro arbitrio ajeno, y porque la asignacin es indeterminada. En la segunda parte, se cita la disposicin del testamento que contraviene a los mismos artculos arriba citados, mediante la declaracin de que la eleccin de los establecimientos de beneficencia en cuyo favor se ha hecho la asignacin quedar al arbitrio del albacea, porque,. adems del artculo 1063 ya mencionado, el inciso 2. del artculo 1066 dispone que "si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento", an cuando fuere indeterminada, valdr como tal, y en el caso presente el objeto de beneficencia no fu expresado en el testamento, sino que se dej entregado al arbitrio del albacea. 262.Legado de especie.Si la asignacin recae sobre un cuerpo cirto, es necesario que ste pertenezca al testador, segn disposicin expresa del artculo 1107 del Cdigo Civil, que estatuye que "el legado de especie que no es del testador es nulo','. Por otra parte, el artculo 1135 del mismo Cdigo dispone que "la enajenacin de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado en todo o parte". Estas disposiciones determinaron a nuestros Tribuijale^ f;de Justicia a resolver que "solicitado que se declare anulad^ una, asignacin por haber enajenado el causante antes de morir, .la, cosa asignada, no procede ^acoger esta peticin si, adems de que en las escrituras en que se funda esa solicitud, slo figur a n vendidas diversas porciones de la cosa que no comprenden su totalidad, no aparecen inscritas esas escrituras, sin. lo cual no se verifica la tradicin de la cosa vendida del vendedor al compra(326) Revista, tomo 23, 2." parte, sec. 2.*, pg. 7.

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dor" (327); estas circunstancias demuestran que la cosa no ha salido del patrimonio del testador, o sea, que no han sido "enajenadas", pues lo que produce la enajenacin e la tradicin y no el ttulo traslaticio de dominio. E n consecuencia, no se ha omitido ningn requisito de validez del legado, como tampoco debe ser considerado como revocado por la simple venta sin tradicin que se celebr. 263.Disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones forzosas.El Cdigo Civil establece ciertas asignaciones que es forzoso hacer, en favor de determinadas personas, cuya definicin, consignada en su artculo 1167, es la siguient: "Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas". Ocurre a menudo que el testador en sus diversas disposiciones vulnera estas asignaciones forzosas. Cul es el efecto d esta infraccin a las normas imperativas del Cdigo Civil? No es la nulidad de la asignacin, ni la del testamento, sino que el perjudicado tiene derecho a reclamar lo que le corresponde segn la ley, y una vez satisfecho su reclamo, subsisten con todo su vigor las dems disposiciones del testamento; procede la llamada "accin de reforma de testamento", que concede el artculo 1216 a los asignatarios forzosos perjudicados. Aplicacin de esta norma es la Sentencia que declar que "cuando a los legitimarios o al cnyuge sobreviviente no se les deja lo que por ley les corresponde, el legislador les concede la accin especial de reforma del testamento en vez de declarar nula la clusula pertinente o todo el acto, de manera que no es posible considerar viciadas semejantes clusulas o acto de nulidad absoluta, cuyos efectos son muy distintos. A los legitimarios desheredados, p a r a la formacin e integracin de su legtima, como al cnyuge sobreviviente, para la integracin de su porcin conyugal, la ley les concede nicamente la accin de reforma del testamento, y no la de nulidad de la clusula testamentaria que afecta esos derechos" (328). Por consiguiente, no es requisito de validez de las asignaciones que stas no vulneren las asignaciones forzosas que el testador est obligado a hacer por ley.
(337) (328) Revista, Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1., pg. 161. tomo 28, 2. parte, sec. 1.", pg. 573.

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264.Institucin de aibaceazgo fiduciario.Para la validez de esta institucin, es necesario que se cumpla con los requisitos que seala el artculo 1312 del Cdigo Civil, cuyo N. 3. exige que "debern expresarse en el testamento las especies o. la determinada suma que ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo". Y el inciso final dispone que "faltando cualquiera de estos requisitos, no valdr la disposicin". Por consiguiente, "es nula la clusula testamentaria en la que se dispone que el remanente de los bienes, despus de deducido el pago de los legados y dems encargos, se distribuya por el albcea fiduciario, porque no se ha-indicado la suma determinada o especies que se le deben entregar al albacea para cumplir su encargo"; as se ha fallado (329). 265.Nombramiento de partidor. El Cdigo Civil establece numerosos requisitos de fondo que deben concurrir en el nombramiento de partidor, y dicen relacin tanto con la persona misma que va a desempear el cargo de partjdor, como con el acto por el cual se hace la correspondiente designacin. El artculo 1323 del citado Cdigo exige que el juez partidor sea abogado, an cuando el nombramiento lo hagan las partes interesadas, o el juez respectivo en desacuerdo de stas. E n consecuencia, si el partidor nombrado no reviste esa calidad, el nombramiento e nulo; as se fall cuando un juez, en desacuerdo de las partes interesadas, nombr a un ingeniero para que partier a unas aguas, porque el requisito que sea un abogado lo prescribe la ley para el valor mismo del acto (330). Ms adelante, el artculo 1325 dispone que "si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposicin de sus bienes y concurrieren al acto, podrn hacer la particin por s mismos, o nombrar de comn acuerdo un partidor; y no perjudicarn en este caso las inhabilidades en el antedicho artculo". Se puede observar que la ley autoriza que la particin la hagan los coasignatarios de comn acuerdo, o bien, que de comn acuerdo nombren un partidor; pero para 'que los coasignatarios puedan nombrar al partidor, se requiere, entre otros requisitos, que, "todos concurran 'al acto", circunstancia esencial para que dicho nombramiento surta plenos efectos. Esta exigencia ha sido considerada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales
(324) Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l., p g . 1001.

(325)

Revista,

tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pg. 288.

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como requisito de fondo del nombramiento de partidor, esencial para su validez, habindose fallado que "la. circunstancia de no haber concurrido al nombramiento de partidor uno de los herederos, es causal de nulidad absoluta del acto, ya que este requisito lo exige la ley para el valor de dicho nombramiento, en consideracin a la naturaleza jurdica del acto y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan" (331).' El artculo 1332 del Cdigo Civil seala el plazo, legal dentro del cual el partidor debe efectuar la particin, que es de dos aos. El testador slo puede restringir este plazo, mientras que los coasignatarios estn autorizados tanto para restringirlo ccmo para ampliarlo "como les parezca, an contra la voluntad del testador" (inciso final). Esta ltima norma nos permite creer que el plazo de dos aos que seala la ley" es slo una disposiciones supletoria de la voluntad de los coasignatarios, que entre en vigor cuando stos guardan silencio acerca del.plazo; por lo tanto, queda subordinado a la voluntad de ellos, quienes son libres para manifestarla con respecto al plazo o no. E s t a es la interpretacin que le merece el artculo 1332 del Cdigo a la sentencia que resolvi que "la ley o ha sealado como re-' quisito esencial para la validez del contrato de compromiso la fijacin por las partes de un plazo cierto y determinado dentro del cual el partidor debe ejercer sus funciones, y, por el conr trario, ha dado a' las estipulaciones que al respecto se acuerden el carcter de clusulas accesorias o accidentales del mismo, que la ley suple en el silencio de las mismas" (332). 266.Contrato de promesa.Se refiere a este contrato el artculo 1554 del Cdigo Civil, cuyo tenor es"el siguiente: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; 2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la declaracin del contrato; 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin' de la cosa, o las solemnidades que las leyes
(331) Revista, sec. 1.', pg. 1072. (332) Revista, tomo 10, 2. parte, sec. 1.', pg. 525; tomo 21, 2.* paite, tomo 39, 2.' parte, sec. 1.', pg. 463.

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prescriban. Concurriendo estas circunstancias,, habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente". Este artculo, a pesar de los trminos que emplea, que lo hacen aparecer como una norm prohibitiva, es una disposicin imperativa, que condiciona la validez del acto jurdico al cumplimiento de las condiciones que l mismo establece. La falta de cualquiera de los requisitos que dicho artculo seala, produce la nulidad absoluta dgl contrato, porque se incurre en un vicio sancionado por el artculo 1682 del Cdigo Civil, por tratarse de la omisin de un requisito exigido para la validek del acto o contrato en consideracin a su naturaleza. Requisitos N. 1 y 2Respecto del primero que exige el Cdigo Civil, se t r a t a de una simple exigencia formal, que no dice relacin con el fondo del contrato; nos referiremos a l al t r a t a r de la omisin de esta especie de requisitos. El N. 2. no ofrece mayores dificultades, porque se t r a t a de una disposicin que est en concordancia con todas las dems que tiene relacin con la nulidad de los contratos: los contratos nulos no producen efectos, y si se promete un contrato que es ineficaz, o prohibido por la ley, la promesa en s misma es nula por adolecer de causa y objeto ilcitos. Requisito N. 3."El N. 3. del artculo 1554 ha dado origen a ciertas dificultades en cuanto a su interpretacin, y k la fijacin de su verdadero alcance. E n una oportunidad, se fall que "el contrato de promesa de Venta es nido cuando no contiene un plazo o condicin que fije la poca de la' celebracin del contrato" (333), lo que constituye una simple aplicacin del precepto en estudio; y en otra ocasin, otra sentencia f i j su alcance, interpretando esta norma en la siguiente form a : "La formalidad del sealamiento de un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato prometido, requisito indispensable para la validez de toda promesa, no supone necesariamente que el contrato deba perfeccionarse n un da fijo y determinado, salvo que as lo acuerden las partes, ni lleva tampoco nvuelta la sancin de la ineficacia legal de la promesa cuando no se cumple en la poca convenida" (334). Tanto es as, que lo que exige el Cdigo Civil no es un pla(324) Revista, (325) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. l., pg. 1001. tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pg. 288.

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zo determinado, sino que slo habla de "plazo" sin otro calificativo, trmino que incluye no slo el determinado, sino que el indeterminado; y an ms, el contrato de promesa puede est a r sujeto a una condicin, evento f u t u r o e incierto, que puede acontecer o no, o sea, una circunstancia mucho ms incierta an que el plazo indeterminado, ya que puede ocurrir que no se cumpla nunca, mientras que aqul tiene necesariamente que tener un trmino. En resumen, lo que la ley quiere es que las partes contemplen de algn modo la posibilidad de que el cont r a t o prometido se lleve a efecto, an cuando la fecha de la celebracin sea imprecisa, y an cuando ella no llegue' nunca. As lo ha entendido ua sentencia, que declar: "Es vlida una promesa de venta que contiene una condicin que no es determinada, es decir, que no tiene plazo fijo dentro del cual debe cumplirse" (335). Sin embargo, posteriormente, la Corte Suprema modific su criterio en el sentido de exigir a lo menos, una condicin determinada que fije la poca del cumplimiento de la promesa de venta, porque de otro modo, una condicin indeterminada en cuanto al tiempo de su realizacin no "fijara" la poca de la celebracin del contrato, segn lo exige el N. 3. en estudio (336). Requisito N. Jj."El requisito exigido en el N. 4. del artculo 1554 ha dado origen, igualmente, a ciertas dificultades, especialmente en lo que debe entenderse por "especificacin del contrato prometido", que debe ser de tal naturaleza, que slo falte para el perfeccionamiento del contrato, la tradicin de la cosa o el cumplimiento de las solemnidades. Lo que la ley ha querido decir es que el contrato prometido debe estar casi perfecto, es decir, que exista el acuerdo de voluntades necesario para generarlo, y que slo falte que se le lleve a efecto en forma definitiva; por eso, los Tribunales han fallado que "es nula la promesa unilateral de venta en que la obligacin del comprador depende de una condicin meramente potestativa, conforme se desprende de lo dispuesto en los N.os 3. y 4. del artculo 1554 del Cdigo Civil" (337). E s t a sentencia est ajustada al espritu de la ley, que desea que el contrato prometido est casi perfecto en la promesa, es
(335) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 1.*, pg. 506. (336) Re-vista, tomo 44, 2.', parte, sec. 1.a, pg. 591. (337) Revista, tomo 43, -2.a parte, sec. 1.a, pg. 399..

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decir, que el consentimiento exista definitivamente, 'que ambas partes se hayan obliga'do recprocamente a cumplir el contrato prometido una vez llegada la ocasin de hacerlo, faltando slo su perfeccionamiento material, lo que que excluye la promesa unilateral de venta, pues sta implica que el consentimiento no existe, que no hay acuerdo de voluntades respecto del contrato prometido, porque si bien una parte se ha obligado a ejecutarlo, la otra h a condicionado el cumplimiento de la promesa a su mera voluntad, al "si yo quiero", lo que significa que an no ha manifestado su voluntad, elemento necesario para que el contrato prometido est casi perfecto. Adems de contravenir lo dispuesto en. el N." 4., el cas resuelto por la sentencia recin citada vulnra el N. 3. del artculo 1554, porque lo que ste exige es que el plazo o condicin "fije la poca de la celebracin del contrato", no en el sentido de establecer un da preciso, segn vimos, sino que en el de sealar el acontecimiento cierto o incierto que vaya a determinad esa celebracin. Y no puede considerarse que ese acontecimiento pueda ser la mera voluntad de uno de los contratantes, pues esto no constituye una condicin que "fije" la poca, sino que equivale" a transformar el contrato de promesa en una promesa unilateral. 267. l pago.Uno de los requisitos de validez del pago es que ste sea hecho a la persona que la ley seala; y el artculo 1576 del Cdigo Civil dispone que "para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo, (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, an a ttulo singular) , o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca". El pago hecho a cualquiera otra persona que no sea de .las sealadas en este artculo, es nulo; pero an cuando el pago se haga a una de las personas sealadas, si no lo reciben en el carcter de acreedor o representante del acreedor, es igualmente nulo. As lo han fallado los Tribunales de Justicia, en una sentencia que acogi la doctrina segn la cual "para que se considere vlido el pago hecho a una persona que ha recibido mandato del acreedor es necesario que lo reciba en el carcter de nan17

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datario y, por tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra calidad" (338). Adems, el artculo 1569 del Cdigo Civil dispone que "el pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes"; pero si hay acuerdo entre acreedor y deudor, aqul puede acceder a recibir una cosa distinta de la que se le debe, y esto constituye una "dacin en pago", qu generalmente es difcil distinguir de una compraventa o de una permuta. En relacin con este punto, se ha fallado que "no cabe aplicar a la dacin en pago l artculo 1796 del Cdigo Civil, que prohibe la compraventa entre cnyuges no divorciados, por lo que una dacin en pago efectuada entre ellos es vlida" (339), pues, jurdicamente, la dacin en pago no es compraventa. Asimismo, se resolvi por los Tribunales que "no es vlido el pago hecho al cedente de la parte del crdito cedida a un tercero a virtud de una cesin notificada al deudor, ya que no ha sido hecha al acreedor mismo"; y adems, que "no es vlido el pago hecho'por el mandatario dl saldo que arroja la cuenta rendida a su mandante en cuanto se refiere a la parte de los bienes administrados que han sido cedidos a un tercero a virtud de una cesin que le ha sido notificada, pues en dicha parte no se veri fica al acreedor mismo" (340). 268.La expropiacin.A su vez, el pago puede ser un requisito de validez de un acto jurdico, y as, se ha fallado que "es nula la escritura de expropiacin otorgada a requerimiento del expropiado y firmada por el juez a nombre del expropiante, todo esto antes que se pague o consignase el precio" (341), porque el pago previo es requisito esencial para la validez de la expropiacin, que no es otra cosa que una venta forzada que. se efecta por exigirlo el inters pblico. 269.La cesin de derechos.La cesin de derechos no es otra cosa que la manera de efectuar la tradicin de derechos, por lo cual se precisa de un ttulo traslaticio de dominio qe justifique dicha tradicin o cesin. Este acto reviste diversas formas, tantas cuantas sean, los diferentes derechos que se t r a t a de trans(338) (339) (340) (341) Revista, Revista, Revista, Revista, tomo tomo tomo tomo 29, 43, 22, 16, 2. 2.* 2.* 2.' parte, parte, parte, parte, sec. sec. sec. sec. 1., pg. 1.*, pg. 1.a, pg. 1.', pg. 611. 61. 674. 338.

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ferir; para cada caso especial, habr requisitos de validez particulares: a) Cesin de los derechos de un socio a otra persona.La sociedad colectiva es un contrato "intuito personae", es decir, que se celebra en consideracin a la persona misma del otro o de los otros socios; por esta razn, no es dable permitir a un socio que transfiera sus derechos en una sociedad de esta especie, a una persona extraa, que por ese solo hecho quedara incorporada a la sociedad, ocupando el lugar del cedente, a menos que los dems socios autoricen esta cesin. Por este motivo, se ha fallado que "la cesin de los derechos hecha por un socio a otra persona, sea sta otro socio o un tercero, sin autorizacin previa de los dems, es nula, de acuerdo con lo dispuesto por el N. 3. del artculo 404 del Cdigo de Comercio" (342). b) Cesin de derechos hereditarios.Los derechos hereditarios son aquellos que una persona tiene sobre todo o parte de la sucesin de otra, derechos que pueden ser enajenados libremente. Se ha discutido si es necesario que el titular de estos derechos obtenga o no la posesin efectiva de la herencia del causante, antes de poder ceder los derechos que pretende tener en ella; pero hoy da se acepta en la doctrina que "no es nula la cesin de derechos hereditarios a ttulo oneroso, sin la . previa concesin de la posesin efectiva de la herencia de que se t r a t a " (343); por lo tanto, la concesin previa de la posesin efectiva no es requisito de validez de la cesin de derechos. 270.La sociedad.De acuerdo con el artculo 2055 del Cdigo Civil, uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de sociedad es la participacin de beneficios o divisin de ganancias, establecido por el inciso 2.a de este artculo. Si falta este requisito esencial, la sociedad es nula, absolutamente. En conformidad a este principio, se declar "nulo de nulidad absoluta un contrato de sociedad en comandita en que se asigna a uno de los socios, como nico beneficio, una renta fija mensual, pues esa no es una participacin en los beneficios reales, sino una remuneracin por l dinero dado por ese socio a la sociedad. E s tambin nulo el contrato si se estipula en l que si las utilidades del negocio no exceden de cierta suma, toda ella
(324) (325) Revista, Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l., p g . 1001. t o m o 21, 2." parte, sec. 1.", p g . 288.

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ser entregada a uno de los socios comanditarios, quedando el otro comanditario y los dems socios gestores, sin participacin alguna en los beneficios" (344). En este fallo, se contemplan dos infracciones a las disposiciones sobre divisin de ganancias y prdidas $ntr los socios: en primer lugar, la renta fija mensual de uno de los socios no constituye participacin en las ganancias, pues stas, por regla' general, nunca son fijas, y pueden llegar a disminuir mucho, y an, a desaparecer; en tal caso, ningn socio recibira participacin, mientras que aqul tendra su renta fija. Menos an s participacin en las prdidas, que si bien el Cdigo Civil no se refiere a ellas en el artculo 2055, el artculo 2070 habla de "distribucin de bneficios y prdidas" como elemento esencial del contrato, lo que es lgico y correcto, porque no puede haber, en el hecho, sociedad que no tenga beneficios y prdidas; y es evidente que no puede hablarse de participacin en la prdida si un socio recibe siempre, y en todo caso, ua renta fija mensual. En segundo lugar, la sentencia transcrita contempla otra coritiavencin al principio de la divisin de ganancias y prdidas recin citado, que consiste en que pasada cierta suma, todas las utilidades del negocio van a dar a manos de uno de los socios comanditarios; no puede considerarse a esta clusula como estipulacin que se ajuste a la ley en lo relativo a la divisin de beneficios, porque mal puede hablarse de "divisin" si todo va a d a r a manos de un solo socio. 271.El contrato de seguro.El contrato de seguro es un contrato aleatorio que est regido por el Cdigo de Comercio; por s e r aleatorio, y debido a la gravedad que puede revestir el incumplimiento de las obligaciones del asegurado para el asegurador, este contrato presenta una particularidad especial, contenida en el artculo 557 del Cdigo de Comercio, cuyo N. 2." dispone: "El seguro se rescinde por la inobservancia de las obligaciones contradas"; por consiguiente, habr tatitos requisitos de validez cuantas sean las obligaciones estipuladas entre el asegurador y el asegurado, y que tienen que ser cumplidas por ste. ( En casos prcticos, se ha fallado que "estipulado en un cont r a t o de seguro que si los objetos mencionados en la pliza son garantidos por otro u otros contratos de seguro, el asegurado es(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p g . 544.

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ta' obligado a ponerlo en. conocimiento, de la compaa 1 aseguradora, a falta ,de lo cual; producido el .Biniestro, dicha pliza quedar nula 1 y el asegurado quedar privado d todo derecho a< indemnizacin, ,y establecido que no se di el mencionado'! aviso, debe declararse que el asegurado ;no tiene derecho a la indemne zacin estipulada por el siniestro sufrido"(345). Esta doctrina est- de acuerdo con el precepto legal citado, que habla de "rescisin", es decir, d e nulidad relativa,,que constituye r segn, vimos, una n o r m a r e excepcin en materia de, nulidades. , 272.Sentencias judiciales.La sentencia judicial es un acto, jurdico procesal, que para su. validez, debe, reunir; los diyersos requisitos que seala el Cdigo, de Procedimiento Civil y las r firmas del juez o de los jueees .que la pronunciaron, autorizadas por el secretario respectivo (artculos,.379 y 380,-N.? 2., del Cdigo Orgnico de Tribunales). En consecuencia, si se omite alguna de las formalidades o requisitos prescritos. para su validez, la.,sentencia es nula. En conformidad a esta doctrina, l a Corte Suprema ha declarado que "es nulo absolutamente todo acto en el cual se haya omitido, algn requisito o formalidad prescrito para su validez en consideracin a su naturaleza,,y, en consecuencia, es nula, poique omite un trmite, o diligencia declarados esenciales por la ley, la sentencia que se notifica a las partes, ponin-, dola en su conocimiento, antes de que haya sido autorizada por el Secretario correspondiente" (346). Esta aplicacin de los preceptos civiles a un acto procesal es aceptable, porqus se t r a t a de un principio general para toda clase de actos jurdicos, sean stos de Derecho Privado de, perucho Pblico. Otra cosa diferente de, las causas de, nulidad en general, son sus efectos y el medio de hacerla valer; y as, en el caso presente, los efectos quedan regidos por los .principios del Cdigo de Procedimiento Civil, y el medio de hacer valer esa nulidad ser mediante un recurso de casacin en la frma. 273.Tradicin del dominio de bienes races.De acuerdo con el artculo .690 del Cdigo Civil, "para llevar a ' efecto la inscripcin, se exhibir al Cbnservador copia autntica del ttulo respectivo^ y del decreto judicial en su caso. La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar la naturaleza y
(345) Revista, sec. 1.a, pg. 736. (346) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I.*, pg. 792} tom 27,- 2.* parte, tomo 25, 2. parte, sec. .*, pg. 26.

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fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar adems la oficina o archivo eh que se guarde el ttulo original; y terminar por la firma del Conservador". Este artculo seala, pues, los requisitos de una inscripcin en el Conservador de Bienes Races, en que se efecta la tradicin del dominio de los bienes races, y para que ella produzca sus efectos. En relacin con estas reglas se ha fallado que "son requisitos indispensables para que se entienda efectuada la tradicin riel dominio de dichos bienes, la inscripcin del ttulo de adquisicin en el Registro Conservador, inscripcin que no podr llevarse a efecto sin exhibir al Conservador copia autntica del ttulo respectivo, prescribindose como expresamente obligatoria la inscripcin de los ttulos traslaticios de dominio, y disponindose, tambin, especialmente, con respecto a ttulos de esta naturaleza, que, si en el ttulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solp l registro, ser necesario, adems, que las partes o sus representantes firmn la anotacin; requisitos todos los apuntados cuya omisin sanciona con la nulidad el artculo 696 del Cdigo Civil, al disponer que "los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores (entre los cuales est el artculo 695) no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena" (347). Si bien esta sentencia soluciona correctamente el caso, aplicando el artculo 696 del Cdigo Civil, que seala la sancin por la falta de cualquier reqiito que exige la ley, no participamos de la docrtina que acoge este fallo, el que, interpretando dicho artculo 696, dice que "Sanciona con la nulidad" las omisiones citadas. No creemos que el efecto que se produce segn este artculo sea la nulidad, pues lo nico que dispone es que "los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena"; a nuestro parecer, sta es una pena especial, que consiste en la suspensin del efecto propio de la inscripcin, efecto que solo viene a producirse cuando la inscripcin
(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p g . 544.

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se efecte con todos los requisitos legales, y esto puede tener lug a r en cualquier momento y en cualquier tiempo despus de otorgado el ttulo respectivo. El efecto propio de la nulidad es, segn veremos, muy diferente, pues produce la desaparicin total del acto, que se considera como si nunca hubiese existido; en cambio, en el caso en estudio, la inscripcin subsiste, pero slo viene a producir las consecuencias jurdicas que le son propias cuando se, cumple con todos los requisitos que le seala la ley. Adems, la ley no emple trminos tales como "no valdr", "ser nula", etc., "que permitan sostener que la sancin establecida por el artculo 696 sea la nulidad.

SECCION OMISION DE

3. a DE FORMA

REQUISITOS

TITULO

E L INSTRUMENTO PUBLICO
I.PRINCIPIO GENERAL

274.Definicin e importancia del instrumento pblico.La solemnidad por excelencia, la formalidad principal, que recibe mayor aplicacin en nuestro Cdigo Civil, y ett la legislacin en geiieral, es el instrumento pblico, definido por' el artculo 1699 del citado Cdigo como "el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario"; y lo dicho es ms cierto an bajo su aspecto d escritura pblica, esto es, cuando el instrumento'ha-sido otorgado ante escribano e incorporado eh un protocolo o registro pblico> (artculo 1699, inciso 2.). Toda la reglamentacin referente "a la escritura pblica se encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. La escritur publica, cmo decamos, es la solemnidad que se aplica con mayor frecuencia que cualquiera otra, y constituye la ms caracterstic de nuestro Derecho Civil; tanto es as, que por contrato solemne se entiende generalmente aqul otorgado por escritura pblica.

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Adems de ser la solemnidad ms importante, el instrumento pblico constituye la prueba ms fehaciente y slida que contempla nuestra legislacin civil, siendo ella la m a n e r a . m s autntica de dejar constancia de la celebracin y condiciones de actos y contratos de toda especie. E s una prueba que acta por si sola, que no necesita de reconocimientos posteriores a su otorgamiento para tener plena autenticidad; por esta razn, es difcil impugnarla. Otlras pruebas no pueden llegar a alterar lo que en ellas se ha declarado y segn los artculos 17Q7 y 1713 del Cdigo Civil, ni las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado, ni la confesin de la parte hecha en juicio la pueden hacer cambiar; por tales razones, se fall que "no procede la nulidad, rescisin ni resolucin de una compraventa otorgada por escritura pblica, fundada en la simulacin de esa escritura, y en no haberse pagado el precio de venta, si en la misma escritura el vendedor se da por recibido del precio en dinero a su entera satisfaccin, y aunque el comprador haya confesado posteriormente que el pago se verific en forma distinta de la indicada en la escritura" (348). El instrumento pblico produce plena prueba respecto de las partes otorgantes y respecto de terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado y a la circunstancia de haberse hecho las declaraciones que se contienen en l; y si se t r a t a de una escrit u r a pblica, las copias que de ella se extiendan, reuniendo los requisitos que seala el Cdigo Orgnico de Tribunales, tienen mrito ejecutivo, bastando por s sola para probar la existencia de la obligacin cuyo cumplimiento se demanda ejecutivamente. Se comprende que el instrumento pblico, y especialmente en su forma de escritura pblica, constituya la solemnidad ms importante, pues hace necesaria la concurrencia de un funcionario pblico, o ministro de fe, que atestige la veracidad de los hechos que en l se ^mencionan. Adems, cuando se t r a t a de una escritura pblica, debe ser extendida ante un notario en registro especiales o protocolos, debiendo cumplirse con diversas formalidades adicionales, tales como la concurrencia de dos testigos, menciones especiales, etc. Estas constituyen, a su vez, formalidades que se exigen para el valor del acto jurdico denominado escritura, que en s solo constituye un acto jurdico distinto e independiente del acto o contrato que en l se contiene.
(348) Revista, t o m o 5, 2." parte, sec. 1.", p g . 400.

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275.Doble papel que puede desempear el instrumento publico.Del artculo 1701 > del Cdigo Civil se desprende que el instrumento'pblico puede desempear el doble? papel que'le sealamos: puede constituir la solemnidad del acto o contrato, o bien, puede, ser exigido como prueba del acto o contrato,1 es decir, como un antecedente preconstitudo y fehaciente' de la celebracin del acto jurdico. As lo establece el inciso 2 del citado artculo, que seala la posibilidad de usar l instrumento pblico defectuoso como instrumento privado, o sea, que autoriza probar la existencia del hecho o de la obligacin por otros medios que no sean dicho instrumento "pblico. Es necesario hacer notr, sin embargo, que 'cundo el instrumento se exige-por va de solemnidad, no desaparece su carcter de prueba, pue, adems, sirve para dejar constancia del acto o contrato, y de sus circunstancias particulares; t a n t o ' e s as, que el Cdigo Civil declara que "la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad" (artculo 1701, inciso 1.), con lo cual califica al instrumento pblico tanto de "prueba" como def "solemnidad", reconocindole el doble carcter de que puede estar revestido; tambin refuerza este argumento l circunstancia de que el Cdigo Civil trate del instrumento pbic tt el ttulo de "la prueba de las Obligaciones", "o sea, que I cosidera como medio de prueba ms que solemnidad, an cuando sea ste el carcter principal que revista cuando se le exija como requisito de validez. 276.Omisin de instrumento pblico y su sancin.':La falta de instrumento pblico produce diferentes efectos, sgn sea el papel que desempee en el acto en el cual l o exige l ley : si "es exigido solamente como medio de prueba y no como solehinidad, el acto jurdico existe independientemente de la prueba,' y, por lo tanto, la omisin, del instrumento no acarrea la inexistencia o nulidad, del acto, que existe con absoluta indepndenci de ese medio'de prueba. Si el acto existe no obstante la omisin del instrumento, puede ser probado por todos los dems mdios probatorios que la ley establece" (349). Pero lo que nos interesa es el caso en que el instrumento pblico es exigido por va de solemnidad, como una1 formalidad
(349) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teora de las ciones, versin taquigrfica de las clases, pg. 421. Obliga-

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o requisito externo en la celebracin de un acto o de un contrato. EE1 artculo 1701, inciso 1., del Cdigo Civil, seala cul es la sancin por su omisin: los actos.y contratos "se mirarn como no ejecutados o celebrados", precepto que, concordado con el artculo 1682 del mismo Cdigo que estamos analizando, nos permite establecer que el efecto propio de esta especie de omisin es la nulidad absoluta del acto o contrato, pues el instrumento pblico es precisamente una de aquellas formalidades que la ley exige para la validez de ciertos actos y contratos en atencin a su naturaleza, y no en consideracin al estado o calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan. 277.Doctrina sustentada por los partidarios de la tesis de la inexistencia.La opinin recin transcrita, de la cual participan todos aquellos que creen que la teora de la inexistencia no tiene cabida en nuestra legislacin positiva, es combatida por los partidarios de sta, y el artculo 1701 del Cdigo Civil es el que, precisamente, les proporciona uno de los argumentos ms fuertes en favor de su tesis, debido a la redaccin del precepto: "se mirarn como no ejecutados o celebrados". Don Luis Claro, el principal sostenedor de esta doctrina en Chile, dice, en relacin con este punto: "La disposicin no puede ser ms precisa y terminante. Cuando la ley exige para la constancia de n - acto o contrato el otorgamiento de un instrumento pblico, el acto o contrato no existe si el instrumento pblico en que debe constar, no existe, no ha sido otorgado por las partes: la existencia del acto o contrato no puede- acreditarse por prueba alguna". Ms adelante afirma que "faltando el requisito de la solemnidad del instrumento pblico en que el acto o contrato debe constar se mirar como no ejecutado o celebrado, como si nada se hubiera hecho, an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo. No es, segn esto, la nulidad absoluta la sancin de la falta de la solemnidad con que elacto debe efectuarse o con que el contrato debe celebrarse sino la inexistencia de ellos" (350). Enrique Ortzar Escobar expone ideas similares, al decir que "la falta de instrumento pblico no puede, dados los trminos terminantes empleados por el legislador, producir la nulidad del acto o contrato respectivo. En efecto, cmo puede pedirse o ^declararse la nulidad de un acto o contrato cuya existencia no
(350) Obra citada, t o m o XII, N o s . 1997 y 1998, p g . 668.

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puede probarse legalmente y que en concepto de la ley no ha sido ejecutado o celebrado?" (351). 278.Refutacin de esta doctrina.Sin desconocer que los trminos que emplea el Cdigo Civil para determinar la sancin que corresponde a la omisin del instrumento pblico, dan margen para formular la doctrina recin expuesta, no participamos de ella, y creemos que la sancin es la nulidad absoluta, porque el artculo que en definitiva reglamenta la sancin por. la omisin de formalidades o solemnidades es el 1682, que expresamente se refiere al caso, an cuando emplea el trmino "formalidades", que, segn vimos, es sinnimo de "solemnidades". Si el artculo 1682 nada hubiera dicho respecto de la omisin de las formalidades requeridas para la validez de ciertos actos jurdicos, se podra haber sostenido la doctrina de la inexistencia. Pero en visita de preceptos tan claros, que deben ser concordados con el inciso 1. del artculo 1701 del Cdigo Civil, no es posible aceptar tal doctrina, y es necesario reconocer que el efecto es la nulidad absoluta, la sancin mxima que contempla nuestra legislacin civil. Adems, la objecin de Enrique Ortzar no es tal, porqu nada se opone que un acto o contrato sea nulo, an cuando no pueda ser probado en forma legal; una cosa es la validez de un acto jurdico, y otra es que se pueda probar en forma legal; existe una separacin completa entre estos dos conceptos. Si el acto o contrato no puede ser probado, nada importa que sea vlido o nulo, pues no es posible exigir su cumplimiento en juicio; pero esto no quiere decir que por el hecho de no ser posible probarlo, el acto o contrato sea inexistente: puede ser vlido o nul. En igual forma opina don Arturo Alessandri Rodrguez, qu declara "que si el instrumento exigido por va de solemnidad Se omite, el acto es nulo de nulidad absoluta" (352). 279.Argumento en pro de la doctrina de la inexistencia basado en el efecto de las obligaciones naturales.Refutacin. Se ha dicho, adems, en apoyo de la teora de la inexistencia, que no es posible considerar la falta de la solemnidad, consistente en un instrumento pblico, como causal de nulidad absoluta, porque, de acuerdo con las reglas de la nulidad, una vez declarada por sentencia judicial, las partes pueden obtener la
(351) Obra citada, N. 135, pg. 88. (352) Teora de las Obligaciones, pg. 420.

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restitucin de las cosas que entregaron, y 'se considera al contrato como que nunca hubiera existido; en cambio, de acuerdo con el artculo 1470, N. 4., que t r a t a de las obligaciones naturales que no han sido reconocido en juicio por falta de prueba, si uno de los contratantes ha cumplido su obligacin, y el pago cumple con los requisitos del inciso final de ese artculo, no podra repetir lo. pagado (353). Se basa este argumento en que, al faltar la solemnidad que sirve de prueba al contrato, se transforma de pleno derecho en una obligacin natural, por falta de reconocimiento, que autoriza .para retener el pago hecho en conformidad a la ley. De aqu se desprende que la solemnidad no es un requisito de validez, sino que de existencia, pues si fuera de la primera especie, las disposiciones sobre la nulidad estaran en pugna con las de las obligaciones naturales. Este argumento falla por la base y no tiene ningn fundamento legal, sino que se ha apoyado en la terminologa del Cdigo, interpretada arbitrariamente, y que lleva a resultados injustos y absurdos. En efecto, de acuerdo con ella, si una compraventa de inmuebles se ha celebrado por instrumento privado, como dicho contrato no puede ser legalmente probado en juicio, pasa a ser una obligacin natural, y si el comprador paga el precio, aunque el vendedor no entregare la cosa, ste podra retener el pago, y no habra manera de obtener el cumplimiento de su obligacin, "pues dicho cumplimiento no podra ser exigido en juicio por .falta de prueba, y como tampoco podra pedirse la nulidad absoluta, porque la falta de solemnidad sera un requisito de existencia y no de validez, la persona que efectu la prestacin se vera en la imposibilidad de obtener su restitucin. E s t a conclusin es altamente injusta y absurda, contraria a todos los principios que rigen esta materia, y que ms que apoyo de la teora de la inexistencia sirven para demostrar su inaplicabilidad. E s unnime la opinin de autores y profesores de Derecho Civil en estimar que el artculo 1470, N. 4., del Cdigo Civil, se refiere nicamente a aquellos contratos, perfectos ante la ley, y plenamente vlidos, que no pueden ser probados por medios legales, sea que les falte el instrumento exigido por va de prueba, o por cualquiera otra -circunstancia; en consecuencia, quedan excluidos los actos unilaterales, que caen dentro de la disposicin
(353) RODRIGUEZ SALAZAR, y 174. ENRIQUE, obra citada, pgs. 173

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del. N^-,3.0 del qitado artculo, y, los contratos en que'se ha omitido .un instrumento, sea pblico o privado, que se exige por Va d.e solemnidad, porque estos contratos' son nulos absolutamente, y el N. 4. se. refiere a los contratos vlidos. Don Alfredo Barros Errzuriz declara que "cierto es que casi siempre los requisitos que sirven para la Validez del acto sirvan para l prueba,* pero la diferencia esencial entr unos y otros consiste en que los ltimos tienen por exclusivo objeto garantir la prueba de la obligacin. Si falta alguno .de los requisitos exigidos para la prueba del acto o contrato, no podr hacerse efectiva la obligacin civil; pero subsiste la obligacin natural" (354). En consecuencia, si la solemnidad no es exigida exclusivamente como mdio de prueba, sino que adems, y en forma muy principal, como requisito de validez, no tiene lugar lo dispuesto en l N. 4. del artculo 1470, sino qu la obligacin, lejos d sr natural, s nula de nulidad absoluta, debido a que el requisito no se exiga "exclusivamente" como medid de prueb. Finalmente, citaremos la opinin d don 'Arturo Alessandri Rodrguez, para quien "el N. 4. del articul 1470 del Cdigo Civil se refiere a obligaciones civiles qe renen todos lo& elementos necesarios para tener plena eficacia jurdica: se contrajeron entre personas determinadas, sobre un' objeto determinado, y con estricta sujecin a la ley en cuanto a sus requisitos de fondo y de forma; es decir, la validez de la obligacin rio merece reparos de ninguna especie; pero la falta de medios probatorios hizo que la demanda que se intent contra el deudor, fuera rechazada" (355). O sea, que si uno de los requisitos de forma, o solemnidad, exigida para la validez del contrato, se ha oriiitido, esta validez s que merece reparos, y no tiene lugar lo dispuesto en el N. 4. del artculo 1470. Ms adelante, el citado autor declara que "para que la obligacin civil rechazada por insuficiencia de la prueba, se transforme en natural, es menester que se trate de aquellas obligaciones en que el escrito o documento en que constan, se exi'ja pr va de prueba". Consideramos suficientes estos argumentos para demostrar la falsedad de las suposiciones que formula el seor Rodrguez Salazar.'
(354) (355) Obra citada, t o m o II, N. 29, p g . 48. Teora de Jas Obligaciones, pg. 37.

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280.Conclusin: la falta de instrumento pblico produce nulidad absoluta.Opinin contraria.En conclusin, creemos que la falta de instrumento pblico en los actos y contratos, en que la ley exige este requisito como una formalidad esencial para la validez del acto jurdico, es decir, cuando juega el papel de "solemnidad", y no el de mera prueba preconstituda, acarrea la nulidad absoluta, porque se trata de una formalidad que la ley exige en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, y que al faltar cae dentro del campo de aplicacin del artculo 1682 del Cdigo Civil, que se refiere precisamente a este caso (356). Sin embargo, hay quienes creen que "la solemnidad consistente en un instrumento, sea ste pblico o privado, no puede ser un requisito establecido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Nada tiene que ver la naturaleza del contrato de compraventa, por ejemplo, con la exigencia de la escritura pblica cuando versa sobre bienes races" (357); en realidad, lo que sucede es todo lo contrario. Es precisamente en atencin a la naturaleza del contrato que se exige el instrumento pblico, con el objeto de solemnizarlo y de rodear su celebracin con el mayor nmero de garantas posibles, logrando de ese modo dejar constancias fehacientes del hecho de su celebracin, y de las condiciones estipuladas en l; y si no es en atencin a la naturaleza del contrato que se exige el instrumento pblico, entonces en consideracin a. qu se exige ? No' hay ms respuesta que la evidente, y es forzoso concluir que la naturaleza del acto, las circunstancias en que se celebra, o las cosas sobre que recae, son las que determinan a la ley a exigir el instrumento pblico como solemnidad esencial. El hecho que un contrato recaiga sobre bienes races forma parte, sin lugar a dudas, de su naturaleza, y es por eso que, por regla general, cada vez que un contrato afecta el dominio u otros derechos reales que recaen sobre bienes races, es necesario cumplir con la formalidad de extenderlo en escritura pblica. Esta solemnidad no se exige en consideracin a ningn otro facase) BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO, obra citada, tomo II, N.
240, pg. 342; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teora de las ObliHacicnies, pg. 420. ' (357) RODRIGUEZ y 175. SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pgs. 174

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tor, sino que el hecho de referirse a inmuebles, o sea, en atencin a su naturaleza. Lo mismo puede decirse respecto de los actos que pertenecen al Derecho de Familia: generalmente producen cambios de estado civil y de capacidad, por lo cual revisten caracteres especiales de importancia y trascendencia para los interesados, y en atencin a estas circunstancias, la ley ha querido solemnizarlos, exigiendo que se extiendan en instrumento pblico; o sea, constituyen casos tpicos de actos y cont r a t o s en los que se exigen ciertas formalidades necesarias para su validez, en atencin a su naturaleza. Es, pues, la naturaleza de estos actos y ley ha tomado en consideracin para exigir instrumento pblico, y . b a s t a para rechazar en contrario preguntar: qu otra cosa ha para exigir esta formalidad? contratos lo que la la solemnidad del cualquiera opinin considerado la ley

| II..ACTOS Y CONTRATOS QUE DEBEN OTORGARSE POR INSTRUMENTO PBLICO

281.Legitimacin voluntaria.La legitimacin voluntaria de hijos, que no se produce ipso jure, debe otorgarse por instrumento pblico, lo mismo que la designacin de los hijos y su aceptacin (artculos 208 y 212 del Cdigo Civil); puede ser el mismo instrumento, o dos distintos. El inciso 3. del citado artculo 208 contempla el caso en que el instrumento de designacin no se haya otorgado dentro del plazo de 30 das posteriores al matrimonio de los padres, que establece, lo que equivale a la f a l t a de solemnidad, y prescribe expresamente como sancin, Ja nulidad del acto, o sea, confirma ; la regla general del artculo 1682 sobre la falta de formalidades necesarias para la validez del acto. E s t a accin de nulidad s u f r e ciertas modificaciones en cuanto a las personas que la pueden ejercitar, y al plazo en el cual deben hacerlo, que estn sealadas en el artculo 217 del citado Cdigo; pero est expresamente contemplada entre las causas de impugnacin de la legitimacin, o sea, entre los motivos que autorizan para a t a c a r el acto. Precisamente, impugnar significa "combatir o r e f u t a r " ; qu mejor medio-que la nulidad, que destruye retroactivamente el acto, considerndose como que nunca hubiese tenido lugar? Por

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esta razn, creemos que el trmino "impugnacin" es amplio, y comprende a la nulidad, que tiene por objeto, igual que los otros medios sealados en el artculo 217, dejar sin efecto la legitimacin. "Es evidente que bajo la sola vigencia del Cdigo Civil el nico instrumento pblico apto para otorgar la legitimacin lo era la escritura pblica; a sta se refiri el legislador al hablar de instrumento pblico. Ello aparece de manifiesto con el hecho que, como veremos en seguida, el instrumento pblico debe otorgarse al momento del fnatrimonio o en caso de impedimento grave, dentro de los treinta das siguientes al matrimonio. Y este impedimento grave no puede ser otro que la circunstancia de no existir notario en el lugar donde se celebra el matrimonio". "Hoy en da, la situacin ha cambiado por la dictacin de leyes posteriores. En efecto, el artculo 833 del Cdigo de Procedimiento Civil se pone en el caso que lar legitimacin se otorgue por escritura pblica, por testamento o en el acta de matrimonio. Y el artculo 38 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil, dispone: "En el acto del matrimonio podrn los contrayentes hacer la declaracin de legitimacin de los hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que la contenga producir los efectos sealados en el artculo 208 del Cdigo Civil" (358). 282.La emancipacin voluntaria."La emancipacin voluntaria se efecta por instrumento pblico, en que el padre o la madre, en su caso, declara emancipar al hijo adulto, y el hijo consiente en ello" (artculo 265, inciso 1., del Cdigo Civil). Segn don Manuel Somarriva, "el artculo 265 habla'de instrumento pblico queriendo referirse a la escritura pblica, lo que se ve corroborado con el artculo 836 del Cdigo de Procedimiento Civil que se refiere a la escritura pblica de emancipacin" (359). 283.El reconocimiento de hijo natural por acto entre vivos."El reconocimiento deber hacerse por instrumento pblico entre vivos, o por acto testamentario" (artculo 272, inciso 1., del Cdigo Civil). La aceptacin que debe prestar el hijo a quien se reconoce debe constar, igualmente, por instrumento pblico, que puede ser el mismo del reconocimiento (artculo 273, en relacin con el artculo 212 del Cdigo Civil).
(358) (359) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N. 457, pg. 381. Obra citada, N. 523, pg. 426.

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El artculo 275 del citado Cdigo dispone expresamente que se puede impugnar el acto de reconocimiento por no haberse hecho en la forma prescrita en el inciso 1. del artculo 272 citado, que exige instrumento pblico; o sea, reconoce en forma expresa que el reconocimiento pueda ser atacado por la va de la nulidad absoluta, por faltar n el -acto una formalidad que se exige para su validez; y hemos dicho ms arriba que el trmino "impugnacin" incluye a la accin de nulidad, que es uno de los medios para atacar y destruir un acto jurdico, por lo cual cae dentro del concepto de impugnacin. Don Luis Claro Solar estima que es posible efectuar el reconocimiento del hijo natural mediante una declaracin que hagan los padres en el momnto de inscribirlo en el Registro Civil, y de la cual se deje constancia en la inscripcin del nacimiento; ste sera el instrumento pblico de que habla el Cdigo Civil, porque se otorgara con las solemnidades legales ante el competente funcionario (360). En cambio, don Manuel Somarriva estima que aqu, como en otros- casos, el Cdigo quiso referirse a la escritura pblica al hablar de "instrumento pblico"; por este motivo,-cree que la nica manera de reconocer un hijo natural por acto entre vivos es mediante una escritura pblica, opinin que se ve confirmada por el artculo 837 del Cdigo de Procedimiento Civil, donde se habla de que "se reduzca a escritura pblica el reconocimiento y la aceptacin". La opinin de don Luis Claro le merece el siguiente comentario: "Esta opinin, que gustosos seguiramos por favorecer la causa siempre simptica del hijo natural, creemos que no se aviene a los principios legales, y ello porque el artculo 272, al referirse al instrumento pblico, quiere significar escritura pblica. Pero, an cuando se estime que la expresin instrumento pblico es ms amplia y quedan comprendidas en ella otras especies de instrumento de esta naturaleza distintos de la escritura pblica, tampoco es aceptable la opinin que comentamos. En efecto, para que un instrumento pblico tenga el carcter de tal, es necesario que se otorgue ante funcionario competente, y los Oficiales Civiles en parte alguna estn facultados por la ley para recibir declaraciones de reconocimiento de hijos naturales en la inscripcin
(360) Obra citada, t o m o II, N." 1319, p g . 422. 18

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del nacimiento, por lo cual se explica que en las comunas donde no hay Notarios, el Oficial est autorizado para llevar un registro donde se otorgan, entre otras, las escrituras pblicas de reconocimiento de hijos naturales" (361). 284.La tradicin de un derecho de servidumbre."La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato" (artculo 698 del Cdigo Civil). 285.La constitucin de fideicomisos.Segn el artculo 735 del Cdigo Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario"; es evidente que al referirse al "instrumento pblico", la ley quiso significar "escritura pblica", porque de otro modo no se comprende qu otro instrumento pblico puede servir para constituir un fideicomiso por acto entre vivos. 286.El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles."El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito" (.artculo 767 del Cdigo Civil). Al. igual que en el caso anterior, el Cdigo incurri en el error de hablar de "instrumento pblico", al querer significar "escritura pblica", nica manera de constituir un usufructo sobre bienes races por acto entre vivos. Adems, este artculo tiene importancia porque declara que la falta de la solemnidad produce como efecto que el usufructo "no valga"; este trmino indica claramente que la sancin por la emisin de la formalidad esencial es la nulidad, porque el trmino "no valdr", dice relacin con la validez del acto, y al decir que le falta validez, quiere significar que es nulo. 287.Derechos de iiso y habitacin.El artculo 813 del Cdigo Civil se remite a las reglas del usufructo; por lo tanto, la exigencia de la escritura pblica rige respecto de los derechos de uso y habitacin constituidos por acto entre vivos qu recaigan sobre bienes races. 288.El testamento solemne abierto otorgado ante notario. El hecho que el testamento solemne abierto deba constar por escrito, y deba ser otorgado ante escribano u otro funcionario competente, debiendo reunir las dems formalidades legales (testigos,
(361) Derecho de Familia, N. 533, pgs. 434 y 435.

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menciones, etc.), lo convierte en un instrumento pblico, pues cae dentro de la definicin que da el Cdigo Civil (articulo 1014 del Cdigo Civil). 289.El sobre que contiene un testamento cerrado.Este sobre o cubierta constituye, igualmente, un instrumento pblico, pues la cartula debe ser autorizada por un funcionario competente, y cumplir con ls dems formalidades que el Cdigo Civil prescribe en el artculo 1021. 290.La promesa hecha por el causante a un descendiente legtimo relativa a bienes de la sucesin futura.El artculo 1204 del Cdigo Civil contempla el nico caso en que es lcito celebrar pactos sobre sucesiones f u t u r a s ; y el nico pacto que se puede celebrar es aqul en el cual una persona promete a un descendiente legtimo, que a la sazn era legitimario, no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras; la contravencin a esta promesa confiere a dicho descendiente legtimo el derecho de pedir a los asignatarios de esa cuota que le enteren lo que le habra valido el cumpliminto d la promesa, a prorrata de lo que esa infraccin les aprovechare. Pero para que valga esta promesa, debe otorgarse por escritura pblica entre vivos. 291.Las donaciones de bienes races* las donaciones a plazo o bajo condicin, y las con causa onerosa.Los artculos 1400 y 1404 del Cdigo Civil exigen escritura pblica para las donaciones de inmuebles y para las donaciones con causa onerosa; en cambio, el artculo 1403 del mismo Cdigo, exige para las donaciones a plazo o bajo condicin, escritura privada o pblica. Adems, el artculo 1407 del Cdigo citado dispone que "las donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, adems de la insinuacin y del otorgamiento de escritura pblica, y de la inscripcin en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad"; la exigencia del inventario hace que la donacin deje de ser a ttulo universal. 292.Subrogacin legal en favor del que ha prestado dinero al deudor para el pago.De acuerdo con el N. 6. del artculo 1610 del Cdigo Civil, para que se efecte la subrogacin por el ministerio de la ley en favor del que ha prestado dinero al deudor para que efecte el pago de lo que debe, es necesario que el prstamo conste por escritura pblica, y no slo eso, sino que tambin conste en escritura pblica que el pago se efectu, precisamente, con ese dinero.

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Sin embargo, en este caso la omisin de la escritura pblica no acarrea la nulidad del acto, sino que se produce un efecto especialmente sealado por la ley: no hay subrogacin en favor del que prest el dinero al deudor. Sin embargo, el' pago es vlido. 293.Las capitulaciones matrimoniales.El artculo 1716 del Cdigo Civil exige que las capitulaciones matrimoniales sean otorgadas "en todo caso", por escritura pblica, formalidad que la ley exige en atencin a Ja naturaleza especial del contrato que se celebra. Por tal motivo, la omisin del requisito d forma sealado est sancionado con la nulidad absoluta del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1682 del Cdigo Civil (362). 294.Promesas hechas por un esposo al otro, antes del matrimonio, y en consideracin a l.El artculo 1787 del Cdigo Civil exige escritura pblica para el valor de la promesa. 295.Compraventa de,bienes races, de servidumbres, de cenaos y de sucesiones hereditarias.Jurisprudencia.-El inciso 2. del artculo 1810 del Cdigo Civil exige escritura pblica, "sin lo cual no se reputan perfectas ante la ley". Igualmente, si se vende una universalidad de bienes presentes o futuros, es necesrio que dichos bienes se designen por escritura pblica; de otro modo, la venta es nula, porque lo que la ley quiere evitar es que se celebren compraventas de universalidades de bienes; mediante esa designacin de bienes, la venta deja de ser de una universalidad, para convertirse en venta de cosas singulares (artculo 1811 del Cdigo Civil). La misma exigencia se ha establecido para la compraventa de regadores de agua que pertenecen a una Asociacin de Canalistas constituida de acuerdo con la ley (artculo 5. de la ley N. , 2139, de 20 de Noviembre de 1908). Entre las numerosas sentencias que han declarado la nulidad absoluta de compraventas de bienes races, por haberse omitido la formalidad de la escritura pblica, con lo cual han rechazado la doctrina que sostiene la inexistencia de tales actos y han acep(362) SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N. 173, pg. 171; FERARI JULLIAN, SERGIO DE, Separacin Convencional de Bienes, N. 32, pg. 37.Esta misma opinin sostuvo don ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ en una Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes con motivo de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N." 7612, cuya versin taquigrfica fu publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile.

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tado la que creemos ms acertada, mencionaremos nicamente dos: una que declar enfticamente que "es nula absolutamente la venta de inmuebles por instrumento privado" (363); y otra que, repitiendo las mismas razones que dimos anteriormente en favor de nuestra tesis, manifest: "Que conforme a lo dispuesto en el artculo 1801 del Cdigo Civil, la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, preceptundose especialmente y como excepcin respecto de la venta de bienes races, que sta no se reputa perfecta ante la ley mientras no se ha otorgado escritura pblica". "La falta de este instrumento autntico autorizado con .las solemnidades legales, otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, que es lo que segn la definicin de la ley constituye la escritura pblica, no puede suplirse por otra prueba en los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad y con arreglo al artculo 1701 del citado Cdigo "se mirarn como no celebrados o ejecutados, an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal". Y al exigirse la formalidad de la escritura pblica en la vent a de bienes races para el valor del contrato n consideracin a la naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que concurren a su celebracin, la omisin de ese requisito produce nulidad absoluta (artculo 1682 del Cdigo Civil)" (364). 296.Actos jurdicos que digan relacin con la compraventa de las cosas sealadas en el nmero anterior.La obligacin de que la compraventa de los bienes y derechos sealados en el inciso 2." de! artculo 1801 del Cdigo Civil conste por escritura pblica, se extiende a todo acto jurdico que diga relacin con el contrato de compraventa mismo. Aplicacin de este principio son las sentencias que declararon lo siguiente: "Es nula absolutamente la venta de un bien raz celebrada por un mandatario cuyo poder no se otorg por escritura pblica" (365); y otra, ms explcita y fundada: "Es nulo el contrato de compraventa de un bien raz que aparece otorgado por su mandatario cuyo poder se extendi ante el Juez de Subdelegacin y debe aceptarse la
(363) (364) pg. 350. (365) Gaceta de los Tribunales, ao 1907, sentencia 1187, pg. 962. Gaceta de los Tribunales, ao 1920, 2." semestre, sentencia 66, Revista, tomo 15, 2. parte, sec. 1.", pg. 462.

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accin reivindicatora deducida por los herederos del vendedor. La solemnidad de la escritura pblica, cuando es requerida como indispensable por la ley, no puede fraccionarse, y debe naturalmente referirse o ser extensiva a todos los elementos esenciales que constituyen o caracterizan el acto o contrato para el cual se exige, y su omisin respecto de uno o ms de estos elementos esenciales, acarrea la sancin determinada por la ley expresamente, que consiste en que se mirar como no celebrado o ejecutado" (366). Por consiguente, el mandato para vender o comprar un inmueble debe otorgarse por escritura pblica, so pena de nulidad; y la exigencia de esta formalidad se explica, puesto que es el mandatario quien va a prestar el consentimiento, pero a nombre del mandante, por lo cual esta delegacin de facultades es un acto que afecta el consentimiento del contrato de compraventa, y al ser aqul un elemento esencial de este contrato, es lgico que todo lo que le afecte conste por escritura pblica. La sentencia transcrita, al declarar nula la compraventa, aplica el artculo 1682 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 1701 y 1801 del mismo Cdigo, segn los cuales la falta de escritura pblica en este contrato significa la falta de una formalidad exigida en consideracin a su naturaleza, y necesaria para su validez, omisin que si bien no se cometi al celebrar el contrato mismo, tuvo lugar en uno de sus elementos esenciales, lo que puede ser considerado como una infraccin al artculo 1801 citado, que es el que exige la solemnidad de la escritura pblica. La promesa de;venta de un inmueble debe constar, igualmente, por escritura pblica? A primera vista, y de acuerdo con io expuesto hasta ahora sobre esta materia, pareciera que s; sin embargo, dados los trminos explcitos del artculo 1554, debe llegarse a la conclusin que basta que la promesa conste por escrito, lo cual puede consistir en un instrumento privado. En efecto, el N. 1. del citado artculo exige nicamente que la promesa conste por escrito; y el N. 4., "que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban"; y precisamente, la escritura pblica es "la solemnidad que las leyes prescriben". En consecuencia, la promesa de venta de bienes
(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p g . 544.

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races y otros derechos y cosas, que se le asimilan en cuanto a las formalidades, puede constar por instrumento privado (367). 297.El pacto de retroventa de bienes racesSegn el artculo 1882 del Cdigo Civil, la exigencia de la escritura pblica constituye slo una medida de publicidad, cuya omisin produce nicamente la inoponibilidad de dicho pacto respecto de terceros adqirentes. 298.La permuta de bienes races.El contrato de permuta se rige en todo por las reglas de la compraventa; sin embargo, el Cdigo Civil ha credo conveniente disponer en el artculo 1898 que "el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria, en cuyo caso, para la perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria escritura pblica". Siendo un contrato tan parecido a la compraventa, es lgico que se rija por unos mismos principios. 299.El aporte en propiedad o en usufructo de un inmueble a una sociedad.Siendo ste un ttulo traslaticio, debe constar por escritura pblica; de lo contrario, el aporte, y por ende, la sociedad, es nulo. 300.La constitucin de un censo.El artculo 2027 del Cdigo Civil, que exige la solemnidad de la escritura pblica inscrita, seala expresamente la sancin que corresponde a la omisin de esta formalidad: "no valdr", lo que significa que es nulo, de nulidad absoluta. Sin embargo, en este artculo se establece un efecto especial, que se traduce en una nulidad parcial (368); en efecto, en la constitucin de un censo se generan dos clases de derechos: uno, personal, en Contra del obligado a pagar el rdito anual; y el otro, real, que se hace efectivo sobre la finca que ha sido gravada con la responsabilidad del rdito y del capital (artculos 579 y 2022 del Cdigo Civil). Faltando la escritura pblica inscrita, adolece de nulidad absoluta la constitucin de censo en cuanto a derecho real que recae sobre la finca gravada, y ste desaparece por entero; en cambio, subsiste la obligacin del censuario de pagar el rdito, porque el derecho personal no se extingue. Desde este punto de vista, el contrato es consensual, no necesita de formalidades
(367) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa de la Promesa de Venta, tomo II, N. 2081, pgs. 1201 a 1210. (368) Vase N. 97. y

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especiales y la escritura pblica se exige "ad probationem" nicamente; pero para que se constituya efectivamente el censo respecto del inmueble, la escritura pblica no puede faltar so pena de nulidad. El contrato denominado "censo vitalicio", una modalidad del censo ordinario, se rige por iguales normas en cuanto a su constitucin (artculo 2279 del Cdigo Civil). 301.Las sociedades annimas civiles.El artculo 2064 del Cdigo Civil remite a esta clase de sociedad a la reglamentacin respectiva del Cdigo de Comercio y leyes anexas, y segn ste, todas las sociedades comerciales, de cualquiera especie que sean, son solemnes, pues deben ser constituidas por escritura pblica, fuera de otras formalidades. 302.Las sociedades comerciales.Cualquiera especie de sociedad comercial colectiva, en comandita o annima debe ser constituida por escritura pblica; el artculo 350.del Cdigo de Comercio es el que establece esta regla general, respecto de las sociedades colectivas; pero es aplicable a toda-sociedad regida por el Cdigo de Comercio. ; Por su parte, el artculo 357 del citado Cdigo se encarga de sealar la sancin por la omisin de esta solemnidad: la nulidad absoluta, en lo cual est en perfecta concordancia con el principio fundamental contenido en el artculo 1682 del Cdigo Civil, pues se t r a t a de la omisin de una formalidad exigida para la validez del acto. Igual disposicin contiene el inciso 3. del artculo 3. de la ley N. 3918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada. Sin embargo, la nulidad de la sociedad slo tiene efecto entre los socios, debido a la naturaleza especial del contrato, que adems de dar origen a una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, hace nacer numerosas obligaciones entre ella y terceros contratantes, que han sido ajenos a la celebracin del contrato de sociedad, pero que de declararse la nulidad de ste, con todop sus efectos, quedaran gravemente perjudicados en sus intereses; por esta razn, la nulidad produce sus efectos nicamente entre los socios, subsistiendo aparentemente respecto de los terceros interesados pr medio de la llamada "sociedad de hecho"; al t r a t a r de los efectos de la nulidad nos referiremos con mayor detalle a este punto (369).
(369) V a n s e N m s . 1434 y s i g u i e n t e s .

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El inciso 2. del artculo 350 del Cdigo de Comercio, en relacin con el inciso 3., dispone que para la prrroga de la sociedad que no se efecta por disposiciones o estipulaciones contenidas en el contrato social mismo, es necesario cumplir con las mismas formalidades que para la constitucin de la sociedad; por lo tanto, para la prrroga de la sociedad rige igualmente el artculo 357 del Cdigo de Comercio, que sanciona con la nulidad absoluta la omisin de las formalidades que seala: escritura pblica e inscripcin en el, registro de comercio. Aplica acertadamente este precepto la sentencia que declar que "el artculo 357 del Cdigo de Comercio sanciona con la nulidad absoluta entre los socios la omisin de la escritura social y de cualquiera de las solemnidades indicadas en el artculo 335 del Cdigo de Comercio, a pesar de lo cual agrega, dichos socios respondern solidariamente a terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho". "No procede sstener que dicho artculo 357 se refiere slo a las sociedades que son nulas en su constitucin, por haberse omitido la escritura social o cualquiera de las circunstancias prescritas en el artculo 357; ste no distingue, y por el contrario, la ley exige para la prrroga del contrato de sociedad los mismos pormenores que para su constitucin y precisamente ese mismo artculo sanciona la omisin de cualquiera de ellos con la nulidad absoluta, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de .los asociados por las obligaciones contradas por la sociedad de hecho" (370). 303. El contrato de seguro.De acuerdo con el artculo 2258 del Cdigo Civil este contrato aleatorio queda- regido por el Cdigo de Comercio, el cual, en su artculo 514, permite que el seguro pueda celebrarse por escritura pblica o privada, con lo cual reduce la solemnidad a que conste por escrito; si la escritura pblica en el que consta este contrat es nula por cualquier motivo, tiene lugar lo dispuesto en el artculo 1701, inciso 2., del Cdigo Civil, o sea, el instrumento pblico vale como instrumento privado, subsistiendo vlidamente el contrato mismo. Y an,- si el seguro se ajusta verbalmente, no es nulo, sino que vale como promesa de seguro (artculo 515 del Cdigo de Comercio). 304.La constitucin de renta vitalicia.-Segn el artculo
(370) Revista, t o m o 27, 2." parte, s e c . 1. a , p g . 379.

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2269 del Cdigo Civil, "deber precisamente otorgarse por escritura pblica". 305.La hipoteca.Tambin requiere de escritura pblica (artculo 2409, inciso 1.?, del Cdigo Civil). 306.La adopcin.Esta institucin, que ha sido calificada de "acto jurdico" por el artculo 1. de la ley N. 7613 que la reglamenta, es un verdadero contrato, que engendra obligaciones entre adoptante y adoptado, y por la trascendencia que puede tener para los interesados, y los efectos que puede producir, debe otorgarse por escritura pblica, entre otras formalidades (artculo 5." de la ley N. 7613). 307.Las asociaciones de canalistas.Las asociaciones de canalistas, regidas por la ley N. 2139, deben constituirse por escritura pblica para poder gozar de los beneficios de la ley (artculo 20). . . , 308.El contrato de prenda agraria.Aunque el artculo 5. de la ley N. 4097, modificada por la ley N. 4163, no lo dice expresamente, este contrato debe necesariamente otorgarse por instrumento pblico; en efecto, dicho artculo exige escritura pblica, o bien, instrumento privado, "debiendo en este ltimo caso ser autorizadas las firmas por un notario, o por un Oficial de Registro Civil". Esto ltimo constituye sin duda alguna un instrumento pblico, pues cae dentro de la definicin que de l da el artculo 1699 del Cdigo Civil, pues se t r a t a de un instrumento "autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario". 309.El contrato de prenda industrial.Al igual que el de prenda agraria, el contrato de prenda industrial debe constar por instrumento pblico, sea que se extienda por escritura pblica, o en un instrumento privado, "debiendo en este ltimo caso, ser autorizadas las firmas por un notario" (artculo 27 de la ley N. 5687). La escritura pblica o el instrumento pblico en su caso, se exigen para la validez de los respectivos contratos, como requisitos de f o r m a o solemnidades, y no por va simplemente de prueba, por lo cual su omisin acrrea la nulidad absoluta. Y en apoyo de esta tesis, podemos citar a don Antonio Zuloaga, quien afirma que "la escritura pblica o privada son constitutivas de solemnidad cuya omisin acarreara la invalidez del contrato, no obstante

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cualquier otro medio de prueba que pretendiere hacerse valer para poner de resalto la verdad de su celebracin" (371). Hemos dicho que el instrumento que las leyes respectivas que rigen los contratos de prenda agraria e industrial califican de privado, es, en el hecho, un instrumento pblico, debido a la autorizacin que debe hacer el notario de las firmas. El seor Zuloaga, l referirse a la escritura privada que debe ser autorizada por notario, en los dos ltimos contratos de prenda citados, o por Oficial de Registro Civil en el de prenda agraria, cuando no hay notario, estima que se tratara de un instrumento "semi-privado", pues en l concrre el requisito de ser autorizado por el competente funcionario que exige el artculo 1699 del Cdigo Civil, faltndole solamente "las solemnidades legales" a que ese mismo artculo se refiere. No compartimos esta opinin, y creemos, segn dijimos, que se t r a t a de un instrumento pblico perfecto, tan instrumento pblico como un acta de matrimonio o una escritura pblica, pues rene todos los requisitos necesarios para calificarlo de tal, de acuerdo con los preceptos legales. En efecto, est "autorizado por el comptente funcionario", y con las "solemnidades legales", que sern las menciones que estampar el funcionario autorizante, el cual deber actuar en conformidad a las leyes que rigen sus actuaciones; si la ley no ha establecido otras "formalidades" con las que debe cumplirse, y ha permitido que el acto se ejecute con slo esas actuaciones, no quiere decir esto que no se haya cumplido con ellas, o que el instrumento deje de ser pblico o autntico por el hecho de que no se hayan establecido "formalidades legales" propiamente dichas. Si la ley no fija solemnidades especiales, esta circunstancia no impide que el instrumento sea pblico, pues cumple con los requisitos que seala el Cdigo Civil, que se pone en el caso de que haya otras solemnidades, pero cuya inexistencia no altera la calidad del instrumento, que no deja de ser pblico. Finalmente, citaremos la opinin de Vctor Santa Cruz, para quien "el instrumento firmado ante notario pblico es un instrumento pblico. H aqu un caso de un instrumento que por su forma inicial es simplemente privado y que se convierte en pblico por el hecho de firmarse ante notario. Entre nosotros ha hecho
(371) Derecho Industrial y Agrcola,. das por el profesor), N. 195, pg. 155. (explicaciones de clase revisa-

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escuela la tesis de que el instrumento privado no se transforma en pblico por el hecho de firmarse ante notario, y se dice que el notario slo desempee el papel de "testigo abonado". "Es fcil, sin embargo, demostrar lo contrario. Hay, desde luego, algo que no puede dudarse: el certificado del notario sobre el hecho de haberse firmado ante l el documento es un instrumento pblico. Tal certificado es extendido por funcionario competente, pues el artculo 401, N. 6, del Cdigo Orgnico de Tribunales, confiere competencia al notario para dar fe de todo acto, cuya certificacin no est expresamente encomendada por la Ley a otro funcionario, y la autentificacin de firmas no est encomendada por la Ley a otro funcionario. El notario es, pues, en este caso, ms que un simple testigo abonado. En cuanto a cumplimiento de solemnidades legales, basta con que el notario cumpla con las formalidades de poner su firma y timbre y las de impuesto fiscal, ya que la ley no seala otras". "Se nos dir, sin embargo, que el certificado del notario podr ser instrumento pblico, que har plena fe sobre el lugar y la fecha y sobre la autenticidad de la firma; pero que esto no significa que el documento mismo adquiera la calidad de instrumento pblico, pues no ha sido extendido ni por el notario ni ante l, ni las partes han hecho ante el notario las declaraciones que el documento contiene. Tales objeciones slo tienen fundamento aparente. En efecto, las partes al firmar el documento, hacen suyo todo su contenido y aceptan como propias las declaraciones que l contiene. No importa quin haya extendido el documento, ni cundo se haya extendido ni dnde, no.importa que est escrito por una de las partes o por un tercero o que est slo dactilografiado o impreso. El hecho es qu las partes slo significan ostensible y materialmente su voluntad de aceptar su contenido, slo hacen suyas las declaraciones del documento en el momento de firmarlo"-(372). 310.Compraventa de cosas muebles a plazo.Este e s un contrato doble, pues consiste en una compraventa y en una prenda simultnea en favor del vendedor, a quien el comprador debe el saldo del precio. De acuerdo con el artculo 2. de la ley N. 4702 qe las rige, "debern celebrarse conjuntamente por escritura pblica o por instrumento privado autorizado por un notario o por
(372) Revista, t o m o 38, primera parte, p g . 142.

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el Oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario". En concordancia con lo expuesto en el nmero anterior, estimamos que en este caso, el "instrumento privado" a que se refiere la ley, constituye, en realidad, un instrumento pblico.Sil.La emisin de debentures.Segn el artculo 5. de la ley N. 4657, "para proceder a la emisin de bonos, deber celebrarse previamente entre l sociedad emisora y el representante o los representantes de los futuros tenedores de bonos, un cont r a t o por escritura pblica en que se harn constar todas las condiciones del emprstito". 312.Los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de agua.Estos actos deben perfeccionarse por escritura pblica (artculo 5. de la ley N. 2139 sobre Asociaciones de Canalistas). 313.La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos. E s t a servidumbre slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (artculo 1. de la ley N. 6977). 314.Donaciones por causa de matrimonio.Para que las donaciones que se hayan efectuado por causa de matrimonio puedan revocarse si se declara la nulidad de este matrimonio, es necesario que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura pblica (artculo 1790 del Cdigo Civil).

TITULO

II

E L INSTRUMENTO PRIVADO 315.Doble funcin que puede desempear el instrumento privado.En ciertos casos, la ley exige como formalidad que el acto o contrato "conste por escrito" nicamente, no importando que el instrumento rena o no ms formalidades que lo transformen en instrumento pblico, o an en escritura pblica; basta que las estipulaciones consten en un documento. No nos corresponde referirnos al valor probatorio del instrumento privado, que est sealado en el artculo 1702 del Cdigo Civil; pero conviene hacer notar que, a semejanza de lo que ocurre respecto del instrumento

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pblico, el instrumento privado puede ser exigido por la ley, por va de solemnidad o por va de prueba. Si el instrumento privado se-exige por va de prueba, su omisin no acarrea la nulidad del acto o contrato, sino que ste puede ser probado por cualquier otro medio probatorio, con la sola excepcin del artculo 1708 del Cdigo Civil, segn el cual no procede la prueba testimonial respecto de obligaciones que han debido constar por escrito, y stas son las que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de $ 200 (artculo 1709 del Cdigo Civil). Se exceptan de esta regla los contratos mercantiles, en que "la prueba de testigos es admisible cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica" (artculo 128 del Cdigo de Comercio). Por otra parte, si se omite un instrumento privado, que la ley exige por va de solemnidad, en atencin a la naturaleza del acto, ste adolece de nulidad absoluta, de acuerdo con la regla general del artculo 1682 del Cdigo Civil. Valgan para este caso las mismas explicaciones que dimos en relacin con esta situacin, cuan-' do lo exigido es un instrumento pblico. 316.Algunos actos jurdicos en que se exige instrumento^ privado. a) El contrato de promesa.Segn el artculo 1554 del Cdigo Civil, entre los requisitos que se exigen para que una promesa tenga valor, se seala que "conste por escrito". Al expresarse en tales trminos, limita la exigencia a un simple instrumento privado; pero ello constituye una solemnidad exigida para la validez del contrato. "Por consiguiente, si la promesa no consta por escrito, es inexistente, o como dice nuestro Cdigo, nula absolutamente" (373). La mayora de los autores estima que an cuando el contrato prometido deba constar por escritura pblica, no es necesario que el contrato de promesa cumpla con esta formalidad, pues la ley nicamente ha dicho que "debe constar por escrito", sin agregar que tal escrito sea una escritura pblica (374). Finalmente, no es necesario que la promesa conste en un solo instrumento; es perfectamente posible y lcito que una parte proO s ) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo II, N. 2080, pg. 1201. (374) En este sentido: ALESSANDRI .RODRIGUEZ, ARTURO, obra citada, tomo II, N." 2081, pg. 1203.

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meta la celebracin de un contrato en un instrumento, y el otro interesado manifieste su conformidad en otro documento diverso. Se ha producido el consentimiento, y si la promesa rene los dems requisitos del artculo 1554 del Cdigo Civil, es perfectamente vlida, y produce todos sus efectos. Creemos que sta es la verdadera doctrina,, pues en ninguna de sus disposiciones exige el Cdigo Civil que la promesa conste en un solo escrito, sino que le basta que "conste por escrito", lo que se cumple plenamente an cuando la manifestacin de las voluntades se exprese en dos o ms documentos distintos. La regla del artculo 1554 del Cdigo Civil es general para todo el Derecho Civil y Comercial, por lo cual toda promesa, de cualquier contrato que sea, debe constar por escrito; sin embargo, el Cdigo de Comercio le reconoce valor a una promesa verbal. En efecto, el artculo 515 de ese Cdigo dispone que "el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contrayentes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo, y prima"? o sea, considera vlido un contrato de seguro estipulado verbalmente, calificndolo de promesa, y atribuyndole las caractersticas y efectos de tal. b) El testamento solemne.Hemos visto que el testamento solemne debe ser siempre escrito, y que constituyen instrumentos pblicos el abierto otorgado ante notario, y la cartula del sobre donde se guarda el testamento cerrado. El Cdigo Civil exige en el artculo 1011 que "el testamento solemne sea siempre escrito", por lo cual, eliminando los dos instrumentos recin mencionados, resulta que requieren instrumento privado el testamento abierto otorgado ante cinco testigos, y el testamento cerrado. El artculo 1026 del citado Cdigo sanciona con la nulidad del acto la omisin de cualquiera de las solemnidades que el ttulo respectivo establece para los testamentos; entre ellos est que consten por escrito. c) El seguro se perfecciona y prueba por escritura pblica, privada u oficial; as lo dispone el artculo 514 del Cdigo de Comercio. En otras palabras, se exige como formalidad mnima que el contrato conste por escrito, y en el hecho, los seguros constan siempre por instrumento privado. Si bien es cierto que la exigencia de que conste por escrito es una formalidad exigida en consideracin a la naturaleza del contrato que se celebra, su omisin no trae como consecuencia la nu-

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lidad absoluta del contrato, porque la ley ha establecido otro efecto que la nulidad para el caso de contravencin; el artculo 515 del Cdigo de Comercio establece la regla excepcional a que hicimos referencia ms arriba, segn la cual "el seguro ajustado verbalmente vale como promesa". d) La fianza mercantil debe constar por escrito, exigindose esta formalidad para su validez, ya que el artculo 820 j i e l Cdigo de Comercio dispone que "sin esa circunstancia ser de ningn valor y efecto". e) La prenda de acciones en favor de un banco.La ley N. 4287 reglament la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, y exigi, en su artculo 3., escritura pblica o privada para constituir en prenda a favor del banco de acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita; en otras palabras, tal prenda debe constar por escrito: es una prenda solemne. f ) El avo de minas.El artculo 178 del Cdigo de Minera as lo establece.

TITULO

III

LA PRESENCIA DE TESTIGOS 317.Doble funcin que desempean los testigos.Otra de las formalidades que el Cdigo Civil y otros cuerpos legales exigen en ciertos casos, es la concurrencia de un determinado nmero de testigos, esto es, de personas que presencien la celebracin de un acto o contrato. Generalmente, la concurrencia de estas personas tiene por objeto solemnizar an ms el acto o contrato que se va a realizar, como asimismo aumentar la certidumbre de la prueba escrita en que se extienda el acto jurdico, porque adems del instrumento mismo, la celebracin del acto puede comprobarse con la declaracin de los testigos que lo presenciaron. Sin embargo, en el caso dl testamento verbal, los testigos constituyen el nico medio de prueba que a la vez es formalidad del acto, solemnidad esencial, para su validez, y an, pudiramos decir, para su existencia, ya que de sus declaraciones se desprende la ltima voluntad del que test en forma verbal. A continuacin, nos referiremos a algunos d los actos jurdicos en que la ley exige la presencia de testigos como solemnidad de los mismos.

LA NULIDAD ABSOLUTA

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318.El testamento.El acto solemne por excelencia, en el que la concurrencia de testigos, fuera de la de. otras varias formalidades, es indispensable para su validez, es el testamento, en cualquiera de sus formas. a) Testamento solemne abierto.Segn el artculo 1014 del Cdigo Civil, puede ser otorgado ante un notario y tres testigos, o ante cinco testigos nicamente. b) Testamento solemne cerrado.El testamento mismo, es decir, las disposiciones y declaraciones del testador, no requieren de esta formalidad; pero el acto en, el cual el testador presenta el testamento al notario, dentro de un sobre, declarando que en l se contiene su testamento, necesita de la presencia de 5 testigos, adems del notario (artculo 1021 del Cdigo Civil). Las disposiciones citadas sealan el mnimo de testigos que deben concurrir a la ejecucin del acto, por lo cual, si concurren dos o cuatro testigos, respectivamente, se ha infringido una ley imperativa de orden pblico, infraccin sancionada con la nulidad absoluta del acto, de acuerdo con la disposicin del artculo 1026 del citado Cdigo, que no hace sino que aplicar la norma de carcter general del artculo 1682, en lo relativo a la omisin de formalidades que se^exigen para la validez,del acto. Si por el contrario, concurre un nmero mayor de testigos que el exigido por la ley, ese testamento es plenamente vlido, pues se ha cumplido con exceso la exigencia legal, que slo seala un mnimo, y no un mximo. As lo ha entendido la sentencia que declar que "la circunstancia de haberse otorgado el testamento ante seis testigos en vez de cinco que solamente exige la ley, significa que se ha cumplido con exceso esta exigencia, pero el exceso no anula el testamento, porque no destruye el hecho real y efectivo de que fu otorgado ante cinco testigos desde que esta cifra est contenida en seis, y no es un trmite mximo sino mnimo" (375). Los testigos no slo faltan cuando no concurren efectivamente al otorgamiento del testamento, sino cuando no renen las condiciones de capacidad y de educacin que seala el artculo 1012 del Cdigo Civil, complementado por el artculo que le sigue, 1013, que permite la concurrencia de testigos con habilidad putativa o aparente, determinando el nmero de ellos en que se permite esta calidad.
(375) Revista, t o m o 28, 2. parte, sec. 1., p g . 345. 19

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c) Testamentos verbales.Los testamentos verbales, sean simplemente verbales, militares o martimos, requieren como nica formalidad, que es a la vez el nico medio probatorio de las disposiciones testamentarias, la presencia de tres testigos a lo menos (artculos 1033 y 1048 del Cdigo Civil), fuera de la concurrencia de diversas otras circunstancias especiales, que hacen posible otorgar tal clase de testamento. 319.El matrimonio.Tanto el matrimonio mismo, como los actos especiales que lo preceden, deben celebrarse ante testigos; el matrimonio, ante dos testigos por lo menos (artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil y artculo 34 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil); la manifestacin debe ser autorizada por dos testigos (artculo 10 de la Ley de Matrimonio Civil), y la informacin debe ser rendida por dos testigos a lo menos (artculo 12 de la citada Ley). 320.La escritura pblica.Adems de ser el medio de prueba ms efectivo y veraz que establece nuestra legislacin, y de constituir la solemnidad esencial de numerosos actos y contratos civiles y mercantiles, sin la cual son nulos absolutamente, segn vimos, la escritura pblica constituye en s misma un acto jurdico especial, independiente del acto o contrato que solemniza o que prueba. Como tal acto jurdico independiente y con existencia propia, debe reunir una serie de requisitos de fondo y de forma, siendo los ms importantes estos ltimos y entre ellos, se requiere la presencia de dos testigos en el acto del otorgamiento de la escritura, segn lo dispone el artculo 405 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta formalidad se exige por va de solemnidad, de modo que si no se cumple con ella, la escritura pblica es nula; as lo ha declarado la Corte Suprema, al fallar que "es nula la escritura pblica si se establece que los testigos instrumentales de la misma no se encontraban presentes con los otorgantes al momento de firmarse la escritura" (376). La nulidad de la escritura pblica acarrea la del acto o contrato que en-ella consta, siempre que se la haya exigido como una solemnidad del acto, y no como un simple medio probatorio, porque se considera que no hay escritura, o sea, que al ejecutarse el acto jurdico, se ha omitido una solemnidad esencial; exigida
(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p g . 544.

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en consideracin a su naturaleza. Esta situacin est expresamente contemplada en el inciso 1. del artculo 1701 del Cdigo Civil; el inciso 2. de este artculo se refiere al caso en que la escritura pblica slo se exija por ya de prueba, y en tal caso, si es nula por falta en la forma, vale como instrumento privado. An ms, puede valer como instrumento pblico de otra naturaleza, si a pesar de las formalidades omitidas, rene otras que hagan de esa escritura pblica nula como tal, un instrumento pblico vlido. 321.El inventario solemne."Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan" (artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil). Tales requisitos son, entre otros, que se haga ante un notario y dos testigos mayores de 18 aos, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario (artculo 859 del Cdigo de Procedimiento Civil); la falta de dichos testigos, o la circunstancia de no reunir las condiciones sealadas, acarrea la nulidad absoluta del inventario.

T I T U L O

IV

INSCRIPCION EN REGISTROS ESPECIALES 322.Objeto de los registros especiales.En diversos actos jurdicos, sean stos uni o bilaterales, se exige la inscripcin de ellos en ciertos registros, llevados de acuerdo con reglamentacin legal por los funcionarios que seala la ley; estos registros son pblicos, abiertos a la inspeccin de cualquiera persona. El objeto de las inscripciones en estos registros es muy variado, pero fundamentalmente tienen por fin dejar constancia de la ejecucin del acto o d la celebracin del contrato, por lo cual constituyen una medida de publicidad, destinada a poner en conocimiento de las personas interesadas, terceros extraos al acto jurdico, el hecho de haberse llevado a efecto, a fin de que stos sepan las circunstancias legales de que pueden estar revestidos ciertos bienes, o el. estado y capacidad jurdica de las personas con quienes contratan. Constituyen una manifestacin del deseo del legislador de proteger a los terceros extraos al acto o contrato. Adems del carcter de medida de publicidad, la inscripcin

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en los registros puede ser la manera de efectuar la tradicin de ciertos derechos reales que recaen sobre inmuebles, por lo cual, sin la inscripcin, no se cumple el contrato y el ttulo traslaticio respectivo no produce su plena consecuencia jurdica. Finalmente, la inscripcin puede llegar a constituir una solemnidad del acto o contrato, cuya omisin produce su nulidad absoluta, de acuerdo con la regla general que estamos examiminando. Una inscripcin puede reunir los tres caracteres sealados, o bien, puede tener uno solo. Y as, si la inscripcin constituye nicamente una medida de publicidad, su omisin slo producir la. inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros, es decir, stos no quedan afectados por la celebracin de tales actos, porque no han tenido conocimiento en forma legal de su ejecucin. S i ' l a inscripcin juega el rol de tradicin, su omisin slo producir la falta de ella, es decir, el derecho real queda en poder del que lo enajena, mientras no se efecte su tradicin en conformidad a la ley. En resumen, el objeto de las inscripciones en los registros puede ser de tres clases, y segn sea l, ser la sancin que produce su omisin: Medida de publicidad, sancionada con la inoponibilidad del acto o contrato frente a los terceros, quienes no han tenido conocimiento de su ejecucin en forma legal; Forma de efectuar la tradicin de derechas reales; su omisin impide que se tenga por consumada la tradicin; y Solemnidad del acto o contrato, sancionada con la nulidad absoluta. . Segn esto, podemos dividir las inscripciones de actos y contratos en los registros especiales que seala la ley en dos grandes grupos: uno, que incluye todas aquellas inscripciones cuya omisin est sancionada con otro efecto que el de nulidad; y el otro, que comprende las que estn precisamente sancionadas con la nulidad.

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Primer grupo Inscripciones que no se exigen por va de solemnidad


I . E L REGISTRO CIVIL

323.Objeto del Registro Civil.-El Registro Civil, junto con el Registro Conservatorio de Bienes Races, constituye el registro ms importante que establece nuestra legislacin, porque dice relacin con la vida de las personas y con su estado civil, y por ende, con su capacidad para celebrar actos y contratos; en l se anotan el nacimiento y la muerte, y todos los actos que durante su vida afecten a su estado civil o a su capacidad para actuar por s solos. En resumen, se puede decir que el Registro Civil tiene por objeto llevar una constancia fehaciente de toda la vida de una persona, con todos los actos que afecten a su capacidad y sus relaciones de familia. Por regla general, las inscripciones en el Registro Civil tienen por objeto la publicidad de los actos que afecten al estado civil y a la capacidad de las personas, con el propsito que las personas que desean contratar con otras sepan a qu atenerse en cuanto a esos elementos de la personalidad; por tal motivo, su omisin acarrea la inoponibilidad del acto frente a esos terceros; y an hay casos en que dichas inscripciones slo tienen por objeto establecer una prueba preconstituda, por lo cual su omisin slo impide que se pueda probar el acto por ese medio. 324.Actos y contratos que deben inscribirse en el Registro Civil.Adems de los nacimientos que ocurran en la comuna, y de las defunciones, y las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta de la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin, deben-inscribirse los siguientes actos: 1.) El matrimonio.Este "contrato", como lo denomina el Cdigo Civil, presenta una situacin especialsima debido a su naturaleza; en efecto, "se entiende celebrado cuando el Oficial, ante la respuesta afirmativa de tenerse los contrayentes por marido y mujer, los declara casados en nombre de la ley. Tan es as, que el propio legislador, en el artculo 18 de la Ley de Matrimonio Civil, habla de que el acta debe ser firmada "por los cnyuges", siendo sta la primera vez que emplea esta locucin, ya

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que antes slo ha hablado de contrayentes. Por lo tanto, si no se levanta acta del matrimonio o no se procede a inscribirlo, el matrimonio es siempre vlido, pues el acta y la inscripcin son ni-, camente medios de prueba y a falta de ellos, para acreditar el matrimonio, se puede recurrir a los medios supletorios de prueba del estado civil, que contempla el Cdigo en los artculos 308 y siguientes" (377). Por consiguiente, en este contrato la inscripcin slo constituye un medio de prueba, y no es ni una medida de publicidad, ni mucho menos solemnidad del contrato. La omisin de la inscripcin slo produce el efecto sealado: el matrimonio puede ser probado por cualquier otro medio. 2") Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.Esta, como otras sentencias que seala el artculo 4., N. 4., de la ley N. 4808 sobre Registro Civil, deben subinscribirse al margen d la respectiva partida de matrimonio, porque son sentencias que afectan al rgimen matrimonial y a la capacidad de la mujer. 3.") La sentencia ejecutoriada en que se decrete l divorcio perpetuo o temporal. J}.") La sentencia firme que declara la separacin de bienes de los cnyuges. " 5.") Las sentencias ejecutoriadas que concedan a la mujer o a un curador la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal de acuerdo con lo dispuesto en artculo 1758 del Cdigo Civil. Igualmente, los siguientes actos enumeradas en el artculo 6. de la ley N." 4808 sobr Registro Civil deben ser inscritos al margen de la respectiva partida de nacimiento: 6.a) La escritura pblica de aceptacin de la legitimacin a que se refiere el artculo 835 del Cdigo de Procedimiento Civil. 7.") La escritura pblica de Reconocimiento de hijo natural a que se refiere el inciso 2. del artculo 837 del mismo Cdigo. 8.) La escritura pblica en que se acepta el reconocimiento espontneo de un hijo ilegtimo. 9.) La escritura pblica en que se autoriza la emancipacin voluntaria a q se refiere el artculo 836 del citado Cdigo. 10.) La sentencia que declara un estado civil. 11.) El decreto del juez que da lugar a la emancipacin judi(S77) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N. 57, pg. 65. -

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ciol. E n virtud de este nmero, deben tambin subinscribirse las sentencias que declaran la paternidad o maternidad ilegtima en los dems casos que contempla el artculo 208 del Cdigo Civil. 12.) Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta de una persona, de acuerdo con el N." 5." del artculo 5. de la ley del Registro Civil. 13") La interdiccin por causa de demencia o por disipacin. Esta interdiccin se produce por decreto judicial que la declara, y para que produzca sus efectos respecto de terceros, debe ser inscrita en el Registro de Interdicciones y Prohibicions de Enajenar del Conservador de Bienes Races, adems de notificarse al pblico por medio de avisos en un peridico del departamento, de acuerdo con el artculo 447 del Cdigo Civil. Y si el interdicto fuere el marido, los decretos de interdiccin deben subinscribirse en la partida de matrimonio respectiva, segn lo dispone el N. 4." del artculo 4." de la ley -N." 4808. La adopcin, de acuerdo con el artculo 7." de la ley N. 7613 que la rige, debe inscribirse en el Registro Civil del domicilio del adoptado, y anotarse, adems, al margen de la inscrip cin de nacimiento del adoptado. Estas inscripciones no constituyen solemnidades del acto, sino que simples medidas de publicidad, pues la ley sancion con la nulidad la omisin de todas las dems formalidades que, seala en sus artculos 2.", 3., 4., 5. y 6 ", y no incluy al artculo 7.", que ordena efectuar esas inscrip- ciones. En -consecuencia, las inscripciones y la sancin por no hacerlas quedan regidas en todo por la ley N." 4808 sobre Registro Civil. 325.Efecto que produce la falta de inscripcin de los actos sealados.-Todos los actos sealados, con excepcin del primero de los nombrados, estn contemplados en la ley N, 4808 sobre Registro Civil, y la sancin general aplicable a la falta de la inscripcin en los diversos libros del Registro Civil es la que seala el artculo 8." de la ley, que establece lo siguiente: "Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda". '"El legislador ordena las inscripciones en el Registro Civil . fin d llevar la hoja de vida de todo individuo. Para llenar esta finalidad no pudo seguir un camino ms certero que dictar el precepto recin transcrito. Con l, tarde o temprano tienen que prac-

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ticarse las inscripciones o subinscripciones; por lo menos, cuando se necesite hacer una gestin judicial. El artculo 8. nos presenta entonces, un caso de inoponibilidad de un acto por faifa de publicidad. En efecto, por lo general, la omisin de la inscripcin o subinscripcin no priva de validez al acto, slo que l es inoponible a los terceros, mientras no se cumpla con la inscripcin o subinscripcin" (378). Igual opinin sustenta don Alberto Baltra para quien "stas sentencias e instrumentos, perfectamente vlidos y eficaces entre las partes que litigaron o que.los celebraron, respectivamente, no pueden hacerse valer en juicio en contra de terceros que se resistan a su cumplimiento o pretendan desconocerlos, sino cuando ha mediado la competente inscripcin" (379).
S I I . E L REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RACES

326.Objeto de este registro.El otro registro que tiene tanta importancia como el recin mencionado es el Conservador, de Bienes Races, cuyo objeto principal es llevar la historia completa de los bienes races, debiendo anotarse en l todas las alteraciones que sufra el dominio o posesin de los inmuebles . Algunas de las inscripciones que deben efectuarse en los libros del Conservador de Bienes Races no tienen carcter de solemnidad del acto o contrato, a las cuales nos referiremos ms adelante, sino que, adems de medidas de publicidad, constituyen el nico modo de efectuar la tradicin de derechos reales que recaen sobre inmuebles, por lo cual, si se omite la inscripcin, el acto o contrato no es nulo, sino que el derecho real que en ellos se transfiere no pasa a su nuevo titular, por no haberse cumplido con el requisito legal. Sealaremos a continuacin casos en que la inscripcin juega el papel de tradicin del derecho real. 327.Compraventa de bienes races.Para que el contrato de compraventa sea vlido, es necesario que, cuando lo vendido es un inmueble, se otorgue por escritura pblica; pero para que se d cumplimiento al contrato, y se efecte la tradicin, es ne(378) (379) pg 79. SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N. 627, pg. 497. Ensayo de una Teora General de los Actos Inoponibles, N." 76,

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cesara Ja inscripcin respectiva en el Registro del Conservador de Bienes Races (artculo 686 del Cdigo Civil). 328.Aporte en propiedad o en usufructo de bienes races a una sociedad.Los aportes de los socios a una sociedad pueden ser en propiedad o en usufructo; y si el aporte es un inmueble, debe hacerse por inscripcin en este registro, como medio de efectuar la tradicin del dominio o del derecho real de usufructo en favor de la sociedad (artculo 52 del Reglamento del Registro clel Conservador de Bienes Races). 329.El derecho real de herencia.Es necesaria la inscripcin si comprende inihuebles?Mucho se ha discutido si para efectuar la tradicin del derecho real de herencia, es necesario proceder a inscribirlo en el Registro del Conservador de Bienes Races. El problema reviste su aspecto ms interesante cuando en el derecho real de herencia que se enajena, se comprenden bienes inmuebles, porque para todo otro acto que los afecte de algn modo, salvo las servidumbres, se exige inscripcin. Desde principios de este siglo datan las dos doctrinas opuestas que se han formulado: Don Leopoldo Urrutia, a quien ha seguido la jurisprudencia de nuestros Tribunales, se muestra partidario de la opinin segn la cual la tradicin del derecho real de herencia no requiere inscripcin, an cuando recaiga sobre bienes races, porque ste es un derecho que recae sobre una herencia, que es una universalidad de bienes y derechos ni muebles ni inmuebles, distinta de las cosas que incluye; por lo tanto, el derecho real de herencia no es ni mueble ni inmueble. .Al no ser inmueble,, no necesita efectuarse su tradicin mediante una inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Por otra parte, don Jos Ramn Gutirrez sostiene la doctrina contraria, fundndose en que los derechos tienen la naturaleza de los bienes sobre que recaen; en consecuencia, el derecho real de herencia ser mueble o inmueble o mixto, segn sea la naturaleza de las cosas sobre que recaiga. Si es inmueble o mixto, (mueble e inmuebles) ser necesario efectuar la inscripcin correspondiente en el Conservador de Bienes Races, para que se entienda perfeccionada la tradicin. L jurisprudencia se ha inclinado a aceptar^la doctrina del seor Urrutia, y en este sentido existen numerosas sentencias

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(380), una de las cuales declar expresamente que "para la validez de la cesin de los derechos hereditarios no es menester la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races" (381). Sin embargo, no creemos que la inscripcin se refiera a la "validez" de la cesin, sino que debi decirse "para que se entienda efectuada la tradicin", porque en ningn caso esta inscripcin es un requisito de validez de la cesin de los derechos hereditarios. A pesar de la aceptacin que ha tenido esta doctrina, no se 1 < : ha aplicado en toda su amplitud, porque hacerlo sera poner en peligro los derechos hereditarios de personas incapaces (menores, interdictos, mujeres casadas). En efecto, cada vez que el Cdigo Civil contempla la enajenacin o el establecimiento de algn gravamen sobre inmuebles pertenecientes a personas incapaces. exige que el acto sea autorizado por la justicia; de acuerdo con la doctrina del seor Urrutia, tal autorizacin no sera necesaria, porque no se tratara de derechos inmuebles, sino que el representante legal podra enajenar derechos hereditarios de su representado sin autorizacin de nadie. En la prctica, siempre se solicita la autorizacin del juez para efectuar estas enajenaciones (382). Por consiguiente, si bien la doctrina del seor Urrutia parece la ms aceptable desde el punto de vista jurdico, cundo se est frente a un caso prctico, es mejor considerar al derecho real de herencia que comprenda bienes races, como un derecho inmueble para los efectos legales. 330.La hipoteca.La hipoteca es uno de los contratos que ms discusiones ha suscitado, porque la ley no ha establecido con claridad cules son las solemnidades esenciales pa.ra la validez del contrato, y para la creacin del derecho real de hipoteca; por este motivo, se discute si la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races es nicamente la manera de efectuar la tradicin del citado derecho real, o si reviste, adems, el carcter de solemnidad del contrato. El artculo 2409 del Cdigo Civil dispone que "la hipoteca
(380) Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 2.", pg. 20; tomo 27, 2." parte, sec. 2.'. pg. 25. 1381) Revista, tomo 19, 2.a parte, sec. l . \ pg. 296. (382) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N. 61 f. pgs. 351 y 352.

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deber otorgarse por escritura pblica", solemnidad esencial del contrato; y el artculo siguiente, 2410, exige que la hipoteca sea "adems, inscrita en el Registro Conservatorio ; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin". E s t a es la disposicin, que ha dado origen a todo el problema, pues, de acuerdo con los trminos precisos del citado artculo, sin la inscripcin, la hipoteca no tendr valor alguno, o sea, es nula, por haberse omitido el cumplimiento de una solemnidad que se exige para el .valor del acto en atencin a su naturaleza. Don Fernando. Alessandri se muestra partidario de sta" opinin, al decir textualmente que "de estos dos preceptos legales (artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil) se desprende que la hipoteca es un contrato solemne que necesita de escritura pblica e inscripcin para perfeccionarse" (383), o sea, basa su opinin en la terminologa que emplea el Cdigo Civil.' Por otra parte, don Manuel Somarriva es el principal sostenedor de la tesis contraria, o sea, aquella que afirma que la nica solemnidad del contrato hipotecario es la escritura pblica, y que la inscripcin slo sirve para darle cumplimiento, haciendo el papel de tradicin del derecho real de hipoteca. En apoyo de su tesis, da diversas razones, una de ellas histricas, pues se refiere a las palabras del Mensaje del Ejecutivo proponiendo al Congreso la aprobacin del Cdigo Civil, en lo relativo a la transferencia de los derechos reales, segn el cual los contratos pueden perfeccionarse sin la respectiva inscripcin en el Conservador de Bienes Races; pero no transfieren el derecho real mientras ella no se efecte, situacin perfectamente aplicable al caso de la hipoteca. Adems de lo expuesto, equipara la compraventa de bienes races a la hipoteca, y no-se ve razn alguna para que haya di-, ferencias entre ambos contratos ; en cuanto a su perfeccionamiento, pues son muy similares, y la tradicin d los derechos se rige por los mismos principios, segn el artculo 670 del Cdigo Civil, Finalmente, expone su argumento principal, que consiste en que es necesario 'distinguir entre el. contrato de hipoteca mismo, y el derecho real 1 de hipoteca, cuya tradicin se efecta por la inscripcin en el Registro respecjtivo, cumplindose as el contra(383) La Hipoteca en la Legislacin Chilena, N. 107, pg. 111.

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o del que tiene origen. Una vez celebrado el contrato hipotecario, que se perfecciona por escritura pblica, el acreedor puede obligar a la otra parte a cumplirlo coercitivamente, y tal cumplimiento se reduce a efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca por medio de la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Para demostrar que nuestro Cdigo Civil reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse la inscripcin n que l mismo se refiere, cita al artculo 2411, que al disponer que "los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro", se pone en el caso de un contrato cuyo curnpliminto se efecta posteriormente, y en otro pas distinto de donde fu celebrado. Lo mismo puede decirse respecto del artculo 2419 del Cdigo Civil, segn el cual "la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera"; o sea, existe el contrato de hipoteca con anterioridad, y su cumplimiento se va efectuando a medida que el deudor adquiere los inmuebles. "La doctrina contraria", dice textualmente el autor citado, "conduce al absurdo de tener que sostener que del contrato no nace obligacin alguna para el que -constituye la hipoteca, ya que no podra mirarse como tal la de hacer la tradicin del derecho, pues al efectuarse la tradicin por medio de la inscripcin, al mismo tiempo se estara perfeccionando el contrato. Por eso, l Corte Suprema en el fallo en que acept la opinin contraria, consecuente con su doctrina, afirma que el otorgamiento de la escritura pblica no crea para el acreedor ningn derecho. Pero en nuestro concepto, crea el importantsimo de exigir al que constituye la hipoteca que le haga tradicin del derecho, y ello, como una consecuencia de encontrarse perfecto el contrato". Ms adelante afirma; "La injusticia que encierra negar al acreedor todo derecho mientras no se hace la inscripcin, tambin se presenta en la forma ms corriente que reviste el contrato hipotecario, es decir, cuando el deudor se limita a constituirla. Se comprender que si el acreedor consiente en otorgarle crdito al deudor, en vista de la garanta que ste le ofrece, cmo decidir entonces que si ste se niega a hacerle la tradi-

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"cin del derecho de hipoteca no pueda el acreedor compelerlo a ello?" (384). Sin duda alguna, stas son poderosas razones para estimar que la inscripcin en la hipoteca no es solemnidad del contrato, y que ste se perfecciona simplemente por el otorgamiento de escritura pblica. Creemos que esta doctrina es la ms ajustada a los principios generales que rigen esta materia, a pesar de que las palabras que emplea el Cdigo darn siempre origen a discusiones. Adems, a nuestro juicio existe otro argumento que sirve para demostrar que la falta de inscripcin no produce nulidad del contrato, nulidad que, de acuerdo con los principios generales, sera absoluta, y ese es el artculo 2410 del citado Cdigo, que da lugar a las discusiones, el cual dispone en su parte final que, respecto de la hipoteca, "no se contar su fecha sino desde la inscripcin". sta disposicin aclara la de la primera parte del citado artculo, que exige la inscripcin de la hipoteca, sin la cual "no tendr valor alguno", y demuestra que en este caso, el Cdigo Civil, al emplear esos trminos, no quiso decir que la hipoteca era nula, de la nulidad reglamentada en el Ttulo XX del Libro IV, sino que pretendi decir que la hipoteca no produca sus efectos, era ineficaz, mientras no se inscribiera. Por consiguiente, la verdadera interpretacin del artculo mencionado es que la hipoteca no produce sus efectos, es ineficaz, no tiene las consecuencias jurdicas que Je son propias, mientras no se inscriba; y una vez inscrita, produce todos sus efectos. Segn esto, la sncin'por la falta de la inscripcin no puede ser la nulidad absoluta, tal como la contempla el Cdigo Civil. En efecto, si la consecuencia de esta omisin fuera la nulidad, el contrato .hipotecario adolecera de l desde que se cometi, o sea, la falta de inscripcin tachara al contrato de nulidad para siempre, nulidad que no podra ser Caneada en ninguna forma, ni an inscribiendo la hipoteca con posterioridad; y esto es lo que precisamente no sucede en este caso, pues el mismo Cdigo est reconociendo la posibilidad de inscribir la hipoteca con posteriori(384) Tratado de las Cauciones, N. 372, pgs. 343, 344, y 345,En este sentido se pronuncia igualmente JAVIER MARCHANT MONTALV A. en su Memoria de Prueba, Sinopsis de los Contratos y las Obligaciones Extracontractuales en l Derecho Civil, N. 466, pg. 144.

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dad, lo cual trae como consecuencia que sea plenamente eficaz. No otra cosa significa la frase "ni se contar su fecha sino desde la inscripcin", que est separada del resto del artculo por un simple punto y coma, lo cual la hace parte integrante de lo que viene antes, es decir, sin el requisito de la inscripcin "no tendr valor alguno". Esto demuestra que a pesar de no tener valor alguno la hipoteca, mientras no se inscriba, su fecha se cuenta desde que se inscribe, es decir, se puede inscribir la hipoteca en cualquier tiempo despus de celebrado el contrato; pero mientras no se haga, la hipoteca no produce sus efectos. Como decamos, si la sancin fuera la nulidad absoluta, la falta de inscripcin acarreara ese efecto insubsanable, y la hipoteca sera nula, an cuando se inscribiera despus; en tal caso, la frase "ni se contar su fecha sino desde la inscripcin" estara totalmente de ms en el artculo 2410. Forzoso es concluir que la nulidad no es el efecto que contempla esta disposicin. Adems, desde qu momento sera nula la hipoteca por falta de inscripcin? Cul sera el momento en que se producira el vicio? Es evidente que una vez celebrado el contrato por escritura pblica, no puede ser inscrito inmediatamente, "sino que pasar algn tiempo hasta que eso se haga; as sucede en la prctica. De acuerdo con la doctrina de la nulidad, el contrato es nulo cuando no se inscribe, por lo cual resultara que tan pronto como se ha celebrado, y no se ha inscrito, es nulo. Esto es absurdo, porque el contrato es vlido cuando se celebra por escritura pblica, aunque se inscriba mucho despus. Y qu razn habra para considerar vlida una hipoteca que se inscribe una semana despus de haberse celebrado, y nula una que se inscribe un ao despus de celebrada? No hay ninguna, y es absurdo considerar que el transcurso del tiempo baste para que una hipoteca no inscrita se transforme de vlida en nula, porque es tan hipoteca no inscrita la recin celebrada como aquella que se celebr hace uno o ms aos. 331.La propiedad fiduciaria.Segn el artculo 735 del Cdigo Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgados en instrumento pblico, o por acto testamentario. La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente registro". Este caso no ofrece las dificultades que presentan otros semejantes, que constituyen la creacin de derechos reales, tl

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como la hipoteca, pues la terminologa del Cdigo Civil es clara, y en ninguna parte habla d que la omisin de la inscripcin acarrea la nulidad. El acto por el cul se constituye la propiedad fiduciaria entre vivos, es vlido desde que se extiende la escritura pblica respectiva; pero la tradicin del derecho real de propiedad fiduciaria no se efecta mientras no se inscriba el acto en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races (artculo 32, inciso 2., del Reglamento del Registro Conservador). Esta inscripcin es necesaria, an cuando la propiedad fiduciaria haya sido adquirida por sucesin por causa de muerte, pues el artculo 735 citado exige indistintamente la inscripcin, sea que se trate de un fideicomiso constituido por acto entre vivos -o por testamento. Don Luis Claro explica que "cuando se constituye el fideicomiso por acto entre vivos por escritura pblica, sobre determinado inmueble o inmuebles, la donacin es el ttulo para el fiduciario y el fideicomisario, y la inscripcin de ese ttulo en el Registro del Conservador es la tradicin, el modo de adquirir. El fideicomiso es una forma en que puede presentarse el dominio, y segn el artculo 686 del Cdigo Civil, la tradicin del
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dominio de los bienes races slo puede efectuarse por la inscripcin del ttulo en dicho registro, sin lo cual el ttulo no puede transferir la posesin efectiva del respectivo derecho, tal como lo establece el artculo 696" (385). En consecuencia, el acto en que se constituye el fideicomiso no necesita de inscripcin en el Conservador de Bienes Races, para tener plena validez; sta es slo la forma de efectuar la tradicin del derecho real de dominio, sjeto a la modalidad de pasar a otra persona por el cumplimiento de una condicin. Por lo dems, se ha fallado que la inscripcin no es un requisito esencial para el valor del acto, por lo cual su omisin no trae consigo la nulidad del fideicomiso (386). A pesar de la indiscutible claridad de los argumentos expuestos, hay quienes opinan en el sentido que la inscripcin, adems de constituir la tradicin del derecho real de dominio, es una
(385) Obra citada, tomo VIII, N. 915, pg. 26. (386) Revista, tomo 24, 2.a parte, sec. 1.a,* pg. 445; tomo 32, 2." parte, sec. 1., pg. 474.

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solemnidad del acto, sin la cual la constitucin del fideicomiso es nula (387). 332.El usufructo.A diferencia de la propiedad fiduciaria, el usufructo puede constituirse de diversos modos, sealados en el artculo 766 del Cdigo Civil; uno de ellos es el de acto entre vivos, para el cual el artculo 767 del mismo Cdigo establece la regla siguiente: "El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito". Esta disposicin da origen al mismo problema que hemos estado analizando: la inscripcin del acto o contrato, que constituye, adems, la tradicin del derecho real de usufructo, es o no solemnidad del usufructo? Como en todos estos casos, la respuesta que se d depende de si a la inscripcin se la considere como una de las formalidades exigidas para, la validez del acto o contrato en que se constituye el usufructo o no. Hay autores que opinan en el sentido de que la inscripcin juega, en el usufructo, el doble papel de tradicin del derecho real de usufructo, y de solemnidad del acto constitutivo; se basan en que el artculo 767 del Cdigo Civil no distingue entre la inscripcin misma y el instrumento pblico en que debe constar (escritura pblica), pues declara que el usufructo "no valdr", o sea, ser nulo, "si no se otorgare por instrumento pblico inscrito", equiparando as los dos requisitos, y usando el trmino ' no valdr" en funcin de "instrumento pblico inscrito", considerada como una solemnidad compleja e indivisible. Por esta razn, algunos consideran a la inscripcin como solemnidad esencial para la validez del usufructo (388). En cambio, don Luis Claro Solar, consecuente con su opinin respecto del fideicomiso, propicia la doctrina contraria. En efecto, declara que "la solemnidad a que est sometida la constitucin por acto entre vivos del usufructo que ha de recaer sobre inmuebles es el instrumento pblico. La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica, sino que un requisito ulterior a que debe spmeterse dicha escritura p(387) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N. 825, pg. 489. (388) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N." 913, pg. 529.

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blica de constitucin del usufructo, a fin de que la propiedad del inmuble en que ha de rfecaer el usufructo quede limitada, desmembrada de los frutos respecto del propietario y de terceros" "En realidad, la solemnidad de la constitucin de usufructo que haya de recaer sobre bienes races es la escritura pblica a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripcin es el modo de adquirir" (389). 333.Derechos de uso y habitacin.Segn l artculo 812 del Cdigo Civil, se constituyen en la misma forma que el usufructo, o sea, tiene plena aplicacin en estas instituciones el artculo 767 del mismo Cdigo. Valgan para este caso las explicaciones dadas en el nmero anterior. 334.Las donaciones de inmuebles.El artculo 140 del Cdigo Civil dispone que "no valdr la donacin-entre vivos de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes". Este artculo no hace otra cosa que establecer la sancin de la nulidad absoluta para la omisin de las formalidades sealadas. La inscripcin en el registro da lugar al mismo problema que en los casos sealados hasta ahora. El hecho que el Cdigo.Civil use la expresin "no valdr" al referirse a las dos formalidades,, hace pensar a ciertos autores que la inscripcin es solemnidad de la donacin, Ja cual, sera nula si aqulla se omitiere, Estos autores estiman que la inscripcin, adems de la forma, de hacer la tradicin, es un requisito del contrato mismo de donacin (390). Sin embargo, esta doctrina .ha sido contradicha por otros, pues si bien es cierto que ella est de acuerdo con la terminologa legal, no lo est con los principios generales que rigen esta materia. La compraventa de bienes races es el contrato que ms se semeja a la donacin, pues en ambos el dominio es trans(389) Obra citada, tomo VIII, N. 1007, pgs. 162 y 163.En este sentido se pronuncia tambin don MANUEL SOMARRIVA, Tratado de las Cauciones, N. 372, pg. 346. (390) TORTELLO ESCRIBANO, OSC.fR, Sntesis de la Sucesin Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, N. 318, pg. 145. por
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ferido ntegramente de una persona a otra, sin limitaciones ni desmembraciones de ninguna especie; la nica diferencia entre estos contratos es que uno de ellos es a ttulo oneroso, pues el adquirente paga un precio, mientras que el otro es gratuito y al adquirente no se le exige ninguna prestacin. En lo dems, la donacin y la compraventa son iguales: ttulo traslaticio de dominio, que da origen a la obligacin de efectuar la tradicin del inmueble, y el cumplimiento de ella, que se hace mediante la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Por qu, entonces, en un caso la donacin se va a exigir la inscripcin como solemnidad del contrato mismo, y en el otro la compraventa no? No hay razn lgica alguna, ni principio jurdico que justifique esta diferencia, que, en resumen, consiste en que la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, que en ambos contratos constituye el modo de efectuar la tradi- cin del dominio del inmueble, asume el carcter de solemnidad del contrato en la donacin. Por este motivo, es lgico afirmar que la nica solemnidad qe contempla el citado artculo 1400 del Cdigo Civil, cuya omisin produce nulidad absoluta de la donacin, es la escritura pblica, y que la inscripcin slo se exige para efectuar la tradicin del dominio sobre el inmueble donado; esta opinin est ms de acuerdo con los principios generales que informan nuestro Cdigo Civil y establecen las normas a que deben sujetarse las transferencias de propiedades. Cabe repetir aqu lo que expresa el Mensaje con que se envi el proyecto de Cdigo Civil al Congreso, en relacin con el papel que juega el Conservador de Bienes Races : "La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna". Queda, pues, claramente indicado el carcter de tradicin que tiene la inscripcin en el Registro Conservatorio, y no el de solemnidad de actos y contratos, los cuales, segn las

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propias palabras del Mensaje, "pueden ser vlidos y perfectos y producir todas sus consecuencias jurdicas" (391). 335.La servidumbre de alcantarillado de predios urbanos.Lo mismo cabe decir respecto de la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, que slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita (artculo 1. de la ley N. 6977). Es evidente que el derecho se constituye por escritura pblica, como todas las servidumbres, y la tradicin se efecta, en este caso especial, p o r ' l a respectiva inscripcin. 336.Casos en los cuales la inscripcin en el Registro Conservatorio se exige por va de publicidad.Como decamos al principiar el prrafo, la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races se exige, en algunos casos especiales, como medida de publicidad, destinada a -proteger a ls terceros, hacindoles saber en forma legal' el estado o capacidad de las personas, o la situacin jurdica de ciertos inmuebles. 1.) La sentencia que declara la interdiccin del disipador o del demente; hemos visto ya que si se trata de un marido, dicha sentencia debe subinscribirse, adems, en el Registro Civil, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y en todo caso, para que surta efectos respecto de terceras personas, es necesario que se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races (artculos 447 y 461 del Cdigo Civil, y 52, N.4., del Reglamento del, Registro Conservatorio). . ^ 2.) La .resolucin que concede, el. beneficio de separacin, contemplado en los artculos 1378 y siguientes del Cdigo Civil, debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador, siempre que afecte .a bienes races; y si se omite este trmite de publicidad, la resolucin es inoponible a terceros (392). 3.) La resolucin judicial que decreta medidas precautorias que recaen sobre inmuebles; de acuerdo con el artculo 297
(391) En este sentido se pronuncia don Manuel Somarriva, citado por ANTONIO VODANOVIC, en De la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, basada en las explicaciones de clase de aqul, tomo II, pg. 236. (392) VODANOVIC, ANTONIO, De la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, (explicaciones de clase de don Manuel Somarriva), tomo II, pg. 226.

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del Cdigo de Procedimiento Civil, "cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races, se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros". Este es un caso tpico de inoponibilidd. 4.") La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de inmuebles o de cualquier derecho real que' recaiga sobre ellos; el artculo 2513 del Cdigo Civil, al disponer que "la sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura publica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin", establece otro caso de inoponibilidad por falta de publicidad. 5.") El arrendamiento de inmuebles, para que sea oponible, es decir, para "que deba ser respetado por los acreedores hipotecarios que puedan pasar a ser dueos de la cosa arrendada, debe ser inscrito en el Conservador de Bienes Races con anterioridad a la hipoteca (artculo 1962, N. 3., del Cdigo Civil). Este es uno de los ttulos cuya inscripcin es facultativa (artculo 53, N." 2.", del Reglamento del Conservador de Bienes Races). 337.Problema a que ha dado origen el artculo 688 del Cdigo Civil.El artculo 688 del Cdigo Civil establece tres especies de inscripcin que deben efectuarse en caso de una sucesin por causa de muerte: la del decreto judicial que da la posesin efectiva de la herencia; las inscripciones especiales de cada inmueble,- en el departamento en que estn situados, a nombre de todos los herederos, lo q u e j e s permite.disponer de consuno de estos bienes; y, finalmente, la inscripcin especial, una vez efectuada la particin, a nombre de la persona o de las personas a quienes el bien raz fu adjudicado. De este modo, no se interrumpe la serie de inscripciones que van mostrando las sucesivas transferencias o transmisiones de que ha sido objeto. El artculo citado di origen a muchas dificultades en orden a establecer cul era la sancin que corresponda a las enajenaciones efectuadas antes de que se hicieran esas inscripciones, dificultades y discusiones que son especialmente notorias en los fallos de los Tribunales de Justicia, los cuales evolucionaron a travs de los aos hasta llegar a f i j a r el verdadero efecto que produce el incumplimiento del artculo 688 del Cdigo Civil. En un principio la Corte Suprema fall que las enajenaciones efectuadas antes de dar cumplimiento al citado artculo

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688 eran nulas absolutamente (393) y en una sentencia posterior extrem l sancin, declarando nulas an las ventas forzadas hechas por ministerio de la justicia (394). Sin embargo, luego ech pie atrs, por las consecuencias que acarreaba dicha interpretacin, y se volvi a la doctrina primitiva de considerar nulas absolutamente nicamente las ventas voluntarias (395). Poco tiempo despus, la Corte Suprema abandona en parte su tesis y declara que lo nulo no es el contrato mismo que envuelve enajenacin, porque ese es slo el ttulo traslaticio de dominio, sino que lo nulo es la tradicin (396). Finalmente, la Corte Suprema aplica la que, a juicio de todos, es la doctrina correcta, que ha sido mantenida en todos los fallos posteriores, y que haba sido sustentada mucho antes por las Cortes de Apelaciones: esta interpretacin aplica el artculo 688 del Cdigo Civil en concordancia con el artculo 696 del mismo Cdigo, en virtud del cual "los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena". Por consiguiente, el precepto citado establece una sancin especial, aplicable al caso del artculo 688, porque se encuentra entre "los artculos anteriores" a que se refiere el artculo 696; en virtud de ella, la venta u otro ttulo traslaticio de dominio o de otro derecho real, es vlida, y lo es, igualmente, la inscripcin que se haga en el Conservador de Bienes Races; pero mientras no se cumpla con las inscripciones del artculo 688, esa inscripcin rio produce efecto, esto es, no transfiere la posesin efectiva del dominio o del derecho real de que se trate (397). - Posteriormente, esta interpretacin se ha mantenido, y es . as como la Corte Suprema ha fallado que "vendido un inmueble en remate pblico sin que los herederos hubieran obtenido previamente la posesin efectiva, no es nula la adjudicacin, sino que
(393) (394) (395) (396) (397) Revista, Revista, Revista, Revista, Revista, tomo tomo tomo tomo tomo 2, 2." parte, sec. 1.", pg'. 393. 6, 2." parte, sec. 1.", pg. 266. 7, 2." parte, sec. l., pg. 117. 8, 2.' parte, sec. 1.", pg. 433. 10, 2." parte, sec. 1.", pg. 54.

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es ineficaz la inscripcin que de ella se haga en el Conservador de Bienes Races" (398).


S I I I . E L REGISTRO CONSERVATORIO DE LA PROPIEDAD MINERA

338.Objeto de este Registro y funcin que desempean las inscripciones.La propiedad minera, en cuantp a su constitucin legal, est sometida al mismo rgimen de inscripciones que la propiedad raz, para lo cual se ha establecido el Registro Conservatorio d Minas, organizado sobre las mismas bases que el de Bienes Races, y en todo semejante a l, salvo las modificaciones que ha hecho necesarias el carcter propio y especial de la propiedad minera, superpuesta a la propiedad del terreno donde se encuentran las minas. Como en el caso de los Registros a que nos hemos referido, existen diversas inscripciones que no constituyen solemnidad del acto o contrato, sino que tienen por objeto la tradicin de un derecho real sobre minas, o servir simplemente de medida de publicidad de un acto jurdico. 339.Inscripciones especiales ms importantes en el Registro Conservatorio de Minas.Adems de las inscripciones generales a todo bien raz, que sealamos al referirnos al Registro Conservatorio de Bienes Races, existen diversas inscripciones especiales al Derecho de Minera. 1.) De acuerdo con los artculos 79 del Cdigo de Minera, y 145 del Reglamento respectivo, la tradicin de los derechos que se derivan de la manifestacin, debe hacerse por inscripcin del titulo respectivo en el Registro de Descubrimientos (399). En consecuencia, la inscripcin no tiene el carcter de solemnidad del acto que sirva de ttulo traslaticio de dominio, sino que el de servir de tradicin del derecho real que nace de la manifestacin. Enrique Morand participa de la opinin que "el conjunto de facultades que emanan de la manifestacin" constituyen un derecho real, citando la opinin concordante de don Luis Claro, Julio Ruiz y Armando Uribe (400). 2.") La transferencia de las pertenencias requiere de inscrip>398) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1., pg. 345. <399) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, El Conservador N." 51, pg. 39. < 400) Obra citada, N." 50, pg. 38. de Minas,

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cin en el Conservador de Minas, como nico medio de efectuar la tradicin del dominio. 3.) "La anotacin de las demasas al margen d la inscripcin de dominio de la pertenencia a que accede surte como nico efecto el de evitar que el minero pierda el derecho que sobre ella tiene si se produce la caducidad del titulq de algunas de las pertenencias que la formaban. E s t a anotacin no constituye un requisito de existencia de ella" (401). 4.') El contrato de promesa de venta de una pertenencia o parte alcuota de ella, debe otorgars por escritura pblica e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Minas; "pero esta inscripcin no tiene el carcter de solemnidad del contrato, sino que slo desempea la funcin de medida de publicidad" (402). 5.) El aporte de utia pertenencia minera a una sociedad debe inscribirse, no como solemnidad del contrato, sino que como t r a dicin del dominio del socio a la sociedad. 6 .)El avi de una mina debe inscribirse en Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Minas para que sea oponible a terceros; entre las partes es vlido y produce todos sus efectos desde que se celebra el contrato (artculo 179 del Cdigo de Minera). 7.) Respecto de la hipoteca, del usufructo y del fideicomiso que pueden recaer sobre una pertenencia minera, el rol de la inscripcin est sujeto a las mismas discusiones que ya citamos al referirnos a estas instituciones en relacin con bienes races co, mues.
I V . O T R O S REGISTROS ESPECIALES

340.El Registro de Regadores de Agua.De acuerdo con ti artculo 271 del Cdigo de Aguas, "la tradicin del dominio del derecho de aprovechamiento de las aguas y de derechos reales sobre ellas se efectuar por la inscripcin del ttulo en un registro especial que deber llevar cada Conservador de Bienes Races y que se denominar Registro de Aguas". Y el artculo 275 del mismo Cdigo agrega que "se aplicarn
(401) (402) 60 y 61. MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 79, pg. 54. MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 92, pgs.

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a las aguas todas las disposiciones que rigen la propiedad raz inscrita, en cuanto no se las modifique por el presente Cdigo". 341.Registros de prendas especiales.Al sealar los actos que deben constar por instrumento pblico, sealamos ls tres prendas especiales que establece nuestra legislacin: la prenda agraria, la industrial y la que se constituye sobre las cosas que se venden a plazo. Estas tres prendas especiales tienen de comn una particularidad fundamental: los objetos sobre que recae el derecho real de prenda no pasan a poder del acreedor prendario, sino que quedan en manos de sus respectivos dueos. Por este motivo, y en vista de que no hay traslacin de la tenencia de las cosas dadas en prenda, se establecieron tres registros especiales, uno para cada tipo de prenda especial, en los cuales se debe inscribir la constitucin del gravamen. Se sustituy as por. una anotacin en un registro, la publicidad de ,la prenda que resulta de la entrega de la cosa al acreedor prendario, y lo que es ms importante, se estableci que la tradicin del derecho real de prenda se efectuara en estos casos mediante una inscripcin en vez de hacerlo mediante la entrega de la cosa, como sucede con la prenda civil ordinaria. Los contratos de prenda agraria, industrial y especial que accede a la venta de cosas muebles a plazo, quedan perfectos por el otorgamiento de la escritura pblica o del instrumento pblico correspondiente, segn expresa disposicin de los artculo 5. de la ley N. 4097, modificada, por la ley N. 4163; 27 de la ley N. 5687, y 2. de la ley N. 4702, respectivamente. Pero en el inciso 2." de estos tres artculos, se seala la necesidad de que el contrato sea inscrito en el registro especial; en los correspondientes a las prendas agrarias e industrial, nada se dice respecto de la funcin jurdica de estas inscripciones. En cambio, en el inciso 2. del artculo 2.a del la ley N. 4702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo, se establece expresamente que "el derecho real de prenda se adquirir y conservar por la inscripcin del contrato en el Registro Especial de Prenda". En otras palabras, y esto es aplicable a las tres clases de prendas especiales, por una parte existe el contrato de prenda, que queda perfecto y vlido al extenderse el respectivo instrumento pblico, y por otra, el derecho real de prenda, que nace y es transferido, o sea, se hace su tradicin al acreedor prendario, mediante la inscripcin en los registros especiales de prenda. En

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consecuencia, la inscripcin en nada afecta la validez del contrato de prenda especial, sino que ella constituye la nica forma de efectuar la tradicin del derecho real de prenda. 342.El Registro de Comercio.El Registro de Comercio f u creado por los artculos 20 y 21 del Cdigo de Comercio, complementados por un reglamento especial, el cual, en su artculo 22, seala una serie de instrumentos y actos jurdicos que deben ser inscritos en l. Si se omite la inscripcin de los instrumentos y actos sealados en los tres primeros nmeros del citado artculo 22 del reglamento, la sancin no es la nulidad del acto respectivo, sino que es una de carcter eventual, que seala el artculo 189 de la Ley de Quiebras, e que en su N. 10. declara: "Las quiebras se presumen culpables si el deudor hubiere omitido la inscripcin de los documentos que ordena la ley". La razn de esta disposicin es que la inscripcin de los documentos no se exige por va de solemnidad, sino que como una medida de publicidad, destinada a poner en conocimiento de terceras personas la situacin jurdica y la capacidad de algunos comerciantes (403). La sancin es eventual, porque slo tiene lugar si el comerciante es declarado en quiebra.

Segundo grupo Inscripciones que se exigen por va de solemnidd


343.Constituyen la minora.Hemos sealado los casos ms importantes en que la inscripcin en los Registros que establece la ley, no constituye solemnidad del acto o del contrato que se inscribe, sino que cumple otras funciones que sealamos oportunamente; y estos casos, constituyen la mayora. Pero al lado de stas, podemos sealar algunos, pocos, en que la inscripcin, adems de'constituir la tradicin de un derecho real, o de servir de medio de publicidad de un acto o contrato, es una solemnidad necesaria para su validez, cuya omisin est sancionada por el artculo 1682 del Cdigo Civil. 344.Segn algunos, la hipoteca, el fideicomiso y el usufructo.Hemos visto que hay autores que creen que las inscripciones
(403) PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial de clase), tomo I, pgs. 251 y siguientes. (explicaciones

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necesarias para constituir estos derechos, adems de tradicin del derecho real respectivo, constituyen una formalidad esencial del acto o contrato, sin la cual es nulo de nulidad absoluta (404). 345.La constitucin del censo.La constitucin del censo es uno de los pocos casos en que, a nuestro juicio, la inscripcin en el Conservador de Bienes Races reviste el carcter de lina solemnidad de un acto.o contrato. Segn lo hicimos notar al referirnos a este contrato como uno de aquellos que debe ser extendido en un instrumento pblico, so pena de nulidad (405), la constitucin del censo presenta un carcter complejo y doble: por una parte, est el contrato, el cual contiene las estipulaciones de las partes relativas a las condiciones de las obligaciones y derechos correlativos, y en que '.'una de ellas contrae la obligacin de pagar a la otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente" (artculo 2022 del Cdigo Civil); este contrato slo genera derechos personales entre los contratantes. Pero al lado del contrato, est la "constitucin del censo" propiamente tal, o sea, el acto por el cual el obligado a pagar el rdito, grava una finca suya con la responsabilidad del canon y del capital, acto enteramente independiente del anteriormente sealado, puesto que aqul puede existir con vida propia, sin ste. Tal es la conclusin a que se llega en presencia del artculo 2027 del Cdigo Civil, el que, al sealar las formalidades a que debe sujetarse la constitucin del censo, dispone que la omisin de ellas acarrea la nulidad del acto; pero, pesar de este efecto, las obligaciones personales contradas en el contrato, subsisten con pleno vigor. En consecuencia, podemos sostener con fundamento que "la constitucin de censo" propiamente tal, o sea, el acto por el cual el censuario grava un bien raz para responder de sus obligaciones, es un acto jurdico independiente del contrato o testamento que origina la obligacin personal d aqul; ese acto jurdico no tiene otro objeto que el de crear un derecho real en favor del censualista. El artculo 2027 del Cdigo Civil seala cul es el requisito para que se entienda "constituido el censo": escritura pblica inscrita en el competente registro. O sea, la escritura p(404 i ( 4051 V a n s e N o s . 330, 331 y 332. V a s e N." 300.

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blica en que se constituye el censo, y la inscripcin en el Conservador de Bienes Races constituyen una sola formalidad, o mejor dicho, la nica solemnidad requerida para la validez del acto jurdico denominado "constitucin de censo". Antes de inscribirse el censo, no existe ningn derecho real, pues ste nace con la inscripcin, an cuando exista la escritura pblica en que se constituye; por lo tanto, la falta de la solemnidad de la inscripcin acarrea la nulidad de la constitucin del censo en cuanto a derecho real; pero subsiste la obligacin del censuario, como personal. Y no se diga que el acto est perfecto desde que se celebra el contrato, o ms an, desd que se extiende la escritura pblica que va a inscribirse posteriormente; el acto est perfecto en cuanto a contrato que da origen a obligaciones personales del censuario de pagar el rdito, previo el reconocimiento del capital, desde qe se produce el consentimiento, pues el Cdigo no exige ninguna formalidad al respecto, ya que le reconoce valor an cuando falta la escritura pblica inscrita. Tampoco puede considerarse que el censo se haya constituido vlidamente una vez extendida la escritura pblica que se va a inscribir, pues estamos en presencia de una situacin igual a la anterior: ausencia de derecho real y existencia de una obligacin personal, nicamente. En efecto, sta existe desde que se establece por contrato, independientemente de la escritura pblica, la que sin inscripcin no tiene ninguna funcin jurdica. No puede decirse que sta sea el ttulo traslaticio del derecho real que se va a originar; el ttulo ser el testamento o contrato que establezca la obligacin personal del censuario para con su acreedor, de constituir el gravamen, pero no la escritura, que slo designa las condiciones en que se va a constituir el censo como derecho real. Por consiguiente, es necesario que la escritura pblica se inscriba para que se entienda constituido el censo y d origen al derecho real de censo, sirviendo de ttulo a este acto el testa-_ ment o el contrato en que se estipularon las obligaciones del censuario. E s t a interpretacin concuerda perfectamente con el artculo 2027 del Cdigo Civil, que dispone que "la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el competente registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo"; o sea, la falta de los requisitos sealados acarrea la nulidad absoluta de la constitucin del

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censo, por lo cual dichos requisitos constituyen solemnidades necesarias para la validez del acto. 346. Las capitulaciones matrimoniales.Hoy, las capitulaciones matrimoniales deben extenderse siempre por escritura pblica, exigida como solemnidad esencial del acto. Deben, adems, subinscribirse al margen de la respectiva partida de matrimonio, de acuerdo con la nueva redaccin del artculo 1716 del Cdigo Civil, el cual exige esta formalidad, no como una medida de publicidad y de proteccin a los terceros nicamente, sino como una solemnidad esencial para la validez del acto ; en efecto, ese artculo dispone que las capitulaciones "slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial". Esta disposicin no deja dudas sobre la naturaleza de la sancin aplicable a la omisin de la inscripcin: la expresin "no valdrn" significa que son nulas. Esta opinin es compartida por Sergio de Ferari, quien, en su Memoria que trata de las modificaciones que sufri el Cdigo Civil en lo relativo a las capitulaciones matrimoniales, para reforzar su argumento, cita el acta de la sesin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, en la que se dej expresa constancia: de que, "a fin de dejar bien en claro que esa subinscripcin es una solemnidad de las capitulaciones, cuya omisin producira nulidad absoluta, propone (el seor Alessandri) que, en vez de decir que aqullas "no surtir efecto", se diga "no valdrn". Esta proposicin fu acogida unnimemente" (406). Por consiguiente, y a diferencia de todas las dems inscripciones que se hacen en el Registro Civil, cuya omisin queda sancionada con la inoponibilidad frente a terceros, a virtud de lo dispuesto en el artculo 8. de la ley N." 4808, la falta de esta inscripcin importa la omisin de una solemnidad establecida para la validez del acto, lo que produce su nulidad absoluta, en conformidad al artculo 1682 del Cdigo Civil. As lo ha expresado don Arturo Alessandri Rodrguez, al decir: "La omisin de esa escritura o de esta subinscripcin acarrea la nulidad absoluta de las capitulaciones, porque, a dife(406) Obra citada, N."_33, p g ! 38.

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rencia de lo que ocurre con las subinscripciones exigidas por la ley del Registro Civil, que son un simple medio de publicidad, el nuevo artculo 1716 (del Cdigo Civil) ha elevado ambas solemnidades a la categora de requisitos exigidos para la validez del acto o contrato en atencin a la naturaleza del mismo acto o contrato. As resulta de las palabras "y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de. la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial" que emplea el artculo 1716. Por consiguiente, si las capitulaciones matrimoniales no se otorgan por escritura pblica o no se subinseriben. al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes, sern nulas de nulidad absoluta y los cnyuges se entendern casados con prescindencia de ellas, como si no existieran" (407). 347.Las sociedades comerciales.Segn el artculo 22 del Cdigo de Comercio, y Nos. 4. y 5." del artculo 22 del Reglamento del Registro de Comercio, "las escrituras de sociedad, sea sta colectiva, en comandita o annima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidacin, y los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores y dependientes para la administracin de sus negocios", deben ser inscritos en el Registro de Comercio. Esta inscripcin constituye una solemnidad del acto o contrato, por lo cual su omisin acarrea la nulidad absoluta del mismo; a esta conclusin se llega en vista de la disposicin del articulo 24 del Cdigo de Comercio, que dice as: "Las escrituras sociales y los poderes de que ho se hubiere tomado razn, no producirn efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirn pleno efecto respecto de terceros". E s t a nulidad es de ndole especial, pues no afecta a los terceros contratantes, que, por causas ajenas a su voluntad, pueden
(407) Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes de la Universidad de Chile con motivo de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N. 7612; versin taquigrfica publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile. En esta sentido se pronuncia don MANUEL SOMARRIVA, Derecho Familia, N. 173, pg. 171. de

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ver anulados sus contratos con el consiguiente perjuicio para sus intereses (408). Adems, el artculo 354 del Cdigo de Comercio dispone que "un extracto de la escritura social deber inscribirse en* el regstro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad", regla aplicable a cualquier tipo de sociedad regida por el citado Cdigo; el incumplimiento de esta disposicin imperativa est sancionada por el artculo 357 del mismo Cdigocon la nulidad absoluta del contrato entre los socios nicamente. Por esta razn, la inscripcin en el registro de comercio constituye una solemnidad esencial para la validez del contrato. 348.La concesin para explorar.El Cdigo de Minera crea un "derecho denominado "concesin para explorar", que faculta a su titular, con exclusin de toda otra persona, para investigar y catar por medio de barrenos mecnicos u otros procedimientos que supongan uso de instrumentos y maquinarias, la existencia de sustancias de libre disposicin; de solicitar pertenencias mineras, y de aprovecharse de todas las sustancias minerales que extraiga o encuentre durante la investigacin, salvo aquellas que l a ' ley reserva al dueo del suelo o al Estado, y de gozar de los servicios mineros, todo ello durante el tiempo y dentro del trmino indicados-en el decreto que la otorgue (409). Segn el artculo 26 del Cdigo de Minera, la concesin para explorar es un derecho real, que concede la Justicia al qu lo solicita. Pero la ley no se contenta con que el solicitante obtenga ese decreto; exige que se inscriba en el Registro de Descubrimientos del Conservador de Minas. Esta inscripcin, adems de ser el modo de constituir el derecho real, es solemnidad del acto, sin la cual es nulo de nulidad absoluta (410). 349.La manifestacin de pertenencias mineras.La manifestacin s de una pertenencia minera, una vez concedida por el juez, debe ser inscrita en el Conservador de Minas ; esta inscripcin es, sin duda, una solemnidad del acto, pero su omisin no acarrea la nulidad absoluta del acto, sino que produce diversos efectos: de acuerdo con el artculo 39 del Cdigo de Minera, debe efec(408) PALMA ROGERS, GABRIEL, obra citada, tomo I, pgs. 256 y siguientes. (409) MOR ANDE. TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 28, pg. 27. (410) MOR ANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 33, pg. 29.

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tuarse antes de los sesenta das de su concesin, y si no se cumple con este requisito, la manifestacin caduca, porque, de acuerdo con el artculo 221 del citado Cdigo, se t r a t a de un plazo fatal (411). 350.Sociedades mineras especiales.El artculo 176 del Cdigo de Minera exige, para el valor de las sociedades mineras especiales, que se Constituyan por escritura pblica, inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas; de aqu resulta que la inscripcin es una solemnidad del contrato, sancionada con la nulidad.

T I T U L O

PRESENCIA DE FUNCIONARIO COMPETENTE 351.En qu consiste esta solemnidad.Hay diversos actos jurdicos que deben ejecutarse o celebrarse ante el funcionario que seala la ley. La presencia del funcionario, que tiene por objeto solemnizar el acto que s ejecuta, o actuar como ministro de fe, atestiguando el acto realizado, constituye una solemnidad de ste, esencial para su validez, por lo cual, si falta, o si se ejecuta ante funcionario incompetente, el acto adolece de nulidad absoluta. No slo es necesario, pues, para la validez del acto o contrato, que el funcionario est presente en su celebracin; es necesario, adems, que dicho funcionario sea competente, es decir, que sea el que la ley quiere qu acte en el caso determinado de que se trata. Para que el funcionario sea competente, debe tratarse, en primer lugar, de aqul a quien la ley expresamente confiere la facultad de intervenir en la celebracin del acto o contrato, y, en segundo trmino, si se sealan divisiones territoriales para la actuacin de funcionarios de una misma categora, intervenga aqul que ejerce sus funciones dentro de la divisin territorial en que se celebra el acto. Examinemos por separado los actos y contratos en que se exige la presencia de un funcionario competente como solemnidad del acto o contrato.
(411) RUIZ BOURGEOIS, JULIO, Instituciones ra Chileno, tomo I, N. 77, pg. 229. de Derecho de Mine-

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352.El matrimonio.El matrimonio no puede celebrarse en Chile sino ante el Oficial Civil respectivo, siendo ste uno de los requisitos que los autores denominan de "existencia", pero cuya emisin acarrea la nulidad de l, nulidad qe est reglamentada en parte por la misma Ley de Matrimonio Civil, y que procede no slo cuando el matrimonio se celebra ante otro funcionario que no sea un Oficial Civil, sino cuando celebrndose ante, uno que tenga esa calidad, es incompetente en razn del territorio. Cul es el Oficial Civil competente? El artculo 9." de la Ley de Matrimonio Civil, y el artculo 35 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil nos dan la regla general : es competente para celebrar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o h a y vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. Si el matrimonio se celebra ante otro Oficial del Registrb Civil, que no sea uno de los que cumplen con los requisitos sealados, es nulo. En relacin con este punto se ha fallado que "el matrimonio celebrado ante el Oficial del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes, aunque ste, no tuviera al celebrarse el matrimonio, residencia de tres meses en dicho lugar, es vlido, pues la ley no exige este tiempo de residencia al que ya hubiere adquirido domicilio en conformidad a la ley" (412). Esta sentencia es muy lgica, pues lo que la ley exige es el domicilio de uno de los contrayentes, domicilio que se puede adquirir por cualquiera de los medios que seala el Cdigo Civil en sus artculos 59 a 73; la regla relativa a la residencia, de tres meses es supletoria, pues slo se aplica cuando hay personas que no tienen domicilio en el lugar de acuerdo con la ley. La regla enunciada sobre la competencia del Oficial del Registro Civil tiene excepciones, que se refieren a los matrimonios celebrados en artculo de muerte, para los cuales cualquier Oficial Civil de cualquiera circunscripcin es competente (artculo 41 de la ley N. 4808); los de las personas asiladas en hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia, las que segn el artculo 42 de la citada, ley, tienen la residencia de tres meses que exige, siendo competente, por lo tanto, el Oficial del Registro Civil de la circunscripcin en que se encuentre el respectivo
(424) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.a, pg. 293.

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establecimiento; y finalmente, l matrimonio civil que se celebra despus que los esposos han contrado matrimonio religioso, y una vez iniciada la accin contra el que s niega a casarse civilmente, con el objeto de purgar la pena, puede tener lugar ante, cualquier Oficial Civil (artculo 43, inciso 6., de la ley N, 4808) . 353.Testamento solemne abierto.Esta espcie de testamento solemne puede ser otorgado, n primer lugar, ante notario o escribano y tres testigos, segn lo dispone el inciso 1. del artculo 1041 del Cdigo Civil; en segundo lugar, ante juez de primera instancia, .es decir, ante el juez de letras de mayor cuanta del departamento donde se otorgue el testamento; en tercer lugar, puede autorizar el testamento el juez d subdelegacin; y finalmente, en aquellas comunas qe o son asiento de notario, puede autorizar el testamento abierto el Oficial del Registro Civil. Los funcionarios nombrados no van sustituyndose irnos a otros a f a l t a del anterior, sino que qUeda al arbitrio del testador elegir el funcionario que haya d autorizar el testamento, pues todos son competentes para ello; por so, an cuando en el lugar en que se otorga el testamento haya notario y juez de letras de mayor cuanta, puede hacer las veces de ministro de fe para la autorizacin del testamento el juez de subdelegacin. La nica limitacin que existe al respecto es la relativa a los Oficiales del Registro Civil, que slo pueden actuar en esta materia cuando en la comuna de su jurisdiccin no existe notario (artculo 86 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil). . ' 354.Testamento solemne cerrado.sta clase de testamento slo puede ser otorgado ante notario y cinco testigos; "podr hacer las veces de escribano el juez de primera instancia, pero no el subdelegado" (artculo 1021 del Cdigo Civil). En consecuencia, ni el juez de subdelegacin ni el Oficial del Registro Civil son competentes para autorizar esta clase de testamentos,. 355.'Problemas a que h a dado origen la competencia del funcionario en materia de testamentos.Si el testamento solemne, abierto o cerrado, es otorgado ante otro-funcionario que no sea de los sealados en los dos nmeros precedentes, o si lo es ante uno que no es competente, el acto adolece de nulidad absoluta, pues se ha omitido una solemnidad esencial para la vali21

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dez. La sancin est contemplada en forma especial para los testamentos', en el artculo 1026, inciso 1., del Cdigo Civil. Puede suceder, sin embargo, que el testamento sea autorizado por un funcionario slo aparentemente competente, sea en cuanto al cargo qe desempea, o a la divisin territorial en que le corresponde ejercer sus funciones, pero que este funcionario no sea realmente tal por no haber sido legalmente nombrado, o no reunir las cualidades que la ley exige para que pueda desempear el cargo. En qu situacin quedan los actos, especialmente los testamentos, autorizados por semejante funcionario? La nulidad de su nombramiento acarrea la de los actos y contratos a cuyo otorgamiento concurri? La rgida aplicacin de los principios jurdicos hace necesario considerar nulos los actos y contratos en cuya celebracin cupo intervencin a ese funcionario en su carcter de tal, porque mal pudo actuar esa persona como funcionario si su nombramiento era nulo; como consecuencia; debe considerarse que el acto jurdico carece de la intervencin del funcionario requerida por la ley. De acuerdo con este criterio, la Corte Suprema fall que "es nulo el testamento extendido ante notario en cuyo nombramiento no se observaron las disposiciones constitucionales y legales respectivas, quien entr a ejercer las funciones de tal sin haber prestado el juramento ni rendido la fianza correspondiente" (413). Sin embargo, esta doctrina, que aplica en forma estricta los principios jurdicos referentes a la nulidad, no ha sido aceptada en forma unnime. Los que la contradicen, que son la mayora, argumentan que no puede suponerse que las personas, al requerir la presencia de un funcionario para el otorgamiento de un testamento, entren a averiguar detalles sobre el nombramiento de dicho funcionario, y si ha sido hecho en forma legal o no; sera exigir demasiado a las personas que acuden a l. Adems, se supone que el Estado ha cuidado de observar todos los trmites y requisitos legales al nombrarlo para el cargo que desempea, y que todos los' funcionarios son competentes en este sentido. Cuando una persona quiere otorgar un testamento, no puede preocuparse si el funcionario autorizante est o no bien nombrado; supone,, y con razn, que el hecho de que est desempeando sus funciones
(413) Revista, tomo 21, 2. parte, sec. 1.", pg. 419.

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implica que est autorizado debidamente para actuar como tal funcionario. Adems, existe el principio de que "el error comn constituye derecho", y si muchas personas han otorgado testamentos y celebrado contratos ante el funcionario cuyo nombramiento est viciado de nulidad, 'es- ms conveniente- para los intereses generales de la colectividad y para la estabilidad de las situaciones jurdicas, reconocerle validez a los actos autorizados por es funcionario, an cuando su nombramiento sea nulo. Los partidarios de la doctrina contraria a la de la sentencia transcrita estiman que estos fundamentos son lo suficientemente poderosos para considerar vlidos los testamentos y dems actos, jurdicos que han sido autorizados por funcionarios cuyo nombramiento adolece de un vicio de nulidad (414). En una sentencia reciente, la Gorte Suprema ha reconocido el mrito de estos argumentos, y ha sentado la doctrina contraria a la anteriormente citada, al fallar que "es vlido el testamento otorgado ante un notario interino .que, sin tener el ttulo de abogado, desempea el cargo, por no haber otra persona con tal ttulo en el departamento, y no debiendo las personas que concurren ante l estar averiguando si esa persona tena o no las condiciones necesarias para desempear el cargo de notario interino" (415). La competencia del funcionario, segn dijimos, se refiere, en uno de sus aspectos, a la divisin territorial en que debe desempear sus funciones; por lo tanto, si acta, fuera de su territorio -jurisdiccional, el acto que autoriza es nulo. Pero si acta dentro de l, an cuando el interesado resida en otra circunscripcin diversa, el acto es vlido. As lo ha resuelto un fallo de los Tribunales, al declarar que "el hecho de residir el testador en otra subdelegacin que la del juez de subdelegacin ante quien otorg el testamento (siendo ste competente, para ello), no es causal bastante para anular este testamento" (416). Funcionario competente es el que la ley seala como tal. De ah que si el titular del cargo es reemplazado por otra persona, autorizndolo la ley, ste es tan competente como el otro,
(414) Vanse Nos. 786 y siguientes. (415) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 547. (416) Revista, tomo 5, 2.a parte, sec. 2.a, pg. 101.

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y los actos jurdicos que autorice sern vlidos. As lo ha resuelto la Corte Suprema, en una sentencia que declar que "el secretario judicial nombrado reemplazante del notario titular puede autorizar vlidamente un testamento como funcionario competente, cuando el juez que lo nombra acta dentro de sus atribuciones; en consecuencia, debe rechazarse la accin de nulidad de testamento que se funda en esta circunstancia" (417). 356.Testamentos privilegiados o menos solemnes.Los testamentos privilegiados o menos solemnes, pueden ser verbales, militares y martimos. a) El testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que los testigos vean, oigan y entiendan (artculo 1034 del Cdigo Civil). En consecuencia, no es necesaria la presencia de un funcionario competente; y se comprender la razn de esto, cuando se diga que esta especie de testamento procede nicamente cuando peligra la vida del testador y parezca que no haya modo o tiempo de otorgar un testamento solemne ante_ el funcionario que corresponda. b) El testamento militar, en cambio, puede revestir tres.formas: abierto, cerrado y verbal. Para poder testar militarmente, deben reunirse las condiciones sealadas en los artculos 1041 y 1043 del Cdigo Civil, o sea, el testador debe ser militar o empleado en un cuerpo de tropas de la Repblica, voluntario, rehn o prisionero perteneciente a dicho cuerpo, o persona que va sirviendo o acompaando a cualquiera de los antedichos; adems, debe hallarse en una expedicin de guerra que est actualmente en marcha o campaa cont r a el enemigo o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada. El testamento militar abierto puede ser autorizado, como funcionario competente, por un capitn u oficial de grado superior al de capitn o por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra. "Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr ser recibido su testamento por el capelln, mdico o cirujano que le asista; y si se hallare en u destacamento, por el oficial que lo
(417) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.a, pg1. 33.

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mande, aunque sea de grado inferior al de capitn" (artculo 1041, inciso 2., del Cdigo Civil). El testamento militar cerrado puede otorgarse ante cualquiera de las personas sealadas en el inciso 1." del artculo 1041 del citado Cdigo, es decir, ante un capitn u oficial de grado superior, etc. c) El testamento martimo es aquel que pueden otorgar en alta mar las personas que se hallan a bordo d un buque chileno de guerra, o de uno mercante bajo bandera chilena (artculos 1048, 1051 y 1055 del Cdigo Civil). Al igual que en el caso del testamento militar, el martimo puede ser verbal, abierto o cerrado. El testamento martimo abierto puede ser otorgado en un buque chileno de guerra, y en este caso, el funcionario competente, para autorizarlo es el comandante o su segundo (artculo 1048, inciso 2., del Cdigo Civil). Si se otorga en una nave mercante, el testamento puede ser autorizado por el capitn, su segundo o el piloto (artculo 1055 del mismo Cdigo). El testamento martimo cerrado slo puede otorgarse en un buque de guerra chileno, y no en una nave mercante; son competentes para, autorizar esta especie de tstamento el comandante del navio o su segundo (artculo 1054 del Cdigo Civil). Si en cualquiera de estos testamentos no interviniere el funcionario competente de acuerdo con la ley, el cto es nulo absolutamente, por haberse omitido una solemnidad esencial para su validez. " < 357.La escritura pblica.-Este instrumento, que rene el doble carcter, segn vimos, de solemnidad de actos y contratos, por un lado, y de acto jurdico independiente, por otro, debe ser otorgada ante el competente notario' (artculo 403 dl Cdigo Orgnico de Tribunales). Es competente para autorizar la escritura pblica el notario del departamento en que se otorga. Si falta el notario, hace sus veces eLabogado que designe el juez de letras de mayor cuanta" para reemplazarlo (artculo 402 del Cdigo Orgnico de Tribunales) . La falta de competencia del funcionario acarrea la nulidad de la escritura, que, al no revestir el carcter de tal, produce la nulidad del acto o contrato que en ella consta, siempre que se la exija por va de solemnidad, y no de prueba.

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358.Instrumentos'pblicos en general. Fuera de los diversos casos sealados, que renen los caracteres de instrumentos pblicos, con excepcin del matrimonio mismo (la inscripcin es instrumento pblico), existe la infinita variedad de otros instrumentos de esta especie, todos los cuales deben ser otorgados ante el funcionario competente de acuerdo con la ley. La falta de competencia del funcionario que presencia su otorgamiento acarrea la nulidad del instrumento pblico como tal, es decir, no se le puede considerar como pblico o autntico.

T I T U L O EL PLAZO
S I.NOCIONES

VI

GENERALES

359.Concepto de plazo.El plazo, en trminos generales, es el evento futuro y cierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho; sea determinado o no, el plazo es un hecho cierto, que tiene que ocurrir forzosamente, poniendo trmino a un espacio ms o menos largo de tiempo. Esto es lo fundamental: que exista un perodo de tiempo, cuyo fin puede ser determinado, como el da tal de tal mes y ao, o indeterminado, como la muerte de una persona. El plazo constituye una modalidad de los actos jurdicos, porque suspende el ejercicio de los derechos o pone fin anticipado a su existencia, alterando as el normal desarrollo de ellos, que, por lo general, se hacen exigibles desde que nacen, y tiene duracin indefinida. 360.El plazo como solemnidad de los actos y contratos. Formas en que puede actuar.Pero al lado del carcter sealado, que es, sin duda, el ms importante, el plazo puede revestir el de solemnidad de un acto jurdico. Bajo este aspecto, el plazo debe ser respetado y cumplido como cualquiera otra formalidad requerida para la validez del acto, y su inobservancia por parte de alguno de los ejecutantes del acto o contrato acarrea su nulidad absoluta, en conformidad al artculo 1682 del Cdigo Civil. El plazo, como solemnidad d un acto o contrato, puede actuar en dos formas distintas: o bien el acto jurdico no puede

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celebrarse antes de que transcurra un perodo de tiempo determinado por la ley, y si se efecta antes de vencido el trmino, el acto es nulo por la inobservancia de una solemnidad legal; o bien, el acto debe ejecutarse antes de que transcurra un lapso de tiempo-fijado por la ley, y al igual que en el caso anterior, la inobservancia de la formalidad en este caso, la ejecucin del acto despus de vencido el plazo, acarrea, su nulidad absoluta.
S II.ACTOS JURDICOS QUE NO PUEDEN EJECUTARSE MIENTRAS

N O V E N Z A CIERTO P L A Z O

361.Primera inscripcin de. un inmueble en el Registro Conservatorio de Bienes Races. to son muchos los ejemplos legales con que podemos ilustrar esta tesis. Sin embargo, nuest r a legislacin contempla algunos, entre los cuales podemos mencionar el caso sealado en el artculo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, que al reglament a r la forma en que debe procederse a la inscripcin de un inmueble que no ha sido antes inscrito, estatuye que deben hacerse tres publicaciones en un peridico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere, y fijarse carteles en la oficina del Conservador, a fin de dar aviso de la transferencia que motiva esta primera inscripcin. Hecho todo esto, el Consrvador certificar haberse dado cumplimiento a estas formalidades legales y, una vez otorgado el certificado, "la inscripcin no podr efectuarse sino una vez transcurridos treinta das contados desde dicho otorgamiento". 362.Este plazo es una solemnidad del acto.De los trminos en que est redactada esta disposicin, y del contenido jurdico mismo de ella, se llega a la conclusin que este plazo es una formalidad del acto, un requisito externo que dice relacin con su forma, y que en nada atae a los requisitos internos, que constituyen el acto mismo. Como dicha formalidad ha sido establecida en consideracin a la naturaleza del acto que se ejecuta, como todas las que hemos citado en esta parte, su omisin, o sea, la inscripcin de la transferencia antes de que transcurran los treinta das sealados por el Reglamento, afecta a la validez misma del acto, que ha infringido un precepto legal imperativo, y la sancin aplicable a este acto defectuoso por vicio en la forma es la nulidad absoluta, en conformidad a la regla general. As, por lo de-

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ms, lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que "la inscripcin de un inmueble que antes no estaba inscrito es nula si se hace antes de transcurrir treinta das de la publicacin de avisos" (418),
III.ACTOS JURDICOS QUE DEBEN E J E C U T A R S E PLAZO ANTES

DEL V E N C I M I E N T O D U N

363.Plazo-solemnidad y caducidad.El efecto de esta especie de plazo, que a la vez es solemnidad del acto, pues ste debe ser ejecutado antes de que aqul venza, so pena de nulidad, no debe confundirse con el que producen los plazos fatales, denominado "caducidad". El tipo de plazo que estamos analizando constituye una formalidad que debe cumplirse "si se desea que el acto sea vlido: si el acto no se ejecuta antes de que el plazo venza, o no se cumple dentro de l con otro requisito tambin necesario para su .validez, el acto es nulo absolutamente por haberse omitido una formalidad requerida para su validez. En cambio, la "caducidad" es un efecto totalmente distinto, que consiste en la extincin de un derecho adquirido por una persona, por no cumplirse dentro de un plazo fatal con algn precepto imperativo u obligacin legal; tal es el caso de las pertenencias mineras, que si no se amparan por medio del pago de patentes, o'de trabajo, segn los casos, caducan, o sea, se extingue totalmente el derecho que sobre ellas tenan los titulares. El plazo extintivo fatal opera por el solo ministerio de l a ley, es decir, los derechos se extinguen por el" mero cumplimiento del plazo, sin necesidad de ninguna declaracin judicial. Si alguna existe posteriormente, se limitar a reconocer el hecho de la caducidad, que oper automticamente por el slo hecho de la llegada del da sealado. Nada de esto sucede con el plazo-solemnidad; su transcurso no afecta en nada ni su cumplimiento por fin a ningn derecho adquirido, sino que slo dice relacin con la validez o eficacia de un acto o contrato, que debi celebrarse o formalizarse dentro de l, y antes de que venciera, y, por no haberse cumplido con esta exigencia, es nulo.
(418) p g . 381. Gaceta de los Tribunales, a o 1914, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 166,

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364.La legitimacin voluntaria.Esta especie , de legitimacin tiene lugar cuando los padres designan, por instrumento pblico a los hijos a quienes confieren este beneficio, y segn los trminos expresos del inciso final del artculo 208 del Cdigo Civil, "el instrumento pblico deber otorgarse a la fecha de la celebracin del matrimonio, o, en caso de impedimento grave, dentro de los treinta das subsiguientes, so pena de nulidad". No puede ser ms clara la disposicin legal: si no se ejecuta el acto dentro del trmino legal de treinta das, como mximo, ste es nuo absolutamente, pues no se ha cumplido con una formalidad que el Cdigo Civil exige para la validez del acto. Como puede observarse, no se t r a t a de un caso de "caducidad", pues no existe ningn derecho adquirido qe se extinga con el vencimiento del plazo; por el contrario, se t r a t a precisamente de generar derechos y obligaciones nuevas mediante la legitimacin, y, para que sta sea vlida, es necesario cumplir con la obligacin legal, o sea, otorgar el instrumento pblico respectivo dentro del plazo. Se ha puesto en duda por algunos autores (419) que la nulidad a que se refiere el artculo 208 del citado Cdigo sea la misma que reglamentan los artculos 1681 y-siguientes, en vista de la regla especial del artculo 217 del Cdigo Civil, cuyo N. 4." e inciso final sealan quienes pueden "impugnar" la legitimacin: segn ellos, esta impugnacin no constituye nulidad, sino una accin especialsima tendiente a destruir los efectos de este acto jurdico. Al referirnos a la legitimacin en relacin con los instrumentos pblicos (420), rebatimos esta opinin, que no se ajusta a la realidad de las cosas, pues en este caso se t r a t a de una verdadera nulidad. Confirma nuestra opinin una sentencia en que se fall que "procede declarar de oficio absolutamente nula la legitimacin hecha en un instrumento pblico, otorgado, segn aparece de manifiesto, fuera del plazo fatal de trinta das a contar desde la celebracin del matrimonio. El artculo 208 del Cdigo Civil es un precepto de orden pblico qu dice relacin con el estado civil de las personas y ha sido dictado con el propsito de velar por la correcta constitucin de la familia".
(419) Entre ellos, ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pgs. 178 y 179. (420) Vase N." 281.

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"No obsta a que se declare la nulidad absoluta de la legitimacin otorgada fuera de plazo, lo dispuesto en el artculo 217 del Cdigo Civil, en su inciso final, sobre impugnacin de la legitimacin, pues l se refiere solamente a. una de las causales que pueden hacer valer las personas que tienen derecho a impugnar la legitimacin, materia distinta de esa nulidad, que es obligacin de los jueces declararla cuando aparece de manifiesto del acto o contrato" (421). 365.Las capitulaciones matrimoniales.Segn la reciente .modificacin que sufri nuestro Cdigo Civil, debern otorgarse siempre por escritura pblica, y de acuerdo con el artculo 1716 del citado Cdigo, deben subinscribirse "al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes"; o sea, se establece un trmino de treinta das, semejantes al de la legitimacin, en el cual es forzoso efectuar el trmite de la subinscripcin. El mismo artculo 1716 se encarga de sealar el efecto que produce la omisin de cualquiera de los requisitos exigidos para la eficacia de las capitulaciones, al decir que ellas "slo valdrn entre las partes y respecto de terceros", siempre que cumplan con las formalidades que ya hemos sealado. E n consecuencia, si falta cualquiera de ellas, las capitulaciones "no valdrn", es decir, sern nulas absolutamente; ste es el sentido en que fueron empleadas estas palabras, segn la historia fidedigna del establecimiento de la ley (422). Por tal motivo, es perfectamente aceptabl la opinin de que el plazo de treinta das que establece el citado artculo 1716, dentro dl cual debe efectuarse la subinscripcin de las capitulacio nes matrimoniales, es una de las solemnidades del acto, la cual es exigida para su validez en consideracin a su naturaleza. Como en el caso anteriormente analizado, no se trata aqu de un plazo fatal, que por su cumplimiento extinga derechos adquiridos, sino que, al igual que en la legitimacin, el plazo juega
(421) Revista, tomo 41, 2. parte, sec.. 2.a, pg. 38. (422) En este sentido: ALESSANDRI. RODRIGUEZ, ARTURO, Conferencia pronunciada en la Escuela de. Leyes con motivo de las reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N." 7612; versin taquigrfica publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile; SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N." 173, pg. 171; FERARI JULLIAN, SERGIO DE, obra citada, N." 34, pgs. 38 y 39.

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el papel de solemnidad del acto, cuya omisin acarrea la nulidad. 366.El testamento verbal.Para que se considere otorgado un testamento verbal, no basta que el testador declare de viva voz su ltima voluntad, sino que es necesario que estas declaraciones sean puestas por escrito con las formalidades que seala al efecto el Cdigo Civil; y, para que el testamento verbal sea puesto por escrito, el artculo 1036 de este Cdigo establece un plazo de treinta das, contados desde la muerte del testador. El citado artculo considera que el testamento verbal no tendr valor alguno si no se hubiere puesto por escrito dentro de los treinta das subsiguientes, o sea, que la inobservancia del plazo trae como consecuencia la nulidad absoluta del testamento, debido a lo cual, la observancia del plazo puede ser considerada como una formalidad o solemnidad esencial para la validez del acto, al igual que en los dos casos anteriormente mencionados. En relacin con este punto, se ha fallado que "los artculos 1037, 1038 y 1039 del Cdigo Civil sealan como formalidades del testamento verbal, que deben producirse dentro del plazo de treinta das subsiguientes a la muerte del testador, entre otras, la resolucin judicial que manda tener domo vlidas las declaraciones y disposiciones afirmadas por los testigos y que se protocolice el decreto que las contenga como testamento del difunto. La observancia de ese plazo prescrito como esencial para la validez del testamento no es susceptible de modificacin alguna". Por lo tanto, este plazo es requisito esencial para la validez del acto, y dentro de l deben cumplirse todas las formalidades que la ley prescribe; por eso, la sentencia citada contina diciendo que "el hecho de haberse producido dentro del plazo de treinta das las declaraciones de los testigos que expresan lo que oyeron y entendieron de una persona como su propsito de testar, no basta por s solo para darles valor legal como testamento si esas declaraciones no se pusieron por escrito dentro del indicado plazo y en la forma como lo disponen los artculos 1036 y 1039 del Cdigo Civil" (423). 367.Sociedades comerciales. a) Sociedades colectivas.El artculo 354 del Cdigo de Comercio, comprendido entre los que reglamentan la sociedad colectiva, dispone que "un extracto, de la escritura social deber inscribirse en el registro de comercio
(423) Revista, t o m o 44, 2." parte, sec. 1.", p g . 320.

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correspondiente al domicilio de la sociedad", y para cumplir esta obligacin establece que "deber hacerse antes de expirar los sesenta das siguientes a la fecha de la escritura social" (inciso final). Por consiguiente, es necesario efectuar la inscripcin del extracto respectivo antes de que venza dicho plazo, pues, de lo contrario, tiene lugar lo dispuesto en los artculos 357, inciso 1., y 358 del Cdigo de Comercio, que dicen, respectivamente: "La emisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios"; y "el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas, la ratificacin expresa y la ejecucin voluntaria del contrato no lo purgan del vicio de nulidad". En otras palabras, el plazo de sesenta das es una formalidad esencial del contrato de sociedad colectiva, necesaria para su validez, pues si antes que venza no se cumple con otra de las formalidades esenciales, cual es, la inscripcin en el registro de comercio, el contrato de sociedad es nulo de nulidad absoluta, sin que sea posible ratificarlo con el cumplimiento posterior de las solemnidades, ya que la nulidad absoluta no admite ratificacin. Esto es lo que quiso significar el artculo 358 del Cdigo de Comercio, recin citado, al decir que la nulidad de la sociedad no se sanea o desaparece por el hecho de cumplir tardamente las solemnidades prescritas, porque la nulidad, una vez producida, no desaparece por el hecho de subsanar la omisin que le da origen; por la misma razn, no admite ratificacin expresa, ni tcita, que se efectuara mediante el cumplimiento del contrato. La inscripcin prescrita en el articulo 354 del Cdigo de Comercio es distinta e independiente de las que' se establecen en el artculo 22 del mismo Cdigo, pues para stas hay un plazo de quince das en que efectuarlas, plazo qu no constituye solemnidad o formalidad esencial del contrato, porque el artculo 23 del citado Cdigo, que lo establece, no seala ninguna sancin para el cumplimiento tardo de la obligacin de inscribir. En cambio, la inscripcin prescrita en el artculo 354 debe hacerse dentro del plazo de sesenta das, plazo que constituye un requisito de forma esencial del contrato de sociedad comercial. b) Sociedades en comandita y de responsabilidad limitada. Lo dicho se aplica igualmente a las sociedades comerciales en comandita, que se rigen por las mismas reglas que las colectivas,

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de acuerdo con el artculo 474 del Cdigo de Comercio, y a las de responsabilidad limitada, segn disposicin expresa del artculo 3. de la ley N. 3918 que las estableci, y que dice as: "Un extracto de la escritura social ser registrado en la forma y plazo que determina el artculo 354 del Cdigo de Comercio"; y el inciso 3. agrega: "La omisin de cualquiera de estos requisitos produce nulidad entre los socios", en lo cual se incluye, entre las causas de nulidad, el hecho de no dar cumplimiento a la obligacin de efectuar la inscripcin prevista en el artculo 354 dentro del plazo que este mismo artculo seala. c) Sociedades annimas.En cuanto a las sociedades annimas, para que puedan existir, necesitan decreto del Presidente de la Repblica, por lo cual las formalidades que se exigen son ms numerosas que en los casos anteriores. El Cdigo de Comercio, en su artculo 440, impone la obligacin de inscribir el decreto que concede la autorizacin y un extracto de la escritura y estatutos sociales en la forma y plazos que determina el artculo 354 del mismo Cdigo, o sea, dentro de sesenta das, que se contarn desde la fecha en que se expida la respectiva autorizacin por el Presidente de la Repblica. Antes de 1938, este plazo era de treinta das. P a r a el caso de infringirse lo dispuesto en el artculo 440 del Cdigo de Comercio, el artculo 441 dispone que "la omisin de la escritura social o la de cualquiera de las solemnidades establecidas en los artculos 427 y 440, produce nulidad". No agrega nada respecto del cumplimiento tardo de las obligaciones que establece el artculo 440. Por otra parte, el artculo 425 del citado Cdigo hace aplicable a las sociedades annimas, entre otros, el artculo 358, que sanciona con la nulidad an el cumplimiento tardo de la obligacin de efectuar la inscripcin en el registro de Comercio. Cmo deben entenderse estos preceptos? A qu obligaciones se refiere el artculo 358 del' Cdigo de Comercio? Es necesario observar que el artculo 425 no incluye entre sus disposiciones al artculo 357, que establece la nulidad de la sociedad por no haberse inscrito la escritura social, o sea, este artculo no es aplicable a las sociedades annimas. Y se comprende que as ocurra, pues el artculo 441 del citado Cdigo se refiere expresamente a todas las formalidades propias de la sociedad annima.

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Por consiguiente, el artculo 358 del Cdigo de Comercio, que da el carcter de nulidad absoluta a la sancin aplicable a la omisin o al cumplimiento tardo de las formalidades que se han sealado, al regir eh materia de sociedades annimas en virtud de lo que dice el artculo 425, no se refiere nicamente a la omisin de la inscripcin de la escritura social, que seala el artculo 357 que lo precede, sino que, al decir que "el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas, la ratificacin expresa y la ejecucin voluntaria del contrato "no lo purgan del vicio de nulidad", bajo el trmino "prescritas" incluye a todas las formalidades mencionadas en los artculos 427 y 440 del Cdigo de Comercio, pues dicho artculo recibe aplicacin con respecto a las sociedades annimas sin limitaciones de ninguna especie, y no se ve razn por la que no deba incluirse en sus disposiciones la inscripcin de todos los instrumentos que se sealan en el artculo 440 del Cdigo de Comercio. En resumen, el plazo de sesenta das del artculo 354 rige respecto de las sociedades annimas en la misma forma que para las colectivas: dentro de l deben cumplirse, no slo la inscripcin de la escritura social que seala el artculo 357, sino todas las formalidades que establecen los artculos 427 y 440 del Cdigo de Comercio, y, de acuerdo con el artculo 358 del mismo Cdigo, aplicable a esta especie de sociedad, ni el cumplimiento tardo de ellas purga a la sociedad del vicio de nulidad absoluta. d) Jurisprudencia.Sin embargo, la Corte Suprema declar en una oportunidad que "la inscripcin del decreto de autorizacin de una sociedad annima pasados los treinta das (hoy sesenta) de expedido aqul no produce la nulidad de la sociedad, porque lo que el artculo 441 del Cdigo de Comercio sanciona con la nulidad es la omisin de la escritura social o de cualquiera de las solemnidades establecidas por los artculos 427 y 440 del Cdigo de Comercio y no el cumplimiento tardo de ellas". "Si bien el artculo 425 del Cdigo de Comercio hace aplicable a las sociedades annimas, en lo compatible, lo dispuesto en el artculo 358 del mismo Cdigo, que sanciona con nulidad el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas para las colectivas, no requiriendo stas decreto alguno aprobatorio, resulta que las sanciones relativas a este decreto y su inscripcin no estn incluidas en la disposicin aludida" (424).
(424) Revista, t o m o 29, 2." parte, sec. 1. a , p g . 293.

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La primera parte de esta sentencia, considerada aisladamente, es lgica, porque en realidad, el artculo 441 del Cdigo de Comercio no alude expresamente al cumplimiento tardo de la obligacin de inscribir; pero no creemos que la segunda parte de ella sea acertada, porque si bien es cierto que no se exige el trmite del decreto de autorizacin en la constitucin de una sociedad colectiva, no. lo es menos que el artculo 358 del citado Cdigo dice "solemnidades prescritas" y no "solemnidades prescritas en el artculo anterior", con- lo cual su aplicacin habra quedado reducida a la inscripcin de la escritura social nicamente, por lo cual, al hacerlo aplicable el artculo 425' a las sociedades annimas, la f r a s e "solemnidades prescritas" incluye a todas las solemnidades establecidas en los artculos 427 y 440 para la validez de esta clase de sociedades, y queda sancionado, por consiguiente, el cumplimiento tardo o fuera de plazo de dichas formalidades. Aqu radica, a nuestro juicio, el error de la sentencia transcrita, segn la cual como "el artculo 358 del Cdigo de Comercio, que sanciona con la nulidad el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas para las colectivas", es aplicable a las sociedades annimas en relacin con las colectivas, y como el decreto del Presidente de la Repblica no es "una solemnidad prescrita para las colectivas", no rige con la inscripcin tarda de l. Esta interpretacin no cuadra con el espritu de la ley, que hizo plenamente aplicable ese precepto al cas de las sociedades annimas, "en lo compatible"; y, segn nuestra interpretacin, nada hay de incompatible entre el artculo 358 del Cdigo citado y el resto de la reglamentacin relativa a las sociedades annimas. La doctrina del fallo expuesto restringe sin razn alguna el campo de aplicacin del artculo citado, incorporando tcitamente a su norma relativa a las "solemnidades prescritas", las palabras "para las sociedades colectivas", cuando en ninguna parte dicho precepto da margen para deducir esta conclusin. Es evidente que, hallndose incorporado en el prrafo sobre las sociedades colectivas, el artculo 358, al referirse a "solemnidades prescritas", se est refiriendo a las establecidas para este tipo de sociedad; pero incorporado a la reglamentacin sobre sociedades annimas, en virtud del artculo 425, "las solemnidades prescritas" son aquellas que se establecen para la validez de esta clase de sociedades, y no para las colectivas.

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368.Inscripciones especiales regidas por el Cdigo de Minera.Al referirnos a las inscripciones en determinados registros. analizamos la situacin de la "concesin para explorar" y de la "manifestacin de pertenencias", en las cuales la inscripcin en el Conservador de Minas constituye una solemnidad del acto que se exige, no por va de publicidad nicamente, sino, adems, como un requisito de existencia del derecho real que nace en virtud de esos actos. La "concesin para explorar" y la "manifestacin" no son actos jurdicos estrictamente privados, como la legitimacin o las capitulaciones matrimoniales, sino que en cierto modo revisten el carcter de actos d Derecho Pblico. E n efecto, mediante esos actos, el interesado obtien de la justicia, esto es, de un Poder Pblico, el reconocimiento de un derecho real, sea para explorar, sea de dominio, que le otorga derechos y facultades exclusivos sobre determinadas extensiones de terrenos para ejecutar otros hechos y actos especiales. Por lo tanto, mediante, el decreto judicial, resolucin de un Poder Pblico, se crea un derecho real, ya sea por haberse solicitado una concesin para explorar, ya sea por haberse manifestado una o ms pertenencias, actos sustancialmente distintos de la legitimacin de un hijo o de la celebracin de capitulaciones matrimoniales, que no crean ningn derecho real, sino vnculos de familia y derechos u obligaciones entre personas, referentes a sus relaciones mutuas, sin afectar en nada el estatuto jurdico de bienes races, a pesar de que las capitulaciones matrimoniales pueden contener contratos especficos, regidos por el Cdigo Civil, respecto de tales bienes. Por esta razn, las consecuencias jurdicas de la inobservancia de las formalidades esenciales en unos y otros actos es diversa. Hemos visto que tanto para la legitimacin como para las capitulaciones matrimoniales existe un plazo de treinta das para efectuar las inscripciones que correspondan en el Registro Civil. En cambio, la concesin para explorar y la manifestacin deben inscribirse en el Conservador de Minas dentro de los plazos de veinte y sesenta das respectivamente (artculos 24 y 39 del Cdigo de Minera). Como los actos citados no son acuerdos de voluntades destinados a producir efectos jurdicos, ni actos tendientes a modificar las relaciones de familia entre las personas, sino que mediante ellos el Estado reconoce al solicitante

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un derecho real, que le otorga ciertas facultades y derechos exclusivos, el objeto de la inscripcin es totalmente diverso al de los casos citados anteriormente. Mediante el decreto del juez, se da nacimiento a un derecho eventual o condicional, que se concede al solicitante en cuanto a tal; y decimos condicional, pues para que ese derecho, que es real, "quede definitivamente constituido, firme y consolidado en favor de su titular, ste debe efectuar las inscripciones respectivas dentro de los plazos antes citados, plazos que son fatales, y que por l solo ministerio de la ley, extinguen, a su vencimiento, los derechos eventuales creados y concedidos por el decreto del juez. Este efecto se denomina "caducidad", porque los derechos eventuales adquiridos, por.el solicitante caducan, se extinguen, .por el incumplimiento de la formalidad de la inscripcin dentro de un plazo fatal. En este caso, no se puede decir que el acto sea nulo por inobservancia de las formas, que adolezca de un vicio interno, sino'- que se t r a t a del reconocimiento de derechos a- una persona, derechos que estn sujetos a la condicin de que su titular cumpla con las formalidades que la ley exige y que ese cumplimiento se verifique dentro del plazo sealado al' efecto; de l contrario, los derechos eventuales se extinguen por el solo ministerio de la ley, al cumplirse el plazo. Esta sancin, ms radical que la nulidad, se justifica en esta clase de actos en los que el Estado otorga derechos reales sobre inmuebles a quienes los solicitan, y en otros n que haya derechos sujetos a condiciones similares, pues lo que se quiere es que se cumpla con las formalidades legales dentro del plazo que al efecto se seala. Pero sea que l falta de inscripcin est sancionada con la nulidad absoluta o con la caducidad, siempre conserva su'.carcter de solemnidad del acto, y lo mismo puede decirse respecto del plazo en que debe efectuarse.

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T I T U L O LA FIRMA

VII

I.CONCEPTOS

GENERALES

369.Funcin jurdica de la firma.Por regla general, la firma puesta en un documento atestigua la conformidad del firmante con lo que ese instrumento expresa. E n los actos jurdicos, la firma equivale a la manifestacin de voluntad de la persona de quien emana; as, al firmarse un cheque, se manifiest a la voluntad de que el banco cumpla la orden de pago que en s lleva envuelto. La firma es la expresin material del consentimiento y siendo este ltimo un requisito esencial del acto de que el documento da cuenta, bien se comprende la necesidad de la firma. Nuestra Corte Suprema ha declarado, por eso, que "colocar una firma en un documento significa que el suscriptor acepta su contenido" (425), "dando as a la firma su verdadero carcter de medio de expresar la voluntad" (426). Hay diversos casos, sin embargo, en que la firma, como manifestacin de voluntad, juega distintos papeles, segn el documento en que se la pone, o el lugar del mismo en que se la coloca. Esto sucede, por regla general, en los instrumentos de crdito y en los ttulos negociables, tales como cheques, letras de cambio; las firmas, adems de ordenar pagos, pueden significar endoso, avo, etc. 370.La firma adquiere importancia cuando el acto jurdico debe constar por escrito.En la generalidad de los actos y contratos, la manifestacin de la voluntad de las personas no necesita constar en instrumentos, segn hemos visto, por lo cual la exigencia de la firma no existe. Pero cuando la manifestacin de la voluntad, o el consentimiento, debe constar por escrito, cobra importancia la firma, como prueba de que quien aparece otorgando el instrumento lo ha aprobado realmente. Aplicando este principio, la Corte de Apelaciones de Chilln
(425) Revista, tomo 35, 2." parte, sec. 1.a, pg. 235. (426) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, artculo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 38, 1.' parte (Seccin Derecho), pg. 142.

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fall en una oportunidad que "el hecho de que el instrumento no aparezca firmado por ambas partes le resta toda eficacia jurdica, ya que en tal situacin el contrato de que da constancia no ha nacido an a la vida del derecho, por no haberse producido el acuerdo de voluntades necesario para el efecto, y en tal caso, no procede pedir la nulidad, que es una sancin que est reservada slo a aquellos actos o contratos que tienen existencia jurdica". Si bien estamos de acuerdo en la doctrina, que sustenta el fallo respecto de la falta de la firma, creemos que, como veremos ms adelante, la falta del consentimiento produce la nulidad absoluta del acto, y no su inexistencia jurdica, institucin que nuestro Cdigo no reconoce. Los instrumentos, segn se .ha dicho, pueden ser exigidos por la ley como medio de prueba nicamente, y en tal caso, la falta de f i r m a en el instrumento podr acarrear la invalidacin del mismo, o h a r variar su mrito probatorio; pero, al ser exigido por va de prueba, en nada sufre la validez del acto jurdico que conste en l. Pero si el instrumento es exigido por va de solemnidad, tendr mucha importancia determinar el papel que desempea la firma, y si ella, es necesaria para su validez, o si puede omitirse. 371.La firma, por lo general, constituye la exterorizacin del consentimiento.Si bien la firma en algunos casos constituye una solemnidad de actos y contratos escritos, especialmente la de personas que np son las partes contratantes, sino terceros .cuya intervencin la ley exige, en otros, la f i r m a constituye la manifestacin externa del consentimiento de las personas que, mediante ella, demuestran su intncin de acatar lo escrito en un determinado instrumento pblico o privado. E s el acto por el cual una persona hace suyo lo declarado en tales instrumentos, por lo cual, cuando falta, es como si faltara el consentimiento, producindose los efectos qe sealaremos al ocuparnos de este vicio como causal de nulidad absoluta. II.LA
F I R M A E N LOS I N S T R U M E N T O S PBLICOS

372. Las firmas de las partes, del funcionario autorizante y de los testigos, si los hay, son esenciales p a r la validez del instrumento pblico."El instrumento no es otra cosa que la expresin de diversas voluntades; la voluntad de las partes de acep-

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t a r cmo suyas las declaraciones que el document contiene; la voluntad de los testigos y del funcionario de dar fe de lo ocurrido ante ellos. De ah qu las firmas de las partes y d los .testigos y dl funcionario, sean indispensables en el instrumento pblico. Como excepcin, se adrtiite reemplazar la firma por substitutos a que la ley da igual significacin de materializar la voluntad". "La firma del funcionario es indispensable, porque el documento pblico debe bastarse a s mismo, debe llevar l misrho los elementos que conducen la f e plena que se le atribuye y, como su fe probatoria resulta slo del atestado del funcionario, el instrumento debe contener, por medio de l firma de ste, la expresin de su voluntad de dar fe". "La firma de los testigos es igualmente indispensable, pues, como decamos, s la expresin material d su voluntad de testificar como verdad de lo ocurrido, lo que el documento expresa. De ah que, en general, se exija saber o poder firmar para ser testigo". "Respecto de la firma de las partes, debe hacerse, en general, una distincin entre los actos voluntarios de ellas, que requieren su consentimiento, y los actos en que su voluntad no es necesaria como requisito d validez. Cuando el documento da f e de un acto de la parte, que no s voluntario de ella, que le es impuesto u obligatorio, su firma no es necesaria. Cuando el documento da fe de una declaracin voluntaria; de la parte, la firma es indispensable" (427). 373.Inscripciones en l Registro Civil.Eli artculo 12 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil seala, en sus Nos. 5." y 6., la necesidad de que tanto los comparecientes, como el Oficial del Registro Civil, estampen su firma al final de cada inscripcin. Pero no siempre estas firmas constituyen una formalidad esencial para la validez del acto; veremos en qu caso la firma es necesaria para que el acto sea plenamente vlido: a) Nacimientos y defunciones.De acuerdo con los artculos 33 y 50 de la citada ley N. 4808 sobre Registro Civil, las firmas de los comparecientes y del Oficial del Registro Civil, no son requisitos esenciales para la validez de las inscripciones de nacimientos y defunciones. La omisin de las firmas de los compa(427) M i s m a c i t a anterior;

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recientes no trae aparjada ninguna sancin; en cambio, si el Oficial no firmare los registros inmediatamente de terminada la inscripcin, sufrir una sancin, penal, establecida en el mismo N. 6. del artculo 12 de la ley citada. Y si el Ofipial omite firmar las inscripciones, stas tampoco son nulas, sino que tiene lugar lo dispuesto en el artculo 23' de la ley, que dice textualmente: "Si se, hubiere omitido la firma del Oficial del Registro Civil en una o ms inscripciones o subinscripciones, el que notare la falta de ella dar cuenta, dentro de tercero da, al Conservador del Registro Civil, quien dispondr que se firmen por el Oficial que debi hacerlo, y si esto no fuere posible, por aqul a cuyo cargo se encuentre el registro, previa comprobacin de su autenticidad y pureza. Dicho funcionario autorizar tambin las inscripciones y sbinscripciones del registro que se encuentre en poder del Conservador que adolezcan de la misma omisin". b) Matrimonio.El cas del matrimonio es diferente, porque, segn el artculo 40 de la ley N. 4808, son requisitos, esenciales de la inscripcin de un matrimonio, entre otros, las firmas de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil; si se omiten, la inscripcin del matrimonio es nula, pues no se ha cumplido con una solemnidad exigida paar su validez. Ntese, sin embargo, que la falta de alguna de esas firmas slo acarrea la nulidad de la inscripcin, y no la del matrimonio mismo, el que conserva su validez y puede ser probado por cualquiera de los otros medios de prueba del estado civil que establece el Cdigo Civil. 374.Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Races.A semejanza de lo prescrito para las inscripciones en el Registro Civil, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Rces, en sus artculos 78, 79, 81 y 83, exige que el Conservador cierre con su firma la respectiva inscripcin. Si la omitiere, no es nula la inscripcin, sino que el Conservador es sancionado con multas, adems de quedar obligado a responder de los perjuicios que se originaren por su omisin (artculo 96 del Reglamento del Registro). Los dems Registros pblicos se rigen por normas semejantes. 375.La escritura pblica.-El instrumento pblico, ms importante es la escritura pblica,, para cuya validez se exigen las firmas de ios comparecientes, de los testigos y del funcionario

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autorizante, segn lo dispone expresamente el artculo 406 del Cdigo Orgnico de Tribunales. La firma de los comparecientes y de los testigos es esencial, y no puede faltar, por lo cual, si alguno de ellos no puede o no sabe firmar, el artculo 408 del citado Cdigo establece la forma en que se debe suplir esa omisin. Al efecto, establece que "si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren no pudieren firmar, lo har a su ruego uno de los testigos o de los otorgantes que no tenga un inters contrario, segn el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado, la impresin del pulgar d Su mano derecha, o, en su defecto, el de la izquierda. Si no pudiere hacerlo con. ninguno de esos dedos, lo har con cualquiera de los otros. El notario dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo". El artculo 413 del mismo Cdigo complementa la disposicin transcrita al decir que "se considera que una persona firma una escritura o documento, no slo cuando lo hace por s misma, en la forma corriente, sino tambin en los casos en que no sabiendo o no pudiendo hacerlo, supla esta falta en la forma establecida en el artculo 408". Como la firma del notario no puede suplirse por la de otra persona, se establece quien lo debe subrogar para el caso en que no est o no pueda estar en el desempeo de sus funciones. Pero si llega el caso de que cualquiera de estas firmas, las de los comparecientes, testigos o notario, falte por cualquiera causa, o las de los dos primeramente mencionados np haya sido suplida en la forma que establece el artculo 408 recin transcrito, la escritura pblica es nula. As lo establece el artculo 412 del mismo Cdigo, cuyo N." 3. termina diciendo que "sern igualmente nulas las escrituras pblicas en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos que deban hacerlo y la del notario". 376.Aparente contradiccin entre Jos artculos 412 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales.El artculo 426 del citado Cdigo tambin contempla el caso de la falta de las firmas esenciales de la escritura pblica, y*al efecto dispone que "no se considerar pblica o autntica la escritura: N." 4." en que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma prescrita en el artculo 408". Esta norma contempla el mismo caso que el N. 3. del artculo 412 ya citado; pero, en vez de declarar nula la escritura, declara que sta "no se con-

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siderar pblica o autntica". Aparentemente existe una contradiccin entre ambos preceptos del Cdigo Orgnico de "Tribunales, que fueron transcritos textualmente del Cdigo del Notariado. Cmo conciliar ambos artculos, que sealan efectos distintos para un mismo vicio de forma? , , A nuestro juicio, el precepto que emplea la terminologa correcta es el artculo 412, que declara nula la escritura por faltarle las firmas esenciales, porque constituye una aplicacin, a un cso particular, de la disposicin general del artculo 1682 del Cdigo Civil, que seala entre las causas de nulidad absoluta los vicios de forma; y las firmas de los comparecientes, testigos y notario son requisitos esenciales de forma, exigidos en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, por lo cual su omisin produce la nulidad absoluta de la escritura pblica. Y en relacin con el artculo 426 del citado Cdigo, la contra.diccin no existe realmente, pues una escritura nula no puede ser considerada pblica o autntica, porque adolece de un vicio que no slo la priva de ostentar este carcter de pblica o autntica, sino que acarrea su nulidad absoluta, el desaparecimiento del acto como tal, y la prdida de todos sus efectos, jurdicos. Por esta razn es posible decir que la nulidad de la escritura pblica incluye el efecto de n considerrsela como pblica, o autntica, y debido a esta circunstancia hubiera sido preferible omitir la disposicin del artculo 426, N. 4., del Cdigo Orgnico de Tribunales, bastando, para el efecto de sealar la sancin aplicable a la omisin de las firmas, el artculo 412, N. 3., del Cdigo mencionado. 377.Conclusiones.En resumen, estimamos que las firmas de las partes comparecientes en la escritura,, las de los testigos que la ley exige y la del notario, son requisitos esenciales para la validez de la escritura pblica; en apoyo de nuestra tesis, podemos citar la sentencia en que se fall que "la firma "de las partes contratantes en la matriz de una escritura pblica, cuando saben hacerlo, es un requisito esencial que puede influir en la validez o nulidad de su otorgamiento. El hecho que una de las partes, al firmar una escritura pblica, suprima a su firma la letra "h" final en el apellido y la rbrica que acostumbraba usar, no importa la falta de expresin de su voluntad en el acto, ni significa inexistencia legal de l, por cuanto la firma de los contratantes no es la que justifica la existencia ni las declaraciones de la escri-

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tura pblica, ya que segn la ley, se establecen por el atestado del notario como ministro,de fe" (428). Este fallo' es ajustado a derecho, porque no puede considerarse falta de firma a la omisin de una letra o rbrica; mediante esta firma, aunque incompleta, el compareciente manifiesta externamente su.voluntad de aceptar el contenido de la escritura pblica, y an cuando no sea su firma habitual, ho le quita el carcter de expresin de voluntad, pues su identidad est comprobada y no existe suplantacin de persona. 378.l acta de protesto de una letra de cambio.Constituye un verdadero instrumento pblico, pues se otorga con las formalidades legales ante el competente funcionario, que es el notario. El artculo 732 del Cdigo de Comercio seala todas las menciones que debe contener el acta de protesto, y, entre ellas, est contemplada, en el N. 4., "la firma de la persona a quien se hubiere hecho el protesto, o la constancia de que no saba, no pudo o no quiso firmar". Este es un requisito esencial para la validez del acto; la firma de la persona a quien se protest la letra de cambio, o la razn por la cual no estamp su firma. El carcter de instrumento pblico del acta de protesto, y de requisito esencial para su validez de la firma sealada, ha sido expresamente reconocido por una sentencia que declar que "en el protesto de una letra de cambio, es requisito esencial la firma de la persona a quien se le hace, o la constancia de que no saba, no pudo o no quiso firmar. En consecuencia, es nulo el protesto hecho al aceptante, quien se neg a pagarla, en el cual se deja testimonio de que no firm, sin indicarse la causa o motivo de ello". "El protesto reviste los caracteres de un instrumento pblico que, para su validez, con tal carcter, es indispensable que sea autorizado, con las solemnidades legales, por el competente funcionario, y entre ellas est la firma de la persona contra quien se dirige o que se haga mencin de la causa por la cual no se firma" (429).
(428) (429) Revista, Revista, t o m o 13, 2. parte, sec. 1.", p g . 239. t o m o 39, 2." parte, sec. 1.", p g . 237.

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, in.OTROS

ACTOS E INSTRUMENTOS

379.Instrumentos privados.El Cdigo Civil no considera al instrumento privado como una solemnidad o formalidad de los actos y contratos que reglamenta sino por excepcin; en cambio, lo Considera como un medio probatorio^ y 'bajo" este'aspecto, exige, por lo general, que est firmado por las partes. As, el inciso 2. del artculo 1701 del' Cdigo Civil' dispone que "fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento de-, fectuoso por incompetencia dl funcionario o por otra falta en l forma, valdr cmo instrumento privado si estuviere firmado por las partes". Por excepcin, hay instrumentos que ri necesitan firma, segn los artculos 1704 y 1705 dl Cdigo Civil, sino que requieren nicamente que estn escritos por los otorgantes, como requisito mnimo. En cuanto a los instrumentos privados que se exigen por via de solemnidad, no se han dado regas generales respecto de la necesidad de que estn firmados por las partes para que sean vlidos, sino que en cada caso particular, tal como en a letra de cambio o en otros documentos similares, se reglamenta este requisito en forma particular. Sin embargo, por regla general, se puede afirmar que, para la validez y eficacia del acto o contrato que debe constar en instrumento privado, es necesario que el instrumento est firmado por las partes, no tanto como formalidad del acto, sino como manifestacin o exteriorizacin de la voluntad de la persona que lo firma de aceptar su contenido, y celebrar as el acto jurdico que se propone realizar. 380.Los testamentos.Hemos querido referirnos a este acto jurdico en prrafo aparte, debido a la complejidad que reviste en materia de requisitos de forma, pues en ellos concurren tanto las caractersticas del instrumento pblico como las del documento privado. El problema de la firma est reglamentado cuidadosamente con respecto a los testamentos solemnes, abiertos, y cerrados, que son aquellos que se deben otorgar por escrito, circunstancia que hace necesario considerar la situacin de la firma como requisito esencial para la validez de tales acts. En ciertos casos, la firma es esencial para l validez; en otros, puede ser omitida, o susti-

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tuda por la de otra persona, segn la clase de testamento. Ms adelante trataremos este punto con mayor extensin (430).

TITULO

VIII

EL INVENTARIO Y LA TASACION DE BIENES 381.Concepto de inventario y tasacin.El inventario y la tasacin son operaciones que tienen por objeto, respectivamente, enumerar y determinar los bienes que comprende un patrimonio o un conjunto de cosas, y atribuir a cada una de ellas o al conjunto que formen, su valor efectivo, real, que ser el que se tome en cuenta para todos los efectos legales que correspondan, Por regla general, estas operaciones se exigen conjuntamente, ya que adems de saber cules son las cosas que quedan afectas a una determinada actuacin jurdica, conviene conocer su verdadero valor. Tienen lugar cuando es necesario partir una universalidad de bienes (comunidad hereditaria o contractual, sociedad conyugal, etc.), o cuando una persona toma a su carg la administracin del patrimonio de otra? 382.Funcin jurdica que desempean el inventario y la tasacin.Son muchos los casos en que debe procederse a efectuar inventario o tasacin o ambos a la vez; pero no en todos ellos se exigen por va de solemnidad, necesaria para la validez del acto o contrato, sino que como medida de proteccin, establecida en favor de ciertas personas, tales como los menores; por esta razn, si se omite el inventario o tasacin requerida, los actos ejecutados por la persona que debi practicar esas operaciones no son nulos, sino que dicha persona queda sujeta a penas de ndole civil y a las responsabilidades pecuniarias por los perjuicios que su infraccin haya causado. Pero hay tambin actos, los menos, en que el inventario y la tasacin se exigen por va de formalidad esencial para sU validez, razn por la cual la falta de la actuacin respectiva exigida por la ley, acarrea la nulidad absoluta del acto. Nos referiremos a continuacin a los casos ms importantes en ios que se exigen el inventario, la tasacin o ambos conjuntamente.
(430) V a n s e N o s . 412 y 416,

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383.Posesin provisoria en caso de muerte presunta. El artculo 86 del Cdigo Civil exige que "los poseedores provisorios formen' ante todo un inventario solemne de los bienes, o revisen y rectifiquen con la misma solemnidad, l inventario que exista". Pero como ningn artculo posterior sanciona la omisin del inventario, no es dable sostener que los actos ejecutados en contravencin a l sean nulos, pues la nulidad, como sancin, es de derecho estricto y necesita de disposicin expresa que la establezca. El caso en estudio no queda comprendido en ninguno de los que sealan las normas generales sobre la nulidad. 384.Segundas nupcias del viudo que tiene hijos.Segn el artculo 124 del Cdigo Civil, "el varn viudo que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su mujer difunta o con cualquiera otro ttulo". La omisin del inventario est expresamente sancionada en el artculo 127 del mismo Cdigo, que, al disponer que "el viudo por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintstato al hijo cuyos bienes ha administrado", establece como sancin, no la nulidad, sino que el efecto sealado. 385.El restablecimiento legal de la administracin del marido cuando hubo separacin de bienes."El restablecimiento legal de la administracin del marido", dice el artculo 165, inciso 1., del Cdigo Civil, "restituye las cosas al estado anterior, como si la separacin de bienes no hubiese existido"; y el inciso 2." dispone que "el marido, para poner a cubierto su responsabilidad, har constar por inventario solemne los bienes de la mujer que entren de nuevo bajo su administracin". A contrario sensu, el marido responde de toda las obligaciones contradas por la mujer si no hace el inventario, que pueden hacerse efectivas sobre sus bienes propios o sobre bienes sociales. 386.Administracin de tutores y curadoresEl artculo 378 del Cdigo Civil, que obliga al tutor o curador a efectuar inventario solemne de los bienes del pupilo cuya administracin va a ejercer, seala, en su inciso final, la sancin que corresponde a la infraccin de este precepto, al decir que "por la negligen-

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cia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar a l, podr ser, removido de la tutela o curadura como sospechoso, y ser condenado al resarcimiento de toda prdida o, dao que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artculo 423". En consecuencia, se sanciona al guardador mismo, y no a los actos que ejecute, los que son vlidos, porque slo se t r a t a de una medida de proteccin en favor de la persona cuyos bienes son administrados por dicho tutor o curador, y no un requisito de forma de los actos y contratos. Se comprende que as sea:, se t r a t a del incumplimiento de una formalidad por parte del guardador exclusivamente, y la nulidad de los actos que ejecute podra acarrear perjuicios al pupilo que no ha tenido intervencin en ellos. La jurisprudencia, en diversas' sentencias, ha aplicado esta norma, al declarar qu "la circunstancia de no haberse practicado inventario solemne por el guardador no anula los actos que haya ejecutado, ni tampoco su nombramiento, sino que slo da derecho para pedir su remocin" (431). 387.El usufructo."El usufructuario", de acuerdo con el artculo 775 del Cdigo Civil, "no podr tener la cosa fructuaria sin habr prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes". Sin embargo, la falta de' inventario no produce la nulidad del acto, sino que mientras no cumpla esa obligacin, el usufructuario no entra en posesin de la cosa fructuaria. Disposicin semejant rige para los derechos de uso y habitacin, de acuerdo con el artculo 813 del Cdigo Civil. 388.Apertura de la sucesin y dacin d posesin efectiva. En la apertura de las sucesiones y en la dacin de la posesin efectiva de la herencia, se exige no slo un inventario, necesario para establecer los bienes que comprende la sucesin (artculo 1222 del Cdigo Civil), sino que, para poder determinar el monto del impuesto de herencia que corresponde pagar, es necesario tasar esos bienes, segn, lo dispone el artculo 53 de la ley N." 5427 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donacio(431) Revista, tomo 23, 2. parte, sec. 1., pg. 1115; tomo 29, 2. parte, sec. 1.", pg. 306; tomo 38, 2." parte, sec. 1., pg. 474.

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nes. Si se omiten estas Operaciones, no se da curso a los' autos sobr posesin efectiva, pues sin ellas, la Direccin Genral de Impuestos Internos no puede evacuar el informe' en que determina el impuesto de herencia que es necesario pagar. Adems, de acuerdo don el artculo 1284 del Cdigo Civil, "toca a el abacea cuidar de que se proceda al inventario", con citacin de los interesados, y el artculo 1287 del mismo Cdigo agrega que "la omisin de las diligencias prevenidas n los dos artculos anteriores, har responsable el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores". 389.El beneficio de inventario;El beneficio de inventario, como su nombre lo indica, requiere de inventario para determinar los bienes que recibe la persona que hace uso d l; y, adems, es necesario tasar dichos bienes para determinar el Valor total de los bienes que ha heredado, monto hasta el cual responde de las deudas hereditarios. 390.La particin de bienes.Est acto jurdico, que consiste en dividir bienes que pertenecen eri comn a diversas prsons, asignando - a cada una de ellas lo que le corresponde n la comunidad, tiene aplicacin no slo en la divisin de comunidades hereditarias o contractuales, sino que en la disolucin d sociedades civiles, comerciales y conyugales. Nos referiremos de preferencia a la particin de comunidades herditrias. Segn dijimos ms arriba, en toda sucesin es necesario hacer un inventario de los bienes que comprende, inventari que sirve para hacer la particin, ya qu le indica al partidor qu bienes son los que tiene que dividir o repartir entre los interesados. Pero en la particin misma no se exige el inventario como requisito esencial; y en el caso de practicarse de comn acuerd la particin y liquidacin, aunque entre los interesados haya incapaces, slo se exigen las formalidades prescritas en el inciso 2. del artculo 802 (hoy 645) del Cdigo de Procedimiento Civil, entre las" cuales' no figura la de que deba practicarse inventario solemne, por lo cual su omisin no puede viciar de nulidad a aquella operacin. Pero ms importante que el inventario es l requisito de la tasacin de los bienes, que se exige, pr regla general, en toda clase de particin. Y as, el artculo 645 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificando al artculo 1325 del- Cdigo Civil, dispone que "los comuneros podrn proceder a hacer por s solos

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la divisin de las cosas comunes, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre qu no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin". Y agrega el# inciso 2.: "Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria, del mismo modo que lo seran si se procediera ante un partidor". Hay que recalcar que este artculo se refiere al caso en que la particin se haga de comn acuerdo. Como el artculo citado se remite a las particiones efectuadas ante partidor en cuanto a la tasacin de los bienes, rige plenamente, an respecto de este caso, el artculo 657 del mismo Cdigo que, junto con el artculo 1335 del Cdigo Civil, dispone que, para adjudicar o licitar bienes comunes, el partidor proceder sobre la base del valor de tasacin, efectuada por peritos. Sin embargo, ambos artculos contemplan la excepcin del acuerdo unnime y legtimo de las partes en una avaluacin diferente, para lo cual el inciso 2. del artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que "podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, an cuando haya entre aqullas incapaces, o personas jurdicas, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos". En consecuencia, tanto en la particin hecha de comn acuerdo como en la efectuada ante partidor, se puede omitir la tasacin, an cuando entre los interesados haya incapaces. As se ha fallado (432). "En la prctica, sin embargo, cuando se t r a t a de la particin de una herencia, hay siempre necesidad de tasar los bienes para el pago del impuesto de herencia, y esta tasacin sirve ms tarde para la subasta de los mismos. En todos los dems casos, o sea, siempre que se trate de partir una comunidad que no sea hereditaria, cobra utilidad la disposicin del inciso 2. del artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil" (433) i "La ley, lejos da sancionar con la nulidad del acto, la omi(432) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1., pg. 722. (433) ALESSANDRI RODRIGUEZ, FERNANDO, La Bienes, N. 78, pg. 60. Particin de

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sin de la tasacin judicial, cuando en una particin figuran incapaces, faculta expresamente a los interesados para que se aparten de la avaluacin hecha por los peritos y an para que prescindan completamente de ella" (434). E n consecuencia, "es vlida la adjudicacin de un bien raz convenida legtima y unnimemente por todos los coasignatarios en una particin, por una suma determinada, sin previa tasacin, an cuando figuren menores en la particin" (435). 391.Liquidacin de una sociedad conyugal.Hemos dicho que cuando se disuelve una sociedad conyugal, es necesario proceder a una particin para distribuir los bienes sociales entre los cnyuges; adems, dijimos que las reglas aplicables a esta particin son las mismas que las que rigen para las sucesiones hereditarias. Sin embargo, el Cdigo Civil da algunas normas especiales para la particin del haber comn de los cnyuges, y entre ellas, el artculo 1765 dispone que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los .bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". E s t a disposicin est complementada por el artculo siguiente (1766), el que en su inciso 2. seala los casos en que dichas operaciones deben ser solemnes, y al efecto dice que "si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes, u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes, sern de necesidad el inventario y la tasacin solemnes". Ms adelante, establece la sancin por la omisin de estas formalidades, diciendo que "si se omitiere hacerlos, apul a quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida". En vista de las disposiciones citadas, se ha' fallado que "la omisin del inventario y tasacin que la ley ordena practicar una vez disuelta la sociedad conyugal, no est sancionada con la nulidad, sino que slo da derecho a exigir indemnizacin de perjuicios del responsable de la omisin" (436). Es un caso en
(434) Revista, (435) Revista, (436) Revista, sec. 1.*, pg. 462. tomo 30, 2." parte, sec. 1.*, pg. 345. tomo 11, 2." parte, sec. 1.*, pg. 67. tomo 18, 2. parte, sec. 1.', pg. 330; tomo 29, 2.a parte,

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A R T U R O AI.ISSANDRI B E S A

que la ley ha sealado una sancin divers de la nulidad para el caso de contravencin. 392.Liquidacin de una sociedad.La divisin o liquidacin de una sociedad civil se rige, en lo relativo a la distribcin de los bienes, por las mismas reglas antes citads de la particin. Por este motivo, es necesario proceder a efectuar un inventario y tasacin de los bienes para efectuar las adjudicaciones que correspondan, y "en conformidad al artculo 1335 del Cdigo Civil, ste exige la unanimidad para prescindir de la tasacin de peritos en las adjudicaciones entre los socios de los bienes de una sociedad que se liquida. En consecuencia, la sentencia que declara nulo un acuerdo de simple mayora que tenda a infringir esa regla, omitiendo la tasacin de peritos para la adjudicacin a los socios de los bienes de una sociedad que se liquida, aplica correctamente el artculo 1335 del citado Cdigo" (437). 393.Realizacin del inmueble hipotecado.El artculo 2397 del Cdigo Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artculo 2424 del mismo Cdigo, dispone que "el acreedor prendario (hipotecario) tendr derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en' pago, hasta concurrencia de su crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario". Pero, de acuerdo con la modificacin introducida a este artculo por el Decreto Ley N. 776 sobre realizcin de la prenda,' el acreedor prendario no puede adjudicarse la ,cosa dada en prenda sino con arreglo al procedimiento judicial establecido en dicho Decreto Ley, que establece forzosamente la venta o subasta de las especies dadas en garanta. Sin embargo, hay quienes estiman que, para el caso de la hipoteca, rige el artculo 499 del Cdigo de Procedimiento Civil, qe est incluido entre las disposiciones relativas' al juicio ejecutivo, y segn el cual "si no se presentan postores en el da sealado, podr el acreedor solicitar cualesquiera de 'estas dos cosas, a su eleccin: 1. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasacin los bienes embargados" (438).
(437) Revista, tomo 9, 2 / parte, sec. 1., pg. 232. (438) SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, pg. 431, nota N. 346.

N. 431,

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Por la circunstancia de exigirse la tasacin como formalidad esencial para la validez de esta clase de adjudicacin del inmueble hipotecado, se ha fallado que "es nula la estipulacin de un contrato hipotecario que permite al acreedor hipotecario adjudicarse el inmueble por el monto que en ese momento tuviere la acreencia" (439), Igualmente, en otras oportunidades, se ha declarado expresamente que "es nula absolutamente la adjudicacin de una propiedad hecha a un acreedor hipotecario en juicio jecutivo sin previa tasacin del inmueble embargado" (440), porque la tasacin es considerada, justamente, como un requisito de forma esencial para la validez de la adjudicacin. Se refieren estas sentencias a aquellos casos en que el acreedor procede a adjudicarse el bien raz hipotecado en rebelda del deudor, sin conocimiento o en ausencia de ste. Por otra parte, sin embargo, se le ha reconocido valor al pacto estipulado en el contrato hipotecario en el cual se renuncia a la tasacin para proceder al remate de la finca hipotecada. Se ha dicho que en este caso no se viola en manera alguna lo dispuesto en el artculo 2397 del Cdigo Civil, que se aplica a la hipoteca, fallndose que "es vlido el convenio pactado en la escritura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan que, en caso de remate, se proceda sin tasacin previa, porque se refiere a la renuncia de un derecho que slo mira al inters individual del deudor" (441). Y an se han considerado vlidos los acuerdos a qe lleguen acreedor y deudor durante el juicio para que el primero se adjudique el bien hipotecado sin necesidad de tasacin, por la misma razn que la expresada en la sentencia recien citada: se trata de la renuncia de un derecho que slo mira al inters individual del deudor renunciante, y su renuncia no est prohibida (442),.
(439) Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2.a, pg. 52. (440) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 2.a, pg. 73; tomo 7, 2." parte, sec. l . \ pg. 304; tomo 14, 2." parte, sec. 1.", pg. 361. (441) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pg. 539. (442) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.", pgs. '55 y 789; tomo 17, 2." parte, sec. 1.", pg. 207.
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BESA

TITULO

IX

INTERVENCION DE LA JUSTICIA ORDINARIA


I . E L DISCERNIMIENTO DEL CARGO AL TUTOR O CURADOR

394.La' intervencin de la justicia, como requisito de un acto jurdico en atencin a su naturaleza, es excepcional.Existen dos casos en nuestro Cdigo Civil en que se exige la intervencin del juez como requisito de forma de ciertos actos jurdicos, requisito que, por ser esencial para la validez de dichos actos, acarrea su nulidad absoluta cuando falta. Estos dos casos son de excepcin, porque la regla general es que se exija la intervencin del juez como medida de proteccin de personas incapaces, autorizando aqul actos o contratos que puedan afectar al patrimonio de ellas, por cuyo motivo la omisin de la autorizacin judicial slo acarrea la nulidad relativa, por tratarse de formalidades exigidas para el valor del acto en consideracin al estado o~ calidad de las personas, y no a la naturaleza del acto mismo; en cambio, en los dos casos que estudiaremos a continuacin, se trata de formalidades que dicen relacin con la naturaleza misma del acto, es decir, que se exigen dada la clase de acto que se ejecuta, y no el estado o la calidad de las personas que en l intervienen. 395.Definicin de "discernimiento".El artculo 373 del Cdigo Civil, en su inciso 2.", define al discernimiento como "el decreto judicial que autoriza^ al tutor o curador para ejercer su cargo". Esta formalidad se exige en toda guarda, cualquiera que sea su origen o especie. 396.Objeto del discernimiento."El legislador ha creado este trmite esencial con un doble objetivo: mediante el discernimiento le es posible al juez cerciorarse de las incapacidades que puedan afectar al guardador nombrado; y, en seguida, gracias a l va a existir una fecha cierta en cuanto al momento en que el guardador pasa a ser representante legal del pupilo, lo que contribuye a evitar dificultades posteriores" (443). 397.La falta de discernimiento acarrea la nulidad de los
(443) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N. 693, pg. 545.

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actos del tutor o curador.El discernimiento debe preceder a todo acto que el,guardador pueda ejecutar a nombre de'su pupilo; por esta razn, el artculo 377 del Cdigo Civil ha dispuesto que "los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado*validar los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo", . 398.Doctrina de la Corte-Suprema que califica de relativa < la nulidad producida por la falta de discernimiento.La Corte Suprema, en sentencia de 6 de Octubre de 1928, dictada al conocer de un recurso de casacin, en el fondo, estableci la siguiente doctrina: "La guarda tiene por objeto no solamente-el cuidado y educacin de los incapaces, sino tambin la conservacin- y administracin de sus bienes. En consecuencia, la formalidad del discernimiento, que es el ttulo que autoriza al tutor o curador para ejecutar actos o contratos a nombre y en representacin del incapaz, ha sido establecida en beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o sea, en consideracin a la calidad de las personas". "Son nulos de nulidad relativa los actos celebrados por el guardador antes que se le discierna el cargo, previa prestacin de fianza. Confirma esta conclusin el propio artculo 377 del .Cdigo Civil que establece dicha nulidad, ya que declara que el discernimiento posterior valida los actos anteriores de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo, y dado que lo absolutamente nulo no puede ser ratificado". "Si bien el artculo 10 del Cdigo Civil establece la nulidad absoluta para los actos prohibidos por la ley, agrega la salvedad de que ella misma pueda designar otro efecto para el caso de contravencin, lo que le da el carcter de relativa en ciertos casos ; as, las infracciones a la prohibicin impuesta a la mujer casada de celebrar contratos y al menor habilitado de edad para enajenar sus bienes races no producen nulidad, absoluta, sino' relativa, pues tales prohibiciones han sido establecidas en beneficio de la mujer en el primer caso y del menor habilitado de edad en el otro". "En consecuencia, es nula porque infringe los artculos 10, 377, 1681 y 1682 del Cdigo Civil la sentencia que declara nula de nulidad absoluta la hipoteca constituida por el. guardador en representacin del pupilo con autorizacin judicial, y dems re-

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quisitos legales, antes de que se discerniera al cargo, prestando la competente caucin. La nulidad que nace de la falta de discernimiento del cargo de tutor o curador es una simple nulidad relativa" (444). Esta sentencia recalca, en apoyo de su tesis, dos circunstancias : en primer lugar, que el discernimiento es una formalidad exigida por la ley en consideracin al estado de incapacidad de la persona sometida a tutela o cratela; y en segundo lugar, que el hecho de poderse validar los actos beneficiosos para el pupilo indica que no se trata de una nulidad absoluta, sino que relativa, porque la nulidad de la primera clase no admite ratificacin ni saneamiento de ninguna especie. 399.Doctrina sustentada por la Corte de Apelaciones de Talca, cuya sentencia fu casada por la Corte Suprema.La Corte de Apelaciones de Talca, cuya sentencia fu anulada por la Corte Suprema, que acogi el recurso de casacin en el fondo deducido en su contra, sostuvo que la nulidad que se produce por la falta de discernimiento es absoluta. En efecto, en los considerandos 1.. y 2. afirma que "correspondiendo al discernimiento, con arreglo al artculo 373 del Cdigo Civil, el alcance de autorizar ai tutor o curador para ejercer su cargo, puede, por lo mismo, afirmarse que tal disposicin de la ley es un precepto de orden pblico, porque se provee con ella a organizar la proteccin de los incapaces, objetivo que responde a una necesidad de un inters social y permanente"; y "que, por lo tanto, cuando el tutor o curador procede a desempear su cargo sin que la susodicha resolucin haya sido librada con sujecin a los mandatos de la ley y por la autoridad que corresponda, requisito que mira a la naturaleza del acto independientemente de la calidad de las personas, puede concluirse que infringe disposiciones de orden pblico". Y el considerando 7.", al referirse a la "validacin" de los actos nulos cuyo retardo acarrea perjuicio al pupilo, dice "que, a lo dicho, no obsta el argumento de que cuando un acto viciado puede ratificarse deber verse siempre en el vicio una nulidad relativa, porque la validacin retroactiva que genera el discernimiento tardo para ciertos actos del curador es, en derecho, una institucin distinta de la ratificacin, atentas las normas que gobiernan esta ltima".
(424) Revista, t o m o 29, 2." p a r t e , s e c . 1. a , p g . 293.

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"En efecto", contina diciendo el considerando 8., "es de la esencia de la ratificacin que ella consista en un acto de la persona premunida de la accin de nulidad, quien conociendo el vicio que la constituye, renuncia a su derecho para atacar el acto viciado y lo confirma expresa o tcitamente, nada de lo cual ocurre por cierto en la validacin creada por el aludido artculo 377 del Cdigo Civil, la cual obra automticamente, no sobre todas las actuaciones del curador, sino sobre aqullas de beneficio especial para el menor". 400.Opinin de don Arturo Alessandri Rodrguez.Don Arturo Alessandri Rodrguez participa' de la opinin de que la nulidad producida por no haberse efectuado el discernimiento,del cargo al curador, es absoluta. Atacando la afirmacin de la sentencia de la Corte Suprema, que sostiene que el discernimiento es una formalidad exigida* por la ley en consideracin a la calidad de la persona del pupilo a fin de resguardar sus intereses, se expresa en los siguientes trminos: "l discernimiento no ha sido establecido en beneficio de los incapaces y para resguardar sus intereses, como afirma la Corte Suprema. Ha sido establecido por razones de orden pblico, por consideraciones de inters general, como n requisito propio del cargo de guardador, como un elemento indispensable para otorgar a ste en el mundo jurdico la investidura de tal, a fin de que todos sepan que una determinada persona'est capacitada para administrar, en ese carcter, los bienes de un incapaz. Es un acto emanado de la autoridad pblica que obra aqu por medio del juez destinado a conferir al guardador su calidad de representante legal". Contina diciendo que, "segn el seor Bello, el discernimiento es indispensable, tanto para evitar, que ejerza la guarda un incapaz, cuanto porque las tutelas y curaduras son cargos pblicos. Entonces, en consideracin a qu se le exige? A la calidad de la persona del pupilo o a la naturaleza del cargo? Excusada parece la respuesta si se considera que el seor Bello dice que debe obtenerse el discernimiento porque las guardas son cargos pblicos y es necesario cerciorarse de que no las desempeen los incapaces. Estamos, pues, en presencia de un requisito que la ley exige en consideracin a la naturaleza del acto, para emplear la terminologa del artculo 1682 del Cdigo Civil, mejor dicho, a la naturaleza misma del cargo de guardador".

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El seor Alessandri comparte la opinin de los seores Claro Solar y Borja, segn la cual el artculo 377 no contemplara un caso de nulidad, sino de inoponibilidad, de actos ejecutados por una persona como representante legal de otra sin serlo, por lo cual estos actos no empeceran al representado, no le afectaran en su patrimonio. Considera que se trata de un caso igual al contemplado en el artculo 426, inciso 1., del Cdigo Civil. Pero como la ley califica de nulos los actos del guardador antes del discernimiento, el autor que estamos citando estima que en ningn caso puede considerarse que hay nulidad relativa, sino que absoluta, porque no se trata de "un requisito que la ley exige para el valor de la hipoteca, de la compraventa o de la transaccin de bienes del pupilo al igual que la autorizacin judicial de que tratan los artculos 393 y 400 del Cdigo Civil. Es un requisito del cargo mismo de guardador, para que ste sea tal, como el medio indispensable de darle la representacin legal del pupilo y sin el cual no 1a, tiene". Adems, no concurren los caracteres que exige el artculo 1682 del Cdigo Civil para qe un requisito produzca nulidad relativa cuando sea omitido, porque el discernimiento no es de aquellas formalidades que se exigen para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Esta formalidad no ha sido exigida por la ley "para el valor de l;i hipoteca o venta de los bienes del pupilo, sino para que el guardador entre en funciones y pueda actuar como tal" (445). 101.Argumento adicional en favor de la tesis expuesta. Agregaremos por nuestra parte, en apoyo de la doctrina recientemente expuesta, de la cual participamos, qe el requisito que se exige para la validez de los actos y contratos en atencin al estado o calidad de las partes, cuando ellos recaen sobre inmuebles de pupilos, son las respectivas autorizaciones judiciales que es menester obtener en cada caso para poder enajenarlos o gravarlos. No se concibe, pues, que adems de esta autorizacin de la justicia, que constituye una medida de proteccin para los incapaces cuya omisin acarrea la nulidad relativa del acto, se exija como requisito del acto mismo, y tambin como medida de pro(445) sentencia. Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 1.", pg. 499; comentario a una

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teccin del pupilo, el discernimiento del cargo de guardador; es evidente que este nombramiento, hecho por el juez, no dice relacin con los actos de disposicin que recaigan sobre los bienes del pupilo, sino que es un requisito del nombramiento del guardador mismo, una formalidad que se ha establecido en consideracin al cargo mismo de tutor o curador, que, como tiene el carcter de cargo pblico, necesita estar revestido de la mayor solemnidad. No es, pues, una formalidad que tienda a savaguardiar,los intereses del pupilo frente a una enajenacin o gravamen de un bien raz que le pertenece, actos para los cuales la ley ha establecido una medida de proteccin particular y especial, sino que es una de las solemnidades de que est revestido el nombramiento mismo de tutor o curador. 402.Refutacin del argumento que considera a la "validacin" de los actos nulos como caracterstica de nulidad relativa. Refirindose al otro argumento que da la Corte Suprema en apoyo de la doctrina que sustenta en su sentencia, y que consiste en considerar a la validacin de los actos nulos de que habla el artculo 377 del Cdigo Civil como una verdadera ratificacin posterior de ellos, lo que slo es posible con rspecto de actos o contratos nulos relativamente, el seor Alessandri manifiesta que, "segn los artculos 1693 y siguientes del Cdigo Civil; la ratificacin sanea la nulidad relativa: 1.") si se hace con i las solemnidades a que por la, ley est sujeto -el acto o contrato que se ratifica, si es expresa; 2.") si emana de la parte que tiene el derecho de alegar la nulidad; y 3.") si emana del que es capaz de contratar". "Es de la esencia de la ratificacin que emane de quien tiene el derecho de alegar la nulidad, puesto que importa en realidad una renuncia de este derecho, como tambin que consista en un acto, sea expreso o tcito, que revele en su autor l intencin de no prevalerse de ella y de llevar adelante el acto o contrato que en un principio adoleci de un defecto legal". '.'Nada de esto ocurre con la validacin a que se refiere el artculo 377 del Cdigo Civil, que se produce sin intervencin alguna del guardador y del pupilo, que no proviene de ningn acto ejecutado por ellos sino nicamente'del hecho de que el juez le discierna la guarda al tutor o curador. Es una validacin Automtica, como dice la Corte de Talca, que se produce por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de que aqullos hagn ninguna

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declaracin de voluntad al respecto. Ms an, puede producirse contra su voluntad, porque si el acto no poda retardarse sin perjuicio para el pupilo, ni ste ni nadie podr pedir la nulidad, aunque manifestare su disconformidad con l. Obtenido el discernimiento, el acto se valid.y qued al abrigo de toda impugnacin". Cita a continuacin los considerandos 7." y 8. de la sentencia de la Cort de Talca, que transcribimos en su oportunidad, y hace notar que el artculo 377 del Cdigo Civil no valida todos los actos anteriores al decreto de discernimiento; sino que slo aquellos de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo. Deduce, con toda razn, que si se t r a t a r a de la ratificacin de actos relativamente nulos, la lgica indicara la ratificacin de todos ellos, y no de algunos solamente. Sin embargo, en este caso, l regla general no es la validacin, sino que la nulidad, y slo se validan aquellos actos que renan las condiciones citadas. Pqr todas estas consideraciones, llega a la conclusin que la nulidad de los actos ejecutados por el guardador antes del decreto de discernimiento, es absoluta, por lo cual el discernimiento debe ser considerado como un requisito de forma que se exige para la validez del acto en atencin a su naturaleza o especie, y no en consideracin al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o acuerdan.
S N.LA INSINUACIN

403.Concepto de "insinuacin" y casos en que se exige. La insinuacin constituye otra intervencin de la Justicia en la celebracin de un contrato, que presenta las caractersticas de un requisito de forma esencial para su validez; es un trmite que se exige en el contrato de donacin entre vivos y que consiste en "la autorizacin del juez competente, solicitada por el donante' o el donatario" (artculo 1401, inciso 2., del Cdigo Civil), o sea, es el permiso que debe otorgar la justicia ordinaria para que se pueda proceder a efectuar la donacin. La insinuacin no se exige en toda donacin, sino que cuando su monto excede de $ 20.000. 404.La omisin de la insinuacin produce nulidad absoluta.No cabe discusin acerca de la clase de nulidad que produce la falta de insinuacin en una donacin superior a $ 20.000,

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porque se t r a t a de un requisito de forma que la ley exige para el valor del acto en consideracin a su naturaleza y no al estado o calidad de las partes; prueba de ello es que el monto de la donacin, o sea, una circunstancia que dice relacin con el acto mismo, es el que determina la concurrencia del requisito, y nada tienen que ver con l el estado o capacidad del donante o donatario. La exigencia de la ley es muy clara: si la donacin excede de S 20.000, es necesaria la insinuacin; de lo contrario, puede omitir. El carcter de absoluta de la nulidad que proviene de haberse omitido la insinuacin en una donacin de una cantidad superior a la que la ley seala, ha sido reconocido por una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en que se fall que "la nulidad de una donacin de bienes races, en cuanto excede a $ 2.000 (hoy $ 20.000), por "no haberse insinuado, es absoluta y no podra ser alegada por el que ejecut el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer esa omisin por estar ella prescrita en la ley" (446). 405.La nulidad producida por falta de insinuacin es parcial.La nulidad de las donaciones entre vivos, causada por haberse omitido l insinuacin, presenta la particularidad de ser parcial, esto es, de afectar slo a una parte del acto y no a todo l; en efecto, el artculo 1401, inciso 1.", del Cdigo Civil declara que "la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de $ 20.000 y ser nula en el exceso". En otras palabras, la ley contempla expresamente un caso de nulidad parcial, al cual ya nos referimos (447), y que presenta la particularidad de que no afecta a una o ms clusulas del acto o contrato, sino que se refiere a la cuanta del contrato: hasta $ 20.000 es vlido; en el exceso, es nulo. La insinuacin da lugar a una procedimiento no contencioso especial, reglamentado por los artculos 889 y 890 del Cdigo de Procedimiento Civil, y puede ser solicitada por el donante o por el donatario, indistintamente, ya que ambos tienen inters en que la donacin se celebre vlidamente.
(446) (447) Revista, tomo 28, 2. parte, sec. 1.", pg. 591. Vase N." 96.

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SECCION

4'.

KSTl DIO ESPECIAL DE LOS R E Q U I S I T O S DE V A L I D E Z D E L O S T E S T A M E N T O S Y D E LA HIPOTECA

T I T U L O

FORMALIDADES GENERALES Y PARTICULARES DE LOS TESTAMENTOS 406,Explicacin del estudio separado de estos requisitos. Al referirnos a las diversas solemnidades que pueden concurrir en un acto jurdico, citamos en diversas oportunidades a los testamentos, que en una forma u otra deben estar revestidos de numerosas solemnidades, tales como instrumentos, testigos, presencia de funcionario competente, etc. Pero al lado de stas, existen otras formalidades propias a cada tipo de testamento, cuya omisin est sancionada por el articulo 1026 del Cdigo Civil con la nulidad del mismo, cuando es solemne, y por otras disposiciones, cuando se t r a t a de testamentos privilegiados. En relacin con el precepto citado, se ha fallado que "la omisin de formalidades a que se refiere el artculo 1026 del Cdigo Civil y que lleva consigo la nulidad del testamento cerrado slo dice relacin con las relativas al otorgamiento y no con las diligencias posteriores de carcter meramente procesal, como ser la apertura y publicacin del mismo, destinadas a dar a conocer y cumplir ntegramente la voluntad del testador" (448). Sin embargo, la omisin de las menciones relativas la persona. del testador pueden faltar en los tstamentos solemnes" abiertos y cerrados, siempir que no haya dudas sobre la identidad personal del testador (artculo 1026, inciso 2.). No nos corresponde sealar una una cules son las formalidades especiales que se exigen para cada clase de testamento. Pero nos referiremos a algunas sentencias de los Tribunales de Justicia, que han precisado el alcance de algunas de sus disposi(413) Revista, t o m o 21, 2. parte, s e c . 1.", p g . 419.

LA NULIDAD ABSOLUTA

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ciones, ya sea reconociendo la nulidad de actos testamentarios por omisin de ciertas formalidades esenciales-para su validez, ya sea rechazando la accin de nulidad entablada en contra de ellos.
I.TESTAMENTOS SOLEMNES

407.Formalidad comn a los testamentos solemnes.Para i precisar el alcance'de las disposiciones legales comunes a los testamentos solemnes, es preciso citar la sentencia que declar que "siendo todo testamento un acto ms o menos solemne con que una persona dispone, por s misma, de todo o parte de sus bienes para que tenga efecto despus de sus das, y cindose su otorgamiento a los requisitos que exige la ley, segn sea su solemnidad, no puede declararse su nulidad por la omisin de un trmite procesal extrao a tales requisitos y cuya falta la ley no sanciona con nulidad" (449). Este es un principio fundamental en materia de nulidades, aplicable a toda otra clase de actos jurdicos. Adems, en otra sentencia se declar que "la ley dispone que en el testamento solemne cerrado en que se omitiere cualquiera ele las solemnidades a que debe sujetarse no tendr valor alguno, es decir, no puede considerarse como tal testamento, considerado ste, no materialmente, sino en el sentido jurdico que la ley da a esta palabra al definirla" (450). El efecto de la nulidad es, pues, que el acto no puede ser considerado, desde un punto de vista jurdico, como testamento. Testamentos abiertos

408.Exigencia de testigos.Segn el artculo 1014 del Cdigo Civil el testamento abierto puede otorgarse ante cinco testigos, y esta exigencia slo constituye un requisito mnimo; en consecuencia, si concurre un nmero mayor, el testamento es plenamente vlido. As lo han fallado nuestros Tribunales de Justicia, en una sentencia cuya doctrina es la siguiente: "La circunstancia de haberse otorgado el testamento ante seis testigos en vez de cinco que solamente exige la ley, significa que se ha" cumplido esta exigencia con exceso, pero el exceso no anula el tes(449) (450) Revista, Rf:vista, t o m o 35, 2." parte, sec. l . \ p g . 238. t o m o 29, 2." parte, sec. 1.", p g . 8.

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ta ment, porque no destruye el hecho real y efectivo de que fu otorgado ante cinco testigos, desde que esta cifra est contenida en seis y no es un trmite mximo sino mnimo" (451). 409.Menciones especiales que debe contener el testamento. De acuerdo con el artculo 1016 del Cdigo Civil, en el testamento deben indicarse una serie de menciones referentes a la persona del testador, que tienen por objeto establecer su identidad; pero, de acuerdo con el inciso 2. del artculo 1026 del citado Cdigo, una o ms de estas menciones puede faltar, "siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador". Aplicando ste precepto, nuestros Tribunales de Justicia han resuelto que "no es nulo el testamento por no haberse cumplido con lo dispuesto en el artculo 1016 del Cdigo Civil relativamente al lugar, hora y circunstancias en que s e hizo el testamento, si no se pone en duda la identidad personal del testador, escribano y testigos, porque el artculo 1026 del mismo Cdigo dispone que cuando se omitieren una o ms de las designaciones prescritas en el artculo 1016 no ser por eso nulo el testamento, siempre qe no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos" (452). Otro fallo, refirindose a menciones especficas, declar que "la circunstancia de no dejarse testimonio de la nacionalidad del testador, de tener su domicilio y de estar en su sano juicio, as como el hecho de no haberse mencionado en el testamento a un hijo legtimo del testador, no producen la nulidad del acto, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador" (453). 410.Indicacin de la hora en que fu otorgado el testamento.Entre las menciones que se exigen como formalidad del testamento, figura la hora de su otorgamiento; sta, sin embargo, no ha sido establecida por el Cdigo Civil, que nada expresa al respecto, sino que por l N. 3." del artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice: "No se considerar pblica o autntica la escritura en que no conste la designacin exacta y nica del da, mes y ao; o de la hora y sitio d su otorgamiento si se trata de un testamento". , Cabe observar que ste precepto slo exige la mencin de la
(451) (452) (453) Revista, Revista, Revista, t o m o 28, 2. p a r t e , s e c . I.", p g . 345. t o m o 40, 2. a p a r t e , s e c . 1., p g . 71. t o m o 37, 2." p a r t e , sec. 2.", p g . 33.

LA NULIDAD

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hora y sitio del otorgamiento de la escritura que contiene el testamento para que la escritura misma pueda ser considerada pblica o autntica, y no para la validez del testamento en s, que se rige siempre por el Cdigo Civil, y que es independiente de la escritura pblica en que l consta. Esta doctrina, que es la nica verdadera, ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones de Temuco, que resolvi lo siguiente: "La falta de indicacin de la hora coloca a la escritura pblica en que se inserta el testamento, desprovista del mrito de ser pblica o autntica; pero tal circunstancia no lleva consigo su invalidacin. En efecto, si bien es cierto que; aplicando la regla del artculo 1682 del Cdigo Civil, que dice que hay nulidad absoluta en la producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben" para el valor de ciertos actos en consideracin a la naturaleza de ellos, carcter que podra atribuirse con fundamento plausible a la obligacin de consignar la hora del otorgamiento del acto testamentario, no lo es menos que el Cdigo no sanciona con ese rigor la falta de expresin de la fecha, defecto indiscutiblemente ms grave que el de omitir la hora, de lo que resultara un contrasentido inadmisible aplicar el precepto de la nulidad absoluta por el ltimo hecho, .en circunstancias que la propia ley no sanciona con ese rigor un defecto de mayor gravedad, segn una disposicin expresa sobre el particular" (454). La conclusin a que llega es muy lgica, pues es evidente que un requisito que se exige para que la escritura pblica pueda ser considerada autntica nada tiene que ver con el testamento, en cuanto a tal, contenido en ella. El testamento abierto es un acto solemne, que debe constar siempre por escrito, y que no necesita otorgarse por escritura pblica, pudiendo hacerse en hojas sueltas ante el notario y tres testigos, o ante cinco testigos nicamente. Por consiguiente, si se otorga por escritura pblica y sta adolece de un vicio de forma que impide que pueda considerrsela autntica, en nada afecta este hecho a la validez del acto que en ella consta, que, como el testamento, no necesita otorgarse de un modo tan solemne, ni siquiera por instrumento pblico, y que puede ser extendido hasta en un instrumento privado; porque si bien la escritura publica no es autntica y no vale en cuanto a tal, por faltarle el requisito de la hora, de acuerdo con el inciso 2." del artculo 1701 de! C(454) Reviva, t o m o 37, 2." parte, s e c . 2.a, pg-, 33.

372 ARTURO AI.ISSANDRI

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digo Civil, el instrumento pblico defectuoso por alguna falta en la forma valdr como instrumento privado, y como para la validez del testamento no se exige la escritura pblica, sino nicamente que conste por escrito, este testamento es plenamente vlido, pues rene los diversos requisitos que exige el Cdigo Civil, entre ellos, el de que conste por escrito. Adems, es preciso tomar en consideracin otra circunstancia: lo que el Cdigo Orgnico de Tribunales dispone en el N " 3." del artculo 426 es que "no se considerar pblica o autntica la escritura en que no conste la designacin de la hora (entre otras cosas), si se t r a t a de un testamento", o sea, se refiere, a la escritura que contenga el testamento, y no al testamento mismo. El hecho que la escritura contenga un testamento hace necesario designar en ella el sitio y hora en que otorg; pero estos requisitos se exigen para la escritura en cuanto a tal y en cuanto contiene un testamento, y no para el testamento mismo, que queda regido por el Cdigo Ciyil. En consecuencia, si bien el requisito de la hora se exige para el valor de la escritura por constituir al mismo tiempo un testamento, ese instrumento reviste el doble carcter de testamento y de escritura pblica a la vez, y tal formalidad slo se refiere al instrumento en cuanto a escritura, no en cuanto a testamento. Y si dicha escritura pblica no tiene el carcter de autntica, por haberse omitido mencionar la hora en que otorg, esta circunstancia no afecta al carcter de testamento que tiene, pues lo nico que sucede es que cambia el valor probatorio del instrumento, lo que en nada modifica la situacin del acto jurdico denominado testamento en cuanto a tal. A pesar de estas razones, que a nuestro juicio son fundamentales, y a pesar de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco ya citada, la Corte Suprema, en dos oportunidades, ha resuelto lo contrario al decir que "es nulo el testamento otorgado ante un Oficial del Registro Civil si no se indica la hora de su otorgamiento, y aunque el artculo 1016 del Cdigo Civil no contiene esta exigencia, la establece el N." 3." del artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales" (455). Don Arturo Alessandri Rodrguez, en un artculo publicado
(455) Revista, sec. 1.", pg. 539. tomo 40, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 196; tomo 41, 2."