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1.- Tratamiento doctrinal y jurisprudencial de la Imagen. 1.

1 La Imagen como derecho de la personalidad: Los llamados derechos de la personalidad obedecen a una evolucin histrica que se dio principalmente en la segunda mitad del siglo XX. Estos se incorporan a la nocin de derechos de las personas y al igual que los atributos de la personalidad subyacen a la nocin misma de persona: los derechos de la personalidad, teora jurdica de origen germnico, constituyen un concepto genrico, que incluye dismiles prerrogativas pertenecientes a todo individuo por el solo hecho del nacimiento (derecho a la vida, privacidad, libertad, etc.).1 En virtud de tales caractersticas, se afirma que estos derechos son originarios (nacen con la persona), son absolutos (pueden ejercerse contra todos), intransferibles, intransmisible e imprescriptibles, vale decir, son un ejemplo clsico de los derechos extrapatrimoniales. La influencia del constitucionalismo sobre el derecho privado se ve reflejada principalmente por la declaracin en varios textos constitucionales del carcter de derechos fundamentales que se va a predicar de estos derechos de la personalidad. Cabe destacar, que si bien se asimilan los derechos de la personalidad con los derechos fundamentales, de ello no se sigue necesariamente que todos los derechos fundamentales sean derechos de la personalidad, como ocurre por ejemplo con el derecho de propiedad, ni viceversa, no todos los derechos de la personalidad son derechos fundamentales, siendo el derecho a la imagen a juicio de Tapia uno de ellos. En Chile estos derechos se han desarrollado principalmente fuera del C.C, vale decir, en las normas constitucionales (arts. 1 y 19 de la C.P.R) y en algunas disposiciones de derecho internacional como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969.Igualmente se ha sealado que: el objetivo de estos derecho fundamentales es bastante diverso, extendindose a distintos aspectos de la integridad fsica (vida, dignidad, integridad corporal, salud, libertad personal, etc.) y moral de la persona (honra ,privacidad ,autora de las creaciones del espritu, imagen, voz, etc.) 2.Por otra
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Tapia, M, Cdigo civil 1855-200.Evolucin y perspectivas. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005,p.82. Tapia, M, op.cit, p.83.

parte, se sostiene que la enumeracin de derechos no es taxativa, porque adems se incluyen dentro de esta los contenidos en los tratados internacionales que se aprueben internamente. Los derechos de la personalidad se pueden agrupar bajo dos categoras: Derechos que protegen a la persona en su consideracin fsica, se relacionan con el cuerpo y los problemas bioeticos derivados.
Derechos que protegen a la persona considerada como un ente

espiritual: derecho a la privacidad y a la honra. La privacidad consiste esencialmente en excluir: del escrutinio e informacin ciertos aspectos de la propia vida, de modo que el ilcito est determinado por la intrusin o divulgacin y no por la falsedad o la intencin de deshonrar 3.Se ha entendido que dentro de la privacidad, formando parte de sus manifestaciones se encuentra la imagen, se trata de un derecho moral y patrimonial sobre aspectos externos de la personalidad. En conclusin, la imagen pertenece segn lo expuesto a la tipologa de los derechos de la personalidad y se encuentra ntimamente ligada a la privacidad, conformando una de sus facetas externas. 1.2 La Imagen como Derecho Fundamental: La imagen como derecho fundamental ha sido una construccin doctrinal y jurisprudencial desarrollada en el ltimo. Como se puede apreciar del acpite anterior, la imagen ha ido evolucionando de su concepcin eminentemente civilista como derecho de la personalidad, para llegar a ser considerada por los constitucionalistas como integrante del bloque de los derechos fundamentales. En este sentido existen distintas maneras de abordar la imagen. Por una parte, un sector de la doctrina y jurisprudencia conciben a la imagen como: integrante en la faceta externa del derecho al respeto de la vida privada de la persona, constituyendo el aspecto ms externo que es el de la figura humana que garantiza un mbito de autonoma y control
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Nogueira, H, El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implcito. Fundamentacin y caracterizacin. En Ius et Praxis, v.13, n 2, Talca, 2007.Disponible en formato electrnico http://www.scielo.cl/scielo.php?seript=sei_arttext&pid=s0718-00122007000200011&Ing=pt&ntm=iso. Consultado el 10 de noviembre de 2008.

respecto de sus atributos caractersticos y definitorios de la propia persona4.Segn esta doctrina se salvaguarda la intimidad y: el poder de decisin sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a travs de su imagen, su identidad o su voz5. Otra posibilidad es entenderlo como un derecho fundamental autnomo, esta es la tesis desarrollada por Nogueira. Seala el autor que es un derecho esencial de las personas que se encuentra implcito en nuestro ordenamiento constitucional. Este derecho emanara directamente de la dignidad humana que se encuentra recogida en el art.1de la C.P.R. Segn esta tesis la dignidad humana cumplira la funcin de ser una norma o directriz a travs de la cual debe: iluminarse e interpretarse todo el resto del texto constitucional y del ordenamiento jurdico nacional, constituye una pauta interpretativa que debe ser seguida por todos los operadores jurdicos, en cuanto norma rectora suprema de nuestro ordenamiento jurdico6. Adems tiene: el carcter de contenido integrador del vaco que puede llegar a producir la falta de reconocimiento o la omisin de un derecho indispensable o esencial a la preservacin de la persona humana7. Este planteamiento hace alusin al art. 5 inc. 2 de la C.P.R. :el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. La conclusin que se extrae de esta disposicin es que no todos los derechos se encuentran en las normas tanto internas como internacionales, que no se constituyen en la norma positiva si no que ella los asegura, garantiza y promueve: La Constitucin explicita un aseguramiento genrico a la existencia de derechos esenciales lo que da lugar a un catlogo de derechos abierto, ya que el constituyente reconoce sus eventuales limitaciones y est consciente del desarrollo progresivo de los derechos y garantas acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano 8. En definitiva, como lo seala Nogueira, el concepto de derechos implcitos nos permite considerar que no es necesario que un derecho est configurado expresamente en la constitucin formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones
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Nogueira, H. op.cit. Alegre Martnez, Miguel ngel. El derecho a la propia imagen. Editorial Tecnos, Madrid, 1977, p.85. 6 Nogueira, H., op. cit. 7 Ros lvarez, Lautaro. La dignidad de la persona en el ordenamiento jurdico espaol. En obra colectiva, XIV Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Valparaso, p.205. 8 Nogueira, H, op.cit.

histricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. En resumen, para el autor la imagen se erige como un derecho fundamental implcito que se deriva de la dignidad humana en cuanto directriz sta, de todo el ordenamiento jurdico constitucional. El derecho a la propia imagen se relaciona con el hecho de que el ser humano se encuentra en el mundo de forma fsica o corprea, esta realidad de la persona es una de las fuentes de datos e informacin ms importante sobre los individuos, al ser susceptible de ser captada la figura humana como cara externa de la persona, a travs de distintos medios e instrumentos. En este sentido el derecho a la propia imagen lo que hace es garantizar: un mbito de libertad respecto de sus atributos ms caractersticos y propios de la persona que la identifican en cuanto tal, como es la imagen fsica visible. Asimismo protege el poder de decisin sobre los fines a los haya de aplicarse las manifestaciones de la persona a travs de la imagen y un mbito de libre determinacin sobre la materia9 . Para Nogueira, la imagen como derecho fundamental autnomo tutela la proyeccin exterior y concreta de la persona en su figura fsica visible independientemente de la afectacin de su honra, de su vida privada y del eventual derecho de propiedad. Se dota a la persona de la facultad de decidir sobre el uso de su imagen sin intromisiones ilegitimas, en la medida que expresan cualidades morales de la persona y emanaciones concretas de su dignidad de ser humano, configurando su mbito personal e instrumento bsico de su identificacin, proyeccin exterior y reconocimiento como ser humano. Asimismo considera el autor que quedan fuera del mbito del derecho a la propia imagen las representaciones que requieren mediacin intelectual como es el caso de los retratos literarios u otras formas de mediacin intelectual. A modo de conclusin, es posible sealar que la imagen en la tesis de Nogueira, es un derecho autnomo que forma parte de los derechos de la personalidad, protegiendo de esta manera el patrimonio moral de la persona y garantizndole por tanto un mbito propio necesario para el libre desarrollo de la personalidad y para mantener un mnimo de calidad de vida propiamente humana, evitando la captacin, reproduccin o publicacin incondicionada de la imagen de la persona. 1.3 Visin Jurisprudencial de la Imagen.
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Nogueira, H, op. Cit.

Desde el punto de vista jurisprudencial hay que sealar, que si bien la lnea ms reciente de los tribunales tiende a identificar claramente el derecho a la propia imagen existe disparidad de criterios para integrarla o conectarla con el derecho a la privacidad. As ocurri en el caso de un padre que recurra de proteccin a nombre su hija, por la aparicin de la imagen de sta en traje bao en el diario La Cuarta. La imagen de la hija habra sido tomada en un conocido balneario y publicada varias veces antes sin la molestia de los recurrentes, pero en esta oportunidad accionaron porque la foto inclua el siguiente epteto: He aqu una imagen tanguera para calentar los huesos Por qu no tendremos verano durante todo el ao?.Ante ello estimaron, que los hechos constituan una vulneracin de la garanta constitucional del art. 19 n 4 que asegura a todas las personas el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia. En este caso la Corte de Suprema considero que: "Que, en relacin con este punto el problema consiste en determinar si los hechos que se desarrollan en lugares pblicos o abiertos pueden considerarse como parte de la vida privada de una persona. La respuesta adecuada es negativa, porque la circunstancia de que sean realizados en un lugar pblico est indicando que la presunta afectada no lo considera privado sobre el particular su voluntades en este aspecto decisoria. En consecuencia, no puede estimarse vulnerada la garanta constitucional sealada en el fundamento anterior, si se considera que la hija del recurrente se hallaba en la playa, que es lugar pblico10. Asimismo, vinculando a la imagen con la vida privada la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto en el siguiente caso, aqu el tribunal determin que la proteccin de la imagen de la persona se da dentro del mbito de proteccin de la vida privada y la honra: Que es indudable, [...] que el Diario La Cuarta presenta en su portada, frecuentemente, fotografas de mujeres jvenes, en poses sugestivas, exhibiendo las partes erticas del cuerpo, al desnudo o medio cubiertas, con slo sus prendas ntimas, que resaltan sus atributos femeninos, como puede apreciarse, por lo dems, en los ejemplares de los das [...] del ao en curso, [...] y crea, obviamente, una imagen en el pblico, desfavorable a la dignidad, respeto y consideracin de quin aparece en ese recuadro [...] Que, por tanto, la sola circunstancia de aparecer la fotografa de la menor [...] en primera plana, en
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Sentencia de la Corte Suprema de 16 de Agosto de 1989, "Julio Alvarado Solari con Diario La Cuarta", considerando sptimo.

bikini, mas no fuera en forma recatada, sin contar con su consentimiento y menos con su anuencia, y/o de sus padres, afecta inevitablemente a su vida privada y a su honra, en el crculo de quienes la conocen y pudieron percatarse de que era ella, y solo con stos, pues no se la identifica en el recuadro, cuidando el peridico de su anonimato, al quedar expuesta a que se la asocie, en alguna medida con mujeres que exhiben su cuerpo en forma liviana y an provocativa, situacin que resulta inconfortable e inconveniente 11.Cabe destacar, que si bien se confunde la proteccin de la imagen con la de la vida privada y el honor, en este fallo puede apreciarse la consideracin del consentimiento como un elemento determinante en la vulneracin del derecho en comento. Respecto a la existencia de propiedad sobre la imagen personal existe variada jurisprudencia que acoge esta posicin. La Corte de Apelaciones de Iquique conoci del recurso de proteccin interpuesto por una mujer cuya imagen apareci en el suplemento de un peridico de circulacin nacional. En ella la recurrente aparece disfrutando de la playa en Iquique junto a varios logos de marcas comerciales. El tribunal de acuerdo a lo expuesto consider lo siguiente: "Que, en el presente caso se trata de la perturbacin a la recurrente del legtimo ejercicio de su derecho de propiedad sobre su propia imagen contenida en una fotografa, lo que se desprende de lo establecido en forma amplia en el artculo 19N24, inciso 1 , de la Constitucin Poltica de la Repblica, que asegura a todas las personas "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales ", entendiendo as a la imagen como un atributo de la personalidad.
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Sexto. Que atendidos los antecedentes de autos y no existiendo prueba en contrario, es dable dar por establecido que la fotografa reproducida en el aviso en cuestin pertenece a la recurrente doa Viviana Aquea de Rosa. Octavo. Que visto todo lo precedentemente expuesto, es un hecho que la empresa "St. Patrick S.A. " no le pidi a la recurrente su consentimiento para insertar su imagen en forma destacada es este aviso comercial, por lo cual no cabe sino concluir que ha
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Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 604-93, "Daz Colom, Jos con Diario La Cuarta, considerandos cuarto y quinto.

infringido la garanta constitucional contenida en el N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en lo referente a la propiedad que cada persona tiene sobre su imagen12. En otra sentencia similar, en recurso de proteccin se resuelve el uso de la imagen de una determinada funcionara de una empresa en impresos de publicidad de la empresa, sin el respectivo consentimiento, a lo cual la Corte le otorga proteccin por va del derecho de propiedad incorporal del artculo 19 N 24. Al respecto, la Corte de Apelaciones precisa: "Que el derecho a la propia imagen de doa Hilda del Carmen Orellana Barrera [...] queda comprendido en el derecho a la propiedad consagrado en el artculo 19 N 24 de la Constitucin poltica de la repblica, que se refiere a la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales; entre estos ltimos se encuentran aquellos bienes incorporales que pertenecen a toda persona por el solo hecho de ser de la especie humana. Esto es, se trata de un atributo de la personalidad, entre los cuales est precisamente el derecho a la propia imagen, del que se puede disponer solo por el sujeto mismo, sin que nadie se pueda beneficiar de ello, sin su expreso consentimiento13. Otro caso donde la jurisprudencia ha debido pronunciarse respecto a la aplicacin de la garanta del art. 19 n 24 ha sido el recurso de proteccin por el uso de su imagen sin consentimiento, interpuesto por el conocido futbolista Ivn Zamorano en contra de VTR Global Com S.A, la que utiliza la imagen con aprovechamiento comercial a travs del canal de televisin por cable Fox Sport Premium que transmita los partidos de la Copa Libertadores de Amrica. La Corte en la materia que nos interesa determina: "Que, en virtud de lo expuesto precedentemente queda claro que la fotografa del aludido deportista ha sido expuesta sin contar con su anuencia, y, como resulta que el derecho a la propia imagen de una persona natural queda amparado por el derecho de propiedad consagrado en el artculo 19 N 24 de la constitucin poltica de la Repblica, que se refiere a la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales; entre estos ltimos se encuentran aquellos bienes incorporales que pertenecen a las personas por el solo hecho de pertenecer a la especie humana. Adems, el derecho a la
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Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de 12 de enero de 2007. Sentencia de la Corte de apelaciones de Valparaso, de 27 de marzo de 1997, considerando 13. Sentencia confirmada por la Corte Suprema de Justicia.

propia imagen constituye uno de los atributos de la personalidad, del que se puede disponer solo por el sujeto mismo, sin que nadie pueda beneficiarse de ello sin su expreso consentimiento14. A la luz de lo expuesto precedentemente el derecho a la propia imagen constituye un derecho fundamental autnomo del derecho a la vida privada o a la honra, como asimismo del derecho de propiedad. Es probable que el tema de la conexin, aceptada por alguna doctrina y jurisprudencia, con uno de estos derechos tenga por objeto estratgico garantizarlo a travs del recurso de produccin, al no encontrase dentro de los derechos constitucionales expresamente sealados en el artculo 20 de la Constitucin y, por lo tanto, se establece la conexin a otro derecho fundamental para protegerlo. En esta perspectiva, nos parece
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que la vinculacin o conexin ms correcta es

con el derecho a la privacidad, ya que forma parte de los derechos de la personalidad, los cuales tienen un carcter extrapatrimonial, siendo inherentes a la persona humana, indisponibles, inalienables e imprescriptibles. La conexin con el derecho de propiedad nos parece inadecuada, ya que este se encuentra dentro de los derechos patrimoniales, lo que ya genera una diferenciacin profunda con el derecho fundamental a la propia imagen que es de carcter moral o extrapatrimonial y, por tanto un subsumibles en el derecho de propiedad, el cual por naturaleza es negociable, trasferible y prescriptible. La propietarizacin del derecho a la propia imagen no tiene justificacin ni apoyo dogmtico alguno. Otra cosa distinta, es que la propia persona, en casos especficos, consiente el uso comercial de su imagen por terceros con objetivos de publicidad, para lo cual se realiza al respecto un contrato y se percibe una remuneracin, con lo cual dicho acto jurdico que faculta el uso y explotacin comercial de la imagen, entra en el mbito patrimonial. Este ltimo punto al que se hace referencia Nogueira es particularmente interesante, ya que nos permite diferenciar a la imagen como el derecho fundamental o de la personalidad y por otra parte a la imagen patrimonializada en virtud de un contrato. 1.4 La Patrimonializacin de a imagen:

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Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 1009-2003, de fecha 8 de mayo de 2003. Esta parte es un extracto del pensamiento de Nogueira

La facultad de consentir el uso de la propia imagen por terceros ha propiciado una patrimonializacin de la imagen insertndola en el trfico jurdico. Las personas pueden disponer de la propia imagen, pudiendo autorizar su captacin, transmisin y publicacin de ella, a ttulo oneroso. Esta perspectiva surge en aquellas profesiones o actividades que por su carcter especifico implican la toma o publicidad de la imagen como es el caso de deportistas destacados, artistas, modelos, locutores de televisin, conductores de programas, actores, entre otros. En tal perspectiva se ha desarrollado el derecho patrimonial sobre la propia imagen, vale decir, su utilizacin como right of publicity, consistente en la explotacin de los signos caractersticos de la personalidad con fines comerciales o publicitarios. Se reconoce as un derecho a ser pagado por el uso comercial de nombres, imgenes, voces, vale decir, un derecho de explotacin comercial de la imagen de las personas, la que opera en una dimensin patrimonial, sometido a la legalidad ordinaria en los aspectos correspondientes a derechos de uso de la imagen y su remuneracin, las indemnizaciones y sanciones por uso ilegal de la misma, entre otros aspectos. El problema que se plantea con esta potencialidad patrimonial de la imagen es la aparente contradiccin que se produce al plantear que la imagen un atributo de la personalidad pueda ser vendida y utilizada por otros con fines comerciales. Al respecto Azurmendi 16seala que se debe tener presente dos elementos de la imagen: I. Que la propia imagen puede convertirse en objeto de comercio porque tiene un contenido material- es representacin visible y recognoscible- que es susceptible de ser manipulada. En concreto: la propia imagen puede ser fijada, reproducida, difundida y utilizada para fines diversos. II. difundirla. Segn esta distincin, la imagen humana, como atributo de la personalidad, no puede ser objeto de comercio. Pero si puede serlo la cesin de las facultades sobre la propia imagen con objeto de hacer rendir, por unos y para otros, con un fin publicitario, de exhibicin, entre otros, el valor comunicativo de la imagen.
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El objeto de comercio no es la propia imagen sino la facultad de

Azurmendi, A. El derecho a la propia imagen: Su identidad y aproximacin al derecho a la informacin. Universidad Iberoamericana, Mxico, 1998, p.37.

Se comprende desde esta perspectiva, que la imagen de aquellos que en nuestra sociedad gozan de un especial y reconocido protagonismo, suscite un particular inters puesto que el deseo de conocimiento del pblico sobre los actores de la vida cultural, artstica, poltica, del espectculo, determina- no siempre de manera justificada- la insercin de su imagen en los diferentes contenidos de los medios de comunicacin. En otros casos es la imagen es en s misma la que por sus peculiares caractersticas tiene un inters social, en esta hiptesis pueden caber personas comunes y corrientes, sin ningn grado de notoriedad pblica. En conclusin, la explotacin comercial de la imagen no desvirta el carcter personal que tiene la propia imagen, es ms, este aspecto esencial de la referencia a la personalidad informa y delimita las condiciones de la realizacin del aprovechamiento econmico. La imagen como derecho fundamental, se relaciona con la proteccin del mbito moral de la personalidad, con fundamento en la dignidad humana y que garantiza un mbito libre de intromisiones ajenas. La proteccin de valores econmicos, comerciales o patrimoniales de la imagen afecta bienes jurdicos de rango legal protegidos por el ordenamiento jurdico.

2. Propiedad sobre el Derecho a la propia Imagen. 2.1 La imagen como cosa incorporal a la luz del Cdigo Civil: Lo que se pretende dilucidar en este acpite es si la Imagen puede ser calificada de bien incorporal de acuerdo a los parmetros del Cdigo Civil. Para ello se proceder a realizar un anlisis de las disposiciones legales que se refieren a la materia y la interpretacin de que han sido objeto.

El art. 565 del C.C se refiere a que: Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Y su inciso segundo define las cosas incorporales como: los que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas. Segn esta norma, Guzmn Brito entiende que cosas incorporales son los derechos: Esto implica una sinonimia tcnica entre ambas nociones; lo cual excluye de inmediato toda posibilidad de considerar como cosa incorporal a algn ente que sin ser en si mismo un derecho, se adapte sin embargo al concepto filosfico o en general extrajurdico de cosa incorporal17. En este punto cabe preguntarse si los derechos extrapatrimoniales, entendidos como denominacin omnicomprensiva de los derechos humanos y de los derechos de la personalidad ya estudiados, forman parte del concepto de cosa incorporal. Al respecto Guzmn Brito indica que:
estos derechos, en cuanto extra patrimoniales, no podran ser bienes por definicin, pero en cuanto se trata de derechos, tendrn que ser cosas incorporales: en consecuencia estaramos ante una nueva hiptesis de cosas incorporales fuera del patrimonio. Ahora bien, atendiendo el significado del art.565 C.C, segn el cual los bienes consisten en cosas corporales e incorporales, lo que no implica que todas las cosas corporales e incorporales sean bienes, necesario es asumir como lcita la anterior respuesta, y concluir definitivamente que los derechos de la persona, pese a que no son bienes y no estn en el patrimonio, son empero cosas incorporales18.

De esta manera a juicio del autor, los derechos de la persona son cosas incorporales en el sentido del C.C, aunque son cosas incorporales de extraa entidad ya que son extrapatrimoniales y por lo tanto no pueden ser bienes en el sentido de pertenecientes a un patrimonio y susceptibles de comerciabilidad. Por otra parte, Guzmn, explica la enorme contradiccin que entraa lo anterior, sobre todo para la tradicin del derecho romano y del derecho comn, para los cuales la categora de cosas slo se aplica a los derechos de contenido pecuniario. El justifica esta situacin sealando que esta afirmacin nicamente tiene efectos prcticos para el tema de la propiedad sobre cosas incorporales.

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Guzmn, A: Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995, p.53. 18 dem p.56.

Una vez que se ha establecido que los derechos de la persona se insertan dentro de la nomenclatura de cosas incorporales, es necesario analizar si existe propiedad sobre esta clase de cosas. El C.C en su art.583 habla de que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. Al respecto Guzmn seala que este artculo no ha sido adecuadamente estudiado por la doctrina nacional y se ha credo que la propiedad sobre las cosas incorporales all establecida es la misma que aparece en el art.582 (relativo a las cosas corporales) y que la nica diferencia estara dada por la incorporalidad del objeto a la que se aplica el art. 583. El autor sostiene que existe un gnero de propiedad que recoge el citado artculo, el art. 582 y el art. 584 referido a las producciones de talento e ingenio: El precedente anlisis conduce a pensar, pues, en la existencia de un gnero supremo que acoge al menos tres especies de propiedad: la del art. 582, la del art. 583 y la del art. 584 del C.C, y a sostener que la especificidad de cada cual radica en el objeto de la respectiva propiedad: el dominio de las cosas corporales, las cosas incorporales y las producciones de talento y del ingenio19. Concluye el autor que esta propiedad genrica est dada por la: la cualidad abstracta de que algo puede tener de ser propio de alguien, en oposicin no a comn sino a ajeno. En efecto, se puede correctamente decir de algo ser propio con respecto a una cosa corporal, a un derecho, esto es una cosa incorporal y a las producciones del talento y del ingenio20. En este sentido, la especie de propiedad a que se refiere el art. 583 se refiere al atributo de la titularidad sobre esos derechos. As tambin lo ha entendido Tschorne: La nocin de especie de propiedad no viene ms que a referir la relacin de pertenencia que existe entre estos derechos patrimoniales y su titularidad, es decir, sealan la posicin jurdica de estos derechos en el patrimonio de un sujeto de derecho, y en este sentido, se puede decir que le son propios21 Ahora que ya se ha establecido cual es esa especie de propiedad sobre cosas incorporales, cabe analizar si los derechos extrapatrimoniales (derechos de la persona), son

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Guzmn, A, op.cit, p.136. dem, p. 137. 21 Tschorne., Comentario de Derecho Administrativo. Publicado en Revista de Derecho de Universidad Adolfo Ibez, Nmero 1, 2004, p.914.

cosas incorporales sobre las que recae esa titularidad. Al respecto Guzmn Brito hace el siguiente razonamiento:
El art. 583 C.C, al hablar de una especie de propiedad sobre las cosas incorporales, esto es sobre los derechos, no discierne nada entre aquellas [....] Ahora bien, al no hacer ningn gnero de distinciones el articulo antes citado, de eso fuera necesario concluir que la especie de propiedad a la que se refiere recae tambin sobre los derechos de la persona; y, ms an que ellos se encuentran en el patrimonio. Pero esta conclusin deja perplejo, porque usualmente se dice que estos derechos son extrapatrimoniales. Tal expresin significa desde luego lo que literalmente expresa, es decir, que los derechos en examen estn fuera del patrimonio. Se quiere significar adems que los mismos son ajenos al comercio y a la circulacin. Finalmente, que no son avaluables en dinero. En suma que no son bienes. [....] una correcta interpretacin del tenor del art. 583 C.C debe conducir a excluir de su mbito a tales derechos22.

En resumen el autor seala que pese a ser cosas incorporales los derechos extrapatrimoniales (derechos de la persona), por su caracterstica de estar fuera del patrimonio y no ser susceptible de comercio, deben ser excluidos de la especie de propiedad por cuanto no son bienes. Un segundo problema, asociado a la conclusin anterior es dilucidar qu pasa con la titularidad sobre los derechos de la persona, en este punto el autor niega la existencia de tal titularidad, ya que no se da la caracterstica de ser propio de uno y ajeno de otro. Esto porque los derechos de la persona son inherentes a todos los seres humanos. 2.2 Estatuto Constitucional de la Especie de Propiedad. Art. 19 N24: El art. 19 n24 inc. 1 habla de que la constitucin asegura a todas las personas: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. La pregunta que cabe formular es si todo el razonamiento hecho al respecto de las cosas incorporales en materia civil es aplicable a la interpretacin de este precepto constitucional.
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Guzmn, A, op. cit. p.146.

Con este objeto es til resear la discusin que se dio en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC), de la cual sali el Acta Constitucional de 1976 y la Constitucin de 1980. En ella al comienzo se pensaba mantener la redaccin del art. 10 n10 de la Constitucin de 1925, reformado en 1967: El derecho de propiedad en sus diversas especies y adems el texto anterior a la reforma: de su propiedad, de una parte de ella, o del derecho que a ella tuviere. El comisionado Jaime Guzmn manifest sus dudas respecto a la redaccin de la ltima parte, por entender que ella aluda a los crditos, su parecer fue acogido por los comisionados Jorge Ovalle y Enrique Ortzar, sealando ste ltimo: es conveniente mantener de alguna manera la idea que involucra la frase, porque el hecho de que la constitucin asegure hoy da el derecho de propiedad en sus diversas especies, significa, sin duda, que est asegurando tambin la propiedad de los crditos, de los derechos y de las cosas incorporales, para ser ms exacto, porque hay un precepto en el Cdigo Civil que dice que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. Pero esta disposicin, agrega el Seor Presidente, podra desaparecer del Cdigo Civil. Finalmente Guzmn se conforma con este parecer y plantea la siguiente redaccin: El derecho de propiedad sobre las cosas corporales e incorporales en sus diversas especies. Al respecto Enrique Evans propuso una modificacin en este sentido: es el derecho de propiedad en sus diversas especies y no las cosas corporales en sus diversas especies lo que se garantiza. De manera que la redaccin debe ser esta: El derecho de propiedad sobre cosas corporales e incorporales en sus diversas especies. Luego Alejandro Silva Bascun sugiri: sustituir la expresin cosas por bienes por considerarla ms adecuada. De esta forma queda configurada la disposicin como la conocemos en la actualidad. En virtud de lo presentado, es posible concluir que el constituyente de 1980 al establecer la propiedad en sus diversas especies sobre bienes corporales e incorporales estaba pensando claramente en el art. 565 del C.C y por lo tanto el anlisis realizado en el acpite anterior es plenamente vlido para la interpretacin del art. 19 n 24 inc. 1. Al sustituirse la expresin cosas incorporales por bienes incorporales se presentan dos problemas:

Si con esta expresin, el constituyente, quiso garantizar algo ms que

las cosas incorporales. Si dentro de los bienes incorporales se encuentran comprendidos los

derechos de la persona y por consiguiente la imagen. Al respecto Guzmn Brito concluye que: cuando se dice bienes incorporales es que se est aludiendo a algo que, siendo cosa incorporal, es a la vez bien, y slo se est excluyendo a algo que siendo cosa incorporal no es bien. Como, segn el Cdigo, las cosas incorporales son los derechos, entonces la expresin bienes incorporales significa los derechos que son bienes, pero excluye a los derechos que no son bienes 23.De esta manera, como los derechos de la persona, si bien son cosas incorporales, no forman parte del patrimonio y por tanto no son bienes en el sentido de la norma. El autor es perentorio en sealar que por esta razn, la garanta del art. 19 n24 inc.1 no puede aplicarse a los derechos de la persona: La consecuencia prctica de esta deduccin es que el recurso de proteccin, en cuanto tambin ampara la garanta del art. 19 n 24 de la C.Pol., no ampara, sin embargo, a los derechos de la persona, porque stos no estn incluidos en dicha disposicin. Nadie puede, por lo tanto, interponer el dicho recurso para pedir tutela sobre uno de los indicados derechos fundado en que tiene propiedad sobre l24. A la luz de la argumentacin ofrecida por Guzmn Brito la conclusin obvia seria afirmar que no existe una especie de propiedad sobre los derechos de la persona y por consiguiente de la imagen. El problema de arribar tan fcilmente a esa solucin es que se corre el peligro de sesgar la realidad generando situaciones de injusticia material y faltando igualmente a la rigurosidad tcnica. Por una parte, es pertinente recordar el distingo que se haca en acpites anteriores, entre el derecho a la imagen en s, (derecho de la personalidad o derecho fundamental) y la capacidad de difundir la imagen valindose de su valor comunicativo, que como se sealo puede ser explotada con fines comerciales (right of publicity o patrimonializacin de la imagen). En el primer caso, el de la imagen como derecho de la personalidad elevado a la categora de fundamental, este es el supuesto al que parece referirse Guzmn Brito en todo
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Guzmn, A, op. cit., p.241. dem, p.243.

su razonamiento acerca de los derechos de la personalidad. Vale decir, es esta la que no es susceptible de propiedad por tratarse de una cosa incorporal que no pertenece a la categora de los bienes. El disenso se produce al vincular la imagen con aspectos patrimoniales derivados de su utilizacin con fines comerciales a travs de los right of publicity. Se abarca de esta manera, tanto la imagen de personas que gozan de cierta notoriedad pblica, tales como: artistas, polticos, deportistas famosos etc. As como tambin la utilizacin de la imagen de personas comunes y corrientes, cuyo inters social no est dado por la persona retratada sino ms bien por las caractersticas propias de la imagen que sirve a estos fines comerciales publicitarios o informativos. Es evidente que en estos casos, si arribamos a consecuencias patrimoniales, las que son susceptibles de enmarcarse dentro de los bienes incorporales a que se refiere el art. 19 n 24. Existe por tanto una especie de propiedad sobre los derechos emanados de un contrato en el supuesto en que exista un relacin contractual entre el titular de la imagen y quien la explota econmicamente. Igualmente, cualquier individuo que vea vulnerado su derecho a la imagen por la difusin de su imagen sin contar con su consentimiento, o bien contando con l se aplique su imagen as obtenida a fines diversos a los que se autorizo su utilizacin, puede recurrir de proteccin para impedir o detener la vulneracin de su derecho de propiedad sobre la capacidad exclusiva de determinar los fines a los que ha de aplicarse su imagen.