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EL DOCUMENTO DIGITAL Y EL PAPEL DEL NOTARIO COMO GARANTE DE LA AUTENTICIDAD DOCUMENTAL

Dr. JUAN MIGUEL CASTILLO PANTALEN

PRESENTACIN Debido a que una parte representativa de la labor doctrinal dominicana se encuentra dispersa en Conferencias Magistrales y artculos editados en revistas y peridicos, la efmera permanencia y penetracin de estos valiosos aportes muchas veces naufraga en el olvido. Por esta razn, y desde hace unos aos, la editora de la Librera La Filantrpica viene dedicando una parte de sus esfuerzos a rescatar, en cuidadas reediciones, varios clsicos del derecho dominicano y, a la vez, a publicar peridicamente conferencias de autores dominicanos que, por su trascendencia, constituyen aportes valiosos al derecho nacional contemporneo. Uno de los autores cuyas conferencias esta editora se complace en publicar es el abogado, profesor y ex magistrado Juan Miguel Castillo Pantalen, cuya trayectoria es harto conocida en el pas, no slo por la trascendencia histrica de los casos judiciales que manej y que constituyen precedentes nicos de la lucha contra la impunidad en la Repblica Dominicana, sino por sus aportes doctrinales y su presencia permanente en los medios de comunicacin, donde se ha convertido en una fuente constante de consulta. La Filantrpica haba ya publicado, con considerable xito de librera, su conferencia Impunidad, Globalizacin de la Justicia Penal dictada en Espaa en el ao 2000, encabezando el volumen La Corte Penal Internacional (Santo Domingo, La Filantrpica, 2000), en el cual se recogen los documentos fundamentales que rigen el ms importe rgano judicial penal internacional. Dicha publicacin se sum as al resto de la pujante bibliografa de este autor, la cual incluye El Derecho del Trnsito en la Repblica Dominicana (Santo Domingo, AMET, 1998, 1999, ambas ediciones ya agotadas), El Juzgado de Instruccin (Finjus, 1998), Sujetos de Derechos (1 separata y 2 volmenes, FNUAP, 2000, edicin ya agotada) y numerosos artculos dispersos en revistas jurdicas y en peridicos nacionales. En esta ocasin, Librera La Filantrpica pone a disposicin de la comunidad jurdica dominicana dos conferencias pronunciadas por el jurista Juan Miguel Castillo Pantalen a invitacin del Colegio Dominicano de Notarios, dentro del marco de los Cursos de Actualizacin Notarial organizados por este gremio durante el transcurso del ao 2003. La primera, sobre La Responsabilidad Penal del Notario pronunciada en Santo Domingo en el mes de junio y la segunda en el mes de agosto del mismo ao en la ciudad de Puerto Plata sobre El Documento Digital y el papel del Notario como garante de la autenticidad documental, las cuales constituyen aportes significativos en campos en que la bibliografa verncula es magra. Ambos temas, conectados a la funcin notarial, recorren extremos de un espectro importante de la funcin de este oficial pblico que, como fedatario, asume la responsabilidad de formalizar hechos, atestados y declaraciones en tiempo y espacio en un

mundo transformado por la tecnologa: el de su responsabilidad si alterase la verdad y el de su vigencia frente a los alcances de la informtica. Con esta nueva edicin la Librera La Filantrpica enriquece el acervo de la doctrina jurdica de la Repblica Dominicana, en un paso ms hacia la significativa finalidad de que la bibliografa jurdica nacional conserve a futuro memoria trascendente de estos logros.

Editora Librera La Filantrpica Diciembre 2003

EL DOCUMENTO DIGITAL Y EL PAPEL DEL NOTARIO COMO GARANTE DE LA AUTENTICIDAD DOCUMENTAL


Una vez ms he aceptado la cordial invitacin que me hace el Colegio Dominicano de Notarios para compartir algunas reflexiones sobre un tema de inters de este importante gremio. Esta vez se me ha pedido que aborde un tema novedoso: el de los efectos jurdicos de los documentos electrnicos y, en cierta forma, relacionar su valor probatorio con el de los documentos tradicionales que, en el caso de los actos notariales, son escriturados, foliados y registrados por los Notarios como oficiales pblicos. 1. - El Documento Digital y su nuevo marco legal .- Nuestro pas, a partir del 29 de septiembre de 2002, cuenta con la Ley No. 126-02 1, sobre el Comercio Electrnico, Documentos y Firmas Digitales. Este texto, de 62 artculos, brinda el soporte normativo a todo lo relativo al uso de nuevas tecnologas informticas, aplicado al comercio y al uso de nuevas tcnicas para la elaboracin, transmisin y autenticacin de documentos y mensajes por medios digitales e informticos. Esta ley adapta a nuestro pas los enunciados de contenidos en los 12 artculos de la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico, elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la cual haba sido adoptada por la Asamblea General mediante Resolucin 51/162 del 16 de diciembre de 1996. Esta Resolucin la aprob, y recomend su incorporacin a los ordenamientos internos de los Estados Partes como un instrumento til para agilizar las relaciones jurdicas entre particulares. En una gran parte de las naciones latinoamericanas y de todo el mundo se trabaja en la adaptacin de sus sistemas legales a esta realidad que nos impone el modernismo. En Francia, nacin madre de nuestro sistema, la incorporacin formal de este modelo de Naciones Unidas se hizo mediante el Decreto No. 2001-272, del 30 de marzo de 2001, relativo a la firma electrnica. En nuestro pas, recientemente, mediante Decreto No. 335-03, del 8 de abril de 20032, el Poder Ejecutivo dict el Reglamento de Aplicacin de la ley No. 126-02, sobre comercio electrnico, documentos y firmas digitales, que complementa la entrada en vigor de la ley, estando an pendientes de adopcin definitiva por parte del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), las versiones definitivas de otras normas complementarias, como son las relativas a normas y criterios de auditoria de servicios de certificacin, la gua para la formulacin de procedimientos de seguridad, el manual de procedimientos de autorizacin y acreditacin de los sujetos regulados por el INDOTEL, la norma sobre polticas y procedimientos de certificacin y el manual sobre estndares tecnolgicos.
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Gaceta Oficial No. 10172. Gaceta Oficial No.10204.

2. - El documento escrito y el sistema probatorio del derecho comn y del derecho comercial dominicano. Hasta este momento, el trmino documento se haba utilizado tradicionalmente en nuestro ordenamiento jurdico para referirnos a todo escrito que ilustre sobre cualquier hecho o que tenga por finalidad probarlo. Como prueba, el documento material con contenido grfico, expresado en un lenguaje escrito sobre soportes fsicos a manera de papel, papiro o pergamino, ha sido la fuente probatoria por excelencia en el derecho civil desde la antigedad. Nuestro derecho claramente exige, en el artculo 1341 del Cdigo Civil, que Debe extenderse acta ante notario o bajo firma privada, de todas las cosas cuyo valor exceda de treinta pesos, an por depsitos voluntarios, estableciendo a rengln seguido una primaca probatoria del documento sobre la prueba testimonial. El legislador, sin embargo, en el campo del Derecho Comercial y por la naturaleza gil de las actividades comerciales, ha liberalizado el rigor probatorio, permitiendo, segn el artculo 109 del Cdigo de Comercio, que las compras y ventas se comprueban: por documentos pblicos; por documentos bajo firma privada; por la nota detallada o por el ajuste de un agente de cambio o corredor, debidamente firmada por las partes; por una factura aceptada; por la correspondencia, por los libros de las partes; por la prueba de testigos, en el caso de que el tribunal crea deber admitirla. Con respecto a los alcances de esta disposicin, ya nuestra Suprema Corte de Justicia haba decidido lo siguiente: que, de acuerdo con la interpretacin que se da a este texto legal, en cuanto a su extensin y amplitud, dicho artculo tambin se aplica a toda convencin cuya naturaleza sea comercial 3. La jurisprudencia, que ha reconocido el valor de los documentos presentados bajo este principio de libre prueba en materia comercial, establece que slo se desconoce su valor probatorio cuando stos son objeto de una manipulacin4. Nuestra Suprema Corte de Justicia ha sido, hasta el momento, reiterativa en negar valor probatorio a copias fotostticas, tanto para declarar inadmisibles recursos por haber sido depositada en fotocopia la sentencia recurrida 5, como para considerar que no satisfacen las exigencias de la ley como medio de prueba6.
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Sentencia 28 de julio de 1955, B.J. No. 540, Pg. 1585.

Es de principio que los jueces del fondo son soberanos para apreciar y decidir el valor que se debe atribuir a las pruebas y a los elementos de juicio que se aporten ante ellos en las causas y litigios sometidos a su decisin; que esa apreciacin slo puede ser descartada o puesta en duda en Casacin cuando se basa en documentos cuyo contenido haya sido reproducido en forma distorsionad a, o cuando se haya atribuido a esos documentos un sentido obviamente apartado de su significacin palmaria (Boletn Judicial No. 833, abril de 1980, Pg. 706). 5 Sentencia No. 11, del 24 de febrero de 1999, B. J. No. 1059, pgina 150.
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Sentencias No. 15 del 26 de mayo de 1993, B. J. No. 989-991, pgina 467 y No. 15, del 24 de marzo de 1999, B. J. No. 1060, pgina 133.

La nueva ley sobre documentos digitales crea un nuevo escenario en el que el papel probatorio del dato o el hecho a ser demostrado mediante los nuevos mecanismos que la tecnologa ha puesto a nuestra disposicin, requiere una nueva forma de analizar y evaluar su fuerza probatoria y colocarla en la perspectiva de los dems medios de prueba documental. A la jurisprudencia nacional no le costar mucho operar esta apertura en materia probatoria, pues hay precedentes de decisiones en donde se deja a la amplia discrecin del juez la apreciacin de las pruebas, incluso tratndose de fotocopias, al reconocrsele, dentro de su papel activo, la capacidad al juez de ordenar a las partes el depsito de los originales de esos documentos, a fin de realizar las verificaciones correspondientes7. 3. - Conceptos nuevos relativos al documento digital y sus intervinientes. Contraste con el documento notarial. Desde los tiempos del Derecho Romano, se ha considerado el acta escriturada como el instrumento ms respetable para probar hechos y guardar memoria de un tiempo. Ya en la Constitucin nmero XLVII de Justiniano, en su Captulo I, se mandaban formalidades a aquellos que prestaban servicios en actuaciones de juicios o levantamiento de actas escrituradas, a fin de preservar, con estas solemnidades, la seriedad y trascendencia de su actuacin. Desde entonces el documento realizado por notario ha sido entendido como la escrituracin, a mano o a mquina sobre papel 8, que realiza este oficial pblico de lo que oye o ve, a requerimiento de una parte que desea, as, se conserva memoria fehaciente, con indicacin de da, hora y lugar en que el funcionario ha captado por sus sentidos, de manera inmediata, una declaracin, un hecho o la suscripcin en su presencia de un documento escrito de un compareciente, con la presencia o no de hasta dos testigos. De acuerdo a las disposiciones del artculo 1 de la Ley No. 301 del notariado: Art. 1. -. Los Notarios son los Oficiales Pblicos instituidos para recibir los actos a los cuales las partes deban o quieran dar el carcter de autenticidad inherente a los actos de la autoridad pblica y para darles fecha cierta , conservarlos en depsito y expedir copias de los mismos. Tendrn facultad adems para legalizar las firmas o las huellas digitales de las partes, en la forma establecida por la presente Ley. En su elaboracin, el documento notarial establece una relacin directa entre el funcionario, el hecho recogido y la presencia de personas que actan como declarantes o testigos. La compulsa o copia de su protocolo se basta, as, por s sola, no requiriendo de la intervencin de ningn rgano administrativo que lo certifique a su vez. La nueva normativa sobre documentos digitales contiene toda una nueva conceptualizacin relativa al campo de su aplicacin. Con respecto al documento, podemos apuntar las siguientes:
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Sentencia No. 1 del 1 de junio de 1999, B. J. No. 1063, pgina 734. Ver artculos 21 y 27 de la Ley 301 sobre Notariado.

Concepto de Documento Digital: La Ley 126-02 lo define como la informacin codificada en forma digital sobre un soporte lgico o fsico, en la cual se usen mtodos electrnicos, fotolitogrficos, pticos o similares que se constituyen en representacin de actos, hechos o datos jurdicamente relevantes (Art. 2, literal b). El documento en forma de mensaje de datos: La informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el telex o el telefax Art. 2, literal c). De los conceptos legales reseados anteriormente puede colegirse que un acto notarial es vlido si ha sido impreso sobre papel duradero, an mediante el uso de una impresora electrnica9, mas sera discutible su viabilidad si el mismo slo se encontrase escriturado sobre un soporte informtico, por ejemplo, un disquete o un disco compacto. La redaccin literal de los artculos 21 y 27 de la Ley 301 son claros. Del mismo modo, y aunque no existe todava jurisprudencia sobre este punto, ya la Suprema Corte de Justicia haba enfatizado el alcance del artculo 1334 del Cdigo Civil, que establece que las copias, cuando existe el ttulo original, no hacen fe sino de lo que contiene aqul, cuya presentacin puede siempre exigirse, para negar valor probatorio a la fotocopia depositada de un acto autntico y slo reconocer fuerza de prueba al original 10. Mutatis mutandi, en materia de actos autnticos, aunque el documento se encontrase escriturado sobre un soporte informtico, siempre ser necesaria la presentacin del original sobre papel, debidamente asentado en el protocolo notarial Como resalta por su naturaleza, en contraste con los documentos notariales que slo relacionan al oficial pblico con los comparecientes y hasta dos testigos, el documento digital supone una relacin multipersonal que parte de su elaboracin, transmisin, recepcin y destino. En este proceso, los intervinientes, como generadores, intermediarios o receptores finales, son: El Iniciador: Descrito por el legislador como Toda persona que, al tenor de un mensaje de datos, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado, para enviar o generar dicho mensaje antes de ser archivado, si este es el caso, pero que no lo haya hecho a ttulo de intermediario con respecto a ese mensaje (Art. 2, literal e).

GMEZ RODRGUEZ, Manuel: Tratado de Derecho Notarial Dominicano, Taller, Santo Domingo, 1990, Pgs. 74-75; y FRANJUL, Toms: Gua del Notario Principiante, Santo Domingo, 1995, sin ms datos, Pg. 52. Franjul seala el precedente jurisprudencial de no sancin de la expedicin mecanografiada de una copia de un testamento, cuyo original olgrafo no fue requerido por los jueces del fondo a fin de que realizaran comprobaciones sobre puntos que eran discutidos en la litis; Ver Sentencia del 4 de julio de 1986, Boletn Judicial No. 8, pgina 852.
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Sentencia No. 1 del 14 de enero de 1998, B. J. No. 1046, pginas 119-120.

El Destinatario: Definido como La persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no est actuando a ttulo de intermediario con respecto a ese mensaje (Art. 2, literal f). El Intermediario: Quien es Toda persona que, en relacin con un determinado mensaje de datos, actuando por cuenta de otra, enve, reciba o archive dicho mensaje o preste algn servicio con respecto a l (Art.. 2, literal g). El Suscriptor: Quien es la persona que contrata con una entidad de certificacin la expedicin de un certificado, para que sea nombrada o identificada en l. Esta persona mantiene bajo su estricto y exclusivo control el procedimiento para generar su firma digital (Art. 2, literal n). El Usuario: A quien se define como la persona que sin ser suscriptor y sin contratar los servicios de emisin de certificados de una entidad de certificacin, puede, sin embargo, validar la integridad y autenticidad de un documento digital o de un mensaje de datos, con base a un certificado del suscriptor originador del mensaje (Art. 2, literal ). 4.- La fuerza probatoria del documento digital a travs de la intervencin administrativa: La Ley 126-02 establece en su Artculo 4, lo siguiente: Art. 4.- Reconocimiento jurdico de los documentos digitales y mensajes de datos. No se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informacin por la sola razn de que est en forma de documento digital o mensaje de datos. Segn el legislador, la fuerza probatoria del documento digital reside en la confiabilidad del medio tcnico que permita certeza sobre su creacin, transmisin y archivo. As, el artculo 10 de la Ley 126-02 reza de la siguiente manera: Art. 10.- Criterio para valorar probatoriamente un documento digital o un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un documento digital o mensaje de datos se tendr presente la confiabilidad de la forma en que se haya generado, archivado o comunicado el documento digital o mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su creador o iniciador y cualquier otro factor pertinente. La jurisprudencia ha reconocido que la presentacin de simples actos bajo firma privada establecen un principio de prueba por escrito, siempre y cuando el mismo emane de aquel contra quien se hace la demanda, estos es, debe ser la expresin de la voluntad consciente, la obra intelectual de aquel a quien se le opone 11. Mas por su naturaleza, el documento digital puede ser alterado y vuelto a imprimir con relativa facilidad.
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B. J. 582, enero de 1959, pgina 83.

Mediante cul mecanismo el legislador garantiza la confiabilidad del documento digital? El documento digital supone una validacin administrativa mediante la intervencin de agentes autorizados que los certifiquen. La ley define una Entidad de certificacin, como aquella institucin o persona jurdica que, autorizada conforme a la presente ley, est facultada para emitir certificados en relacin con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico de la transmisin y recepcin de mensajes de datos, as como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales (Art. 2, literal k). A esa validacin con potencial probatorio, el legislador le denomina Certificado, y lo define como el documento digital emitido y firmado digitalmente por una entidad de certificacin, que identifica unvocamente a un suscriptor durante el perodo de vigencia del certificado, y que se constituye en prueba de que dicho suscriptor es fuente u originador del contenido de un documento digital o mensaje de datos que incorpore su certificado asociado (Art.2, literal l). El concepto de documento digital, para fines probatorios, contiene otro concepto correlativo, el de la firma digital, que veremos ms adelante. Por su parte, el documento notarial sustenta su fidelidad sobre la base del registro protocolar que el notario debe dar a los actos que realiza, folios que, de acuerdo a la ley, debe numerar, y foliar el libro ndice que debe llevar y registrar anualmente por ante el Presidente del Tribunal de Primera Instancia del Distrito Judicial a que pertenezca (Art. 42 de la Ley No. 301). Cul es el peso probatorio de los documentos bajo firma privada, los notariales y los documentos digitales certificados? Dan estos ltimos fe pblica? Manuel Ossorio define fe pblica como la Autoridad legtima atribuida a notarios, escribanos, agente de cambio y bolsa, cnsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para acreditar fehacientemente que los documentos que autorizan en debida forma son autnticos, salvo prueba en contrario, unas veces en cuanto a la veracidad de su contenido, y otras respecto a las manifestaciones hechas ante dichos fedatarios.12 En cuanto a los actos bajo firma privada, el artculo 1134 del Cdigo Civil establece el principio de autonoma de la voluntad entre las partes que pueden obligarse mediante convenciones y el artculo 1165 establece su efecto relativo a las partes y excluyente de los terceros, a quienes no debe afectar, salvo el caso de una estipulacin en beneficio de stos. Los artculos 1322 y siguiente establecen su valor vinculante frente a sus suscribientes o frente a la parte que lo ha reconocido, bajo ciertas condiciones. Ahora bien, qu mecanismo de control y seguridad exige la ley para que los actos entre particulares no
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OSSORIO, Manuel: Diccionario e Ciencias Jurdicas, polticas y sociales , Editorial Eliasta, Buenos Aires, 1987, Pg. 315.

constituyan un permanente riesgo y constituirse en un palio para simulaciones que comprometan la seguridad de terceros? El artculo 1328 del Cdigo Civil establece que los documentos bajo firma privada no tienen fecha contra los terceros, sino desde el da en que han sido registrados en el Registro Civil, o desde la muerte de uno cualquiera e los suscribientes o desde la fecha en que su sustancia se ha hecho constar en actos de oficiales pblicos. El documento digital, an certificado, requerir del registro en el registro civil para dar fecha ante terceros? En naciones como Mxico, el documento electrnico es admisible de conformidad con el sistema de libre apreciacin de la prueba, conforme a las reglas de la sana crtica para aquellos medios de prueba no excluidos en forma expresa en la ley; en este sentido, el juzgador le deber atribuir los efectos y fuerza probatoria despus de una adecuada valoracin y comprobacin de autenticidad.13 En relacin con los documentos digitales, en Repblica Dominicana el artculo 9 de la Ley 126-02 establece: Art. 9.- Admisibilidad y fuerza probatoria de los documentos digitales y mensajes de datos. Los documentos digitales y mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y tendrn la misma fuerza probatoria otorgada a los actos bajo firma privada en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil. Prrafo. En las actuaciones administrativas o judiciales no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a ningn tipo de informacin en forma de documento digital o mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un documento digital o un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original. Es el artculo 1322 del Cdigo Civil el que establece el valor probatorio del acto bajo firma privada, fijando que El acto bajo firma privada, reconocido por aquel a quien se le opone, o tenido legalmente por reconocido, tiene entre los que lo han suscrito y entre sus herederos y causahabientes, la misma fe que el acto autntico . El artculo 1323 del mismo Cdigo establece que Aquel a quien se le opone un acto bajo firma privada, est obligado a confesar o negar formalmente su letra o su firma. Sus herederos o causahabientes pueden concretarse a declarar que ellos no conocen la letra ni la firma de su causante. En relacin con los Certificados dados por proveedores de servicios de firma electrnica, el artculo 6.1 del Decreto 335-03, del 8 de abril del 2003 que aprueba el Reglamento de aplicacin de la Ley No. 126-02 establece que Los certificados y dems servicios de certificacin prestados por los Proveedores de Servicios de Firma Electrnica no tienen el valor jurdico que la ley otorga a la firma digital, esta circunstancia deber constar en la informacin que suministren sobre sus servicios tanto en forma impresa
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CORNEJO, Valentino: Mxico: Una realidad Mexicana, la Firma Electrnica y la Participacin del Notario Mexicano. Alfa - Redi: Revista de Derecho Informtico.

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como en formato digital, en el sitio de Internet de que dispongan y en general, en toda comunicacin vinculada a los mismos. Como vemos, ni la ley ni su reglamento resuelven la cuestin de la oponibilidad de la fecha del documento digital frente a los terceros. Con respecto al acto notarial, como acto autntico, hace plena fe respecto de la convencin que contiene entre las partes contratantes y sus herederos o causahabientes , de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 1319 del Cdigo Civil, su fecha tambin es oponible a los terceros de acuerdo al artculo 1328. Esta evidente diferencia de la calidad probatoria del documento bajo firma privada, el documento autntico y del documento digital tendr su impacto eventual en cuanto a los incidentes relativos a la prueba en caso de litis. As, el documento digital, como acto bajo firma privada, pudiera ser objeto del procedimiento de verificacin de escritura previsto en los artculos 195 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Y aunque el texto de la Ley No. 126-02 no hable expresamente de esta situacin, es razonable considerar, haciendo una aplicacin extensiva del artculo 195 del Cdigo de Procedimiento Civil , que, en caso de demandados que nieguen la firma digital que se les atribuye o declaren no reconocer la que se atribuye a un tercero, la verificacin se har mediante las Entidades de Certificacin establecidas en el marco de la Ley No. 126-02. Por su parte, y como es sabido, los efectos del acto notarial slo pueden ser atacados y suspendidos provisional o definitivamente en caso de falso principal, cuando exista acusacin principal, o en caso de inscripcin en falsedad hecha incidentalmente, si el juez lo considera apropiado, de acuerdo al efecto combinado de los artculos 1319 del Cdigo Civil y 214 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. 5.- La firma digital y su validacin administrativa. Tradicionalmente, en nuestro derecho se ha entendido la firma como el trazo grfico duradero, que de mano y puo realiza una persona natural ante un soporte fsico, usualmente de papel, cartn o pergamino, validando con ello el contenido de lo expresado en el documento. De acuerdo a la Ley No. 126-02, se define la firma digital como el valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y el texto del mensaje, y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transmisin (Art. 2, literal i). En su artculo 33, la Ley 126-02 dispone que Se entender que un mensaje de datos ha sido firmado digitalmente si el smbolo o la metodologa adoptada por la parte cumple con un procedimiento de autenticacin o seguridad establecido por el reglamento de la presente ley. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tena la intencin de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

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De acuerdo al artculo 34 de la ley Se entender que un documento digital ha sido firmado digitalmente por una o ms partes si el smbolo o la metodologa adoptada por cada una de las partes cumplen con un procedimiento de autenticacin o seguridad establecido por el reglamento de la presente ley. Cuando una o ms firmas digitales hayan sido fijadas en un documento digital, se presume que las partes firmantes tenan la intencin de acreditar ese documento digital y de ser vinculadas con el contenido del mismo. La Ley 126-02, en sus artculos 35 y siguientes, regula las Entidades de Certificacin, estableciendo que las mismas podrn ser entidades de certificacin las personas jurdicas, tanto pblicas como privadas, de origen nacional o extranjero, y las cmaras de comercio y produccin que, previa solicitud, sean autorizadas por el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), y que cumplan con los requerimientos establecidos en los reglamentos de aplicacin sobre la base de una serie de condiciones establecidas en la ley. Estas entidades de certificacin, una vez autorizadas podrn: Emitir certificados en relacin con las firmas digitales de personas naturales o jurdicas; ofrecer o facilitar los servicios de creacin de firmas digitales certificadas; ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico en la transmisin y recepcin de dato. El legislador, adems, ha establecido los atributos intrnsecos de validez de una firma digital en el artculo 31 de la Ley 126-02, disponiendo que El uso de una firma digital tendr la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si incorpora los siguientes atributo: Es nica a la persona que la usa; Es susceptible de ser verificada; Est bajo el control exclusivo de la persona que la usa; Est ligada a la informacin, documento digital o mensaje al que est asociada, de tal manera que si stos son cambiados, la firma digital es invalidada, y est conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Poder Ejecutivo. En el artculo 32, el legislador defini como Firma digital segura a aqulla que puede ser verificada de conformidad con un sistema de procedimiento de seguridad que cumpla con los lineamientos trazados por la presente ley y por su reglamento. Por su parte, la firma estampada por ante Notario, de acuerdo al artculo 56 de la Ley No. 301 del notariado, tiene carcter de autenticidad. La jurisprudencia dominicana haba ratificado el carcter de acto autntico a todo acto cuyas firmas fueran legalizadas por el Notario.14 El artculo 31 de la Ley 301 sobre Notariado establece que las actas sern firmadas en todas sus fojas por las partes, testigos y notario. Obviamente, sin producir una modificacin a este texto, la certificacin de firma digital no puede, en modo alguno, sustituir esta formalidad, prevista a pena de nulidad, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 51 de la ley notarial, lo que limita tremendamente la posibilidad de la existencia de un cibernotario en nuestro pas, figura de inspiracin anglosajona reciente, como veremos ms adelante.
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Ver sentencia del 25 de agosto de 1939, B.J. No. 349, Pgs. 632-633.

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6.- La conservacin y vigencia del documento digital y del documento notarial . Los artculos 11 y 12 de la Ley No. 126-02 permiten la conservacin de documentos digitales y mensajes de datos a travs de terceros, siempre y cuando se cumplan las condiciones siguientes: Que la informacin que contengan sea accesible para su posterior consulta; que los documentos digitales o mensajes de datos sean conservados en el formato en que se hayan generado, enviado o recibido, en algn formato que permita demostrar que produce con exactitud la informacin originalmente generada, enviada o recibida. En el caso del mensajes de datos que se conserven, de haber alguna, toda informacin que permita determinar el origen, el destino, la fecha y a la hora en que fue enviado o recibido el mensaje, y en el caso de documento digital que se conserve para efectos legales, toda informacin que permita determinar la fecha y hora en que el documento digital fue entregado para su conservacin, la persona o personas que crearon el documento, la persona que entreg el documento y la persona receptora del mismo para conservacin. El prrafo del artculo 11, aclara que es necesaria la conservacin de informacin asociada con un mensaje de datos que constituya prueba de su transmisin desde su origen hasta su destino, incluyendo pero no limitado al enrutamiento del mensaje dentro de la red de datos respectiva, su nmero secuencial nico y las fechas y horas exactas de recepcin y retransmisin e identificadores universales de cada servidor o nodo de comunicaciones que est involucrado en la transmisin original del mensaje. Para los Notarios, el artculo 33 de la Ley No. 301 establece que stos estn obligados a conservar los originales de las actas autnticas que escrituren y deben tener un protocolo de las mismas. La Ley 126-02 no excluye la posibilidad de que quien conserve el documento digital sea un notario, mas surge la inquietud de si el documento digital, an certificado por una entidad de certificacin, tiene una vigencia temporal, a la luz del artculo 45 de la Ley 126-02. Ya algunos comentaristas de la ley haban sealado la conveniencia de que los certificados no deban expirar y que slo deban ser revocados si el documento fuere adulterado, llegndose a proponer, incluso, que su validez fuera definitiva y permanente como son en principio los certificados de ttulos de la Ley No. 1542 del ao 1947.15 Otros juristas dominicanos, al referirse al presumible plazo de prescripcin de delitos de difamacin cometidos por Internet han propuesto, para los fines delictuales, la aplicacin por extensin del plazo de dos meses de prescripcin previsto en la Ley 6132 del ao 1962, sobre Expresin y Difusin del pensamiento, para las acciones legales, siguiendo las tendencias de la jurisprudencia francesa contempornea.16

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Ver MORETA CASTILLO, Amrico: Comentarios a la Ley de Comercio Electrnico, en Revista Gaceta Judicial, No. 144, Santo Domingo, 18 de octubre de 2002, pgina 30. 16 Ver PEA, Pascal: Prescripcin del delito por Internet, en peridico Listn Diario del 19 de julio de 2003, pgina 19.

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Estos puntos plantean un escenario de debates acerca de la vigencia y validez del documento digital, punto que, para los actos notariales, nunca ha sido objeto de discusin. 7.- Invaden las entidades de certificacin las funciones de los notarios? La experiencia colombiana. Mediante la Ley No. 527 del 18 de agosto de 1999, en Colombia se orden el reconocimiento jurdico de los mensajes de datos de contenido comercial, cursados en forma electrnica a travs de redes telemticas. Al igual que en Repblica Dominicana, la Ley 527 colombiana introdujo un elemento que no figura en la Ley Modelo de las Naciones Unidas. Se trata del mecanismo de certificacin de firmas digitales, llevada a cabo por entidades especializadas, creadas bajo autorizacin Estatal y supervisadas, all por la Superintendencia de Industria y Comercio, aqu por INDOTEL. La Ley 527, al igual que su homloga, la Ley 126-02 dominicana, con la buena intencin de crear condiciones de integridad, confiabilidad y seguridad para los mensajes electrnicos que conlleven operaciones y transacciones comerciales, legitim un nico mecanismo tecnolgico, excesivamente complejo (basado en "entidades de certificacin" y "firmas digitales"), sin considerar el costo ni los obstculos para su realizacin en Colombia, ni el efecto disuasivo que un requisito de difcil cumplimiento tiene para una actividad comercial nueva. La Ley 527 fue demandada en su constitucionalidad por los Notarios Pblicos de esa nacin sudamericana, por considerar que las "entidades de certificacin" invadiran sus funciones. La Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia No. C-622, del 8 de junio de 200017, la declar exequible (ajustada a la Constitucin), con lo cual qued en firme todas sus disposiciones. En el texto de la sentencia, la Corte Constitucional supuso, de buena fe, que "... esta condicin (de seguridad) la satisfacen los sistemas de proteccin de la informacin, como la Criptografa y las firmas digitales, al igual que la actividad de las Entidades de Certificacin...". La demanda planteaba una trasgresin de la Constitucin de Colombia, en su criterio, debido a que las entidades de certificacin emiten certificados en relacin con las firmas digitales de las personas y para ofrecer los servicios de registro y estampado cronolgico, la de certificacin de la transmisin y recepcin de mensajes de datos, as como cualquier otra de autenticacin de firmas relativas a las comunicaciones basadas en firmas digitales, a emitir certificados en relacin con la veracidad de firmas digitales de personas naturales o jurdicas y, en fin, a realizar actos que son propios de la funcin notarial, la que, segn el entendimiento que da a la norma constitucional colombiana, es del resorte exclusivo de los Notarios, nicos depositarios de la fe pblica. La Corte Constitucional colombiana consider que la certificacin tcnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios tecnolgicos para el intercambio de informacin, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes intercambiados. No busca
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Expediente No. D-2693.

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dar mayor jerarqua ni validez a los mensajes de datos de los que pretende un documento tradicional, agregando ms adelante que a diferencia de los documentos en papel, los mensajes de datos deben ser certificados tcnicamente para que satisfagan los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en papel y, es all en donde las entidades de certificacin juegan un papel importante. Concluyendo que an cuando las funciones de las entidades certificadoras (...)se asociaran con la fe pblica, no por ello seran inconstitucionales, pues, como ya se dijo, el legislador bien puede atriburselas a dichas entidades en su condicin de entes privados, sin que ello comporte violacin (...) de la Carta. 8. - El notario y la Ley 126-02: Pueden existir los cibernotarios en Repblica Dominicana? Actualmente existe toda una polmica en relacin con la propuesta surgida en los Estados Unidos de Norteamrica con el surgimiento del "Cybernotary Comittee" de la American Bar Association, que pretende conciliar la figura del notario anglosajn con la del notario que conocemos en nuestro derecho. A diferencia de nuestro pas, en los Estados Unidos, para ser notario, no se exige el cumplimiento de unos requisitos especiales que le hagan merecedor de ser una figura pblica. El notariado anglosajn permite la figura del cibernotario lo cual no se da en los pases miembros de la Unin Internacional del Notariado Latino. Ahora bien, est claro que con el avance de las tecnologas se hace necesario que el Notario dominicano adecue sus funciones a las nuevas tcnicas de la informacin y comunicaciones, sin caer en el error de intentar asumir roles que no son propios del notario por su propia naturaleza. El cibernotario norteamericano es una figura semi-pblica que rene y combina tanto la experiencia legal como la tcnica, y a la que las autoridades norteamericanas otorgan funciones claves en el comercio electrnico. La primera de ella es la propia del notario latino, asegurando que los documentos y actos en los que interviene dando fe pblica cumplen con los requisitos legales necesarios para ser plenamente reconocidos por los pases basados en el derecho civil y comn. La segunda funcin, la electrnica, es la ms importante: el cibernotario habr de tener un nivel de especializacin alto en cuanto a conocimientos informticos, debiendo actuar como autoridad de registro (en sentido muy amplio, puesto que no slo comprende el verificar la legalidad y capacidad del solicitante, sino que puede ser requerido para investigar sus datos econmicos o penales). En tercer lugar est la confianza, pues se le encomienda la llamada notarization, determinacin fehaciente de la fecha y hora de su intervencin; igualmente la certificacin de la identidad del emisor de un mensaje comprobado con su firma digital. En naciones como Mxico, el conflicto se ha resuelto con la utilizacin de certificados emitidos por una red de certificacin digital en convenio de la Asociacin Nacional del Notariado Mexicano y una compaa de servicios informticos (Acertia.com) y que vinculan a una persona determinada a un par de claves. Este mecanismo es necesario 15

para dar seguridad y fiabilidad al uso de firmas electrnicas en comunidades amplias y a gran escala. As se ha intentado solucionar el problema de integridad, autenticidad y el no rechazo de origen. En nuestro pas el tema est por discutirse an. Mas la lectura de la Ley 126-02, nos hace surgir la inquietud: Puede el notario, en cierta forma, actuar como cibernotario levantando acta de la recepcin de una copia de un documento digital, haciendo constar los datos que ha requerido a su vez a la entidad de certificacin, en donde consten las informaciones acerca de todo asunto relacionado con los certificados y firmas digitales? Qu se opone a que el notario, frente a la certificacin, pueda validamente hacer constar en instrumento pblico los elementos que atribuya a las partes y conservar una versin ntegra para su posterior consulta en su protocolo? El acto as levantado se beneficia de las seguridades jurdicas de la autenticidad, con todo el efecto legal que ello conlleva (en su protocolo, para cumplir con el voto de los artculos 34 y siguientes de la Ley No. 301, a fin de mantener la certificacin de la firma electrnica, deber tambin hacerse de manera ntegra para su posterior consulta). Necesariamente el pas se acerca al momento de actualizar tambin la Ley No. 301, a fin de que se permita introducir los medios electrnicos en el protocolo notarial, donde el notario podr transformar, para estos casos, el tradicional protocolo escrito sobre papel en protocolo electrnico. Para ello, los notarios deben proponer una modificacin legal para poder hacer realidad al protocolo electrnico. En Italia existe la firma digital autenticada o legalizada. El Reglamento, de acuerdo con el artculo 2703 del Codice Civile, hace posible la legalizacin o autenticacin de los documentos privados al igual que los escritos. Esta se produce ante el notario o funcionario pblico competente, el cual certifica: Que la firma digital fue agregada en su presencia; La validez de la clave utilizada; y que de hecho el documento suscrito responde a la voluntad de la parte y no es contrario al ordenamiento jurdico. Basta navegar en la red y ver novedosas ideas, tales como la prueba mediante notario de los contratos en Internet18, planteando que es posible acudir a un notario y solicitarle el siguiente encargo: Que de forma aleatoria, con una mnima periodicidad, y sin avisarnos cundo, navegue hacia nuestra web y refleje en un acta cul es el contenido concreto de los contratos que tenemos alojados en ella. Si nos damos cuenta, a la hora de algn eventual litigio que nos pudiera surgir, podramos aportar dichas actas, que en principio haran presumir salvo prueba en contra que el contenido de dichos documentos reflejados en dichas actas es el que realmente estaba en la Web. De cualquier modo, este medio de prueba slo dar fe del contenido de los contratos, pero no de cmo se desarroll la contratacin en el caso concreto, aspecto este ltimo que s podra acreditarse con la firma electrnica denominada avanzada.
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Hernndez Martnez, Javier: La prueba de los contratos en Internet , en la revista virtual Tu gua Legal . com, http://www.tuguialegal.com/articulo12.htm

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Otros19 proponen que el notario acte en la contratacin electrnica a manera de testigo virtual. El testigo electrnico ser aquella persona en que las partes confan y acuerdan que presencie el acto jurdico, que por medios electrnicos se va a celebrar, a travs de un ordenador que tendr los requisitos de seguridad y confiabilidad exigibles, de los que el testigo electrnico ser responsable. El testigo electrnico aparecer, por ejemplo, en el supuesto en que dos empresas deciden realizar un contrato electrnico, por lo que una de ellas realiza un pedido de mercancas a la otra a travs de su pgina de Internet, para otorgarle seguridad y certeza jurdica ambas partes deciden contactar a un tercero, el cual actuara como testigo electrnico, contactndose a un notario pblico que est facultado para otorgar fe de este tipo de actos de comercio a travs de Internet. Se establece un contacto entre los tres, as que se establezca la oferta y la aceptacin manifestada en las propias declaraciones de las partes contratantes, las cuales pasan por el ordenador del testigo electrnico, el cual estar en la obligacin de guardar en su forma original el contrato para su consulta posterior, en caso de que exista un conflicto entre las partes, facultndose al notario pblico para resguardar el acto jurdico en su forma original. 9.- Documentos cuyos efectos jurdicos no pueden ser vlidos sin la intervencin de un notario. Cierto tipo de actos, como aquellos vinculados a la personalidad o al estado civil, o a la disposicin de la ltima voluntad, requieren obligatoriamente de la presencia del oficial pblico. En caso de que tratarse de textos contenidos en documentos o mensajes digitales, transmitidos y recibidos, an firmados digitalmente y provistos de su correspondiente certificacin, su validez jurdica ser escasa cuando el legislador requiera la intervencin de un notario y la presencia fsica de sus suscribientes. Entre stos, se pueden citar:

El consentimiento de adopcin (125 de la Ley No. 136-03, que establece el Cdigo de Proteccin de nios, nias y adolescentes); La donacin entre vivos (Art. 931 del Cdigo Civil); Aceptacin de donacin por acto posterior (Art. 932 del Cdigo Civil); Testamento por acto pblico (Art. 971 del Cdigo Civil); Suscripcin de un testamento mstico o secreto (Art. 976 del Cdigo Civil); Depsito de un testamento olgrafo por parte del Presidente del Tribunal de Primera Instancia (Art. 1007 del Cdigo Civil); Inventario y declaracin jurada para declaraciones sucesorales (Ley No. 145 del 4 de junio de 197120, que modifica el Art. 24 de la Ley No. 2569 del 4 de diciembre de 1950). Particin de los ascendientes vivos entre sus descendientes (Art. 1076 del Cdigo Civil); Prstamo y pago con subrogacin convencional Art. 1250 del Cdigo Civil); Convenciones contentivas de estipulaciones de los futuros cnyuges con miras al contrato de matrimonio (Art. 1394 del Cdigo Civil).

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CORNEJO LPEZ, Valentino: Dificultades de la Contratacin Electrnica , en Revista Electrnica de Derecho Informtico.
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Gaceta Oficial No. 9230.

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Consentimiento de la celebracin del matrimonio, cuando los cnyuges no comparecen ante el Oficial del Estado Civil (Art. 56, numeral 4 de la Ley No. 659 del 17 de julio de 194421, sobre actos del estado civil); Finiquito del pago de los derechos y recobros de la mujer antes de la separacin de bienes (Art. 1444 del Cdigo Civil); Restablecimiento de los esposos de una comunidad disuelta por una separacin de bienes, personal o por ambas (Art. 1451 del Cdigo Civil); Constitucin de hipoteca (Art. 2127 del Cdigo Civil); Consentimiento de la cancelacin de una hipoteca (Art. 2158 del Cdigo Civil). Formacin de inventario para rompimiento de sellos fijados por causa de fallecimiento (Arts. 941 al 943 del Cdigo de Procedimiento Civil). Reconocimiento de hijo natural si no se ha hecho en el acta de nacimiento (Art. 52 de la Ley 659 sobre Actos del Estado Civil, del ao 194422). Protestos por falta de aceptacin de pago, el cual tambin puede ser hecho por un alguacil (Art. 173 del Cdigo de Comercio). Inventario y levantamiento de sello de bienes del menor con las declaraciones del protutor en el caso de que tenga un crdito frente al menor (Art. 451 del Cdigo Civil).

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Gaceta Oficial No. 6114. Gaceta Oficial No. 6114.

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BIBLIOGRAFA: CORNEJO, Valentino: Mxico: Una realidad Mexicana, la Firma Electrnica y la Participacin del Notario Mexicano. Alfa - Redi: Revista de Derecho Informtico. FRANJUL, Toms: Gua del Notario Principiante, Santo Domingo, 1995, sin ms datos. GMEZ RODRGUEZ, Manuel: Tratado de Derecho Notarial Dominicano , Taller, Santo Domingo, 1990. HENRQUEZ CASTILLO, Luis: Gua de la prueba civil y comercial, Segunda Edicin, Editora del Caribe, Santo Domingo, 1973. IRABIEN, Jos Fernando: Mxico: Querer o no querer?, Alfa - Redi: Revista de Derecho Informtico. LINAT DE BELLEFONDS, Xavier: Linformatique et le Droit, Presses Universitaires de France, Pars, 1981. MORENO NAVARRETE, Miguel ngel: Hacia una regulacin positiva del documento electrnico. El modelo italiano MORETA CASTILLO, Amrico: Comentarios a la Ley de Comercio Electrnico , en Revista Gaceta Judicial, No. 144, Santo Domingo, 18 de octubre de 2002, pgs. 14-35. OSSORIO, Manuel: Diccionario e Ciencias Jurdicas, polticas y sociales, Editorial Eliasta, Buenos Aires, 1987. PEA, Pascal: Prescripcin del delito por Internet, en peridico Listn Diario del 19 de julio de 2003, pgina 19. SANCHIS CRESPO, Carolina: La prueba por soportes informticos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999.

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