El Proceso Administrativo

Dr. Richard Martin Tirado

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ndice 1. Proceso Contencioso- Administrativo 2. Control jurisdiccional de la Administracin Publica 3. Sistemas de control jurisdiccional de la actuacin administrativa 4. Antiguo rgimen legal del proceso contencioso-administrativo en el Per 5. Nuevo rgimen legal del proceso contencioso-administrativo 6. Comparacin de los regmenes del Proceso ContenciosoAdministrativo 7. Causar estado 8. Materias excluidas del control jurisdiccional? 9. Proceso Contencioso- Administrativo a) Principios del proceso Contencioso-Administrativo b) Objeto del proceso contencioso-administrativo Page 3 11. Por qu actuacin administrativa? 12. Proceso Contencioso- Administrativo a) Pretensiones de las partes b) Proceso de Lesividad 14. Acumulacin de Pretensiones 15. Clases de acumulacin 16.Acumulacin subjetiva de pretensiones originaria y sucesiva 17. Reglas para la Acumulacin de Pretensiones 18. Control difuso en el proceso contencioso-administrativo 19. Conclusiones propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso-Administrativa 20. Recomendaciones propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso-Administrativa Page 4 Proceso Contencioso-Administrativo El proceso contencioso-administrativo es el mecanismo jurisdiccional concreto a travs del cual se controla judicialmente las actuaciones de la Administracin Pblica.

Tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a todos los ciudadanos (Art. 139 numeral 3) de la Constitucin) y en lo establecido en el Artculo 148 de la Constitucin. Se basa asimismo, en el principio constitucional de frenos y contrapesos entre los diversos poderes del Estado. Por expreso mandato de la Constitucin, le compete al Poder Judicial el control jurisdiccional de la actuacin administrativa. Page 5 Proceso Contencioso-Administrativo Nuestro sistema constitucional y las leyes apuestan porque sea el juez y no otro, el llamado a controlar la legalidad administrativa a travs del proceso contencioso-administrativo. De esta manera, el juez tiene los plenos poderes para determinar la existencia de vicios en la actuacin administrativa, as como para ordenar que la Administracin Pblica cese actuaciones ilegales, realice y cumpla las obligaciones que le impone la ley, as como para corregir los vicios que se encuentren en las actuaciones administrativas. Page 6 Control de la Administracin Pblica El proceso contencioso-administrativo debe ser ubicado dentro de la teora de los medios de control de la Administracin Pblica: Control poltico. Control social. Control jurisdiccional. Control interno/externo. El proceso contencioso-administrativo es un medio de control jurisdiccional y externo de la actuacin administrativa. Page 7 Control jurisdiccional de la Administracin Pblica Existen varios medios judiciales para controlar la actuacin de la Administracin Pblica en nuestro pas: Accin de Amparo Accin de Cumplimiento Accin de Hbeas Data Proceso contencioso-administrativo Relaciones: Prevalencia en algunos casos. La mayora de veces: alternatividad, se trata de vas paralelas o alternativas, la opcin por una descarta la otra. Page 8 Sistemas de control jurisdiccional de la actuacin administrativa b) Sistema de control judicial: Aqu son rganos ubicados dentro de la estructura del Poder Judicial los llamados a juzgar, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la actuacin administrativa realizada con carcter previo.

 Sistemas judicialistas: Estados Unidos, Alemania, Espaa, Per. Aqu, el proceso contencioso-administrativo es un proceso, esto es, un instrumento de satisfaccin de pretensiones. Page 9 Antiguo rgimen legal del proceso contencioso-administrativo en el Per El proceso contencioso-administrativo se regul por primera vez orgnicamente en el Cdigo Procesal Civil de 1992 (Arts. 540 a 545). Se le regul como un proceso abreviado: impugnacin de acto o resolucin administrativa. Finalidad: se interpone contra acto o resolucin de la Administracin a fin de que se declare su invalidez e ineficacia. Page 10 Antiguo rgimen legal del proceso contencioso-administrativo en el Per Requisitos de admisibilidad: 1) Deba tratarse de un acto o resolucin que cause estado. 2) El acto o resolucin se hayan impugnado en la va administrativa, agotando los recursos previstos en las leyes respectivas. 3) Se interponga dentro del plazo de 30 das de notificada la resolucin impugnada de acuerdo a Ley, o en el mismo plazo, producido el silencio administrativo de conformidad con los dispositivos vigentes (Ley N 27352). La admisin de la demanda no interrumpa la ejecucin del acto administrativo. Competencia (Art. 542 CPC). Page 11 Antiguo rgimen legal del proceso contencioso-administrativo en el Per (Balance) El antiguo rgimen del contencioso era disfuncional e ineficiente. Solo se regulaba una pretensin (pedir la invalidez o ineficacia de un acto administrativo) Problemas derivados de una concepcin basada en un proceso a un acto. Presencia de muchas reglas procesales especiales para el proceso contencioso-administrativo. Lentitud de los procesos jurisdiccionales. Causar estado? Page 12 Nuevo rgimen legal del proceso contencioso-administrativo

 La Ley N 27584, vigente a partir del 16 de abril del 2002, regula integralmente por vez primera, el proceso contenciosoadministrativo. Contiene una serie de innovaciones sustanciales al rgimen de control jurisdiccional de la actuacin de la Administracin Pblica. Reemplaza el vetusto rgimen contenido en el Cdigo Procesal Civil (Artculos 540 a 545) Base Constitucional: Artculo 148 de la Constitucin:Las resoluciones administrativas que causen estado, sern susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa de conformidad con la Ley de la materia. Page 13 Comparacin de los Regmenes del Proceso Contencioso-Administrativo Antiguo rgimen del contencioso: Contencioso de nulidad u objetivo - impugnacin de acto o resolucin administrativa El objeto del proceso era la impugnacin del acto administrativo. Proceso revisor de los actos administrativos Nuevo rgimen del contencioso: Contencioso objetivo-subjetivo. control jurisdiccional de la actuacin administrativa El objeto del proceso son las pretensiones de las partes Proceso de plena jurisdiccin. Page 14 Causar estado El concepto de causar estado proviene de la experiencia espaola antigua, en particular de la Ley espaola de la jurisdiccin contencioso-administrativa de 1888 (Ley Santamara de Paredes) Causar estado, implica, el agotamiento de los recursos que franqueaba la va gubernativa, antes de acceder a la jurisdiccin de los rganos propios de la administracin contenciosa. Es una expresin antigua y se mantiene por tradicin. No toda actuacin administrativa debe causar estado, para poder ser impugnada jurisdiccionalmente, este requisito es aplicable nicamente para la impugnacin jurisdiccional de actos administrativos. Page 15

Sistemas de control jurisdiccional de la actuacin administrativa a) Sistema francs o de jurisdiccin administrativa: Surge bajo el principio de juzgar a la administracin es tambin administrar. Existencia de tribunales administrativos para juzgar a la Administracin Pblica. Separacin de administracin activa y administracin contenciosa. En estos sistemas, el proceso contencioso-administrativa opera como un instrumento revisor de actos administrativos emitidos por rganos de la Administracin activa. Modelo seguido en pases como Colombia y Uruguay. Page 16 Causar estado Acto que causa estado, es aqul que agota o pone fin a la va administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la Administracin, constituye la manifestacin final de la accin administrativa respecto de la cual no es posible la interposicin de otro recurso administrativo. Distinguir entre: Acto que causa estado. Acto firme. Acto consentido. Cosa decidida en sede administrativa. Page 17 Materias excluidas del control jurisdiccional? En principio, ningn mbito de la actuacin administrativa es susceptible de escapar del control jurisdiccional canalizado a travs del proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, la Constitucin establece dos excepciones: Los actos dictados por el Jurado Nacional de Elecciones cuando acta como mxima autoridad en materia de procesos electorales. Los actos dictados por el Consejo Nacional de la Magistratura con relacin a la ratificacin de jueces, vocales y fiscales. Page 18 Proceso Contencioso-Administrativo El proceso contencioso-administrativo es un proceso jurisdiccional (a diferencia de otros pases como Francia o Colombia) Nuestra Ley N 27584 se inspira fundamentalmente en las experiencias espaola (Ley 29/1998, de 13 de julio), argentina

(Cdigo de la Ciudad de Buenos Aires) y alemana (Ley del Proceso Administrativo) El proceso contencioso administrativo tiene un aspecto objetivo (control de constitucionalidad y legalidad de la actuacin administrativa) y subjetivo (tutela jurisdiccional adecuada de las pretensiones de las partes frente a la actuacin de la administracin pblica). (Contencioso-administrativo objetivo-subjetivo) Page Principios del proceso contenciosoadministrativo Como proceso ordinario, el contencioso-administrativo utiliza y emplea las tcnicas propias de los procesos jurisdiccionales. Comparte por ello los principios que informan a todos los procesos de dicha ndole. Distinguir entre: a) Principios del derecho procesal aplicables al proceso contenciosoadministrativo: Principio de tutela jurisdiccional efectiva. Principio de independencia de los rganos jurisdiccionales. Page Proceso Contencioso-Administrativo Principios del proceso contencioso-administrativo: Principio de imparcialidad de los rganos jurisdiccionales. Principio de igualdad Principio de economa procesal Principio de moralidad b) Principios especficos del proceso contenciosoadministrativo: Principio de integracin. Principio de igualdad procesal Principio de favorecimiento del proceso Principio de suplencia de oficio. Page Objeto del proceso contenciosoadministrativo La innovacin mayor de la LPCA radica en la novsima regulacin del objeto del proceso contencioso-administrativo. El objeto del proceso contencioso-administrativo es la pretensin procesal administrativa (una peticin realizada por un sujeto y dirigida a un juez a fin de que una persona distinta le satisfaga un inters o un derecho) Elementos de la pretensin Petitum (Petitorio) Causa petendi (fundamentos de hecho y de derecho). Existencia de un conflicto administrativo = una actuacin impugnable. Page

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22

Objeto del proceso contenciosoadministrativo: El esquema bsico del proceso contenciosoadministrativo distingue bsicamente dos pretensiones: a) Pretensin de nulidad o anulacin: de un acto administrativo en funcin a la existencia de una causal b) Pretensin de plena jurisdiccin: dirigida a reestablecer el orden alterado por una actuacin administrativa. Este esquema bsico ha sido superado por la moderna configuracin del sistema de pretensiones contenido en la LPCA. Page 23 Objeto del proceso contenciosoadministrativo La LPCA distingue entre: Actuaciones impugnables Pretensiones de las partes. Las actuaciones impugnables conforman el denominado conflicto administrativo, esto es, lo que genera una afectacin a un derecho o inters de un administrado, hecho que le motiva la interposicin de una demanda dirigida a fin que el rgano jurisdiccional de satisfaccin de las pretensiones que pudiere incoar. Las pretensiones son los pedidos dirigidos por la parte impugnante a fin de que se retire la afectacin causada por una actuacin administrativa. Page 24 Por qu actuacin administrativa? Es un presupuesto del proceso contenciosoadministrativo. Supera la idea de que el acto administrativo es la nica forma de manifestacin de la voluntad de las entidades administrativas. La administracin acta por accin y omisin. Actuacin: actos administrativos. actividad material o tcnica. Contratos administrativos. Page 25 Proceso Contencioso-Administrativo Omisin: Falta de cumplimiento de un mandato contenido en una ley o un acto administrativo (Inactividad formal e inactividad material). Actuaciones impugnables.- Descritas en el Artculo 4 de la LPCA: 1.

Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa. 2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la Administracin Pblica. 3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo. La denominada "va de hecho administrativa". Page 26 Proceso Contencioso-Administrativo 4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurdico. 5. Las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la administracin pblica. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica. Page 27 Pretensiones de las partes Pretensin de nulidad: Declaracin parcial o total de nulidad o ineficacia de actos administrativos (pretensin constitutiva). Nulidad de actos jurdicos administrativos bajo las reglas del Cdigo Civil?--> numeral 5) del Artculo 17 de la LPCA. Pretensin de plena jurisdiccin: El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines (pretensin declarativa, de condena). Pretensin de superacin de va de hecho: La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo (pretensin declarativa y de condena). Page 28 Pretensiones de las partes Pretensin de superacin de inactividad formal y material: Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme (pretensin declarativa y de condena). Pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios. Defectuosamente regulada en la LPCA (correcciones introducidas por la Comisin de Justicia del Congreso). Lo ideal sera que conjuntamente con cualquier pretensin, se

invoque accesoriamente una pretensin de indemnizacin, sin embargo la LPCA ha trastocado todo el esquema originario (Art. 26 LPCA). Page 29 Proceso de Lesividad La Administracin aparece demandando la nulidad de sus propios actos Se considera que habran hasta 4 supuestos de procesos de lesividad: a) Vencido el plazo de un ao para declarar la nulidad de oficio, se recurre al proceso de lesividad (Art. 202 LPAG) b) El caso de una entidad que desea declarar la nulidad de una resolucin de un Tribunal o Consejo Administrativo regido por una Ley Especial c) El caso de la entidad que sin ser parte en un procedimiento administrativo previo, se ve afectada en sus derechos por la dacin de un acto de otra entidad. d) El caso de la entidad que actuando como administrado en el marco de un procedimiento lineal o trilateral, su pretensin es desestimada en sede administrativa, y es recurrida en proceso contencioso-administrativo en el Poder Judicial. Page 30 Proceso de Lesividad En este ltimo caso, no nos parece que sea un proceso de lesividad, sino un proceso contencioso ordinario. Cul es la funcionalidad del proceso de lesividad? Equilibrar las garantas de los administrados y de la Administracin Pblica. La A.P. Persigue declarar la nulidad de un acto favorable a un administrado, basado en una causal de nulidad del Art. 10 y adems por un imperativo de inters pblico. Page 31 Proceso de Lesividad Actuaciones impugnables mediante el proceso de lesividad: Actos administrativos Actos presuntos surgidos por aplicacin del silencio administrativo positivo. Concurrencia de doble agravio a) Existencia de una causal de nulidad b) La subsistencia del acto debe agraviar al inters pblico.

 Innecesariedad del agotamiento de la va previa: Declaracin de lesividad Autorizacin al Procurador para demandar. Page 32 Proceso de Lesividad Funciones de la declaracin de lesividad: a) Habilitar la admisibilidad de la demanda b) Delimitar los argumentos de la demanda y actuaciones procesales sucesivas de la demanda. Legitimacin activa y pasiva Plazo para la interposicin de la demanda Expediente administrativo como recaudo Pretensiones Admisin de la demanda (suspensin de oficio del acto cuestionado) Excepciones y defensas previas Page 33 Acumulacin de Pretensiones Las pretensiones susceptibles de ser interpuestas por las partes son evidentemente acumulables entre s: P.e. Una pretensin de superacin de inactividad material (pago efectivo de una pensin), ms una de plena jurisdiccin (adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo dicho pago). P.e. Superacin de una va de hecho ms una pretensin de plena jurisdiccin (reestablecer los derechos conculcados). Page 34 Clases de acumulacin Objetiva (de pretensiones), Subjetiva (de partes) La acumulacin objetiva puede ser subordinada, alternativa o accesoria. (Art. 87 CPC) Es subordinada cuando la pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada. Es alternativa, cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir, y Es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan tambin las dems. Si el demandado no elige la pretensin alternativa a ejecutarse, lo har el demandante. Si no se demandan pretensiones accesorias, slo pueden

acumularse stas hasta el da de la audiencia de conciliacin. Cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcticamente integradas a la demanda. Page 35 Acumulacin objetiva sucesiva En los siguientes casos: a) Cuando el demandante ampla su demanda agregando una o ms pretensiones. b) Cuando el demandado reconviene. c) Cuando de oficio o a peticin de parte, se renen dos o ms procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos. Page 36 Acumulacin subjetiva de pretensiones originaria y sucesiva La acumulacin subjetiva de pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas. La acumulacin subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los siguientes casos: 1) Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones. 2) Cuando dos o ms pretensiones intentadas en dos o ms procesos autnomos, se renen en un proceso nico. En el caso del numeral 2), el Juez puede disponer la desacumulacin de pretensiones. Page 37 Reglas para la Acumulacin de Pretensiones El Artculo 7 de la LPCA establece ciertas reglas especficas para la acumulacin de pretensiones, la mismas que prevalecen sobre las del CPC

. l

Estas reglas son las siguientes

a) Sean de competencia del mismo rgano jurisdicciona

n propuestas en forma subordinada o alternativa.

b) No sean contrarias entre s, salvo que sea

c) Sean tramitables en una misma va procedimental; y

o objeto, o tengan el mismo ttulo, o tengan elemento s

d) Exista conexidad entre ellas por referirse al mism comunes en la causa de pedir. Page 38 Control difuso en el proces

contencioso-administrativ

o o
o

En aplicacin de lo dispuesto en los Artculos 51 y 138 de la Constitucin Poltica del Per, el proces

e la actuacin impugnada se base en la aplicacin de un a norma que transgreda el ordenamiento jurdico. En este supuesto, la inaplicacin de la norma s e
contencioso-administrativo procede an en caso de qu apreciar en el mismo proceso. Page 39 Conclusiones sobre la

s -

Propuestas para una reforma d

e
Page 40

la Justicia Contencioso

Administrativ

La actividad Probatoria en el proces

Contencioso Administrativ

o
o e : o l

El Art. 27 de la Ley del Proceso Contencios Administrativo que establece

Art.27.- Actividad Probatoria.- En el proces

contencioso administrativo la actividad probatoria s restringe a las actuaciones recogidas en e

o administrativo, no pudiendo procedimiento administrativo, no pudiendo

procedimient incorporndose al proceso la probanza de hecho nuevos o no alegadas en etapa prejudicia

s
Page 41

a una reforma de la Justicia Contencioso-Administrativa desde la perspectiva del acceso judicial, la Comisi n Tcnica especial formada para revisar la citada ley h a planteado una propuesta que permite incorpora r pruebas respecto de hechos nuevos a partir de l a
Segn el informe Defensorial N 121.- Propuestas par

etapa judicial

: o

Art. 27.- Actividad Probatoria.- En el proces

e restringe a las actuaciones recogidas en el procedimient o administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en etap a prejudicial.
contencioso-administrativo, la actividad probatoria no s Page 42 La actividad Probatoria en e

l o
n .

Proceso Contencioso-Administrativ

La comisin Tcnica concluye que resulta una restricci a la tutela jurisdiccional efectiva la consagrada en el art

Administrativo, toda vez que se establece, que la actividad probatoria se restringe a lo actuado en e l
27 de la Ley que regula el Proceso Contencioso procedimiento administrativo. De forma excepcional

, s
Page 43

procede la actuacin de pruebas de oficio por mandato del juez, excepcionalidad confirmada con la escas frecuencia de su uso

Sobre el procedimient

administrativ

o
o

El administrado que inicia un procedimient

. Deber informarse sobre las normas que sustentan lo s derechos para su solicitud o defensa (leyes, decretos , directivas, resoluciones, ordenanzas, o cualquier otr o dispositivo legal), buscar y acceder a esa informacin , entender los tecnicismos y la redaccin de esas normas , y luego entender e invocar las normas pertinentes a s u
administrativo tiene escasa preparacin para afrontarlo caso concreto. Page 44

o afrontar un procedimiento administrativo influye negativamente e n la resolucin de su caso en esta va.

La falta de conocimiento por parte de un administrado sobre cm

Hay un constante planteamiento incorrecto de medio impugnatorios

s s

. l

Se presentaban escritos que no cumplan con los requisitos formale exigidos por la Ley del Procedimiento Administrativo Genera

Un argumento recurrente fue la simple invocacin al respecto de lo derechos afectado

s a r

Fue comn no plantear medio impugnatorio alguno en v

administrativa, acudiendo el particular directamente al Pode Judicial


Se plante una indebida motivacin de las resolucione

s s
Page 45

administrativas plasmada en una muy corta exposicin de la razones de la negacin de la solicitud del administrad

Sobre el acceso a la justici

contencioso-administrativ

a a

a admisin de las demandas o durante el transcurso de l

Respecto a la actuacin del juez, al momento de l

n de demandas cuya redaccin no es clara sobre lo que s e desea plantear, en el otro extremo, se ubican las resoluciones que condicionan la admisin a requisito s que bien podran luego subsanarse, mantenindose a n la posibilidad de rechazar la demanda si ello no ocurre .
proceso: actitud de los jueces que favorecen la admisi Page 46 Sobre las deficiencias en el proces

Contencioso- Administrativ

o
o l

Una restriccin a la tutela jurisdicional efectiva ha sid consagrada en el art.27 de la Ley que regula e

e que la actividad probatoria se restringe a lo actuado e n

proceso contencioso-administrativo, donde se establec

el proceso administrativo. De forma excepcional

, o
Page 47

procede la actuacin de pruebas de oficio por mandat del juez, excepcionalidad confirmada con la escas frecuencia de su uso

Recomendaciones sobre l

a a
Page 48

Propuesta para una reforma de l

Justicia Contencioso

Administrativ

a r l

Implementar la notificacin po

coreo electrnico de manera gradua

a notificacin por correo electrnico a pedido de parte). La propuesta deb e incentivar su uso entre las partes y sus abogados, con miras a hacerl o obligatorio en un mediano plazo.
Apoyndose en la base legal existente (el Cdigo Procesal Civil faculta l

El beneficio para el usuario reside en la menor duracin de s proceso, que se reducira, como mnimo en un 27

u r

% s

El xito de esta propuesta depende de varios factores: inicia

gradualmente su implementacin para no colisionar con patrone

culturales acostumbrados a procesos por escrito, realizar campaa de difusin con abogados y justiciables sobre la notificaci

e consulta de notificaciones electrnicas en lugares estratgicos; y modificar en el mediano plazo, el art. 163 del Cdigo Procesal Civi l para aplicar la obligatoriedad progresiva en la notificacin d e ciertos actos procesales.
electrnica y sus ventajas en tiempo y costos, habilitar centros d Page 49 Revisar y mejorar los formato

y modelos de resoluciones qu

s e
y s

emplean los juzgado

Con el fin de homogeneizarlos de acuerdo a completas correctas interpretaciones jurdicas y criterio

a argumentacin de cada paso sin perder la debid a individualizacin, y no perjudicar al usuari o

jurisprudenciales que cumplan slidamente con l Page 50 Implementar en la pgina Web de

poder Judicial un sistema d

publicacin de jurisprudencia

e y

resoluciones de los juzgados y sala

contencioso-administrativa

e Suprema que conocen los recursos de casacin y apelacin en materia contencioso-administrativa

Incluyendo las decisiones de las salas de la Cort

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. TPICO O ATPICO. SU SITUACIN EN EL PER/ Pedro Sagstegui

PEDRO SAGASTEGUI ARTEAGA: Profesor Principal Ordinario de la Facultad de Derecho de la USMP El Proceso Contencioso Administrativo.- Tpico o Atpico.- Su situacin en el Per
I.

Qu es?, Cmo es? Para qu sirve?

Es el ttulo de libro que public en Lima, el profesor Pedro Sagstegui Arteaga por Gaceta Jurdica SA en el ao 2000 en el que propona ya la tesis de un proceso tpico, que derivaba de la Hibridacin entre lo civil, lo administrativo y lo constitucional -El Vocablo Hbrido, aunque se refiere ms a la Botnica y Zoologa en materia de fecundacin, se puede trasvolar al Derecho para sostener que no era un proceso netamente civil, as como es tambin propiamente administrativo, sealando desde entonces que se ubicaba indebidamente como Proceso Civil regulado por el Cdigo Procesal Civil de 1993 as como tampoco poda ser un Proceso Administrativo en su nivel primario sino secundario, pues los funcionarios administrativos en sus actos finales y causantes de causar estado para el administrado, resultan ser los objetivos de la pretensin, cuestionamiento y juzgamiento por quien tiene el lus Imperium que es nicamente el Juez Competente. Resulta esto por que el Contencioso Administrativo, como lo entenda ya el jurista Cabanellas, conocido de todos nosotros, puso en el tapete en su Diccionario Jurdico al calificar como Hibrido a este proceso y a la materia contencioso administrativa. Decamos en el prlogo de este volumen que en el Per lo contencioso administrativo no haba llegado a ser un problema de jurisdiccin si no solo de Competencia por no contar con una verdadera ley que desarrolla a la norma constitucional, sea en el Art. 240 de la Constitucin de 1979 o en el Art. 148 de la Constitucin vigente de 1993. La Hibridez del proceso Contencioso Administrativo en nuestro pas no slo se justificaba en el 2000, porque se regulaba como un Proceso Civil Abreviado mas, pero no era en este Cdigo donde deba desarrollarse a la norma Constitucional pertinente, sino en otro cdigo o leyes especiales. Era regulador inconvenientemente como su proceso ms en especial materia civil. Tampoco poda ser un proceso constitucional va Amparo pues no tiene caractersticas y el deslinde se produjo slo a raz del nuevo Cdigo Procesal Constitucional vigente desde Diciembre del 2004, en que empieza a regir en nuestro pas tal Cdigo Procesal Constitucional que fija ya los casos de improcedencia del amparo, tan desnaturalizado para los temas Contenciosos Administrativo.

(1) Pedro Sagstegui Arteaga.- El Proceso Contencioso Administrativo.- Gaceta Jurdica Lima Marzo
II.

Ha

sido

un

Proceso

Atpico

en

el

Per

como

Proceso

Civil

Abreviado

Indudablemente no es proceso civil y as se corrige en el Per con la Ley 27584 (Por ley 27584 y Ley 27684 de 21-03-2002) y en la republicacin del Proyecto de modificatoria de esta ley en el portal Web del Ministerio de Justicia del Per a partir de agosto 2006 (El Peruano.- Normas legales de 29 de Julio de 2006 Pg. 32,54,84)). Sin embargo el Cdigo Procesal Civil se regul slo como Proceso Civil Abreviado y tuvo plena vigencia hasta que por la citada ley N 275584 derog los Artculos pertinentes que para mayor nfasis transcribimos: Art. 540 Procedencia de las impugnaciones de actos o Resoluciones Administrativas Art. 541 sobre requisitos de admisibilidad de la demanda. CPC Art. 542.Competencia (copiar texto puntual de este Art.) CPC Art. 543.Representacin especial CPC Art. 544.Intervencin del Ministerio Pblico CPC Art. 545.- Acumulacin Debemos anotar al respecto que en el Congreso Internacional del Derecho Civil y Procesal Civil que llev a cabo la Universidad de Lima, en Setiembre de 1997, presentamos la ponencia sobre Sujetos y Actos en la Jurisdiccin Contenciosos Administrativo postulando por un Cdigo o ley especial para la materia Contencioso Administrativo con alcances para todo el pas y que no se considere dentro del Cdigo Procesal Civil por los fundamentos que ampliamente aparecieron en tal ponencia aprobada en el referido Congreso Internacional de Derecho Civil y Procesal Civil que como decimos organiz y llev a cabo la Universidad de Lima hace 10 aos. Dentro de los principios procesales para la Especialidad Contenciosa Administrativa en el Per, tambin propusimos en 1997, en otro trabajo publicado por Gaceta Jurdica aquellos que son distintos a los principios del Ttulo preliminar del vigente Cdigo Procesal de nuestro pas ( Lo Contencioso

Administrativo en el Per.- Algunos anlisis al respecto.- En Gaceta Jurdica)

Sostenamos que lamentablemente la situacin de entonces que describimos en el tema final de la ponencia se deba segn nuestra opinin a la falta de tradicin de lo Contencioso Administrativo a diferencia de Espaa, Francia y Colombia(6) (Respecto a Espaa su constitucin de 1978

Francia que desde 1972 cuenta con su consejo de Estado para lo Contencioso Administrativo, y de Colombia desde 1856) que contaban con un proceso especializado, siendo
este ltimo pas vecino, modelo que ho ha seguido el nuestro, sin tener que referirnos a paises del Comon Law como Estados Unidos de Amrica (7) (Good now H. Frank J. Principal s of the

Administrative Laws of the United Status New Cork - 1998)

Advertimos en relacin a haberse incorporado al Contencioso Administrativo como si fuere un Proceso Civil que era solo de carcter transitorio y coyuntural que tales normas y aun con la generalizacin, no se resuelve ni trata seriamente en el control y el juzgamiento de los actos de la Administracin Pblica en el Per en la actualidad. Nuestras razones de que no poda ser un Proceso Civil, han sido siempre las siguientes: 1.- Por que se trata de materia distintas, conforme a sus fines, ya que el Contencioso Administrativo se distancia del Art. III del Ttulo Preliminar del CPC al tener como fin juzgar a uno de los Poderes del Estado, osea, a la Administracin Pblica que es el mismo Poder Ejecutivo y no el previsto en el Proceso Civil. 2.- Porque la admisin y procedencia de toda demanda Contencioso Administrativa que causa estado y que la va administrativa en el reclamo concreto hubiese terminado, de modo previo. 3.- Que an cuando exista el silencio administrativo sin existir Resolucin expedida por el reclamo administrativo por ley (8) (Ley N 29060 que tendr vigencia slo a partir del 1 de Enero de 2008) presume la conclusin del Procedimiento Administrativo, causando estado. 4.- Segn el procesalista Hernando Devis Echandia en lo Civil, la jurisdiccin es de ndole privada, en tanto que en la Contenciosa Administrativo se tutela el mismo ordenamiento jurdico frente a la Administracin en cuanto a su actuacin funcional no importando la forma que haya adoptado el acto, osea si se trata de una ordenanza, una resolucin un decreto, un acuerdo o una liquidacin de impuestos

Devis Echandia H. Comprendi de Derecho Procesal Civil.- Tomo I, 14 Edicin Santa Fe de Bogota, 1994 Pg. 94 y 955)
incluso en procesos coactivos
(9).(

De otro lado en el Per no se han precisado a pesar que constitucionalmente el primer artculo seala que el fin principal es la persona humana, cuales son las protecciones jurisdiccionales de los derechos fundamentales de la persona como garanta jurisdiccional penal, garanta jurisdiccional civil y garanta Contencioso Administrativo que permita una precisin en las tres reas mas importantes para toda persona. La necesidad de una ley, al haber evolucionado cada una de estas reas del Derecho es obvia, pues largo tiempo en el pas se ha confundido con el proceso civil - As mismo se ha confundido el Contencioso Administrativo con el proceso de amparo y las otras garantas constitucionales una vez que ha empezado a regir el Cdigo Procesal Constitucional pero no es suficiente para la carga procesal que slo se piensa en aumentar juzgados civiles y convertir a muchos pasen a ser juzgados en lo Contencioso Administrativo como ocurre en Lima en el ao 2007. Tampoco es suficiente que la afirmacin que es proceso hibrido en vez de proceso judicial civil, subsane la carencia de una Ley que precise a cada una de estas jurisdicciones a las que nos referimos, no siendo cabal la actual Ley 27584
III.

Interesaba

solo

como

Procedimiento

Administrativo

General

Para los efectos de nuestra tesis pese a tener su origen en un acto administrativo, el proceso Contencioso Administrativo tiene un nivel adjetivo al procedimiento primario que finalizado expresa o fictamente, puede ser cuestionado y planteado ante el organismo judicial permanente jurisdiccionalmente. As lo desarrollamos en los libros que publicamos a partir del ao 2000, esto es, primero el publicado por Gaceta Jurdica de Lima (10) y luego en coautoria La Justicia Administrativa en el Per Doctrina Legislacin, Jurisprudencia Perspectivas (11) diferenciando as como semnticamente es el Procedimiento Administrativo primario que tiene su ley propia con mayor extensin y aplicacin en el pas (12) y el proceso contencioso administrativo judicial que tiene as mismo una legislacin propia (13) que derog las normas del Cdigo Procesal Civil de 1993, que hemos referido anteriormente, pero que merece ser reformada.10)El proceso contencioso administrativo Qu es? Cmo es? Para que sirve?

Gaceta Jurdica.- Lima 2002 (11) La justicia administrativa en el Per Editorial Impresores Grficos SA Lima 2002 12) Ley 27444 (13) Ley 27584 y 27684
Sostenemos en este ltimo volumen, que el Procedimiento General de la Ley 27444, cuenta con un ttulo preliminar en su Art. I pues precisa cuales son las entidades de la Administracin Pblica cuyo accionar estar bajo el control del Poder Judicial, esto es segn la legislacin especial del Proceso Contencioso Administrativo de las leyes 27584 y 27684. Estas instituciones son: El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos descentralizadas Los poderes Legislativos y Judiciales en sus actos administrativos finales As mismo los Gobiernos Regionales y Locales Los organismos constitucionales autnomos - Las dems entidades, organismos proyectos y programas del estado cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas - Las personas jurdicas bajo los regimenes privados que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa en virtud o ejercen funcin administrativa en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del estado conforme a la normativa de la materia. Esta ltima precisin segn nuestra opinin constituye un avance por la importancia de los servicios pblicos a cargo concesionarios y rganos regulares (14) Nuestro libro.-Ob. Cit. Lima 2002, Pg. 374 y siguientes. En relacin al proceso Contencioso Administrativo que se instaure sea para impugnar judicialmente un acto administrativo que cause estado como Proceso y no como Accin Contenciosa Administrativa como lo denomina la Constitucin del Estado, primera y fundamental soporte del Contencioso Administrativo en nuestro pas, precisndose cuales son las actuaciones administrativas impugnables de (15) plena jurisdiccin Sin embargo la legislacin vigente, a pesar de destacar la necesidad de que as como el proceso

administrativo general de la ley 27444 tiene su respectivo Ttulo Preliminar , para el proceso contencioso administrativo no se cuenta con tal Ttulo Preliminar, acorde con importancia y haberse derogado las anteriores disposiciones del CPC que han regido desde 1993 hasta el 2002 vista ya como Rama del (16) Derecho Pblico Las propuestas de un Ttulo Preliminar para el proceso Contencioso Administrativo se ha presentado en esta obra del 2002 y tambin con las modificaciones y actualizaciones en la Comisin Tcnica encargada de la Revisin de la ley 27584 por el Ministerio de Justicia de la form parte el ponente y a cuyas Actas nos remitimos para un mejor entendimiento que constituy las comisiones tcnicas para la Revisin de la ley 27444; 27584 y para elaborar las bases de ley de la administracin pblica (17 18) (15) La justicia

administrativa en el Per ob. Cit. Pg. 381 Comentarios a los Art. 4 y 5 de la ley 27584 ,(16) ob. Cit. Pg. 397, (17-18) RM N 026-2006 JUS de 25/01/2006
IV.

un

Ha sido excluido el Proceso Contencioso Administrativo como Proceso Constitucional y es Proceso Tpico
(19)

En nuestro pas podra ser proceso constitucional si nos atenemos al soporte constitucional las confusiones y han sido el proceso laboral.

y tambin

La aplicacin de un proceso considerado como de puro derecho, para los procesos contenciosos, administrativos en materia de Derecho Laboral individual y colectivo, tambin agregan en el panorama del proceso Contencioso Administrativo de larga vigencia en el ordenamiento jurdico nacional como lo detallamos en obra anterior por el autos de esta ponencia.(19) Art. 240 de la Constitucin de 1979

148

de

la

vigente

constitucin

Poltica

del

Per.

Precisamente el proceso Constitucional laboral, aunque en poca anterior al reconocimiento del Contencioso Administrativo de las constituciones de 1979 y 1993, nos permiten sostener que podra tener una naturaleza constitucional como proceso de esta ndole con la consideracin importante adems de que el control, difuso para los jueces peruanos tienen tambin con soporte constitucional (20) Sin embargo hay autores nacionales con la especialidad de ser constitucionalistas, que no consideran al proceso contenciosos administrativo como un proceso constitucional propiamente dicho (21) As mismo existiendo procedimentalmente vas paralelas, el vigente Cdigo Procesal Constitucional no permite que las demandas que tengan la necesidad de estacin probatoria, no sean aceptadas como proceso o acciones de amparo (22), (20) Pedro Sagstegui Arteaga.- Tomo VI de su coleccin

de Derecho Procesal Peruano.- Procesos Constitucionales Laborales.(21) Domingo Garca Belaunde no considera al proceso Contencioso Administrativo como proceso constitucional propiamente dicho al no tratarse de ninguna de las garantas constitucionales descritas en el Art. 200 de la Constitucin actual.
Por ltimo la creacin y funcionamiento en la Corte Suprema de la Repblica de la Sala de Derecho Constitucional y Social es competente para el Contenciosos Administrativo los procesos de amparo e incluso los procesos de accin popular. El papel asumido por el Tribunal Constitucional del Per y la obligatoriedad de sus sentencias con fuerza vinculante resulta sumamente importante en la actualidad como orientador y titular de supremo intrprete de la Constitucin del pas en todos sus alcances, contenido y lmites. Precisamente en la Comisin de Revisin de la ley urgente (27584) del proceso contencioso administrativo tuvimos en cuenta este trascendental Rol de lo que resuelve el Tribunal Constitucional del pas (23) (22) Cdigo Procesal constitucional del Per - Ley N 28237 Art. 5 no procede

los procesos constitucionales cuando.- Inc. 2 si existen vas procedimentales especficas , igualmente satisfactorias, para la proteccin de derecho constitucional demandado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de Habeas Corpus. (23) El Peruano.- 26 de Julio del 2006, y agradecimiento a la Comisin nombrada R.M. N 026-2006 JUS que trabajo de febrero a julio del 2006
V.

Hay

necesidad

de

que

tenga

Principios

Procesales

Propios

Al revisar la ley actual N 27584 y el 227684 sobre el proceso Contencioso Administrativo y no pudiendo ser los mismos del proceso civil, laboral o administrativo primario.

Tenemos que afirmar que hay principios propios, no solo son importantes a tenerse en cuenta por los jueces sino por toda la sociedad peruana enfatizndose que tal necesidad no slo es de la teora sino tambin de praxis.Esta es la razn para reiterar los que ahora y con esta ponencia, pues consideramos que responde a la teora y praxis del proceso Contenciosos Administrativo, reflejando la excesiva carga procesal vista estadsticamente que slo en Lima pasan de 30,000 procesos que as mismo en agosto del 2007 se viene implementando 15 Juzgados, muchos de ellos antes competentes en materia Civil y 4 salas Superiores para la especialidad, situacin que se agrava al no contar con sentencias casatorias publicadas y a cargo de la Corte Suprema de la Repblica. Estos principios propios, para el proceso tpico que es el Contencioso Administrativo al haber dejado de ser un proceso atpico Civil, Administrativo o Constitucional aceptada incluso por la jurisprudencia nacional anterior al vigente Cdigo Procesal Constitucional son los siguientes segn nuestro punto de vista: 1) Corresponde de acuerdo con el Art. 148 de la Constitucin Poltica del pas, a los rganos jurisdiccionales en lo contencioso administrativo en conocimiento, tramitacin, resolucin y ejecucin de todo aquello que no este atribuido por la ley a otros rganos jurisdiccionales. 2) La competencia de los rganos jurisdiccionales en lo Contencioso Administrativo se rigen por los principios de legalidad y renunciabilidad e improrogabilidad. 3) El Poder Judicial organiza a los Juzgados, Sala Superior y Sala de la Corte Suprema, de acuerdo a sus atribuciones y funciones para lo Contencioso Administrativo. 4) El Ministerio Pblico como organismo constitucional autnomo, dictar las disposiciones pertinentes para la intervencin y funciones de sus miembros en los procesos contencioso administrativo. 5) El Ministerio de Justicia de acuerdo a sus atribuciones controlar los procesos contenciosos administrativos en que estn parte de los procuradores pblicos correspondiente. 6) Tiene derecho a la tutela procesal efectiva los administrados, as como tambin la administracin pblica a travs de sus procuradores y miembros del Ministerio Pblico en su caso, de acuerdo con la legislacin correspondiente. 7) La tutela procesal efectiva en todo proceso Contencioso Administrativo incluye la ejecucin de sentencia, cualquiera sea sujeto interviene esto es, cuando exista cosas juzgada que anule la Resolucin Administrativa que hubiese causado estado. 8) Los jueces en lo contencioso administrativo de acuerdo con el Art. 138 de carta Constitucional priorizaran a la jerarqua de normas prevista en el ordenamiento jurdico del pas a que se contrae tal norma constitucional. 9) Los abogados y las partes en los procesos Contencioso Administrativo adecuaran su conducta a los deberes de veracidad lealtad y de buena fe teniendo el juez de impedir cualquier conducta ilcita y dilatoria. 10) El Cdigo procesal civil es de aplicacin supletoria para lo no previsto en la presente considero que la comisin debe debatir e incluir un ttulo preliminar del proceso Contencioso Administrativo, si se tiene en cuenta la importancia que da a da tiene en el Per este proceso, actualmente y en el futuro (24)
(24)

Estos principios propuestos pueden ser aprobados en su texto o con variantes en la nueva ley que reemplace a la actual N 27584, a travs del respectivo ttulo preliminar con que si cuenta la Ley General del Procedimiento Administrativo de nuestro pas N 27444
La propuesta de Ttulo Preliminar se present en la Comisin de la Revisin y modificacin de la ley actual pero han quedado solo como una propuesta como tambin sobre acumulacin, competencia y otras instituciones procesales sin atencin por el Gobierno Actual.
VI.

Los Presupuestos Procesales en el Proceso Contencioso Administrativo son propios

Estamos concientes que los Presupuestos Procesales son propios para cada Proceso, aunque los que manejamos en el Proceso Civil sera los mas cercanos, ya que el CPC es norma supletoria ahora y antes lo era en su totalidad en el Per. As mismo tenemos a la competencia, capacidad, y requisitos de demanda de un lado, as como la legitimidad para obrar (econmico o moral) y finalmente la voluntad de la ley o norma respectiva, con la aplicacin de principios generales del Derecho en su caso. Sin embargo, para el proceso Contencioso Administrativo constituyen tambin como presupuestos: a) Que se impugne una resolucin Administrativa que cause estado de modo expreso o ficto (silencia

Administrativa: Ley N 29060 a regir a partir del 1 de Enero de 2008; y) b) Que se interponga la demanda dentro del plazo establecido por ley vigente como la aplicacin del Proceso Contencioso Administrativo en el Per viene implementndose, poco a poco debemos referirnos para los procesos Contencioso Administrativo Tributarias el Solve et repet esto es, primero paga y despus reclama en temas resueltos por la SUNAT vistos y resueltos por el Tribunal Fiscal que no es jurisdiccional, si no slo administrativo.
VII

Propuestas

Conclusiones

de

la

Ponencia

Teniendo en cuenta que los problemas del proceso Contencioso Administrativo en el Per actualmente son: 1) Excesiva carga procesal 2) Funcionamiento de Juzgados y Tribunales slo en Lima.- En el resto del pas se los encarga a los jueces en lo Civil o mixto.- la segunda ciudad del Per Arequipa reclama insistentemente la creacin de juzgados especializados . 3) No es suficiente con la creacin de nuevos juzgados y tribunales, siendo el problema mucho mas de fondo. 4) La lesgislacin actual pese a tener el membrete de plena jurisdiccin, no permite la doble finalidad expuesta en el tema anterior sobre todo para que se sancione a los funcionarios responsables y alcance al nivel indemnizatorio de sentido comn. 5) Haber trabajado la Comisin Revisora en el 2006 y publicado en la Web sus conclusiones y sugerencias, pero no parece que el actual Gobierno polticamente le d importancia , salvo al procedimiento de la Ley 27444. 6) Como propuestas y condiciones, la hacemos nuestras las que concluyo a Comisin Revisora del Ministerio de Justicia en el 2006. 7) Consideramos asimismo que los Tupas y Procedimientos Administrativos no garantizan la autentica juridicidad que tienen los Procesos Contencioso Administrativo, en un autntico Estado de Derecho. 8) En el Per ni el Congreso de la Repblica ni los Tribunales de Justicia han podido lograr hasta ahora el control poltico y Jurisdiccional en relacin a las Resoluciones de la administracin Pblica (Poder Ejecutivo).- el primero porque no atiende la propuesta revisora de la ley actual 27584, con propuestas hechas por la comisin del MINJUS N 026-2006-JUS y los Tribunales, porque estn paralizados y en crisis por diversos factores, siendo sus esfuerzos todava insuficientes. 9) La Defensora del Pueblo debe continuar con sus trabajos contenidos en el Informe Defensora N 121 del 2006 Limitador al Acceso a la Justicia. Las resoluciones de los Tribunales, de la propia Administracin Pblica y enlaces con el Poder Legislativo. Informe importante a la Materia Contencioso Administrativa que ha sido aprobado por Resolucin Defensora N 0024-2007-DP de fecha 30 de Mayo del ao en curso. 10) Para acceder a la justicia contencioso-administrativa eficazmente, deben superarse en el Per los siguientes inconvenientes presentados en la realidad, como se ha debatido en nuestra Maestra de Derecho Procesal. A los problemas relacionados con la defensa de los demandantes es ineficiente el acceso al proceso porque : a) Los abogados prestan poca atencin a los casos Contencioso Administrativos, pues en su mayora sobre todo los abogados que atienden estos casos no son pertenecientes a Firmas de Abogados de grandes Estudios que son pocos en el Per. b) En trabajos de campo en la Maestra de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres se detectan tambin problemas de insuficiente manejo jurdico en esta materia que se agrava ante la excesiva carga procesal en temas previsionales con la imposibilidad de ejecutar las sentencias tambin contra rganos de la Administracin Pblica y finalmente por la escasa jurisprudencia de la Corte Suprema de la Repblica. c) En relacin al Despacho Judicial, desarticulacin entre los objetivos de la Poltica Judicial y los del Despacho agravada por la insuficiente capacitacin del magistrado y su personal para la diversidad de materias que abarca el Contencioso Administrativo. d) Desatencin al desarrollo de competencia gerenciales al juez y la falta de incentivos para su promocin. e) Mnimas facilidades para laborar en ambientes y condiciones adecuadas. f) Escasa utilidad de estadsticas para el Juez Contencioso Administrativo.- Existe un sistema informtico, como listados, pero no es integral ni permite controlar la productividad del juez y su personal. g) Coincidiendo con el informe de la Defensora el trabajo en Maestra seala que la relacin al tiempo del proceso en 1 Instancia es 1 ao y 03 meses ms.- si se interpone recurso de casacin ser de 2 aos y 06 meses mas, lo cual resulta un promedio de 5 aos y 7 meses, de all que ante este panorama se formulen similares recomendaciones que dan de la Defensora del Pueblo a los siguientes organismos: 1. Poder Judicial, 2. Congreso de la Repblica, 3. Poder Ejecutivo, all mismo a la ONPE y a la Administracin en General, al Consejo Nacional de la Magistratura y 4. Academia de la Magistratura como organismos que tienen relacin con los temas que tratamos del contencioso administrativo.

Estas diez conclusiones considera nuestra Maestra deben debatirse y considerarse como un aporte acadmico para el funcionamiento eficaz del Estado de Derecho en nuestro pas.

IMPARCIALIDAD DEL JUEZ Y MEDIDAS CAUTELARES/ Andrea A. Meroi

ANDREA A. MEROI: Docente representante de la Maestra en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina) 1. Introduccin La preocupacin por la imparcialidad del juzgador es un verdadero tpico de la ciencia procesal y una constante aspiracin del ideal de estado de derecho. Sin embargo, no por manido deja de ser un tema de recurrente inters entre los especialistas. Una obra relati-vamente reciente centra su atencin, por caso, en el derecho al juez imparcial . Por su parte, la problemtica de la proteccin cautelar ha exhibido un desarrollo doctrinal, legislativo y jurisprudencial que la coloc en el centro de la escena procesal de las lti-mas dcadas. As, no es de extraar que se vinculen ambos ejes con una inquietud que, ciertamente, no es vana: en tanto la tutela cautelar ha excedido ya largamente sus iniciales contornos, deviene ineludible una reflexin profunda y analtica sobre su relacin con la imparciali-dad. 2. Sobre la imparcialidad La imparcialidad ha sido elevada a principio supremo del proceso y, estrictamente, di-fiere de no ser parte. GOLDSCHMIDT distingue con estrictez entre partialidad y parciali-dad: Partial significa ser parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (...) La imparcialidad consiste en poner entre parntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. ste debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia persona-lidad. En la misma lnea, y agregando la independencia, ALVARADO VELLOSO ensea que el principio procesal de imparcialidad tiene, en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo inters subjeti-vo en la solucin del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar sin subordina-cin jerrquica respecto de las dos partes) . Al par que principio procesal, la imparcialidad y sus realizaciones constituyen, simult-neamente, una garanta de los jueces, una garanta de los ciudadanos, un deber judicial, un derecho de los justiciables. Huelga recordar que la garanta de un juez imparcial se considera incluida en la ms genrica del debido proceso e inviolabilidad de la defensa en juicio . 2.1. Desde una visin que compartimos, ARAGONESES ALONSO establece una ntima interrelacin entre imparcialidad, audiencia y disposicin. As, expresa que la imparcialidad exige la observancia del principio audiatur et altera pars... El deber de imparcialidad del rgano decisor exige enterarse de la controversia, lo que supone la audiencia de ambas partes. Como expone WERNER GOLDSCHMIDT..., quien no con-fiere audiencia a ambas partes por este solo hecho ya ha cometido una parcialidad, porque no ha investigado sino la mitad de lo que tena que indagar. Una resolucin acertada en tal supuesto es obra del simple azar ; y si la imparcialidad tiene su base fundamental en la impartialidad es necesario acentuar el carcter de tercero del rgano decisor en los repartos coactivos. Por ello, el repartidor no debe ser parte en sentido material ni formal . 2.2. Estas ideas habituales en el procesalismo, bien que matizadas o aun desnatura-lizadas por corrientes que reclaman otro protagonismo para el juez han sido reconside-radas desde novedosas perspectivas que ponen el acento ora en el carcter utpico del modelo absoluto de imparcialidad (LUIGI FERRAJOLI), ora en la vinculacin de este princi-pio con la teora de la argumentacin (JOSEP AGUIL). 2.2.1. Desde luego, la imposibilidad de lograr una imparcialidad absoluta no es en s misma una novedad: ya GOLDSCHMIDT reivindicaba un juez tan imparcial como sea posi-ble .

Sin embargo, han sido las modernas epistemologas las que con mayor nfasis han des-tacado la ingenuidad de las posiciones objetivistas a ultranza en el campo del conoci-miento cientfico y, particularmente, procesal. A ms de otros factores de enorme influencia, hoy se seala la subjetividad especfica del conocimiento judicial como un factor insuperable de incertidumbre: afirma FERRAJOLI que este investigador particular legalmente cualificado que es el juez..., por ms que se es-fuerce en ser objetivo, siempre est condicionado por las circunstancias ambientales en las que acta, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores tico-polticos . De ah que la imparcialidad no sea una representacin descriptiva sino prescriptiva, equi-valente a un conjunto de cnones deontolgicos: el compromiso del juez de no dejarse condicionar por finalidades externas a la investigacin de lo verdadero, la honestidad inte-lectual que como en cualquier actividad de investigacin debe cerrar el inters previo en la obtencin de una determinada verdad, la actitud imparcial respecto de los intereses de las partes en conflicto y de las distintas reconstrucciones e interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independencia de juicio y la ausencia de preconceptos en el examen y en la valoracin crtica de las pruebas, adems de en los argumentos pertinentes para la calificacin jurdica de los hechos por l considerados probados . Coherentemente, el autor afirma que la imparcialidad, ms all de las garantas institu-cionales, es un hbito intelectual y moral, que no difiere del que debe presidir cualquier forma de investigacin y conocimiento . Lo importante es asumir que, independiente-mente de las alteraciones deshonestas y partidistas de la verdad, en realidad son posi-bles y en alguna medida inevitables las deformaciones involuntarias... En todo juicio, en suma, siempre est presente una cierta dosis de prejuicio . As las cosas, si la imparcialidad es un principio que se construye y que intenta acercarse a ese modelo ideal nunca alcanzable de manera perfecta , es menester que existan las condiciones necesarias a tal fin: a) La configuracin del proceso como una relacin triangular entre tres sujetos, dos de los cuales actan como partes y el tercero superpartes; b) La indiferencia o desinters personal del juez respecto de los intereses en conflicto y, correlativamente, la ms amplia recusabilidad del juez por las partes y el deber de excusacin de ste; c) La igualdad de las partes, para que la imparcialidad del juez no se vea ni siquiera psicolgicamente comprometida por su desequilibrio de poder y no se creen ambi-guas solidaridades, interferencias o confusiones entre funciones... . 2.2.2. Por su lado, los modernos desarrollos de la teora de la argumentacin aspiran a brindar un nuevo enfoque de la imparcialidad. Desde hace ya bastante tiempo, se distingue entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin en la toma de decisin judicial. El primero se entiende como la actividad y procedimiento mental que conduce al juez a tomar la decisin y, el segundo, como el conjunto de enunciados del discurso judicial por el que se aportan las razones . Profusas discusiones se han entablado en torno a las relaciones entre estos dos contex-tos . Por un lado, se postula una separacin tajante entre un contexto y otro (los motivos del juez para tomar la decisin no son racionales o son de una racionalidad distinta; la justificacin es una ficcin o racionalizacin a posteriori); por otro lado, se afirma que la justificacin debe ser el fiel reflejo del proceso decisorio (el iter mental del juez se debe explicitar). La primera postura se critica como hipocresa formal, que conduce a un irra-cionalismo extremo; la segunda, como falacia descriptivista. Por nuestra parte, si bien aceptamos que el contexto de descubrimiento no es un proceso estrictamente racional (hay, vgr., causas psicolgicas, inconscientes, etctera, que inci-den en la decisin), tambin afirmamos que la bsqueda de la solucin no es una activi-dad puramente irracional, en la medida en que se encuentran tambin presentes estn-dares de justificacin . En suma, coincidimos con AGUIL en que la afirmacin de cierta teora de la argumenta-cin (el derecho est interesado en el contexto de justificacin de las decisiones y no en el de descubrimiento) debe ser convenientemente relativizada.

Segn este autor, la independencia trata de controlar los mviles del juez frente a influen-cias extraas al derecho provenientes del sistema social (relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraos al derecho), mientras que la imparcialidad trata de controlar los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho provenientes del proceso . La imparcialidad contina podra definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del proceso. Estrechamente vinculadas con la imparcialidad se encuentran los institutos procesales de excusacin y recusacin. Ms all de las diversas causales que prevn las legislaciones procesales para el apartamiento de un juez por incompetencia subjetiva, lo comn a to-das ellas es la extraordinaria fuerza motivacional de la conducta . Si todo esto es as si el derecho protege la credibilidad de las decisiones y las razones jurdicas, si el derecho trata de controlar los motivos por los cuales los jueces actan, si es verdad que nada hay ms distorsionador para el funcionamiento del estado de dere-cho que el hecho que las decisiones judiciales se interpreten como motivadas por razo-nes extraas al derecho y las argumentaciones que tratan de justificarlas como puras racionalizaciones , entonces no es cierto que el derecho se desentienda del contexto de descubrimiento. 3. Sobre la proteccin cautelar En cuanto a la proteccin cautelar, asistimos a una constante redefinicin y revalorizacin de este instituto. Hace ya bastante que expresiones tales como acceso a una tutela efec-tiva, proteccin judicial en tiempo razonable, vas expeditas de acceso a la justicia y similares, se han incorporado no slo a la pluma de muchos juristas sino, lo ms impor-tante, a los textos constitucionales ms modernos . Es a partir de estos tpicos que se actualiza lo cautelar. El fenmeno no es una manifestacin del subdesarrollo que tanto nos lastima. Por el con-trario, en toda Europa se est generalizando la tcnica de habilitar una justicia provisio-nal inmediata y rpida, dejando la justicia definitiva remitida, ya sin grave dao, y slo en los casos en que pueda existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos . El derecho comparado muestra una amplia gama de mecanismos destina-dos a solventar la influencia del tiempo necesario para sustanciar los procesos. La injunc-tion del derecho anglosajn, el rfr del derecho francs, la tutela inhibitoria del derecho italiano, la disposicin provisional de satisfaccin del derecho alemn, la tutela anticipada del derecho brasileo, son slo algunas de las expresiones de este anticipar alguna forma de tutela a la pretensin del reclamante. Ms all del juicio de valor que estas manifestaciones puedan suscitar, se trata de una constatacin de la realidad. Quiz sean cada vez ms significativas las reflexiones de MICHELE TARUFFO al proponer direcciones de estudio frente a la crisis de la ley procesal: Una tercera direccin es, en alguna medida, ms especfica, y hace referencia a una necesaria redefinicin sistemtica de los instrumentos de tutela procesal. Para mostrar slo algunos ejemplos, se trata de aclarar la funcin de la tutela cautelar y sumaria res-pecto de la tutela ordinaria, para establecer hasta qu punto se pueda extender la prime-ra reduciendo el mbito de la segunda, aunque sea la tutela ordinaria la que ofrece el mximo de garantas . 3.1. Tradicionalmente los instrumentos destinados a garantizar la eficacia de la ejecu-cin de la sentencia de mrito que, despus de un tiempo, pondra fin al proceso fueron las medidas cautelares, particularmente las conservativas (embargo, inhibicin). La prohibicin de innovar, primero, la medida innovativa, despus, constituyeron un avance de esa proteccin cautelar: se trataba de evitar situaciones de autotutela , permi-tiendo la conservacin o innovacin en la situacin existente al momento de plantearse el litigio. Ello sin ser necesariamente as en todos los casos acerc el anticipo de la tutela, coincidiendo muchas veces el despacho interino con el contenido de la sentencia de mrito. Por cierto, esto no constitua novedad alguna: ya CALAMANDREI diferenciaba (a) las provi-dencias instructorias anticipadas, tendientes a la conservacin y aseguramiento de la prueba; (b) las providencias dirigidas a asegurar la futura ejecucin forzada del derecho en litigio; (c) las providencias mediante las cuales se decide interinamente una relacin controvertida v.gr., en supuestos de denuncia de obra nueva y de dao temido, alimen-tos, procesos de separacin personal, resoluciones de 'urgencia' o 'temporales'; y (d) las providencias que imponen por parte del juez una caucin, la cual debe ser prestada por el interesado como condicin para obtener una ulterior providencia judicial . 3.2. El ensanchamiento del mbito cautelar pronto habra de resultar tambin insufi-ciente: ya no alcanz tan slo asegurar la eficacia de una eventual sentencia favorable sino, antes bien, fue menester adelantar

su ejecucin misma. Aqu hace su entrada la llamada sentencia anticipada, resolucin anticipada o tutela anticipada respecto de la que no hay acuerdo no slo en su denominacin sino tampoco en lo que hace a sus requisitos de procedencia y al trmite a seguir para su dictado . Los recaudos de fuerte probabilidad (y no mera verosimilitud) en el derecho y extrema urgencia por el peligro de sufrir un dao inminente y grave suelen ser las llaves para la obtencin de este tipo de medidas. Todava, y al igual que en el caso de las tradicionales medidas cautelares, tenemos que estas providencias se dictan en el marco de un proceso de fondo, del que son acceso-rias. 3.3. En la Argentina, el ltimo eslabn en este acortar distancias para obtener en for-ma inmediata lo pretendido estar dado por las llamadas medidas autosatisfactivas o medidas de efectividad inmediata, de las que dan cuenta la vasta produccin autoral de Jorge W. Peyrano, dos incorporaciones en cdigos provinciales (Chaco , La Pampa, Corrientes) y varios proyectos legislativos. Segn el autor citado, la medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formula-do al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ah lo de autosatisfacti-va con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de una ulte-rior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento; no constituyendo una medida cautelar, por ms que en la praxis muchas veces se la haya calificado, errneamente, como una cautelar autnoma . Precisamente en la idea de autonoma e inaudiencia motores que aceleran los tiem-pos procesales se encuentran los caracteres distintivos de estas medidas. 3.3.1. Por su parte, la muy prolfica aplicacin que de estas medidas vienen haciendo los tribunales argentinos con ley o sin ella da cuenta de una propia evolucin: y es que a los tmidos pronunciamientos en casos en que se invocaba urgencia impostergable y dao inminente e irreparable, le siguieron aquellos en casos de extrema evidencia o de indicio vehemente. 4. Sobre la imparcialidad y la proteccin cautelar No es ste el lugar para volver sobre nuestra oposicin a las medidas autosatisfactivas, tal y como estn reguladas en la legislacin argentina que las consagra , ni sobre nuestro firme apoyo a la anticipacin de la tutela, bajo determinadas condiciones y circunstancias. Nuestra preocupacin se centra aqu en la relacin entre la imparcialidad del juzgador llamado a ordenar una medida cautelar , por un lado, y las condiciones bajo las cuales ello suele ocurrir, por el otro. 4.1. Si, como vimos, es cierto que existe una estrecha vinculacin entre la imparciali-dad del juzgador y la audiencia de ambas partes, al estar esta ltima habitualmente pos-tergada en el mbito cautelar (ms an: al reclamarse desde un sector de la doctrina su derecha eliminacin), es lcito preguntarnos si aquella imparcialidad no habr de resentir-se. Nuevamente, no se trata de una preocupacin extraa. Desde siempre se sostuvo que el despacho inaudita parte de las medidas cautelares no lesiona la igualdad procesal, pre-servada por la exigencia de contracautela para garantizar el pago de los eventuales da-os y perjuicios que su obtencin ilegtima o abusiva pudiere causar . En cambio, s puede constituir un hecho nuevo la circunstancia de que muchas de las providencias que por provisionales hoy se envuelven en el amplio marco de las me-didas cautelares no necesitan, en realidad, del factor sorpresa con relacin al destinata-rio. La constatacin de esta concreta y precisa circunstancia, al par que los cada vez mayo-res abusos reales o potenciales en el despacho de estas medidas, han sido seguramente los que provocaron una radical reforma en la legislacin procesal espaola. En efecto, en el art. 733 de la LEC 2000 se impone, como regla, la audiencia previa al destinatario de la medida, a menos que el solicitante as lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, lo que el juez habr de fundar por separado.

4.2. El otro temor vinculado a la imparcialidad es el peligro de prejuzgamiento: habida cuenta de que para ordenar una medida cautelar el juez debe evaluar prima facie la vero-similitud en el derecho invocado, durante mucho tiempo la jurisprudencia fue prctica-mente unnime en el rechazo de medidas innovativas que, de algn modo, adelantaran el contenido mismo de la pretensin de fondo . Sin embargo, y con relacin a un verdadero anticipo de tutela, la Corte Suprema de Justi-cia de la Nacin Argentina se ha ocupado de esta especfica afectacin de la imparciali-dad negando que so pretexto de incurrir en prejuzgamiento un juez pueda denegar una medida cautelar en un caso de acreditada urgencia y de un valor preeminente (la salud psicofsica) en juego. Se trata del conocido caso Camacho Acosta c. Grafi Graf SRL y otros, en cuyos prrafos pertinentes se lee: 9. Que, ante tales afirmaciones, la alzada no poda desentenderse del tratamiento concre-to de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisio-nalmente sobre la ndole de la peticin formulada, estudio que era particularmente necesa-rio en el sub lite en razn de que el recurrente pretenda reparar mediante esa va un agravio causado a la integridad fsica y psquica tutelada por el artculo 5, inciso 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 10. Que ello resulta as pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden ex-cepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de perjuicios que se podr-an producir en caso de inactividad del magistrado y podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. 11. Que, de considerarse admisible el nico sustento dado por el a quo, la medida caute-lar innovativa se convertira en una mera apariencia jurdica sin sustento alguno real en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentacin en tal ca-rcter se enfrentara con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impe-dimento para la hipottica resolucin favorable al peticionario. 12. Que el mencionado anticipo de jurisdiccin que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del demandante y lleva nsita una evaluacin del peligro de permanencia en la si-tuacin actual a fin de habilitar una resolucin que concilie segn el grado de verosimili-tud los probados intereses de aqul y el derecho constitucional de defensa del deman-dado 4.3. Por cierto, esta ha sido otra de las preocupaciones de los recientes reformadores espaoles. En la Exposicin de motivos de la LEC 2000 se leen prrafos tan sugestivos como stos: Frente a alguna posicin partidaria de atribuir el conocimiento y resolucin acerca de las medidas cautelares a un rgano jurisdiccional distinto del competente para el proceso principal, la Ley opta por no separar la competencia, sin perjuicio de que no implique su-misin, respecto del proceso, la actuacin de la parte pasiva en el procedimiento relativo a medidas solicitadas antes de la interposicin de la demanda. Esta opcin no desconoce el riesgo de que la decisin sobre las medidas cautelares, an-tes de la demanda o ya en el seno del proceso, genere algunos prejuicios o impresiones en favor o en contra de la posicin de una parte, que puedan influir en la sentencia. Pero, adems de que ese riesgo existe tambin al margen de las medidas cautelares, pues el prejuicio podra generarse en la audiencia previa al juicio o tras la lectura de demanda y contestacin, esta Ley se funda en una doble consideracin. Considera la Ley, por un lado, que todos los Jueces y Magistrados estn en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las partes y para atenerse, en definitiva, a los hechos probados y al Dere-cho que haya de aplicarse. Y por otra, no se pierde de vista que las medidas cautelares han de guardar siempre rela-cin con lo que se pretende en el proceso principal e incluso con vicisitudes y circunstan-cias que pueden variar durante su pendencia, de suerte que es el rgano competente para dicho proceso quien se encuentra en la situacin ms idnea para resolver, en especial si se tiene en cuenta la posibilidad de alzamiento y modificacin de las medidas o de su sus-titucin por una equitativa contracautela. Todo esto, sin contar con la menor complejidad procedimental que comporta no separar la competencia. 4.4. En fecha relativamente reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina realiz un pormenorizado estudio de la imparcialidad judicial y decidi en un verdadero leading case y reclamando la vigencia de dicha garanta que un mismo juez correccional no puede llevar adelante la instruccin de un caso y luego juzgarlo . Respecto de este precedente, y en relacin con el tema que nos ocupa, cabe formular dos interrogantes: a) El primero de ellos, vinculado a subsistencia de la inveterada doctrina segn la cual las causales de recusacin son taxativas y deben admitirse en forma restrictiva. Varios considerandos del fallo permiten

concluir que no, por ejemplo, el considerando # 24) : Que el instituto procesal de la recusacin resulta conducente para lograr la imparcialidad del juzgador, ya que impide que ste contine con su actividad en el proceso, ya sea por estar relacionado con las personas que intervienen en el procedimiento, con el objeto o materia de ste, o bien con el resultado del pleito. Por tal razn, y si bien estas causales de recusacin deben interpretarse en forma restrictiva, al vincularlas con una garanta del justiciable, merecen un tratamiento adecuado, pues como garanta de esta indiferencia o desinters personal respecto a los intereses en conflicto, se hace necesaria la recusabili-dad del juez por cada una de las partes interesadas. Y si para la acusacin esta recusabi-lidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, debe ser tan libre como sea posible para el imputado. El juez, que no debe gozar del consenso de la mayora, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que esto no slo tengan, sino que ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial. b) El segundo de ellos, vinculado con la subsistencia de la doctrina expuesta en Cama-cho Acosta con relacin al eventual prejuzgamiento en el dictado de medidas cautelares que anticipan el contenido mismo de la tutela de fondo. As, y en un verdadero obiter dic-tum, el voto del doctor PETRACCHI se cuestiona aclarando que resulta ajeno al caso bajo estudio si tal lnea jurisprudencial contina satisfaciendo los requerimientos de imparcialidad del tribunal en los trminos establecidos por los instrumentos internaciona-les citados. Se refiere, claro est, al artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, al artculo 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y y al artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, todos ellos incorpo-rados expresamente al texto constitucional (art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional). Auguramos que respecto de ambas cuestiones pueden producirse novedades significati-vas en el derecho argentino. 5. A modo de conclusin La imparcialidad es un desidertum al que debemos aspirar, pero nunca perfectamente alcanzable, ni en las sentencias definitivas, ni en las providencias cautelares. Desde nuestra perspectiva, existen diseos procesales que favorecen la imparcialidad y diseos procesales que conspiran contra ella, hacindola depender exclusivamente de virtudes morales de las personas y excluyendo o dificultando el control. Es cierto que en las medidas cautelares existe un mayor riesgo de parcialidad, de ah el desafo en lograr herramientas para reducir y controlar el subjetivismo a las ms mnimas expresiones posibles: La debida sustanciacin previa cuando ello fuere posible y la postergacin del debate con igualdad de armas , cuando ello no fuere posible; La adecuada y suficiente motivacin, tanto fctica cuanto jurdica, de los extremos de procedencia de las medidas cautelares a fin de posibilitar una eventual refutacin; La ms amplia posibilidad de recusacin a los jueces y la exigencia de excusacin.

LA CORTE SUPREMA: CORTE DE INSTANCIA O CORTE DE CASACIN?/ Carlos Parodi Remn

CARLOS PARODI REMON: Profesor Emrito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad San Martn de Porres. ExPresidente del Consejo Nacional de la Magistratura Introduccin El Derecho Procesal, que es la rama jurdica, que es la que mas une al hombre con el Derecho, se encuentra en plena evolucin y los esfuerzos de los estudiosos para destacar su importancia, tienen un objetivo determinado: mejorar la administracin de justicia para lograr la recuperacin de la credibilidad en el sistema judicial.

Precisamente la desmitificacin de ciertos conceptos que hasta hace poco eran considerados como verdades sabidas, como la Cosa Juzgada y la Casacin, han inspirado el tema de esta colaboracin. Precisar el rol que debe cumplir la Corte Suprema es trascendente para tender a la realizacin del objetivo comn, cual es el equilibrio social. Instancia o El lector elegir la solucin que le parezca ms conveniente. Casacin?

En Derecho, ciencia social por excelencia, no hay dogmas; solo deben existir planteamientos y propuestas de soluciones. Todo es poco cuando se trata de buscar la justicia, sin la cual la paz social es una quimera. Hagmosla realidad. Entorno del Tema Todo ensayo relacionado con un tema jurdico, tiene que admitir como marco genrico la actual falta de credibilidad en el Poder Judicial y como objetivo fundamental, encontrar las mejores vas para recuperarla. Entre los mltiples temas, se encuentra pendiente la definicin del papel de la Corte Suprema como instancia o como casacin. El objetivo del presente ensayo consiste en determinar si el mximo organismo judicial debe funcionar como exclusivamente jurisdiccional, esto es instancia, o, como Corte de Casacin. La Casacin, como se sabe, naci histricamente con competencia solo negativa, casando, es decir anulando las sentencias dictadas por las Cortes de Apelacin o Tribunales Superiores. Esto ocurra en los casos en que la ley no se aplicaba correctamente; a esta posicin se le denomin nomofilctica. Para ofrecer puntual respuesta a la pregunta que se ha sealado como titulo del presente ensayo, es indispensable fijar la naturaleza de la casacin y, especialmente, la funcin que cumple en el proceso y en su culminacin. Anteriormente ya hemos fijado nuestra posicin al respecto. (1) Consideramos, como premisa, que la casacin es un recurso extraordinario, cuya interposicin, como tal, solo procede en los casos determinados por la ley y cuya funcin estriba nicamente en preservar escrupulosa, casi religiosamente, el texto legal, sin importar ninguna otra consideracin. Esta concepcin, como tenia que ser, ha ido variando con el tiempo mostrando una notoria tendencia a la flexibilizacin del recurso, sobretodo en lo que se refiere a su tramite y resolucin; atenuando poco a poco su excesivo formalismo y permitiendo que el tribunal correspondiente, al casar o anular la sentencia, conozca el fondo del asunto y lo resuelva en definitiva. Tal evolucin del concepto se advierte con toda claridad y se admite sin duda alguna, en el libro de Augusto Mario Morillo, La Casacin (2). El aspecto ms interesante del problema consiste en definir, si desde el punto de vista jurdico, la casacin, como se la considera actualmente, es decir ya evolucionada y con los nuevos aires con que funciona, sigue siendo casacin o se ha convertido en la practica en instancia. Y si en consecuencia, definir si los Tribunales Supremos deben resolver los procesos como Cortes de Instancia o de Casacin. El tema no es meramente terico. Existe unanimidad en la idea de reconocer al sistema de administracin de justicia como uno de los baluartes en un estado democrtico. Resulta pues indispensable proponer la modificacin o eliminacin de cualquier trmite que la entorpezca o le impida, en la prctica, ofrecer al ciudadano comn y corriente, una justicia pronta, eficaz y especialmente honesta. Es el magistrado el que sirve al justiciable y no a la inversa. No debemos olvidarlo. El Tribunal Supremo como el Mximo Organismo del Poder Judicial: Jerarqua Jurisdiccional o Administrativa? Jurisprudencia Obligatoria?

En toda estructura judicial, por ser funcionarios pblicos quienes la integran, existen dos mbitos de funcin: el jurisdiccional y el administrativo. Los magistrados cumplen esencialmente la primera pero tambin en algunos casos ejercen la segunda. En los ltimos tiempos se venia debatiendo sobre la necesidad de que la labor administrativa de los entes judiciales fueran cumplidas por personal no jurisdiccional, a efecto que los jueces se dedicaran exclusivamente al conocimiento de los procesos, acelerando su tramite y culminacin, buscndose con ello la rapidez de los procesos judiciales y su pronta finalizacin. Fue as como se crearon los llamados Consejos de Gobierno para atender solo las exigencias administrativas. En el caso del Per, la vigente Ley Orgnica del Poder Judicial legisla en su Titulo II sobre los rganos de Gestin, entre otros, el Presidente de la Corte Suprema, la Sala Plena de la Corte Suprema y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ninguno de los cuales ejerce como tales la funcin jurisdiccional, sino administrativa, muy importante pero ajena, por lo menos directamente, a los procesos judiciales. Dicho Consejo Ejecutivo es la mxima instancia en el mbito administrativo (articulo 81). Pero resulta que tal rgano de Gobierno esta presidido por el propio presidente de la Corte Suprema e integrado por otros magistrados. Su homologo, a nivel de Corte Superior, es el Consejo Ejecutivo Distrital (artculo 95), tambin conformado por magistrados. Tal como se ve, al estar dichos rganos de Gobierno integrados por magistrados, se puede afirmar que la Corte Suprema resulta siendo el rgano de mayor jerarqua, tanto en el plano jurisdiccional, como en el administrativo. Si bien es cierto que en los rganos de Gobierno, los magistrados que los conforman no actan como funcionarios jurisdiccionales, en la prctica no pueden despojarse de esa calidad. El ejercicio de la mxima jerarqua origina varias consecuencias, entre ellas, en lo que respecta a la funcin jurisdiccional, la jurisprudencia obligatoria, que es requerida por muchos en aras de una pretendida seguridad jurdica, que traera consigo la reiteracin de fallos iguales en casos similares. Dicha jurisprudencia obligatoria se advierte por primera vez en el Per normativamente a partir del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991 y del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil de 1993. Al respecto pensamos que siendo conveniente una jurisprudencia slida y confiable, su obligatoriedad no debe ser absoluta. En cierto modo atenta contra la tanta veces invocada independencia judicial, pues la mayor parte de las veces, magistrados jvenes pueden tener una idea contraria a la establecida por la jurisprudencia y no reflejarla en una sentencia por la prevalencia de aquella. Es verdad que determinada jurisprudencia puede ser variada, incluso por un juez de inferior jerarqua, con la debida fundamentacin. Pero esta posibilidad en la prctica no funciona por el respeto casi reverencial con el que la instancia inferior mira a la superior y porque requiere, en casos especiales, un profundo estudio y consideracin del proceso que, en oportunidades, por diversas causas, no llegan a efectuarse. Sin embargo existe otra razn de fondo para tratar de la desmitificacin de la jurisprudencia obligatoria. Hemos de preguntarnos sobre qu clase de seguridad es la que aparentemente trae consigo. Desde el punto de vista legal, tal seguridad existe sin duda. Se cumple con la ley si el juez inferior acepta y acata, casi religiosamente, el criterio del superior contenido en alguna sentencia. Y as, sucesivamente, sin interpretarlo y aun sin compartir los fundamentos que exhiba. Pero esa seguridad no resulta jurdica y menos social. Al hecho real que no existen dos casos judiciales exactamente iguales, se agrega la complejidad de la vida actual, en la que los factores socio-econmicos son determinantes en el diario quehacer y los problemas de la vida se agravan ms y ms, reflejndose en una u otra forma en los estrados judiciales. La jerarqua pues de la Corte Suprema, debe ser ejercida especficamente en el mbito jurisdiccional con la mayor prudencia y ponderacin. Es por ello que coincidimos con la conveniencia de una jurisprudencia slida, razonada y confiable. Sin embargo su reconocimiento no puede ni debe enervar en modo alguno la posibilidad de variarla, ni rozar siquiera con la creatividad del juez al expedir sentencia, pues es la mayor garanta de su independencia. Rol del Tribunal Supremo y Objetivos del Proceso

El Tribunal Supremo es la mxima expresin de uno de los tres poderes del Estado. Asume as una funcin esencial, cual es la de dirimir los conflictos con contenido jurdico que puedan ocurrir entre particulares, incluyendo al Estado, en los casos en que este no hace uso del jus imperium. Se presume que al resolverlos restaura la paz social alterada por el conflicto de intereses. Sin embargo, tan simple visin, no satisface ni presta suficiente conviccin. Tal concepcin, por su simpleza, puede corresponder a otra etapa histrica, pero no ensambla con la actual. No basta con ponerle fin al litigio. Se requiere algo ms. La primera aclaracin se refiere a admitir que el Poder Judicial participa en el gobierno del pas. Despojemos a ese trmino de la connotacin poltica que lleva consigo. No gobierna dando leyes (Poder Legislativo), ni hacindolas cumplir (Poder Ejecutivo) pero s aplicndolas. Entonces es tan responsable como los otros dos poderes, en el desarrollo del pas y en el mantenimiento de la paz social. En este contexto no basta en absoluto la resolucin final de los conflictos. Se necesita que ella traiga consigo el equilibrio social perturbado por el litigio. Fue en ese sentido que hemos comentado el artculo IV del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil del Per y el artculo 14 del Cdigo Modelo Procesal para Amrica Latina. (3) La idea central es que el objetivo de todo proceso es la paz social a travs del reconocimiento de los derechos sustanciales. Este concepto puede considerarse como el antecedente del capitulo siguiente. Tribunal Supremo: Corte de Instancia o Corte de Casacin? Independientemente de la efectivizacin de los derechos sustanciales, cualquier poder debe esta obligado a lograr la paz social. Cules son los fines de la Casacin? Histricamente, antes, hoy y siempre, son dos: el acatamiento casi religioso del texto legal (funcin que se denomina nomofilctica) y la uniformizacin de la jurisprudencia (pretendiendo una aparente seguridad jurdica). Recordando que la casacin naci como consecuencia de la Revolucin Francesa en 1789, es decir hace 217 aos, ha de permanecer la casacin en los trminos en que se cre? El mundo de hoy, es igual al de 1789? Al respecto dice Morello en su obra ya mencionada, La Casacin: La demostracin que esas Cortes brindaron con las experiencias que impusieron, por no querer resignarse a la aburrida rutina formalista que privilegia la desestimacin del recurso sobre la necesidad de dar la mas justa respuesta al fondo, confirman que se las ingeniaron para salir adelante. Ms an: Dotar a la casacin de un cometido triple: nomofilctico, uniformidad en la interpretacin de la ley y asegurar (axiolgicamente) la justicia del resultado final de la jurisdiccin. En ambas aparece la filosofa del tema tratado. Si la casacin es excesivamente formalista, si entre sus objetivos no se encuentra la realizacin de la justicia, si no presupone el aspecto axiolgico y si no contribuye, por sus caractersticas, a disminuir las discriminaciones y desigualdades que se observan a simple vista en el mundo de hoy, entonces solo caben dos opciones: o se modifica drsticamente o se le elimina. Esta ltima posibilidad no debe provocar estupor ni llamar a escndalo. Hace mucho tiempo ya Calamandrei la haba esbozado: Si a pesar de ello no se consigue, como no se ha conseguido hasta ahora, reducir a la pureza de su funcin esta Casacin que hoy en da el Estado, con notable agravio de su presupuesto, mantiene solamente para asegurar a las capitales de regin un trfico judicial correspondiente a los intereses y a las tradiciones del lugar, entonces no debera desearse para este instituto mas que una sola reforma: su abolicin. (4) Reflexiones No hay duda que los conceptos mencionados nos dan luz a fin de formular la propuesta sobre la funcin del Tribunal Supremo, de instancia o de casacin. La idea central es que debe mantenerse la casacin,

pero con modificaciones de tal ndole, que inciden en su esencia, por lo que su naturaleza ya no es la misma aunque su denominacin siga siendo igual, es decir, recurso de casacin. Entre tales modificaciones, sugerimos las siguientes: 1. Conocimiento de los hechos, como premisa para expedir la resolucin correspondiente. La sola mencin de este aspecto destruira totalmente el carcter histrico de la casacin. Casi como una proclama se ha querido mantener a la casacin alejada del aspecto fctico. Se ha sostenido que solo tiene que ver con la correcta aplicacin del derecho, es decir con la norma escrita. La limpieza en aquella cumpla con la funcin nomofilctica, con absoluta prescindencia de la consideracin de los hechos que originaron el proceso judicial. Era pues lo que podra llamarse el fetichismo de la ley. Independientemente de que, en nuestra opinin, es imposible en la prctica prescindir de los hechos mentalmente al bosquejar el juez la resolucin, lo cierto es que si se pretende una resolucin que no solo sea legal sino tambin justa, es imposible conseguirla sin considerar los hechos, pues de ellos nace el derecho. 2 Eliminacin del excesivo formalismo, ritualismo podramos decir. La posibilidad que el Tribunal de Casacin se convierta en sede de instancia y resuelva el fondo del asunto, como es el caso del Per segn el articulo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil, en la practica significa la desaparicin de la casacin porque si es instancia ya no es aquella y si nos referimos al reenvo en los casos de infraccin procesal, error in procedendo, lo que existe en realidad es nulidad y no casacin, aunque se le siga denominando con este nombre. 3 La incorporacin del elemento axiolgico a la casacin, es definitiva con miras al presente anlisis. Tradicionalmente la casacin ha servido solo a la ley. A su texto, no a su significado. A sus palabras, no a su espritu. Entonces, no transita en el camino a la justicia. nicamente tiene ojos para el texto legal. Por eso no es instancia. Incluso podra cuestionrsele, en un quiz excesivo recodo acadmico su carcter de recurso. Pues el Tribunal de Casacin, cuando est facultado para definir el fondo del asunto, deja de ser tal, para actual como Corte de Instancia. 4 La parte de la motivacin de la sentencia no importa a la casacin pura. Lo cierto es que sin apreciacin de los hechos no hay motivacin. Y sin sta, no puede pretenderse una sentencia justa y de contenido axiolgico. Solo la aplicacin de la ley. Por lo dems, la obligatoriedad de la motivacin es una garanta constitucional. En el caso del Per, as lo establece el artculo 139, inciso 5 de la Constitucin vigente (1993). 5 El recurso de casacin clsico es un medio extraordinario de impugnacin y no de gravamen. Su horizonte es el cumplimiento de la ley y no la bsqueda de la justicia. Esto solo se pretende cuando el recurso es de merito. As las cosas, en los casos en que el Tribunal de Casacin resuelve el fondo del asunto, se convierte en Corte de Instancia. Y cuando se lleva a cabo el reenvo por infraccin procesal, se trata de una nulidad con el nombre de casacin. Palabras Finales Revisando los conceptos emitidos anteriormente, no queda duda respecto de la evolucin de la figura de la casacin. No es nada difcil observar el sentido de esa evolucin. Despojarla del formalismo excesivo, que ya se convierte en ritualismo. Incorporar a ella el conocimiento y consideracin de los hechos. Como consecuencia de esto ltimo, reconocer la necesidad de una adecuada motivacin en la sentencia, que, adems de tener base constitucional, le otorga el indispensable sustento que el litigante exige con todo derecho y a travs de l, la sociedad toda. Estimar como fines de la casacin no solo el nomofilctico y el uniformador de la jurisprudencia, sino el dikelgico (justicia) y el axiolgico (valores). Todas estas modificaciones convierten a la casacin de recurso de impugnacin en recurso de mrito. Lo interesante del problema para intentar responder la pregunta con que se titula el presente ensayo, es determinar si con tales variaciones la casacin sigue siendo tal o ya es instancia. Por ello queremos culminar este ensayo proponiendo las preguntas siguientes de cuyas respuestas podemos imaginarnos el futuro de la casacin. La funcin nomofilctica que persigue la aplicacin correcta de la ley, no se puede obtener con un recurso de instancia? No es cierto que se presume que los fallos que expida el Tribunal Supremo, actuando como instancia, deben basarse en la adecuada interpretacin de la norma legal, tal como lo pretende la casacin?

La nueva casacin lo es realmente? No tiene todas las caractersticas de instancia? De la absolucin de tales planteamientos depende la contestacin al dilema: Instancia o casacin? Cual opcin ha de elegirse para que la sentencia, adems de aplicar la ley pretenda asimismo la justicia? Como lo que queremos significar, es que no se trata de un proceso cualquiera, sino de un proceso justo, para lograrlo, o por lo menos pretenderlo, Qu es preferible?: Qu el Tribunal Supremo acte como corte de instancia o como corte de casacin? Para dar respuesta a esta pregunta tenemos que evocar el cuarto de los inolvidables mandamientos de Eduardo Couture, cuando hace prevalecer la justicia sobre el derecho. Citas (1) Parodi Remn Carlos, Dos mitos que desaparecen, en, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, N 3, 2003, p.61. Adems, en Cuadernos Procesales, rgano de divulgacin del Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico AC Ns 17-18, p.54. (2) Morillo Augusto Mario, La Casacin, Segunda Edicin actualizada, Librera Editora Platense SRL., Buenos Aires, Argentina, 2000 (3) Parodi Remon Carlos, El Derecho Procesal del Futuro, Editorial San Marcos. Primera Edicin. Lima 1996, p.170. (4) Calamandrei Piero, La Casacin Civil, Tomo II. Bosquejo General del Instituto. Bibliografa Ameba. Editorial Bibliografica Argentina, Buenos Aires. 1961, pp. 444 445.

LA CASACION EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL: PROYECTO MODIFICATORIO/ Anbal Quiroga Len

ANIBAL QUIROGA LEON: Profesor Principal Facultad de Derecho PUCP. Miembro Comit Organizador I Encuentro Abolidos por el Cdigo Napolenico la absurda prohibicin de interpretacin judicial y el refer legislatif, y puesta la interpretacin de la ley en orden al caso singular controvertido entre los oficios esenciales del Juez, la Casacin que tom el nombre de Cour, en lugar del de Tribunal, a partir del Senado Consulto del 28 Floreal del ao XII-, extendi su control, que antes se limitaba a la contravencin expresa de la ley, a la interpretacin errnea y a la falsa aplicacin de la ley, hasta llegar a los errores de derecho In Iudicando. Piero CALAMANDREI La Cour de Cassation I. ANTECEDENTES.El Recurso de Casacin, como medio extraordinario de impugnacin, tiene su verdadero origen en el Derecho Francs, y no en el Derecho Romano como es, con error, creencia comnmente extendida ante la ausencia de una literatura bsica, llevada por el desconocimiento, y engaada por antecedente etimolgico latino (Casare=anular)( ). Surge a finales del Siglo XVIII en los albores del nacimiento del Estado moderno de Derecho con la instalacin del Tribunal de Cassation( ), donde la pacfica doctrina del Derecho Procesal a credo descubrir sus ms remotos antecedentes en el antiguo Conseil des Parties. Su principal finalidad, seala DE LA RA( ), fue haberse establecido para conocer sobre la demande en cassation, cuya caracterstica era la de ser un organismo del mximo nivel que otorgaba a los ciudadanos la garanta del pleno respeto y vigencia de la ley como suprema expresin de la voluntad popular representada por la actuacin del ms alto tribunal de justicia. En efecto, este autor seal que: tena como fin asegurar la vigencia de la ley, antes que proteger el inters de los justiciables, como Joly de Fleury lo puntualiz en una memoria presentada a Luis XV. Y el Tribunnel de Cassation de la Revolucin Francesa naci con la finalidad de afianzar el imperio de la ley frente a las posibles desobediencias de los jueces; por eso surgi como una especie de comisin extraordinaria del cuerpo legislativo.( )

Esta institucin procesal fue impulsada desde los albores de la Revolucin Francesa en los inicios de la ilustracin, y en la plena formacin del Moderno Estado Democrtico de Derecho, y tena en aquella poca una naturaleza marcadamente poltica, puesto que fue creada en un inicio como un apndice del Poder Legislativo a fin de ejercer la funcin de control de legalidad de los jueces anulndose desde el Congreso las sentencias en dernier ressort (ultimo grado). De all la denominacin de Recurso Extraordinario, que sucede al recurso ordinario de apelacin, sobre el principio de que, al subsistir en la sentencia judicial Ad Quem una contravencin expresa de la ley, no podra subsistir por encima de esta so riesgo de una marcada ilegalidad. Al ser un rgano poltico en su origen, nunca pudo ingresar a conocer el mrito del asunto (el fondo o meritum causae), de modo que necesariamente se produca el reenvo del fallo de la instancia poltica a la justicia ordinaria para su rehacimiento sobre una distinta interpretacin de la ley, cuya pauta era entonces marcada por el Tribunnel de Cassation, con el objetivo de evitar que los Jueces del Poder Judicial se excedieran en sus funciones jurisdiccionales, lo que era considerado como una invasin en los fueros parlamentarios, y con ello se perdiera el respeto a ley, de manera que su principal funcin fue la de fiscalizar las infracciones que atacaban a las leyes, las que negaban la existencia o incumbencia de una ley (contravention exprese au texte de la loi)( ). En efecto, como vuelve a sealar De la Ra( ): El Tribunnel de Cassation, al igual que el Conseil des Parties, representaba la suprema garanta de justicia frente a la violacin de la ley. Sobre esto no cabe diferencias entre llos. Desde luego que el Tribunal de Cassation, no fue exactamente idntico al Conseil: Nuevos eran los tiempos, nueva la idea del Estado, de la ley, de los sujetos, y nuevo debe ser necesariamente el rgano que concurrira a la afirmacin de aqulla idea Por su parte, Calamandrei( ) ensea que: El Tribunal del Cassation fue creado por Decreto de 27 de noviembre/1ero. de diciembre de 1790, para prevenir las desviaciones de los Jueces frente al texto expreso de la ley, lo que era considerado como una intromisin en la esfera del Poder Legislativo, capaz de quebrantar la separacin de los poderes que era piedra angular de la nueva concepcin del Estado de Derecho; tal es as que en los primeros aos de la Revolucin se dio una ley que prohiba a los Jueces de interpretar las leyes, an con eficacia limitada al caso concreto. Tambin Rivarola( ) establece que: En la Constituyente francesa, tuvo profunda influencia el pensamiento de Motesquieau, para quien los jueces de la Nacin no son ms que la boca que pronuncia la palabra de la ley (), de la que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor. En el gobierno republicano, -deca tambin Montesquieau- es propio de la Constitucin que los Jueces se atengan a la ley literalmente (). Si los Tribunales no deben ser fijos, las sentencias deben serlo, a tal punto que no importe otra cosa que un texto preciso de la ley. Si representara una opinin particular del Juez, se vivira en una sociedad sin saber los compromisos que en lla se contraen El Recurso de Casacin nacido as en el Derecho Francs de la era moderna (cuyo antecedente histrico ms remoto quizs pueda ser forzado en el Derecho Romano Intermedio en la Querella Iniquitatis y en la Querella Nullitatis), con el paso del tiempo fue adquiriendo caractersticas diferentes, y fue prontamente fue asimilado por el Poder Judicial desde el Poder Legislativo sobre mediados del Siglo pasado, por medio de la metamorfosis del Tribunnel de Cassation a la Cour de Cassation (Corte de Casacin), como bien lo explica De la Ra( ): En la prctica antes que en la ley, se fue afirmando la verdadera fisonoma de la institucin. El Tribunal fue transformndose en un verdadero rgano Jurisdiccional colocado en la cspide de las jerarquas judiciales. Por su parte, y a este respecto, dentro de los alcances de la legislacin comparada, Calamandrei( ), seal que: Para seguir la difusin de la casacin en el mundo, puede dividirse las legislaciones civiles en tres grupos: uno, el de las legislaciones europea y extraeuropea, a las cuales el sistema ha continuado siendo totalmente extrao (Inglaterra, Dinamarca, Danzing, Suecia, Noruega, Finlandia, Rusia, Estados Unidos (...)); otro grupo acaso el ms numeroso, en el cual la casacin ha sido cogida fielmente en su forma francesa (Blgica, Holanda, Estonia, Luxemburgo, Espaa, Grecia, Polonia, etc.); y finalmente un tercer grupo (...) para el que la dogmtica del instituto es tal vez el ms interesante, en los cuales, si no se han adoptado el nombre y las formas del recurso de casacin concebido como querella de nulidad, se ha adoptado, sin embargo, un sistema que tiende, con formas procesales ms modernas, a los mismos fines de unificacin de la jurisprudencia, y para los cuales la casacin es hoy en da viva y vital. Este es el sistema de la Revisin germnica (Alemania, Austria, Hungra, Suiza, etc.) (...). Los antecedentes del Recurso de Casacin en el Per se remontan, sin duda alguna, a su inicial inclusin en el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852( ) donde se le legisl sobre la base del Recurso de

Nulidad espaol que se adoptara el Real Decreto de 04 noviembre de 1838, al haberse traducido literalmente el trmino francs "Casser" (romper, destruir, anular) por su acepcin espaola de anular( ), y el Recours de Cassation por la versin espaola literal de Recurso de Anulacin o Recurso de Nulidad, como finalmente lo denomin la Ley de Enjuiciamiento Civiles de Espaa del Siglo pasado, impronta de nuestro Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Sin embargo, este simple esfuerzo de entendimiento no siempre es adecuadamente realizado, y se trata de buscar diferencias donde hay ms similitudes, instituciones diversas donde hay simplemente un problema de traduccin legal e idiomtica( ). Posteriormente, cuando en noviembre de 1911 se promulga el Cdigo de Procedimientos Civiles, vigente desde el 28 de julio de 1912 hasta la entrada en vigor del actual Cdigo Procesal Civil (que tiene un Texto Unico Ordenado) hace ms de 10 aos, se continu bajo la misma denominacin de Recurso de Nulidad que es, en puridad, una simple traduccin literal del francs del Recurso de Casacin, como sucedi con la legislacin espaola de 1938, por lo que cabe afirmar en realidad que son conceptos sinnimos, constituyendo en esencia en el origen la misma institucin procesal que hoy tenemos legislada en los Arts. 384 y siguientes del Cdigo Procesal Civil de 1993. Como ya lo sealramos, la principal finalidad de este Recurso Extraordinario consiste en la defensa final de la voluntad de la ley, corregir los errores del juzgamiento y los errores en el procedimiento (error in iudicando y error in procedendo a que de modo unnime se refiere la doctrina) que se hayan cometido en agravio de los Justiciables por los Tribunales judiciales bajo la premisa de la violacin o la desnaturalizacin del texto expreso de la ley, cuando en revisin hayan resuelto un proceso con la expedicin de una Sentencia definitiva o una Sentencia interlocutoria que ponga fin a un proceso, cualesquiera sea el tipo de proceso judicial que la Teora del Proceso reconoce en el moderno Derecho Comparado, a saber: (i) de conocimiento; (ii) ejecutivo; o (iii) cautelar( ). II. DEFINICION CONCEPTUAL DE LA CASACION.El Recurso de Casacin, como ya se ha expuesto, no nace en Roma, ni en el Derecho Romano, sino en la Francia post-revolucionaria de la era moderna, con la finalidad de tratar de controlar al mximo en un ltimo intento (dernier ressort), y de all su carcter extraordinario, la legalidad de los fallos judiciales, al entender que un fallo judicial alejado del texto expreso de la ley implica una inaceptable intromisin del Poder Judicial en el Legislativo, ya que de ese modo el Juez con error en el juzgamiento (error in iudicando) se converta, al interpretar de modo equvoco la ley, en un legislador impropio, extraoficial e incompetente, produciendo por tanto un acto nulo. Se trat, pues, de la creacin de un instrumento de control de la legalidad, entendida estacomo la mxima expresin del derecho y de la justicia en la nueva forma de gobierno democrtica y constitucional de finales del Siglo XVIII. Como seala Calamandrei( ), la Casacin se propone procesalmente como una querella nullitatis del Derecho Estatutario en la que el recurrente es el accionante de la Casacin de modo diverso al recurso de apelacin. El recurrente "combate" la sentencia nula con el instrumento de la Casacin en la mano, y de all su gran formalidad y altas exigencias, as como la "carga de la prueba" con la que la ley le grava en adicin a este medio extraordinario de impugnacin. Siendo ambos recursos de impugnacin -Apelacin y Casacin- medios de gravamen, el primero ser ordinario, ineludible para la ley y siempre exigible por el justiciable; en tanto que el segundo ser extraordinario, discrecional para la ley y para el propio Tribunal de Casacin. De hecho, el acceso a la Casacin, o al Supremo Tribunal de Justicia no est reconocido en el Per, ni en ningn Tratado Internacional en materia de Derechos Humanos como una Garanta Constitucional de la Administracin de Justicia o como un Derecho Fundamental. El original Tribunnel de Cassation, que haba reemplazado al antiguo Conseil des Parties, fue creado por Decreto del 27 de noviembre de 1790 para prevenir las desviaciones de los jueces frente al texto expreso de la ley, lo que fue considerado como una invasin del fuero judicial en el fuero parlamentario, nico soberano de la ley. Esta intromisin quebrantaba la separacin de poderes, por lo que la Revolucin Francesa cre este Tribunal dentro del Poder Legislativo como un modo de control poltico de la actividad judicial. El culto a la ley, mxima expresin de la voluntad soberana del pueblo, justificaba el control parlamentario (control poltico inicial) sobre la legalidad de las sentencias judiciales, de manera tal que detectada una nulidad (una casacin), se dispona la remisin de la causa a la Corte de Justicia para sus rehacimiento (reenvo). As, en su ms remoto origen francs, como ya se ha sealado, el Tribunal de Casacin era un rgano del Poder Legislativo, y ejerca su funcin anulando las sentencias en ltimo grado (finales, de ltimo grado o de dernier ressort) que tuviesen una contravencin expresa al texto de la ley y sin pronunciamiento de fondo, disponiendo el reenvo al Tribunal de Justicia como ya queda dicho, teniendo por tanto como principal funcin en este control de la legalidad, una funcin de control negativo( ). El carcter puramente negativo de este Tribunal, as como la plena libertad del Juez de reenvo de rebelarse contra sus censura, fueron lgicas consecuencias del carcter no judicial de este rgano de control, cuyo influjo positivo sobre el ejercicio de la jurisdiccin hubiera aparecido como una extra-

limitacin en el terreno de la funcin judicial y, por consiguiente, como una violacin del principio de la separacin de poderes, de que fueron los revolucionarios rgidos custodios( ) Este carcter negativo se entenda por el carcter puramente devolutorio va reenvo que haca este Tribunal del control de la legalidad, sealando desde afuera de la labor jurisdiccional cul era el verdadero sentido de la ley, en tanto que por carcter positivo se entenda el Tribunal con facultad de pronunciamiento sobre la materia de la controversia. Lo que sucedi en la prctica, con el paso del tiempo, fue que el Tribunal de Casacin fue afirmando su verdadera fisonoma, y transformndose en verdadero rgano jurisdiccional colocado en la cspide del vrtice superior de las jerarquas judiciales( ). As, son dos las caractersticas judiciales que adopt el Recurso de Casacin: 1. El control de la legalidad en el juzgamiento, o el error in-iudicando, que se define tambin como el error en la falsa o errnea interpretacin de la ley o error en el juzgamiento por la aplicacin de la norma material; y, 2. El control de la legalidad en el procedimiento, o error in-procedendo, que se define como el error por quebrantamiento esencial de forma y que constituya violacin del debido proceso legal. Asimismo, siendo lo anterior las nicas dos fuentes del recurso de casacin, adems del control de la legalidad, otra es la ulterior finalidad del Supremo Tribunal cuando acta como Corte de Casacin: la nomofilaquia (nomos=uno; filos=sentido) o la necesaria unificacin del criterio jurisprudencial en la interpretacin y aplicacin de la ley material y ley procesal a nivel nacional. Por ello mismo es que la Casacin es siempre subsecuente y ulterior al recurso ordinario de apelacin, y de ello deriva su carcter extraordinario, siendo dos los requisitos esenciales de la misma: 1. La fundamentacin explcita del agravio, y su verdadera existencia; y, 2. La admisibilidad discrecional que de su procedencia haga, en funcin de lo anterior, por parte del Tribunal o Corte de Casacin. La Casacin, tambin, ya dentro de su fase jurisdiccional, ha evolucionado de su forma tradicional (control de legalidad y posterior reenvo), a una suerte de Casacin Moderna, esto es, al Recurso de Casacin sin reenvo (cassation sans reenvoi), que se dispondr discrecionalmente por el juzgador, permitindole a ste, sin ser instancia, ingresar en la relacin material o en la relacin procesal materia del juzgamiento, y producir la adecuada correccin sin proponer el reenvo en aras de la celeridad y la economa procesal. Finalmente, la Constitucin de 1993 (Art. 202, Inc. 2) y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional ha generado una nueva denominacin para este Recurso de Casacin moderna, al denominarle inicialmente -de modo impropio, creemos- Recurso Extraordinario de Revisin de Fondo, sin reenvo, y hoy Recurso de Agravio Constitucional, tambin sin reenvo, a esta suerte de Casacin Constitucional moderna que por sobre la apelacin judicial impone la Jurisdiccin negativa de la Libertad en nuestro esquema constitucional de Derecho Procesal Constitucional, al decir de CAPPELLETTI( ). III. CAUSALES DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACION.El Art. 384 del Cdigo Procesal Civil define lo antes sealado, al referir que los fines de la Casacin son bsicamente dos: la correcta aplicacin e ), es decir, de la ley material; al interpretacin del "derecho objetivo" (sic)( mismo tiempo que lograr con ello, y por ello, la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. As, el Art. 384 ya citado dice a la letra: Art. 384.- Fines de la casacin.- El recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia." Por otro lado, el Art. 385 del propio Cdigo Procesal Civil seala las resoluciones judicial que pueden ser objeto del Recurso de Casacin, precisando lo siguiente: "Art. 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso.- Slo procede el recurso de casacin contra: 1. Sentencias expedidas en revisin por las Cortes Superiores; 2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso; y, 3. Las resoluciones que la ley seale." Cabe anotar que, salvo la disposicin que expresamente refiere como norma de conexin a una disposicin legal imperativa, el principio general es que la procedencia del Recurso de Casacin slo resultar dado frente a un fallo de segunda instancia (sea sentencia final , sea sentencia interlocutoria) en que se ponga fin a la instancia y, por ende, al proceso, conforme lo establece el principio contenido en el

Art. 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la que a la letra dice: "Art. 11.- Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin, con arreglo a ley, en una instancia superior. La interposicin de un medio de impugnacin constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnacin slo procede en los casos previstos en la ley." Asimismo, lo anterior se complementa con el funcionamiento del Supremo Tribunal en la Casacin sobre la base del propio texto constitucional (es una actividad jurisdiccional prevista en la Constitucin Poltica del Estado) y desarrollada por la propia Ley Orgnica del Poder Judicial, como a la letra se seala: CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO: Art. 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin, o () LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL: Art. 28.- La competencia de la Corte Suprema se extiende a todo el territorio de la Repblica. Su sede es la Capital de la misma. (...) Art. 32.- La Corte Suprema conoce de los procesos en va de casacin con arreglo a lo establecido en la ley procesal respectiva." Sin embargo, siendo lo anterior correcto, sobre los alcances de estas disposiciones se estn presentando serios problemas de interpretacin, paradjicamente de la propia ley material, por parte de la propia Corte Suprema de Justicia de la Repblica en lo referido a los Procesos Cautelares, respecto de los cuales se ha negado, y se niega, a conceder como procedentes los Recursos de Casacin interpuestos contra sendas providencias cautelares, impuestas o ratificadas de modo terminal por las Cortes Superiores luego de los correspondientes Recursos de Apelacin, bajo la alegacin que al ser "Procesos Cautelares" prevalece la interpretacin de que dichas providencias no son de las que ponen fin a la instancia a tenor de lo dispuesto en el Art. 612 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto seala que es caracterstica de stas ser "provisorias, instrumentales y variables"(sic); desconociendo lo expresamente dispuesto en la concordancia de los Arts. 611 y 635 del mismo texto legal, en cuanto se seala el contenido y objeto de una Medida Cautelar, su naturaleza "autnoma para el que se forma un cuaderno especial", dejando de lado la necesaria interpretacin sistemtica y teleolgica respecto del Recurso de Casacin, su base constitucional, y el hecho de ser el mecanismo de revisin natural y necesario por parte del Supremo Tribunal de Justicia del pas. Ms an, tal proceder abstensivo y restrictivo terminara vulnerando la propia ley procesal al determinar, por la va de la interpretacin restrictiva que esboza, una suerte de abrogacin legislativa, ciertamente impropia, de modo tal que el contenido material del Art. 384 del Cdigo Procesal Civil, se halla impropiamente restringido en cuanto a los fines esenciales de la Casacin en la correcta aplicacin de la ley material y de la unificacin de la jurisprudencia por el ms alto Tribunal de Justicia del pas es procedente en todo el mbito judicial, sin distinciones, con excepcin de los Procesos Cautelares respecto de los cuales, hasta hoy la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ni hay control de legalidad, ni de la correcta aplicacin de la ley material -an si se violan preceptos constitucionales en Medidas Cautelares, lo que no es ni imposible, ni infrecuente-, ni, lastimosamente, hay a la fecha jurisprudencia unificada de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Dicho de otro modo, en todo lo que es la aplicacin e interpretacin de los Arts. 608 a 687 -Ttulo IV del Cdigo Procesal Civil referido al Proceso Cautelar- no existe, ni existir de proseguir este criterio -que no encontramos acertado- jurisprudencia unificada de nuestro ms alto Tribunal de Justicia en la Repblica. Al lado de esto, el Art. 386 del Cdigo Procesal Civil, establece las causales por las que resultar procedente el Recurso de Casacin. As: "Art. 386.Causales.Son causales para interponer recurso de casacin: 1. La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, as como del a doctrina jurisprudencial; 2. La inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o 3. La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Esta incluida en el inciso 1. la causal de aplicacin indebida del artculo 236 (Art. 138) de la Constitucin Es pertinente anotar en este punto, que en el caso de la causal sealada en la parte final de esta norma legal, a la fecha debe considerarse referida al Art. 138, 2da. parte, de la Constitucin Poltica del Estado, desde que se abrog la referencia al Art. 236 de la Constitucin de 1979(D) como se consigna en la norma original, debido a la entrada en vigencia de la actual Constitucin Poltica de 1993. Esta norma legal tambin adolece de una seria construccin jurdica y sistemtica al "haber creado" tres causales donde la unnime doctrina del Derecho Comparado, y los orgenes del Recurso de Casacin

-incluyendo en ello la propia definicin del Art. 384 de su propio texto legal-, reconocen solamente dos. Este grave error de concepcin legislativa ha causado, y causa, no pocos errores a nivel de nuestra Corte Suprema, confusiones y, en definitiva, una tergiversacin de la finalidad del recurso, puesto que en vez de fijar de manera uniforme la aplicacin de la ley, trae permanentemente confusin y fallos contradictorios. En efecto, la norma del Art. 386 del Cdigo Procesal Civil parece inferir la existencia de tres causales, y la propia Corte Suprema de Justicia de la repblica todos los das se halla en serios problemas conceptuales para dotar de contenido terico e interpretativo a estas tres causales, pues una de ellas carece de sentido lgico. Veamos por qu: No queda duda, para empezar, que los dos primeros incisos se refieren a errores in iudicando (error en el juzgar, la falsa o errnea aplicacin o interpretacin de la ley). En el inciso tercero es obvio que se refiere al error in procedendo (el quebrantamiento de la forma esencial del proceso). Dentro de los dos primeros, el Cdigo Procesal Civil hace una innecesaria escisin lgica, pues resulta que es diferente el supuesto del inciso primero, referido a la aplicacin o interpretacin indebida (accin positiva) de una norma de derecho material; en tanto que en el inciso segundo se refiere a la inaplicacin (accin omisiva, prefijo "in" de orden negativo) de una norma de derecho material. Pero resulta que en el quehacer judicial cotidiano, cuando se aplica indebidamente una norma de derecho material, resulta obvio que es por que se ha dejado de aplicar la norma de derecho material correcta, y es ello lo que precisamente da fundamento a la procedencia del Recurso de Casacin. Y al mismo tiempo, cuando se inaplica la norma de derecho material correcta, como reza el inciso Segundo, es obvio que ello se ha hecho a costa de aplicar una norma incorrecta de derecho material. En definitiva, son el mismo supuesto normativo y no se ha hecho otra cosa que una escisin artificiosa de lo mismo, presentndose como diferentes lo que son lo mismo, tan slo por el engao de utilizar en una parte un supuesto positivo, y en la otra un supuesto negativo que, al final de cuentas, bien visto, no hacen otra cosa que dar el mismo resultado jurdico. De all los problemas varios y serios por cierto, de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el primer lugar, y de los justiciables recurrentes en segundo lugar, de encontrarle significado diferente y de hacer teora en base al error. Finalmente, se ha dicho en repetidas oportunidades que la gran diferencia entre el Recurso de Nulidad del Cdigo de Procedimientos Civiles(D) y el Recurso de Casacin del Cdigo Procesal Civil est en que, en el primer caso, siempre se haca una revisin del fondo de la cuestin controvertida (lo que no necesariamente era cierto), en tanto que en el segundo caso el examen de legalidad jams toca el juzgamiento de fondo materia del recurso, incluyendo en ello la imposibilidad de revisar los criterios de valoracin legal de los medios probatorios aportados al proceso. Tal diferenciacin tampoco es necesariamente cierta. En efecto, la versin final del Art. 1133 del Cdigo de Procedimientos Civiles(D( ) deca: "Art. 1133.- Cuando la Corte Suprema declare haber nulidad, fallar al mismo tiempo sobre lo principal; pero s la nulidad proviene de algunos de los vicios que anulan el juicio por constituir violacin de alguna de las garantas de la administracin de justicia y siempre que haya sido alegada en instancia inferior por la parte afectada, se limitar a reponer la causa al estado que corresponda En tanto que la versin del Art. 396 del Cdigo Procesal Civil, en su Inc. 1ero. dice a la letra: "Art. 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso.- Si la sentencia declara fundado el recurso, adems de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisin de la siguiente manera: 1. Si se trata de las causales precisadas en los puntos 1. y 2. del artculo 386, resuelve adems segn corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior. (...)" En tanto que la previsin de todo el Inc. 2 de esa misma norma legal es de quebrantamiento de forma con reenvo, con excepcin del Inc. 2.5., que es de reenvo con rechazo liminar de la demanda. Aparece evidente, pues, que por expreso mandato del Inc. 1ero. del Art. 396 del Cdigo Procesal Civil, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en caso de aplicar cualesquiera de los Incs. 1 y 2 del Art. 386 del mismo texto legal -lo que demuestra con mayor contundencia an su implicancia absoluta-, el Supremo Tribunal deber resolver segn corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior (esto es, sin reenvo); reemplazando lo juzgado por los Tribunales inferiores, por el nuevo juzgamiento de la ley aplicable del modo adecuado del Supremo Tribunal, con la consecuencia que ello traer en las conclusiones legales en el mismo fallo, es decir, resolviendo el fondo de la cuestin controvertida, qu duda cabe. Conforme a lo previsto en el Inc. 3 del Art. 386 del Cdigo Procesal Civil, el recurso de Casacin tambin puede estar fundado en el defecto de forma o quebrantamiento de las formas esenciales del proceso (ntese del hincapi en el carcter necesariamente esencial de las formas quebrantadas), lo que en

nuestro Derecho implica tanto la afectacin al Debido Proceso Legal o a la Tutela Judicial Efectiva -como conceptos equivalentes-( ), y ahora contenidos en el Inc. 3 del Art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado, y que a la letra dice: CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO. Art. 139.Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 3.La observancia del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional. () CDIGO PROCESAL CIVIL: Art. 384.- Fines de la casacin.- El recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por Corte Suprema de Justicia. Art. 385.Resoluciones contra las que procede el recurso.() 2.- Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso; y; () Art. 387.Requisitos de forma.El recurso de casacin se interpone: 1.Contra las resoluciones enumeradas en el Art. 385; 2.- Dentro del plazo de 10 das, contados desde el da siguiente de notificada la Resolucin que se impugna, acompaando el recibo de pago de la tasa respectiva; y, () IV. EL PROYECTO.IV.1 EXPOSICIN DE MOTIVOS ( ).El principal objetivo de este Proyecto de Modificacin normativa importa -adems de procurar aclarar el contenido de las normas en cuestin sobre la base de una adecuada aplicacin dogmtica- en primer trmino, y casi al mismo tiempo, la limitacin del acceso del recurrente al Supremo Tribunal a los casos estrictamente necesarios, en la medida que se concibe al Recurso de Casacin de naturaleza excepcional, discrecional para la ley, al margen de que adems algunos asuntos deben ser excepcionalmente elevados en va de consulta o ex-officio. Por que la regla general, con lo que se cumple plenamente la Garanta Constitucional de la instancia plural, es la del acceso irrestricto a un Tribunal de Alzada o Corte de Apelacin, y no a una Corte de Casacin, cuya gnesis, desarrollo y finalidad son sustancialmente diferentes. Tal tarea pasa por la necesaria redefinicin jurisdiccional del rol de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 141 de la Constitucin Poltica del Estado, corresponde al Supremo Tribunal conocer en casacin las causas que, por arbitrio de la ley, le son elevadas de las Cortes Superiores. Pero tambin, por mandato de esa misma norma, le corresponde al Supremo Tribunal conocer en va de instancia, sea de segunda instancia de las causas conocidas en primera instancia por las cortes superiores, sea en va de primera instancia en las causas que le son originarias que, por excepcionalidad constitucional o legal, le compete conocer al propio Supremo Tribunal de modo directo y primigenio. No cabe duda que en estos dos ltimos casos, el Supremo Tribunal no funciona como Corte de Casacin, sino como Corte de Instancia. Esa es, pues, la tarea de reordenamiento. Al redefinir el rol verdadero de la Corte Suprema, al poder distinguir siempre y en cada lugar cuando la Corte Suprema acta como Corte de Casacin -rol natural y de orden discrecional; y cuando la Corte Suprema acta como Corte de Instancia -rol excepcional y obligatorio-, podremos entonces controlar de mejor modo el nmero de los asuntos, y por ende de las causas, que llegarn por va de Casacin, de apelacin o de primera instancia al Supremo Tribunal. Sobre esto hasta la fecha ha habido mucha inconexin y superposiciones. Hay casos naturales de Casacin que han sido tratados como de instancia, y hay casos de instancia que han sido tratados como de Casacin, y otros notoriamente omitidos y olvidados, dejando la puerta abierta a la saturacin innecesaria del Supremo Tribunal. Una Corte de Casacin debe ser, por su propia naturaleza y finalidad, excepcional, discrecional, informadora y controladora. As, no todas las causas judiciales deben acceder al Supremo Tribunal para su control de legalidad. Tampoco existe, como Garanta Constitucional de la Administracin de Justicia, el Derecho a la Casacin, pues tal no existe. La garanta constitucional del debido proceso se cumple con el

agotamiento de la instancia plural, conforme lo precepta el Art. 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La funcin de la Casacin es, fundamentalmente otra. Pero al lado de ello, y por ello mismo, se hace necesario distinguir con tcnica y puntualidad los casos en que necesariamente, por la va excepcional, la Corte Suprema deja su rol natural de Corte de Casacin e ingresa a la va de la instancia o a la va de la Suprema Revisin Administrativa, excepcionalmente las menores, pero necesarias de manejo y adecuada regulacin. Una de las principales causas del recargo en la labor jurisdiccional del Supremo Tribunal radica, sin duda alguna, y al lado del volumen aritmtico de causas, el desorden de las competencias que le han sido asignadas, a la par que el desconocimiento y falta de sistemtica apropiada en las competencias asignadas. As, se confunde el rol de la casacin, con el de la instancia - tanto si es segunda o primera -, con el de la revisin administrativa, por lo que se hace necesario dividir ello con claridad, de modo tal que de inmediato reordene este trabajo jurisdiccional, delimite los canales competenciales correspondientes y redefine qu y cmo debe actuar cada Sala Jurisdiccional del Supremo Tribunal en cada momento y lugar. Se ha considerado que es indispensable empezar por esta necesaria redefinicin normativa y conceptual para poder ordenar el trabajo que se habr de distribuir, en ningn caso se trata de dar o derogar dos o tres normas que limiten o puedan vlidamente regular el funcionamiento jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, pues con ello nada se solucionara en estricto sentido y el resultado final sera an mucho peor, por lo que se considera ms til al Supremo Tribunal y al necesario acceso ciudadano en la bsqueda del servicio jurisdiccional eficaz. Es por ello, que este proyecto normativo, abarca no slo el tema de las distintas competencias del Supremo Tribunal, sino que necesariamente, por su rol piramidal, la redefinicin del rol del Supremo Tribunal arrastra, si queremos ser consecuentes, la redefinicin de los roles de las Cortes Superiores, de Primera Instancia y de las leyes procesales de las que se nutre principalmente el trabajo jurisdiccional del Supremo Tribunal. Por ello, adems de las naturales referencias a la Ley Orgnica del Poder Judicial, necesariamente las encontraremos tambin al Cdigo Procesal Civil, a la Ley de Garantas Constitucionales o Cdigo Procesal Constitucional, al Cdigo de Procesal Penal, al Cdigo Tributario, etc.; siempre en conexin con el rol y el funcionamiento jurisdiccional del Supremo Tribunal. Ciertamente este proyecto es, como ya se ha dicho, una propuesta integral que pretende ser material de trabajo a la discusin clara, tcnica y profunda que permita arribar a una normatividad acorde con el necesario mejoramiento normativo de la distribucin del trabajo jurisdiccional de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Se ha propuesto la modificacin del Art. 384 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto a la finalidad del Recurso de Casacin, incorporando expresamente aquellas finalidades que la doctrina procesal ha considerado de manera uniforme: la unificacin del criterio jurisprudencial y la correccin de los errores de procedimiento. Con relacin a la modificacin del Art. 385 del Cdigo Procesal Civil, se ha modificado de manera sustancial las resoluciones en funcin de las cuales procede el Recurso de Casacin, atendiendo a la experiencia jurisprudencial por ms de diez aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil y a la excesiva carga asumida por las Salas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. En aras de ello, se ha considerado conveniente conforme a la experiencia norteamericana y mexicana- incorporar la facultad discrecional de la Corte Suprema de asumir competencia casatoria con relacin a determinados procesos y en funcin a materias que en funcin a la razonabilidad en funcin a la Constitucin del Estado y las leyes de desarrollo constitucional. Esta facultad de certioriari restringido se materializar a travs del Recurso de Queja de Derecho, en aquellos procesos cuyas decisiones prima facie- no son susceptibles de ser revisados va casatoria. El Art. 386 del Cdigo Procesal Civil ha sido modificado en una nueva redaccin acorde con lo establecido en la comn doctrina procesal, que seala que las nicas causales en materia casatoria son los errores en el juzgamiento o errores in judicando y los errores en el procedimiento o errores in procedendo, eliminando la concepcin errada que existan tres causales de dicho medio impugnatorio. Se ha eliminado la versin original del Art. 389 del Cdigo Procesal Civil que incorporaba la denominada Casacin por salto, institucin inutilizada en la prctica judicial, no existiendo informacin alguna sobre su aplicacin por parte de los operadores jurdicos. En tal sentido, se ha modificado su redaccin original, incorporando como causal especial del Recurso de Casacin el control constitucional de la facultad de la judicial review o control difuso, establecido en el Art. 138 de la Constitucin Poltica del Estado.

La redaccin del Art. 390 del Cdigo Procesal Civil no ha sido modificado sustancialmente, salvo algunas cuestiones de redaccin. Sin embargo, la novedad normativa ha sido la modificacin del Art. 391 del mismo cuerpo normativo, al incorporarse el desarrollo de la facultad discrecional de la Corte casatoria, elemento necesario para cumplir los fines de dicho medio impugnatorio extraordinario. Los Arts. 392, 394 y 398 del Cdigo Procesal Civil, relativos a cuestiones de trmite del Recurso de Casacin han sido modificados a efectos de brindar mayor practicidad y dotar de mayor celeridad y predictibilidad en la resolucin de los casos que conoce la Corte Suprema. IV.2 TEXTO MODIFICATORIO.EL PRESIDENTE DE Por cuanto EL CONGRESO DE Ha aprobado la RECURSO DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA LA LA siguiente CASACIN Ley REPUBLICA : REPUBLICA :

Art. 1.- Modifcase los Arts. 384, 385, 386, 389, 390, 391, 392, 394 y 398 del Cdigo Procesal Civil, los que quedarn redactados del siguiente modo: Art. 384.- Fines del recurso de casacin.- La Corte Suprema conoce de los procesos en va de recurso extraordinario de casacin con arreglo a lo establecido en este Cdigo y en las leyes procesales respectivas. Como Corte de Casacin, cualquiera sea la especialidad o materia del proceso de que se trate, son fines esenciales del recurso de casacin: 1. La unificacin del criterio jurisprudencial en la aplicacin de la ley, corrigiendo los errores que en las Cortes Superiores o en los Juzgados Especializados o Mixtos se incurra por la falsa o errnea interpretacin de la norma material aplicada o inaplicada al caso bajo juzgamiento; y, 2. La correccin de los errores de procedimiento, por quebrantamiento esencial de forma, que constituyan real afectacin de las garantas constitucionales de la administracin de justicia, del debido proceso legal y la tutela judicial efectiva, siempre que no sea posible la subsanacin sin la afectacin de los principios ya enunciados. Art. 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso de casacin.- Solo procede el recurso de casacin contra: 1. Las sentencias expedidas en segunda instancia por las Cortes Superiores en los procesos de conocimiento, procesos abreviados y procesos de ejecucin; 2. Las dems resoluciones expedidas por las Cortes Superiores que, en grado de apelacin, ponen fin al proceso en los procesos de conocimiento, procesos abreviados y procesos de ejecucin; 3. En todos los dems procesos, incluidos los procesos y medidas cautelares cualquiera sea su denominacin, modalidad o tipologa, slo se podr conceder recurso de casacin por va de la Queja de Derecho, siempre que, denegado el recurso de casacin por la Corte Superior, la Corte Suprema declare fundada la correspondiente Queja de Derecho en uso de la facultad discrecional de que est investida conforme al Art. 384 del presente Cdigo; y, 4. Las resoluciones que la ley seale. Art. 386.- Causales del recurso de casacin.- Son causales para sustentar el recurso de casacin: 1. El error en el juzgamiento por aplicacin indebida o inaplicacin debida, o la falsa o errnea interpretacin del derecho material que corresponda, siempre que resulte trascendente en el caso bajo juzgamiento; 2. Los errores de procedimiento por quebrantamiento esencial de forma que constituyan real afectacin de las garantas constitucionales de la administracin de justicia o del debido proceso legal y la tutela judicial efectiva esencial para la validez de los actos procesales; siempre que no sea posible la subsanacin sin la afectacin de los principios ya enunciados. Art. 389.- Causal especial de recurso de casacin por revisin judicial del control constitucional.- La revisin judicial del control constitucional de orden difuso, siempre que haya sido dispuesta o acogida por jueces y tribunales del Poder Judicial, conforme a la segunda parte del Art. 138 de la Constitucin y el Art. 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, decidida o ratificada por las Cortes Superiores, constituye causal especial del recurso de casacin ante la Sala correspondiente de la Corte Suprema, la que discrecionalmente determinar su procedencia, confirmacin o revocacin, segn sea del caso.

Art. 390.- Concesin del recurso de casacin.- La Corte Superior ante la que se interpone el recurso de casacin apreciar el cumplimiento de los requisitos de forma de que trata el Art. 387 y lo conceder llevando los actuados en el trmino de diez das. El incumplimiento o ausencia de alguno de ellos dar lugar a la inadmisibilidad del mismo. Art. 391.- Discrecionalidad en la procedencia del recurso de casacin.- Concedido el recurso de casacin por la Corte Superior elevar los actuados a la Sala que corresponda de la Corte Suprema, la que decidir en auto motivado su procedencia o improcedencia, apreciando de oficio o a peticin de parte, con plena facultad discrecional, el cumplimiento de las causales y requisitos de fondo de que tratan los Arts. 386 y 388 del presente Cdigo. La Corte Suprema decidir discrecionalmente y en resolucin motivada, la procedencia o improcedencia el recurso de casacin conforme a sus fines descritos en el Art. 384 del presente Cdigo. La discrecionalidad de la Corte Suprema slo tendr por lmites la razonabilidad de sus resoluciones con fundamento en la Constitucin y las leyes de la Repblica. El incumplimiento de alguna de las causales o la ausencia de razonabilidad de los fines de la Casacin conforme a lo dispuesto en el Art. 384, dar lugar al auto de improcedencia motivado y a la devolucin de lo actuado a la Corte Superior de origen, tenindose por ejecutoriada la resolucin contra la cual se interpuso el recurso. Contra lo resuelto por la Corte Suprema no procede medio impugnatorio alguno, salvo el de aclaracin conforme a ley. Art. 392.- Nulidad del concesorio e inadmisibilidad del recurso de casacin.- Antes de la vista de la procedencia del recurso, la Sala de casacin anular la resolucin admisoria si considera que no se ha cumplido con alguno de los requisitos de forma previstos en el Art. 387 del presente Cdigo. La ausencia de la tasa correspondiente, o de su monto apropiado, o la falta de firma del recurrente o de Letrado colegiado o de las cdulas de notificacin, en ningn caso dar lugar a la inadmisibilidad del recurso de casacin. La subsanacin del defecto deber ser dispuesta, a orden de la Corte Suprema, por la Corte Superior de origen luego del trmite del recurso de casacin, bajo los apremios de ley. Art. 394.- Actividad procesal de las partes.- Durante la tramitacin del recurso de casacin ante la Corte Suprema la actividad procesal de las partes se limitar a la presentacin de informes escritos, informes orales cuando corresponda, la acreditacin del cambio o designacin de la representacin procesal o de apoderados, y la prueba de la ley extranjera y su sentido, cuando ello sea pertinente. Se permitir la presentacin de textos legales, de doctrina o de jurisprudencia. Se prohbe la presentacin de nuevos medios probatorios o la alegacin de nuevos hechos ante la Corte Suprema en el trmite del recurso de casacin. Para la determinacin discrecional de la procedencia o improcedente del recurso de casacin no podrn las partes, ni sus abogados, solicitar informe oral. La intervencin del Ministerio Pblico, como auxiliar ilustrativo dictaminador cuando corresponda, slo se dispondr una vez declarado procedente el recurso de casacin. Art. 398.- Multa por recurso de casacin no admitido, improcedente o infundado.- Si el recurso de casacin fuese denegado por no haber sido admitido o por ser declarado improcedente, la Sala condenar a la parte que lo interpuso al pago de una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. Si concedido y declarado procedente el recurso de casacin, la sentencia no fuese casada, el recurso de casacin ser declarado infundado en todos sus extremos disponindose la ejecutoriedad del fallo recurrido y la parte que lo interpuso pagar una multa equivalente a una Unidad de Referencia Procesal. Si se declara fundado en todo o en parte el recurso de casacin y, por lo tanto, se casa en todo o en parte la sentencia materia del grado, la parte que lo interpuso quedar exonerada de toda multa. El pago de la multa ser exigido de oficio por el Juez de ejecucin del fallo. IV. 3. ANALISIS COSTO-BENEFICIO.IV.3.1. El anlisis de la relacin costo-beneficio es favorable a la implementacin de este proyecto de ley modificatorio. Para todos es sabido y aceptado que la Corte Suprema de Justicia se haya saturada de procesos judiciales que debe resolver por ao, no obstante que su vida normal debera transcurrir por la resolucin de recursos de casacin. Como quiera que no ha habido una buena decencia con ello, y que no se ha confiado nunca en el criterio discrecional de los jueces peruanos, ha sido la voluntad de la ley la que ha reemplazado a la discrecionalidad judicial. IV.3.2. As las cosas, al ser la voluntad de la ley la que ha determinado de modo tasado qu causas deben ir y qu causas no deben ir a la Corte Suprema en casacin, esta regla legal y su aplicacin practica ha llenado a la Corte Suprema de causas por resolver, sin que la voluntad o criterio judicial haya podido superar el criterio impuesto por el legislador.

IV.3.3. Ello ha creado una gran congestin judicial y la ineficiencia de la Corte Suprema en el cumplimiento de su rol jurisdiccional determinado por la Constitucin Poltica del Estado. IV.3.4. Este proyecto de ley rescata al criterio discrecional del juez como principal catalizador de lo que ingrese o no ingrese a la Corte Suprema para su resolucin. Esto nunca se ha intentado en el pas, y constituye una actividad indita. IV.3.5. El proyecto de ley apuesta a que sean los propios jueces, como ha ocurrido en otros pases, quienes perfilen la fisonoma y contenido de una nueva Corte Suprema en el Per. El costo del servicio judicial en el ms alto Tribunal de Justicia del pas bajara, y su rendimiento sera muy alto. IV.3.6. Esta implementacin as diseada no generara gasto pblico al erario nacional, y en el mediano plazo hara ms eficiente y bajara los costos del servicio de la administracin de justicia en el vrtice superior de la pirmide judicial del Per que constituye la Corte Suprema de Justicia del pas. IV.4. IMPACTO EN LA LEGISLACION DEL PROYECTO DE LEY IV.4.1. Este proyecto de ley tendra impacto en la vigencia y estructura del Cdigo Procesal Civil que regula el comportamiento en casacin de la Corte Suprema slo en lo procesos judiciales civiles que regula el Cdigo Procesal Civil. IV.4.2. Si bien ello no es todo el comportamiento de la Corte Suprema (procesos penales, procesos constitucionales, procesos administrativos, procesos laborales, procesos en apelacin y procesos originarios, por ejemplo), constituye una actividad importante de estos y el mayor volumen de procesos judiciales que tienen que ver con la vida civil de la poblacin del Per y con su actividad econmica, familiar, patrimonial, contractual, de estado civil y herencia. IV.4.3. Es muy importante esta nueva regulacin con una nueva visin que acerque a la ciudadana, al pueblo, a la administracin de justicia, y que permita a los jueces reivindicar y mejorar su rol y perfil social en la actividad jurisdiccional del Estado. IV.4.4. Esta ley debera tener vigencia inmediata en la legislacin que modificara, a partir del da siguiente de su promulgacin. Al ser una norma procesal, su aplicacin y vigencia se dara de inmediato, inclusive sobre los procesos en giro o trmite hasta antes de su calificacin por la Corte Suprema. Los que ya hayan sido calificados, debern seguir el criterio anterior, y los que no lo hayan sido, debern adaptarse al criterio discrecional nuevo. IV.4.5. Deberan darse charlas de capacitacin en la Corte Suprema, y en las Cortes Superiores nacionales, as como en los Colegios de Abogados de la Repblica, por parte del MINJUS, para explicar las caractersticas, bondades y aplicacin de esta nueva normatividad procesal civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.