Filosofa del derecho

En el siguiente texto hare referencia de las ideas ms relevantes presentadas por Arthur Kaufmann, sobre la temtica de la relacin que existe entre derecho y moral, para esto he de remitirme al texto Filosofa del derecho, y ms en detalle a los captulos 12 (La idea de derecho. Justicia como seguridad (paz jurdica). Tensiones en la idea de derecho); capitulo 13(la validez del derecho. Derecho de resistencia. Desobediencia civil) y por ltimo el captulo 14(derecho y moral. Reglas sociales, convencionalismo, usos, costumbres. El principio de subsidiariedad). En primer lugar se hace referencia a los tres momentos de la seguridad jurdica; que vienen siendo: positividad, operatividad e invariabilidad, seguido a esto el autor trata sobre los significados de la seguridad jurdica, aqu el autor hace alusin a distintas clases de seguridad. En un primer momento tenemos; la seguridad por medio del derecho que consiste en la defensa contra robos, hurto y violacin contractual. Seguida a esta, la seguridad del derecho mismo que se encarga de garantizar el conocimiento de operatividad y de aplicabilidad, a su vez aade que hay seguridad jurdica por medio del derecho cuando este ofrece certeza. Por otro lado arguye que la seguridad jurdica en sentido propio o estricto no trata ms que de la eficacia del derecho. A si mismo trata aspectos parciales de la seguridad jurdica que consisten, en que es la fuerza de cosa juzgada de las sentencias judiciales, alude a que una sentencia tal no puede ser impugnada por instrumentos jurdicos ordinarios, y que la creacin del derecho es tan solo un proceso de conocimiento, es as mismo, una decisin, una exteriorizacin del poder. Para que el derecho sea seguro se requiere de positividad, y esto significa sencillamente, solo la circunstancia de que el derecho est fijado. Es por esto que el autor alude al derecho consuetudinario y argumenta que este no se haya fijado. Por otra parte afirma que la seguridad jurdica jams puede ser llenada de manera total en un Estado de derecho con una legislacin positiva, prcticamente exenta de vacos, pues con la diversidad de circunstancias de hecho, debe permanecer un espacio con miras a la

discrecionalidad judicial y la complementacin valorativa de las clausulas generales; para que el derecho sea seguro tiene que ser practicable y las situaciones de hechos jurdicamente relevantes tienen que ser reconocibles en la medida de lo posible libre de error, as mismo advierte que esto conduce a una tipificacin vaga y tambin hacia una formalizacin de los supuestos hechos legales, lo que en el caso concreto puede originar contradicciones con la justicia material. La tensin en la idea de derecho es sobre la instancia de aplicacin de la igualdad a la hora de aplicar ya sea la justicia material (justicia social) o la seguridad jurdica; aqu la justicia material trata sobre la bsqueda del bien comn, mientras que la seguridad jurdica lo que busca es la paz jurdica. Pero el gran conflicto aqu es en el momento en que el juez se enfrenta a un caso en el cual para poder dictar sentencia tiene que decidir de qu manera dictara sentencia y cul de estas dos utilizara para hacer justicia. (Justicia material o seguridad jurdica). El autor aclara que la seguridad jurdica no solo es la aplicacin cierta del derecho justo, sino tambin la ejecucin segura del frecuente defectuoso derecho positivo. Segn Aristteles, debido a la generalidad de la ley no puede ser aplicada en todos los casos particulares, pero argumenta que tal cosa debe quedar como esta dado que no se puede realizar una ley que aplique a cada caso en particular, y en caso de que esto ocurriera se despojara a la ley general de su validez y producira desconfianza en la ley. El autor seala que el positivismo jurdico responde positivamente a la teora del sometimiento a la ley aun cuando esta halla dictaminado un juicio injusto, tambin manifiesta que nuestros tiempos muestran que la seguridad jurdica no es un valor absoluto. Seguido a esto el autor manifiesta el interrogante de dnde reside la frontera entre justicia material y seguridad jurdica?, a lo que argumenta que esto no se podra determinar nunca en forma general y para todos los tiempos todava ms, se muestra que la idea de derecho no se asienta en un cielo de valores en donde reina la armona pura, si no en el mundo de los hombres y es, por consiguiente contingente y finita. La anterior exposicin de ideas de ms relevancia de Arthur Kaufmann se halla contenida en el captulo 12 del libro Filosofa del derecho, mencionado al inicio de este trabajo.

Seguidamente pasaremos a la exposicin del captulo 13 siguiendo la secuencia de ideas que dilucidan la cuestin referente al tema de la relacin entre moral y el derecho. En primer lugar aqu el autor inicia con la idea de la validez jurdica, por lo cual alude a Carl August Emge, quien argumenta que dicha valides se halla en funcin de imperativos de presuntos deberes conforme a la experiencia, una especie de deberes estrictos como imperativos del legislador que deben ser cumplidos. Segn Kaufmann el tema en cuestin es sobre la recepcin de una norma jurdica de acuerdo con su contenido en la conciencia de los obligados jurdicamente, apelando a un carcter obligatorio de las normas jurdicas; para el autor lo mejor sera una pretensin de un deber genuino sin obligacin, esto se puede fundamentar moralmente, dado el carcter vinculatorio frente a la conciencia, (con esto no quiere decir que derecho y moral sean la misma cosa). Luego de esto el autor presenta tanto la visin trascendental de Kant y la teora de la legitimidad de Habermas. Kant plantea lo transcendental de las normas jurdicas en tanto son reconocidas como vinculantes en la conciencia, pero esto no garantiza el cumplimiento o realizacin de estas, Habermas propone la teora de la legitimidad por medio de la legalidad, la normatividad de lo fctico. As mismo el autor muestra el punto de vista de Georg Jellinek, que sostiene que la

posibilidad de observancia del derecho es mayor cuando es reconocida por la conciencia de quien est obligado jurdicamente, y de dicha aceptacin depende el ptimo funcionamiento del derecho. Posterior a esto Kaufmann seala la idea de heteronomas y autonoma, sealando que en materia de deberes, los autnticos deberes se fundamentan de manera autnoma, tambin seala que la autonoma en exceso destruye la legalidad normativa; considera pues que la autonoma es la encargada de auto legislar al hombre, en sentido que es el mismo hombre su propio legislador. Por otro lado el autor seala que si la exigencia moral y jurdica pretende tener un carcter obligatorio, entonces tiene que representar una medida que no sea puramente subjetiva. Seguido a esto el autor manifiesta el concepto de autonoma de Kant; que consiste en que el hombre es un ser legislador y autnomo, que se da sus propias leyes para el regulamiento de su conducta, esto no de manera individual sino general, y esto se halla en la conciencia dado por la razn, y en consecuencia acepto el deber ser como acto libre sin obligaciones,

ni ataduras a la ley; simplemente la acato porque soy un ser racional dotado de razn, la cual me indica lo que es correcto, y esto lo acato por voluntad propia y autnoma de ser como debe ser. Aparte Kaufmann realiza el interrogante de que si la conciencia es un rgano del juicio individual-subjetivo o general-objetivo?, a lo que alude al argumento de Hegel sobre la conciencia subjetiva que juega un papel individual, donde el Estado no puede reconocer a la conciencia en su forma propia esto es en cuanto a conocimiento subjetivo. Seguido de esto muestra el argumento de Hans Welzel, el cual afirma que una conciencia que no sea individual-subjetiva, sino general-objetiva es una contradiccin en si misma. Por otra parte segn Hegel a la conciencia individual le corresponde los valores morales, as mismo se dice que la conciencia en ciertos casos es errnea, lo que no fue muy aceptado por Kant, ya que este considera que una conciencia que yerra es un absurdo, dado que es esta la ltima instancia de mi razonamiento para poder realizar mi deber autnomo. Seguidamente alude a Fichet, quien afirma que la pretensin de los sistemas morales materiales buscan el fin del deber fuera del deber mismo, van ms all y se envuelven en el error fundamental de todo dogmatismo que busca el motivo ultimo de aquello que est en el (yo) y es para el (yo) fuera del (yo). Segn Fichet buscamos algo ms, algo superior a la conciencia para que legisle los actos del hombre, algo que se encuentra por fuera de la conciencia del hombre. As mismo en funcin del interrogante anterior mente plateado el autor vuelve a remitirse a Welzel, que seala que la posibilidad de que la conciencia yerre supone que una accin no slo puede ser valorada en su sentido-subjetivo, en cuanto consiente e inconsciente, sino tambin en el aspecto tico-objetivo como moralmente correcta o incorrecta; ambas valoraciones no coinciden en absoluto. Adems segn la antigua distincin tomista existen errores invisibles y visibles que tambin subyacen en el cdigo penal alemn, por ende la fuerza vinculante del orden moral y jurdico no se fundamentara segn parece finalmente en la conciencia. Por otra parte el autor seala la idea del reconocimiento y consenso, en la cual afirma que el criterio decisivo para la validez de un orden normativo, mxime del orden jurdico se llama reconocimiento, consenso. A si mismo argumenta que el reconocimiento de una norma

jurdica no tiene que significar reconocimiento en conciencia, motivo por el cual tambin puede ser el egosmo, la indiferencia, o la angustia por los efectos de una vulneracin de la norma. El reconocimiento de la validez de una norma se hace aqu en la conciencia, como lo muestra Hegel, es en tanto un tener que reconocer lgico necesario, que no se puede eludir a discrecin. Se afirma que tal teora del reconocimiento lgico no es real, dado que debido a ciertas circunstancia el ser humano aunque sabiendo en su conciencia que no debe vulnerar la ley lo hace, es el caso del ladrn, que aun sabiendo lo que es la ley en su conciencia, la infringe a su conveniencia, no tan lgico en el sentido de aceptacin consciente de la misma norma. As pues el autor seala que la nueva teora de reconocimiento y consenso busca formalizar el proceso de reconocimiento en una funcionalizacin respectiva, segn Niklas Luhmann, reconocimiento no significa asentimiento a partir de conviccin, pues en una sociedad compleja, el sistema poltico solo puede funcionar cuando el sujeto del orden jurdico tambin funciona, cuando aprende en lo posible, libre de molestias y se ajusta al sistema; dado que l hace parte del sistema total, as que en ultimas el sistema mismo produce el reconocimiento. Una teora del reconocimiento que prescinde del contenido del ser justo de las normas, no est en condiciones de fundamentar su deber ser. Luego de esto el autor afirma que existen dos especies de caminos hacia la teora del reconocimiento, que son: el modelo del contrato y el modelo del discurso, donde afirma que el mximo exponente de la primera es John Rawls y del segundo es J. Habermas. El modelo del contrato se toma de el de Rousseau, y se dice de este que no contiene una descripcin de cmo se origina el derecho y el Estado, si no que representa un experimento intelectual ficticio sobre cmo se tiene que reflexionar respecto de un orden libre y justo. As pues se dice del modelo del discurso que se distingue de el del contrato por que no se formula como un monologo, si no de manera comunicativa, donde las reglas se obtienen de una situacin ficticia, a partir de la situacin del lenguaje ideal de dialogo.

Segn Rawls se deben obtener normas universalizables sobre la base de que las personas morales ficticias que juzgan se coloquen en un estado original de naturaleza igualmente ficticio y desde all decidan las reglas fundamentales para la comunidad jurdica. Aparte de esto el autor firma la diferencia entre los Estados de derecho y el que no es de derecho, sealando que, en el Estado de derecho apoyan la validez del orden jurdico sobre el consenso de la sociedad; y en el que no es de derecho se dice que fracasa el criterio de consenso, si de otro modo no se desea caracterizar al mal consentido formalmente como bueno y correcto. El reconocimiento real y el consenso real no existen. Rudolf Birerling argumenta que el reconocimiento no requiere de consumarse en un acto consiente conforme a la razn, pues el reconocimiento es una conducta habitual, duradera por lo cual, as mismo es suficiente un reconocimiento no consciente indirecto. De otro lado la analoga presentada por el autor acerca de la aplicacin del derecho a la persona y a la conciencia, aclara que la capacidad de consenso depende as mismo en esencia del contenido de las normas, donde para elaborar los contenidos correctos se requiere del discurso real, y este demanda tan solo resultados problemticos, soluciones riesgosas, que ms tarde pueden resultar falsas. La teora del discurso no se puede rechazar, aun que tiene que ser completada por medio de un criterio material. El discurso debe tener un objeto, el cual debe ser el hombre, en cuanto hombre en relacin con los dems y no en relacin a su substancia. En consecuencia el derecho puede ser legitimado en ultimas nicamente en cuanto garantice a cada quien aquello que le corresponde como persona. De otro lado Kaufmann formula la pregunta sobre dnde encuentra lugar la consciencia?, este afirma que la consciencia posee un carcter personal y que no es una instancia autnoma puramente subjetiva-individual, ni una instancia puramente objetiva-colectiva y heternoma. Dado que el hombre es de naturaleza emprica-inteligible e igualmente autnoma-heternoma, se localiza ms bien entre estos dos polos. Dejando este tema el autor da paso a desarrollar la importancia del derecho a la resistencia, argumentando que el problema del derecho a la resistencia est relacionado con el problema de la validez del derecho, as mismo seala que el positivismo considera todo

derecho positivo producido de manera correcta, sin consideracin a su contenido, como derecho valido y respectivamente como legal tambin a toda autoridad que se apoya en tal derecho, este tambin puede constituir injusticia legal no derecho en contra de esto es posible un derecho a la resistencia; la resistencia dentro de un Estado que no es de derecho es una resistencia contra una autoridad ilegitima, en el Estado de derecho a esta clase de resistencia se le llama desobediencia civil. El derecho a la resistencia no solo es contra la autoridad y de las leyes, de igual forma se realiza en contra de grupos o individuos. Arthur Kaufmann indica que existen consecuencias sobre una teora de validez personal del derecho, que sostiene que el derecho debe ser legible y entendible a la conciencia de las personas, para que estas lo acepten en su conciencia como una medida reguladora de su comportamiento jurdico-moral. El derecho debe ser objetivo con sus leyes ya que existen casos moralmente y jurdicamente lesivos para la salud fsica y mental de las personas, como por ejemplo el caso del aborto en sus tres excepciones; el derecho aqu se hace personal y la decisin depende nicamente de la persona. A lo largo de la historia (Aristteles, Santo Tomas de Aquino, Lutero, Melanchton,) se han cristalizado determinados criterios con cuya presencia aparece justificada la resistencia contra un Estado que no es de derecho, este derecho de resistencia debe ir en consecuencia con el derecho a la legtima defensa social. El derecho a la resistencia en un estado de derecho especialmente la desobediencia civil, este trmino proviene de Mahatma Gandhi, donde la discusin gira en torno a la desobediencia civil, si esta es algo antijurdico o ilegal y acerca de que quien se opone debe aceptar las consecuencias legales de su accin, en particular una persona. Segn Gandhi la desobediencia civil tiene que realizarse sin violencia y que el castigo previo para ella tiene que ser aceptado. Segn Rawls la desobediencia civil ha de ser en todo caso algo ilegal al menos en el sentido en que solamente se sienta un precedente para examinar la conformidad con la constitucin; la resistencia debe mantenerse aun a pesar de que aquello contra lo cual se dirige sea declarado constitucional.

Finalmente desarrollare las principales ideas del autor concernientes en el captulo 14, donde este inicia afirmando que derecho y ley no son lo mismo y que el termino moral se utiliza en el lenguaje sin especificidad, la distincin con respecto a la tica no es rigurosa, ambas palabras se toman como sinnimas. A su vez tica y filosofa moral se colocan en un mismo plano, el trmino tica se confunde con el trmino ethos y moralidad. De otro lado se entiende a menudo por moral algo similar a costumbres, y estas se acercan a reglas de comportamientos que se asemejan a las que representan los uso, la convencin y el hbito. Lo que la moral es, no es posible afirmarlo en una definicin, si no tan solo delimitarlo de modo ms o menos ntido, por medio de una comparacin y una diferenciacin con reglas de comportamientos cercanas como derecho, costumbres, uso, hbito y convencin. Por otra parte el autor hace referencia a una polaridad del derecho y la morar, que trata sobre la tesis de la separacin y de la identidad, donde la doctrina de la separacin entre derecho y moral la sustentan (Kant, Thomasius y Fichte), en tiempos recientes se cimenta en la teora pura del derecho de Kelsen, que afirma una teora del positivismo jurdico. As pues como en esta teora, en la doctrina del derecho natural y en las dictaduras modernas, se afirma la identidad de derecho y moral. Ninguna de estas concepciones hace justicia a la existente estructura entre moral y derecho, ni a su polaridad en el sentido de un contraste nicamente relativo, que no excluye una estrecha conexin material, si no que la abarca en una divergencia dentro de la afinidad esencial. Moral y derecho son distintos en algunos aspectos, pero esto no quiere decir que se hallen divorciados entre s. Por otra parte Kaufmann argumenta sobre el sujeto final del derecho y la moral, que consiste en distinguir derecho y moral por medio de su sujeto final, donde seala que el derecho tiene por objeto al hombre en cuanto a la relacin con los dems hombres y la moralidad tambin tiene de objeto al hombre pero en cuanto al hombre como naturaleza individual. La valoracin jurdica caracteriza una accin como buena para la vida en comunidad, y la valoracin moral en tanto buena por antonomasia. Aparte el autor seala la idea de distinguir el derecho de la moral por medio de la teora de la exterioridad e interioridad que consisten en la distincin que se halla entre las dos es por

el contraste entre interioridad y exterioridad, dado que puede existir un ser humano que este conforme a las leyes jurdicas pero sea un canalla con respecto a su moralidad, as mismo se presenta el caso contrario, moralidad intachable que violenta lo jurdico como el caso de Santo Ivo Helorius (patrono de los juristas) que robaba a los ricos para que los pobres no muriesen de hambre. Tales distinciones pueden darse entre derecho y moral, pero no es posible construir sobre ellos una distincin esencial. Solo se halla una diferenciacin de grado en la perspectiva, donde en el derecho se valora lo interior desde afuera y en la moral se valora lo exterior a partir de lo interior. Finalmente se argumenta que el derecho se conforma con la legalidad, no depende de la conviccin moral, esta afirmacin no resiste un examen ms profundo; esta afirmacin seria correcta si el precepto jurdico no fuese ms que una orden coercitiva, un puro imperativo. Pero se sabe qu orden y coercin en cuanto tales no pueden fundamentar ningn deber ser, estas adquieren un carcter obligatorio tan slo cuando les subyace un valor. Aparte de esto el autor desarrolla la idea de la relacin respecto de reglas sociales a fines de comportamiento social, la distincin entre derecho y moral es muy compleja, pero no menos compleja es la delimitacin con las reglas sociales, los usos, las costumbres y el convencionalismo. Segn Max Weber las reglas sociales son regulacin de la accin social ligada a normas y valores, que en el mbito de validez y en las sanciones con ella relacionada va ms all de los usos y de los hbitos, pero no alcanza en principio la formalizacin del orden normativo, as como se manifiesta en el derecho y en la ley. Entendemos por reglas sociales, una conducta tpica uniforme que se mantiene en el mbito de lo usual, de la imitacin, que no es producto de reflexin y que es una accin en masa. Por otro lado el convencionalismo se entiende como el caso que sobre determinada conducta opera ciertamente un efecto, pero no mediante coercin fsica o psquica y en absoluto, al menos no moralmente y de manera inmediata por medio de alguna otra reaccin diferente a la mera aprobacin o desaprobacin de un circulo de hombres, los cuales constituyen en el especifico medio ambiente de quien realiza la accin. El convencionalismo se diferencia del derecho consuetudinario porque no tiene un aparato coercitivo.

El acatamiento de las reglas sociales supone ms all del derecho y la moral, un arraigamiento del modelo de comportamiento y por tanto un proceso relativamente largo de interiorizacin e intimacin, como lo dicen los socilogos. Si se pierde esa interiorizacin y por consiguiente tambin la autenticidad moral, entonces las reglas sociales sacrifican su funcin en la sociedad. Las reglas sociales constituyen una forma preliminar de moral y derecho, el estado de indiferencia que desplaza la forma del derecho y las reglas sociales hacia distintos lados, trae como consecuencia junto con la decadencia de las reglas sociales, casi siempre tambin la crisis de la moral y del derecho. En tanto al tema del uso y costumbres, las costumbres solo se muestran como asunto de la comunidad, estas obran en funcin de ligar, agrupar (conjunto, comunidad), los usos se distinguen de las reglas sociales y de la moral y del derecho, por lo general falta la conciencia del deber. Los usos son formas de expresin tradicionales de la vida social. Lo que transforma el uso o la costumbre en derecho consuetudinario no es, en primer lugar la coercibilidad y tampoco la practica uniforme extendida en el tiempo, si no en contenido tico-social de la regla respectiva, su orientacin hacia el bien comn. El derecho y as mismos el derecho consuetudinario tiene siempre una valoracin moral. Por otro lado las contradicciones de valores dentro de las esferas del deber ser (esfera normativa) en especial en aquella entre derecho y moral, son algo fatal, pues producen inseguridad. Estas contradicciones se tratan principalmente cuando la moral permite algo que prohbe el derecho, ni la moral forma unidad con el derecho, ni tampoco estn completamente separadas y desde esta perspectiva las contradicciones respecto a valores aparecen en cierto sentido programado de antemano y rozan de manera considerable tanto la comprensin del derecho como la de la moral. Por ltimo el autor desarrolla el tema referente al principio de subsidiariedad, en el cual seala que este principio en tanto regla de competencia de orden social, obtuvo su nombre en la encclina Quadragesimo anno, del papa Pio XI en 1931, pero no es en absoluto un principio social especficamente catlico como en ciertas ocasiones se afirma. Su formulacin procede de Abraham Lincoln el gobierno ha de procurar a la poblacin lo que necesita, lo que no est en sus manos realizar por s mismo o que de estarlo, no podra

hacerlo bien. En todo aquello que las personas puedan hacer igualmente bien, por s mismas, el gobierno no tiene que inmiscuirse. La relacin entre derecho y moral es un aspecto principal del principio de subsidiariedad, este principio se dirige por una parte contra el colectivismo estatal y el totalitarismo, y por otra parte tambin contra aquella forma de liberalismo en la que el Estado slo ha de tener el conocido papel de guardin, lo que con frecuencia se pasa por alto. El principio de subsidiariedad es una parte de la justicia social, se trata del correcto equilibrio de la libertad del hombre para su pleno desarrollo, por un lado del aseguramiento y apoyo estatal de derecho y libertad por el otro. Este principio atae solo a que entre el hombre como ser social y el Estado, donde debe haber un equilibrio que mantenga un buen estado fsico y mental de los miembros que forman dicha comunidad. Solo el derecho o ms bien el Estado debe intervenir cuando el individuo o su comunidad no pueda resolver sus problemas por s mismo. En conclusin moral y derecho no son lo mismo, pero no estn del todo separados ya que su objeto de aplicacin y estudio es el hombre, aunque lo traten desde diferentes mbitos.

Bibliografa. Kaufmann. Arthur, Filosofa del Derecho, La idea de derecho, justicia como seguridad (paz jurdica), tensiones en la idea de derecho; La validez del derecho, derecho de resistencia, desobediencia civil; Derecho y moral, reglas sociales, convencionalismo, usos, costumbres, el principio de subsidiariedad. Traductores: Luis villar Borda y Ana Mara Montoya. Segunda edicin: Munchen, editorial Salamanca, 1999. Universidad Externado de Colombia.

Karen Lorena Guerrero Mestra Tutora: Brigitte Flores Guerrero Universidad de Cartagena