EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN El Estado de Derecho se caracteriza no solamente por su elemento sustantivo, el reconocimiento y tutela de los derechos pblicos

subjetivos, sino tambin por la forma cmo este objetivo se obtiene. Es decir, el sometimiento de la administracin al ordenamiento jurdico. Este elemento formal es lo que se denomina principio de la legalidad, principio que es una de las consagraciones polticas del Estado de Derecho y al mismo tiempo la ms importante de las columnas sobre las que se asienta el derecho administrativo. La Administracin queda entonces sometida al bloque jurdico. Este principio de la legalidad tiene un significado positivo y otro negativo. El significado negativo establece que: a) Los reglamentos no pueden contradecir una ley formal, vale decir no puede exceder sus lmites. b) Los actos individuales no pueden contradecir las leyes formales ni los reglamentos. c) En su actuacin la Administracin no debe exceder las normas Que regulan la competencia. d) Toda la actividad de la Administracin debe desarrollarse sin violar los principios generales del Derecho. En sentido positivo, el principio de la legalidad significa: a) Respeto de la Administracin de la reserva de la ley. Vale decir, entonces, que la Administracin no debe intervenir en cuestiones referentes a la libertad, la propiedad, la creacin de impuestos, la aplicacin de penas, etc. Podemos decir, en resumen, que la Administracin en su actividad, debe respetar siempre la zona denominada de reserva legal. b) La actividad administrativa debe respetar los principios de justicia material. . c) El legislador puede habilitar a la administracin para que dicte reglamentos delegados o determinados actos concretos. La habilitacin para los primeros no autoriza a realizar los segundos y viceversa. El bloque jurdico a que se halla sometida la administracin esta constituido, entonces, en primer lugar, por las leyes formales, por los reglamentos y por los principios generales que integran el ordenamiento jurdico. Potestades de la Administracin. Consideraciones generales En su oportunidad dijimos que uno de los elementos del Estado era el poder y agregamos que el poder era nico e indivisible y que el Estado realizaba diversas funciones, una de las cuales era la administrativa. La Administracin, a: su vez, es una vasta empresa cuya actividad se dirige a la satisfaccin de los intereses generales. A los efectos de la realizacin de esos fines la Administracin debe disponer de los medios jurdicos correspondientes. Esos medios se denominan potestades de la Administracin, y constituyen un reflejo del poder del Estado.

Las potestades tienen los siguientes caracteres: a) Son inalienables e intransferibles de un ente a otro. Ello no obsta a que un ente puede delegar el ejercicio de su potestad a otro ente pero no puede transferir la titularidad. Dijimos que la potestad es inalienable. Se entiende claramente que, por ejemplo, la potestad tributaria no se puede enajenar. b) Son irrenunciables Puede ocurrir que el titular las ejercite o no, pero su prdida no depende de su voluntad. Podr perderse en ciertas circunstancias, de acuerdo con lo que determine el Derecho Positivo. As un funcionario perder su potestad si renuncia. c) La potestad es imprescriptible Las potestades administrativas se pueden clasificar de la siguiente forma: potestad de mando, potestad reglamentaria, potestad sancionadora y la mal llamada potestad jurisdiccional. Potestad de mando Es la facultad que tiene la Administracin para dar rdenes y exigir su cumplimiento. En doctrina se la ha definido como una voluntad plus valente (elemento psicolgico) de un sujeto activo (elemento fsico) dirigido a imponer a otros sujetos (elemento fsico pasivo) obligaciones inmediatas y dirigidas a un fin: resolver un conflicto de intereses (elemento econmico). Quiere decir, en consecuencia, que en la potestad imperativa de mando intervendrn los elementos psicolgicos. Ejercicio de la potestad de mando. La potestad de mando se ejerce mediante decretos y rdenes de la administracin central, mediante decisiones, resoluciones o providencias de los entes jurdicos menores. La actividad de mando puede ejercerse de oficio por la misma Administracin o a instancia de parte interesada. En estos dos supuestos, la Administracin valora la situacin existente y sobre esta base adopta la solucin que estime ms conveniente. La orden debe ser notificada a quienes han de cumplirla. La forma como se manifiesta la potestad de mando es en general escrita pero en oportunidades puede ser verbal o hacerse efectiva mediante signos. As un semforo que dirige el trnsito. Potestad de mando discrecional y reglada La naturaleza discrecional o reglada de la potestad de mando se vincula con el carcter la actividad administrativa a que se refiere. La doctrina ensea que un anlisis somero de las normas que regulan la potestad de mando de la, Administracin pblica revela la preeminencia absoluta de la actividad vinculada respecto a la discrecional Potestad reglamentaria

En derecho administrativo el problema de los reglamentos es de importancia fundamental y a l habremos de referirnos al tratar este tema, como tambin al ocuparnos de las fuentes del derecho administrativo, ya que constituye una de las ms abundantes. Tambin el problema de los reglamentos hay que estudiarlo al considerar el de los actos administrativos, ya que parte de la doctrina entiende que el reglamento es un acto administrativo. Otras doctrinas entienden que se trata de disposiciones que tienen caracteres diferenciales. En una palabra, sostienen que no puede decirse que el reglamento sea un acto administrativo ya que tiene caracteres que lo diferencian. Potestad sancionadora La palabra sancin se utiliza en un sentido genrico al indicar cualquier medio de que se vale el legislador para asegurar 1a eficacia de una norma. En un sentido ms preciso y ms tcnico la sancin indica la consecuencia daosa que el legislador une al hecho de aquellos que violan la norma, como consecuencia de su accin, y como medio de restaurar el orden jurdico turbado. Es en tal mrito que no seran una verdadera sancin la nulidad y la prescripcin, ya que implicaran medidas de actuacin directa de la norma jurdica. La sancin, en cambio, es siempre una medida indirecta que el legislador ha establecido para obtener la observancia de la norma. La doctrina distingue la sancin de la coaccin. Si bien es cierto que puede recurrirse a la va coactiva para que la sancin se cumpla, tambin es evidente que sta constituye una medida de polica administrativa de tratamiento independiente. La coaccin se encamina al cumplimiento de lo ordenado, contra la voluntad del obligado a ella. La sancin es un medio represivo que se pone en marcha en virtud de no haberse cumplido la obligacin. Se pueden distinguir tres clases de sanciones en los campos del Derecho Privado, del Derecho Penal y del Derecho Administrativo. Las sanciones administrativas son pronunciadas por la Administracin sin intervencin del juez. Por lo que respecta a la naturaleza jurdica de las mismas, es evidente que debe ser considerada como acto administrativo y en consecuencia susceptible de ocurrirse contra l en sede judicial. La potestad sancionadora se funda en la competencia que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones por 1as acciones u omisiones antijurdicas. Divisin de la potestad sancionadora La potestad sancionadora se divide en correctiva y disciplinaria. La potestad disciplinaria es interna de la Administracin y se aplica a los agentes de sta. Tiene su lmite dentro de la misma Administracin y su objeto es, como sancionar las infracciones de los agentes por acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones.

En cuanto a la potestad sancionadora correctiva es externa de la Administracin y comprende a todas las personas, sean o no agentes de la misma. Tiene por objeto imponer sanciones por ciertos hechos que contravienen disposiciones de la Administracin y que, en lugar de estar sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales, lo estn al de aquellas que tienen a su cargo la funcin de polica. La Ilamada potestad jurisdiccional Dentro de nuestro rgimen constitucional la Administracin no puede tener potestad jurisdiccional, ya que a ello se oponen los artculos 18, 23, 29, 95 y 100 de la Carta Magna. Por lo dems, para que exista actividad jurisdiccional debe haber un tercero independiente, que se sobrepone a las partes, y resuelve las controversias que stas le proponen. Por supuesto, en el caso que la Administracin ejerciera facultades jurisdiccionales, debera resolver los conflictos que tuviera con los particulares, en cuyo caso actuara como parte y no como tercero independiente. A pesar de que esta teora no tiene mucho predicamento entre nosotros, el Derecho Positivo en algunos casos se refiere a esta actividad jurisdiccional de la Administracin, y as en un decreto que reglamentara una ley, encontramos una disposicin que dice que "tratndose de actos producidos en ejercicio de una actividad jurisdiccional contra los cuales est previsto recurso o accin ante la justicia o ante rganos administrativos especiales con facultades tambin jurisdiccionales, el deber del superior de controlar la juridicidad de tales actos, se limitar a los supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad, grave error o expresa violacin de Derecho. No obstante, deber abstenerse de intervenir y en su caso resolver, cuando el administrador hubiera consentido el acto o promovido la intervencin de la justicia o de los rganos administrativos especiales, salvo qu razones de notorio inters pblico justificaran el rpido restablecimiento de la juridicidad" (art. 99). Vamos a profundizar este problema de las facultades jurisdiccionales de la Administracin. La doctrina que las acepta entiende que si la Administracin en ejercicio de una facultad legal, resuelve una controversia con motivo de un recurso interpuesto, el acto que a tal efecto se dicte, que ser fundado, tiene carcter jurisdiccional. Bastar, entonces, que la Administracin, aun actuando como parte, resuelva una controversia, para que nazca un acto jurisdiccional, y se pueda decir que la Administracin goza de una potestad jurisdiccional. En mi opinin todo se reduce a un simple cambio de nombre, porque para aceptar que esta un acto jurisdiccional distinto del administrativo, habr que probar la existencia de regimenes jurdicos distintos, lo que no ocurre en la realidad, como vamos a demostrar a continuacin. El llamado acto jurisdiccional puede acoger la pretensin del particular o rechazarla. En el supuesto de que acoja la pretensin del particular, el acto puede ser legtimo o ilegtimo. Acogiendo la pretensin del particular y siendo el acto legtimo, naturalmente la Administracin y el particular no tendrn inters en modificarlo. Si fuera ilegtimo, como acoge la pretensin del particular, habr

hecho nacer un derecho subjetivo a favor del mismo y, en consecuencia, la Administracin podr eliminarlo del mundo jurdico acudiendo a sede judicial. Slo podr revocarlo en sede administrativa si el acto no ha generado prestaciones que estn en vas de cumplimiento. Si el acto fuera un acto administrativo como, por ejemplo, la decisin de la Administracin que acuerda un permiso de uso de un bien del dominio pblico o la que acuerda una autorizacin de polica, la situacin sera exactamente la misma. El acto administrativo podra acordar derechos a particulares, situacin similar a la del acto jurisdiccional que acoge ta pretensin como hemos considerado ms arriba. Este acto administrativo podr ser legtimo o ilegtimo. Si es legtimo, la Administracin y el particular no tienen inters en modificarlo. Si fuera ilegtimo, y como que ha hecho nacer un derecho subjetivo a favor de los particulares, la Administracin, para eliminarlo del mundo jurdico debe recurrir a sede judicial, salvo que los derechos que el acto gener no estn an en vas de cumplimiento. Como vemos, la situacin jurdica es la misma, tanto en el caso del llamado acto jurisdiccional como del acto administrativo. Ahora consideraremos el supuesto en que el llamado acto jurisdiccional rechaza la pretensin del particular. Este acto que se llama jurisdiccional puede ser legtimo o ilegtimo. Si fuera legtimo, la Administracin no tiene por qu modificarlo, pero podr hacerlo para mejorar la situacin del particular. Pero el particular cuya Pretensin ha sido rechazada por la Administracin, puede recurrir a la va judicial. As, si el Ejecutivo rechaza un recurso jerrquico interpuesto por un particular, ste tiene libre la accin judicial. Si el acto llamado jurisdiccional que rechaza la pretensin del particular fuera ilegitimo, evidentemente la Administracin podra revocar ese acto por ilegitimidad, y el particular acudir a la va judicial y conseguir la anulacin del acto y la satisfaccin de sus pretensiones. Si se tratara de un acto administrativo que no acuerde derechos subjetivos a los particulares, la Administracin podr. de oficio o a peticin de parte, revocar el acto por razones de oportunidad o conveniencia y si fuera ilegtimo, la Administracin podr revocarlo por ilegitimidad. Queremos agregar que, en el llamado acto administrativo jurisdiccional, el particular tiene acceso al procedimiento, expone sus pretensiones, produce prueba. etc., vale decir, colabora en la formacin del acto. Se respeta entonces el debido proceso que garantiza el art. 18 de la Constitucin Nacional y en la formacin de los actos administrativos se procede tambin a escuchar a los particulares que colaboran entonces a la formacin. No encontramos, en consecuencia diferencia sustancial entre el acto administrativo y el llamado acto jurisdiccional de la Administracin y si no hay diferencias en cuanto al rgimen jurdico imperante en ambos casos. el empleo de una palabra nueva no importa una cate8orfa distinta del acto, por lo que concluimos sosteniendo que el acto que dicta la Administracin actuando como parte y resolviendo una contienda con motivo de un recurso interpuesto ser un acto administrativo y no jurisdiccional como pretende cierta doctrina.

Lo que, en algunos supuestos, la ley deja al administrado un doble procedimiento para atacar la decisin administrativa. Este doble procedimiento es administrativo o judicial. Las dos vas son excluyentes, que si el administrado opta por la va administrativa no puede hacerlo concurrir a sede judicial. Los principios generales del Derecho a) Consideraciones preliminares El positivismo legalista que ha prevalecido durante el ltimo siglo y medio de la ciencia jurdica ha entrado en un perodo de revisin. El establecimiento del Estado legislador iniciado por la Revolucin Francesa, trajo la pretensin nueva de reducir el Derecho a un conjunto, sistemtico y cerrado, de normas positivas y la exclusin en l de toda referencia al valor material de justicia que nicamente al legislador y no a quien va a aplicar el Derecho le corresponda atender. La revisin de este criterio se funda, entre otras razones, en que la triplicacin de supuestos de hecho por el legislador no puede jams agotar la variable riqueza de situaciones capaces de presentarse en la vida social. Esta constatacin da origen a lo que se llaman las lagunas de la ley, que se pretendi llenar mediante la denominada expansin lgica de las normas positivas, sin acudir a ningn principio trascendente de justicia material y ello con el objete de no romper la unidad del sistema. Si el Derecho estuviera formado exclusivamente por la norma, habra que concluir que su interpretacin se agotara con una exgesis de las palabras de la ley, buscando precisar el sentido exacto de la misma a travs de la voluntad del legislador. Habr que atender, entonces, no a una petrificada voluntad del legislador sino a una viva y objetiva voluntad de la ley institucionalmente valorada y susceptible de una interpretacin evolutiva. La autonoma de esta supuesta voluntad de la ley, respecto de su autor, y el hecho de su movilidad en el tiempo, no podran explicarse si la ley no fuera vista como expresin de algo sustancial y ms profundo. Aparecen entonces los principios generales del Derecho, sin cuya realidad todo proceso esencial de traduccin de la ley en la vida jurdica efectiva y su incesante movilidad no tendra explicacin posible. Por consiguiente podemos decir, en resumen, que en el estado actual de la ciencia jurdica ha desaparecido el dogma de que todo el Derecho est concentrado en las normas positivas, y que, en caso de no poderse determinar el espritu de la ley por la norma misma, habr que acudir los principios generales del Derecho para solucionar las situaciones dudosas que pudieran presentarse. Por lo dems, el legislador no puede prever todas las situaciones de hecho que puedan presentarse y aparece entonces el problema de las lagunas de la ley, que no pueden llenarse sino por medio de los principios generales y de otros medios que el Derecho pone a disposicin del intrprete. Podemos decir, entonces, que los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria del mismo para el caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre cuando la controversia tampoco pueda resolverse por la analoga.

b) La legislacin positiva Nuestro Cdigo Civil ensea que si una cuestin civil no puede resolverse por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; si an la cuestin fuera dudosa se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso (art. 16). De acuerdo con el texto legal, la interpretacin que hay que dar a los principios generales debe ser amplia y ello por dos razones: la primera, porque puede no haber ley ni principios de leyes anlogas; la segunda, por la necesidad de hacer posible la obligacin que se impone al juez de fallar en todo caso. La disposicin del Cdigo Civil permite al juez, entonces, recurrir, a los principios generales del Derecho. No se presenta entre nosotros la situacin que ocurre en otros pases donde se exige al juez se atenga estrictamente a la legislacin positiva. Se puede decir, en resumen, que en el campo del derecho civil el juez puede acudir perfectamente a los principios generales para solucionar una cuestin dudosa. Ahora bien, como la disposicin que hemos sealado se encuentra en la parte general del Cdigo Civil, puede extenderse sin dificultad al campo del derecho administrativo ya que forma parte de la teora general del Derecho y en consecuencia cabe sostener que tambin en este campo la interpretacin de la norma dudosa puede hacerse a travs de los principios generales del Derecho. El codificador cita en la nota, como antecedente, el art. 7 del cdigo de Austria. c) Jerarqua de los principias generales Si nosotros aceptamos como fuente de los principios generales el ordenamiento jurdico del Estado y el Derecho Natural, habr que diferenciar los distintos principios que pueden derivarse del ordenamiento jurdico del Estado. Si el principio general se deduce de la Constitucin, como seria, por ejemplo, el principio de la igualdad ante las cargas pblicas que establece el art. 16 de la Constitucin Nacional, evidentemente este principio tendr una jerarqua superior a la de la ley, ya que toda ley que fuera contraria a aqul resultara inconstitucional y, en consecuencia, debera ser derogada. Si el principio general deriva de la legislacin, su jerarqua sera inferior a la del principio general de orden constitucional, pero superior a la del reglamento autnomo. Si se tratara de un reglamento de ejecucin como que se basa directamente en una ley, a la que trata de ejecutar, ser difcil admitir una mayor jerarqua del principio general, derivado de la ley, con respecto al reglamento que ejecutando la ley puede solamente alterar sus palabras pero no su espritu. En consecuencia, entonces, el principio general derivado de la ley no tendr fuerza derogatoria con respecto al reglamento ejecutivo. Como que deriva de la ley, estar situado en el mismo plano de sta y no podr, por consiguiente, derogarla. De la Constitucin podemos derivar asimismo el principio fundamental de que nadie debe ser juzgado sin el debido proceso legal (art. 18), el de que la privacin de la propiedad privada debe ser realizada por razones de utilidad pblica calificada por ley y previamente indemnizada (art. 17). El principio de igualdad rige tambin para la admisibilidad de los cargos pblicos, sin otra condicin que la de idoneidad (art. 16). Existen tambin principios generales

derivados de la Constitucin y vinculados con la garanta de la libertad, as la de trabajar, la de ejercer industria lcita, navegar y comerciar y de practicar libremente su culto, ensear y aprender (art. 14 Constitucin Nacional). Derivado de la ley es el principio de enriquecimiento sin causa, en virtud del cual nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro (art. 907 del Cdigo Civil). Un principio fundamental que deriva de la ley es la autoridad de cosa juzgada, que se aplica en sede judicial. La jurisprudencia de la Corte elabor el principio general de la cosa juzgada administrativa, vale decir la inmutabilidad o estabilidad de ciertos actos administrativos, incorporado luego por los arts. 17 y 18 de la ley 19.549/72. Tambin derivado de la ley es el principio de lo principal y lo accesorio, en virtud del cual lo accesorio, en general, sigue la condicin jurdica principal. Si el principio general tuviera su fuente en el Derecho Natural 36, por supuesto no tendra fuerza derogatoria frente a un principio de carcter constitucional ni podra afectar a la Constitucin. Tampoco podra afectar a la ley. Este principio derivado del Derecho Natural podra incorporarse al ordenamiento jurdico, sea por obra del juez, que lo hace por medio del usus fori, o por obra del legislador que lo positiviza, es decir que lo transforma en Derecho Positivo, actuando as como fuente material o indirecta del mismo. Del Derecho Natural podemos hacer derivar el derecho a la vida, que es esencial en toda sociedad y que traduce el respeto de la personalidad humana y la ms firme y clara manifestacin de la supervivencia del Derecho Natural. Otro de los principios generales que derivan del Derecho Natural es el de la buena fe que debe privar en todas las relaciones que tenga la Administracin con los particulares (establecido por el Cdigo Civil, art. 1.198, ley 17.711). De all su especial importancia en materia de contratos administrativos y su influencia para mantener el principio de la ecuacin econmica-financiera de los mismos. Del derecho de gentes surgen tambin algunos principios. As, por ejemplo, el de que todo Estado debe abstenerse de intervenir en la vida interna de otros. Es un principio que tiene carcter consuetudinario como muchos de los que rigen en Derecho Internacional Pblico, ya que no han sido consagrados por Tratados.