TEORIA GERAL DO ORDENAMENTO JURDICO CIVIL Formas de surgimento das normas jurdicas civis

Introduo Quando se fala em fontes do Direito, quer-se com esta expresso jurdica referir ao processo como o direito formado e revelado, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lgica prprios, conformador e disciplinador da realidade social de um Estado. Os modos de aparecimento das normas integradoras do ordenamento jurdico civil vm indicados nos primeiros artigos do cdigo Civil. Estas disposies iniciais da principal lei civil regulam, pois, a matrias das fontes de direito e fazem- no com um alcance que transcende o mbito do direito civil para abarcar o modo de surgimento das normas jurdicas em geral. Esta incluso no Cdigo Civil de matrias gerais, no privativas da matria civilstica, evidencia com clareza como, na evoluo histrica e no momento actual, o direito tem uma localizao nuclear ou central no ordenamento jurdico. Essa sua situao no ponto central do direito objectivo advm-lhe da matria por ele regulamentada: a personalidade no seu desenvolvimento e realizao atravs das relaes com outras pessoas.

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O problema das fontes de direito em geral Num sentido histrico, entendem-se por fontes de direito as origens histricas de um dado sistemas jurdicos, as influncias de carcter histricco que marcam o modo de ser, a estrutura, de um dado ordenamento jurdico. com este alcance que se pode afirmar que o direito portugus fonte do direito angolano, da mesma forma que o direito romano fonte do direito portugus. Num sentido instrumental, sero fontes de direito as formas ou materiais em que se contm as regras jurdicas, ou melhor, atravs das quais o direito se manifesta aos seus destinatrios. So os documentos que contm os preceitos. a este propsito que os autores falam em fontes de cognio ou fontes iuris cognoscendi, por oposio s fontes iuris essendi, ou fontes em sentido tcnico-jurdico. A desapario das primeiras no atinge a subsistncias da regra, como reaalidade ideal que se desprende do veculo que serviu sua revelao. Nos modernos ordenamentos jurdicos, a mais importante, se no exclusiva, fonte iuris cognocendi, so os documentos escritos. Na Repblica de Angola, por fora da Constituio, a mais importante fonte instrumental do direito o Dirio da Republica. Trata-se de um sentido que tecnicamente reveste muito pouco interesse. Em sentido orgnico, fontes de direito so os rgos ou entidades com legitimidade para criarem direito, isto , para ditarem normas de obedincia geral obrigatria. So os rgos que esto incumbidos da produo de regras jurdicas. Em face da Constituio da Republica de Angola, so fontes de direito........... Em sentido materialou sociolgico, so fontesde direito os interesse, factores ou condicionamentos de ordem social que determinam a produo e o contudo das prescriesjurdicas. Ser o circunstancialismo social que provocou determinadas normas. Assimm, pode dizer-se que o aumento do parque automvel, a crescente potncia dos mptores e a sconsequente multiplicao dos acidentes tm sido as fontes das normas rodoviria. Por ltimo, num sentido tcnico-jurdico ou dogmtico, por fontes de direito entendem-se os modos ou formas de criao do direito. So os modos de formao e revelao das regras jurdicas. Neste sentido, e em termos gerais, podem funcionar como fontes de direito a lei (actos normativos Estatais), o costume, a jurisprudncia e a doutrina.

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nesta ltima acepo que a expresso correctamente utilizada, o problema das fontes de direito. que a questo interessa a todo o ordenamento jurdico e no apenas rea do direito civil. A LEI COMO NICA FONTE IMEDIATA DO DIERITO NA REPUBLICA DE ANGOLA O n. 1 do artigo 1. do Cdigo Civil, estabelece que a lei a nica fonte imediata do direito. Trata-se de uma disposio que, embora inserida na lei civil, se deve todavia ter como de aplicao geral, vlida para os demais domnios do direito angolano. O sentido em que aqui vai tomado o termo lei o seu sentido generico, como sinnimo de acto normativo estatal. Significa, portatno toda e qualquer disposio normativa generica, que seja emanadade um rgo constitucionalmente competente. So leis, neste sentido, as leis e, porventura, as resolues da Assembleia Nacional, os decretos presidenciais, os decretos executivos e os despachos dos Ministros, decretos executivos e posturas emanadas dos rgos da administrao local do Estado OS ASSENTOS, OS USOS E A EQUIDADE Sobre a materia das fontes de direito, o Codigo civil refere-se ainda aos assentos, aos usos e equidade. importante aflorar a importancia do valor destes institutos como fontes de direito. Os assentos importante primeiro procurar saber o valor da jurisprudencia, em geral, como fonte de direito, para em seguida referir a situao particular dos assentos no ordenamento jurdico vigente. funo dos rgos judiciais decidir os casos litigiosos que peratente eles se apresentam. O juiz perante o caso concreto, decide. a deciso um facto, como um facto um contrato ou um acto legislativo. Mas a deciso baseia-se quase sempre num crterio normativo. O juiz deve decidir numa perspectiva generalizadora, s excepcionalmente se podendo remeter s circustancias do caso conccreto e resolver segundo a equidade (art.8., n. 3 do Cd. Civ.) Contrariamente ao que acontece no sistema anglo-americano, em o valor do precedente conduz ao transbodar da mxima de deciso para alm do caso concreto, o creterios normativo que conduziu o juiz soluo do caso no pode ser considerado vinculativo perante outro caso da mesma ndole.
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No sistema romanstico, em princpio, cada juiz est colocado perante os outros em posio de independncia. Por isso, os tribunais superiores no tm de julgar como fizeram j juzes do mesmo nvel hierrquico, os juzes no tem de julgar consoante eles prprios j fizeram, os rgos judiciais inferiores no tem de julgar conforme o fizeram j tribunais superiores. Esta a chave do sistema. Por isso se diz comummente que Os juzes so independentes no exerccio das suas funes e apenas devem obedincia Constituio e lei (arts.179. n. 1 da Constituio da Republica de Angola). Assim o juiz est sempre vinculado a julgar segundo o direito objectivo. Isto leva-nos a concluir que a jurisprudncia, nas hipteses consideradas, no fonte de direito. Mas h ainda que considerar, no ordenamento jurdico vigente, os assentos. No direito em vigor, os assentos so decises do Tribunal Pleno, proferidas em recurso para esse Tribunal, quando sobre a mesma questo de direito e no domnio da mesma legislao existam dois acrdos contraditrios do Supremo Tribunal. As decises proferidas nestas condies pelo Tribunal Pleno tomam o nome de assentos e tm de particular o valerem, no apenas para o caso submetido a julgamento que as motiva, mas tambm para todos os casos da mesma natureza que que venham a ser levados a juzo em qualquer tribunal. Nesta medida os assentos constituem autntica fonte de direito pois que, atravs deles, so criadas prescries normativas, no domnio jurdico, com forca obrigatria geral. No entanto, trata-se de uma fonte de direito mediata, no autnoma. Desde logo a sua validade derivada, pois decorre da prpria lei. A funo dos assentos de fixar a interpretao de normas jurdicas pr- existentes criadas por via legal - neste caso o assento limita-se fixar como obrigatria uma das interpretaes possveis do preceito em questo ou, quando muito, a de preencher uma lacuna do sistema, e, neste caso o assento devera respeitar os cnones da integrao da lei estabelecidos pela prpria lei. O ponto de partida de um assento a resoluo de um caso concreto, ao contrrio da lei cuja inteno inicial de a estabelecer um regime geral de uma categoria ou espcie de casos. Os assentos representam o nico caso em que a jurisprudncia pode funcionar como fonte de direito, embora uma fonte mediata, no autnoma. Fora eles, a jurisprudncia, como j referido acima, no constitui fonte de direito, j que as decises dos tribunais no so vinculativas, para o futuro, para os casos idnticos, nem para o prprio tribunal, nem para os tribunais colocados num escalo mais elevado ou mais baixo. Por isso mesmo se justifica que, para alem dos assentos, o Cdigo Civil no se

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refira jurisprudncia como fonte. esta a situao que se mantm em face do sistema jurdico angolano. Os usos O artigo 3. do Cdigo Civil, ainda no que toca as fontes de direito, refere-se aos usos estabelecendo que aqueles que no forem contrrios aos princpios da boa-f (boni mores) so jurisprudncia atendveis quando a lei o determinar. Os usos, tambm designados de costumes de facto, so prticas sociais, reiteradas e contantes, mas no acompanhadas da convico vinculativa, no que se distinguem do costume no sentido estrito do termo. A Lei admite alguma relevncia dos usos, mas a sua inteno restritiva manifestase em dois limites fundamentais: 1. A compatibilidade com a clusula geral dos bons costumes. preciso que os usos no sejam contrrio aos princpios da boa-f. 2. O caracter de fonte mediata. O uso no se impe por si, mas a sua relevncia jurdica s reconhecida quando a lei especialmente o determine A equidade Quanto equidade, referida no artigo 4. do Cd. Civ., ela constitui um critrio no normativo de soluo de questes jurdicas. Um julgamento segundo a equidade julgamento Ex aequo et bonum significa justamente que, na apreciao de um determinado caso que cai na previso de normas jurdicas, de abstrai do estatudo nessas normas, para se decidir o caso tendo em conta aquilo que ele tem de especifico e de particular. A equidade pode assim funcionar como um critrio de julgamento distinto de um critrio normativo, mas o que j no pode constituir fonte de direito. A equidade pode servir como critrio de deciso, por afastamento dos critrios legais. Pode acontecer assim por autorizao legal ou por acordo das partes. Mas o acordo das partes s valido se respeitar a relaes disponveis, como o so a generalidade das relaes patrimoniais. Se respeitar a relaes indisponveis, como as relativas ao estado das pessoas ou aos direitos de personalidade, j no admissvel. A equidade tipicamente um critrio formal de deciso de casos particulares, constitudo uma manifestam de justia que tem o condo de atenuar a rudez de uma regra jurdica. No um critrio normativo, pois a equidade no se eleva nem necessita elevar-se formao de regras. A equidade dita solues para casos, atendendo s peculiares caractersticas destes. H portanto, indubitavelmente, muito de subjectivismo do
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intrprete na sua utilizao. No implica elaborao de regras, por isso no tem intuito generalizador. Portanto, a equidade no fonte de direito.

A Doutrina No Direito Romano Clssico, a opinio dos jurisconsultos tinha uma funo criadora, e uma Constituio do ano 426, de Teodsio II, impunha a obrigao de, em caso de lacuna, recorrer doutrina dos famosos juristas Pampiano, Paulo, Ulpiano, Gaio e Modestino. Mas, se tivemos este caso histrico em que ela funcionou como importantssima fonte de direito, no hoje. Nenhum ordenamento jurdico moderno a admite, no entanto, naqueles termos. Ao nvel das modernas correntes do pensamento jurdico tm-se feito ouvir vozes tendentes a atribuir doutrina a categoria de autntica fonte de direito. O verdadeiro significado da doutrina s se capta tendo presente a viso compreensiva da ordem jurdica, pois por vezes s a actividade doutrinria explica que a mesma frmula legal tenha aqui e alm significados diversos. Ela modela o tecido ou o ambiente no qual se desenrolam os fenmenos normativos. Assim, com Oliveira Ascenso, pode se concluir que a doutrina, no sendo uma fonte de direito, contribui poderosamente para aquela vida jurdica que conjuga com os factos directamente normativos e mediante a qual eles ganham os eu verdadeiro significado. O costume Para passar do uso ao costume (do facto ao direito) necessrio que ao elemento material (repetio sustentada no tempo) se junte um elemento de ordem espiritual (a convico de obrigatoriedade). No direito antigo desfrutava o costume de larga projeco, devido escassa funo legislativa e ao nmero limitado de leis escritas. Ainda hoje, nos pases de direito costumeiro, como na Inglaterra, saliente o seu papel como fonte do direito, desde que consagrado pelos precedentes judicirios. Por longo tempo, at meados do seculo XVIII, o costume foi a principal fonte de direito. No direito moderno, porm, de modo geral, chegada a hora das codificaes, o costume foi perdendo a sua importncia, mas nem por isso se converteu num domnio morto do direito, ou num conceito do passado. Continua a brotar da conscincia jurdica. Como inicial manifestao do direito, facto fortemente patente nas sociedades africanas.

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No caso Angolano, o costume, por exemplo, pode constituir fonte de Direito, na medida em que no seja contrrio Constituio nem atente contra a dignidade da pessoa humana. O artigo 7. da Constituio estabelece que reconhecida a validade e a fora jurdica do costume que no seja contrrio Constituio nem atente contra a dignidade da pessoa humana.