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OBRIGAO DE FAZER OU NO FAZER EM FACE DO ESTADO Airton Jos Cecchin* Aline Ftima Morelatto ** Mestrado em Direito Processual e Cidadania RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a necessidade da interveno do Poder Judicial em relao ao cumprimento das sentenas mandamentais, de fazer e no fazer, quando providas em desfavor do Estado. A modernidade processual indica caminhos diversos no sentido de auferir responsabilidades, inclusive aos administradores, dos entes pblicos quando da omisso ou negao de cumprimento judicial. Visa, ainda, examinar o previsto no art. 461 do CPC, no momento em que possibilita, e no apresenta excees, a determinao de prazo para cumprimento da obrigao estabelecida em sentena, mais especificamente as de fazer ou no fazer. Considera como argumentao indispensvel resoluo da problemtica apresentada, a ponderao dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, vistos luz do art. 3 da Constituio Federal. PALAVRAS-CHAVE: Obrigao de fazer e no fazer. Estado. Dignidade da pessoa humana. Proporcionalidade. OBLIGATION TO DO OR NOT TO DO IN FACE OF THE STATE ABSTRACT: The present work has for objective to demonstrate the necessity of the Judicials Power intervention in relation to the fulfilment of the orders sentences, to make and to do or not to do, when provided against with the State. Procedural modernity indicates diverse ways in the direction to gain responsibilities, also to the administrators, of the public beings when of the omission or negation of judicial fulfilment. It aims at, still, to examine the foreseen one in art. 461 of the CPC, at the moment where it makes possible, and does not present exceptions, the determination of stated period for fulfilment of the obligation established in sentence, more specifically to do or not to do. It considers as indispensable argument to the presented resolution of the problematic one, the balance of the principles constitutional of the human person s dignity and the proportionality, seen to the light of art. 3, Brazilians Constitution. KEY-WORDS: Obligation to do or not to do. State. Human person s dignity. Proportionality.
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Funcionrio do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio - PR. Especialista lato sensu em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura Estadual de Francisco Beltro- PR. Professor do Curso de Graduao em Direito, ministrando as disciplinas de Direito do Trabalho e Prtica Processual Trabalhista. Mestrando em Direito Processual Civil e Cidadania pela Universidade Paranaense - Unipar. Endereo eletrnico: ajcecchin@hotmail.com ** Advogada militante na Comarca de Dois Vizinhos, Coordenadora do Ncleo de Prtica Jurdica da UNISEPUnio de Ensino do Sudoeste do Paran, professora dos cursos de Administrao, Cincias Contbeis e Direito da mesma IES. Especialista em Direito e Planejamento Tributrio pelo IEGE. Mestranda em Direito Processual Civil e Cidadania pela Universidade Paranaense Unipar. Endereo eletrnico: morelatto@unisep.edu.br

1 INTRODUO

A Constituio Federal de 1988, em seu texto legal previu no apenas a possibilidade da utilizao da reparao de danos, mas tambm a preveno de tais prejuzos, por meio da tutela inibitria. Paulatinamente, o ordenamento jurdico viu-se obrigado a estabelecer regras para cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer, auferindo a possibilidade de transform-las em perdas e danos, caso no possam ser cumpridas in natura. Tal modificao implica na efetividade jurisdicional. No mesmo sentido, o artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, estabeleceu que dever ser fixado o prazo para cumprimento das obrigaes acima descritas. Ocorre, entretanto que o Estado tem se negado a cumprir as determinaes legais de tal cunho, baseando-se na justificativa atinente a falta de verbas destinadas ao cumprimento mandamental especfico. Por outro lado, os representantes do Poder Executivo, de forma escancarada acabam se apoderando de valores destinados manuteno de programas sociais, tornando o Brasil mundialmente famoso pela corrupo administrativa. Assim, o presente trabalho tem como objetivo maior, defender a interveno judicial no Poder Executivo, em relao s obrigaes de fazer e no fazer, que deveriam ser cumpridas pelo Estado, em consonncia com o entendimento massificado dos tribunais. Ainda, buscar demonstrar a necessidade da interveno judicial, baseando-se nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, atribuindo ao final, questes atinentes a responsabilidade que se submete o administrador pblico, mediante descumprimento da ordem judicial.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 A tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de fazer e no fazer

O art. 5, inciso XXXV da Constituio Federal consagrou, expressamente, dentre outros direitos e garantias fundamentais, a tutela jurisdicional prestada pelo Estado, afirmando que a lei

no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Visou o referido dispositivo, alm de garantir a tutela jurisdicional na ocorrncia de leso, a possibilidade de se evitar possveis leses a direitos e interesses dos cidados. Portanto, afastou-se a clssica utilizao do Poder Judicirio para a simples reparao do dano, viabilizando a preveno de leses. A efetividade desta prestao jurisdicional preventiva doutrinariamente denominada de tutela inibitria, com o intuito precpuo de evitar a ocorrncia de uma leso iminente ou cessar determinada conduta, impedindo um dano ainda maior. Dada a abertura constitucional para maior celeridade e eficincia na prestao jurisdicional, o direito processual civil, por meio da Lei 8.952/94, a par de outras inovaes processuais importantes, introduziu no ordenamento jurdico brasileiro a tutela especfica nas obrigaes de fazer e no fazer. Sem curvar-se aos velhos preceitos processuais, que facilitavam, sobremaneira, a resoluo das obrigaes em perdas e danos, o novo sistema conferiu inquestionvel apreo pelo cumprimento in natura das obrigaes. Alm de garantir o cumprimento das obrigaes conforme originalmente concebidas, prev outras possibilidades de se obter o resultado prtico equivalente, e, na impossibilidade, converter a obrigao em perdas e danos. A referida lei, conjugada com a Lei 10.444/02 resultou no disposto no art. 461 do CPC1. Na verdade, o referido artigo, praticamente reproduziu a norma j prevista no art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, de 1990. ZAVASCKI ( ) definiu com maestria a tutela especfica:

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

O processo, instrumento que para a realizao de direitos, somente obtm xito integral em sua finalidade quando for capaz de gerar, pragmaticamente, resultados idnticos aos que decorreriam do cumprimento natural e espontneo das normas jurdicas. Da dizer-se que o processo ideal o que dispe de mecanismos aptos a produzir ou a induzir a concretizao do direito mediante a entrega da prestao efetivamente devida, da prestao in natura. E quando isso obtido, ou seja, quando se propicia, judicialmente, ao titular do direito, a obteno de tudo aquilo e exatamente daquilo que pretendia, h prestao de tutela jurisdicional especfica.

Dentre as inmeras medidas autorizadas para a implementao da tutela especfica, importante destacar que a jurisdio pode ser efetivada liminarmente, antecipando-se os efeitos da tutela. Hodiernamente, o instituto da Antecipao da Tutela tem relevncia mpar, vez que a reforma do Poder Judicirio, atravs da EC 45/2004, garantiu, no art. 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitao. Ainda que precria a deciso liminar de antecipao de tutela, pois pode sofrer reforma e at reverso, a entrega da prestao jurisdicional nesses moldes tem eficcia imediata, mostrando-se plenamente compatvel com a soluo do conflito em tempo exguo. bem verdade que se trata de resoluo parcial, pois o processo pode se arrastar por muito tempo at a deciso final definitiva. Contudo, mecanismo posto disposio do operador jurdico, que dever utiliz-lo sempre que o direito se mostrar plausvel. PORTO (2000, p. 117), discorrendo sobre a preferncia do legislador em garantir o cumprimento das obrigaes como originalmente concebidas, assim se manifestou:
Criou, no entanto, alternativamente, um sistema que estabelece um concurso de possibilidades, cabendo ao autor optar entre a satisfao do prprio compromisso ou outro de efeito equivalente. Poder o autor, ainda, ao seu alvedrio e por exceo, postular a converso do implemento da obrigao em perdas e danos, abrindo mo do cumprimento especfico do encargo originrio.

Esta mobilidade processual em prol do credor representa significativa mudana nas estruturas processuais clssicas. O processo civil permaneceu durante dcadas radicado nica e exclusivamente no excesso do contraditrio e da ampla defesa. Era instrumento do devedor contumaz, pois abrigava o ru em sua clula principal, relegando ao autor da demanda os detritos da jurisdio. A possibilidade de prestao especfica da obrigao demonstra a constante atualizao do direito processual brasileiro. Mecanismos como a fixao de multa pelo descumprimento da ordem judicial ou determinao de medidas para a obteno de resultado

prtico equivalente, evidenciam a inteno do legislador em manter uma ordem jurdica calcada no dever geral de cumprimento das normas institudas, de forma natural e espontnea, alm de atender ao anseio dos jurisdicionados na realizao da justia. Para DINIZ (1997, p. 516-517) na obrigao de fazer o devedor dever prestar um servio, que pode ser um trabalho intelectual, artstico, cientfico, ou praticar algum ato positivo em benefcio do credor. No se confunde com a obrigao de dar, que se refere entrega ou restituio de coisa. J na obrigao de no fazer o devedor assume o compromisso de se abster da pratica de algum ato, que a princpio poderia livremente praticar. PAULA (2002, p. 177) arremata a diferenciao:
A diferena essencial na obrigao de fazer ou no fazer em relao obrigao de dar se funda na sua prestao: enquanto que na obrigao de dar a obrigao consiste em dar alguma coisa, transferir alguma coisa (em pecnia ou em espcie) em favor do credor, na obrigao de fazer ou no fazer a prestao consiste numa atividade direta e personalssima do devedor. Justamente em razo disso, o STF formulou a Smula 500, pronunciando que: No cabe a ao cominatria para compelir o ru a cumprir a obrigao de dar.

Digladiam-se os doutrinadores acerca da natureza jurdica da ao prevista no art. 461 do CPC, se condenatrias, mandamentais ou executivas lato sensu. Enquanto NERY JUNIOR (1999, p. 999) defende a natureza condenatria da ao, SILVA (1996, p. 180) afirma categoricamente que as aes do art. 461 do CPC ou so executivas lato sensu ou mandamentais, a depender das providncias determinadas pelo Juiz. A definio da natureza jurdica )

importante para determinar as conseqncias processuais decorrentes. ZAVASCKI ( informa uma de suas relevncias:

De fato, se a sentena condenatria, a defesa do executado ser promovida por via de embargos, ou seja, por uma nova ao de conhecimento se e quando houver execuo; contudo, se a sentena for executiva ou mandamental, toda a defesa, inclusive no que se refere s providncias executrias, se dar por petio e, se for o caso, por recurso de agravo, na prpria ao de conhecimento primitiva.

O referido autor, aps delinear suas consideraes a respeito assim concluiu:


Com base nesta linha de orientao, inclinmo-nos em considerar que as aes previstas no art. 461 sero executivas lato sensu quando isso decorra da natureza prpria da obrigao a ser cumprida (obrigao de concluir contrato, obrigao de declarar vontade, obrigao especfica de no fazer) ou quando, para resguardo da efetividade da tutela especfica ou da medida de resultado prtico equivalente, houver urgncia na

concretizao dos atos executrios (antecipao da tutela com fundamento no 3, do art. 461). Nos demais casos, havendo compatibilidade e no se fazendo presente qualquer risco de ineficcia, a sentena ter natureza condenatria, sujeita, portanto, execuo ex intervallo e em ao autnoma.

Em linhas gerais, tem-se que o disposto no art. 461 do CPC corresponde tutela jurisdicional especfica prestada pelo Estado, onde o autor poder pleitear exatamente o bem da vida pretendido, diretamente ou por outros meios que assegurem o mesmo resultado prtico, cabendo indenizao equivalente (perdas e danos) somente na impossibilidade ou se assim preferir o credor. Alm das medidas expressamente previstas, o Juiz poder adotar qualquer outra medida adequada busca efetiva da tutela especfica. A antecipao da tutela poder ser requerida desde que relevante o fundamento da demanda (fumus boni juris) e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final (periculum in mora), nos termos do art. 461, 3 do CPC, c/c art. 273, caput, e inciso I, do mesmo diploma, sem prejuzo do disposto no art. 273, II, quando h abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. Para efetivar a media especfica ou substitutiva de resultado prtico equivalente o Juiz poder fazer uso dos meios coercitivos e de sub-rogao previstos no art. 461, 3 e 4 do CPC. As aes do art. 461 possuem natureza jurdica lato senso, admitindo-se natureza condenatria quando inexistente risco de ineficcia do provimento.

2.2. As obrigaes de fazer e no fazer em face do Estado

A aplicabilidade do disposto no art. 461 do CPC nas relaes particulares, salvo as controvrsias inerentes a toda e qualquer ordem jurdica inovadora, no apresenta maiores contornos dos que j delineados. Porm, o mesmo no se pode afirmar quanto aplicao do art. 461 nas obrigaes de fazer ou no fazer decorre de suposta ao ou omisso do prprio Estado (Unio, Estados e Municpios). Criou-se verdadeira celeuma em torno da questo, devido ausncia de previso oramentria para cobrir despesas no previstas e, por conseqncia, receitas no captadas previamente para fazerem frente a contingncias desta natureza. A determinao judicial nos termos do art. 461 levaria, a princpio, inquestionvel interveno do Poder Judicirio nos Poderes Legislativo e Executivo, vedada pelo art. 2 da Constituio Federal, que contempla o princpio da independncia entre os Poderes.

Porm, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal inclina-se, em quase sua unanimidade, pela compatibilidade, e por vezes superioridade, do art. 461 com as normas de ordem pblica do direito administrativo, determinado ao Estado o cumprimento de certas obrigaes de fazer e no fazer. Admite-se, inclusive, a aplicao de multas e demais meios para a efetivao e cumprimento da ordem judicial, autorizando, at mesmo, o bloqueio de valores diretamente nas contas pblicas, mormente quando se trata de obrigao de fazer que envolva direitos e garantias fundamentais, como a proteo da sade e da integridade fsica do cidado, em harmonia com o princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III, CF). Necessrio, contudo, buscar fundamentos a esta suposta invaso de competncias, para permitir ao operador do direito suporte jurdico pretenso, vez que no campo ftico a ausncia do Estado pblica e notria. O presente trabalho tem por objetivo defender a interveno judicial no Poder Executivo nas obrigaes de fazer e no fazer, em consonncia com a posio majoritria dos Tribunais. Sendo assim, cumpre traar, primeiramente, entendimento contrrio ao que se defende neste trabalho, pautado na doutrina de Jnatas Luiz Moreira de Paula, para, em um segundo momento, expor as razes de convencimento de que os direitos e garantias fundamentais, enquanto normas de ordem pblica, representam atribuies inerentes e indelegveis do Estado. Com desprendimento e brilhantismo PAULA (2002, p. 57-88) demonstrou que os fins da jurisdio esto previstos no art. 3 da Constituio Federal2. Argumentou tratar-se de norma programtica, salientando que a justia social no dever exclusivo dos Poderes Executivo e Legislativo, mas principalmente do Poder Judicirio. Defende o referido autor que a jurisdio visa promoo da justia social. Neste contexto, no h dvidas de que dever do Estado implementar os objetivos traados pelo art. 3 da Constituio Federal, sendo inegvel o carter de devedor do Estado frente sociedade, que credora das atividades estatais, conforme explica PAULA (2002, p. 173). As normas programticas, apesar de possurem eficcia jurdica imediata, indicam planos ou programas de atuao societria e governamental, exigindo uma atuao conjunta dos
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Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Poderes regularmente institudos e representantes da sociedade em geral. So normas que se protraem no tempo e tem por finalidade a constante e incansvel busca da valorizao e aperfeioamento do humano enquanto ser. Em outras palavras, pode-se concluir que as normas programticas no so terminantes, mas de trato sucessivo e continuado, pois dependem de uma srie de outros fatores, externos e internos, com o intuito de aprimoramento e implementao dos objetivos a que se destina. Salienta o referido autor que enquanto na esfera cvel as obrigaes de fazer e no fazer representam meros direitos individuais disponveis, na esfera estatal devem ser vistas como interesse social e coletivo, frisando que a conduta do Estado na obrigao de fazer tambm inclui a obrigao de no fazer, ou seja, no constituir uma sociedade com objetivos opostos aos descritos no art. 3 da Constituio Federal PAULA (2002 p. 173-175). Neste diapaso, a interveno do Poder Judicirio somente se justificaria para o cumprimento da lei oramentria, previamente votada e aprovada, que dever contemplar a justia social, atravs dos objetivos insculpidos no art. 3 da Constituio Federal. Sobre o assunto, PAULA (2002, p. 184-185) destaca:
Para instrumentalizar esses objetivos, h uma seqncia de atividades de rgos do Estado, que parte com a elaborao da lei do plano plurianual e a lei de diretrizes oramentrias (CF, art. 165, I e II). Na lei plurianual, ser estabelecida de forma regionalizada, as diretrizes, os objetivos e as metas da administrao pblica que sempre dever estar orientada pelos fins do artigo 3, da CF consoante se v do 1, do artigo 165, da CF: J a lei de diretrizes oramentrias ( 2) busca conferir meios tcnicos para a captao, gesto e despesa de capital, para fomento das polticas sociais. Numa etapa seguinte, tem-se a proposta oramentria, de iniciativa do Poder Executivo, assim como as leis plurianual e de diretrizes oramentrias (CF, art. 165). (...) Uma vez aprova e sancionada a lei oramentria, o programa social, antes tido como parmetro na lei plurianual, cujo capital de fomento esteja gerido na lei de diretriz oramentria e que era uma simples expectativa de direitos, torna-se direito material dos grupos sociais contemplados na lei oramentria, devendo, por isso, o Estado cumprir o dever de respeitar e efetivar esse direito material.

Para aferir o cumprimento da lei oramentria e verificar se houve mora do Poder Executivo, necessria para a existncia de ao em face do Estado, deve o interessado analisar e acompanhar os relatrios da execuo oramentria, previstos no art. 165, 3 , da CF. Somente o desrespeito lei oramentria autorizaria a interveno do Poder Judicirio, pois houve ameaa e leso de direitos materiais contemplados. Um mecanismo apto averiguao do cumprimento

da lei oramentria consiste na vinculao adstrita entre a previso oramentria e o programa social a ser implementado, conforme previsto no art. 167 da CF PAULA (2002, p. 187). Nestas hipteses, o descumprimento da ordem judicial pode resultar em interveno do Poder Judicirio sobre o Poder Executivo, conforme expressa autorizao constitucional (art. 34, VI e VII, b). No se trata propriamente de uma interveno, pois haver apenas uma transferncia de verbas que no mais pertencem ao Executivo, e sim aos destinatrios PAULA (2002, 190). Embora judiciosos e bem fundados os argumentos expostos pelo doutrinador acima citado, entende-se que, alm da possibilidade de interveno estatal no caso de descumprimento da lei oramentria, outras hipteses podem surgir no decorrer do cumprimento dessa lei, que merecem, de igual forma, a proteo estatal e, por conseguinte, a prestao jurisdicional plena, cabendo ao Poder Judicirio, no uso de suas prerrogativas constitucionais, em especial a da independncia, efetivar medidas que visem, alm da proteo coletividade, a proteo dos interesses individuais dos cidados. Havendo interesses que transcendem a esfera coletiva, no plano individual que devero ser solucionados, e o Poder Judicirio o nico Poder capaz de dar uma resposta eficaz, ante a inrcia dos demais Poderes. bem verdade que os objetivos do art. 3 da Constituio Federal assumem feies programticas. Contudo, no se pode olvidar que a legitimidade de um poder est na profundidade e extenso com que trata a coisa pblica e, em especial, os cidados que compe uma organizao estatal. A hiptese restrita e excepcional de interveno judicial no Poder Executivo, no mais se coaduna com os princpios que afloram na Constituio Federal, sobretudo o da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III). Tratar da dignidade da pessoa humana tratar da vida, do ser enquanto pessoa humana e racional. E cuidar dos sentimentos do cidado, disseminar a solidariedade, espalhar a fraternidade. Viver dignamente ter acesso aos direitos vitais mnimos como a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, sem qualquer distino de origem, raa, sexo, cor, idade e demais formas de discriminao (art. 6, CF). Dignidade vida, e a vida direito inviolvel, que merece toda a proteo jurdica possvel.

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O desrespeito dignidade decorre da falta de amadurecimento moral, tico e social do ser humano, sendo o direito um instrumento hbil nesta educao continuada, rumo ao bem comum. Necessrio, desse modo, que a dignidade da pessoa humana seja elevada ao mximo dentro da ordem jurdica, pois representa, em ltima anlise, a prpria vida do cidado, vez que possui atributos irrenunciveis, imprescritveis e irreversveis, no sendo permitido destac-la do homem, pois inerente qualidade de existir. Embora no se possa defini-la por inteiro, a dignidade da pessoa humana retrata o extrato axiolgico de uma sociedade, em crescente gestao de direitos e garantias, cujo objetivo primordial o prprio ser humano enquanto pessoa, relegando a outros planos os demais interesses que circunscrevem a espcie humana. A dignidade perceptvel dentro de uma sociedade igualitria, fundada nos valores sociais e morais. Para garantir a preservao e continuidade crescente do bem estar comum, impe-se o implemento de mecanismos, tutelados pela ordem jurdica, visando proteo das minorias sociais ou, simplesmente, dos excludos. Ordinariamente, tem-se utilizado das chamadas aes afirmativas, que permitem uma discriminao positiva, contrapondo-se discriminao negativa, muitas vezes amparada nas estruturas do prprio Estado. Porm, instrumento igualmente hbil e mais individual pode ser representado pela ao prevista no art. 461 do CPC. Determinar ao Estado que cumpra os preceitos constitucionais mnimos, conhecidos como direitos vitais, pode contribuir para o desencadeamento de processo de amadurecimento social, com o intuito de resgatar das margens da sociedade os cidados desamparados, produtos do desequilbrio social, gerado pelo prprio Estado ou com a complacncia deste. A amplitude da dignidade da pessoa humana atingiu dimenses considerveis, repercutindo de forma incisiva no cotidiano das pessoas, de maneira que imprescindvel que o cidado tambm d sua parcela contributiva, atravs de aes concretas e efetivas, como a prevista no art. 461 do CPC. Ora, no se esta a instigar a desordem ou o caos, tampouco orientar o cidado que pleiteie direitos que sequer sabe existir, apesar de ser inerente a todo e qualquer ser humano. O que se pretende transmitir aos jurisdicionados a idia de busca pessoal da soluo de seus conflitos, utilizando-se das ferramentas postas disposio, pois o Estado somente responde, como historicamente acontece, mediante presso social e ininterrupta. Ainda que considerada a hiptese excepcional de interveno no Poder Executivo, no se pode esquecer da impossibilidade de fiscalizao da execuo oramentria pelo povo. Primeiro, porque a grande massa popular leiga neste assunto, o que no comparta, evidentemente,

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entendimento diverso. Em segundo, porque o prprio Estado tem pessoal supostamente qualificado para fiscalizar a aplicao oramentria. Ademais, mostra-se demasiadamente oneroso ao cidado comum ter que, ao mesmo tempo, estar subordinado ao Estado, pagando impostos e salrios a funcionrios e membros do poder, e ainda fiscalizar o gestor para que seus membros no se apropriem do que seu. Poder-se-ia argumentar, tambm, que o Estado no suportaria financeiramente a tutela incondicional e irrestrita de todos os direitos que constituem as garantias bsicas dos indivduos. Este raciocnio no merece respaldo. Embora possa ocorrer de, efetivamente, o Estado no suportar com os custos sociais mnimos de seus integrantes, a validade do argumento encontra obstculo na prpria degenerao do Estado. fato pblico e notrio que o Estado (Unio, Estados e Municpios) enquanto patrocinador do sistema social, permite que seus membros se apoderem, ilimitadamente, de quantias volumosas, destinadas aos programas sociais. No se tem notcias de que a Lei Oramentria disponha sobre a previso de fundos destinados corrupo ou apropriaes de qualquer natureza. Nem mesmo as reservas de contingncias tm esta finalidade oramentria. No entanto, mesmo sem previso oramentria, o dinheiro desviado, em verdadeira afronta adstrita vinculao da verba orada. A concluso lgica a que se chega de que somente possvel apropriar-se do que existe, ou seja, o Estado tem recursos, ou est sobrando ou est sendo irregularmente utilizado, a ponto de no ser possvel sequer uma fiscalizao adequada. Presume-se, assim, que se o Estado tem dinheiro do contribuinte para ser objeto de apropriao indevida, tambm o deve ter para suprir as necessidades vitais mnimas de quem paga seus impostos. Destaque-se, ainda, que a medida pode e deve ser requerida liminarmente, como pleito de antecipao da tutela, conforme expressa previso do art. 461, 3 do CPC, no havendo nenhuma ressalva que exclua a Administrao Pblica. A vedao da Lei 9.494/97, art. 1, que probe a antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica, restringe-se apenas a servidores pblicos, no que referente a aumento salarial e concesso de outras vantagens. Ademais, trata-se de Lei Ordinria, de questionvel aplicao, tendo em vista que a Constituio Federal no imps nenhuma condio desta natureza para o acesso Justia (art. 5, XXXV).
PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO SADE PBLICA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS RESPONSABILIDADE E DEVER DO ESTADO OBRIGAO DE FAZER DESCUMPRIMENTO MULTA CABIMENTO PRAZO E VALOR DA MULTA NECESSIDADE DE APRECIAO DO CONJUNTO PROBATRIO SMULA N 07/STJ IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES SMULA N 83/STJ 1. Agravo regimental contra

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deciso que negou seguimento a Recurso Especial. 2. Acrdo a quo segundo o qual "o fornecimento gratuito de medicamentos constitui responsabilidade solidria do Estado e do Municpio derivada dos artigos 196 e 198 da Constituio Federal". Fixou-se, ainda, multa diria para o caso de desobedincia da determinao judicial de fornecimento do medicamento. (...) 4. pacfico nesta Corte Superior o entendimento de que possvel ao juiz, ex officio ou por meio de requerimento da parte, a fixao de multa diria cominatria (astreintes) contra a Fazenda Pblica, em caso de descumprimento de obrigao de fazer. (...) Agravo regimental no-provido. (STJ AGRESP 200500739606 (747646 RS) 1 T. Rel. Min. Jos Delgado DJU 29.08.2005 p. 00229) JCF.196 JCF.198 SUS FORNECIMENTO DE REMDIOS PRESCRITOS TUTELA ANTECIPADA MULTA DIRIA A Constituio Federal erige a sade como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). Da a seguinte concluso: obrigao do Estado, no sentido genrico (Unio, Estados e Municpios) assegurar s pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso medicao necessria para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. Em tal perspectiva, uma deciso que ordene que a Administrao Pblica fornea aos doentes os remdios que sejam indicados por prescrio mdica no padece de ilegalidade. O caso dos autos no hiptese de incidncia da vedao contida no art. 1 da Lei 9.494/97, que se restringe apenas s questes funcionais de servidores pblicos. O Superior Tribunal de Justia assentou que, em se tratando de obrigao de fazer, permitido a imposio de multa cominatria ao devedor (astreintes), mesmo que seja contra a Fazenda Pblica. (TRF 4 R. AI 2004.04.01.013263-0 3 T. Rel Juza Fed. Vnia Hack de Almeida DJU 21.09.2005 p. 587)

AGRAVO AO DE OBRIGAO DE FAZER PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E ILEGITIMIDADE DE PARTE AFASTADAS PACIENTE PORTADORA DE CNCER DE MAMA NECESSIDADE DE REMDIO POR RECOMENDAO MDICA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA QUE O ESTADO PROPORCIONE O FORNECIMENTO DA MEDICAO DECISO MANTIDA I (...)II - Tanto o Estado quanto o Municpio so partes legtimas para responder ao de obrigao de fazer destinada a compelir o ente estatal a prover, gratuitamente, a aquisio de medicamentos indicados por facultativo, para o tratamento de enfermidades que pem em risco a sade do cidado hipossuficiente. III - Restando evidente o estado de necessidade da paciente, portadora de cncer de mama, cabe o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela, em ao de obrigao de fazer, para o fornecimento de medicamentos, com vistas a assegurar a preservao de sua vida, cabendo ao Estado o dever de contribuir para a consecuo desse direito-fim. (TJMS AG 2005.0046001/0000-00 Campo Grande 1 T.Cv. Rel. Des. Josu de Oliveira J. 02.08.2005)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE OBRIGAO DE FAZER DECISO QUE CONCEDEU ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA A FIM DE DETERMINAR QUE O ESTADO AGRAVADO FORNEA RECORRENTE OS MEDICAMENTOS REQUERIDOS PRESENA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA POSSIBILIDADE DE ANTECIPAO DE TUTELA E APLICAO DE MULTA DIRIA EM FACE DA FAZENDA PBLICA DECISO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO (...). Se os elementos que autorizaram a concesso da tutela antecipada continuam firmes, no conseguindo o agravante elidi-los ou demonstrar alterao ftica que permitisse sua revogao, a mantena da deciso vergastada medida que se impe. A alegao de que a concesso da tutela antecipada representaria leso ordem administrativa, uma vez que afronta o sistema constitucional que prev a necessidade de previso oramentria, cai por terra, visto que entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade (direitos subjetivos inalienveis), assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput, e art. 196), e fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, s h uma possvel concluso: A que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana. No vedada a concesso de tutela antecipada contra o poder pblico, principalmente quando se tratar de direito fundamental do indivduo, como o vertido nestes autos. possvel a

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aplicao de multa pecuniria em face da Fazenda Pblica, visto que a multa pecuniria objetiva o fiel cumprimento da deciso judicial, no existindo vedao legal sua imposio contra a Fazenda Pblica. (TJMS AG 2005.006063-0/0000-00 Campo Grande 1 T.Cv. Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves J. 02.08.2005) JCF.5 JCF.196 28023791 AO DE OBRIGAO DE FAZER FORNECIMENTO DE MEDIO A PORTADOR DE HIV OMISSO DO ESTADO PEDIDO PROCEDENTE REEXAME NECESSRIO APELO VOLUNTRIO REEXAME IMPROVIDO APELO PREJUDICADO Afigura-se direito da parte exigir do Estado o cumprimento de clusula constitucional consistente na obrigao do Poder Pblico de preservar e garantir o direito sade, previsto no artigo 196 e seguintes da Carta de 1988, sendo lcito ao Poder Judicirio exercer o rgido controle de atos administrativos impeditivos de eficcia das normas legais. Manuteno da sentena em sede de reexame necessrio, restando prejudicado o apelo voluntrio. (TJPE AC 110847-8 Rel. Des. Jovaldo Nunes Gomes DJPE 02.06.2005) JCF.196 TUTELA ANTECIPADA Fornecimento de medicamentos a pessoa portadora de hepatite tipo c Obrigao de fazer - Cabimento - Obrigatoriedade de o estado fornecer recursos que visem reduo do risco da doena e de outros agravos - Entendimento pacfico no STF e STJ - Recurso provido. (TJSP AI 387.530-5/0 So Paulo 9 CDPb. Rel. Des. Antonio Rulli J. 15.12.2004) TUTELA ANTECIPADA Obrigao de fazer Realizao de exames de genotipagem e fornecimento de medicao a portadores do vrus da AIDS Admissibilidade da concesso, inclusive contra a Fazenda Pblica Direito sade protegido constitucionalmente, que constitui dever do estado (Constituio Federal, artigo 196) Aplicao do princpio da razoabilidade, descabendo alegar-se obstculos de natureza oramentria Alegada ingerncia do judicirio na esfera privativa de atuao do judicirio na esfera privativa de atuao do executivo Inocorrncia Inexigibilidade, ademais, de licitao, diante da urgncia Presena dos requisitos legais para a concesso da tutela Recurso no provido, com observao. (TJSP AI 245.419-5 So Paulo 9 CDPb. Rel. Des. Ricardo Lewandowski J. 12.12.2001) JCF.196

2.3. A soluo do conflito atravs do princpio da proporcionalidade

Quanto h direitos fundamentais em choque, pode-se dizer que h um conflito de princpios fundamentais, que precisa ser solucionado, vez que o Juiz no pode eximir-se do julgamento sob o fundamente de que h lacuna legislativa. Porm, a doutrina tem balizado e conduz a uma soluo harmoniosa, que visa no excluso de um princpio em prol do outro, mas sua compresso, por meio da aplicao do que a doutrina modernamente chama de princpio da proporcionalidade. A eficcia plena dos princpios, como valor fundamental, tende a ser atenuada quando os valores conflitantes possuem assento nesses mesmos princpios, pois admite a doutrina e a jurisprudncia que esses conflitos sejam temperados pelo princpio da proporcionalidade,

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cabendo ao intrprete, em seu livre convencimento motivado,

exercitar com eqidade sua

capacidade axiolgica de raciocnio, decidindo pelo valor fundamental de maior relevncia. A aplicao do princpio da proporcionalidade sempre ser possvel quando h conflito de valores fundamentais. O princpio da proporcionalidade decorre de interpretao, no havendo na legislao ptria norma expressa acerca de sua aplicabilidade. Segundo NERY (2000, p. 134) o princpio da proporcionalidade oriundo de teorias estrangeiras. Esta omisso legislativa apontada como inviabilizadora de sua utilizao no sistema processual. Ao admitir-se a utilizao do princpio da proporcionalidade, reconhece-se tambm que no existem direitos absolutos, os quais podero ser ponderados, tirando-lhe o rigor excessivo ou atribuindo-lhe fora que no lhe peculiar. A doutrina dominante aponta o princpio da proporcionalidade como critrio norteador na soluo da controvrsia. Tal princpio visa proibir o excesso, determinando que o julgador use da proporo ao analisar a situao ftica, ponderando a intensidade dos interesses. Deve o Julgador, primeiramente, detectar a existncia de dois direitos legitimamente tutelveis e juridicamente protegidos. Aps, analisar os direitos fundamentais de um e outro, e decidir em prol do interesse mais relevante, na medida do que razoavelmente aceito e tolervel. Evita-se, assim, que os extremos sejam analisados sem qualquer outra indagao. So dois pesos e duas medidas, devendo o intrprete analisar o conflito, mas com as cautelas que exige o caso concreto. Note-se que os direitos fundamentais so indivisveis, resultando da a dificuldade de compatibilizar colises, o que dever ocorrer no plano da eficcia e no no plano da validade. Isso porque, as normas comportam as espcies regras e princpios. As regras descrevem condutas, e havendo coliso de regras ao interprete cabe dizer se a regra valida ou invlida, aplicando uma ou outra, ou eliminando as duas. J os princpios prescrevem valor e no condutas, no havendo que se falar em hierarquia entre princpios, embora se possa apurar, em ltima anlise, o valor axiolgico preponderante, sendo que a soluo desses conflitos no ocorre no plano da validade, mas sim da eficcia, pois ambos so igualmente vlidos, no podendo ser eliminados. Admite-se, contudo, que os princpios sejam ponderados entre si na soluo dos conflitos (princpio da proporcionalidade). Neste sentido a jursiprudncia:

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AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO AO COMINATRIA DE OBRIGAO DE FAZER FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A CIDADO TUTELA ANTECIPADA REQUISITOS AUTORIZADORES PRESENTES PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE ENTRE OS INTERESSES EM DISPUTA RECURSO NO PROVIDO Presentes os requisitos, possvel a antecipao da tutela contra o Estado para determinar o fornecimento de medicamento necessrio ao tratamento de cncer de prstata a cidado que dele necessita por estar acometido de tal mal, mormente quando se sopesam os interesses em conflito (princpio da proporcionalidade) e se considera que dito medicamento se mostra necessrio para a preservao da sade e vida humana. (TJMS AgRg-AG 2005.008246-1/0001-00 Campo Grande 2 T.Cv. Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran J. 02.08.2005)

2.4. A responsabilidade pelo cumprimento da ordem judicial

Nos termos do art. 5, inciso LXVII, da Constituio Federal, no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. A restrio constitucional parece no contemplar as

hipteses de descumprimento de ordem judicial concernente obrigao de fazer ou no fazer de atribuio estatal. Isso implica na busca de outros meios igualmente coercitivos, necessrios ao cumprimento da ordem judicial pelo agente pblico responsvel pela obrigao. A imposio de multa diria para a efetivao do mandamento judicial pode no surtir os efeitos desejados, pois o Administrador Pblico no responde, a princpio, com o seu patrimnio particular. Em ltima anlise o Estado (neste caso o contribuinte) ficar responsvel pelo

pagamento das multas impostas. Alm disso, h grande possibilidade de o Estado no cumprir a ordem judicial, dado o descaso dos agentes com as coisas pblicas. Em resumo, deve-se evitar a priso do responsvel pelo cumprimento da ordem, bem como a imposio de multa Administrao Pblica. Isso porque os efeitos dessa coero no se mostram to eficazes quanto aparenta. A priso pode ser facilmente revogada pelo prprio Judicirio e a multa, ainda que reduzida posteriormente, tem reflexos no bolso do contribuinte. Nestas hipteses, o Juiz da causa deve valer-se de todos os instrumentos jurdicos postos disposio. WAMBIER (2004, p. 37), aponta a soluo, com fundamento no art. 14, caput, inciso V, e pargrafo nico, do CPC. Nos termos do art. 14 So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo. O mencionado dispositivo alcana todos os que participem de alguma forma do processo, inclusive os agentes pblicos, juzes,

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promotores, servidores, etc, ficando sujeitos a responsabilidades, pois dever das partes e de todos que participam do processo cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. Neste caso a multa, prevista no pargrafo nico, observada a exceo feita aos advogados, alis questionvel, deve ser imposta diretamente ao Administrador responsvel pelo cumprimento da ordem, revertida aos cofres pblicos ou ao autor da demanda. salutar reverter ao autor da demanda quando se evidenciar que o Administrador, dado o grau de responsabilidade, poder, facilmente, recobrar a importncia diretamente nos cofres do prprio Estado. Permanece, portanto, a imposio da multa, mas contra o Administrador responsvel pelo descumprimento da ordem. Evita-se, assim, que o Estado seja dilapidado por m administrao dos agentes pblicos, a par de garantir a efetivao da norma e maior responsabilidade dos destinatrios de seu cumprimento.

Ver deciso recente do STJ. 3 CONCLUSO

Considerando-se o ordenamento jurdico e a evoluo necessria para aplicao das medidas mandamentais especficas, obtidas sob forma de liminar ou no, determinadas pela prpria Constituio Federal, necessrio obrigar o Estado a cumprir as determinaes judiciais. Embora o art. 2 da CF, contemple o princpio da independncia dos poderes. Ratificada a teoria anterior pelo prescrito no at. 461 do Cdigo de Processo Civil, o Estado dever, inclusive observar o prazo determinador pelo Judicirio para cumprimento da ordem, no podendo em caso algum, omitir diante de deciso proferida. H ainda, a possibilidade de ter uma resoluo parcial, por meio de tutela antecipada, importa ressaltar que trata-se de disposio do operador jurdico, que dever utiliz-lo sempre que o direito se mostrar plausvel, como no caso em tela. As argumentaes no sentido de eximir o Poder Estatal das obrigaes de fazer ou no fazer desmerecem crdito, haja vista que diante de tantas riquezas e tamanha corrupo seria absurda a aceitao de tal teoria, pautada na necessidade de prvia destinao oramentria.

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No mesmo sentido, h que ser ponderar os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, e da proporcionalidade como blsamos capazes de dirimir as controvrsias jurdicas e administrativas de forma justa e paritria. Outrossim, sugere-se que os administradores responsveis pelo descumprimento mandamental jurdico sejam penalizados com multa ou medidas para a obteno de resultados prticos, no intuito de melhorar as condies da administrao pblica, coibindo de forma preventiva possveis apropriaes indbitas, fomentando o resguardo do cumprimento das obrigaes in natura. Por fim, ratifica-se a necessidade de cumprir os objetivos estabelecidos no art.3 da Carta Magna, visando a garantia dos direitos individuais dos cidados como reflexo direto da manuteno das prerrogativas constitucionais, alm da proteo da coletividade.

4 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 9. ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 1997. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de Conhecimento. A tutela jurisdicional atravs do processo de conhecimento. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. NEGRO, Teotnio, GOUVA, Jos Roberto Ferreira. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 36. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.

NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor: 4. ed. rev. e ampl. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1999. NERY JR., Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. PAULA, Jnatas Luiz Moreira. A Jurisdio como elemento de incluso social. Barueri: Manole, 2002.

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MIRANDA, Pontes de. CAVALCANTII, Francisco. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. t. V. PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 6: do processo de conhecimento, art. 444 a 495; Coordenao de Ovdeo A. Baptista da Silva. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. SILVA. Ovdio A. Baptista. "Ao para cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer", apud "Inovaes do CPC", obra coletiva, organizador JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1996, p. 180. SILVA, Ovdio Araujo Baptista da. Curso de Processo Civil. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. Vol 1. ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipao da tutela e obrigaes de fazer e de no fazer CD Juris Sintese IOB Nov-Dez/2005. WAMBIER, Luiz Rodrigues. A efetividade do processo versus cultura da desobedincia. A regra do art. 14 do CPC Brasileiro. In Rer. Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio a 29, n.53/Julho/dezembro, 2004.