Resumo - O Caso dos Exploradores das Cavernas - Lon L.

Fuller
O resumo de livro serve para voc relembrar, rever o que foi lido para a hora da prova. Nada substitui a leitura da ntegra do livro!

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O Caso dos Exploradores das Cavernas - Lon L. Fuller Anlise comparativa com o princpio da razoabilidade previsto no artigo 24 do Cdigo Penal Brasileiro Salvador Bonomo Advogado Capixaba. I - RESUMO DA HISTRIA DE "O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS". A pequena obra O Caso dos Exploradores de Cavernas, de autoria do jurista Lon L. Fuller, professor de "Jurisprudence" da Harvard Law School, que fora traduzida para o portugus, por Paulo Faraco de Azevedo, professor adjunto e pesquisador da Faculdade de Direito da UFRGS e doutor em Direito pela Universidade Catlica de Louvain, Blgica, impresso em 1976 e reimpresso em 1993, uma fico aparentemente infantil, cuja leitura me faz lembrar de O Pequeno Prncipe, tambm de tamanho diminuto, de autoria do escritor francs Antoine Saint-Exupery, mas que, na realidade, de contedo profundo, razo pela qual deve ser lida freqentemente e sobre ela ser feita uma reflexo para efeito da sua efetiva e ampla compreenso. Em sntese, essa minscula obra, O Caso dos Exploradores de Cavernas, trata da histria de quatro acusados que pertenciam a uma denominada "Sociedade Espeliolgica", de natureza amadorstica, que tinha como objetivo a explorao de cavernas. Certo dia, os quatro, em companhia de outro associado, cujo nome era Roger Whetmore, penetraram numa caverna, em cuja entrada, a seguir, houve grande desmoronamento, que lhes bloqueou a nica sada.

Como demorassem a voltar para suas casas, seus familiares comunicaram-se com o secretrio da aludida entidade que, de imediato, mobilizou uma equipe de socorro e se dirigiu para o local, a fim de remover o obstculo e, por via de conseqncia, libert-los. Como a tarefa revelou-se extremamente difcil, tornou-se necessrio suplementar as foras de resgate, com homens, mquinas e recursos financeiros. Mesmo assim, s se conseguiu libertar os sobreviventes no trigsimo segundo dia aps a entrada dos mesmos naquele local. Os ditos exploradores levaram consigo um rdio transistorizado capaz de transmitir e receber mensagens e escassa proviso, que logo foi consumida. Ademais, inexistiam, na caverna, substncias animal ou vegetal que lhes permitissem subsistir. Como a equipe de socorro tambm se utilizava de transmissor semelhante, estabeleceu-se entre os internos e os externos a comunicao, isto a partir do vigsimo dia da ocorrncia do citado desabamento. De pronto, os encavernados solicitaram ao chefe da equipe de resgate informao sobre o tempo necessrio para a sua libertao, cuja resposta fora a de que seriam indispensveis pelo menos 10 dias, se no ocorressem novos deslizamentos. Ao mdico, integrante da equipe de resgate, depois de lhe relatarem as condies fsicas e psicolgicas em que se encontravam, bem como a rao que lhes restava, perguntaram-lhe se tinham eles, os desafortunados, possibilidade de sobreviverem por mais 10 dias, cuja resposta fora a de que era ela muito reduzida. A partir da a comunicao radiofnica fora, por 8:00 horas, interrompida. Quando restabelecida, Roger Whetmore, falando por si e representando os demais, perguntou ao mdico se teriam eles possibilidade de sobreviverem por mais 10 dias, caso viessem a alimentar-se com carne de um dos confinados, cuja resposta, dada a contragosto, fora afirmativa. Perguntou-lhe, a seguir, se seria aconselhvel que tirassem a sorte para se estabelecer qual deles seria sacrificado para efeito de sobrevivncia dos demais, sendo que todos os mdicos presentes recusaram-se a responder.

Em seguida, perguntou Whetmore se, no acampamento, existia algum juiz ou qualquer outra autoridade que pudesse responder quela pergunta, mas ningum da misso de salvamento quis assumir o papel de conselheiro sobre o assunto em referncia. Depois, Whetmore, insistindo, quis saber se havia algum sacerdote que lhes pudesse responder, satisfatoriamente, sobre o citado questionamento, mas a recusa se fez reiterada. A partir desse momento, interrompeu-se, novamente, a comunicao radiofnica, a cujo infortnio os integrantes da equipe de resgate, erroneamente, atriburam o descarrego das pilhas do rdio transmissor. No momento em que a equipe de resgate - isto j no trigsimo terceiro dia conseguiu desobstruir os escombros e libertar os encavernados, Roger Whetmore tinha sido eliminado e servido de alimento para os seus companheiros. Registram os fatos que fora o prprio Roger quem teria, inicialmente, proposto que se sacrificasse um deles para servir de alimento para os demais, visto que seria este procedimento a nica maneira possvel de sobrevivncia, o que se faria por sorteio, para o que Roger, casualmente, trazia consigo um par de dados. Apesar de, em princpio, ter ocorrido hesitao por parte dos demais companheiros encavernados, acabaram estes, a final, concordando com a proposta. Entretanto, antes do incio do sorteio, Roger, arrependido, declarou que desistia da proposta, porquanto, a essa altura, entendia que deveriam aguardar mais uma semana antes de optarem por "expediente to terrvel e odioso". Em face da mudana de conduta de Roger, os demais acusaram-no de violar o acordo firmado e passaram a proceder ao sorteio. Chegando a vez de Roger e se recusando ele a proceder ao sorteio, um dos encavernados o fez em seu lugar, pedindo-lhe, entretanto, que bem fiscalizasse o ato e que protestasse, se, por acaso, houvesse incorreo durante a sua realizao. O sorteio fora realizado e Roger declarara que no tinha qualquer objeo a registrar. Sendo-lhe adversa a sorte, fora o mesmo sacrificado. Logo que libertados, os sobreviventes foram denunciados pela prtica de homicdio contra Roger Whetmore, sendo, a final, condenados forca, visto que no restara ao Juiz, que presidira os trabalho, ao Tribunal do Jri, Acusao e Defesa, outra soluo, porquanto a lei pertinente em vigor no admitia qualquer exceo, eis que

vazada nos seguintes termos:"Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida ser punido com a morte". Como a nica exceo existente competia ao Chefe do Poder Executivo, fulcrandose no princpio da clemncia, que consistiria na comutao da pena, dissolvido o Tribunal do Jri, os seus integrantes peticionaram junto ao Chefe daquele Poder, pedindo-lhe que a pena ( forca) fosse comutada em priso de seis meses. O Juiz, que presidira os trabalhos, por sua vez, tambm endereara mesma autoridade expediente idntico. Entretanto, o Chefe do Poder Executivo, possivelmente esperando que viesse logo a ser julgado o recurso de apelao interposto, nada decidia, embora se tratasse de caso tpico de clemncia, o que, embasado naquele princpio, no espancaria, por um lado, a letra e o esprito da lei, e o que, por outro, mitigaria os rigores da lei aplicada. Concluso: far-se-ia justia. o que se depreende do fragmento seguinte: "Se isto for feito, ser realizada justia sem debilitar a letra ou o esprito da nossa lei e sem propiciar qualquer encorajamento sua transgresso." (O Caso dos Exploradores de Caverna, de Lon L. Fuller, Srgio Antnio Fbris Editor, pg. 10, 1993. (Negritou-se). Quando do julgamento do recurso de apelao, os integrantes do Tribunal de Segunda Instncia, em sntese, assim se manifestaram: 1o.). - Foster, J. - Este julgador, fundamentando o seu voto favorvel aos apelantes, dentre outros argumentos, expendeu os seguintes: a) - que ao caso sub judice deveria ser aplicada a "lei da natureza" (o direito natural), isto porque pressupe o direito positivo a existncia da possibilidade de coexistncia dos homens em sociedade para nela conviverem. Desaparecendo tal condio, desaparece a coercibilidade do direito positivo; b) - que, se 10 trabalhadores, no decurso do longo trabalho de resgate, perderam a vida para salvar cinco, com fundamento em qu sustentarmos que teria sido injusto o ato de os apelantes, com base num acordo e fora da jurisdio daquela sociedade, executarem um para salvarem quatro!

c) - que, de outra parte, embora a lei no preveja qualquer tipo de exceo, estabeleceu-se, h sculos, que matar em legtima defesa escusvel, o que ocorre pelo fato de que, se a exceo, no concernente legtima defesa, no concilivel com as palavras da lei, o com o seu propsito ou finalidade; assim sendo, os mesmos fundamentos lgicos deveriam ser aplicados ao caso sob julgamento; d) - que, sob qualquer ngulo pelo qual o caso em apreo venha a ser examinado, os rus devem ser considerados inocentes e por via de conseqncia ser reformada a sentena apelada. Se o Tribunal no viesse a inocent-los, a lei aplicada ao caso em epgrafe ser condenada pelo tribunal da conscincia do provo, conforme textualmente asseverado: "Se este Tribunal declara que estes homens cometeram um crime, nossa lei ser condenada no tribunal do senso comum, inobstante o que acontea aos indivduos interessados neste recurso de apelao." [(Autor e ob. cit., p. 10., (Negritou-se)]. 2o.). - Tatting, J. - Este segundo julgador comeara a proferir seu voto analisando os argumentos utilizados pelo primeiro. Reconhecera que, efetivamente, nenhum texto legal penal deveria ser aplicado de modo a contrariar os seus propsitos, sendo um deles o da preveno. Reconhecera, de outra parte, que, primeira vista, a fundamentao do colega que o antecedera lhe pareceu bastante convincente, porque de conformidade com deciso o precedente daquele Tribunal, que havia agasalhado uma exceo: a da legtima defesa. Entretanto, afirmara, por outro lado, que tambm era propsito ou finalidade da lei penal a "retribuio". Fazendo aluso a outro julgamento daquela Corte, argumentara que, se fome no justificava o furto de alimento natural e saudvel, no teria justificativa assassinar e devorar um ser humano com a mesma finalidade! Todavia, ao mesmo tempo, reconhecia ter dificuldade de afirmar que a condenao dos acusados produziria efeito "preventivo". E mais: lamentara que o rgo do MP julgador imergiu na vacilao, na dvida, na incerteza, quanto condenao ou absolvio dos acusados. Em sntese: enredou-se com as prprias idias, segundo confisso vazada nos seguintes termos:

"Minha mente fica enredada nas malhas das redes que eu prprio arremesso para salvar-me. ..............................................................................................................omis sis. "Uma vez que me revelei completamente incapaz de afastar as dvidas que me assediam, lamento anunciar algo que creio no tenha precedente na histria deste Tribunal. RECUSO-ME A PARTICIPAR DA DECISO DESTE CASO." [Autor e ob. citados, pgs. 40 usque 41. (Negritou-se, inclusive em caixa alta)]. 3o.) - Keen, J.- Este terceiro julgador, por sua vez, afastara, de imediato, duas questes entendera no serem da competncia do Tribunal, quais sejam: a) - a primeira consistia em saber se a clemncia executiva deveria ou no ser concedida, no caso de condenao dos acusados pelo Tribunal, visto que se tratava de mera confuso de funes (do Executivo e do Judicirio), na qual o Tribunal deveria ser o ltimo a se envolver, embora afirmasse que, se fosse chefe do Executivo, concederia aos acusados o "perdo total", porquanto j tinham sofrido o suficiente para pagar por qualquer delito que porventura tivessem perpetrado; b) - a segunda dizia respeito a decidir se o procedimento dos acusados era "justo" ou "injusto", se era "mal" ou "bom", isto por que entendia que, como juiz, teria jurado aplicar o direito do pas, no as suas concepes, com o que rechaava os argumentos do primeiro julgador, que fora pela absolvio. Prendendo-se, exclusivamente, ao texto "seco e frio" da lei, sustentara que, de acordo com as normas vigentes no seu pas, a questo se resumia simplesmente em saber se os acusados ceifaram a vida de Roger "intencionalmente", e, arrematando, asseverara: "Devo supor que qualquer observador imparcial, que queira extrair destas palavras o seu significado NATURAL, conceber imediatamente que os rus privaram "INTENCIONALMENTE" da vida a Roger Whetmore". Autor e ob. cit., pg. 42 (Negritou-se, em caixa alta).

Contrariando at mesmo a secular sentena de So Tomas de Aquino de que "a letra mata, o esprito vivifica", rechaando o posicionamento do primeiro julgador (que admitira a exceo do estado de necessidade), e, por via de conseqncia, distante, por um lado, das circunstncias e da realidade humana e, por outro, imanentemente aferrado, exclusivamente, "letra" da lei, assim se manifestara: "No outro o sentimento de meu colega com respeito s leis; quanto mais buracos (lacunas) elas tenham, mais ele as aprecia. EM RESUM0, NO LHE AGRADAM AS LEIS." Autor e ob. cit.., pg. 47. (Negritou-se, inclusive em caixa alta). Fechando o crculo do seu posicionamento demasiadamente legalista, formalista, abstrato, destitudo da realidade ftica, como j frisado, assim se manifestara: "Minha concluso de que se deve confirmar a sentena condenatria." Autor, ob. cit., pg. 54. (Negritou-se). 4o.) - Handy, J. - o quarto julgador, por seu turno, depois de, sintetizando, referirse aos diversos argumentos utilizados pelos pares que o precederam, relacionados com o "direito positivo", o "direito natural", a "letra e o propsito dela", as "funes judiciais e executivas", a "legislao oriunda do legislativo e do JUDICIRIO", asseverara que a questo era simplesmente de: ".. sabedoria prtica a ser exercida em um contexto, no de teoria abstrata, mas de realidades humanas." [Autor, ob. cit., pg. 55. (Negritouse)]. Sustentara, em seguida, a tese de que, dentre os Poderes do Governo, o Judicirio era o que tinha maiores possibilidades de perder o contato com o homem comum, prendendo-se os juzes aos casos isolados, particulares e, por conseguinte, perdendo de vista o conjunto da realidade social. Prossegue dizendo que existem, naturalmente, algumas regras bsicas, que regulam a vida em sociedade, que devem ser observadas, mas imprescindvel que sejam utilizadas as formalidades e os conceitos abstratos como instrumentos para o alcance do resultado colimado, que seria a distribuio da verdadeira justia.

Caso contrrio, destruir-se-ia a sociedade, consoante se extrai do seguinte fragmento: "Desde o momento em que se introduz uma cunha entre a massa do povo e aqueles que dirigem a sua vida jurdica, poltica e econmica, a sociedade destruda. Ento nem a lei da natureza de Foster, nem a fidelidade lei escrita de Keen, no serviro de mais nada." [Autor e ob. cit, pg. 58. (Negritou-se)]. E, prosseguindo no mesmo diapaso, sustentara que nenhuma pessoa leiga julgaria que, sendo absolvidos os rus estivessem os julgadores do caso em referncia espancando mais a lei ento vigente do que os seus predecessores o fizeram quando admitiram a excludente de legtima defesa. Ademais, noventa por cento da populao pretendiam que aquela Corte absolvesse os acusados ou, quando muito, lhes aplicasse uma pena meramente simblica ou nominal. Arrematando sua argumentao pertinente ao seu voto, dissera este julgador o seguinte: "Concluo que os rus so inocentes da prtica do crime que constitui objeto da acusao e que a sentena deve ser reformada." [Autor, ob. cit., pg. 72 (Negritou-se)]. Finalmente, encerra o autor sua obra, que, como j frisado, pequena no tamanho, mas relevante no contedo e na finalidade, dizendo que, como houve empate na deciso, a sentena condenatria de primeira instncia tinha sido confirmada e, por conseguinte, seriam os rus executados, acrescentando, porm, que: "O caso foi imaginado com o nico propsito de focalizar certas posturas filosficas divergentes a respeito do direito e do governo. Posturas estas que so hoje ainda as mesmas que se agitavam nos dias de Plato e Aristteles. E talvez elas continuem a apresentar-se mesmo depois que a nossa era tenha pronunciado a propsito a sua ltima palavra." [Autor e ob. cit., pg. 75 (Negritou-se)]. Relativamente sintetizado o contedo do livro em epgrafe, passemos, agora, a analisar o PRINCPIO DA RAZOABILIDADE, elemento integrante do ESTADO DE NECESSIDADE, inserto no art. 34 do Cdigo Penal ptrio, cujo inteiro teor o que se transcrever em seguida:

"ESTADO DE NECESSIDADE. "Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era RAZOVEL EXIGIR-SE." 1o. No pode alegar estado de necessidade que tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2o. Embora seja RAZOVEL exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros." II - O ESTADO DE NECESSIDADE 1 - O histrico: Quer os romanos, quer os canonistas, quer os prticos medievos, nenhum deles chegou a elaborar uma verdadeira doutrina sobre o estado de necessidade. Chegou-se a admitir o princpio seguinte: "necessitas caret legem" (a necessidade carece, ignora, afasta a lei), mas so era adotado em casos absolutamente particulares, tais como, p. ex., no furto famlico e no aborto para salvar a vida da gestante. Aos jusnaturalistas coube assentar uma noo geral deste instituto, que foi transplantada para o direito penal. Entretanto, muita divergncia houve quanto ao efeito jurdico da necessitas cogens (necessidade que obriga). Uns sustentavam que a necessitas cogens excluda a imputabilidade ou a culpabilidade do agente, que no a injuridicidade do fato ( necessitas non facit licitum, quod jure naturae est illicitum), isto por que dela resultava "perturbao de nimo ou coao psicolgica"; Outros, entretanto, entendiam que era suprimida a injuridicidade, o que significa dizer que, na medida em que, no conflito de interesses, se pusesse a salvo o preponderante, isto , o bem mais valioso, o estado de necessidade fazia lcito o sacrifcio do direito menos valioso, ainda que praticado de forma violenta. Por muito tempo, predominou a primeira corrente. Ulteriormente, contudo, passou-se a diferenciar-se a imputabilidade da responsabilidade, em razo do que o estado de necessidade era considerado

excludente da responsabilidade. Embora permanecessem a imputabilidade e a injuridicidade ou antijuridicidade, o fato passou a ser politicamente tolerado e declarado impunvel. Na realidade, sendo rechaada a distino entre imputabilidade e responsabilidade, pode-se afirmar que a soluo pacfica e definitiva a de que, no estado de necessidade, no h crime, o que significa dizer que "o fato necessitado objetivamente lcito (1 e 2). Este foi o ponto de vista consagrado pelo nosso Cdigo Penal, desvinculando do estado de necessidade a coao irresistvel, como se ver em seguida. 2 - Os Fundamentos Jurdicos. O nosso Cdigo Penal em vigor, destacando, corretamente, da frmula do estado de necessidade a coao irresistvel, hospedou o estado de necessidade como excludente de ilicitude ou de antijuridicidade sempre que ocorrer coliso de bens ou interesses juridicamente tutelados, que pode resultar de causas as mais diversas, tais como "ato humano, fato de animal, foras naturais, ou um acidente, em suma, de qualquer natureza." (3). Para caracterizar-se o estado de necessidade, exigem a Lei, a Doutrina e jurisprudncia que estejam presentes os seguintes requisitos: 1. - que exista um perigo atual, ou na iminncia de produzir-se, e inevitvel, em face de um bem jurdico do agente ou de outrem. O perigo tem que ser real, efetivo, no possvel ou provvel; 2. - que esse perigo no seja voluntariamente provocado pelo prprio agente. A sua causa pode ser qualquer uma, menos provocada pela vontade do agente. Acrescente-se que o dolo do agente exclui o estado de necessidade; subsistindo, porm, no caso de culpa; 3. - que, nas circunstncias, no se possa, fulcrando-se na razoabilidade, exigir-se o sacrifcio do bem ameaado. Existe uma limitao, vale dizer uma das condies para o reconhecimento do estado de necessidade, exato , que no seja razovel exigir-se, nas circunstncias, o sacrifcio do bem juridicamente tutelado. oportuno invocar-se, aqui, a lio do mestre Anbal Bruno:

"Mas nessa apreciao h-de atender-se s circunstncias e ao estado de esprito daquele que atua na defesa do bem, e mesmo na apreciao comparativa dos bens h-de ter-se em considerao o seu valor subjetivo, o valor que lhe atribui o indivduo ameaado." (Direito Penal, Parte Geral I, Tomo 1o., de Anbal Bruno, Editora Nac. de Direito Ltda. pg. 388, 1956. (Negritouse). Transcrito acima o art. 24 do Cdigo Penal, sede do estado de necessidade, passemos, agora, a buscar, na Doutrina e na Jurisprudncia ptrias, casos tpicos desse estado: 1o.) - Na Doutrina: a). - Antnio Jos Miguel FEU ROSA: "H, tambm, o incidente do navio "Mignonette", muito citado na literatura penal. Trata-se de um barco ingls que afundou no Mar do Norte, numa poca das mais frias do inverno. Doze sobreviventes ficaram flutuando num pequeno bote, dias aps dias, quase sem provises. Matando a sede com gua proveniente do orvalho noturno, dentro de poucas semanas j no tinham o que comer. DESESPERADOS, OPTARAM PELA ANTROPOFAGIA.FORAM ESCOLHENDO OS MAIS FRACOS E COMENDO-OS. QUANDO RESTAVAM OITO (pois j haviam exterminado quatro companheiros), TIVERAM A SORTE DE SER ENCONTRADOS POR UM NAVIO QUE PASSAVA E TERMINARAM SALVOS." (Direito Penal, Parte Geral, Editora Revista dos Tribunais, pg. 350, 1993. (Negritou-se e grifou-se, inclusive em caixa alta). b) - Nlson Hungria: "O perigo pode provir de ao humana (antijurdica ou no, imputvel ou inimputvel, culpada ou inocente) do fato de um irracional, de fora da natureza, enfim: de qualquer acontecimento desfavorvel (IN EXEMPLIS: INCNDIO, DESABAMENTO, INUNDAO, DESASTRE FERROVIRIO, NAUFRGIO, FOME, PESTE, INVESTIDA DE TOURO BRAVIO ETC.)." (Comentrios ao Cdigo Penal, de Nlson Hungria,Vol. I, Tomo II, Forense, p. 274, 1958. (Negritou-se e grifou-se, inclusive em caixa alta).

c) - E. Magalhes Noronha: " exato tambm que a lei, ao contrrio da anterior, j no mais fala em maior, estando, assim, sem a menor dvida, compreendidos como estado de necessidade OS CASOS DA TBUA E DOS DOIS NUFRAGOS (tabula unius capax = tbua que comporta apenas uma pessoa), E DE ANTROPOFAGIA, EM QUE, EM EXPEDIES, MORRENDO FOME OS EXPEDICIONRIOS, COMBINAM MATAR E COMER UM COMPANHEIRO ETC." ( DP, de E. Magalhes Noronha, 1o. Vol., 11a. edio, Saraiva, p. 182, 1974 (Negritou-se, grifou-se, inclusive em caixa alta). 2o.) - Na Jurisprudncia: Tambm, conforme iterativo entendimento da jurisprudncia ptria, para a caracterizao do estado de necessidade, so necessrios os seguintes requisitos: a) - necessria a existncia de um perigo atual (ou iminente) e inevitvel a direito prprio ou alheio: " requisito bsico para o reconhecimento do estado de necessidade a existncia de perigo atual e inevitvel a um bem jurdico do agente ou de outrem, na ausncia do qual no h falar em excluso do ilcito penal" (TACRIM-SP - AC - Rel. Toledo de Assunpo - JUTACRIM 10/108)." (Cdigo Penal e sua Interpretao jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5a. edio, Revista e Ampliada, Editora Revista dos Tribunais, p. 263, 1995. (Negritouse). b) - preciso que o perigo no seja provocado pelo prprio agente, de forma dolosa (culposa admissvel): "Para que se possa reconhecer estado de necessidade ou inelegibilidade de outra conduta imprescindvel que bens ou interesses estejam correndo perigo em decorrncia de ato no provocado VOLUNTARIAMENTE pelo agente"' (TACRIM-SPSP - AC - Rel. Weiss de Andrade - RT 546/357)." (Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5a. edio, revista e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, p. 264, 1995. (Negritou-se, inclusive em caixa alta).

c) - justificvel a ao lesiva contra bem de terceiro inocente quando no razoavelmente exigvel do agente, nas circunstncias concretas em que se encontra, o sacrifcio de direito prprio ou alheio ameaado por situao de perigo, atual (ou iminente), inevitvel e no provocado: "Para que se configure a excludente do estado de necessidade, mister que o agente pratique o ato como recurso extremo para salvar direito prprio ou alheio de perigo atual inevitvel e que so pode ser impedido atravs da violao do bem jurdico alheio. Sem comprovao de se tratar de recurso inevitvel, de ao "in extremis", no se caracteriza estado de necessidade" (TACRIM-SP - AC - Rel. Gonzaga Franceschini - RT 637/273)." (Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5 edio, revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, pg. 264, 1995. (Negritou-se). d) - inexistncia do dever legal de o agente enfrentar o perigo, como ocorre no caso de o agente ser bombeiro, em face de um incndio, comandante de um navio, em face de naufrgio, conforme previsto no art. 24, $ 1o, do CP ("No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo"). Como em torno desta matria h divergncia, urge que se faa a transcrio da seguinte doutrina: "Nota: No pode invocar o estado de necessidade aquele que tem o dever legal de arrostar o perigo. A expresso "dever legal" controvertida entre os doutrinadores. Para alguns, seu alcance restrito, pois o dever apenas o que resulta de dispositivo de lei. Para outros, no entanto, sua rea de incidncia mais ampla, abrangendo tambm a hiptese do dever contratual." (Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5 edio, revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, p. 265, 1995. (Negritou-se). e) - configurao da razoabilidade da exigncia do sacrifcio do bem ameaado. Reitere-se que diz o CP, no caput do art. 24, o seguinte: "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era RAZOVEL exigir-se."

Quanto ao PRINCPIO DA RAZOABILIDADE, urge que se invoquem, aqui, as lies dos Mestres J. F. Mirabete e E. Magalhes Noronha, que, a respeito, assim se manifestaram, respectivamente: "O Cdigo brasileiro adotou a teoria unitria e no a teoria diferenciadora. Assim, h estado de necessidade no s no sacrifcio de um bem menor para salvar um de maior valor, mas tambm o sacrifcio de um bem de valor idntico ao preservado, como no caso tpico do homicdio para preservar a vida: no se pode matar para garantir um bem patrimonial. A RAZOABILIDADE, TODAVIA, UM CONCEITO DE VALORAO DOS BENS JURDICOS QUE, MUITAS VEZES, SOMENTE NO CASO CONCRETO PODER SER AFERIDO." (Manual de Direito Penal, Parte Geral, de Jlio F. Mirabete, Editora Atlas., pg. 171, 1994. (Negritou-se e grifou-se, inclusive em caixa alta). "Todavia, os bens jurdicos oferecem uma graduao, h uma escala valorativa e, conseqentemente, no se pode deixar de, no caso concreto, avali-los objetivamente, embora no olvidando a situao, o estado de nimo da pessoa. Ningum se recusaria a aceitar o estado de necessidade do comandante de uma aeronave, que, na iminncia de um sinistro, mandasse atirar fora a bagagem dos tripulantes; mas, por certo, o condenaria - se que ele fosse imputvel - se, para salvar a bagagem, mandasse... precipitar no espao os passageiros." (Direito Penal, de E. Magalhes Noronha, 1o. Vol., 11a. edio, Editora Saraiva, pg. 181, 1974. (Negritou-se). III - CONCLUSO: Em face de todo o expendido, ouso afirmar que, do cotejo de "O Caso dos Exploradores de Cavernas" com a norma contida no art. 24 do nosso Cdigo Penal, com as respectivas Doutrina e Jurisprudncia, parecer-me no pairar dvidas de que os "Exploradores de Cavernas" agiram nos estritos limites fticos e jurdicos do ESTADO DE NECESSIDADE, porquanto preenchidos foram todos os requisitos pertinentes, sendo atendido, em especial, o PRINCPIO DA RAZOABILIDADE, salvo melhor juzo. I - BIBLIOGRAFIA:

1. - Direito Penal, Parte Geral, de Antnio Jos Miguel FEU ROSA, Editora Revista dos Tribunais, 1993; 2. - Direito Penal, de Anbal Bruno, Editora Nacional de Direito Ltda., 1956; 3. - Direito Penal, de E. Magalhes Noronha, Editora Saraiva, 1974; 4. - Comentrios ao Cdigo Penal, de Nlson Hungria, Editora Forense, 1958; 5. - Manual de Direito Penal, de Jlio F. Mirabete, 8a. edio, Editora Atlas S. A, 1994; II - NOTAS: 1. - Comentrios ao Cdigo Penal, de Nlson Hungria, Vol. I, Tomo II, Forense, pg. 270, 1958; 2. - Direito Penal, Parte Geral I, de Anbal Bruno, Editora Nacional de Direito Ltda., pg. 376 e seguintes, 1956; 3. - Direito Penal, Parte Geral, Tomo 1o, Editora Nacional de Direito Ltda. RJ, pg. 378, 1956;

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