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LA ACCION Y EL PROCESO

I.- GENERALIDADES Como se ha expresado reiteradamente por los autores, el estudio del Derecho Procesal comprende tres instituciones fundamentales: la jurisdiccin, la accin y el proceso. El derecho en general, y dentro de l, el derecho procesal, es un producto social, y como tal ha existido en todos los tiempos, variando, eso s, de acuerdo a las costumbres de cada poca. En las sociedades primitivas el derecho se estableca y sancionaba por la fuerza; posteriormente y de acuerdo al avance de la civilizacin y la cultura, el poder de dictar normas de convivencia y de sancionar los actos contrarios a ellas fue transferido a una autoridad distinta del personalmente afectado. Esta autoridad poda ser el monarca, el jefe de tribu o un sacerdote; actualmente, ese poder lo detenta el Estado. La actividad desarrollada por el Estado en estas materias es, por lo tanto, sustitutiva de la actividad individual. Cualquiera que sea la concepcin poltica que impere en una determinada sociedad, no hay duda que la nocin de Estado va unida a la idea de organizacin jurdica. El Estado satisface las necesidades humanas, dicta normas de conducta a los individuos, garantiza el cumplimiento de ellas y, por ltimo, se sustituye a los particulares en la satisfaccin de determinados intereses. Lo normal es que los individuos enmarquen su conducta dentro de las normas dadas por el Estado; se produce as el cumplimiento espontneo de la norma jurdica. Este acatamiento tiene su origen principalmente en el hecho de que una determinada norma sea consecuente con las costumbres, la moral y las ideas imperantes en una poca dada. Si la norma es arcaica, si no est de acuerdo con la mayora ciudadana, cae por s sola en el desuso, se transforma en una declaracin romntica, sin poder coercitivo, porque repugna a una conciencia social mas evolucionada. El derecho rige nuestra vida casi independientemente de nuestra voluntad; y, aunque parezca un contrasentido, l va a adquirir notoriedad, y resplandecer como nunca cuando es transgredido o violado.

Producido un hecho que altera la convivencia social, surge la necesidad de restablecer el Orden as quebrantado; es en estos momentos que adquiere preponderancia la funcin del Estado como sustitutiva de la actividad privada. Sin embargo, ni aun producido el quebrantamiento de la norma jurdica, se llega necesariamente a recurrir a los rganos del Estado. El hecho antisocial puede afectar a determinados individuos en forma particular, o a la sociedad en general. En el primer caso se produce un conflicto privado de intereses; en esta situacin, todos los ordenamientos jurdicos aceptan que se produzca un arreglo tambin privado, lo que la doctrina ha llamado autocomposicin. Si el arreglo no se produce, si a pesar del quebranto a la norma jurdica el obligado no se somete voluntariamente a un acuerdo para solucionar el conflicto, recin entonces va a ser necesario recurrir a la proteccin jurdica del Estado. Como dice Alsina, "slo cuando no hay acuerdo ni sobre los hechos ni sobre el modo de solucionar el conflicto puede decirse que no queda otro medio que la intervencin del Estado, a fin de que los rganos que ejercen su funcin jurisdiccional lo resuelvan conforme a la ley. De donde resulta que la violencia viene a ser, por paradoja, la forma primaria y ttima de proteccin del derecho"1. Cuando la transgresin a la norma jurdica afecta a la sociedad en general, el conflicto no puede solucionarse en forma privada; en este caso es imperativo recurrir al Estado a travs de sus rganos competentes. Para cumplir su funcin pacificadora, el Estado ha debido crear los rganos necesarios, fijar las atribuciones y lmites de stos, y, por ltimo, determinar la forma en que ejercern su funcin. En otras palabras, debe crear el rgano jurisdiccional, determinar su competencia y el procedimiento que debe seguir. La proteccion jurdica la otorga el Estado a travs del Poder Judicial, el cual se encuentra consagrado en la Constitucin Poltica. Asimismo, el proceso tiene sus bases en la Constitucin, la cual establece una serie de garantas individuales que deben ser protegidas y respetadas por las leyes y los tribunales. "Una garanta o un derecho que carezcan de esta proteccin no pasan de la categora de meras declaraciones lricas, porque quedan supeditadas al respeto gracioso de quien ejerce la autoridad o se apoya exclusivamente en la fuerza; la falta de proteccin jurdica es la negacin del rgimen jurdico".2

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ALSINA. Tratado......... Tomo I. Pg. 27. Edita. Soc. Ann. Editores. Bs. Aires. 1963. ALSINA. Obra citada, Pg. 33.

El Poder Judicial ejerce la jurisdiccin en los casos concretos en que se requiere su intervencin o en que ella es necesaria, aunque no medie requerimiento. Adems, es preciso que se reglamente la funcion jurisdiccional, fijando sus atribuciones y sus lmites, es decir, la competencia de los tribunales; y, por ltimo, debe reglamentarse la forma en que se desenvolver el proceso, el orden de los debates, las formalidades que deben cumplirse, etc.; todo ello constituye el procedimiento. Al sustiturse el Estado a los individuos en la defensa y proteccin de sus intereses, prohibiendo el empleo de la fuerza3, deba, correlativamente, reconocerles el derecho de requerir su intervencin en los casos en que fuere necesario. Por ello la jurisdiccin tiene un doble aspecto: poder, atribucin del Estado, y, al mismo tiempo, deber. De este doble aspecto: poder-deber, surge un nuevo concepto: la accin. Los individuos recurren a los tribunales para que stos ejerzan la jurisdiccin. Este derecho de recurrir, de impetrar la proteccin jurdica del Estado, es la accin procesal. Entablada la accin se pone en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado con el objeto de restablecer el orden jurdico, y esto se logra a travs del proceso jurisdiccional. Encontramos as perfiladas las tres instituciones bsicas de nuestra disciplina: jurisdiccin, accin y proceso. Estos conceptos tericos se encuentran recogidos en nuestra legislacin positiva. En efecto, el artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales se refiere a la jurisdiccin diciendo que "la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley". Este precepto define la jurisdiccin desde el punto de vista del poder. Ms adelante, el artculo 10 del mismo cdigo dispone en su inciso segundo que "reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin". Este precepto consagra la obligatoriedad en que se encuentran los tribunales de ejercer la jurisdiccin, jurisdiccin-deber.

An subsisten ene l Derecho casos en que se permite la llamada auto tutela; as, por ejemplo, la legtima defensa en materia Penal. En materia Civil, los casos contemplados en los arts. 942,1937 y 233 del C.C.

II.- LA ACCIN Y LA PRETENSIN A.- Concepto De to expuesto anteriormente, fluye un elemental concepto de accin: el medio por el cual los individuos requieren la intervencin de los tribunales, para que stos solucionen un conflicto jurdico. En materia Civil, las tribunales son esencialmente pasivos; as se desprende del artculo 10 del C.O.T. que en su inciso 1 dispone que "los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley". Para que los tribunales puedan actuar, es previo, entonces, que las partes los faculten, que den la voz de partida a la jurisdiccin; esto lo hacen por medio, de la accin procesal. Como expresa Couture, la accin nace histricamente como una supresin de la violencia privada, a la cual se sustituye una organizacin dada por la colectividad. "La accin en justicia es, en cierto modo, el sustitutivo civilizado de la venganza4. El concepto de accin ha variado a travs de los tiempos; en el derecho romano, en el perodo de las legis actiones, la accin era el conjunto de formalidades qua las partes cumplan ante el magistrado (Fase in iure), para que ste diera derecho al actor para recurrir ante el juez (Fase in iudicio). La accin no era el derecho desde el punto de vista sustancial, sino el derecho para actuar en la fase in iudicio; es decir, un concepto netamente procesal. En el sistema del procedimiento formulario, la accin era la frmula que el magistrado acordaba, y por medio de la cual se investa al juez de la facultad de Fallar. La accin segua desligada del derecho sustancial. Celso la defini como "el derecho de reclamar o perseguir in iudicio lo que es nuestro o se nos debe". Durante el tercer sistema imperante en Roma, el procedimiento extraordinario, el magistrado conoca directamente del asunto, desapareciendo las dos Fases que existan en los procedimientos vistos. En este perodo se produce una confusin entre los conceptos de accin y derecho, confusin que se mantuvo por largo tiempo y que dio origen a diversas teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica de la accin. a) Doctrina clsica.- basndose en una errada interpretacin del Derecho Romano, la escuela clsica desarrolla su teora sobre la accin con un sentido esencialmente privatstico. Se dijo qua la accin era el derecho deducido en juicio, el derecho en movimiento, en pie de guerra.
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Eduardo Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma. Bs. Aires 1966. pg. 69.

Producida una transgresin a una norma jurdica, el derecho protegido por esa norma adquiere vivencia, tiende a protegerse a s mismo, exige ser tutelado; la accin es, por consiguiente, el mismo derecho visto desde un nuevo ngulo. As, por ejemplo, el derecho de propiedad est protegido por la a ccin reivindicatoria, que es el mismo derecho de propiedad en movimiento. De este concepto fluyen las siguientes consecuencias: 1) si la accin es el derecho, no puede concebirse una accin que no est basada en l; o sea, el derecho es uno de los elementos primordiales de la accin; 2) a la inversa puede existir un derecho que carezca de accin para tutelarlo. La accin supone, pues, la concurrencia de loss siguientes elementos: derecho, a cuya proteccin se dirige; inters, ya que si ste no existe no hay proteccin jurdica; capacidad para actuar en un proceso determinado, y calidad; es decir, la accin corresponde al titular del derecho. Esta concepcin clsica de la accin es notoriamente insuficiente; no pueden explicarse todos aquellos casos en que la demanda es rechazada por falta de mrito; qu ha sucedido en el intertanto?, cmo se explica que se haya puesto en funcionamiento todo el aparato jurisdiccional del Estado?, qu fue lo que di origen a este proceso?. Todas estas interrogantes quedan sin respuesta. Si la sentencia rechaza la demanda por considerar que el actor careca de derecho, significara, a la luz de esta doctrina, que careca de accin, y no poda poner en movimiento la jurisdiccin; sin embargo, ello ocurri, se tramit un proceso con todas sus Fases, se produjeron pruebas, pueden haber existido recursos, etc. Adems, en ciertos casos puede ocurrir que no exista una norma de derecho que apoye la pretensin del actor; la ley dispone que en esta situacin la sentencia se basar en la equidad (art. 170, N 5 del C.P.C.) A la inversa, puede ocurrir qua exista el derecho, y sin embargo ste carece de accin para exigir su cumplimiento. Esto ocurre en el caso de las obligaciones naturales de que trata el art. 1470 del Cdigo Civil. Las obligaciones naturales no dan accin para exigir su cumplimiento, pero autorizan a retener lo dado o pagado en virtud de ellas. Si puede retenerse lo dado o pagado es porque existe derecho; lo que falta es la accin (segn el concepto civil). Sin embargo, nada impide que el acreedor de una obligacin natural demande a su obligado y se tramite todo el proceso; slo en la sentencia, el juez declarar que la obligacin no es exigible. Todos los elementos que enuncibamos: derecho, inters, capacidad y calidad, son presupuestos necesarios para obtener una sentencia favorable, y no son elementos de la accin, salvo la capacidad; "recin en la sentencia el

juez declarar si la pretensin deducida en la accin est o no fundada, si su inters es legtimo, si tiene calidad para reclamarlo. Todo ello demuestra que la accin procesal puede funcionar independientemente del derecho substancial y por ello la doctrina moderna ha tratado de fijar sus caracteres y relaciones respecto de aqul"5. b) Doctrinas modernas.-.- A mediados del siglo pasado comienza a surgir uma concepcin moderna de la accin, que se caracteriza por separar el derecho material de la accin procesal. Con ello comienza el desarrollo cientfico del derecho procesal. Estas teoras nacen con las obras de Winscheid y Mther, que consagran la famosa polmica, surgida del anlisis de la acti romana. Winscheid public en 1856, una obra titulada "La accin en el derecho romano desde el punto de vista del derecho moderno"; sostiene, fundamentalmente, que de la violacin del derecho no surge la accin, sino una pretensin contra el que cometi la transgresin. Cuando esta pretensin se hace valer en juicio nace la accin. Crea pues un elemento intermedio entre el derecho y la accin: la pretensin, que Winscheid design con el nombre de anspruch. En 1857, Mther public una obra, basada tambin en el concepto de la actio romana, titulada "La teora de la accin romana y el derecho de obrar". Sostiene, al igual que Winscheid, qua la accin no es el derecho deducido en juicio sino una pretensin insatisfecha. Difiere de l en que considera que el actor no se dirige contra el obligado sino en contra del Estado, pidiendo tutela jurdica. Hay una doble actividad, contra el Estado tendiente a obtener una sentencia favorable, y contra el demandado para obtener la satisfaccin de la pretensin. Tanto para Winscheid coma para Mther, la accin tena como presupuesto un derecho desde el punto de vista sustancial. Frente a estas teoras que sustentan que la accin compete a quien tiene derecho, doctrinas de la accin concreta, encontramos las llamadas del derecho abstracto de obrar que consideran que la accin compete tanto a los que tienen derecho como a los que no lo tienen. Las doctrinas elaboradas acerca de la accin son innumerables; por eso nos limitaremos a sealar algunas, ya sea por su inters especial o por la nombrada de sus autores. Chiovenda construye su teora sobre la base de los derechos potestativos, aqullos que "tienden a la modificacin del estado jurdico existente". Estos derechos no tienen el correlativo obligado de una prestacin, se agotan en su ejercicio. Considera a la accin como un derecho potestativo,
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ALSINA, obra citada, pgina 309.

un derecho en contra del adversario, que consiste en producir frente a l el efecto jurdico de actuacin de la ley. El derecho de accionar puede asumir carcter pblico o privado, segn la naturaleza del inters a que se refiere. Goldschmidt analiza el concepto de accin dentro de su teora sobre el derecho justicial material, que "no es otra cosa sino el Derecho privado considerado y completado desde un punto de vista jurdico pblico. Detrs de cada precepto del Derecho privado se encuentra su proyeccin en el Derecho justicial material. Detrs de casi todos los derechos subjetivos privados se encuentran las acciones correspondientes". Expresa que "Ias normas que constituyen una accin son de ndole justicial, pero no procesal, sino justicial material"6. Carnelutti distingue la accin (derecho subjetivo procesal), la pretensin (acto jurdico) y el derecho subjetivo material que se hace valer en el proceso. La accin es un derecho subjetivo pblico y se dirige en contra del juez. Es un derecho autnomo, porque el inters protegido no es el substancial de las partes sino un inters general en la justa composicin de la litis. Concibe la accin "no como un derecho al juicio favorable, sino como un derecho al juicio"7. Couture asimila la accin al derecho constitucional de peticin, el cual se ejerce indistintamente ante todas las autoridades. "El Poder Judicial no tiene por qu ser excludo de los rganos y autoridades ante los cuales los particulares pueden ejercer el derecho de peticin". El derecho de peticin es el genero, la accin es la especie8. Reimundn en su obra "Conceptos de Pretensin y Accin en la doctrina actual", considera a la accin como un derecho subjetivo material concreto. La accin slo puede ser satisfecha jurisdiccionalmente por el Estado, no por el demandado; la pretensin substancial, en cambio, puede serlo por el deudor o por quin haya violado el derecho primario. La accin como derecho subjetivo procesal tiene necesariamente carcter pblico, porque el inters protegido por ella es un inters pblico. Constituye un presupuesto o condicin para el ejercicio de la funcin jurisdiccional. As concebida la accin, y segn que la iniciativa para poner en movimiento la jurisdiccin corresponda a un particular o a un rgano pblico, el ejercicio de la accin puede representar el
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JAMES GOLDSCHMIDT, Principios Generales del proceso. Ediciones Jurdicas Europa. Amrica. Buenos Aires 1961. Pgs. 29 y siguientes. 7 CARNELUTTI. Cuestiones sobre el Proceso Penal. Ediciones Jurdicas Europa. Amrica. Buenos Aires. 1961. 8 Couture. Obra citada. Pgina 75.

ejercicio privado de una funcin pblica, o el ejercicio pblico de una funcin pblica, o el ejercicio pblico de una funcin tambin pblica. El derecho a provocar la actividad jurisdiccional se dirige en contra del rgano pblico, el efecto frente al adversario es ms bien un resultado del ejercicio de la accin. La finalidad transcendente de la accin y su contenido no es otro que la de decir y actuar jurisdiccionalmente la voluntad concreta de la ley. Critica la concepcin de Couture, diciendo que la accin no puede ser encuadrada dentro del derecho cvico, por cuanto puede ser ejercitada tanto por el individuo como por el Estado, ya sea que ste ltimo acte como persona privada o pblica. El demandado integra el concepto de accin, porque ella tiene por objeto inmediato la sentencia, el demandado no es el destinatario de la accin, pero s de la autoridad y eficacia de la cosa juzgada. El elemento objetivo de la accin no es tanto la prestacin del obligado sino la sujecin del demandado a los efectos de la cosa juzgada. El concepto de accin se informa necesariamente en el principio de la bilateralidad de la audiencia; podr variar el sujeto agente, pero la finalidad es siempre la misma: la actuacin de la voluntad de la ley. Esto lleva a la afirmacin de la unidad conceptual de la accin, tanto en el proceso civil como en el penal. Alsina sostiene que "la accin es un derecho pblico subjetivo mediante el cual se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la proteccin de una pretensin jurdica". Ms adetante expresa, "podra decirse que la accin es el derecho a la jurisdiccin" y agrega: "es garanta de la pretensin jurdica"9. De las teoras que hemos analizado sucintamente se desprende que an subsisten confusiones y polmicas en torno a varias interrogantes: contra quin se dirige la accin?, el sujeto pasivo es el Estado o el demandado?, es de derecho pblico o privado?, es, como todo derecho, transmisible la accin?, etc. A nuestro parecer, las teoras deben ser analizadas a la luz de la realidad jurdica, legislativa, poltica y social de cada pas; la accin procesal debemos concebirla, por lo tanto, tenindo presente nuestras normas y nuestras realidades. Decamos anteriormente que el derecho es un producto social y que en las sociedades primitivas se estableca y sancionaba por la fuerza. Con el avance de la civilizacin el individuo se fue desprendiendo de la facultad de hacerse justicia por s mismo, entregndola al Estado, el cual se sustituy a los
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ALSINA, obra citada. Pginas 333 y 345.

individuos. Pero, cmo garantizar que el Estado actuara en los casos en que fuere necesario?, de qu medios podan valerse los particulares afectados? La respuesta es el derecho de accionar, de exigir al Estado, por intermedio de sus rganos competentes, la realizacin de la justicia y el mantenimiento del derecho y la paz social. Como tan bien lo expresa Calamandrei, "formando la base de los conceptos de jurisdiccin y de accin se encuentra, en el Estado moderno, la premisa fundamental de la prohibicin de la autodefensa; derecho subjetivo significa inters individual protegido por la fuerza del Estado, no derecho de emplear la fuerza privada en defensa del inters individual". Ms adelante contina: "pero la prohibicin de la autodefensa no puede ser prcticamente operativa sino en cuanto, casi como compensacin de tal prohibicin, el Estado ofrezca; para reaccionar contra el atropello, medios ms fuertes y eficaces que la fuerza privada. A la gradual limitacin de la autodefensa, corresponde, en sentido inverso, una gradual extensin y un progresivo reforzamiento de la ingerencia jurisdiccional del Estado en la defensa de los derechos privados. La palabra accin, originariamente empleada en el significado propio de ejercicio de la fuerza privada, pasa a significar, en sentido traslaticio, el recurso con el que el ciudadano invoca, en su propio favor, la fuerza pblica del Estado"10 Este derecho de accionar, de recurrir a los tribunales solicitando proteccin jurdica, no debe confundirse con el concepto tradicional de accin que protege un determinado derecho, como la accin reivindicatoria al derecho de propiedad; en ese sentido privatstico, sustancial, la accin es el derecho deducido en juicio. Lo que a nosotros nos interesa es calificar juridicamente la facultad de los particulares de recurrir a los tribunales, de exigir de stos que acten, haya o no un derecho violado o transgredido, sea ese particular, o no lo sea, el titular de ese derecho; es decir, la accin en sentido netamente procesal. Si la transgresin de la norma jurdica afecta a la sociedad en general, como ocurre, por ejemplo, en la comisin de un delito, el Estado acta en forma espontnea, por intermedio del rgano competente. El derecho de accin se confunde en estos casos con el ejercicio de la jurisdiccin, pero son conceptos diferentes; lo que ocurre es, que debido a la gravedad de la transgresin, por sus implicancias en la vida comunitaria, la sociedad no puede esperar la accin del directamente perjudicado por el hecho o acto ilcito ya que ste puede encontrarse imposibilitado de actuar o, simplemente,
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CALAMANDREI. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europea. Amrica. Buenos Aires. 1962. Tomo I, pginas 222, 225, 226, 229 y 230.

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no querer hacerlo. La mayora de las legislaciones entregan en estos casos el derecho de accionar a un funcionario pblico, el que acta a nombre de la sociedad; incluso en algunas legislaciones se prohbe la actuacin del particular afectado. Si la transgresin del derecho afecta slo a determinadas personas, sin influir en la sociedad en forma directa, es decir, cuando se trata de conflictos privados, el afectado es el indicado para exigir del Estado que ejercite su funcin sustitutiva; en cierto sentido, el particular est ejerciendo una funcin pblica, ya que a travs de su actividad se provee a la vigencia del derecho y al mantenimiento del orden y la paz social. Por lo dicho, consideramos que hay un contrasentido en la discusin acerca de quin es el sujeto pasivo de la accin procesal, si el demandado o el Estado. No hay duda que es el Estado, los tribunales, ya que slo ellos pueden lograr el restablecimiento del orden jurdico quebrantado. Si se afirma que el destinatario de la accin es el demandado, quiere decir que toda la discusin terica ha sido en vano; como es el mismo el sujeto pasivo de la obligacin y de la accin, querra decir que los conceptos de accin y derecho son equivalentes. Lo que ocurre es que se confunden los conceptos de accin en su sentido substancial y la accin procesal. Por ello la expresin pretensin sirva para aclarar las ideas. Accin es la accin procesal, el derecho de recurrir a los tribunales. Pretensin es lo que tradicionalmente se llam accin y surge de la violacin o transgresin de un derecho; si se viola el derecho de propiedad, por ejemplo, surge la pretensin de que las cosas se restablezcan a su estado anterior, lo que se logra a travs del ejercicio de la accin. Lo mismo puede decirse respecto de las otras interrogantes planteadas; como, por ejemplo, si puede cederse el derecho de accin. A nuestro entender, no. Alsina sostiene qua la accin es garanta de la pretensin jurdica, y as en la cesin de un crdito se produce el cambio de sujetos de la accin. Nuevamente se est confundiendo la accin en sentido substancial con la accin procesal; al ceder un crdito se est cediendo una pretensin jurdica. Si el obligado no cumple voluntariamente, si no se produce un acuerdo respecto de los hechos o de la forma de cumplimiento, el cesionario se ve perjudicado, se le lesiona un derecho; de esta transgresin nace para l una pretensin de que se restablezca el derecho y, para lograrlo, ejercita su propio derecho de accionar. No se ha producido, por lo tanto, una cesin de la accin, sino de la pretensin (accin en sentido substancial). Todo individuo tiene el derecho de accionar, incluso podramos afirmar que es algo ms que un

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derecho, es una realidad que las legislaciones se han limitado a consagrar y reglamentar en su ejercicio. Como consecuencia de lo expuesto, podemos afirmar que el derecho de accin es siempre de carcter pblico, ya que siempre, an cuando se ejercite pare proteger un derecho privado, est garantizando la vigencia de la paz social. As concebida la accin, es aplicable tanto al proceso civil como al penal; lo qua vara es el sujeto agente, pero su naturaleza permanece inalterable. Tanto la jurisdiccin como la accin, utilizando los trminos de Couture, son los sustitutivos civilizados de la venganza. Este concepto de accin abarca tambin a la excepcin. En efecto, cuando el demandado se defiende, cuando se excepciona, est reaccionando en forma natural ante la agresin de que es objeto. Para el caso no interesa que esa agresin sea jurdica, legtima, permitida; en el hecho, se le est atacando, y l se defiende. Al igual que el actor, renunci a su derecho de defenderse en forma privada, debe hacerlo a travs de rganos que l Estado cre con este fin, y de acuerdo a los medios y formas que la ley establece. Estos principios tericos enunciados encuentran su consagracin en la ley. En efecto, el art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone en su inciso segundo que requerida la intervencin de los tribunales, stos no podrn excusarse de ejercer la jurisdiccin, ni an por falta de ley que resuelva la contienda. Los tribunales, como puede apreciarse, estn obligados a actuar; si as no lo hacen incurren en responsabilidad, tanto administrativa como penal. Ejercitado el derecho de accin por un particular, los tribunales deben tramitar el proceso y dictar sentencia, an cuando, por ser infundada la pretensin del actor, ella deba ser rechazada en definitiva. En conclusin, de los autores citados preferimos la concepcin que de la accin da Reimundn; concebimos la accin procesal como un derecho subjetivo, de carcter pblico, de exigir de los tribunales que ejerciten su funcin jurisdiccional con el fin de restablecer la paz y convivencia social. Diferimos en cuanto a su finalidad, para l "la de decir y actuar jurisdiccionalmente la voluntad concreta de la ley". Creemos que la ley no puede ser un fin en s misma, es slo un medio. El objetivo de la accin y, por consiguiente, del proceso a que da origen, es garantizar la paz social, la convivencia alterada por el hecho antijurdico. Como expresa Calamandrei, "el derecho procesal constituye sustancialmente una tcnica del buen razonar en juicio, pero por otra parte esta tcnica es impuesta obligatoriamente y vigilada por el Estado (y por este motivo las reglas tcnicas se transforman en normas

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jurdicas) en virtud de que ese procedimiento tcnico constituye la realizacin de la funcin ms solemne y ms elevada del Estado, de la funcin con la que el Estado asegura la vida pacfica de la sociedad, es decir, la justicia, que es fundamentum reipublicae11. Accin y otros conceptos de uso comn El vocablo accin se encuentra ntimamente relacionado con otros conceptos, como, por ejemplo, derecho, pretensin, demanda y libelo. A travs del anlisis efectuado de la accin procesal, ha quedado claramente delimitada la diferencia existente entre el derecho y la accin. Respecto al trmino pretensin, tambin fue analizado al tratar de las diferentes teoras sobre la accin. Dijimos que Winscheid sostuvo que de la violacin o transgresin del derecho surge, no la accin, sino una pretensin contra el que cometi la violacin o transgresin, y esta pretensin es la que se hace valer en juicio por medio de la accin. Por ejemplo, si se viola el derecho de propiedad, de esa violacin no surge la accin reivindicatoria, sino la pretensin de que las cosas se restituyan a su estado anterior, pretensin que puede incluso ser satisfecha voluntariamente por el obligado. La pretensin sera un elemento intermedio entre el derecho y la accin. En este sentido se confunde con la nocin de accin en su sentido material o substantial, pero es totalmente diferente al de accin procesal. La accin procesal slo puede ser satisfecha por los tribunales; a ellos va dirigida. En cambio la pretensin, como hemos visto, puede ser satisfecha voluntariamente por el obligado sin que sea necesario recurrir a la actuacin de los tribunales. Respecto al trmino demanda, como veremos en su oportunidad, es un acto jurdico procesal, es decir, con declaracin de voluntad emanada de un sujeto procesal y que produce efectos jurdicos en el proceso. Hay, por lo tanto, una gran diferencia entre los conceptos de accin y demanda. La accin es un derecho; la demanda, un acto jurdico. Eso s que los conceptos de accin y demanda estn relacionados ya que el derecho de accionar se ejercita, en materia civil, a travs del acto jurdico de la demanda. Por ltimo, el libelo es el documento fsico, la materialidad en que se concreta el acto jurdico demanda, en los casos en que la ley exige que ella conste por escrito. La regla general es que la demanda debe presentarse por escrito; sin embargo, en ciertos juicios especiales, como ser en el de mnima cuanta, la ley permite que se presente verbalmente.
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PIERO CALAMANDREI. Proceso y Democracia. Ediciones Jurdicas. Europa- Amrica. Buenos Aires, 1960. pg. 32.

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El Cdigo de Procedimiento Civil se refiere al libelo en el art. 303, que trata de las excepciones dilatorias; en su nmero 4 dispone que es admisible coma excepcin dilatoria "la ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el modo de proponer la demanda". Este precepto se refiere, precisamente, al escrito judicial en el cual consta el acto jurdico de la demanda B.- Clasificacin de la Accin Antes de analizar las principales clasificaciones de la accin, es previo dejar claramente establecido que la accin procesal, concebida como un derecho a la jurisdiccin, no admite clasificaciones. Su finalidad es comn a todas las formas de enjuiciamiento, con las diferencias lgicas que provienen de la naturaleza del conflicto sometido a proceso. Como expresa Alsina, "el derecho de reclamar la intervencin del Estado en presencia de una lesin es siempre de igual naturaleza, pero no en todos los casos su objetivo es el mismo, ni el derecho cuya proteccin se requiere es necesariamente igual, ni la accin se ejercita de un solo modo. El objeto inmediato de la accin es la sentencia, pero sta puede ser de distintas clases, y la accin variar segn la sentencia que se pretenda. La ntima vinculacin que existe entre la accin y el derecho le imprime caracteres que influyen en la determinacin de la competencia de los jueces. Por ltimo, no todas las acciones pueden ejercitarse del mismo modo, ni al mismo tiempo. Son stas las circunstancias que fundamentan una clasificacin, la que, por otra parte, tiene la ventaja de facilitar su estudio y aclarar los conceptos"12. En realidad, ms que clasificaciones de la accin, se trata de clasificaciones de procesos, de sentencias, de derechos, etc. Pero, por las razones expuestas, preferimos conservar la denominacin tradicional. 1) Accin Civil y Accin Penal. Esta clasificacin atiende a la naturaleza del conflicto, segn sea ste de carcter penal o civil. La expresin civil est tomada en sentido amplio, como opuesta a penal. Abarca, por lo tanto, toda clase de conflictos, coma ser, laborales, comerciales, etc. Nuestra legislacin positiva se refiere a esta distincin; as, por ejemplo, el articulo 10 del C.P.P. dispone que "de todo delito nace accin penal para el castigo del culpable; y puede nacer accin civil para obtener la restitucin de
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ALSINA. Obra citada. Pg. 349.

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la cosa o su valor y la indemnizacin establecida por la ley a favor del perjudicado". En realidad, coma expresa Couture, "ms que una clasificacin de acciones, la divisin tradicional entre acciones civiles, penales y mixtas es una divisin que interesa primordialmente a la jurisdiccin en el sentido de competencia en razn de la materia. Y aun as, la delimitacin de esta materia es singularmente delicada en las situaciones fronterizas de uno y otro oreden legislativo13 2) Acciones reales y personales. La distincin entre acciones reales y personales se basa en la naturaleza del derecho al cual protegen. Tiene importancia pare determinar la competencia de los tribunales, segn los arts. 135 y siguientes del COT. 3) Acciones muebles e inmuebles. Esta diferenciacin es tambin de gran importancia para determinar la competencia de los tribunales, segn los arts. citados anteriormente. Se atiende, en este caso, a la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejerce el derecho sustantivo privado, de cuya tutela jurisdiccional se trata. Debemos recordar, al respecto, lo dispuesto por los arts. 580 y 581 del Cdigo Civil que disponen que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe, y que los hechos que se deben se reputan muebles. 4) Accin Pblica y Accin Privada. La distincin entre derecho pblico y privado en el campo sustancial se proyecta en el proceso, y existe accin privada cuando el derecho de provocar el ejercicio de la jurisdiccin corresponde, exclusivamente al titular del inters individual protegido por la norma; y accin pblica, cuando este derecho es confiado a un rgano pblico, que obra de oficio. La accin pblica es tpica del proceso penal. En nuestro pas la accin penal pblica puede ser entablada tanto por el Ministerio Pblico como por un particular, o iniciarse el proceso de oficio por el tribunal. Lo que la caracteriza es que cualquiera que sea el que la ejercite, ello se hace a nombre de la sociedad. Hay casos de excepcin en que ciertas acciones civiles tienen
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COTURE. Obra citada. Pg. 83.

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carcter pblico; as ocurre, por ejemplo, con la accin de nulidad de matrimonio, que puede ser ejercitada por el Ministerio Publico (art. 34, Ley de Matrimonio Civil). La accin privada, a la inversa, es la caracterstica del proceso civil, pero en casos excepcionales ciertas acciones penales estn entregadas solamente al particular afectado; ello ocurre cuando se trata de hechos que no alteran la convivencia social, no lesionan los intereses generales de la comunidad, como por ejemplo, los delitos de injuria y calumnia contra personas privadas. El Cdigo de Proc. Penal recoge esta clasificacin en su art. 11 que dispone: "la accin penal es pblica o privada. La primera se ejercita a nombre de la sociedad para obtener el castigo de todo delito que deba perseguirse de oficio; la segunda solo puede ejercitarse por la parte agraviada". 5)Acciones declarativas, constitutivas, de condena, de ejecucin y cautelares. La teora de la accin declarativa es de elaboracin reciente en la doctrina. Se considera accin declarativa aqulla que tiende a obtener la declaracin de un derecho; pero en este sentido toda accin es declarativa, ya que siempre se persigue en el proceso obtener el reconocimiento de un derecho. La accin puramente declarativa se caracteriza porque no requiere de un estado de hecho contrario al derecho, sino que basta un estado de incertidumbre en cuanto al derecho, no obliga a nada, se limita a declarar o negar la existencia de una situacin jurdica. No es, por lo tanto, susceptible de ejecucin, el inters del actor se satisface con la declaracin judicial. El ejemplo ms caracterstico de accin declarativa es el llamado recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que ms que recurso es una accin, y pretende, precisamente, poner fin a un estado de incertidumbre jurdica. Accin constitutiva es la que tiende a obtener un nuevo estado jurdico, como por ejemplo, la accin de nulidad de matrimonio, de interdiccin, de divorcio perpetuo, etc. Tambin se considera accin constitutiva aqulla que tiende a constituir derechos que no existan antes del proceso, como ser, la accin de indemnizacin de perjuicios producidos por un acto ilcito. La accin de condena es la ms comn, y es la que persigue que se condene al demandado a una determinada prestacin; supone siempre la existencia de un hecho contrario al derecho.

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Accin ejecutiva es aqulla que tiende a obtener el cumplimiento forzado de una obligacin impuesta por una sentencia de condena, o reconocida en un ttulo al cual la ley le da fuerza ejecutiva. El juicio ejecutivo est reglamentado en los arts. 434 y siguientes del C.P.C. La accin cautelar, como su nombre lo indica, tiene por objeto asegurar y proteger una accin futura. En el tiempo que media entre la demanda y la sentencia, el demandado puede variar su situacin, puede vender sus bienes, stos pueden destrurse, etc. La accin cautelar pretende mantener las condiciones de hecho existentes al memento de la demanda con el objeto de que la garanta jurisdiccional no sea ilusoria. Nuestro Cdigo de Proc. Civil contempla este tipo de accin cautelar. Se trata de las llamadas medidas prejudiciales y precautorias. Las primeras tienen por objeto preparar la entrada al juicio o recoger medios de prueba cuando exista peligro de dao o perjuicio, o se trate de hechos que puedan desaparecer; las precautorias tienen por objeto, precisamente, "asegurar el resultado de la accin". III. LA REACCION a) Concepto. Al hablar de la naturaleza jurdica de la accin procesal se dijo que la accin, concebida como un derecho a la jurisdiccin, abarca tambin a la excepcin. El trmino reaccin se debe a Alcal Zamora, quien habla de la dualidad de pertenencia de la accin, en el sentido de que corresponde a ambas partes por igual. La expresin reaccin, a pesar de que no es empleada por nuestra legislacin positiva, presenta la ventaja de englobar dentro de ella diversas actitudes del demandado, las que no encajan en el concepto de excepcin. El proceso se desarrolla a travs de acciones, reacciones y, eventualmente, de inacciones. El demandado puede allanarse a la demanda, defenderse o, simplemente, no hacer nada. El allanamiemo importa una actividad de parte del demandado; por ello, si bin no puede considerarse una defensa, cae dentro del concepto de reaccin. Consiste en el reconocimiento hecho por el demandado de la legitimidad de las pretensiones del actor. Lo contempla el art. 313 del CPC y puede ser expreso o tcito, total o parcial. Su efecto en el proceso es suprimir

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el perodo de prueba; el actor nada debe probar ya que los hechos han sido reconocidos por el demandado. b) La Excepcin. Como decamos, lo normal es que el demandado se defienda de la demanda del actor, y esto lo hace a travs de las excepciones. La voz excepcin puede emplearse en un sentido amplio o restringido. En su sentido amplio, excepcin es toda defensa de que se vale el demandado para oponerse a las pretensiones del actor, sea que se limite a negar los hechos constitutivos de la obligacin, o que agregue hechos constitutivos de la obligacin, o que agregue hechos que la modifiquen o extingan. En un sentido restringido, se distingue la excepcin de la llamada defensa negativa; la defensa negativa consiste en negar el hecho constitutivo de la obligacin, y la excepcin es aqulla en que, si bien se reconoce la existencia de la obligacin, se agregan hechos que la modifican o la extinguen. Nuestros cdigos procesales no se refieren a esta distincin, pero ella es importante en lo que se refiere a la prueba. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1698 del Cdigo Civil, corresponde probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o stas. Cuando el demandado se limita a hacer una defensa negativa, es decir, negar el hecho constitutivo de la obligacin, nada debe probar; le corresponder al actor acreditar la existencia de la obligacin. Si el demandado se excepciona agregando hechos modificativos o extintivos, a l le corresponder probarlos. Clasificaciones de la excepcin. Antes de analizar las diversas clasificaciones de la excepcin, debemos hacer el mismo alcance que en el caso de la accin. Desde un punto de vista sustancial, las excepciones pueden ser clasificadas; pero concebidas como un derecho abstracto de defensa, al igual que la accin, son una sola. Puede variar la forma de su ejercicio, su oportunidad; no obstante, en su esencia, se trata de un derecho nico; derecho de defenderse, a ser odo en un proceso determinado. 1) Excepciones y presupuestos procesales. La teora de los presupuestos procesales se debe a von Blow. Sostiene que el proceso es una relacin jurdica, y como toda relacin de tal naturaleza, necesita ciertos requisitos a los cuales se sujeta su nacimiento; "los requisitos de admisibilidad y las condiciones previas para la tramitacin de toda la

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relacion procesal. Ellas precisan entre qu personas, sobre que materia, por medio de qu actos y en qu momento se puede dar un proceso. Un defecto en cualquiera de las relaciones indicadas impedira el surgir del proceso. En suma, en esos principios estn contenidos loss elementos constitutivos de la relacin jurdica procesal". Para poder hablar de proceso es previo que se den las condiciones mnimas de existencia. As, seran requisitos esenciales la jurisdiccin del tribunal y la capacidad procesal de las partes. El proceso supone una aptitud mnima en el juez: la jurisdiccin, -sin jurisdiccin no hay tribunal, y sin tribunal no puede nacer el proceso- y una aptitud mnima en las partes: capacidad para obrar en el proceso. Sin estos requisitos no hay proceso, por ello von Blow los denomin presupuestos procesales. "Con ello, expresa, se aade a la relacin litigiosa sustancial existente en el proceso (la llamada merita causae) una materia de debate ms amplia y particular. El tribunal no slo debe decidir sobre la existencia de la pretensin jurdica en el pleito, sino que, para poder hacerlo, tambin debe cerciorarse si concurren las condiciones de existencia del proceso mismo: adems del supuesto de hecho de la relacin jurdica privada litigiosa tiene que comprobar si se da el supuesto de hecho de la relacin jurdica procesal". Agrega ms adelante qua "los presupuestos procesales constituyen la materia del procedimiento previo"14. La teora de los presupuestos procesales ha sido admitida casi unnimemente por la doctrina, variando s su concepto desde Blow a la fecha. En realidad los presupuestos deben ser analizados de acuerdo a la realidad legislativa de cada pas. En general, podemos considerar presupuestos procesales aquellos requisitos que deben concurrir necesariamente a fin de que el tribunal admita a tramitacin la demanda. No se trata de condiciones para. obtener una resolucin favorable, sino de requisitos mnimos para que la demanda pueda ser proveda y tramitada. El juez, como veamos al estudiar la accin procesal, tiene el deber de ejercer la jurisdiccin. Presentada una demanda l debe proveerla, para ello dicta una resolucin, que en nuestro derecho se llama de mero trmite, por cuanto, para emitirla, el tribunal no entra a estudiar el fondo del asunto. El juez no sabe si la demanda es o no fundada, si el actor tiene o no el derecho que pretende; esto se resolver en la sentencia. En este primer momento el
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OSKAR VON VULGO. La Teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Ediciones Jurdicas. Europa-Amrica. Buenos Aires, 1964. pgs. 5, 6 y7.

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tribunal analiza solamente requisitos de forma y dicta la resolucin que admite a tramitacin la demanda. Si los requisitos formales no se cumplen, el tribunal deber siempre proveer esta demanda, pero para el solo objeto de declararla inadmisible. Esto no significa que desconozca el derecho del actor, sino que la demanda no cumpla los requisitos necesarios para ser tramitada. Esta demanda rechazada por razones estrictamente procesales podr ser propuesta nuevamente en un proceso constitudo regularmente y, en este nuevo proceso, podr o no ser acogida en definitiva por el tribunal. "Basta, pues, que se tanga una demanda y un rgano jurisdiccional al que la misma est dirigida (a falta de lo cual la relacin procesal no se constituye a ningn efecto), a fin de que surja en este rgano judicial, antes que el deber de proveer en cuanto al mrito de esta demanda, el deber de examinar si existen los extremos procesales necesarios para proveer sobre el mrito: o sea, antes que el deber de tomar en examen la causa (esto es, el problema de existencia de la accin), el deber de tomar en examen el proceso. En todo proceso se contiene, pues, una fase preliminar, en la que el objeto de la indagacin del juez no es la accin, sino que es el proceso: un verdadero y propio proceso sobre el proceso15. La falta de los presupuestos procesales puede ser declarada de oficio por el tribunal, pero, en ciertos casos, debe ser denunciada por el demandado a travs de las excepciones procesales. En nuestra legislacin no existe una regulacin orgnica de los presupuestos procesales, pero podemos analizarlos a travs de diversas disposiciones que contemplan la correccin de ciertos vicios del procedimiento, ya sea a iniciativa de parte o de oficio por el tribunal. El art. 84 de C.P.C. aplicable al procedimiento penal por disposicin del art. 43 del C.P.P., dispone en su inciso final que "el juez podr corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podr, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razn de haberse realizado stas fuera del plazo fatal indicado por la ley". Este precepto da facultades al tribunal para corregir cualquier vicio. No se refiere en forma especial a los llamados presupuestos procesales, pero no hay duda qua adquiere transcendencia en aquellos defectos que pueden acarrear la nulidad de todo el proceso, como, por ejemplo, la falta de capacidad de las partes.
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CALAMANDREI. Instituciones..... Pgs. 353 y 354.

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El art. 303 del C.P.C., contempla las excepciones dilatorias, las que tienen por objeto, precisamente, corregir vicios del procedimiento. Varias de las excepciones que establece este precepto quedan comprendidas dentro del concepto de presupuestos procesales; as, por ejemplo, el N 1 contempla la excepcin de incompetencia del tribunal, el N 2, se refiere a la falta de capacidad del demandante, el N 4 a la ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en la forma de proponer la demanda. El art. 256 del mismo cdigo dispone qua el juez podr de oficio no dar curso a la demanda que no contenga los requisitos indicados en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 254, expresando el defecto de que adolece. Estos requisitos se refieren a la designacin del tribunal y a la individualizacin de las partes. 2) Excepciones dilatorias, perentorias y mixtas. Es esta la clasificacin ms comn, y para efectuarla se atiende a la finalidad de las excepciones, segn tiendan a postergar la contestacin de la demanda mediame la correccin de errores, o ataquen directamente a la pretensin del actor o que, mediante una cuestin previa, se ponga fin al juicio. A la primera categora pertenecen las llamadas excepciones dilatorias, que son defensas que no terminan el juicio; sino que tienden a corregir defectos formales previos. Tienen pues un carcter preventivo, se basan en el principio de economa procesal: evitar que se sustancie un proceso que adolece de vicios y que en definitiva podra ser anulado. Las excepciones dilatorias no tienen por objeto dilatar el proceso, a pesar de que, lamentablemente, muchas veces son utilizadas maliciosamente con este fin. El objetivo es, como decamos, procurar que el proceso se constituya libre de vicios; su defecto indirecto es dilatar el procedimiento, por cuanto su interposicin posterga la contestacin de la demanda. Estn contempladas en los arts. 303 y siguientes del C.P.C., pero su enumeracin no es taxativa, ya que el N 6 contempla la regla general diciendo que son excepciones dilatorias las que se refieran a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la accin deducida. Por el objetivo perseguido por estas excepciones, de sanear cualquier vicio de forma del proceso, deben interponerse en forma previa a la contestacin de la demanda "16.
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Lo dicho vale respecto al juicio ordinario de mayor cuanta, ya que en ciertos juicios no existe este procedimiento previo, y todas las excepciones se interponen en un mismo acto.

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Notificada una demanda, el demandado tiene un plazo para contestar, el que est establecido en los arts. 258 y 259 del C.P.C. La notificacin legal de la demanda y el transcurso del plazo para contestarla es lo que constituye el emplazamiento del demandado. Como decamos, las dilatorias deben interponerse antes de contestar la demanda y, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 305, deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del trmino de emplazamiento que, para estos efectos, es de carcter fatal. El art. 307 dispone que se tramitan como incidentes, esto es, presentada una excepcin dilatoria, el tribunal da traslado al actor para que ste exponga lo que crea conveniente en el plazo de tres das; vencido este plazo, el tribunal resuelve acerca de la excepcin propuesta. Si cree necesario recibir a prueba el incidente se abrir un trmino probatorio de 8 dias. Segn el inciso 3 del art. 305 las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de litis pendencia se pueden oponer en segunda instancia en forma de incidente. Si el tribunal acoge la excepcin el demandante deber subsanar el vicio de que adoleca la demanda. Si la rechaza, el demandado deber contestar la demanda en un plazo de 10 das. El mismo plazo corre en el caso de que el demandante subsane el vicio de que adoleca la demanda (art. 308). El inciso 2 del art. 305 dispone que, si las dilatorias no se hacen valer en la oportunidad debida, slo se podrn oponer en el progreso del juicio por va de alegacin o defensa. El legislador no ha especificado lo que se entiende por alegacin o defensa, pero del contexto de varias disposiciones del cdigo la jurisprudencia ha elaborado el siguiente concepto: la alegacin o defensa puede definirse "como los motivos o razonamientos que el demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho que pide sea declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el progreso del juicio" (*). Las excepciones perentorias tienen un carcter sustancial, su objetivo es destruir la pretensin del actor, constituyen la defensa de fondo del demandado. A diferencia de las dilatorias, ellas no pueden ser enumeradas, son tantas como las pretensiones que pueda deducir el actor, y quedan comprendidas dentro de ellas todos los modos de extinguir obligaciones. La jurisprudencia ha dado un concepto de excepciones perentorias diciendo que "es excepcin perentoria todo ttulo o motivo jurdico que el demandado invoca para destruir, enervar y, ms propiamente dicho, para hacer ineficaz la
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C.S.7-V- 1937. Revista. Tomo 34, Seccin 1, pgina 240.

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accin del actor, como, por ejemplo, la prescripcin, el pago de la deuda, etc."17 Estas excepciones no se interponen ni deciden in limine litis, ni suspenden, el procedimiento. Su resolucin se produce en la sentencia definitiva. De acuerdo al art. 309 deben oponerse en la contestacin a la demanda y son resueltas en la sentencia. Junto con la accin o acciones entabladas por el demandante contribuyen a fijar el asunto controvertido que debe ser resuelto por el tribunal. En efecto, de acuerdo al N 6 del art. 170, complementado por el N 11 del auto acordado sobre forma de las sentencias, la sentencia definitiva contendr "la decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio". El art. 310 contempla ciertas excepciones que se encuentran en una situacin privilegiada en cuanto a su interposicin. Decamos que, de acuerdo al art. 309, las excepciones perentorias deban oponerse en el escrito de contestaci a la demanda. No obstante, el 310 dispone que "las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn oponerse por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda". Esta distincin que hemos visto entre excepciones dilatorias y perentorias es tambin aplicable en materia penal. El art. 433 del C.P.P. contempla las dilatorias bajo el nombre de "excepciones de previo y especial pronunciamiento". Segn el 434 se interponen conjuntamente con las defensas de fondo, en la contestacin a la acusacin, la cual se formular en carcter subsidiario. Dentro de estas excepciones hay algunas de contenido procesal, como la litis pendencia, y otras de tipo sustancial, como la amnista o indulto. Por ltimo tenemos las excepciones llamadas mixtas o anmalas, las que comparten caracteres de las dilatorias y perentorias. Al igual que las perentorias, tienden a destruir la accin del demandante, pero se oponen y tramitan como dilatorias. "La excepcin mixta procura, en todo caso, la decisin del proceso por una cuestin no sustancial. En este sentido su carcter es comn con las excepciones dilatorias porque intenta evitar, como se ha dicho, un juicio intil o nulo. Se trata, en resumen, de decidir el conflicto por razones ajenas al mrito de la demanda. La excepcin mixta no tiene, pues, la forma de las dilatorias y el contenido de las perentorias. Lo que tiene de stas es la eficacia, no la esencia. Pone fin al juicio, pero no mediante
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C. SUPREMA, 18 de Agosto de 1964. Revista, Tomo 61, Seccin 1, pgina 252.

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un pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia del derecho, sino merced al reconocimiento de una situacin jurdica que hace innecesario entrar a analizar el fondo mismo del derecho"18. Las excepciones mixtas estn contempladas en el art. 304, que dispone: "podrn tambin oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepcin de cosa juzgada, la de transaccin y la de inadmisibilidad de que trata el prrafo 2 del Ttulo VIII del Cdigo de Comercio; pero, si son de lato conocimiento, se mandar contestar la demanda, y se reservarn para fallarlas en la sentencia definitiva". De acuerdo a este precepto, estas calificadas excepciones se pueden oponer antes de contestar la demanda, y su tramitacin ser incidental. Como puede apreciarse, el objetivo es evitar la sustanciacin de un juicio intil. Si el tribunal estima que requieren de un conocimiento ms detallado y profundo que el que se le puede suministrar en un procedimieto tan breve como el incidental, puede ordenar que se conteste derechamente la demanda, y resolver estas excepciones, al igual qua las perentorias, en la sentencia definitiva (*). 3) Excepciones, alegaciones y defensas. Nuestra ley procesal usa indistintamente los trminos excepcin, defensa y alegacin. El art. 19 del C.P.C. en su inciso 2, usa como sinnimas las expresiones excepcin y defensa; igual hace el art. 170 del mismo cdigo en su nmero 3; el art. 305, inciso 2, emplea como sinnimos los trminos alegacin y defensa, etc. Tericamente estos trminos pueden distinguirse; la defensa es el gnero, cualquier medio de que se valga el demandado para enervar la pretensin del actor; la excepcin consiste en agregar hechos modificativos o extintivos de la obligacin. En cuanto a las alegaciones, son simples argumentaciones hechas por el demandado con el objeto de reforzar sus planteamientos. La Corte Suprema ha expresado al respecto que puede definirse la alegacin o defensa como el motivo o razonamiento que el demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho
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COUTURE. Obra citada, pginas 118 y 119. La Excepcin de cosa juzgada, por su importancia, tiene un tratamiento especial; as, hemos visto que puede oponerse como excepcin dilatoria dentro del trmino de emplazamiento (art. 304); como excepcin perentoria en la contestacin a la demanda (art. 309); como excepcin perentoria en cualquier estado del juicio (art. 310); como causal del recurso de casacin en la forma siempre que se haya alegado oportunamente en el juicio (art. 768, N 6): y, por ltimo, como causal del recurso de revisin, cuando no se hayan alegado en el juicio en que recay la sentencia firme (art. 810, N 4).

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que pide sea declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el progreso del juicio.19 IV. EL PROCESO A. Concepto. Generalidades. Al estudiar la accin procesal se dijo que constitua, junto a la jurisdiccin y al proceso, una triloga bsica en el estudio del derecho procesal. La accin procesal, concebida como un derecho a impetrar de los tribunales el ejercicio de la jurisdiccin, se hace efectiva a travs del proceso. Si el acatamiento voluntario a las normas jurdicas no se produce, surgiendo un quebrantamiento del orden, se hace necesario restablecerlo; puesto que la defensa propia no es admitida, salvo calificadas excepciones, la funcin pacificadora la realiza el Estado a travs de los tribunales y stos la cumplen por medio del proceso. En su acepcin comn, la voz proceso significa avance, situacin en desarrollo. El proceso que interesa a nuestro estudio es el proceso jurisdiccional, el que define Couture "como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decision".20 El fin del proceso jurisdiccional se confunde entonces con el objetivo de la accin procesal: el mantenimiento del orden y la paz social. El proceso est constituido por una serie ordenada de actos que se suceden en el tiempo, y cuyo fin se logra a travs de una resolucin del tribunal, la sentencia, la que dirime el conflicto que dio origen al proceso. Este conjunto de actos realizados por los sujetos procesales forman una unidad, un todo orgnico, que es el proceso. Como fenmeno jurdico el proceso es uno solo, cualesquiera que sean la naturaleza del conflicto que le dio origen, el rgano ante el cual se desarrolle o el procedimtento a que se sujete. A travs de la historia los tratadistas han dado diversas explicaciones acerca de la naturaleza jurdica del proceso, considerado como una entidad nica. Se trata de explicar por qu, aun cuando el proceso se desarrolle en fases separadas, ante rganos diferentes y sujeto a diversos procedimientos, es siempre uno solo; explicar el motivo por el cual las partes, una vez comenzado
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C. SUPREMA, 18 de Agosto de 1964. Revista, Tomo 61, seccin 1, pgina 252. COUTURE. Obra citada, pgs. 121 y 122.

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el juicio, estn impedidas de acudir a otro tribunal, etc; qu es lo que produce esta vinculacin. Un contrato, un cuasicontrato, la relacin jurdica u otras razones? B. Naturaleza jurdica del proceso. Como sealbamos en el prrafo anterior, no hay acuerdo entre los autores acerca de la naturaleza de este fenmeno jurdico que es el proceso. Originalmente se le concibi como un contrato o cuasicontrato, posteriormente se formularon teoras propias del derecho procesal, tales como la de la relacin jurdica, la situacin jurdica, entidad jurdica compleja, etc. 1) Teora del contrato o cuasicontrato. Esta teora supone una convencin entre el actor y el demandado, en la cual se fijan los puntos del litigio, y de ella, derivan las facultades del juez. Su antecedente se remonta al derecho romano. En el perodo de las legis actiones el proceso se desenvolva en dos fases: in iure e in iudicio. En la primera, etapa las partes se ponan de acuerdo en cuanto al conflicto y a la persona del juez. Esta convencin se solemnizaba con la presencia de testigos, de all la expresin litis contestatio (con testes, testigos). Exista pues en la gnesis del proceso un acuerdo de voluntades. Lo mismo ocurra en el perodo formulario, en el cual se suprimieron los testigos, reemplazndolos por la frmula, pero igualmente eran necesarios la presencia del demandado y el acuerdo de voluntades. La doctrina francesa de los siglos XVIII y XIX sigui considerando al proceso como un contrato por el cual ambas partes aceptan someter el litigio a la decisin del juez. Como expresa Couture, "la adopcin de la idea de proceso comp contrato corresponde a ciertos pensadores del siglo XVIII, como una particular disposicin de este siglo para configurar como contratos las ms diversas formas del orden social"21. Esta nocin del proceso como contrato no resiste el menor anlisis; su valor es puramente histrico. Tiene, eso s, el mrito de haber constituido un primer intento de sistematizacin de esta institucin jurdica. La teora del cuasicontrato procedi por eliminacin. Se dijo que el proceso generaba obligaciones, y puesto que no era un contrato, ya que no existe el libre consentimiento del demandado, ni un delito ni un cuasidelito, tena, que ser un cuasicontrato. En realidad se omiti considerar a la ley como
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COUTURE. Obra citada, pgina 128.

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fuente de obligaciones, que es precisamente la que regula las obligaciones nacidas del proceso. Al igual que la teora del contrato, su valor es puramente histrico, y ha sido superada por la doctrina. Sin embargo en el presente siglo an encontramos sentencias de nuestros tribunales que hablan del proceso como cuasicontrato22. 2) Teora de la relacin jurdica. La teora del proceso como relacin jurdica es la predominante, y considera, que el proceso crea, entre sus sujetos, derechos y obligaciones recprocas. Fue formulada por von Blow en su obra "Teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales". Sostiene que el derecho procesal civil determina las facultades y los deberes que vinculan a las partes y al tribunal. El proceso es, por consiguiente, una relacin de derechos y obligaciones recprocas, es decir, una relacin jurdica. La relacin jurdica procesal presenta ciertas caractersticas propias: a) es autnoma, vale decir, independiente de la relacin jurdica sustancial que dio origen al proceso. b) Es compleja, est formada por una serie de actos particulares, separados, independientes y resultantes unos de otros. c) Es una relacin de derecho pblico; "desde que los derechos y obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso de la funcin de los oficiales pblicos y desde que, tambin, a las partes se las toma en cuenta nicamente en el aspecto de su vinculacin y cooperacin con la actividad judicial, esa relacin pertenece, con toda evidencia, al derecho pblico, y el proceso resulta, por lo tanto, una relacin jurdica pblica". d) "La relacin jurdica procesal se distingue de las dems relaciones de derecho por otra singular caracterstica, que puede haber contribuido, en gran parte, a desconocer su naturaleza de relacin jurdica contnua. El proceso es una relacin jurdica que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso. Mientras que las relaciones jurdicas privadas que constituyen la materia del
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El cuasicontrato de litis contestacin slo comprende a quines hayan sido partes en el juicio respectivo. C. Santiago, 20 de noviembre, 1915, Gaceta, 2 semestre, N 497, pgina 1855. El cuasicontrato de litis contestatio queda cerrado y perfecto en primera instancia, sin que sea permitido presentar en segunda nuevas acciones. C. Suprema, 6 de abril 1909. Revista, Tomo 8, seccin 1, pg. 80. Que el cuasicontrato de litis contestatio se ha producido en el juicio cuando el demandado contest la demanda y dedujo reconvencin.... Revista, 11 de enero de 1960, Tomo 57, seccin 2, pgina 8.

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debate, judicial se presentan como totalmente concluidas, la relacin jurdica procesal se encuentra en embrin. Esta se prepara por medio de actos particulares. Slo se perfecciona con la litis contestacin, el contrato de derecho pblico, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligacn de decidir y realizar el derecho deducido en juicio, y de otra, las partes quedan obligadas, para ello, a prestar una colaboracin indispensable y a someterse a los resultados de esta actividad comn".23 Como se desprende de las caractersticas enunciadas, la relacin jurdica procesal impone deberes a todes los sujetos del proceso. El juez tiene la obligacin de proveer y sentenciar; las partes, a su vez, la obligacin de comparecer y acatar las resoluciones del tribunal. Si bien la mayora de los autores comparten esta teora, no estn de acuerdo en cuanto a la estructura de esta relacin. Para algunos los derechos y obligaciones recprocas se dan entre las partes y entre stas y el tribunal; para otros, slo se producen nexos entre las partes; y finalmente hay quienes opinan que los derechos y obligaciones tienen lugar entre cada parte y el tribunal, sin que haya relacin de las partes entre s. La mayor parte de nuestros profesores comparten esta teora. Lo mismo puede decirse de la jurisprudencia, sin perjuicio de quo en ciertos casos se hable del cuasicontrato de litis contestacin, como veamos anteriormente. 3) Teora de la situacin jurdica. Fue formulada por James Goldschmidt sobre la base de la crtica a la de la relacin jurdica. Expresa que Blow, partiendo del concepto de la relacin jurdica, lleg a la teora de los presupuestos procesales, distinguindolos de las excepciones dilatorias materiales. Sostiene que la teora de Blow no se adapta al proceso civil moderno; sobre los presupuestos procesales se resuelve en el curso del proceso, si bien es cierto que en los juicios de mayor cuanta las excepciones dilatorias suspenden el curso de la demanda y esa parte del procedimiento se llama a veces proceso sobre el proceso, sin embargo, no es sino una parte del proceso, y si el demandado no opone las dilatorias o se trata de otros juicios que no sean el de mayor cuanta, coinciden el proceso sobre el proceso y el que versa sobre el fondo. "Por consiguiente; con respecto a sus presupuestos, el concepto de la relacin jurdica procesal no tiene ninguna transcendencia. Tampoco con
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OSKAR VON BLOW, obra citada, pg, 2,

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respecto a su contenido. Claro est que incumbe al juez la obligacin de conocer la demanda; pero para fundar esta obligacin no se precisa de la relacin procesal. Tal obligacin se basa en el Derecho pblico, que impone al Estado el deber de administrar justicia mediante el juez, cuyo cargo, a su vez, le impone, al mismo tiempo, obligaciones frente at Estado y al ciudadano. No se puede decir que estas obligaciones no tengan correlatividad con ningn derecho subjetivo. Al contrario, el criterio del Estado de derecho es que esa correlacin existe. Pero la infraccin de estas obligaciones, la lesin de estos derechos, particularmente la denegacin de justicia, es de mera ndole pblica criminal o civil, pero no procesal. "Tampoco, contina, incumben a las partes obligaciones procesales. Es verdad que en el Derecho romano y hasta las postrimeras de la Edad Media, el demandado tena obligacin de cooperar a la litis contestatio, es decir, de manifestar su buena voluntad de iniciar la fase del procedimiento que hace posible una sentencia sobre el fondo. Semejante voluntad se manifest en los tiempos ms avanzados simplemente por la contestacin a la demanda. Pero tampoco esta obligacin del demandado nace de una relacin jurdica procesal, sino de la relacin general que liga al ciudadano con el Estado. "En el proceso moderno no existe ya una obligacin del demandado de someterse a la jurisdiccin estatal, sino un estado de sujecin a la misma. Por eso la no comparecencia del demandado no implica otra sancin que la continuacin del pleito sin su presencia, es decir, el juicio en rebelda. La obligacin del demandado de cooperar a la litis contestatio ha sido sustituida par la carga de comparecer y contestar la demanda, la cual se impone al demandado en su propio inters. Mucho menos incumben obligaciones al demandante, sino solamente cargas, especialmente la de afirmar hechos y aportar pruebas. Por ltimo, las partes no tienen, tampoco, deberes de omisin. El deber de no proferir a sabiendas afirmaciones falsas es moral, pero no jurdico"24. Se sostiene en favor de la teora de la relacin jurdica que el proceso implica une cooperacin de voluntades encaminadas al mismo fin, la sentencia. Pero, refuta Goldschmidt, "un complejo de actos encaminados al mismo fin, aun cuando haya varios sujetos, no llega a ser, por eso, una relacin jurdica, a no ser que ese trmino adquiera una aceptacin totalmente nueva. Un rebao no constituye una relacin porque sea un complejo jurdico de cosas semovientes".
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JAMES GOLDSCHMIDT, obra citada, pgs. 20 a 25.

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En el proceso reina un estado de incertidumbre respecto de la relacin jurdica sustancial que le dio origen. Cada parte tiene que hacer valer sus razones y efectuar ciertos actos que le reporten ventajas procesales y aumenten sus expectativas de obtener una sentencia favorable; a la inversa, las partes tienen la carga de realizar los actos procesales y el riesgo de no ejecutarlos. Las expectativas, perspectivas y cargas son conceptos netamente procesales. "La parte que se encuentra en situacin de proporcionarse mediante un acto una ventaja procesal y, en definitiva, una sentencia favorable, tiene una posibilidad u ocasin procesal. "Por el contrario, cuando la parte tiene que ejecutar un acto para prevenir un perjuicio procesal, y en definitiva una sentencia desfavorable, le incumbe una carga procesal. "La expectativa de una ventaja procesal, y, en ltimo trmino, de una sentencia favorable, la dispensa de una carga procesal, y la posibilidad de llegar a tal situacin por la realizacin de un acto procesal, constituyen los derechos en el sentido procesal de la palabra. En realidad, no se trata de derechos propiamente dichos, sino de situaciones que podran denominarse con la palabra francesa chances. "Por otro lado, contina, la necesidad de una actuacin para prevenir un perjuicio procesal, y, en ltimo trmino, una sentencia desfavorable, representa una carga procesal. Esta ltima categora del enfoque procesal corresponde al concepto material del deber o de la obligacin"25. Estas categoras procesales no caen bajo el concepto de la relacin jurdica en el sentido tradicional, no son ni sometimientos a imperativos ni poderes sobre tales; representan ms bien una situacin jurdica, es decir, "estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas jurdicas"26. El aporte ms importante de Goldschmidt es, precisamente, el concepto de carga procesal, que se diferencia fundamentalmente del concepto de obligacin. a) En primer lugar, la carga es una facultad, cuya no realizacin lleva aparejado un riesgo; en la obligacin, la conducta es de realizacin necesaria, no facultativa.

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James Goldschmidt, obra citada. Id.

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b) La obligacin tutela un inters ajeno; la carga procesal en cambio, tutela el propio inters; as, el demandado al contestar la demanda lo hace en inters propio, no en beneficio del demandante. c) Se diferencian tambin en las consecuencias que derivan de su no ejecucin. De la obligacin insatisfecha surge un derecho del acreedor; en cambio, de la carga procesal insatisfecha no surge ningn derecho para otra persona, sino un perjuicio actual o posible del que no la satisface. Como expresa Goldschmidt, "la anttesis del derecho procesal es la carga procesal, es decir, la necesidad de prevenir un perjuicio procesal y, en ltimo trmino, una sentencia desfavorable, mediante la realizacin de un acto procesal. Estas cargas son imperativos del propio inters. En eso se distinguen de los deberes, que siempre representan imperativos impuestos por el inters de un tercero o de la comunidad. Imperativos del propio inters, por consiguiente cargas, se encuentran tambin en el Derecho privado. "Ahora bien, a los litigantes como tales no les incumbe en el proceso en general ningun deber, ninguna obligacin. Hay una carga, no un deber de fundamentar la demanda, de probar, de comparecer, de contestar. "Como la carga procesal es un imperativo del propio inters, no hay frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Al contrario, el adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su carga de fundamentar, de probar, de comparecer, etc. Se encuentra aqu el fenmeno paralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay obligacin. En cambio, existe una relacin estrecha entre las cargas procesales y las posibilidades, es decir, los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su prdida. Puede establecerse el principio: la ocasin obliga o, ms bien, impone una carga, y la ms grave culpa contra s mismo es dejar pasar la ocasin"27. Hay que tener presente que la concepcin de Goldschmidt no es una construccin jurdica aislada. Ella forma parte de una ms amplia, el derecho justicial material, teora qua mencionamos al hablar de la accin procesal. Sostiene que no puede separarse el derecho procesal del derecho material, ya que en el proceso todo derecho es justicial, sea civil, penal, constitucional, etc. El objetivo del proceso es, por lo general, el derecho subjetivo material que el actor hace valer. Critica la teora de la relacin jurdica diciendo que "acaso la falta cardinal del concepto de la relacin
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J.GOLDSCHMIDT, Obra citada, pg. 27

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jurdica procesal consista en que es puramente abstracta, es decir, que en ella se echa de menos toda conexin con el objeto del proceso, que es, por lo regular, el derecho subjetivo material protegido por la accin". Las dos teoras que hemos analizado son las predominantes en la doctrina. En realidad, para inclinarse en favor de la relacin o situacin jurdica es menester armonizarlas con la legislacin vigente en cada pas y, an ms, con el rgimen jurdico y poltico imperante. As, Alsina, refirindose a la teora de la situacin jurdica, expresa que "una consideracin de orden poltico hace peligrosa esta teora aplicada a nuestras instituciones: por ella el juez queda excluido de la relacin procesal y no debe dar cuenta de su conducta ms qua al Estado, que le ha delegado sus funciones, es decir, priva a las partes de todo derecho de control28. Bartoloni Ferro expresa que "el concepto de la relacin jurdica procesal, mirado el proceso en su ntimo contenido, la magnifica concepcin que le confiere el alma y la unidad que permiten descubrir en l las profundas verdades que oculta el estudio externo y unilateral de los actos y de las formas, es consecuencia de la concepcin poltica y del consiguiente orden jurdico que dio vida a un Estado democrtico liberal como el nuestro. Y que la idea de esa relacin, fundada en el ejercicio de derechos, desenvolvimiento de atribuciones regladas y cumplimiento de obligaciones para el logro del fin del proceso, incluidos el arbitrio y la voluntad omnmoda o discrecional, no podr desterrarse, para sustituirla por otra, mientras constitucionalmente no abracemos el concepto de otros Estados, que la excluyan, total o parcialmente, o no la tolerer, en toda la pureza de su unitaria construccin, al no concebir derechos subjetivos del individuo contra el Estado, que ponen lmites al poder de ste".29 Calamandrei hace un anlisis de ambas teoras, y sostiene que uno puede mantenerse fiel a la teora de la relacin jurdica, que se refiere a la constitucin externa del proceso, sin desconocer la validez de la teora de Goldschmidt sobre la situacin jurdica, la cual es importante para aclarar las situaciones internas entre proceso y derecho sustancial, y de qu modo el mecanismo de la dialctica procesal opera sobre el contenido de la sentencia. Expresa que para comprender claramente la teora de la relacin jurdica procesal, debe partirse de un nuevo concepto de relacin jurdica, que abarque no slo los conflictos de intereses entre dos sujetos, sino tambin el de la colaboracin de intereses en que pueden encontrarse dos o ms personas,
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ALSINA. Obra citada, pg. 27. Bartoloni Ferro. Estudios en honor de Hugo Alsina. Ediar Soc. Ann. Editores. Buenos Aires, 1946, pg. 90.

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cuando cooperan al logro de una finalidad comn. Los sujetos procesales son opuestos en cuanto a la accin y cooperantes en el proceso. La estructura de la relacin jurdica procesal es distinta de la relacin jurdica de derecho privado, ya que en el centro de ella se encuentra el juez, rgano del Estado que ejerce una funcin publica. Si bien la actuacin del rgano jurisdiccional est condicionada a la actividad de las partes, no puede sostenerse que l sea un obligado. El deber de juzgar deriva de la relacin de empleo, y existe frente al Estado y no frente a las partes. Los deberes de proveer y realizar los actos necesarios para dictar una providencia no se corresponden con derechos subjetivos de las partes, en el sentido privatstico de la expresin. No puede desconocerse, sin embargo, que de la relacin procesal surgen verdaderas obligaciones, en el sentido sustancial de la expresin, como son, por ejemplo, la condena en costas, el deber de lealtad y probidad en el debate. Tambin pueden surgir obligaciones para terceros: un testigo puede ser forzado a comparecer, incluso por la fuerza pblica, etc. Es decir, en el proceso encontramos derechos y obligaciones, que son figuras excepcionales y, junto a ellas, el concepto de carga procesal, que analizamos al estudiar la teora de Goldschmidt. Expresa Calamandrei que "de relacin procesal se puede hablar solamente en cuanto el ejercicio de la funcin jurisdiccional y de los poderes preparatorios a ella inherentes, est ms o menos vinculado, en los varios modos que las legislaciones positivas determinan, a la iniciativa de las partes. La premisa indispensable de la relacin procesal est constituida por el viejo principio ne procedat iudex es officio. En un proceso en que tal vnculo faltase en absoluto y el juez pudiera proceder siempre por propia iniciativa, sin esperar la peticin de las partes, la nica relacin jurdica que podra darse sera la de la sujecin de las partes a la autoridad del juez. Contina ms adelante diciendo que "no puede olvidarse que la idea de la relacin procesal surge precisamente de considerar la actividad de las partes como lmite y condicin de ese poder, de suerte que el diverso juego de potestades y de cargas, a travs del cual las partes pueden estimular con las propias iniciativas, o impedir con la propia inercia, la actividad del juez, se resume en sustancia en una continuada colaboracin de las partes dirigida a convertir en concreto y actual, fijando sus lmites, el deber del rgano judicial de hacer justicia en inters pblico"30 4) Teora de la entidad jurdica compleja
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CALAMANDREI. Instituciones....pg. 342.

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Carnelutti concibe el proceso como una pluralidad de relaciones jurdicas, tantas como sean los conflictos que en l se debaten. En realidad esta teora no aclara la naturaleza jurdica del proceso, no lo define jurdicamente y destruye su concepcin orgnica. Foschini adhiere a esta teora y sostiene que el proceso est compuesto por una pluralidad de elementos coordinados entre s. "La pluralidad de elementos puede examinarse desde un punto de vista normativo; en tal sentido, el proceso es una relacin jurdica compleja. Puede, asimismo, examinarse desde el punto de vista esttico; en tal sentido es una situacin jurdica compleja. Y puede, por ltimo, ser examinado desde el punto de vista dinmico, por cuya razn se configura como un acto jurdico complejo".31 Couture la critca diciendo que "la consideracin de un instituto como fenmeno complejo, constituye, normalmente, el punto de partida de cualquier examen de carcter doctrinal. "Todos los actos jurdicos son complejos. La calificacin de un instituto como entidad compleja no es, virtualmente, una calificacin". 32 5) Teora de la institucin. EI concepto de institucin fue enunciado en el campo del derecho administrativo por los jurstas franceses Hauriou y Rnard. Se le define como "Una organizacin jurdica al servicio de una idea". Este concepto fue aplicado al proceso por Guasp, concibindolo como "una organizacin puesta al servicio de la idea de justicia". "Entendemos por institucin, dice Guasp, no simplemente el resultado de una combinacin de actos tendientes a un fin, sino un complejo de actividades relacionadas entre s por el vnculo de una idea comn objetiva a la que figuran adheridas, sea esa o no su finalidad especfica, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella actividad. La institucin se compone, pues, de dos elementos fundamentales, que son como la trama y la urdimbre de un tejido: la idea objetiva, que est situada fuera y por encima de la voluntad de los sujetos, y el conjunto de estas voluntades, que se adhieren a dicha idea para lograr su realizacin".33 Comentando esta teoraa, Alsina expresa que "entendida de esta manera, no es difcil aplicar el concepto de institucin al proceso; la idea objetiva comn que en l aparece es la actuacin o la denegacin de la pretensin; las
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COUTURE, citando a Foschini. Fundamentos..., pg. 140. COUTURE. Obra citada, pg. 140. 33 JAIME GUASP. Comentarios a la ley de enjuiciamiento, Coleccin Aguilar. Madrid 1948. Tomo I, pg. 22.

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voluntades adheridas a esta idea son las de los diversos sujetos que en el proceso figuran, entre los que la idea comn crea una serie de vnculos de carcter jurdico".34 De la fundamentacin anterior, Guasp desprende las siguientes conclusiones: A.- El proceso es una realidad jurdica de tendencia permanente; pueden nacer y extinguirse continuamente procesos concretos, pero la idea de una actuacin estatal de pretensiones fundadas sigue en pie". Con esta primera consecuencia que deriva Guasp del carcter institucional del proceso, quiere manifestar que la idea de proceso va ms all de un determinado proceso concreto que nace y muere. Pero, en realidad, no se precisa de la idea de institucin para llegar a esa consecuencia; cualquiera que sea la teora que se tenga acerca de la naturaleza jurdica del proceso, la conclusin es la misma: el proceso es una realidad jurdica independiente de procesos contingentes. Contina Guasp sealando otras consecuencias que derivan de la naturaleza insitucional del proceso: "B.- El proceso tiene carcter objetivo; su realidad se determina, no por la actitud de las voluntades a las que se debe la actividad que lo integra, sino por la significacin de la idea objetiva, superior a dichas voluntades. "C.- El proceso no sita a los sujetos que en l intervienen en un plano de igualdad o coordinacin, sino en un plano de desigualdad o subordinacin; la idea jerrquica es tambin consustancial con el concepto de proceso. "D.- El proceso no es modificable en su contenido por las voluntades de los sujetos procesales, sino de lmites reducidos que no pueden, en modo alguno, extenderse a la alteracin de la idea fundamental del mismo. "E- El proceso es adaptable a la realidad de cada momento, sin que la consideracin del respeto a situaciones subjetivas anteriores tenga la misma fuerza que en una relacin de tipo contractual".35 En realidad, todas las consecuencias que, segn Guasp, derivan del carcter institucional del proceso, nos merecen la misma observacin hecha a la primera de ellas: cualquiera que sea la concepcin que se tenga acerca de la naturaleza jurdica del proceso, se le considere una relacin jurdica, una situacin jurdica o una entidad jurdica compleja, las conclusiones son las mismas.

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ALSINA. Obra citada, pg. 426. GUASP. Obra citada, pgs. 22 y 23.

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Couture adhiri en un comienzo a esta teora, pero la abandon con posterioridad. Sostiene que el vocablo lnstitucional no es conveniente al lenguaje de la ciencia jurdica procesal ya que es un trmino muy amplio e impreciso. La teora del proceso como institucin no dice nada. Debido a la vaguedad del trmino no esclarece la naturaleza jurdica del proceso, ms bien caera dentro de esa idea la organizacin jurdica que desarrolla la actividad jurisdiccional, como son los tribunales.