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ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO REGLA GENERAL O EXCEPCIN EN EL ORDENAMIENTO PERUANO?

Kepler Panduro Palacios *

INTRODUCCIN

En noviembre de 2004 entr en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional. Aquella norma no slo se encarg de sistematizar la legislacin constitucional que le preceda sino que trajo consigo diversas innovaciones a favor de la proteccin de la Constitucin Poltica y los Derechos Fundamentales. Ello ha sido gracias a la aplicacin de diversas instituciones de la Teora General del Proceso (o Derecho Procesal Cientfico), en estricto, de la Tutela de Urgencia. Una de las instituciones procesales que se ha pretendido introducir con el Cdigo Procesal es la Actuacin Inmediata de la Sentencia de primer grado (o primera instancia) en los procesos constitucionales. Sin embargo, su regulacin en el referido Cdigo no resulta la ms feliz y se ha llegado a cuestionar incluso su aplicabilidad. A travs del presente trabajo analizaremos la viabilidad de la Actuacin Inmediata de la Sentencia en el Proceso de Amparo. Para ello desarrollaremos el origen de esta institucin en el Derecho Procesal y su aplicacin en el Derecho comparado, los motivos por los que fue incorporada a nuestro ordenamiento procesal constitucional, las ventajas y desventajas de su aplicacin y finalmente las pautas que deben seguirse para realizar una buena utilizacin de la institucin.

I.

NOCIONES GENERALES:

1.1.

DATOS RELEVANTES DEL PROCESO DE AMPARO:

Abogado contratado del estudio Rodrigo, Elas & Medrano.

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Actuacin inmediata de la sentencia en el proceso de amparo regla general o excepcin en el Ordenamiento peruano?

El proceso de amparo tiene origen mexicano. Naci con la Constitucin del Estado de Yucatn vigente desde el 16 de mayo de 1841- y a nivel federal con el Acta de Reformas de 1847, mantenindose en la Constitucin Federal de 1857 y luego en la vigente de 1917. En nuestra legislacin, apareci por primera vez como institucin autnoma en la Constitucin Poltica de 1979 y tambin se previ en nuestra Carta Magna vigente de 19931 . Cabe sealar que el desarrollo primigenio de su regulacin se dio con la Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo de 1982 y la Ley 23385, Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales del mismo ao. Luego, estas leyes seran modificadas en diversas ocasiones hasta ser unificadas en el Cdigo Procesal Constitucional. Cabe sealar que las normas citadas fueron creadas por especialistas en Derecho no especializados en derecho procesal precisamente. Aquello sera distinto y fundamental al momento de crear el Cdigo Procesal Constitucional, para lograr que los procesos realmente sean ms eficaces en cuanto a la proteccin de los derechos fundamentales. Qu es lo que protege el proceso de amparo? Tal como lo precepta el numeral 2 del artculo 200 de nuestra Constitucin Poltica vigente as como los artculos 37 y 38 del Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de amparo vela los derechos con sustento constitucional directo, distintos a la libertad individual y a los protegidos por el proceso de hbeas data. Asimismo, el proceso de amparo busca el respeto por la supremaca constitucional. Aquello se encuentra expresado en el Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional: Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. (el resaltado es nuestro) Cuando la norma citada refiere a una vigencia efectiva de los derechos constitucionales, se debe entender que dicha tarea se deber encontrar a cargo de los procesos constitucionales. Al respecto, coincidimos con Gustavo Gutirrez cuando seala: (...) para que los altos valores constitucionales no sean slo declaraciones lricas, se requiere de la existencia de procesos constitucionales, los cuales han

Constitucin Poltica del Per Artculo 200.Son garantas constitucionales: 2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el numeral siguiente.

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sido diseados precisamente en la propia norma constitucional con el objetivo de lograr tutelar esos valores. 2 Por tanto, la proteccin que se debe brindar a los derechos fundamentales debe ser inme diata y travs de un procedimiento expeditivo. Por ello coincidimos con la Doctrina cuando seala que los procesos los procesos constitucionales deben aliarse con el Derecho Procesal3 pues dicha rama del derecho los dotar de las herramientas necesarias para lograr la proteccin inmediata y efectiva de los derechos fundamentales.

1.2.

EL PROCESO DE CONSTITUCIONAL:

AMPARO

EL

DERECHO

PROCESAL

Estando a lo sealado en el numeral precedente, la finalidad del proceso de amparo no ser posible si ste no se realiza de manera inme diata y directa, mxime si la vulneracin de stos pueden ocasionar daos irreparables . Tal como seala el Jurista mexicano Alfonso Noriega, lo que se pretende a travs del amparo es una tutela gil y eficaz4 . Para ello, la aplicacin del Derecho Procesal en la institucin del amparo resulta vital, toda vez que ste lo dotar de mecanismos que faciliten su funcionamiento y procedimiento. Cabe sealar que la institucin del amparo no naci con contenido procesal. El Derecho Procesal recin ha sido aplicado en esta esfera con la aparicin del Procesalismo Cientfico o Teora General del Proceso. Sera Niceto Alcal Zamora quien en lengua hispana aplicara por primera vez los trminos procesos constitucionales y Derecho Procesal Constitucional, tal como se puede observar de sus obra Ensayos de Derecho Procesal Civil y Constitucional publicada en 1933. El citado autor seala que el Derecho Procesal Constitucional servir de herramienta para estudiar la actividad procesal relacionada con la defensa de la Constitucin. En cuanto a nuestro ordenamiento, como ya lo antelramos, el Derecho Procesal Constitucional se desarrollara de manera extensa en el Cdigo Procesal Constitucional.

1.3.

TIPOS DE TUTELA JURISDICCIONAL:

GUTIERREZ, Gustavo. Todo sobre el Cdigo Procesal Constitucional . Lima: MFC Editores E.I.R.L. 2006. pp. 89. Sobre este tema, Samuel Abad seala: Luego de casi veintids aos de vigencia de la Ley 23506, resultaba necesaria una reforma legal del amparo que revise, unifique y modernice la dispersa legislacin existente y se nutra de la teora general del proceso para brindar una tutela de urgencia a los derechos fundamentales. Estos cambios formativos ha sido incorporados en el nuevo Cdigo Procesal Constitucional . En: ABAD, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. Lima: Gaceta Jurdica, 2004. pp. 82. NORIEGA, Alfonso. Lecciones de amparo . Tercera Edicin. Tomo I. Mxico : Porra, 1991. pp. XIX.

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Actuacin inmediata de la sentencia en el proceso de amparo regla general o excepcin en el Ordenamiento peruano?

Si bien en la doctrina existen distintos modos de clasificar la tutela jurisdiccional, hemos credo conveniente adherirnos a la clasificacin realizada por los Juristas Juan Monroy Glvez y Juan Monroy Palacios en su obra Del Mito del Proce so Ordinario a la Tutela Diferenciada. 5 Sin perjuicio de ello, sealaremos cmo el proceso de amparo se encuentra inmerso en ms de una clasificacin.

1.3.1.

TUTELA JURISDICCIONAL ORDINARIA:

La Tutela Jurisdiccional Ordinaria es aquella que detenta un proceso de conocimiento. Este tipo de proceso se divide segn su consecuencia jurdica y eficacia en procesos declarativos, constitutivos y de condena. En este tipo de tutela, se requiere un conocimiento pleno de los hechos para poder obtener un ttulo de ejecucin judicial que produzca el resultado deseado. En consecuencia, se privilegia la seguridad jurdica en desmedro de la eficacia de la sentencia. Estando a lo expuesto, si bien el proceso de amparo no se caracteriza porque en ste se deba realizar un anlisis minucioso de los hechos 6 , s se puede utilizar la clasificacin que se subyace a la tutela jurisdiccional ordinaria, en estricto, que el proceso de amparo es uno de condena. Decimos ello porque la sentencia que se origine ordenar una obligacin de dar, hacer o no hacer.

1.3.2.

TUTELA JURISDICCIONAL DIFERENCIADA:

La Tutela Jurisdiccional Diferenciada viene a ser aquella que, a contraposicin de la Tutela Jurisdiccional Ordinaria, prevalecer la efectividad sobre el pleno conocimiento. En ese sentido, Juan Monroy Glvez y Juan Monroy Palacios sealan que este tipo de tutela se encuentra sustentada en principios de instrume ntalidad y efectividad. Los citados Juristas la dividen en Tutela Jurisdiccional Diferenciada Conservadora y Tutela Jurisdiccional Diferenciada Contempornea. La primera insta a procesos que tendrn caractersticas especiales segn las pretensiones que se soliciten. As sucede por ejemplo con los procesos ejecutivos en el mbito civil o los procesos abreviados y

MONROY GA LVEZ, Juan y MONROY PA LACIOS, Juan. Del Mito del Proceso Ordinario a la Tutela Diferenciada . En: La Tutela de los Derechos. Lima: Palestra. 2004. Serie Derechos y Garantas N 10. pp. 26-96. Cabe sealar que en el proceso de amparo, as como en los dems procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Lo expuesto se encuentra previsto en el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, y la ratio legis de dicha norma (prev ista tambin en el artculo 13 de la Ley N 25398, anterior al Cdigo Procesal Constitucional) es la urgencia y sumariedad con que los jueces deben resolver estos tipos de procesos. El juez debe examinar si la amenaza o violacin del derecho constitucional resulta evidente con los medios probatorios presentados (documentales) y solo excepcionalmente podr realizar actuaciones probatorias.

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sumarsimos, que se caracterizan por una reduccin de los plazos y actos procesales en comparacin de los procesos de conocimiento. Por otro lado, la Tutela Jurisdiccional Diferenciada Contempornea pregona una preponderacin de la eficacia de manera ms radical. Esta se divide en Tutela Diferenciada Contempornea Preventiva y Tutela Diferenciada Contempornea de Urgencia.

1.3.2.1. Tutela Diferenciada Conte mpornea Preventiva

Este tipo de tutela resulta aplicable cuando lo que buscamos es eliminar incertidumbres jurdicas u obtener sentencias condenatorias que protejan derechos cuya reparacin no pueda ser satisfecha. Tal es el caso de los derechos fundamentales. Al respecto, Piero Calamandrei seala: (...) en estos caso, la tutela jurisdiccional en lugar de funcionar con la finalidad de eliminar el dao producido por la lesin de un derecho, funciona a priori con la finalidad de evitar la lesin de un derecho de la que existe la amenaza todava no realizada. Se habla en estos caso, en contraposicin a la tutela sucesiva o represiva, de la tutela jurisdiccional preventiva7 . (el resaltado es nuestro) En efecto, dada la importancia constitucional y carcter irreparable que tienen los derechos fundamentales, su proteccin no radica en la reparacin de su afectacin sino en la prevencin de los mismos. En ese sentido, el proceso de amparo es un aplicador de este tipo de tutela, tal como lo expresa Omar Cairo: El amparo permite a la persona no slo reparar las afectaciones contra sus derechos constitucionales, sino tambin evitar que estos derechos sean lesionados. Por eso, puede ser dirigido para contrarrestar aquellos actos u omisiones que amenacen violar los derechos consagrados en la Constitucin. Aqu encontramos a la funcin preventiv a del proceso de amparo. 8 (el resaltado es nuestro) Finalmente, la utilizacin de este tipo de tutela queda reconocida en el Cdigo Procesal Constitucional. As, su Artculo 1 seala: Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la

CA LAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las Providencias Cautela res. Buenos Aires: Ed itorial Bibliogrfica Argentina. 1945. pp. 41. CAIRO, Omar. Tutela Jurisdiccional Preventiva. En : Rev ista Peruana de Derecho Procesal. Lima: Estudio Belaunde y Monroy. 1997. N 1. pp. 110.

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violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (...) (el resaltado es nuestro)

1.3.2.2. Tutela Diferenciada Conte mpornea de Urgencia Mabel de Los Santos cataloga a la Tutela de Urgencia de la siguiente manera: En efecto, diversos y recientes trabajos doctrinarios han puntualizado que el genricamente denominado proceso urgente comprende en su seno a las medidas cautelares, las resoluciones anticipatorias y las medidas autosatisfactivas. La nota caracterstica de estos procesos consiste en la prevalencia en el trmite del principio de celeridad, que obliga a reducir la cognicin y a postergar la bilateralidad , con la finalidad de acordar una tutela eficaz.9 (El resaltado es nuestro) Estando a lo expuesto, se desprende que este tipo de tutela en sentido estricto prepondera el principio de celeridad y la eficacia de la sentencia sobre cualquier otro principio. Si bien ello podra cuestionarse en sede civil, penal, etc., consideramos que resulta oportuna su aplicacin tambin en sede co nstitucional a fin de proteger derechos fundamentales. Ello se dar con el proceso de amparo tal como lo desarrollaremos ms adelante. Sin perjuicio de la aplicacin de los dems tipos de tutelas en las que puede encasillarse el proceso de amparo, consideramos que esta tutela es la ms importante y sobre la cual se ha construido el Cdigo Procesal Constitucional. Tal como lo hemos sealado anteriormente, la proteccin de los derechos fundamentales requiere de herramientas que sean expeditivas y eficaces. Estas son precisamente las caractersticas de esto tipo de tutela. La Tutela de Urgencia se divide en Tutela Diferenciada de Urgencia Cautelar y Tutela Diferenciada de Urgencia Satisfactiva. En ese sentido, coincidimos cuando el Jurista Jorge Peyrano seala que si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar10

a)

Tutela Diferenciada de Urgencia Cautelar.-

Se caracteriza por ser instrumental, provisional y autnoma. Es instrumental porque depender del proceso principal cuya eficacia busca proteger. Si se extingue el proceso principal, lo mismo suceder con el cautelar. Es provisional porque sus efectos no son permanentes en el tiempo, la aplicacin de este tipo de tutela al caso concreto podr variar o extinguirse segn las circunstancias. Es autnomo porque su finalidad es
9

DE LOS SANTOS, Mabel. Resoluciones anticipatorios y medidas autosatisfactivas. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima: Estudio Belaunde y Monroy. 1998. N III. pp. 72. PEYRANO, Jorge. Reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de urgencia, medidas autosatisfactivas. En : J.A. del 4 de junio de 1997, semanario N 6049. pp. 2.

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distinta a la pretensin del proceso principal. Su finalidad solamente es garantizar la eficacia de la sentencia que devenga del proceso principal ms no la pretensin principal en s misma.

b)

Tutela Diferenciada de Urgencia Satisfactiva.-

A diferencia de la Tutela Diferenciada de Urgencia Cautelar, lo que se busca a travs de este segundo tipo de Tutela de Urgencia es la satisfaccin de manera definitiva de los conflictos en los que se encuentran involucrados la amenaza o vulneracin de derechos cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la proteccin jurisdiccional. Sobre este tipo de tutela, Omar Cairo sostiene que el proceso de amparo recae: El Proceso de Amparo es una expresin de la Tutela de Urgencia Satisfactiva, pues su objetivo es proteger derechos de las personas cuya afectacin o amenaza requieren ser suprimidos con suma rapidez (...) un procedimiento de amparo que no contenga los instrumentos necesarios para satisfacer con prontitud y eficacia a las necesidades de proteccin de los derechos constitucionales, resulta socialmente intil 11 (el resaltado es nuestro) Habiendo desarrollado sumariamente los tipos de tutela jurisdiccional, concluimos preliminarmente que la Actuacin Inmediata de la Sentencia de primer grado es una institucin procesal que se fundamenta en lo que viene a ser la Tutela Diferenciada, aplicando sus sub-clases (tutela diferenciada contempornea preventiva y tutela diferenciada contempornea de urgencia) dependiendo del caso en concreto, utilizndose en el segundo caso la Tutela Diferenciada de Urgencia Satisfactiva.

II.

SOBRE LA ACTUACIN INMEDIATA DE LAS SENTENCIAS:

2.1.

ORIGENES Y DESARROLLO DE LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA:

Segn Juan Monroy Glvez12 , sin perjuicio de algunos antecedentes de origen romano, la actuacin inmediata de la sentencia (o ejecucin provisoria de la sentencia como originalmente se llam) surgi en Francia con las Ordenanzas 1452 y 1499, las c uales regulaban a la ejecucin provisoria como reaccin ante la dilacin abusiva de los procesos debido al uso malicioso de impugnaciones, teniendo en cuenta que aquellas suspendan los efectos de la sentencia adquirida.

11

CAIRO, Omar. La Tutela de Urgencia y el Proceso de Amparo . En : Justicia Constitucional y Proceso de Amparo. Lima: Palestra. 2004. pp. 176. MONROY GA LVEZ, Juan. La Actuacin de la Sentencia Impugnada . En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima: Estudio Monroy Abogados. N V. 2002. pp. 201.

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El citado autor seala que este tipo de ejecucin provisoria fue permitida originariamente para ciertos supuestos taxativos, como es el caso de los procesos sobre alimentos o medicamentos, dote y peticin de dote, as como para procesos de menor cuanta. Luego se expandi su aplicacin a procesos sumarios (desalojo, secuestros y depsitos, etc.) y procesos en donde hubiera contrato o promesa reconocida. Cabe sealar que para la aplicacin de la institucin se requera el pago de una caucin al vencedor como garanta, requisito que luego desapareci con el Cdigo de Procedimientos Civiles francs de 1807. Fue a partir de dicho Cdigo que la institucin se expandi a distintos pases. Cabe sealar que la introduccin de esta institucin en las distintas legislaciones se hizo en un principio en el mbito procesal civil. Luego sera trasladado al mbito procesal constitucional, asunto que desarrollaremos ms adelante.

2.2.

CONCEPTO:

El Cdigo Procesal Constitucional denomina a la institucin sujeta a anlisis como Actuacin Inmediata de la Sentencia, sin embargo, aqul no es su nombre original. A continuacin sealaremos las distintas denominaciones a travs de las cuales se hace mencin a esta institucin, para luego concluir en el porqu del nuevo nombre que se le otorga en el referido Cdigo. Giusseppe Chiovenda denomin a la institucin como ejecucin provisoria o ejecucin provisional de la sentencia 13 . Sin embargo, compartimos la idea de Monroy Glvez cuando seala que el concepto dado no es el ms idneo, toda vez que la ejecucin no es la que se realiza de manera provisional sino la sentencia en s misma. En ese sentido, resultara ms adecuado sealar a la institucin como ejecucin de sentencia provisional (porque aquella es susceptible de ser modificada) y no ejecucin provisional de la sentencia. Sobre este extremo, Juan Monroy Glvez seala: La ejecucin no es provisional, si a algo se le puede calificar as es a la sentencia. La ejecucin por alterar la realidad fctica, nunca puede ser provisoria, aunque despus las cosas deban ser restituidas a su estado anterior. Lo que es provisoria es la sentencia recurrida solamente en el efecto devolutivo, cuya eficacia inmediatamente pasa a operar . 14

13

En ese sentido, Osvaldo Gozani seala: Por ejecucin provisional se entiende la facultad que tiene la parte para requerir el cumplimiento de una sentencia condenatoria que an no se encuentra firme. GOZAINI, Osvaldo. La ejecucin provisional en el proceso civil. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N III, Lima, 1999. p. 81. MONROY GA LVEZ, Juan. Op cit. p. 206.

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Ahora bien, otro tema a desarrollar es si la acepcin de ejecucin resulta la ms apropiada para nombrar a la institucin. Monroy Glvez opina porque se reemplace aquella palabra por la de actuacin15 . Su fundamento principal es que el trmino ejecucin en el mbito procesal est demasiado ligado a procesos de ejecucin o al proceso declarativo de condena y que finalmente ello ocasiona que errneamente se circunscriba la aplicacin de la institucin a dicho tipo de procesos, cuando bien pueden ser utilizada en procesos declarativos verificativos y constitutivos. Al respecto, para fines de los procesos de amparo y de la forma en cmo se encuentra regulada la aplicacin de la institucin en el Cdigo Procesal Constitucional consideramos saludable ms no necesaria y de inminente reemplazo el trmino ejecucin por el de actuacin, toda vez que el citado Cdigo solamente faculta su aplicacin a aquellas sentencias que ordenen la realizacin de prestaciones de dar, hacer y no hacer, esto es, a sentencias de condena. Por tanto, consideramos que no habra problema en catalogarla como ejecucin de sentencia provisional. Por otro lado, en uno de sus artculos, varios aos antes de la creacin del Cdigo Procesal Constitucional, Juan Monroy Glvez 16 propuso como nombre de la institucin en cuestin Actuacin de la sentencia impugnada. Consideramos que aqul nombre tampoco es el ms feliz ya que no resulta necesario que la sentencia sea impugnada para que los efectos de la misma se realicen. Si ello es as, dicha denominacin la podramos equiparar a lo que en doctrina se llama simplemente como una sentencia con apelacin sin efecto suspensivo, es decir, una sentencia cuyos efectos surten a pesar que sobre ella se ha interpuesto un recurso impugnatorio. La institucin en cuestin encierra una eficacia inme diata de la sentencia apenas sta haya sido notificada. En consecuencia, no resultar necesario si es impugnada o no para que surtan sus efectos. En ese sentido, s concordamos con Monroy Glvez cuando seala: (...)la actuacin inmediata de la sentencia impugnada es el instituto procesal, especie de la tutela anticipatoria, por medio del cual se concede a la parte que ha obtenido una decisin favorable en primer grado, el derecho a la actuacin de la decisin que lo favorece, con prescindencia de que la resolucin vaya a estar o est recurrida por la parte perdedora.17 Estando a lo expuesto, analicemos la concepcin que propone el Cdigo Procesal Constitucional. Por qu actuacin? Porque dicho trmino supone una modificacin, en este caso, la modificacin de la relacin jurdica previa al proceso. Por qu inmediata? Porque la actuacin de la sentencia debe ser realizada apenas aquella ha sido notificada a la otra parte , esto es, sin necesidad que la parte vencida interponga recurso impugnatorio.

15

Ibid. p. 207. Ibid. p. 210. Ibid. p. 206.

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Estando a lo expuesto, opinamos que el nombre que se le ha puesto a la institucin con la creacin del Cdigo Procesal Constitucional podra ser considerado como el ms adecuado. Sin embargo, dejamos la salvedad que lejos de los nombres que se le vaya a poner a una institucin como la que nos encontramos estudiando, lo impo rtante es tener claras sus caractersticas a fin de poder distinguirla y poder aplicarla de manera correcta.

2.3.

SISTEMAS DE REGULACIN DE LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA:

Actualmente, existen tres sistemas de regulacin de la institucin de la aplicacin inmediata de la sentencia. Nos referimos al sistema Ope Legis, Ope Iudicis y Mixto.

2.3.1. Sistema Ope Legis.- Este sistema supone una regulacin de la institucin bajo estudio de manera puntual y especfica. De esta manera, el Juez ser concebido como un mero aplicador de la norma sin encontrarse sujeto a analizar y/o cuestionar la viabilidad de la institucin al caso concreto. Bastar que el caso concreto se encasille en el supuesto de la norma que permite y/o restringe la actuacin de la sentencia para que as sea dispuesto. No se necesitar ninguna condicin ms que encontrarse en el supuesto de hecho de la norma. La concesin de la actuacin inmediata de la sentencia es inimpugnable en este tipo de sistema. Osvaldo Gozaini seala que este tipo de sistema es frecuente en conflictos con decisiones urgentes tales como procesos de alimentos, desalojos, interdictos, amparo, etc 18 . En nuestro ordenamiento, un ejemplo de aplicaci n de este tipo de sistema es previsto en el artculo 566 del Cdigo Procesal Civil. Dicha norma seala lo siguiente: Artculo 566.- Ejecucin anticipada y ejecucin forzada La pensin de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por perodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelacin (...) (el resaltado es nuestro)

2.3.2. Sistema Ope Iudicis.- Nos encontramos ante este tipo de sistema cuando la aplicacin de la institucin depender en estricto del anlisis que haga el Juez a cada caso concreto. Si bien habr unos lineamientos a seguir, la aplicacin de la institucin quedar a discrecionalidad del juez. Los lineamientos a los que nos referimos seran los concernientes a la exigencia al solicitante de la actuacin inmediata de la sentencia a entregar una garanta por si la resolucin de primer grado es revocada por el superior

18

GOZAINI, Osvaldo. Op. cit., p. 89.

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jerrquico, si la resolucin que concede la actuacin en mencin es impugnable o no, etc. El juez evaluar la pertinencia de lo pedido, la consistencia de la sentencia expedida, la existencia de un peligro en la demora o simplemente si lo que se pide es justo o no.

2.3.3. Sistema Mixto.- Con relacin a este sistema, tal como su nombre lo dice, es una combinacin de los dos sistemas precedentes. En ste, se toma como principio el sistema ope legis, esto es, la ley regula la actuacin inmediata de la sentencia. Sin embargo, se permite al juez graduar la aplicacin de la institucin, tomando en cuenta el caso conc reto, su urgencia y efectos frente al solicitante y terceros de su aplicacin inmediata o no. Nos atrevemos a sealar desde ya que es este sistema el que deber ser utilizado para la aplicacin de la Actuacin Inmediata de la Sentencia en nuestro proceso de Amparo. Sobre este tema hablaremos ms adelante.

2.4.

LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA Y LA MEDIDA CAUTELAR:

Es comn, ms no correcto, confundir estas dos instituciones. Si bien estas dos instituciones forman parte de la tutela diferenciada urgente (o simplemente tutela de urgencia), a la que nos referimos en el primer captulo del presente trabajo, no podemos sealar que ambas son iguales 19 . Empecemos por sealar que dichas instituciones no pertenecen a la misma subclase de tutela de urgencia. La tutela de urgencia se divide en dos sub clases: cautelar y satisfactiva. Esta ltima se subdivide en provisional y autnoma 20 .

19

Si b ien sobre este tema, existe amp lio debate sobre la similitud y diferencias de las instituciones en cuestin, coincidimos con la doctrina mayoritaria que opta por su diferenciacin. Sobre esta distincin, Fabio Cardoso seala: La llamada tutela urgente satisfactiva provisional es prestada por medidas urgentes satisfactivas interinales: son medidas satisfactivas, pero provisorias, pues satisfacen por anticipacin, en tanto no sean sustituidas por sentencia que sea capaz de ofrecer satisfaccin fundada en juicio definitivo, o en tanto no sean revocadas por decisin posterior (...) La llamada tutela urgente satisfactiva autnoma es prestada por medidas de la misma naturaleza que las medidas anticipatorias, pero que no pueden ser consideradas provisorias por generar efectos absolutamente irreversibles y que debern agotarse antes de que sea posible la formacin de un juicio fundado en una cognicin completa. CARDOSO MACHADO, Fabio. Condiciones de fungibilidad entre medidas cautelares y anticipatorias. Traduccin de Juan Monroy Palacios. En : Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima: Estudio Monroy Abogados Palestra Ed itores. N IX. 2006. pp. 140.

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La Actuacin Inmediata de la Sentencia se encuentra dentro de lo que viene a ser tutela de urgencia satisfactiva provisional. Decimos que es provisional toda vez que aquella actuacin no ser definitiva en tanto la sentencia no devenga en firme. En cambio, una medida cautelar forma parte de la tutela de urgencia cautelar. Se suele confundir a la actuacin inmediata de la sentencia con la medida cautelar temporal coincidente (mal llamada sobre el fondo). Decimos esto porque los efectos de este tipo de medida cautelar sern idnticos a los buscados a travs de la pretensiones del proceso principal. Dicha apreciacin de igualdad entre ambas instituciones es errnea por lo siguiente: 1. Cuando se inicia una demanda, se invoca un derecho. Por el contrario, cuando nos encontramos ante una medida cautelar, solamente se expresa una apariencia de derecho. Sobre este tema, coincidimos con lo que seala Juan Monroy Palacios: (...) la ejecucin provisional, hasta este punto, no puede ser considerada un tipo de medida cautelar porque sta debe ser otorgada con verosimilitud del derecho invocado en la demanda. Es decir, se distinguen ambos institutos en el grado de cognicin que, respecto de la litis, el rgano jurisdiccional deber alcanzar. 21 2. Si la demanda es amparada, el derecho afirmado habr resultado cierto, mientras que el derecho alegado en una medida cautelar nunca adquirir certeza. La certeza solamente se adquirir en el proceso principal en tanto la demanda sea fundada. 3. La actuacin inmediata de la sentencia no est sometida a ninguna condicin. Se efectiviza tal como si la demanda tenga la calidad firme. En cambio la medida cautelar coincidente siempre depender de la suerte del proceso principal, dado su carcter instrumental. 4. La actuacin inmediata de la sentencia tiene carcter satisfactivo, mientras que la medida cautelar solo tiene carcter instrumental / cautelar. En ese sentido, Monroy Palacios seala: Cuando se otorga una medida que coincide con lo pedido en la pretensi n, lo que ocurre en realidad es una coincidencia prctica entre lo concedido y lo que se pronunciar en la sentencia si es que esta, por cierto, declara fundada la demanda. No se puede hablar de satisfaccin cautelar, porque nos lleva a un trmino contradictorio: satisfaccin provisional. La satisfaccin es siempre definitiva (...) Lo cautelar no es un proceso; es una herramienta al interior de ste destinada para asegurar la eficacia de la decisin final. 22

21

MONROY PA LACIOS, Juan. Bases para la Formacin de una Teora Cautelar . Lima: Palestra Editores. Co munidad. 2002. p. 256. MONROY PA LA CIOS, Juan. Panorama Actual de la Justicia Civil . En: La Tutela Procesal de los Derechos. Lima: Palestra Editores. Serie Derechos y Garantas N 10. 2004. pp. 206 -207.

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5. Una medida cautelar puede ser solicitada varias veces a lo largo de un proceso , en tanto varen los hechos y circunstancias que se discuten en el mismo. En cambio, la actuacin inmediata de la sentencia carece de tal beneficio. 6. Actualmente en nuestro ordenamiento, para que se ejecute una medida cautelar, la parte solicitante debe presentar una caucin (garanta o mal llamada contracautela). Ello no sucede con la Actuacin Inmediata de la Sentencia.

2.5.

RELACIN ENTRE LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA Y LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Tal como lo hemos venido sealando, esta institucin es parte de la tutela diferenciada urgente . Lo que impera en un proceso constitucional es brindar una oportuna proteccin de los derechos que se pretende tutelar antes que una cognicin plena de la controversia. Si bien la aplicacin de la institucin en el fuero civil resulta cuestionable y no conserva un carcter absoluto, consideramos que aquello es distinto cuando lo que se pretende proteger son derechos fundamentales. A travs de esta institucin, se les pretende lograr una tutela realmente efectiva de los mismos. Sobre este tema, el Cdigo Procesal Constitucional seala expresamente: Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. (el resaltado es nuestro) En ese sentido, Gustavo Gutirrez seala: En suma, esa es la misin de los procesos constitucionales: darle otro contenido al constitucionalismo. No solo como catlogo de derechos y de instrumentos organizacionales del poder, sino adems, de defensa de la constitucionalidad mediante la disposicin de mecanismo eficaces de reparacin del dao o limitantes de la amenaza inminente de agresin a un derecho fundamental o al resquebrajamiento constitucional .23 (el resaltado es nuestro) En ese sentido, consideramos que la aplicacin de la Actuacin Inmediata de la Sentencia dentro de los procesos de amparo sigue al pie de la letra lo dispuesto por la Convencin Americana de los Derechos Humanos 24 . El artculo 25 de la Convencin en mencin seala lo siguiente:

23

GUTIERREZ, Gustavo. Op. Cit ., p. 92. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos) suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humano. San Jos de Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969.

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Artculo 25. Proteccin Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. (el resaltado es nuestro) Sobre este tema, cabe sealar que el cumplimiento de lo previsto en la Convencin es de obligatorio cumplimiento para nuestro ordenamiento. Ello no slo en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional sino tambi n por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 que a la par sealan lo siguiente: Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por lo procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas pro los tribunales internacionales sobre derechos humanos const ituidos segn tratados de los que el Per es parte. Cuarta.- Interpretacin de los derechos fundamentales Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Estando a lo expuesto, es verdad que el proceso de amparo es un recurso en s mismo sencillo pero rpido? Eso es lo que se pretende que sea con la actuacin inmediata de la sentencia que devenga de ste. Todo ello a favor de la tutela de los derechos fundamentales y en contraposicin a las dilaciones indebidas o incluso adrede por parte de los vencidos para retardar los efectos de una sentenc ia que no les favorece. No obstante, otro punto a favor de la proteccin eficaz y breve de los derechos fundamentales tambin se debe al dao irre parable que ocasiona su vulneracin.

2.6.

LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA EN EL DERECHO COMPARADO:

Si bien el origen de la institucin se realiz en el mbito procesal civil meramente, ste ha sido encarnado en diversos ordenamientos procesales constitucionales alrededor del orbe, en favor de la proteccin de los derechos fundamentales. As podemos observar su

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aplicacin en los siguientes pases, con la salvedad de las distintas denominaciones que se utilizan en cada uno de ellos 25 : Colombia.- La Actuacin Inmediata de la Sentencia en el proceso de amparo colombiano (llamado Accin de Tutela) se encuentra regulado en la Constitucin Poltica de dicho pas as como en el Decreto N 2591 Ley de la Accin de Tutela. Dichas normas sealan lo siguiente: Constitucin Poltica de Colombia Artculo 86.- Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin (...) Decreto N 2591 (Ley de la Accin de Tutela) Artculo 31.- Impugnacin del fallo. Dentro de los tres das siguientes a su notificacin el fallo podr ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pblica o el representante del rgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato (...) Bolivia.- La Actuacin Inmediata de la sentencia en el proceso de amparo boliviano se encuentra regulada en la Ley del Tribunal Constitucional de dicho pas. Dicha norma seala lo siguiente: Ley del Tribunal Constitucional Artculo 102.- Resolucin I. La resolucin conceder o denegar el amparo. Ser ejecutada, sin perjuicio de la revisin, inmediatamente y sin observaciones (...) URUGUAY.- La Actuacin Inmediata de la Sentencia en el proceso de amparo uruguayo se encuentra regulada en la Ley 16011 de dicho pas. Dicha norma seala lo siguiente: Ley 16011 de Uruguay Artculo 10.(...)
25

Las normas que mencionamos a continuacin han sido extradas del texto de Omar Cairo La Actuacin Inmediata de la Sentencia de Primer Grado del Amparo en la Jurisprudencia Peruana. En: Dialogo con la Jurisprudencia N 93 junio 2006, Lima: Gaceta Jurdica. pp. 3940.

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La interposicin del recurso (de apelacin de sentencia) no suspender las medidas de amparo decretadas, las cuales sern cumplidas inmediatamente despus de notificada la sentencia, sin necesidad de tener que esperar el transcurso del plazo para la impugnacin. Como se puede observar de la legislacin comparada sealada, la aplicacin de la Actuacin Inmediata de las Sentencias en dichos ordenamientos no supone duda alguna toda vez que se encuentra claramente establecida en las normas. Es ms, consideramos que en dichos ordenamientos se est haciendo una aplicacin del sistema ope legis de la institucin toda vez que se exige la aplicacin de la misma sin condicionamiento alguno, sin darle la posibilidad al juez poder de discrecionalidad. Lamentablemente, en nuestro pas, la legislacin que regula la aplicaci n de la institucin de la Actuacin Inmediata de la Sentencias en el proceso de amparo no es del todo clara, lo que conllevar a los jueces a preferir no aplicarla, tal como se podr observar en el siguiente captulo del presente trabajo.

III.

APLICABILIDAD DE LA ACTUACIN INMEDIATA SENTENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO:

DE

LA

3.1.

REALIDAD DE LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA ANTES DE LA VIGENCIA DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL:

Las principales normas, previas al actual Cdigo Procesal Constitucional son la Ley N 2350626 , Ley de Hbeas Corpus y Amparo y la Ley N 25398 27 , Ley complementaria de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo 28 . En dichas normas, si bien se pretenda proteger y prevenir la afectacin de los derechos fundamentales, dicha proteccin no resultaba del todo eficaz toda vez que, de interponerse un recurso de apelacin o nulidad se gn sea el caso, los efectos de la sentencia que declaraba fundada una demanda de amparo de primer grado se suspenda. Aquello evidentemente no coincida con la tutela efectiva de los derechos pues solamente la sentencia surta efectos cuando devena en firme. Se trataba de un obstculo para lograr una efectiva proteccin de los derechos constitucionales. Sobre este tema, Omar Cairo opina:

26

Norma publicada el 8 de diciemb re de 1982. Norma publicada el 9 de febrero de 1992. Posteriormente a las leyes citadas y antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, aquellas fueron susceptibles de diversas modificaciones a travs de las Leyes N 25011, 25315, Decreto Ley N 25433, Ley N 26248, Decreto Legislativo N 8 24, Leyes N 27053, 27235, 27959.

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En nuestro pas se ha considerado como algo natural que la apelacin que se interpone contra la sentencia que declara fundada una demanda de amparo, sea concedida con efecto suspensivo. Esto implica que la sentencia recin ser ejecutada cuando la apelacin sea resuelta por el Tribunal de segunda instancia. Sin embargo, esta opcin va a contramano con la urgencia que requiere la tutela de amparo.29 La nica forma por medio de la cual se b uscaba evitar la ineficacia de la sentencia del proceso de amparo (mal llamada accin de amparo por las normas en cuestin) era a travs de la interposicin de medidas cautelares (o suspensin del acto como antes se les llamaba). Sin embargo, como ya hemos visto, ello no implica una actuacin inme diata de la sentencia. Es ms, el artculo 31 de la Ley 23506, modificada por el Decreto Ley N 25433 publicada el 17 de abril de 1992, expresa lo siguiente: La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo . Estando a lo expuesto, con anterioridad al Cdigo Procesal Constitucional, la actuacin inmediata de la sentencia no se encontraba prevista en el ordenamiento procesal constitucional. El nico ejemplo de un tipo de actuacin inmediata de la sentencia en nuestro ordenamiento en general con anterioridad al Cdigo Procesal Constitucional se encuentra previsto en el artculo 566 del Cdigo Procesal Civil 30 . La aplicacin de la misma en dicho supuesto se fundamenta en la importancia de los alimentos. Antes del Cdigo Procesal Constitucional, las leyes que regulaban el proceso de amparo as como los dems procesos constitucionales- se encontraban dispersas y su regulacin no era de las mejores en lo que se refiere a materia procesal. Tal es as por ejemplo que haba discusin incluso sobre la existencia de un derecho procesal constitucional o un derecho constitucional procesal31 . Por su parte, Domingo Garca Belande sustenta el porqu del desfase entre el derecho procesal y el derecho constitucional: Si bien no hay gran influencia procesal en los procesos constitucionales se debe a que estos surgieron cuando el Derecho procesal an no haba sido creado. Por ejemplo, el amparo naci en Mxico en la Constitucin del Estado de Yucatn el 16 de mayo de 1841, consolidndose finalmente en la Constitucin Federal de 1917. En estos momentos, el procesalismo cientfico an no haba surgido. Por ello, se entiende la falta de legislacin adecuada en

29

CAIRO ROLDAN, Omar. La Tutela de Urgencia y el Proceso de Amparo. En: Justicia Constitucional y Proceso de Amparo. Palestra. Lima, 2004. p 172 -190. Cdig o Procesal Ci vil Artculo 566.- Ejecuci n antici pada y ejecucin forzada. La pensin de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelacin. (...) ABAD, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo . Gaceta Ju rd ica, Lima, 2004, p. 72.

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la Constitucin de 1979 y 1993 El Derecho procesal se inici en Alemania a mediados del siglo XIX. 32 Como ya lo sealramos al comienzo del presente trabajo, la introduccin del Cdigo Procesal Constitucional en nuestro ordenamiento trajo consigo la introduccin de la tutela de urgencia satisfactiva provisional en lo que se refiere a la proteccin de los derechos fundamentales. La actuacin inmediata de la sentencia es una especie de dicho gnero.

3.2.

REALIDAD DE LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA LUEGO DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL:

3.2.1.

ANLISIS DEL ARTCULO CONSTITUCIONAL:

22

DEL

CDIGO

PROCESAL

El texto del artculo 22 del cdigo adjetivo a analizar es el siguiente: La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se act a conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata () La doctrina mayoritaria de nuestro pas reconoce la previsin de la institucin de la actuacin inmediata de la sentencia en los procesos de amparo a partir de una interpretacin sistemtica de todo el Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo para cierto sector minoritario- de la doctrina pero lamentablemente para la mayora de nuestros magistrados, su aplicabilidad no resulta muy clara. Si uno realiza un anlisis superficial, fuera del contexto procesal constitucional y basado solamente lo expresado por el primer prrafo del artculo 22 y el primer prrafo del artculo 59 del mismo cuerpo normativo, se podra pensar que no cabe la actuacin de una sentencia de primer grado en un proceso de amparo. Esto evidentemente no resulta correcto. A fin de realizar un correcto anlisis de la institucin de la actuacin inmediata de la sentencia y su regulacin en el Cdigo Procesal Constitucional, resulta pertinente remitirnos en primer lugar a los creadores del citado cdigo.

32

GA RCA BELAUNDE, Do mingo. Ejecutabilidad de las sentencias constitucionales . En: Revista Peruana de Derecho Procesal N VIII. Palestra, Lima, 2005. p.149.

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Probablemente uno de los hechos ms destacados del Cdigo es el haber asumido el instituto de la actuacin impugnada, segn el cual, cuando se expide una sentencia de primer grado, sta debe ser ejecutada con prescindencia de que haya sido apelada . Debemos precisar que esta institucin est incorporada en procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay. 33 Si bien la opinin de los legisladores es sumamente importante para analizar e interpretar de la mejor manera una norma, tales ejercicios no se deben circunscribir solamente a lo expresado por aquellos. En ese sentido, coincidimos con Juan Monroy Glvez cuando seala que la interpretacin no consiste en descubrir la intencin del legislador, sino ms bien en identificar la finalidad de la norma.34 Citemos textualmente el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional: La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. (...) La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata . Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin (...) Ahora bien, en primer lugar debemos dejar en claro que existe una completa distincin entre el contenido del primer y segundo prrafo citado. En dichos prrafos no se regula el mismo supuesto. Prime r prrafo.- Este prrafo pretende regular simplemente lo que en doctrina se llama tutela especfica. Aquella se distingue de la tutela meramente resarcitoria en tanto que a travs de la primera se buscar contar con una sentencia que pueda ser cumplida en sus propios trminos, es decir, que lo pedido sea efectivamente adquirido a travs de la sentencia. En cambio, a travs de la tutela resarcitoria, lo nico a lo que uno aspira con la sentencia es obtener un equivalente al pedido realizado en la demanda respectiva, una suerte de premio consuelo, como lo seala Juan Monroy Palacios 35 . En lo que se refiere a derechos fundamentales, resulta evidente que lo que se busca a travs de un proceso constitucional en este caso, a travs de un proceso e amparo- es
33

AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional Anteproyecto y Legislaci n Vigente. Palestra Ed itores. Lima, 2004, p. 48. MONROY GA LVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil Tomo I. Ed itorial Temis. Santa Fe, 1996. p.169. MONROY PA LA CIOS, Juan. Criterios para la formacin de las distintas formas de tutela procesal civil. En: La Tutela Procesal de los derechos. Serie de Derechos y Garantas N 10. Palestra Editores, Lima, 2004. pp. 273-310.

34

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tutela especfica, que el derecho amenazado pueda ser protegido y no vulnerado. No se busca lograr a travs de la sentencia del proceso de amparo un equivalente a lo pedido. Por tanto, debemos considerar en esa lnea al contenido del primer prrafo del artculo 22 en estudio. Lo que se busca a travs de la sentencia es que aquella se acte de conformidad a lo solicitado en la de manda . El tema de la ejecutoriedad de la sentencia no es un requisito para que aquella se actuada. Segundo prrafo.- Este segundo prrafo ser la cuna de la institucin de la actuacin inmediata de la sentencia en sede procesal constitucional. Tal como lo sealramos en el primer captulo del presente trabajo, el proceso de amparo involucra un proceso de condena, esto es, a travs del cual se obtendr una sentencia que implique una prestacin de dar, hacer o no hacer. En ese sentido, a primera vista parecera que toda sentencia devenida de un proceso de amparo tendra que ser actuada de manera inmediata, parecera que la norma en cuestin sera parte del sistema ope legis, sobre el cual ya nos hemos detenido. Es decir, bastara que nos encontremos ante un proceso de amparo para que el juez, de forma autmata, de declarar fundada la demanda deber actuar la misma a pesar que aquella sea impugnada. Consideramos que aquello no es necesariamente correcto. Sobre la actuacin inmediata de la sentencia, a partir del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, diversos reconocidos juristas opinan lo siguiente: Samuel Abad, co-creador del Cdigo Procesal Constitucional seala la razn de ser del artculo 22 del citado Cdigo : Se pretende con ello fortalecer la naturaleza de urgencia del proceso de amparo, pues la sentencia de primer grado que declara fundada la demanda puede actuarse de inmediato pese a haber sido apelada. 36 (el resaltado es nuestro) Del mismo modo, Luis Castillo Crdova desarrolla lo previsto en el artculo 22 de la siguiente manera: Slo en el supuesto que se haya declarado fundada (en parte o totalmente) la demanda, existe la posibilidad de actuar, entindase ejecutar, una sentencia. La actuacin o ejecucin de la sentencia significar que se regresen las cosas al estado anterior de cometida la amenaza o violacin efectiva de un derecho constitucional, o que se obligue al funcionario a cumplir con una ley o un acto administrativo (...)

36

ABAD YUPA NQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo . Gaceta Jurd ica, Lima, 2004, pp.202-203.

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Precisa ms an el legislador: si la sentencia ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer, debe ejecutarse de manera inmediata . Por ejemplo, si se ordena la expedicin del pasaporte negado arbitrariamente por el funcionario correspondiente, debe darse el referido documento inmediatamente, es decir, en el tiempo que normalmente demora la expedicin del mismo. Si se ordena la excarcelacin de un reo detenido arbitrariamente, la liberacin debe ser inmediata, incluso en el da si fuese posible. 37 (el resaltado es nuestro) Por su parte, Gustavo Gutirrez opina: (...)Se trata, segn se prev en el citado dispositivo, de que todas aquellas resoluciones de contenido sea estimatorio (y que supongan prestaciones de dar, hacer o no hacer) puedan por el slo mrito de su resultado-generar efecto inmediato independientemente a la continuacin del proceso, todo ello como una forma de asegurar por anticipado su eficacia tutelar. Aunque naturalmente, no es que el proceso quede culminado con la sola presencia de una sentencia estimatoria, la idea que se maneja es pues, que producida sta, el juzgador est en la obligacin de dispensarle actuacin inmediata, existan o no recursos pendientes.38 (el resaltado es nuestro) Adems, Omar Cairo tambin desarrolla el tema de la actuaci n inmediata de la sentencia en los procesos constitucionales y su aplicabilidad en los procesos de amparo, tal como sucede en el presente caso: Atendiendo a la prontitud que exige la proteccin de los derechos constitucionales, Osvaldo Alfredo Gozani considera que la ejecucin de la sentencia impugnada es tpica en procedimientos como el amparo. Segn el auto, con ello se pretende revalorizar la celeridad del proceso permitiendo forzar el cumplimiento de una sentencia que no se encuentra firme. (...) La sentencia que declara fundado un amparo, al ser una resolucin que concede una tutela de urgencia, debiera ser ejecutada inmediatamente, aunque se interponga recurso de apelacin contra ella . (...)39 (el resaltado es nuestro) Finalmente, el Carlos Mesa, miembro del Tribunal Constitucional comenta: Uno de los cambios sustanciales operados en los procesos de la jurisdiccin constitucional es el relativo al tema de la actuacin de la sentencia impugnada. Una sentencia que ha sido pronunciada en primer grado se ejecuta de inmediato sin que sea obstculo para ello el recurso de apelacin que se interponga. La eficacia del proceso constitucional adquiere mayor fuerza. No es necesario esperar ms tiempo, que el que supone una nueva tramitacin en la

37

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentario al Cdigo Procesal Constitucional . Ara Editores, Lima, 2004, pp.292-293. GUTIERREZ, Gustavo. Op. Cit ., p. 273. CAIRO ROLDN, Omar. Op. Cit., pp.185-190.

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Corte y posteriormente ante el Tribunal Constitucional para ver en ejecucin lo resuelto en la sentencia. 40 (el resaltado es nuestro) En consecuencia, queda demostrado que no hay discusin respecto a lo que se busc prever en el citado artculo 22: la actuacin inmediata de la sentencia en los procesos constitucionales. A travs de la actuacin inmediata de la sentencia, lo que se busca es que, ante la premura y urgencia de proteccin de la situacin estimada en la sentencia (proteccin ante amenaza o vulneracin de derechos fundamentales), debe ser actuada de manera inmediata, aunque sea impugnada, con el nico fin que la tutela sea realmente eficaz.

3.2.2.

EXISTE DISCORDANCIA ENTRE EL ARTCULO 22 DEL CDIGO Y EL ARTCULO 59 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL?:

Sin perjuicio a lo expuesto y a fin de reforzar an ms lo expuesto en el numeral precedente, resulta pertinente analizar el artculo 22 con el artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional. El extremo pertinente del referido artculo 59 que presta a confusiones sobre la actuacin inmediata de la sentencia de primer grado es el siguiente: Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada (...). Si bien dicho extremo hace mencin a una sentencia firme, no debe realizarse una interpretacin literal de la misma y contraria al contexto de todo el cuerpo normativo del Cdigo Procesal Constitucional y a la intencin de los legisladores de impulsar la actuacin inmediata de la sentencia de primer grado. En ese sentido, a fin de evitar confusiones y contradicciones con la totalidad del cuerpo normativo, debe pasarse por alto el carcter de firmeza que supuestamente exigira el extremo en cuestin. Nos encontramos ante una sentencia firme cuando sobre aquella ya no cabe ningn medio impugnatorio. Distinto es, cuando nos encontramos ante una sentencia consentida, pues aquella adquiere tal carcter cuando transcurre el plazo para impugnarla. En el presente caso analizaremos a las de carcter firme pues respecto a ellas es que solamente se refiere el artculo 59 en mencin. Estando a lo expuesto, consideramos que el artculo en mencin, ms que regular la ejecucin de la sentencia, desarrolla el tema de las responsabilidades en que incurre aqul que no cumpla lo ordenado en la sentencia de primer grado as como su superior, de ser el caso. La actuacin inmediata de la sentencia de un proceso de amparo no se encuentra supeditada a que aquella no haya sido impugnada. Justamente, a fin de evitar la dilacin
40

MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp.180.

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que supondra la suspensin de los efectos a consecuencia de una apelacin de sentencia, es lo que se pretende evitar a favor de la eficacia de la sentencia de este tipo de proceso constitucional. Solamente a partir de una interpretacin literal del artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional y alejada de todo un anlisis integral del ordenamiento nacional (bsicamente del cdigo adjetivo) e internacional a favor de la proteccin de los derechos fundamentales se podra concluir que no cabe la aplicacin de la institucin de la actuacin inmediata de la sentencia en un proceso de amparo.

3.2.3. COMENTARIO A PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES SOBRE LA APLICACIN DE LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO: Desde que entr en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional a la fecha hemos tenido la oportunidad de observar una gran cantidad de procesos de amparo en los que se ha pedido al rgano jurisdiccional la actuacin inmediata de la sentencia de primer grado.

Sin embargo, la regla general ha sido el rechazo del pedido por parte de los magistrados que conocan de la solicitud, aducindose razones como: i) lo solicitado por el recurrente supone una medida cautelar anticipada sobre el fondo y no una actuacin inmediata de la sentencia ; ii) el pedido de actuacin inmediata debe ser tramitado en cuaderno separado al cuaderno principal del proceso ; iii) el pedido de actuacin inmediata debe solicitarse al juez de ejecucin ; o incluso se ha llegado a sealar que iv) el Cdigo Procesal Constitucional exige una sentencia firme para que pueda ser actuada segn lo previsto por el artculo 59 del Cdigo adjetivo . A nuestro parecer, los argumentos expuestos no resultan tan ilgicos si partimos de la premisa que las reglas del juego para solicitar la aplicacin de la actuacin inmediata no se encuentran del todo claras . Tal como lo sealramos precedentemente, el Cdigo Procesal Constitucional prev la Actuacin Inmediata de la Sentencia en su artculo 22 pero no se desarroll su procedimiento, lo cual conlleva a su constante y mayoritario rechazo de aplicacin.

3.2.4.

TEST DE PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD Y LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO:

Qu relevancia tiene la aplicacin del test de proporcionalidad / razonabilidad para el presente trabajo? Mucha, pues, como dijramos desde un principio, la aplicacin de la actuacin inmediata de la sentencia de primer grado es un medio de travs del cual se lograr la proteccin al derecho a la tutela procesal efectiva, derecho fundamental contenido en la constitucin (expresado como debido proceso y tutela judicial efectiva) y detallado en el Cdigo Procesal Constitucional41 .
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Cdig o Procesal Constitucional Artculo 4.-

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Si bien hemos estado desarrollando la institucin en cuestin desde el punto de vista del sujeto activo en un proceso de amparo, qu sucede con los derechos del demandado? Acaso no se le vulneran ciertos derechos con la aplicacin de la actuacin inmediata de la sentencia de primer grado? Es precisamente por esta razn que resulta importante el test de proporcionalidad. En el presente numeral desarrollaremos en qu consiste el referido test; si existen conflictos de derechos fundamentales con la aplicacin de la institucin bajo estudio y si su aplicacin aprueba el test de proporcionalidad.

3.2.4.1. Nociones generales del test de proporcionalidad / razonabilidad: El test de proporcionalidad o razonabilidad es un mecanismo al que se recurre cuando nos encontramos ante un conflicto de derechos fundamentales y en el que se debe optar por uno de aquellos en desmedro del otro. Su aplicacin es de suma importancia dado que en caso no se logra cumplir con sus requisitos, la injerencia al derecho fundamental resultar ilegtima y por ende susceptible de ser cuestionada y proscrita. Sobre la aplicacin del mecanismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades 42 . Estando a lo desarrollado por el mxime intrprete de nuestra Constitucin, para que se aplique de forma debida, se deben seguir una serie de pasos. Dichos pasos son sucesivos en el sentido que si se aprueba el primero, recin se podr analizar el segundo y posteriormente el tercero. Bastar que no se apruebe uno de aquellos para que la limitacin del derecho fundamental sea inconstitucional. Paso 1: Idoneidad.- Consiste en que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser capaz de perseguir un objetivo constitucionalmente legtimo y que aquella sea la ms adecuada. Paso 2: Necesidad.- Supone que, para que la injerencia a un derecho fundamental sea legtima, no debe existir ningn otro me dio alternativo por el cual se pueda lograr el objetivo propuesto. En ese sentido, se deber analizar i) si existen otros medios para lograr el fin y ii) si dichos medios son ms o igual de idneos que el elegido (en tanto el elegido es el que menos daa al derecho fundamental.
El amparo procede respecto de resoluciones firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso () Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del princip io de legalidad procesal penal.
42

As tenemos sentencias como las recadas en los expedientes N 0016-2002-AI/TC; 00082003-AI; 0048-2004-PI/TC, entre otras.

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Paso 3: Proporcionalidad strictu sensu.- Con este principio se analizar si el grado de realizacin del objetivo es por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin al derecho fundamental.

3.2.4.2. Sobre qu derechos se debe aplicar el test de proporcionalidad ante la aplicacin de la actuacin inmediata de la sentencia en un proceso de amparo?: Con todo lo desarrollado, resulta claro que la actuacin inmediata de la sentencia es un medio para lograr la proteccin efectiva de derechos fundamentales a travs de una actuacin adecuada y temporalmente oportuna de la sentencia 43 . Asimismo, aquello supone el ejercicio de otro derecho fundamental del demandante cual es el derecho a la tutela procesal efectiva. Es justamente dicho derecho el que deber ser sometido al test de proporcionalidad por el lado del demandante si se pretende revisar la legalidad de su aplicacin en el proceso de amparo. En contraparte, por el lado del demandado, en principio podra alegarse como derechos que deberan someterse al test de proporcionalidad i) el derecho la pluralidad de instancia ; ii) el derecho a la defensa o simplemente alegar cualquier otro derecho fundamental44 . A fin de analizar la aplicacin general de la institucin bajo estudio, solamente procederemos a realizar en primer lugar si los derechos de pluridad de instancia y de defensa resultan evidentemente vulnerados con la actuacin inmediata de la sentencia (tutela procesal efectiva), y luego si cumple con el test de proporcionalidad. i) Sobre el derecho a la pluralidad de Instancia.- Opinamos que no existe vulneracin a este derecho. Tngase presente que s se tiene la opcin de impugnar la resolucin que dispone la actuacin inmediata de la sentencia lo cual sera va apelacin- con la salvedad que aquella se realizar sin efectos suspensivos, es decir, que los efectos de la sentencia seguirn emitindose. El derecho a la pluralidad de instancias no supone per s la suspensin de los efectos de la resolucin impugnada. Sobre este tema, el Cdigo Procesal Civil, -normativa supletoria al Cdigo Procesal Constitucional45 - es claro en sealar que la concesin de un medio impugnatorio no necesariamente conlleva a la suspensin de un acto procesal impugnado. Para el caso en concreto, una apelacin brinda dos posibilidades, la concesin de la apelacin con efectos suspensivos y sin efectos suspensivos 46 .
43

Artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Sobre la alegacin de otros derechos fundamentales distintos al derecho a la pluralidad de instancia y de defensa, consideramos que deber ser alegada cuando se analice en estricto el test de proporcionalidad para cada caso en concreto, tal como lo haremos ms adelante. Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Cdig o Procesal Ci vil Artculo 368.- Efectos El recurso de apelacin se concede:

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Si bien el Cdigo Procesal Constitucional no dice nada respecto al tipo de efectos con los que se debe conceder una apelacin contra la resolucin que dispone la actuacin inmediata de la sentencia, consideramos que no proceder de modo alguno una apelacin con efectos suspensivos pues aquello precisamente contravendra los fines de la institucin y del proceso de amparo en s mismo, toda vez que lo que se pretende es una tutela expeditiva, sumaria, eficaz, en favor de los derechos fundamentales. Asumir una apelacin que suspenda los efectos de la actuacin inmediata de la sentencia dejara sin sentido la aplicacin de la institucin en el proceso de amparo. A travs del derecho a la pluralidad de instancia lo que se busca es que el sujeto tenga la facultad a que el fallo pueda ser revisado por el rgano superior, no que se suspendan los efectos del mismo. En consecuencia, no cabe argumentar una afectacin al derecho a la pluralidad de instancia. ii) Sobre el de recho de defensa.- Consideramos que ste s podra ser alegado legtimamente porque ante la aplicacin de la institucin bajo estudio, no existe forma alguna que permita la suspensin de sus efectos. Tal como lo advirtiramos precedentemente, es verdad que el demandado podr apelar la resolucin que dispone la actuacin inmediata de la sentencia pero aquello no evita sus efectos. Es decir, pareciera que ante una sentencia fundada en primer grado de un proceso de amparo, no le q ueda al demandado ms que sufrir las consecuencias de sus efectos. En ese sentido, si bien existe una restriccin al derecho de defensa, tal injerencia se ver sustentada en la proteccin de los derechos fundamentales del demandante y en especfico, en el derecho a una tutela efectiva de los mismos. Es aqu donde entra a tallar el test de proporcionalidad para demostrar que dicha injerencia resulta acorde a Derecho. A continuacin realizaremos el test de proporcionalidad teniendo en cuenta los derechos que se encuentran en conflicto: el derecho a una actuacin adecuada y temporalmente oportuna de una resolucin judicial- esto es, la sentencia de primera grado de un proceso de amparo- (como parte de la tutela procesal efectiva del demandante) y el derecho de defensa de la parte pasiva en dicho proceso.

3.3.

PAUTAS PARA UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO: APLICACIN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD:

A fin que la aplicacin de la institucin en cuesti n sea ejercida de manera legtima (y por tanto no vulnere el derecho de defensa del demandado as como los dems derechos fundamentales que puedan resultar vulnerados), se deber asegurar que se cumpla con los pasos de idoneidad; necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

1. 2.

Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolucin recurrida queda suspendida hasta la notificacin de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior (...) Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resoluci n impugnada se mantiene, incluso para el cu mplimiento de sta. (...)

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Haciendo un anlisis general de la institucin como expresin de la tutela procesal efectiva frente al derecho de defensa del demandado llegamos a lo siguiente: En lo relativo al requisito de idoneidad, consideramos que la aplicacin de la institucin s lo cumple pues i) se persigue un objetivo legtimo cual es, lograr una actuacin temporalmente oportuna de la sentencia de primer grado y que en consecuencia se pueda consolidar una proteccin efectiva de los derechos fundamentales amenazados y/o vulnerados; ii) la aplicacin de la institucin es el medio ms adecuado para lograr la proteccin oportuna antes sealada en tanto surtirn los efectos queridos por la parte demandante tal cual fueron peticionados. Pasando el paso de la idoneidad, nos toca analizar la necesidad que justifica la vulneracin al derecho de defensa del demandado. Al respecto, basta remitirnos al carcter de irreparabilidad y urgencia con la que se debe proteger los derechos fundamentales para que quede sentada la necesidad imperiosa de la aplicacin de la actuacin inmediata de la sentencia y por ende el ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva y proteccin efectiva de los derechos fundamentales. No obstante lo expuesto, cabe sealar que no existe otro me dio distinto a la aplicacin inmediata de la sentencia que logre la proteccin del derecho a la tutela procesal efectiva y los dems derechos fundamentales que se encuentren amenazados y/o vulnerados. Si bien el cuestionamiento respecto a esta afirmacin surge cuando ponemos sobre el tapete a lo que vendra a ser una medida cautelar coincidente (anticipada sobre el fondo), nos remitiremos a lo ya expresado en el numeral 2.4. del presente trabajo. Ambas figuras procesales son, si bien similares en algunos aspectos, muy distintas en otros. Lo que se busca a travs de una medida cautelar es proteger que la sentencia sea eficaz, en cambio con la actuacin inmediata de la sentencia lo que se busca es que surtan los efectos mismos de la sentencia de primer grado. Adems, los efectos de una medida cautelar siempre sern provisionales, lo que no suceder con la actuacin inmediata de una sentencia en la mayora de los casos (en ese sentido, la institucin se apega a un carcter ms satisfactivo que cautelar). Finalmente, en cuanto al tema de la proporcionalidad strictu sensu, consideramos que la injerencia al derecho de defensa del demandado resulta equivalente en cuanto a la aplicacin inmediata de la sentencia. Si bien los efectos de la sentencia no podrn ser suspendidos, ello se har a favor de la proteccin de derechos cuya vulneracin ocasionarn efectos irreparables.

3.4.

CUESTIONES DE FONDO: IRREPARABILIDAD DE LOS EFECTOS DE LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA:

Sin perjuicio a lo ya expresado en el numeral anterior, esto es, a la legitimidad del uso de la actuacin inmediata de la sentencia en los procesos de amparo en desmedro, en cierta forma, al derecho a la defensa de la parte demandada, se debe tener en cuenta que su aplicabilidad para los casos concretos no solamente se restringe al conflicto de

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derechos que hemos sealados (dado que aqul conflicto es de carcter general a cualquier caso en que se deba aplicar la institucin en cuestin), sino que se deber analizar caso por caso la viabilidad de la misma. En ese sentido, consideramos que se deber partir de la premisa que nuestro ordenamiento debe seguir el sistema mixto de regulacin de la actuacin inmediata de la sentencia. Es decir, existe normativa aunque no completa- que viabiliza la aplicacin de la institucin pero ser el Juez quien deber aplicarla dependiendo el caso en concreto, analizando cada caso y realizando el test de proporcionalidad entre los derechos fundamentales que se encuentren en cuestin (derechos distintos al de defensa por la parte demandada). En tal contexto, al realizar el test de proporcionalidad respecto a dichos derechos fundamentales, se deber tener muy en cuenta el grado de afectacin y/o injerencia que pueda recaer sobre la parte demandada. En ese sentido, consideramos que la aplicacin de la actuacin inmediata de la sentencia no debe ser absoluta, sino que deber tener como lmite la irreparabilidad del dao que pueda consolidarse sobre el demandado. Dentro de este concepto, consideramos inmerso el tema de la adecuacin de la medida solicitada y/o demandada a fin que se proteja el derecho fundamental invocado. La proteccin que debe recaer sobre ste debe ser aquella que involucre solame nte su contenido esencial. Adems, la medida a realizar con la actuacin inmediata de la sentencia debe ser la menos gravosa y mnima indispensable en cuanto a los daos que puedan recaer sobre el demandado. En tal contexto, antes de conceder la actuacin inmediata de una sentencia, se deber observar si los actos que se solicitan para que cese la amenaza y/o proteccin de los derechos fundamentales son los ms idneos y necesarios para lograr la efectiva proteccin de los derechos. Expliqumonos mejor con un ejemplo: Jos vive en un pueblo pequeo en las afueras de Chimbote y se ha enterado que se le ha otorgado una licencia a una empresa productora de plsticos para que construya su fbrica al costado de su pueblo. Mientras Jos realiz las reclamaciones respectivas ante el rgano municipal cor respondiente la empresa comenz a construir su fbrica. Luego de haber agotado la va administrativa previa 47 , inici un proceso de amparo contra la empresa a fin que cese la amenaza de vulneracin a su derecho a la salud, para lo cual solicita la destruccin de lo construido por la empresa hasta dicho momento. Su demanda fue declarada fundada en primer grado y se ha solicitado la actuacin inmediata de la sentencia qu hacer? Estando a que hemos sealado que nuestro ordenamiento debe seguir el sistema mixto para la aplicacin inmediata de la sentencia en el proceso de amparo, el Juez deber analizar el caso concreto. Entonces, el pedido de actuacin inmediata para el presente caso resulta amparable? Para ello debemos aplicar el test de proporcionalidad. Nos encontramos frente al

47

Cabe sealar que un requisito fijado como regla general por el Cdigo Procesal Constitucional es el agotamiento de la va previa. Sin embargo, ta mb in existen excepciones a dicha regla, fijadas en el art culo 46 del citado cdigo.

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derecho a la salud de Jos y el derecho a la propiedad y empresa productora de plsticos. SI la demanda ha sido concedida en primer grado es porque existe un grado de certeza entre lo alegado. Sin embargo, los actos que pretende que se acten de manera inmediata para que se proteja su derecho a la salud no cumple con el test de proporcionalidad pues consideramos que dichos actos no son idneos, mucho menos necesarios y proporcionales en sentido estricto. En efecto, no es idneo porque bien podra simplemente paralizar la obra y que lo construido pueda utilizarse para otros fines distintos a la produccin de plsticos (oficinas por ejemplo). Consideramos que el pedido de destruccin de lo construido va ms all de lo necesario para proteger el derecho a la salud de Jos. Bastar con que no se construya la fbrica a fin que no emane humo. Aquello sera una salida conforme a Derecho y aquello s podra ser solicitado para que se acte de manera inmediata. En cambio, la destruccin de lo construido si bien en cuestiones estrictamente fsicas podra ser reparable, quizs resulte demasiado oneroso. A veces el grado de irreparabilidad no solamente debe suponerse al tema fsico, sino tambin al tema oneroso por ejemplo.

3.5.

CUESTIONES DE FORMA: ASPECTOS PROCEDIMENTALES:

Este tema resulta novedoso dado que la legislacin vigente no regula el procedimiento sobre cmo debe solicitarse el pedido de actuacin inmediata de la sentencia, si es que debe ser de oficio o a pedido de parte, si dicho pedido debe ser tramitado en cuaderno distinto al cuaderno principal. Estando a dichas cuestiones y a lo previsto por el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional48 , el rgano jurisdiccional deber de llenar los vacos legales de la mejo r forma a fin que se consolide la tutela efectiva de los derechos fundamentales, tal como lo hemos mencionado a lo largo del presente trabajo. En ese sentido, con relacin a como debe activarse la actuaci n inmediata de la sentencia, consideramos que aquella deber ser declarada de oficio sin perjuicio que la parte demandante tambin pueda exigirlo-. No encontramos razn por la cual se niegue esta facultad al Juez toda vez que lo que se busca es la protecc in de un derecho fundamental mediante un proceso que sea lo ms expeditivo posible y que se resuelve en la menor cantidad de actos procesales . Dicha iniciativa no denota ningn tipo de parcialidad hacia la parte demandante, todo lo contrario, lo que se busca es que el derecho fundamental no se vea perjudicado, una vez que ha quedado demostrada en primer grado la amenaza y/o vulneracin de aqul.

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Cdig o Procesal Constitucional Artculo III.- Princi pios Procesales Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principio de direccin judicial del proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, in med iacin y socializacin procesales. (...) Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formali dades previstas en este Cdigo al logro de los fines de l os procesos constituci onales . (el resaltado es nuestro)

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Con relacin a si el pedido debe realizarse en cuaderno distinto al cuaderno principal, consideramos recomendable que sea de tal forma en caso la resolucin que dispone la actuacin inmediata sea apelada, a fin de no complicar de manera innecesaria el proceso. Decimos lo anterior toda vez que es muy probable que la sentencia fundada de primer grado sea impugnada por el demandado y ello evidentemente generar un cuaderno de apelacin el cual como dijramos anteriormente, deber ser sin efectos suspensivos-. Bajo esa premisa, lo ideal sera i) que dichos cuadernos sean resueltos de manera simultnea por el Superior y ii) que los efectos de la sentencia no se suspendan y sigan dndose en tanto no se resuelva ninguno de los cuadernos.

3.6.

PROPUESTA DE MODIFICACIN DE LA FORMATIVA VIGENTE SOBRE LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA:

Nuestras propuestas de modificacin relativas a la normativa vigente sobre la institucin en cuestin buscan llenar y aclarar los artculos que pueden y que de hecho- han llegado a confundir a los jueces sobre cmo deben aplicarla o incluso si realmente deben aplicarla. En tal contexto, sugerimos lo siguiente: Sobre el artculo 22, sugerimos que se mencione expresamente que el rgano jurisdiccional tiene la potestad de negar la actuacin inmediata de la sentencia, bajo resolucin debidamente motivada, si los actos mediante los cuales se pretende cesar la amenaza y/o vulneracin del derecho fundamental invocado por la parte demandante conlleva a daos irreparables. Asimismo, sugerimos que se exprese en dicho artculo que el rgano jurisdiccional podr adecuar y tomar las medidas que considere idneas y necesarias a fin de lograr la efectiva proteccin del derecho amenazado y/o vulnerado. Sobre el artculo 59, sugerimos que se elimine la primera oracin del artculo para que no exista duda alguna que dicha norma solamente se refiere a las responsabilidades en las que se incurre si no se cumple con lo ordenado por el juez. Si bien como lo hemos demostrado precedentemente que ante vacos legales el Juez y/o Tribunal Constitucional tienen el deber de llenar los vacos legales y/ adecuar las formalidades necesarias a favor de un tutela efectiva de los derechos fundamentales, a fin de evitar posibles opiniones en el sentido que se pueda alegar una cierta parcialidad de los rganos resolutotes, consideramos saludable que se regule el procedimiento sobre cmo se debe consolidar la actuacin inmediata de la sentencia en el proceso de amparo.

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247 CONCLUSIONES

1.

La incorporacin del Cdigo Procesal Constitucional, al haber sido realizado conjuntamente por especialistas en derecho constitucional y derecho procesal, trajo consigo la regulacin de diversas instituciones a favor de lograr una real tutela efectiva de los derechos fundamentales. La actuacin inmediata de la sentencia en el proceso de amparo, si bien ha sido una de las innovaciones del cdigo adjetivo, su regulacin no ha sido la ms completa. Aquello ha trado como consecuencia cuestionamiento y rechazo a la aplicacin de la institucin. La actuacin inmediata de la sentencia en el proceso de amparo peruano debe ceirse al sistema mixto, es decir, que el Juez analice caso por caso su aplicacin, previo test de proporcionalidad entre los derechos que se encuentran en conflicto (derechos fundamentales amenazados y/o vulnerados contra los derechos fundamentales de la parte demandada). Se debe fijar como lmite para la aplicacin de la actuacin inmediata de la sentencia en el proceso de amparo el carcter de irreparabilidad respecto a los daos que pueda sufrir el demandado, tenindose en cuenta que la sentencia de primer grado no es la definitiva y que podra ser revocada. La aplicacin de la actuacin inmediata de la sentencia en el proceso de amparo deber ser la regla y/o presuncin y no la excepcin como se viene entendiendo hasta ahora.

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