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Camila Scheraiber

LEGISLAO PENAL ESPECIAL LFG Intensivo II Prof. Silvio Maciel AULA 01 05 de setembro de 2009 Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069/901 1 Conceito de criana e de adolescente (artigo 2., caput, ECA)
Artigo 2., Lei 8.069/90. Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Criana pessoa at doze anos incompletos. No primeiro minuto do dia em que faz doze anos, passa a ser adolescente. Adolescente pessoa at dezoito anos incompletos. No primeiro minuto do dia em que faz dezoito anos, passa a ser penalmente imputvel. At ento, considerado inimputvel por idade. Tanto criana quanto adolescente comete ato infracional. A diferena que a criana no responde processo pela prtica de ato infracional. A criana que praticar ato infracional est sujeita a medidas de proteo, que no tm nenhum cunho protetivo (artigo 101, I a VIII, ECA 2). Alm disso, as medidas de proteo podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, nos termos do artigo 99, ECA.
Artigo 99, Lei 8.069/90. As medidas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo.

Quais so os critrios que o juiz deve utilizar para escolher qual a medida de proteo cabvel? So os critrios que constam do artigo 100, ECA ( alterado pela Lei 12.010/2009).
Artigo 100, Lei 8.069/90. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. Pargrafo nico. So tambm princpios que regem a aplicao das medidas: ( Inserido pela Lei 12.010/2009) I - condio da criana e do adolescente como sujeitos de direitos: crianas e adolescentes so os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituio Federal; II - proteo integral e prioritria: a interpretao e aplicao de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada proteo integral e prioritria dos direitos de que crianas e adolescentes so titulares; III - responsabilidade primria e solidria do poder pblico: a plena efetivao dos direitos assegurados a crianas e a adolescentes por esta Lei e pela Constituio Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, de responsabilidade primria e solidria das 3 (trs) esferas de governo, sem prejuzo da municipalizao do atendimento e da possibilidade da execuo de programas por entidades no governamentais; IV - interesse superior da criana e do adolescente: a interveno deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criana e do adolescente, sem prejuzo da considerao que for devida a outros interesses legtimos no mbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; V - privacidade: a promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito imagem e reserva da sua vida privada; VI - interveno precoce: a interveno das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situao de perigo seja conhecida;

O ECA foi alterado pelas Leis 12.010/2009 (lei da adoo) e 12.015/2009 (lei dos crimes contra a dignidade sexual). Embora o Professor no tenha mencionado isso, vou colocar as devidas alteraes no texto da aula. Vale dizer que a Lei 12.010/2009 entra em vigor no dia 03 de novembro de 2009; e a Lei 12.015/2009 est em vigor desde o dia 07 de agosto de 2009. 2 O correto seria artigo 101, I a IX, com a devida alterao dada pela Lei 12.010/2009.

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VII - interveno mnima: a interveno deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituies cuja ao seja indispensvel efetiva promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente; VIII - proporcionalidade e atualidade: a interveno deve ser a necessria e adequada situao de perigo em que a criana ou o adolescente se encontram no momento em que a deciso tomada; IX - responsabilidade parental: a interveno deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criana e o adolescente; X - prevalncia da famlia: na promoo de direitos e na proteo da criana e do adolescente deve ser dada prevalncia s medidas que os mantenham ou reintegrem na sua famlia natural ou extensa ou, se isto no for possvel, que promovam a sua integrao em famlia substituta; XI - obrigatoriedade da informao: a criana e o adolescente, respeitado seu estgio de desenvolvimento e capacidade de compreenso, seus pais ou responsvel devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a interveno e da forma como esta se processa; XII - oitiva obrigatria e participao: a criana e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsvel ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsvel, tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definio da medida de promoo dos direitos e de proteo, sendo sua opinio devidamente considerada pela autoridade judiciria competente, observado o disposto nos 1o e 2o do art. 28 desta Lei.

O juiz ter que verificar dentre as medidas protetivas qual a que tem o carter pedaggico mais forte e qual a que mantm o vnculo familiar e comunitrio mais eficaz. A inteno do ECA no punir, jamais, uma criana por ato infracional. O adolescente que comete ato infracional est sujeito a responder processo por ato infracional; ou seja, responsabilizado pelo ato infracional e pode sofrer: Medidas scio-educativas (artigos 112 a 122, ECA) E Medidas de proteo (artigo 101, ECA).

Na concepo do ECA, mesmo o adolescente precisa de proteo. 2 Aplicao do ECA aos maiores de 18 anos As medidas scio-educativas podem ser aplicadas aos maiores de 18 anos? Aplica-se o disposto no artigo 2., pargrafo nico, ECA.
Artigo 2., pargrafo nico, Lei 8.069/90. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

As medidas scio-educativas do ECA podem ser aplicadas a pessoas entre 18 e 21 anos que tenham praticado ato infracional durante a adolescncia. Considera-se a idade do menor na data da conduta criminosa (leia-se na data da ao ou omisso), ainda que a consumao ocorra depois do adolescente ter completado 18 anos (artigo 104, pargrafo nico, ECA). Adota-se a teoria da atividade (tanto no ECA quanto no CP3).
Artigo 104, Lei 8.069/90. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato.

A finalidade do artigo 2., pargrafo nico do ECA evitar a impunidade daquele que cometeu ato infracional na iminncia de completar dezoito anos. O artigo 2., pargrafo nico, ECA, no foi tacitamente revogado pelo CC/2002, que reduziu a maioridade civil absoluta para 18 anos? Segundo posio pacfica do STJ, o artigo 2., pargrafo nico, ECA no foi tacitamente revogado pelo CC.
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Inteligncia do artigo 4., CP.

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Quais das medidas scio-educativas podem ser aplicadas nos termos do artigo 2., pargrafo nico, ECA? De todas as medidas previstas (artigos 112 a 122, ECA), para alguns autores, a nica que poderia ser aplicada a internao, ante a expresso excepcionalmente que consta do artigo 2., pargrafo nico. Contudo, o STJ firmou jurisprudncia no sentido de que qualquer medida scio-educativa pode ser aplicada ao maior de 18 anos que tenha cometido ato infracional na adolescncia. 3 Conceito de ato infracional o ato que corresponde a um crime ou a uma contraveno penal (artigo 103, ECA).
Artigo 103, Lei 8.069/90. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal.

Se a conduta do adolescente no corresponder nem a um crime e nem a uma contraveno, a conduta atpica; em outras palavras, no ato infracional. Assim, o princpio da legalidade, tambm se aplica aos atos infracionais. Se o ato infracional corresponder a um crime de ao pblica condicionada ou de ao privada, necessria a representao contra o adolescente? No, isto irrelevante! O MP pode (e deve) agir de ofcio. Por exemplo, o adolescente ameaou a vtima. O promotor no precisa de representao ou queixa para agir, dever agir de ofcio. possvel aplicar o princpio da insignificncia em ato infracional? Segundo o STJ e o STF, perfeitamente possvel aplicar o princpio da insignificncia em ato infracional (STF, HC 96.520/RS, o princpio foi aplicado de ofcio neste julgado de 24 de maro de 2009). 4 Apurao de ato infracional 4.1 Fase policial Nenhuma criana ou adolescente pode ser apreendido (segundo termos do ECA) se no estiver em flagrante de ato infracional, ou se no houver ordem judicial de apreenso. Aplica-se ao adolescente a mesma regra que se aplica aos maiores de idade (que s podem ser presos em flagrante delito ou se houver ordem de priso). a combinao dos artigos 106 e 171, ECA.
Artigo 106, Lei 8.069/90. Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. Pargrafo nico. O adolescente tem direito identificao dos responsveis pela sua apreenso, devendo ser informado acerca de seus direitos. Artigo 171, Lei 8.069/90. O adolescente apreendido por fora de ordem judicial ser, desde logo, encaminhado autoridade judiciria.

O mandado de busca e apreenso equivale ao mandado de priso expedido contra os adultos. A apreenso do adolescente fora das hipteses caracteriza o crime do artigo 230, ECA (no crime de abuso de autoridade!!!).
Artigo 230, Lei 8.069/90. Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciria competente: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que procede apreenso sem observncia das formalidades legais.

Muitos crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade, quando praticados contra criana e adolescente configuram delitos previstos no ECA (aplicao do princpio da especialidade).

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4.1.1 Situao de flagrncia de ato infracional Se o adolescente apreendido em situao de flagrncia de ato infracional, qual a providncia policial a ser adotada? a) O adolescente ser imediatamente encaminhado autoridade policial ou delegacia policial especializada, para que seja formalizada a apreenso do adolescente. Como o Delegado formalizar? Se for ato infracional cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, o Delegado necessariamente ter que lavrar um auto de apreenso de adolescente (artigo 173, caput, ECA). Se for ato infracional cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa, o Delegado tem duas opes: ou lavra o auto de apreenso do adolescente ou substituiu o auto de apreenso por um boletim de ocorrncia circunstanciada (no termo circunstanciado!) artigo 173, pargrafo nico, ECA. o caso do ato infracional trfico.

Artigo 173, Lei 8.069/90. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violncia ou grave ameaa a pessoa, a autoridade policial, sem prejuzo do disposto nos arts. 106, pargrafo nico, e 107, dever: I - lavrar auto de apreenso, ouvidos as testemunhas e o adolescente; II - apreender o produto e os instrumentos da infrao; III - requisitar os exames ou percias necessrios comprovao da materialidade e autoria da infrao. Pargrafo nico. Nas demais hipteses de flagrante [de ato infracional cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa], a lavratura do auto poder [fica a critrio do Delegado] ser substituda por boletim de ocorrncia circunstanciada.

b) Encerrada a formalizao da apreenso, o Delegado tem duas opes: liberar o adolescente (que a regra) aos pais ou responsveis sob termo de compromisso de apresent-lo no mesmo dia ou no primeiro dia til seguinte ao Ministrio Pblico (artigo 174, 1. parte, ECA); ou mant-lo apreendido (no liberar o adolescente), visto que a apreenso est formalizada, pouco importando se fez Boletim de Ocorrncia ou no. O Delegado poder manter o adolescente apreendido pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, para garantia de sua segurana ou para garantia da ordem pblica.
Artigo 174, Lei 8.069/90. Comparecendo qualquer dos pais ou responsvel, o adolescente ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentao ao representante do Ministrio Pblico , no mesmo dia ou, sendo impossvel, no primeiro dia til imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica.

Se a autoridade policial decidir pela no liberao do adolescente porque entende que o ato infracional grave e causou repercusso social, tem trs opes: Apresentar imediatamente o adolescente ao MP, com cpia do auto de apreenso ou do boletim de ocorrncia circunstanciada (artigo 175, caput, ECA). No havendo promotor, o Delegado encaminhar o adolescente entidade de atendimento (por exemplo, Conselho Tutelar), a qual ficar encarregada de apresentar o adolescente ao promotor em 24 horas (artigo 175, 1., ECA). Quando no h entidade de atendimento, o prprio Delegado apresentar o adolescente ao MP em 24 horas, devendo manter o adolescente, neste perodo, em repartio (dependncia) separada dos maiores (artigo 175, 2., ECA).

Artigo 175, Lei 8.069/90. Em caso de no liberao, a autoridade policial encaminhar, desde logo, o adolescente ao representante do Ministrio Pblico, juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia. 1. Sendo impossvel a apresentao imediata, a autoridade policial encaminhar o adolescente entidade de atendimento, que far a apresentao ao representante do Ministrio Pblico no prazo de vinte e quatro horas.

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2. Nas localidades onde no houver entidade de atendimento , a apresentao far-se- pela autoridade policial. falta de repartio policial especializada, o adolescente aguardar a apresentao em dependncia separada da destinada a maiores, no podendo, em qualquer hiptese, exceder o prazo referido no pargrafo anterior.

4.1.2 Situao de no flagrncia do ato infracional Como o Delegado investiga um ato infracional em que no h flagrante? Por exemplo, a vtima vai at a Delegacia e noticia a prtica de ato infracional ocorrido dias antes, como o furto de uma bicleta. Nestes casos, o Delegado praticar os atos investigatrios e encaminhar ao promotor um relatrio de investigaes (no h instaurao de inqurito policial), conforme o disposto no artigo 177, ECA.
Artigo 177, Lei 8.069/90. Se, afastada a hiptese de flagrante, houver indcios de participao de adolescente na prtica de ato infracional, a autoridade policial encaminhar ao representante do Ministrio Pblico relatrio das investigaes e demais documentos.

Qual o prazo que o Delegado tem para terminar as investigaes do ato infracional? O ECA no diz qual o prazo. Sendo assim, consoante a doutrina, por analogia, aplica-se o prazo previsto para a concluso de inqurito policial quando o ru for solto: trinta dias. A doutrina faz tal afirmao por conta do disposto no artigo 152, ECA (alterado pela Lei 12.010/2009).
Artigo 152, Lei 8.069/90. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual pertinente [no que for compatvel]. Pargrafo nico. assegurada, sob pena de responsabilidade, prioridade absoluta na tramitao dos processos e procedimentos previstos nesta Lei, assim como na execuo dos atos e diligncias judiciais a eles referentes ( Pargrafo nico inserido pela Lei 12.010/2009)

4.2 Fase pr-processual Diante de qualquer hiptese (liberao ou no-liberao do adolescente), os autos chegaro s mos do representante do Ministrio Pblico. Chegando s suas mos, o promotor de justia realiza uma fase prprocessual. O MP realiza uma oitiva informal, ouvindo o adolescente, e se possvel seus pais ou responsveis; vtima e testemunhas (artigo 179, ECA).
Artigo 179, Lei 8.069/90. Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de ocorrncia ou relatrio policial, devidamente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os antecedentes do adolescente, proceder imediata e informalmente sua oitiva e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas. Pargrafo nico. Em caso de no apresentao, o representante do Ministrio Pblico notificar os pais ou responsvel para apresentao do adolescente, podendo requisitar o concurso das polcias civil e militar.

A oitiva poder ser formal, ou seja, reduzida a termo, se o promotor assim desejar. No haver nenhuma nulidade ou irregularidade: trata-se apenas de excesso de cautela pelo representante do MP. Se o promotor no faz a oitiva informal e oferece imediatamente representao contra o adolescente (que equivale denncia na ao penal), h nulidade? Segundo o STJ, em julgado do dia 03 de maro de 2009, a ausncia de oitiva informal do menor no gera nulidade do processo se o MP j dispunha de elementos suficientes para formar sua convico e oferecer a representao. Imagine que o promotor faz a audincia de oitiva informal, porm sem a presena de seus pais ou representantes e sem o acompanhamento de um defensor tcnico. Isto possvel?

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Segundo o STJ, em decises do final de 2008, a ausncia de responsveis e de defensor tcnico durante a oitiva informal de adolescente gera apenas nulidade relativa, dependente de demonstrao de efetivo prejuzo. Cumprida a fase pr-processual, ou seja, realizada a oitiva informal, o promotor de justia ter trs opes (artigo 180, ECA): Propor o arquivamento dos documentos e peas. Conceder remisso. Oferecer representao em face do adolescente.

4.2.1 Propositura de arquivamento O promotor pede o arquivamento do inqurito policial quando no h elementos para oferecer a denncia (iniciar a ao penal). No ECA a mesma coisa: o promotor promover o arquivamento quando no houver elementos mnimos que comprovem a responsabilidade do adolescente (no h elementos para responsabilizar o adolescente pelo ato infracional). Por exemplo, a conduta do adolescente atpica ou o ato infracional j est prescrito. O arquivamento depende de homologao do juiz (como no Processo Penal). Se no Processo Penal o juiz discordar do arquivamento, aplicar o artigo 29, CPP e remeter os autos ao Procurador Geral de Justia. A mesma coisa ocorre aqui no ECA: se o juiz discordar da promoo de arquivamento, remeter os autos para deciso do PGJ (artigo 181, ECA).
Artigo 181, Lei 8.069/90. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remisso pelo representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria para homologao. 1. Homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria determinar, conforme o caso, o cumprimento da medida [s ter cumprimento de medida scio-educativa se for remisso-transao]. 2. Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la, ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade judiciria obrigada a homologar.

4.2.2 Concesso de remisso A remisso uma forma de excluso do processo (artigo 188, ECA).
Artigo 188, Lei 8.069/90. A remisso, como forma de extino ou suspenso do processo, poder ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentena.

Existem dois tipos de remisso: A remisso-perdo, chamada assim pela doutrina, aquela desacompanhada de qualquer medida scio-educativa. Esta espcie de remisso ser concedida na hiptese do artigo 126, ECA.
Artigo 126, Lei 8.069/90. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso [ ou seja, antes de oferecida a representao, que d incio ao scio-educativa] , como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e conseqncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo.

Imagine que o adolescente cometeu furto porque seus pais esto desempregados, mas nunca deu problema e freqenta a escola. Por questes de poltica scio-educativa, o promotor, nesta hiptese, poder propor a remisso.

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A remisso-transao, assim chamada pela doutrina, aquela acompanhada da proposta de aplicao de uma medida scio-educativa no restritiva de liberdade (artigo 181, ECA). O promotor poder propor a remisso, acompanhada de qualquer medida scio-educativa exceto duas: regime de semiliberdade e internao. Estas so as nicas medidas restritivas de liberdade.

Nos dois casos anteriores (remisso-perdo e remisso-transao), depende-se de homologao judicial para a produo de efeitos. Se o juiz discordar da remisso, no h a homologao, devendo o magistrado remeter a questo ao PGJ (artigo 181, ECA). Ateno! Se o juiz discordar do pedido de remisso e o PGJ manter a remisso, o juiz dever homologar. Em ltima anlise, quem decide pela remisso o prprio Ministrio Pblico. O juiz pode homologar a remisso-perdo, extinguindo o processo, e cumul-la com uma medida scio-educativa, exceto a semiliberdade e a internao? Pode, consoante decises do STJ e STF. O juiz quando homologa a remisso-perdo, poder sim cumulla com uma medida scio-educativa. Isto porque, segundo argumentos do STJ e do STF, h previso expressa no artigo 127, ECA; e a medida scio-educativa no significa reconhecimento de responsabilidade pelo ato infracional. Recentemente o STF reconheceu a constitucionalidade do artigo 127, ECA (RE 248.018, Relator Min. Joaquim Barbosa, 26 de junho de 2008). H uma tese que seria inconstitucional porque a aplicao da medida scio-educativa seria feita sem a observncia da ampla defesa, contraditrio e devido processo legal. O STF afirmou que a medida scio-educativa visa proteo do adolescente.
Artigo 127, Lei 8.069/90. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas em lei [qualquer das medidas scio-educativas], exceto a colocao em regime de semiliberdade e a internao.

O juiz pode conceder a remisso com aplicao da medida scio-educativa sem a oitiva do menor ou do MP? No. Para que o juiz possa conceder a remisso com a medida scio-educativa, deve, previamente, ouvir o menor infrator e o representante do MP, sob pena de nulidade (REsp 1.025.004/RS, de 25 de setembro de 2008). Depois de iniciado o processo (imagine que a remisso no tenha sido concedida), a remisso poder sim ser concedida. A remisso pode ser concedida a qualquer momento do processo, pelo juiz, como forma de excluso ou suspenso do processo. 4.2.3 Oferecimento de representao em face do adolescente Quando no for caso de arquivamento e nem de remisso, o promotor oferecer representao em face do adolescente (se fosse no processo penal, ofereceria denncia). Oferecida e recebida a representao, inicia-se a ao scio-educativa em face do adolescente (no se fala em ao penal). Inicia-se, portanto, contra o adolescente o procedimento para a aplicao de medida scio-educativa ou medida de proteo. A representao pode ser oferecida de forma oral ou escrita, e deve conter os requisitos do artigo 182, 1., ECA.
Artigo 182, Lei 8.069/90. Se, por qualquer razo, o representante do Ministrio Pblico no promover o arquivamento ou conceder a remisso, oferecer representao autoridade judiciria, propondo a instaurao de procedimento para aplicao da medida scio-educativa que se afigurar a mais adequada. 1. A representao ser oferecida por petio, que conter o breve resumo dos fatos e a classificao do ato infracional e, quando necessrio, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sesso diria instalada pela autoridade judiciria. 2. A representao independe de prova pr-constituda da autoria e materialidade.

Camila Scheraiber

O promotor deve indicar a qual crime ou contraveno corresponde o ato infracional narrado. O ECA no prev o nmero de testemunhas que o MP dever apresentar. Segundo a doutrina, aplica-se por analogia o nmero de oito testemunhas do processo penal. 4.3 Fase processual Oferecida a representao, se o juiz receber, designar uma audincia denominada audincia de apresentao do adolescente. A seqncia dos atos procedimentais : Oferecimento da representao. Recebimento da representao. Audincia de apresentao de adolescente (artigos 184 a 186, ECA). Audincia em continuao.

Tanto o adolescente, como seus pais ou responsveis, sero citados da ao e notificados a comparecer a esta audincia. Na falta dos pais ou responsveis, o juiz dever nomear curador especial para acompanhar o adolescente na audincia. Se na audincia no comparecer os pais, e o juiz no nomear o curador, mas havendo defensor pblico acompanhando o adolescente, no h nulidade. Segundo deciso do STJ, a presena do defensor tcnico na audincia de apresentao do adolescente supre a ausncia dos pais ou responsveis e do curador; porque o defensor tcnico acumula as funes de defensor e curador. Esta audincia no se realiza sem a presena do adolescente . Se o adolescente no for localizado para a audincia, o juiz suspende o processo e expede mandado de busca e apreenso do adolescente (que equivale ao mandado de priso preventiva no processo penal). A audincia s ser realizada quando o adolescente for localizado. Se o adolescente estiver internado provisoriamente, o juiz requisitar sua apresentao em juzo. Quais so os atos praticados na audincia de apresentao do adolescente? O que o juiz pode fazer? Ouvir o adolescente e seus pais ou responsveis. Solicitar, se entender necessrio, parecer de equipe tcnica (ou seja, um estudo sobre o perfil do adolescente, geralmente feito por psiclogos ou assistentes sociais). Conceder a remisso, se assim entender cabvel, ouvindo o MP. possvel a figura do assistente de acusao no procedimento do ECA? A vtima pode se habilitar como assistente de acusao? Segundo o STJ, no admitido assistente de acusao no procedimento do ECA (STJ, REsp 1.044.203/RS, de 19 de fevereiro de 2009). Imagine que o adolescente, quando da audincia de apresentao, confessa a prtica do ato infracional. O que acontece? Geralmente, na prtica, a defesa desistia da produo de provas. O STJ vetou isso (smula 342, STJ).
Smula 342, STJ. No procedimento para aplicao de medida scio-educativa, nula a desistncia de outras provas em face da confisso do adolescente.

A desistncia da produo de outras provas viola o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa. Segundo o STJ, a defesa no pode dispor do direito de defesa. A defesa tcnica um direito irrenuncivel (ao contrrio da defesa tcnica). Se o adolescente confessa o ato infracional, possvel reconhecer a atenuante da confisso espontnea? O STJ j decidiu que no se aplica a atenuante da confisso espontnea no procedimento do ECA (HC 102.158/DF).

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Aps a audincia de apresentao do adolescente, o procedimento seguir (mesmo que o adolescente confesse a prtica de ato infracional); se o juiz conceder a remisso, o processo extinguir. Se o juiz no conceder a remisso, marcar uma audincia em continuao, que na verdade uma audincia de instruo e julgamento. Antes dessa audincia de instruo e julgamento, abre-se prazo para oferecimento de defesa prvia, no prazo de trs dias contados na audincia de apresentao. neste momento que a defesa poder arrolar suas testemunhas, at oito (consoante a doutrina, visto que o ECA no prev o nmero mximo de testemunhas). Quais so os atos praticados na audincia em continuao? Sero praticados atos de instruo e julgamento: oitiva de testemunhas de acusao e de defesa, nesta ordem (a inverso na ordem acarreta nulidade relativa e no absoluta); debates (20 minutos para cada parte, prorrogveis por mais dez a critrio do juiz) e sentena (artigo 186, ECA).
Artigo 186, Lei 8.069/90. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsvel, a autoridade judiciria proceder oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinio de profissional qualificado. 1. Se a autoridade judiciria entender adequada a remisso, ouvir o representante do Ministrio Pblico, proferindo deciso. 2. Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime de semi-liberdade [so as duas medidas scio-educativas restritivas de liberdade], a autoridade judiciria, verificando que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear defensor, designando, desde logo, audincia em continuao, podendo determinar a realizao de diligncias e estudo do caso. 3. O advogado constitudo ou o defensor nomeado, no prazo de trs dias contado da audincia de apresentao, oferecer defesa prvia e rol de testemunhas. 4. Na audincia em continuao, ouvidas as testemunhas arroladas na representao e na defesa prvia, cumpridas as diligncias e juntado o relatrio da equipe interprofissional, ser dada a palavra ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio da autoridade judiciria, que em seguida proferir deciso.

A leitura do artigo 186, 2., ECA leva ao entendimento de que o juiz s obrigado a nomear defensor ao adolescente que no contratou advogado quando a prtica do ato infracional enseja medidas de semiliberdade ou internao. Este no o entendimento correto. Deve haver uma interpretao deste dispositivo em conjunto com os artigos 207 e 111, ECA. Em suma, nenhum adolescente poder ser processado sem defesa tcnica. Apesar do artigo 186, 2., ECA, dispor que o juiz s obrigado a nomear defensor para o adolescente sem advogado se o ato infracional que ele praticou estiver sujeito internao ou regime de semiliberdade, o artigo 207, ECA, combinado com o artigo 111, III, ECA, afirma que nenhum adolescente pode ser processado sem defensor.
Artigo 207, Lei 8.069/90. Nenhum adolescente a quem se atribua a prtica de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, ser processado sem defensor. 1. Se o adolescente no tiver defensor, ser-lhe- nomeado pelo juiz, ressalvado o direito de, a todo tempo, constituir outro de sua preferncia. 2. A ausncia do defensor no determinar o adiamento de nenhum ato do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente, ou para o s efeito do ato. 3. Ser dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sido constitudo, tiver sido indicado por ocasio de ato formal com a presena da autoridade judiciria. Artigo 111, Lei 8.069/90. So asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: (...) III - defesa tcnica por advogado (...)

Em qualquer processo de apurao de ato infracional, deve existir defesa tcnica. 4.3.1 Sentena

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A sentena determina o fim do procedimento em primeira instncia. A sentena pode ser: a) De improcedncia da representao, que equivaleria a uma sentena absolutria, quando das hipteses do artigo 189, I a IV, ECA.
Artigo 189, Lei 8.069/90. A autoridade judiciria no aplicar qualquer medida, desde que reconhea na sentena: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato ato infracional; IV - no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, estando o adolescente internado, ser imediatamente colocado em liberdade.

b) De procedncia da representao, que equivaleria a uma sentena condenatria. Neste caso, o juiz pode aplicar as medidas scio-educativas do ECA (artigo 112) e tambm as medidas de proteo do ECA (artigo 101). 5 Medidas scio-educativas (artigos 112 a 125, ECA) As medidas scio-educativas podem ser aplicadas cumulativamente no caso de concurso de ato infracional, consoante deciso do STJ (HC 99.5605/RJ, de 07 de julho de 2009). So medidas scioeducativas:
Artigo 112, Lei 8.069/90. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano; III - prestao de servios comunidade; IV - liberdade assistida; V - insero em regime de semi-liberdade; VI - internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI [so as medidas de proteo]. 1. A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. 2. Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado. 3. Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies.

5.1 Advertncia (artigos 112, I e 115, ECA) uma admoestao verbal reduzida a termo e assinada.
Artigo 115, Lei 8.069/90. A advertncia consistir em admoestao verbal, que ser reduzida a termo e assinada.

Para a aplicao desta medida, basta apenas a prova da materialidade e apenas indcios de autoria e participao (artigo 114, pargrafo nico, ECA). Ateno! Para a aplicao de qualquer outra medida scioeducativa necessrio prova de autoria e prova de materialidade (artigo 114, caput, ECA).
Artigo 114, Lei 8.069/90. A imposio das medidas previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupe a existncia de provas suficientes da autoria e da materialidade da infrao, ressalvada a hiptese de remisso, nos termos do art. 127. Pargrafo nico. A advertncia poder ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indcios suficientes da autoria.

5.2 Obrigao de reparar o dano (artigos 112, II e 116, ECA) Ela pode ser aplicada nos atos infracionais com reflexos patrimoniais, como, por exemplo, ato infracional de furto. A reparao significa a restituio da coisa, ressarcimento do dano (se a coisa no puder ser restituda), ou outra forma de compensao.

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Artigo 116, Lei 8.069/90. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poder determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuzo da vtima. Pargrafo nico. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poder ser substituda por outra adequada.

5.3 Prestao de servios comunidade (artigos 112, III e 117, ECA) O prazo mximo desta medida de seis meses. A prestao de servios comunidade significa tarefas gratuitas em escolas, hospitais, entidades assistenciais etc. A jornada semanal mxima da prestao de servios comunidade de no mximo oito horas, em sbados, domingos ou feriados ou dia til em horrio que no prejudique a freqncia ao trabalho ou a escola.
Artigo 117, Lei 8.069/90. A prestao de servios comunitrios consiste na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congneres, bem como em programas comunitrios ou governamentais. Pargrafo nico. As tarefas sero atribudas conforme as aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada mxima de oito horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a no prejudicar a freqncia escola ou jornada normal de trabalho.

5.4 Liberdade assistida (artigos 112, IV, 118 e 119, ECA) Ela decretada pelo prazo mnimo de seis meses. O juiz aplicar esta medida nos casos em que o adolescente necessitar de acompanhamento, auxlio e orientao. Por exemplo, adolescente comeou a praticar crimes de porte ilegal de drogas para consumo pessoal porque os pais esto se separando. Como liberdade assistida, o juiz designar um orientador para acompanhar o adolescente e adotar as medidas previstas no artigo 119, ECA.
Artigo 118, Lei 8.069/90. A liberdade assistida ser adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. 1. A autoridade designar pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poder ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. 2. A liberdade assistida ser fixada pelo prazo mnimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra medida, ouvido o orientador, o Ministrio Pblico e o defensor. Artigo 119, Lei 8.069/90. Incumbe ao orientador, com o apoio e a superviso da autoridade competente, a realizao dos seguintes encargos, entre outros: I - promover socialmente o adolescente e sua famlia, fornecendo-lhes orientao e inserindo-os, se necessrio, em programa oficial ou comunitrio de auxlio e assistncia social; II - supervisionar a freqncia e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrcula; III - diligenciar no sentido da profissionalizao do adolescente e de sua insero no mercado de trabalho; IV - apresentar relatrio do caso.

5.5 Regime de semiliberdade (artigos 112, V e 120, ECA) a internao em estabelecimento adequado com atividades externas e freqncia obrigatria escola. Por isso que semiliberdade.
Artigo 120, Lei 8.069/90. O regime de semi-liberdade pode ser determinado desde o incio, ou como forma de transio para o meio aberto, possibilitada a realizao de atividades externas, independentemente de autorizao judicial. 1. So obrigatrias a escolarizao e a profissionalizao, devendo, sempre que possvel, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. 2. A medida no comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as disposies relativas internao.

Esta medida pode ser aplicada como medida scio-educativa inicial ou como progresso da internao para a liberdade.

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Segundo julgados do STJ (RHC 25.248/PI, de 27 de abril de 2009), a medida de semiliberdade pode ser aplicada como medida inicial desde que a deciso judicial seja fundamentada de forma idnea. Isto significa demonstrar a necessidade concreta da medida desde o incio. Vale dizer, no ECA vigora o princpio da excepcionalidade da restrio da liberdade do menor. A medida de semiliberdade no tem prazo determinado ( decretada por prazo indeterminado). 5.6 Internao (artigos 112, VI, 121 a 125, ECA) A internao s pode ser aplicada nas hipteses taxativamente previstas nos incisos I a III do artigo 122, ECA.
Artigo 121, Lei 8.069/90. A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. 1. Ser permitida a realizao de atividades externas, a critrio da equipe tcnica da entidade, salvo expressa determinao judicial em contrrio. 2. A medida no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses. 3. Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder a trs anos. 4. Atingido o limite estabelecido no pargrafo anterior, o adolescente dever ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida. 5. A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de idade. 6. Em qualquer hiptese a desinternao ser precedida de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. Artigo 122, Lei 8.069/90. A medida de internao s poder ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa [por exemplo, roubo, estupro, extorso etc.]; II - por reiterao [no significa reincidncia] no cometimento de outras infraes graves; III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta [por exemplo, descumprimento da semiliberdade] . 1. O prazo de internao na hiptese do inciso III deste artigo no poder ser superior a trs meses. 2. Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada.

Segundo jurisprudncia firmada do STJ, reiterao no significa reincidncia. Assim, ela exige no mnimo a prtica de trs atos infracionais graves. Imagine que o adolescente comete um ato infracional de trfico transnacional de drogas pela primeira vez (500 kg de cocana da Bolvia). O juiz pode aplicar internao? No! Isso porque no foi ato infracional cometido com violncia ou grave ameaa, no houve reiterao no cometimento de outras infraes e no houve descumprimento de outra medida. O trfico transnacional no se encaixa nas hipteses do artigo 122, ECA! A internao medida breve e excepcional que no deve ser aplicada se houver outra medida mais adequada (artigos 121, caput e 122, 2., ECA). Nas hipteses do artigo 122, o juiz no obrigado a aplicar a internao: somente se no h outra medida mais adequada e menos gravosa ao infrator. Prazo da internao Nas hipteses do artigo 122, I e II, ECA, a internao decretada por prazo indeterminado, no podendo ultrapassar trs anos e tem de ser revista a cada seis meses pelo menos. Na hiptese do artigo 122, III, ECA, a medida de internao no pode ser superior a trs meses. Imagine o seguinte caso: o menor cometeu uma leso dolosa leve, que ato infracional cometido com violncia. O juiz aplicou internao ao adolescente. Porm segundo o STJ, neste caso, deveria ser aplicada uma medida menos gravosa e mais adequada ao infrator, ante o princpio da excepcionalidade da restrio de liberdade do menor.

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Como visto anteriormente, no caso de concurso de atos infracionais, podem ser aplicadas vrias medidas scio-educativas. Contudo, o prazo mximo de trs anos da internao contado para cada ato infracional isoladamente (STJ, HC 99.565/RJ, de 07 de maio de 2009). Por exemplo, o menor, de 15 anos, est respondendo por dois atos infracionais de roubo, e o juiz aplica medida de internao para os dois atos infracionais. Por quanto tempo ele pode ficar internado? At 21 anos (mximo de trs anos para um roubo e mximo de trs anos para o outro roubo). E se for trs roubos? Poder ficar internado quantos anos? At 21 anos somente, porque aqui ocorrer a chamada liberao compulsria (artigo 121, 5., ECA). O adolescente pode cumprir a medida de internao em cadeia pblica, ou seja, em seo separada dos maiores, mas em cadeia pblica? No pode. O STJ j decidiu que a medida de internao no pode ser cumprida em nenhuma hiptese em cadeia pblica ou estabelecimento para maiores, mesmo que em dependncia ou ala separada dos maiores (aplicao do artigo 123, ECA).
Artigo 123, Lei 8.069/90. A internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao. Pargrafo nico. Durante o perodo de internao, inclusive provisria, sero obrigatrias atividades pedaggicas.

Aos 21 anos cessa a medida de internao. No existe nenhuma medida para manter o adolescente internado? Segundo o STJ, aos vinte e um anos cessa compulsoriamente a internao, no podendo o adolescente permanecer internado sob o argumento de que est recebendo tratamento psicolgico ou psiquitrico. Cessada a internao, se houver a necessidade de tratamento de tal espcie, dever o MP adotar as medidas civis cabveis (deciso de abril de 2009). Alm das medidas scio-educativas, o juiz poder aplicar as medidas de proteo do artigo 101, I a VI, ECA. Em outras palavras, no pode sofrer as medidas de proteo do artigo 101, VII e VIII 4. O MP pode aplicar medida scio-educativa? No! Aplicao do disposto na Smula 108, STJ. Somente o juiz pode aplicar medida scio-educativa ao adolescente. O que o MP pode propor remisso com medida scio-educativa, mas isto depende de homologao judicial.
Smula 108, STJ. A aplicao de medidas scio-educativa ao adolescente, pela prtica de ato infracional, da competncia exclusiva do juiz.

6 Execuo das medidas scio-educativas As medidas scio-educativas aplicadas na sentena so fungveis. Isto significa que durante a sua execuo podem ser substitudas umas pelas outras. H, portanto, progresso de medida scio-educativa, que a substituio de uma medida scio-educativa mais grave por uma mais branda. Por exemplo, o juiz substitui a internao pela semiliberdade. Existe, por outro lado, a regresso de medida scio-educativa, que significa a substituio de uma medida scio-educativa mais branda por outra mais severa. Mas ateno: a regresso s pode acontecer aps prvia oitiva do infrator, sob pena da deciso de regresso ser nula. Aplicao da Smula 265, STJ.
Smula 265, STJ. necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da medida scio-educativa.

A aplicao da regresso sem oitiva do menor gera uma deciso nula. 7 Medida cautelar de internao provisria
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E tambm inciso IX, ante a nova redao do artigo 101, ECA, dada pela Lei 12.010/2009.

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A internao como medida scio-educativa aquela aplicada na sentena. Todavia, ela pode ser tida como medida cautelar (a nica que o juiz poder aplicar durante o procedimento de ato infracional a internao provisria). Equivale priso preventiva no processo penal. No existe, vale dizer, prazo mximo para a priso preventiva no processo penal. A internao provisria tem prazo mximo de 45 dias (artigo 108, ECA). Isto significa que o procedimento scio-educativo dever terminar em quarenta e cinco dias.
Artigo 108, Lei 8.069/90. A internao, antes da sentena, pode ser determinada pelo prazo mximo de quarenta e cinco dias. Pargrafo nico. A deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Salienta-se, novamente, que a internao provisria no pode ser cumprida em estabelecimentos prisionais, mas em estabelecimentos adequados para menores. Na prtica, ocorre um problema: e se na cidade no tem um estabelecimento adequado? Neste caso, o adolescente deve ser transferido para o estabelecimento de menores da cidade mais prxima, onde haja; podendo permanecer em delegacia ou repartio policial por at cinco dias para aguardar a transferncia, sob pena de responsabilidade (artigo 185, ECA).
Artigo 185, Lei 8.069/90. A internao [inclusive a provisria], decretada ou mantida pela autoridade judiciria, no poder ser cumprida em estabelecimento prisional. 1. Inexistindo na comarca entidade com as caractersticas definidas no art. 123, o adolescente dever ser imediatamente transferido para a localidade mais prxima. 2. Sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente aguardar sua remoo em repartio policial, desde que em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade.

Se ultrapassar cinco dias, a ordem judicial torna-se ilegal e no poder ser cumprida. O prazo de 45 dias de internao provisria pode ser ultrapassado? Decretada a priso preventiva, o processo deve encerrar num prazo razovel. Muitas vezes, o excesso de prazo na priso preventiva justificado ante a complexidade do processo ou demora da defesa. Pode em alguma hiptese o prazo de internao provisria ultrapassar 45 dias, por exemplo, se o processo for complexo? No. A jurisprudncia do STJ afirma que o prazo de internao provisria em nenhuma hiptese pode ultrapassar 45 dias, por vedao expressa do artigo 108, ECA. 8 Prescrio de ato infracional Existe ou no prescrio de ato infracional? O ECA no tem nenhuma regra sobre prescrio de ato infracional. Diante disso, formaram-se duas correntes: 1. corrente: no existe prescrio de ato infracional, primeiro porque o ECA no prev; e segundo porque medida scio-educativa no pena (como o prprio nome diz, medida scio-educativa). No h que se falar em prescrio, visto que a finalidade no punir e sim educar. Esta corrente amplamente minoritria. 2. corrente: existe prescrio de ato infracional, porque embora a medida scio-educativa no seja pena, no sentido tcnico da palavra, ela tem carter retributivo e repressivo (leia-se carter punitivo). Aplica-se ao caso a Smula 338, STJ.
Smula 338, STJ. A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.

O entendimento do STJ e do STF (STF, HC 88.788, Relator Min. Joaquim Barbosa, de 27 de junho de 2008) que existe prescrio em ato infracional (a medida scio-educativa prescreve). Como que se aplica a prescrio no ECA? Utilizando-se as regras sobre prescrio do CP. Portanto, a regra a seguinte:

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A prescrio da pretenso punitiva do ato infracional regula-se pelo mximo da pena cominada ao crime ou contraveno penal ao qual corresponde o ato infracional. Por exemplo, um ato infracional de furto simples. A pena mxima do furto de quatro anos. E a prescrio ser de quatro anos. A prescrio da pretenso executria regula-se pelo prazo da medida scio-educativa aplicada na sentena.

E se a medida scio-educativa for aplicada por prazo indeterminado na sentena? Como calcular a prescrio da pretenso executria? Com base no prazo mximo de internao, que de trs anos. Em ambos os casos, tanto na prescrio da pretenso punitiva quanto na prescrio da pretenso executria, os prazos so reduzidos pela metade, ante a disposio do artigo 115, CP.
Artigo 115, CP. Reduo dos prazos de prescrio. So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.

Por exemplo, se a medida scio-educativa for aplicada pelo prazo de seis meses, prescreve em um ano (prescreveria em dois anos, mas o prazo deve ser reduzido pela metade). 9 Recursos no procedimento de ato infracional Utilizam-se os recursos previstos na lei processual civil e no lei processual penal. O professor vai falar disso na prxima aula. AULA 02 12 de setembro de 2009

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