1

21.11.2009

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

17 AULA (PROF. ROGRIO SANCHES)

SMULA SOBRE LIVRAMENTO CONDICIONAL:

Smula n. 441/STJ: a falta grave no interrompe o prazo para obteno de livramento condicional.

LEI DE EXECUES PENAIS:

Finalidade da LEP: Art. 1, LEP: a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso
criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado..

1. efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal . Propiciar meios para que a sentena seja integralmente cumprida. Os tipos de sentena objeto da LEP so: - sentena condenatria. - sentena absolutria imprpria (aplica medida de segurana). - deciso homologatria de transao penal quando no cumprida espontaneamente pelo transator (parte da doutrina). Mas, para o STF a transao no cumprida deve originar processo (devido processo legal), no podendo ser executada nos termos da LEP. Essa transao no cumprida, portanto, permite ao MP oferecer denncia, a fim de formar ttulo executivo idneo para a condenao.
Notcias STF

Quinta-feira, 19 de Novembro de 2009 Plenrio: Descumprimento de transao penal autoriza o MP a retomar ao penal A homologao de transao penal no elimina a retomada ou a instaurao de inqurito ou de ao penal pelo Ministrio Pblico (MP), em caso de descumprimento da transao . Ao reafirmar jurisprudncia j estabelecida nesse sentido, o Plenrio do Supremo Tribunal negou provimento, nesta quinta-feira (19), ao Recurso Extraordinrio (RE) 602072 e determinou o prosseguimento de ao penal contra Maria de Ftima da Luz Arajo pelo MP do estado do Rio Grande do Sul. No RE, que j teve reconhecida repercusso geral pelo STF, Maria de Ftima se insurgia contra deciso da Turma Recursal Criminal do estado do Rio Grande do Sul, que determinou a remessa dos

2
autos ao Ministrio Pblico para o prosseguimento do processo penal, em funo do descumprimento, pela recorrente, das medidas homologadas em transao penal.

Alegaes A recorrente alegava ofensa aos artigos 5, incisos LVIII (ameaa liberdade de locomoo), XXXVI (ato jurdico perfeito), XL (no-retroatividade da lei, a no ser em benefcio do ru) e LIV (no privao da liberdade sem o devido processo legal) da Constituio Federal (CF). Ela sustentava, em sntese, que existem alternativas para que no restem frustradas as transaes penais sem que seja necessrio deturpar o sentido e a funo de tal instituto. Nessa linha, defendia a tese de que a celebrao da transao entre as partes vale como sentena ou at mesmo como acordo judicializado, nos moldes daquilo que ocorre nas aes de alimentos ou de separao, em que cada parte abre mo de um pouco pela soluo do litgio, de forma que resta atingida pela coisa julgada, seja material, seja formal. Assim, restaria ao promotor de Justia, em caso de descumprimento da transao, a medida de execuo de suas condies, mas jamais de seguimento da ao penal. O processo foi relatado pelo ministro Cezar Peluso, que se louvou em precedentes do prprio STF para negar provimento ao recurso. O ministro Marco Aurlio, acompanhando voto do relator, lembrou como precedentes para a deciso o julgamento dos Habeas Corpus (HCs) 80802 e 84876 e do RE 268320.

2. proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado . a reintegrao do sentenciado ao convvio social (ressocializao).
OBS:

O que est no art. 1 da LEP coincide com a tese de Roxin. Para ele, as finalidades da pena so: a) pena em abstrato: possui finalidade de preveno geral, atuando antes do crime, Visa evitar que a sociedade pratique infraes penais. b) pena em concreto (no momento da sentena): possui finalidade de preveno especial, atuando depois do crime. Visa evitar a reincidncia do acusado, atribuindo retribuio ao sentenciado (retribuir com um mal o mal causado). c) pena na execuo: visa concretizar as finalidades da pena na sentena + ressocializao. Essas finalidades coincidem com aquelas enumeradas no art. 1, LEP.

3
Princpios da LEP: 1. princpio da legalidade: no o art. 1, CP mas sim art. 3, LEP: ao condenado e ao
internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei .

Logo, ao

condenado ou internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. 2. princpio da igualdade: est no art. 3, pargrafo nico, LEP: No haver qualquer
distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica .
OBS1:

a distino de natureza sexual possvel cumprimento da pena em estabelecimentos possvel tambm distino de natureza etria e cultural (priso especial provisria

diferenciados, podendo o cumprimento da pena se dar de forma diferenciada.

OBS2:

para portadores de diploma em curso superior). 3. princpio da personalizao da pena: trata-se do princpio da individualizao da execuo penal. Quando a CF determina a individualizao da pena, ela requer o respeito a essa individualizao em 3 momentos: - individualizao da pena em abstrato: o legislador, quando cria um crime, deve individualizar a sua pena. - individualizao da pena em concreto: realizada pelo o juiz. - individualizao da pena na execuo: Comisso Tcnica de Classificao (CTC) e no juiz da execuo (arts. 6 e 7, LEP):
Art. 6o A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisrio. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) Art. 7 A Comisso Tcnica de Classificao, existente em cada estabelecimento, ser presidida pelo diretor e composta, no mnimo, por 2 (dois) chefes de servio, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psiclogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado pena privativa de liberdade. Pargrafo nico. Nos demais casos a Comisso atuar junto ao Juzo da Execuo e ser integrada por fiscais do servio social.

Atribuies da CTC:
ANTES LEI

10792/2003

Acompanha execuo: a) penas privativas de liberdade. b) penas restritivas de direito. Prope:

DEPOIS LEI 10792/2003 - enxuga as atribuies da CTC.

- somente acompanha a execuo das penas privativas de liberdade. - houve restrio das atribuies, pois a CTC no

4
- progresso. - regresso. - converso. estava dando conta das que possua.

Composio da CTC: art. 7, LEP. 4. princpio da jurisdicionalidade : previsto no art. 194, LEP: o procedimento correspondente
s situaes previstas nesta Lei [LEP] ser judicial, desenvolvendo-se perante o Juzo da execuo .

Em outras palavras, os incidentes da LEP sero decididos pelo Poder Judicirio (art. 194, LEP). A autoridade administrativa (diretor de estabelecimento penitencirio, por ex.) somente pode determinar pontos secundrios da execuo da pena, tais como, horrio de sol, cela do preso, alimentao, etc. Mesmo nesses casos, resguarda-se sempre o acesso ao Poder Judicirio caso o preso se sinta prejudicado de alguma forma pela deciso do diretor do estabelecimento. Trata-se de petio ao juiz e no de recurso propriamente dito.
OBS:

h PL querendo transformar o procedimento da LEP, tal qual realizado com as

separaes judiciais entre maiores e capazes. O ttulo executivo seria remetido ao cartrio, sem a atuao do juiz ou do MP. Isso absurdo! 5. princpio do devido processo legal: ampla defesa, contraditrio, etc. 6. princpio reeducativo: busca-se durante a execuo a ressocializao do sentenciado. Em defensoria pblica defender a ressocializao como a nica finalidade da pena. Caso ela no ressocialize, o preso dever ser solto. A LEP, em seu art. 11, traz instrumentos de ressocializao, designados de assistncia: material (arts. 12 e 13, LEP alimentao, vesturio e instalaes higinicas), sade (art. 14, LEP), jurdica, educacional, social e religiosa. Lembrar que, na teoria, a LEP documentoreferncia, j que segue os padres mnimos estabelecidos em tratados internacionais. Qual a nica forma de assistncia que se preocupou com a vtima? A assistncia social , constante do art. 23, VII, LEP, que deve ser prestada famlia do preso e da vtima: Incumbe
ao servio de assistncia social: ... VII - orientar e amparar, quando necessrio, a famlia do preso, do internado e da vtima.

7. princpio da humanidade: probe pena cruel, desumana e degradante. Ver art. 5, CF.

Partes na execuo penal: 1. exeqente: no obstante a possibilidade de o particular, nos casos expressos em lei, perseguir a pena (ao penal de iniciativa privada), sua execuo monoplio do Estado arts. 105 e 171, LEP:
Art. 105. Transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de liberdade, se o ru estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenar a expedio de guia de recolhimento para a execuo. Art. 171. Transitada em julgado a sentena que aplicar medida de segurana, ser ordenada a expedio de guia para a execuo.

2. executado: executado pode ser tanto o preso (definitivo ou provisrio) ou o sujeito medida de segurana. Ver art. 2, pargrafo nico, LEP: Esta Lei aplicar-se- igualmente ao
preso provisrio e ao condenado pela Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria.

Quem esse preso provisrio? o preso em flagrante, temporrio ou preventivo, que se valem da LEP no que couber (direitos e deveres do preso, banho de sol, etc.). possvel execuo provisria no Brasil? Diferenciar 2 situaes:

CONDENADO NO DEFINITIVO PRESO

CONDENADO NO DEFINITIVO SOLTO

- cabe execuo provisria, desde que transitada a condenao para o MP.

- no cabe execuo provisria. Isso fere o princpio da presuno de inocncia/no culpa.

PENDNCIA DE RECURSO ESPECIAL E/OU EXTRAORDINRIO

- cabe execuo provisria.

- correntes: 1: art. 637, CPP cabe execuo provisria mesmo para aquele que respondeu o recurso ordinrio solto. Os recursos do art. 637, CPP no possuem efeito suspensivo (O
recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia, para a execuo da sentena).

2: no cabe execuo provisria. Lembrar que o art. 637, CPP foi revogado implicitamente pela LEP em 1984, no tendo sido recepcionado pela CF/88, que prev o princpio da presuno de inocncia.
OBS:

o STF adota a 2 corrente . Para o STF,

6
somente cabe execuo provisria para o

condenado provisrio preso. Para o solto, jamais.

OBS:

lembrar da questo 22 da prova do TRF-5 (CESPE) sobre a execuo da pena de preso

provisrio:
Com relao s penas, julgue os seguintes itens. I Consoante entendimento mais recente do STF, a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, chamada de execuo provisria, no ofende o princpio da no culpabilidade, desde que ntegros os requisitos autorizadores da priso cautelar do ru . Ao contrrio, tal medida propicia que o condenado aufira, de imediato, dos benefcios previstos na Lei de Execuo Penal, tais como a progresso de regime e o ingresso imediato no regime inicial fixado na sentena. assertiva tida como errada, pois essa execuo provisria somente ser possvel estando o ru preso.

Fundamentos que permitem a execuo provisria: 1. art. 2, pargrafo nico, LEP: estabelece textualmente que a LEP se aplica ao preso provisrio: Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio e ao condenado pela Justia
Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria .

2. Smula 716/STF: admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao

imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.

3. Resoluo 19/CNJ: segundo essa Resoluo, o juiz expedir guia de execuo provisria independentemente de trnsito em julgado para o MP. Ocorre que essa Resoluo foi alterada pela de n 57/CNJ, que condiciona a execuo provisria ao trnsito em julgado para o MP, tal qual exposto na tabela supra:
Art.1 - A guia de recolhimento provisrio ser expedida quando da prolao da sentena ou acrdo condenatrio, ressalvada a hiptese de possibilidade de interposio de recurso com efeito suspensivo por parte do Ministrio Pblico, devendo ser prontamente remetida ao Juzo da Execuo Criminal.

Lembrar que as resolues do CNJ tm fora normativa, sendo interessante mencion-las em prova.
OBS:

est afetado ao Plenrio do STF a possibilidade de execuo provisria pendente RE ou

REsp.

7
Competncia na LEP: A competncia do juzo da execuo inicia-se com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (ou absolutria imprpria).
OBS1:

para a maioria, a execuo provisria tambm se processa perante o juzo da execuo

e no perante o juzo da condenao. Parece ser esta a posio do prprio CNJ, manifestada na Resoluo 19, antes mencionada.
OBS2:

importante ressaltar que a competncia na LEP no ditada pelo local onde transitou

em julgado o processo de conhecimento: 1. a pena privativa de liberdade ser executada no local onde o condenado estiver preso . Lembrar da frase Onde o preso vai, a execuo vai atrs (caso Fernandinho Beira Mar). 2. se o sentenciado tiver sido condenado pela Justia Federal, porm estiver cumprindo pena em estabelecimento estadual: a competncia do juzo da execuo penal estadual (Smula 192/STJ: compete ao juzo das execues penais do estado a execuo das penas
impostas a sentenciados pela justia federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administrao estadual).

Essa Smula tinha razo de ser quando no havia presdios federais. Hoje h presdios federais em que esto presos os condenados pela Justia Estadual. O raciocnio da Smula permanece o mesmo. Ver tambm arts. 2 e 3, Lei 11671/2008 (que trata das transferncias para presdios federais):
Art. 2o A atividade jurisdicional de execuo penal nos estabelecimentos penais federais ser desenvolvida pelo juzo federal da seo ou subseo judiciria em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurana mxima ao qual for recolhido o preso. Art. 3o Sero recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurana mxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurana pblica ou do prprio preso , condenado ou provisrio.

Logo, no importa a origem do preso, a competncia do juzo da execuo. 3. em se tratando de sursis e pena restritiva de direitos, a comarca competente a do domiclio do sentenciado. Logo, pode no haver coincidncia com o juzo da condenao.

8
4. condenado com foro por prerrogativa de funo e que no perdeu o cargo com a condenao: no caso de sentenciado nessas condies, a execuo ser da competncia do prprio tribunal que o processou e julgou.
OBS:

no confundir a competncia do juzo da execuo, que se d com o trnsito em

julgado da sentena, com o incio da execuo, o qual depende da priso do sentenciado, expedindo-se, em seguida, a guia de recolhimento (pea processual que formaliza o incio da execuo). Ex: caso do ex-promotor Igor. H 9 anos os autos estavam com o juiz da execuo. Mas a execuo propriamente dita somente iniciou com a expedio da guia de recolhimento. Estatuto do preso arts. 38 a 43, LEP: Nesses dispositivos consta o rol de deveres (art. 39) e de direitos do preso (art. 41). O rol de deveres taxativo. J o rol de direitos exemplificativo. Essa concluso se extrai do art. 3, LEP: ao condenado sero assegurados todos os direitos, exceto aqueles atingidos pela lei ou pela sentena: Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no
atingidos pela sentena ou pela lei.

Art. 39, LEP deveres do condenado: I. comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena. II. obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem o preso deve se relacionar. III. urbanidade e respeito no trato com os demais condenados. IV. conduta oposta aos movimentos de fuga e subverso da ordem. V. a execuo dos trabalhos, tarefas e ordens (legais) recebidas. Reparar que o trabalho penitencirio est no rol de deveres. VI. submisso sano disciplinar imposta. VII. indenizao vitima ou aos sucessores. A indenizao vir do que o preso ganha trabalhando na priso. VIII. indenizao ao Estado, quando possvel. O que sobrar vai para uma poupana! IX. higiene pessoal, asseio de cela ou alojamento. X. conservao de objetos de uso pessoal. Pargrafo nico: esses deveres so aplicveis ao preso provisrio, no que couber.

9
Art. 41, LEP direitos do condenado: Os mais importantes constam dos incisos V, X e XV. I. alimentao suficiente e vesturio. II. atribuio de trabalho e sua remunerao. III. previdncia social. IV. constituio de peclio. V. proporcionalidade da distribuio do tempo para o trabalho, descanso e recreao . VI. exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores sua condenao, desde que compatvel com a execuo da pena. VII. assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa instrumentos de ressoacializao. VIII. proteo contra qualquer forma de sensacionalismo. IX. entrevista pessoal e reservada com advogado. H PL no CN visando que essa entrevista seja gravada. X. visita do cnjuge, de companheira, de parentes e amigos em dias determinados . Pode haver visita ntima. XI. chamamento nominal e no por nmero. XII. igualdade de tratamento, salvo quanto as exigncias de individualizao da pena. XIII. audincia especial com o diretor do estabelecimento. XIV. representao ou petio a qualquer autoridade, em defesa de direitos. XV. contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura ou de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes. XVI. atestado de pena a cumprir emitido anualmente, sob pena de responsabilidade da autoridade competente. Esse inciso, acrescentado em 2003, visa evitar a hipertrofia na punio.
OBS1:

os direitos em amarelo so os nicos que podem ser restringidos ou suspensos,

mediante ato motivado do diretor do estabelecimento (art. 41, pargrafo nico).

OBS2:

no confundir excesso com desvio de execuo. O excesso est ligado quantidade

da pena, ao passo que o desvio est ligado qualidade da pena . Ex: preso do semi-aberto em regime fechado. Se o Estado no possui condies de assegurar o regime justo, no poder agrav-lo.

10
Preso vota? O definitivo no vota. J o provisrio vota , razo pela qual o TSE e o CNJ esto providenciando urnas eletrnicas para serem colocadas nos presdios (valer para as prximas eleies). Sanes disciplinares: Introduo: Lembrar que as prises so verdadeiros agrupamentos humanos. E, como todo grupo humano, a priso demanda ordem e disciplina. A disciplina, por sua vez, conquistada com recompensas para o bom comportamento e sanes disciplinares para o caso de falta disciplinar. exatamente alternando recompensas com sanes disciplinares que a disciplina ser alcanada. Onde esto previstas as recompensas para o bom comportamento? Lembrar que a progresso da pena no recompensa e sim direito do preso. A LEP, ao tratar das recompensas, s prev o elogio e a concesso de regalias art. 56 (que d margem a pensar que se trata de algo totalmente paralelo ao que legal). Mas quais so essas regalias? Esto na no art. 55, da Resoluo 14, do Conselho Nacional de Poltica Criminal. Logo, essas regalias no constam de lei, mas sim de regulamentao expedida por cada estabelecimento prisional. Mas isso no ocorre na prtica, exceto no que tange aos presdios federais (ver Decreto 6049/2007, arts. 31 a 35 aprova o regulamento penitencirio federal e traz sistema de recompensas).
DAS RECOMPENSAS Art. 55. Em cada estabelecimento prisional ser institudo um sistema de recompensas, conforme os diferentes grupos de presos e os diferentes mtodos de tratamento, a fim de motivar a boa conduta, desenvolver o sentido de responsabilidade, promover o interesse e a cooperao dos presos.

Previso legal das sanes disciplinares: As sanes disciplinares esto previstas na LEP em caso de falta disciplinar. A falta disciplinar se divide em leve, mdia e grave. A LEP somente prev falta grave (arts. 50 a 52). As faltas leves e mdias esto sujeitas legislao local art. 49, LEP:
Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, mdias e graves. A legislao local especificar as leves e mdias, bem assim as respectivas sanes. Pargrafo nico. Pune-se a tentativa com a sano correspondente falta consumada .

11

H doutrina entendendo que a fuga (sem violncia ou grave ameaa) no pode ser reputada falta grave, pois reflete o instinto natural de liberdade, inerente ao homem. IV. falta grave a provocao dolosa de acidente de trabalho. Caso a provocao seja culposa, haver remio do trabalho enquanto o condenado estiver impossibilitado de trabalhar. VII. porte de celular ou qualquer outro aparelho de comunicao no presdio: - preso surpreendido com o aparelho: pratica falta grave (art. 50, VII, LEP). - diretor de penitenciria que no veda a entrada do aparelho pratica o crime do art. 319-A, do CP, com pena de 3 meses a 1 ano:
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: (Includo pela Lei n 11.466, de 2007). Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

- particular que introduz o aparelho no presdio pratica o crime do art. 319-A, do CP, com pena de 3 meses a 1 ano.
OBS:

segundo a doutrina majoritria, esse inciso VII no abrange acessrios do

aparelho (ex: introduo de chip, carregador, bateria, etc.). Trata-se de falha do legislador, que deveria ter previsto o celular, bem como tudo aquilo que sirva ao estabelecimento de comunicao. Mas, ver julgados do STJ da Min. Laurita Vaz, que contrariam a doutrina majoritria:
Processo REsp 1112074 / SC RECURSO ESPECIAL 2009/0032946-7 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/10/2009 Data da Publicao/Fonte DJe 09/11/2009 Ementa RECURSO ESPECIAL. EXECUO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE CHIP DE APARELHO CELULAR. CONDUTA FOI PRATICADA APS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 11.466, DE 29 DE MARO DE 2007. PERDA DOS DIAS REMIDOS. ALTERAO DA DATA-BASE PARA PROGRESSO DE REGIME. RECURSO PROVIDO. 1. inarredvel concluir que a posse de chip, sendo acessrio essencial para o funcionamento do aparelho telefnico, tanto quanto o prprio celular em si, caracteriza falta grave. 2. Com a edio da Lei n. 11.466, de 29 de maro de 2007, passou-se a considerar falta grave tanto a posse de aparelho celular, como a de seus componentes, tendo em vista que a ratio

12
essendi da norma proibir a comunicao entre os presos ou destes com o meio externo. Entender em sentido contrrio, permitindo a entrada fracionada do celular, seria estimular uma burla s medidas disciplinares da Lei de Execuo Penal. 3. O cometimento de falta grave implica o reincio do cmputo do interstcio necessrio ao preenchimento do requisito objetivo para a concesso do benefcio da progresso de regime, bem como a perda dos dias remidos. Precedentes do STJ. 4. Recurso provido. STJ, REsp 1189973 27/08/2010 - 09h11 DECISO Portar chip de celular em presdio tambm falta grave A posse de chip de telefone celular dentro de estabelecimento prisional, mesmo que sem o aparelho telefnico, caracteriza falta disciplinar de natureza grave. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) determinou que um detento que cumpria pena no regime semiaberto regredisse ao regime fechado e perdesse os dias remidos. Condenado por homicdio qualificado a 18 anos de priso, em regime fechado, o detento foi beneficiado com o regime semiaberto. Certo dia, aps retornar do trabalho externo, ele foi flagrado com dois chips de telefone celular em sua carteira, durante revista realizada pelos agentes penitencirios. O Juzo das Execues, depois de procedimento administrativo disciplinar, determinou sua regresso ao regime fechado e a perda dos dias remidos. A defesa apelou e a deciso foi cassada pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS), que entendeu que a posse dos chips sem o aparelho telefnico no permite qualquer comunicao com outros presos ou com o ambiente externo. O Ministrio Pblico estadual recorreu ao STJ, reiterando que a posse de componentes de telefone celular tambm constitui falta grave. Segundo a relatora do processo, ministra Laurita Vaz, com a edio da Lei n. 11.466/2007, passou-se a considerar falta grave tanto a posse de aparelho celular como a de seus componentes, tendo em vista que a razo de ser da norma proibir a comunicao entre os presos ou destes com o meio externo. inarredvel concluir que a posse de chip, sendo acessrio essencial para o funcionamento do aparelho telefnico, tanto quanto o prprio celular em si, caracteriza falta grave, ressaltou a relatora. Para ela, entender em sentido contrrio, permitindo a entrada fracionada do celular, seria estimular uma burla s medidas disciplinares da Lei de Execuo Penal . O voto foi acompanhado por unanimidade.

* Essa questo da falta grave pelo porte de chip ser decidida pelo STF (ver notcias de 08.11.2010).
Smula Vinculante 9 O disposto no artigo 127 da Lei n 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e no se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Sanes disciplinares em espcie art. 53, LEP: Elas esto dispostas em ordem crescente de rigorismo da advertncia ao regime disciplinar diferenciado RDD.

13
Regime disciplinar diferenciado RDD: RDD no regime de cumprimento de pena. Regime de cumprimento de pena o fechado, aberto ou o semi-aberto. J o RDD a forma mais grave de sano disciplinar. Caractersticas do RDD: Ver art. 52, LEP: 1. durao mxima de 360 dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta, at o limite de 1/6 da pena. - sano perdura at 360 dias, devendo o juiz individualizar a sano. - na repetio de falta grave, o limite de durao do RDD ser de 1/6 da pena aplicada. Logo, possvel ficar no RDD at 1/6 da pena aplicada considerando cada infrao (RDDs sucessivos, cada qual com durao de at 1/6 da pena aplicada). Parte da doutrina: 1/6 da pena aplicada o tempo mximo do RDD. Somadas todas as repeties, ela no poder ultrapassar 1/6 da pena.
OBS:

os tribunais superiores ainda no se manifestaram a respeito do tema.

2. recolhimento em cela individual: essa cela no pode ser escura, masmorra, insalubre. Ver art. 45, 2, LEP, que probe essas celas escuras e insalubres, que so flagrantemente inconstitucionais. 3. visitas semanais. Ver art. 52, III, LEP. Essas visitas devem ser realizadas por 2 pessoas, por duas horas, sem contar as crianas. Sem contar as crianas: pode dar margem dupla interpretao no limitao do n de crianas ou vedao a presena de crianas. A maioria da doutrina entende que crianas podem visitar o preso em RDD vontade, sem limitao de nmero. O professor critica esse entendimento, pois criana no poderia ser inserida em ambiente de RDD (onde se encontra a nata da criminalidade). Logo, muito embora o preso ganhe com a visita de seu filho, por ex, a criana nada ganha com isso (lembrar dos princpios basilares do ECA, como a proteo integral criana). Alm disso, a criana pode ficar traumatizada ao ver o pai nessa situao. O preceito 79 das regras mnimas de execuo penal da ONU preconiza que a visita deve ser interessante para ambas as partes: adultos e crianas. Caso no seja interessante para uma das partes, a visita da criana ao RDD no poder ser autorizada (ser prestada especial ateno

14
manuteno e melhora das relaes entre o preso e sua famlia, que se mostrem de vantagem para ambos).

4. banho de sol: todo dia, durante 2 horas.

OBS:

pelas caractersticas supra, quer parecer que o RDD constitucional. Mas, isso no

significa que se deva banalizar o RDD. Hipteses de cabimento do RDD art. 52. LEP:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado , com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada ; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

1. prtica de crime doloso quando ocasione subverso da ordem e disciplina internas . Logo, no basta a prtica de crime doloso no presdio.
OBS:

tanto o preso provisrio ou condenado esto sujeitos ao RDD.

Neste caso, o preso ir para o RDD e responder criminalmente pelo crime doloso praticado. No h nenhum bis in idem nessa situao. 2. o RDD pode abrigar presos de alto risco provisrios e condenados em definitivo . Ver art. 52, 1, LEP: O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou
condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.

Lembrar que os estrangeiros no Brasil contemplam os

mesmos direitos e deveres do brasileiro, no que couber.

OBS:

essa expresso preso de alto risco, caso considerada isoladamente, remete-se ao

chamado direito penal do autor, inadmissvel no ordenamento penal brasileiro. Para que

15
no ocorra esse desvirtuamento, o alto risco mencionado na legislao deve se materializar em algum fato concreto. 3. o RDD pode abrigar presos provisrios e condenados sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de participao em organizaes criminosas, quadrilha ou bando . Ver art. 52, 2, LEP: Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando .

Crtica: para inserir algum no RDD imprescindvel a prova, no sendo suficientes fundadas suspeitas. RDD judicializao: Ver art. 54, LEP: o RDD ser aplicado apenas mediante prvio despacho fundamento do juiz. J as demais sanes disciplinares podem ser aplicadas pelo diretor do estabelecimento, em ato motivado.
OBS:

a expresso despacho deve ser lida como deciso, estando sujeita a recurso (agravo

em execuo ou mesmo o HC). O juiz no pode incluir preso de ofcio no RDD. Ele depende de provocao de diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa (ex: secretrio de segurana pblica). Ver art. 54, 1, LEP: A autorizao para a incluso do preso em regime disciplinar depender de
requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.

O MP pode requerer ao juiz a incluso de algum no RDD? Sim. Mas o fundamento legal no o art. 54, 1, mas sim o art. 68, II, a, LEP: Incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico: ... II requerer: a) todas as providncias necessrias ao desenvolvimento do processo executivo .

Art. 54, 2, LEP A deciso judicial sobre incluso de preso em regime disciplinar ser
precedida de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa e prolatada no prazo mximo de quinze dias:

a deciso judicial sobre a incluso de preso no RDD ser precedida de

manifestao do MP ou da defesa, sendo prolatada em 15 dias. imprescindvel o devido processo legal (contraditrio + ampla defesa).

16
Individualizao da sano disciplinar art. 57, LEP : est vedada a sano disciplinar coletiva (ver art. 45, 3, LEP: So vedadas as sanes coletivas). Isso se aplica ao RDD. possvel RDD preventivo enquanto transcorre o devido processo legal? H previso legal de isolamento no art. 60, da LEP. Lembrar que o termo despacho constante no dispositivo deve ser interpretado como deciso: a autoridade administrativa poder decretar o
isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de at dez dias. A incluso do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguao do fato, depender de despacho do juiz competente.

Art. 60, pargrafo nico, LEP: traz a detrao, ou seja, tempo de RDD preventivo deve ser computado no RDD sano: O tempo de isolamento ou incluso preventiva no regime disciplinar
diferenciado ser computado no perodo de cumprimento da sano disciplinar .

RDD discusso sobre sua constitucionalidade: Ver tabela do professor no livro CP comentado.
INCONSTITUCIONALIDADE ARGUMENTOS 1. o RDD fere a dignidade da pessoa humana, CONSTITUCIONALIDADE ARGUMENTOS 1. o RDD no representa a submisso do preso

constituindo sano cruel, desumana e degradante.

padecimentos fsicos e o psquicos, o que somente restaria caracterizado nas hipteses em que houvesse, por ex, celas insalubres, escuras ou sem ventilao.

2. o RDD configura sano desproporcional aos fins da pena.

2. o sistema penitencirio, em nome da ordem e da disciplina, h que se valer de medidas disciplinadoras, e o RDD atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sano.

3. o RDD ofende a coisa julgada, representando 4 modalidade de regime de cumprimento de pena.

3. RDD no regime de cumprimento de pena, mas sano disciplinar cabvel na nova relao entre o Estado e o executado.

4. o RDD configura bis in idem, pois alm da sano disciplinar o executado fica sujeito sano penal.

4. no se trata de violao do bis in idem, pois constituem-se infraes e ordenamentos jurdicos diversos (de Direito Penal e de Execuo Penal).

OBS:

corrente para defensoria.

OBS:

corrente para MP (exceto para o MP/MG, em

17
que o examinador, que Rogrio Greco, entende ser o RDD inconstitucional).
OBS:

STF: ainda no se posicionou sobre o RDD. STJ: inclina-se pela constitucionalidade do RDD. Sano disciplinar prescrio: - crime/pena: em regra prescreve, nos termos do art. 109, CP (exceo crimes imprescritveis: racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico

art. 5, LII e LIV, CF).

- ato infracional: medida scio-educativa tambm prescreve. Ver Smula 338/STJ (A

prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas).

- falta grave/sano disciplinar: o STF aplica o art. 109, CP por analogia. Logo, o prazo prescricional ser sempre de 2 anos, no importando a falta ou a espcie de sano disciplinar. Lembrar que desde a Lei 12234/2010 a prescrio foi majorada para 3 anos. Ver HC 92000/SP:
EMENTA: EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. PRESCRIO DE INFRAO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. ART. 109, VI, COMBINADO COM ART. 111, III, DO CDIGO PENAL. ILEGALIDADE. INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA. I - Diante da ausncia de norma especfica quanto prescrio da infrao disciplinar, utiliza-se, por analogia, o Cdigo Penal. II - Abandonar o cumprimento do regime imposto configura infrao permanente, aplicando-se as regras do art. 111, III, do Cdigo Penal. III - Ordem denegada.

OBS1:

O preso, em 20.10.2000, fugiu. A fuga falta grave prevista no art. 50, II, LEP, e est sujeita a sano disciplinar. Esse preso foi recapturado em 10.06.2007. Prescreveu a falta grave/sano disciplinar? O STF decidiu que, enquanto o preso estiver foragido, a falta permanente, e a prescrio somente correr aps cessada a permanncia (pois enquanto o preso estiver foragido no corre a prescrio). Logo, o prazo prescricional somente expira em 10.06.2009.
OBS2:

h PL no CN (179/2005, do SF) que prev o chamado regime de segurana mxima,

com durao de at 720 dias, com 1 visita mensal e entrevista filmada com advogado! As visitas ntimas tambm seriam filmadas e as fitas remetidas para o MP!

18
Perguntas: 1. natureza da priso de estrangeiro que aguarda extradio: priso no-pena de natureza no penal, que deve ser decretada por juiz (pelo STF). 2. mesmo que o CPP se refira apenas ao recurso extraordinrio, deve ser includo o especial, que no era previsto na poca do CPP (art. 637). 3. como fica a aplicao do prazo de 1/6 da pena (para RDD) no caso de preso provisrio? A doutrina trabalha com 1/6 da pena mnima em abstrato. ==================
EXECUO. PENA. PRESDIO FEDERAL. A Turma reiterou o entendimento de que a Resoluo n. 502/2006 do Conselho da Justia Federal constitucional, ao permitir o cumprimento de pena imposta por deciso da Justia estadual em estabelecimento federal sob competncia do juzo de Execuo Criminal da Justia Federal. A alegao de que o cumprimento da pena deve dar-se prximo origem do condenado, de seus familiares e afins, para que seja facilitado o processo de ressocializao e de modo a contribuir para a sade do preso no deve sobrepor-se ao interesse coletivo de segurana e ordem pblica, alm da prpria ordem no estabelecimento de cumprimento da pena. Assim, demonstrada inquietude no presdio de origem, em razo da presena do ora paciente, de notria periculosidade, impe-se sua transferncia para local que possa receb-lo e garantir no s a segurana pblica mas tambm a segurana do condenado. A manuteno do apenado no sistema penitencirio federal medida excepcional e provisria, devendo, cumprido o tempo determinado, voltar a execuo da sano para o juzo de origem. Contudo, na espcie, diante da periculosidade do paciente, que chefia uma das maiores organizaes criminosas do pas, justifica-se permanncia naquele sistema prisional, desde que o ato seja devidamente fundamentado pelo juzo estadual . Quanto ao perodo de permanncia no sistema, no h qualquer bice em permanecer na priso federal por mais de dois anos, desde que haja motivao. A lei no diz que a incluso s pode ocorrer uma vez; sempre que a ordem pblica reclamar, dever haver reincluso, desde que por motivos diversos dos anteriores. HC 116.301-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 10/11/2009.

STF, HC N. 98.212-RJ RELATOR: MIN. EROS GRAU EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUO ANTECIPADA DA PENA. ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. MATRIA NO APRECIADA PELO STJ. CONCESSO DA ORDEM DE OFCIO. 1. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso.

19
5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente. 6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e subseqentes agravos e embargos, alm do que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes por responderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional [art. 2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova redao Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque disse o relator a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das diferenas, em caso de absolvio. Da porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio de 1.988, afirmando de modo unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade no a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual. 9. O no conhecimento da impetrao no Superior Tribunal de Justia inviabiliza o conhecimento deste habeas corpus. H, contudo, evidente constrangimento ilegal, a ensejar imediata atuao desta Corte. Habeas corpus no conhecido; ordem concedida, de ofcio.

LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUSPENSO. FALTA GRAVE. Noticiam os autos que o paciente obteve o benefcio do livramento condicional, mas o juzo da execuo suspendeu cautelarmente todos os benefcios executrios em razo da notcia de sua priso pela prtica de outro crime. Agora, no writ, o impetrante alega que a suspenso dos benefcios executrios devido ao cometimento de falta grave s poderia ocorrer quando a sentena condenatria tivesse transitado em julgado. Explica o Min. Relator no haver qualquer ilegalidade na deciso atacada, porquanto a prtica de novo crime doloso pelo ru configura falta grave, o que autoriza a suspenso cautelar do benefcio, independentemente do trnsito em julgado de eventual sentena condenatria (arts. 52 e 145 da LEP) . Diante do exposto, a Turma denegou a ordem da habeas corpus. Precedentes citados: REsp 984.570-RS, DJe 15/12/2008; REsp 766.611RS, DJ 24/10/2005; RHC 13.484-SP, DJ 17/2/2003; RHC 13.373-RJ, DJ 10/3/2003; HC 20.310-RJ, DJ 4/11/2002, e HC 85.217-SP, DJ 15/10/2007. HC 15.379-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/3/2010. STJ, HC 137346 08/11/2010 - 12h57 DECISO Mudana de entendimento autoriza concesso de habeas corpus que reitera pedido j negado A mudana de entendimento jurisprudencial autoriza a concesso, de ofcio, de habeas corpus que reitera pedido anteriormente negado pelo prprio rgo colegiado. A deciso da Sexta Turma do

20
Superior Tribunal de Justia (STJ), que afastou a prtica de falta grave como causa de interrupo da contagem de prazo para benefcios de execuo penal do ru. O primeiro pedido foi julgado em fevereiro de 2009, conforme a jurisprudncia predominante poca. O segundo foi extinto, por reiterar os mesmos pedidos do anterior, no mesmo ms. Dias depois, a Turma alterou seu entendimento, em apertada maioria de trs a dois. Passou a prevalecer a compreenso de que a falta grave no deve ser considerada marco interruptivo para a contagem de prazos, incluindo a progresso de regime prisional. Em razo disso, a defesa recorreu da extino do segundo pedido de habeas corpus. O ministro Og Fernandes reconsiderou sua deciso, indeferiu a liminar e determinou o seguimento da ao. Ao decidir o mrito da questo, o relator considerou esgotada a prestao jurisdicional cabvel ao STJ, restando a possibilidade de novo recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF). Porm, nada impediria a concesso de habeas corpus de ofcio, por ser evidente o constrangimento ilegal. A Turma decidiu no conhecer do habeas corpus e conceder de ofcio a ordem a fim de afastar a prtica de falta grave como marco interruptivo da contagem dos prazos para obteno dos benefcios da execuo penal.